Nº 229 • Febrero • 2009Capital Humano 116

SEGURIDAD SOCIAL

Incrementos en las bases de cotización: ¿son siempre admisibles

para calcular la pensión de jubilación?

MANUEL ALEGRE NUENO, profesor doctor de la Universidad de Alicante. Magistrado suplente del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

1. INTRODUCCIÓN

El artículo 162 de la Ley General de la Seguridad Social (en lo sucesivo, LGSS) determina la forma de obtener la base reguladora de la pensión de jubilación. En su apartado segundo señala que, “sin perjuicio de lo establecido en el apartado 2 del artículo 120, para la determinación de la base regulado-ra de la pensión de jubilación en su modalidad contributiva, no se podrán computar los incrementos de las bases de cotización producidos en los dos úl-timos años, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incre-mento medio interanual experimenta-do en el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, en el correspondiente sector”. No quedan afectados por esta

regla “los incrementos salariales que sean consecuencia de la aplicación estricta de las normas contenidas en disposiciones legales y convenios co-lectivos sobre antigüedad y ascensos reglamentarios de categoría profesio-nal” o “que deriven de cualquier otro concepto retributivo establecido con carácter general y regulado en las ci-tadas disposiciones legales o convenios colectivos”, pero sí afecta a los incre-mentos salariales que “se produzcan exclusivamente por decisión unilateral de la empresa en virtud de sus facul-tades organizativas” (apartado tercero del artículo 162 de la LGSS).

En ningún caso se computarán aque-llos incrementos salariales que excedan del límite establecido en el apartado

2 del presente artículo y que hayan sido pactados exclusiva o fundamen-talmente en función del cumplimiento de una determinada edad próxima a la jubilación (apartado cuarto del ar-tículo 162 de la LGSS).

2. FINALIDAD DE LA REGLA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 162.2 Y 3 DE LA LGSS

Esta previsión normativa fue introdu-cida por el Real Decreto Ley 13/1.981, sobre determinación de la base re-guladora de la pensión de jubilación (artículo 1) y su objetivo es garantizar la contributividad, intentando evitar que un aumento de las bases de coti-zación del trabajador en los dos años anteriores a su jubilación produzca una pensión desproporcionada a su esfuer-zo contributivo durante el resto de su vida laboral, posibilidad que propiciaba la forma de calcular la base reguladora de la pensión de jubilación, prevista en el artículo 5 de la Orden de 18 de enero de 1.967 y según la cual, a efectos de determinar la cuantía de la pensión de vejez, la base reguladora era el cociente que resultase de dividir por veintiocho la suma de las bases de cotización del trabajador durante un período ininte-rrumpido de veinticuatro meses natu-rales elegido por el interesado dentro de los siete años inmediatamente an-teriores al hecho causante. Así pues, la regla hoy contenida en el artículo 162.2 y 3 de la LGSS, tiene por finalidad evitar que el solicitante de una pensión de ju-bilación se beneficie de una cuantía su-perior a la debida, como consecuencia de una alteración artificial de las bases

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de cotización. Se trata, por consiguien-te, de una previsión contraria al fraude en la obtención de prestaciones.

3. ALCANCE DE LA REGLA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 162.2 Y 3 DE LA LGSS

Con la promulgación de la Ley 26/1.985, de 31 de julio, de medidas urgentes para la racionalización de la estructura y de la acción protectora, que amplió el periodo de cómputo de la base reguladora de la pensión de jubilación a los ocho años anteriores al hecho causante, se planteó si la regla que se examina debía responder a la literalidad de la norma, suprimiendo exclusivamente las elevaciones de bases de cotización producidas en los dos últimos años o, por el con-trario, debía interpretarse que la su-presión de subidas salariales había de extenderse a todo el nuevo periodo de referencia –de ocho años con la Ley 26/1.985 y de quince años con la Ley 24/1.997–.

La Sala de lo Social del Tribunal Supre-mo respondió de manera negativa a esta cuestión, indicando que ni la Ley 26/1.985 ni la refundición llevada a cabo por el Real Decreto Legislativo 1/1.994 ha extendido el período del Real Decreto Ley 13/1.981 a ocho años, sino que lo ha mantenido en dos, por lo que no cabe realizar una interpretación extensiva del conteni-do del mismo, entendiendo ampliado dicho plazo so pretexto de un vacío legal, lo que no excluye la aplicación de las normas del Código Civil (artícu-los 6.4 y 7.2) que sancionan el fraude de Ley y el abuso de Derecho respecto a posibles alteraciones indebidas de las bases de cotización en periodos anteriores (sentencias de 8 de abril de 1992 (recurso número 2.011/1.991) y 22 de abril y 27 de octubre de 1.998 (recursos números 2.408/1.997 y 3.616/1.997, respectivamente). Esta doctrina ha sido reiterada en la sen-tencia más reciente de 30 de enero de 2.001 (recurso número 715/2.000).

Por consiguiente, el precepto analiza-do contiene una presunción a favor

del carácter fraudulento de los incre-mentos en las bases de cotización del solicitante de una pensión de jubila-ción, ocurridos dentro de los dos últi-mos años anteriores a la solicitud de dicha pensión, y siempre que aquéllos sean aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experi-mentado en el convenio colectivo apli-cable o, en su defecto, en el corres-pondiente sector, o no respondan a factores objetivos. En este sentido, no puede considerarse como injustificada la regularización llevada a cabo por la empresa en supuestos de infracotiza-ción, pues el hecho de que la misma esté cotizando por bases inferiores a las legalmente correspondientes no debe perjudicar al trabajador, ya que corresponde al empleador la obliga-ción de ingreso de las aportaciones propias y las de sus trabajadores.

En consecuencia, la regla que comen-tamos objetiva en los dos últimos años anteriores a la solicitud de la pensión de jubilación, la congelación de los efec-tos de las subidas salariales favorables al trabajador, no pudiendo extenderse esta presunción legal más allá de ese período temporal, sin perjuicio de que los fenómenos de fraude de ley o de abuso de Derecho hayan de tener su

sanción jurídica, conforme a los artícu-los 6 y 7 del Código Civil. Ahora bien, para que fuera del marco temporal de esos dos años se pueda considerar fraudulenta una subida salarial por en-cima de las exigencias de la negocia-ción colectiva, con la correspondiente elevación de las bases de cotización, es preciso que además de la mera subi-da salarial aparezcan otros elementos que permitan sostener la existencia de fraude. No basta por ello con los meros datos objetivos del artículo 162 de la LGSS, puesto que éstos solo cobran su virtualidad en el seno de las previsiones de dicho precepto.

Por tanto, si no concurre el hecho indicio descrito en dicha disposición normativa –aumentos salariales supe-riores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colecti-vo aplicable o, en su defecto, en el co-rrespondiente sector, producidos en los dos años anteriores al hecho causan-te–, la carga de la prueba recaerá en quien alegue el carácter fraudulento de dichos aumentos salariales –la entidad gestora–, puesto que la presunción le-gal contenida en el artículo 162 de la LGSS solo produce efectos dentro del período temporal indicado y el fraude de ley no puede presumirse.

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