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INDICE
PAG.
INTRODUCCIÓN ……………………………………………………………………………. 2
DEFINICIONES
DEFINICIÓN DE PROYECTO ARQUITECTO.
1 CAPITULO 1 …………………………………………………………………….. 10
1. Definición de Contrato …………………………………………………………….. 11
1.1.1 Forma de Contrato: Estructura …………………………………………….. 11
1.1.2 Contratos en el Área de Diseño, Construcción y Supervisión …….. 15
1.1.3 Tipos de Contratos ……………………………………………………………. 22
1.1.4 Los Contratos, Descripción ……………………………………………. 31
1.1.4.1 Contrato Llave en mano ……………………………………. 33
1.1.4.2 Contrato de Obra por Administración ……………………. 37
1.1.4.3 Contrato por Suma Global Fija ……………………………. 39
1.1.4.4 Contrato por Precios Unitarios ……………………………. 41
1.1.4.5 Contrato mixto de suma global y precios unitarios……………. 42
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2 CAPITULO 2 ………………………………………………………………… 50
1. Garantías …………………………………………………………………………… 55
2.1.1 Definición de Garantía y Fianza …………………………………… 55
2.1.2 Clases de Garantías …………………………………………………… 59
2.1.3 Etapas para la presentación de Garantía …………………………… 61
2.1.3.1 Garantía de Oferta …………………………………………… 62
2.1.3.2 Garantía de Buena Inversión de Anticipo …………………… 66
2.1.3.3 Garantía de Cumplimiento de contrato (Fiel Cumplimiento) ... 69
2.1.3.4 Garantía de Buena Obra …………………………………… 72
2.1.3.5 Garantías no contempladas en la LACAP …………………… 75
2.1.3.5.1 Garantía de Pagos a Terceros y Obra …………… 75
2.1.3.5.2 Garantía de Fabrica …………………………………… 78
3 CAPITULO 3 …………………………………………………………………… 81
1. Marco Regulatorio …………………………………………………………………… 82
2. Contratos y sus obligaciones :Público y Privado…………………………………. 83
3. Derechos de los contratos :Públicos y Privados ……………….…………….. 87
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4. Incumplimiento e infracciones graves de los contratos: Publicos y Privados…… 91
5. Sanciones……………………………………………………………………………… 94
6. Régimen de garantías………………………………………………………………. 97
6.1 Obligaciones……………………………………………………………………. 100
7. Penalidades ………………………………………………………………………….. 102
Conclusión y recomendaciones………………………………………………………………. 104
Anexos …………………………………………………………………………………. 107
Referencias …………………………………………………………………………………. 127
Glosario …………………………………………………………………………………. 131
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INDICE DE TABLAS Y FIGURAS
PAG.
FIGURA 1. Relación entre Contratante,
Contratista y Afianzadoras……………………………………………… 15
FIGURA 2. Los contratos: Sujetos y Estructura…………………………………… 22
FIGURA 3. Etapas para la presentación de Garantías……………………………. 45
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INTRODUCCION
El presente trabajo en el cual se desarrolla el tema Clases de Contratos y Garantías sus Influencias,
Beneficios y Perjuicios para el desarrollo de la Gestión de Proyectos Arquitectónicos, se explica los diferentes
tipos de contratos y garantías que intervienen en el proceso de la ejecución de un proyecto en Diseño,
Construcción y Supervisión.
Este trabajo brinda información de apoyo para profesionales y estudiantes, que busquen a cerca de los
distintos tipos de contratos y garantías utilizados en la gestión de proyectos arquitectónicos para el ámbito
laboral actual tanto en el área pública y privada, tomando en cuenta las actividades y las maneras de proceder
ante cualquier problema.
Se tiene como objetivo, conocer las normas y reglamentos que intervienen en los contratos y garantías
como exigencia para proyectos arquitectónicos incluyendo todos aquellos aspectos legales y económicos que
se interponen para la buena ejecución de un proyecto.
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A continuación se presenta el contenido de los capítulos a desarrollar en este trabajo:
En el Capítulo I: Abarca las definiciones, contenido y tipos de los contratos tanto en el área pública como
privada; se analizan los componentes y estructura de los contratos, en las áreas de Diseño, Construcción y
Supervisión, en el ámbito público y privado, que interviene en el desarrollo de la gestión de proyectos.
El Capitulo II: Contiene conceptos y tipos de garantías, con un análisis descriptivo así como su utilización
en el proceso de contratación en la gestión de proyectos arquitectónicos. Se establecen los beneficios y
perjuicios de cada una de las garantías involucradas en el sector público y privado, así también la
participación de entidades financieras.
En el Capítulo III: Comprende los requerimientos legales que involucran a los contratos y garantías, así
como sus responsabilidades, obligaciones, derechos y sanciones, que implican a los contratantes y
contratistas, en el sector público - privado, respaldados por sus respectivas normas y reglamentos.
En la parte final se agregan las respectivas conclusiones y recomendaciones que a lo largo de la realización
del trabajo se pudieron visualizar.
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DEFINICIONES.
ARBITRAJE: “El mecanismo alternativo de resolución de conflictos”.1
CODIGO CIVIL: “Es un conjunto unitario, ordenado y sistematizado de normas de Derecho privado, un cuerpo
legal que tiene por objeto regular las relaciones civiles de las personas físicas y jurídicas, privadas o públicas,
en este último caso siempre que actúen como particulares”.2
CONTRATACION: Es aquel momento en que las personas encargadas de manejar el concurso, y
específicamente quien analiza las ofertas, hace la recomendación concreta, a las autoridades respectivas, del
oferente ganador del contrato. Es la etapa de carácter jurídico.
CONTRATISTA: “Persona natural o jurídica que ejecutará el objeto del contrato, en forma directa o por medio
de sus empleados, agentes o subcontratistas”.3
CONTRATANTE: “Se dice que es la parte que ha llamado a licitar o concursar para la construcción,
edificación o instalación, o entrega de la obra y que tendrá por empleado al contratista, así como los sucesores
1 Diccionario enciclopédico de derecho usual, tomo VI, 26ª edición; actualizada por Luis Alcalá- Zamora y Castillo. Editorial Heliasta. Pág. 433.
2 ibídem, tomo ll. Pág. 182.
3 Ibídem. Pág. 337.
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legales derecho habiente del contratante pero no (excepto con el consentimiento del contratista cesionarios del
contratante”.4
CONTRATO: “Es el instrumento legal o convenio suscrito por el contratista y el contratante, mediante el cual el
primero de estos se obliga a ejecutar el trabajo objeto del contrato y a proveer los materiales, mano de obra y
equipo necesario para este objeto, y el segundo se compromete a compensar por ello al contratista con los
pagos, de acuerdo a lo establecido en el mismo instrumento”.5
GARANTIAS: Mecanismos de protección frente a un peligro o un riesgo”. 6
EMPRESA: “Toda unidad económica que produce y comercializa bienes y/o servicios para obtener lucro”.7
ESPECIFICACIONES: “La descripción detallada de características y condiciones mínimas de calidad que
debe reunir un producto incluyendo en ellas el alcance, calidad exigida, tolerancias, procedimientos exigibles,
materiales aceptables y formas de medición y pago para cada partida”.8
ESTADO: “Expresión de potestad pública y de la organización social de un territorio determinado, se considera
como una entidad suprema de derecho público”.9
4 Diccionario enciclopédico de derecho usual, tomo lI, 26ª edición; actualizada por Luis Alcalá- Zamora y Castillo. Editorial Heliasta. Pág. 336.
5 Ibídem.
6 Ibídem. Pág. 401
7 Diccionario enciclopédico de derecho usual, tomo lll, 26ª edición; actualizada por Luis Alcalá- Zamora y Castillo. Editorial Heliasta. Pág. 101
8 Diccionario enciclopédico de derecho usual, tomo lll, 26ª edición; actualizada por Luis Alcalá- Zamora y Castillo. Editorial Heliasta. Pág. 549
9 Ibídem Pág. 557
12
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FIANZA: “Documento otorgado por un fiador (Compañía Afianzadora o Bancos) que asegura qué si un
segundo (contratista) no cumple con su obligación para con un tercero (propietario, contratante) el fiador,
asumirá la responsabilidad del contratista o pagara toda perdida sufrida por el propietario, según se establezca
en el documento”.10
FINIQUITO: “El finiquito es un documento realizado en papel por el que se pone fin a la relación laboral
existente entre el trabajador y el empresario”.11
INSTITUCIONES AUTONOMAS: “Son instituciones adscritas al órgano ejecutivo y que por su propia
naturaleza desarrollan sus actividades en forma independiente”.12
LEY: “Regla y norma constante e invariable de las cosas, nacida de la causa primera o de las cualidades y
condiciones de las mismas. Precepto dictado por la autoridad competente, en que se manda o prohíbe algo en
consonancia con la justicia y para el bien de los gobernados. En el régimen constitucional, disposición votada
por las Cortes y sancionada por el jefe del Estado.”13
10
Ibídem, tomo lV. Pág. 54. 11
Ibídem, tomo lV. Pág. 75. 12
Diccionario enciclopédico de derecho usual, tomo lV, 26ª edición; actualizada por Luis Alcalá- Zamora y Castillo. Editorial Heliasta. Pág. 444. 13
Diccionario de la lengua española - Vigésima segunda edición. (N.D), obtenida el 15 de mayo del 2009, de http://buscon.rae.es/draeI/.
13
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LICITACIÓN: “Oferta que se hace en una subasta publica, sobre todo si se trata de un contrato o servicio”.14
NORMA: “Regla que se debe seguir o a que se deben ajustar las conductas, tareas, actividades. Regla que se
debe seguir porque determina cómo debe ser algo o cómo debe realizarse”.15
OFERTANTE: “Toda persona natural o jurídica que esta calificada para realizar oferta de bienes y servicio.16
ORDEN DE INICIO: Notificación escrita mediante la cual el contratante establece la fecha en que el contratista
comenzara a realizar las obras.
ORGANIZACIONES NO GUBERNAMENTALES: “Son organizaciones al servicio de la comunidad pero cuya
administración y dirección es independiente del gobierno. se conocen por sus siglas como ONG.17
PENALIZACIONES: “Imposición de una pena, sanción o castigo”. 18
PERIODO CONTRACTUAL: “Lapso requerido por una cosa para volver a su situación o estado del contrato”19
PERSONA JURIDICA: “son los sujetos susceptibles de adquirir, ejercer derechos, aceptar y cumplir
obligaciones por sí o por un representante”.20
14
Diccionario enciclopédico de derecho usual, tomo V, 26ª edición; actualizada por Luis Alcalá- Zamora y Castillo. Editorial Heliasta. Pág.202. 15
CLAVE diccionarios SM (N.D).obtenida el17 de mayo del 2009, disponible en: http://clave.librosvivos.net/. 16
Ibídem. Pág. 669. 17
Diccionario enciclopédico de derecho usual, tomo V, 26ª edición; actualizada por Luis Alcalá- Zamora y Castillo. Editorial Heliasta. Pág. 774. 18
Ibídem V. Pág. 190. 19
Diccionario enciclopédico de derecho usual, tomo Vl, 26ª edición; actualizada por Luis Alcalá- Zamora y Castillo. Editorial Heliasta. Pág. 210. 20
Ibídem. pág. 225.
14
14
PERSONA NATURAL: “son los sujetos de derecho que tienen la capacidad para adquirir, ejercer derechos y
contraer obligaciones”21
PLAZO: “Termino o tiempo señalado para una acción.” 22
PROYECTO ARQUITECTONICO: Conjunto de diseños, documentos escritos, cálculos y planos que dan idea
de cómo debe ser, lo que debe llevar una obra de Arquitectura o de Ingeniería, todos estos datos deberán
permitir que un profesional no unido a su elaboración, pueda mediante la interpretación de estos datos
convertir en una construcción tangible lo que antes era un proyecto.
SANCIONES: “Pena para un delito o falta” 23
SECTOR PÚBLICO: “Las dependencias y entidades, que en cumplimiento con los programas sociales y
económicos del país, realizan obras de muy diversa naturaleza como por ejemplo: Construcción de edificios
públicos, de vías de comunicación, de presas, instalación de plantas generadoras de energía eléctrica, etc.”24
SECTOR PRIVADO: “Es aquella parte de la economía que busca el ánimo de lucro en su actividad y que no
está controlada por el Estado. Del sector privado se espera que se diversifique la producción y que haga
21
Ibidem. pág. 226. 22
Ibídem tomo Vl. Pág. 269. 23
Ibídem. tomo Vll. Pág. 294. 24
Diccionario enciclopédico de derecho usual, tomo VIl, 26ª edición; actualizada por Luis Alcalá- Zamora y Castillo. Editorial Heliasta. pág. 310.
15
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grandes inversiones, y así contribuir al desarrollo y a la creación de empleo”. Los proyectos del sector privado
son realizados por empresarios particulares que buscan el beneficio propio”.25
SUPERVISOR: “Es la persona natural o jurídica, nombrada por el propietario y que con la suficiente autoridad,
en representación del mismo, hace la inspección técnica de las obras, a fin de que estas se lleven a cabo de
conformidad con los documentos contractuales, además de toda aquellas atribuciones que en el respectivo
contrato el propietario le asigne”. 26
TRAMITE: “Cada uno de los estados diligencias y resoluciones de un asunto hasta su terminación”. 27
25 Ibídem. Pág 309. 26
Ibídem. pág. 573. 27
Ibídem. Pág. 162.
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1. CONTRATOS
“(Del lat. contractus) Un Pacto o convenio, oral o escrito, entre partes que se obligan sobre materia o cosa
determinada, y a cuyo cumplimiento pueden ser compelidas. Documento que recoge las condiciones de este
convenio.”28
Convención:” comprende todo acuerdo de voluntades. Por ejemplo: si dos personas se ponen de acuerdo para
hacer un negocio, hay convención pero no hay contrato.”29
Todo contrato es una convención; pero no toda convención es contrato.
1.1 ESTRUCTURA DE LOS CONTRATOS.
Los contratos pueden ser verbales o escritos, los contratos escritos requieren formularse por Escritura
Pública en el Registro de acuerdo a la ley. Lo que comprende un contrato son acuerdos de voluntades y sus
diferentes clausulas que oficialmente se incluyen en él; considerando que estas dependen de las
circunstancias propias de contratación: propietario, proyecto, financiamientos, etc. Luego se definen las
28
DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA - Vigésima segunda edición. (N.D), obtenida el 15 de mayo del 2009, de http://buscon.rae.es/draeI/. 29
Wiquimedia Foundation Inc, Wikipedia la enciclopedia libre, http://es.wikipedia.org
18
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condiciones generales y especiales que rigen el contrato, que aunque no se describen completamente en el
mismo, se definen como parte integrante de él.
Contenido del contrato:
Título: Indica el tipo de contrato.
Cuerpo sustantivo: Que identifica en él las partes. Estas pueden ser, según el tipo de contrato, tanto
personas naturales como jurídicas.
Consta de las siguientes partes:
o Lugar y fecha de contrato
o Identificación de quienes van a suscribirlo.
o Representaciones de los intervinientes indicando si suscriben el contrato en su propio nombre o
en representación de un tercero o sociedad.
o Objeto del Contrato: El objeto del contrato no es otro que la prestación de forma voluntaria y
retribuida de un trabajo por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra persona. Es la autonomía
de la voluntad de las partes.
19
19
Forma:
o La forma es el conjunto de signos mediante los cuales se manifiesta el consentimiento de las
partes en la celebración de un contrato. En algunos contratos es posible que se exija una forma
específica de celebración.
Plazo:
o Es donde se indica el plazo de ejecución y entrega de la obra. A pesar de existan factores
internos o externos que puedan malograr el cumplimiento para la entrega del proyecto.
Condiciones de Pago:
o En este apartado se delimita la forma de pago, tiempos y de cancelación de las obras.
Cuerpo normativo:
o Pactos o acuerdos objeto del contrato. Son las cláusulas normativas.
Sanciones:
o Son los castigos por faltar a las normativas planteadas. Ambas partes deben cumplir todo lo
pactado y escrito en el contrato. Se sancionara aquello que sea imputable y comprobable a la
parte responsable.
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20
Forma de Contratación:
o Es donde se indica la modalidad de contratación para la realización del acuerdo. Usualmente es
el contratante quien determina la modalidad aunque en el caso privado podría ser de mutuo
acuerdo.
Garantías:
o Son los requerimientos de fianzas requeridos para soportar, asegurar y proteger contra algún
riesgo o necesidad.
Otras disposiciones:
o Desarrollan algunos aspectos complejos del contrato para simplificar su lectura.
o Arbitrajes: Todo contrato debe definir la forma como se procederá para atender circunstancias
anómalas o no previstas, como fuerza mayor, terminación unilateral del contrato, suspensión
temporal de obras, etc.
Terminación del contrato:
o En general puede ser por voluntad de una o ambas partes, por haber alcanzado el objetivo del
contrato, por incumplimiento de una o varias de sus clausulas, por nulidad, por ilegalidad de su
objeto, por vencerse el lapso de validez.
21
21
1.2 CONTRATOS EN EL ÁREA DE DISEÑO, CONSTRUCCIÓN Y
SUPERVISIÓN.
El contrato debe ser descrito detalladamente según sea la necesidad y el caso. Para términos de estudios
se hará el análisis de los contratos en las tres áreas que más competen a la carrera de Arquitectura que en
este caso son:
1.2.1 CONTRATOS EN EL ÁREA DEL DISEÑO:
El proceso de diseño es una compleja interacción entre lo que desea el propietario, la experiencia,
conocimiento y habilidad del arquitecto y las condiciones del sitio y del ambiente que rodea la estructura
propuesta, así como de la investigación y análisis de las necesidades físicas. Este proceso se divide en dos
etapas:
Anteproyecto.
Proyecto.
El anteproyecto reúne ideas y conceptos básicos necesarios para una obra. Este comprende las siguientes
actividades:
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22
Entrevistas con el cliente.
Estudios previos.
Recolección de datos.
Visitas y estudios del terreno.
Estudio esquemático de los elementos del proyecto.
Croquis o sketch del anteproyecto.
Presupuesto aproximado o estimados.
La recolección de datos consta de un listado de necesidades arquitectónicas, redes y matrices de diseño,
el anteproyecto debe de obtener suficiente información para que el cliente pueda formarse una idea bastante
aproximada y del costo del proyecto para poder decidir si se ejecutara la obra o no.30
En el proyecto se realizan los documentos necesarios para elaborar el diseño final de una obra y con estos
poder ejecutarla.
Un proyecto comprende:
Memoria descriptiva.
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La empresa consultora de proyectos arquitectónicos (1993) El Salvador Centro América, Karla Patricia Quiñones, Sandra García.
23
23
Planos constructivos.
Cálculos.
Especificaciones.
Presupuesto.
Todo lo anterior promueve la realización de un contrato de Diseño sobre todo en el área pública, aunque
debería hacerse en el área privada también, no obstante usualmente este tipo de contrato de diseño no tiene
tanta implicación legal en el área privada porque se hace más por medio de formas verbales o cartas de
compromiso u ofertas.
Un contrato de diseño es aquel relacionado al diseño arquitectónico, y comprende actividades como las
antes mencionadas –memorias, cálculos, planos, especificaciones- entre otros de una combinación que
conjuntamente constituyen un solo proyecto arquitectónico.
24
24
1.2.2 CONTRATOS EN EL ÁREA DE LA CONSTRUCCIÓN:
“El papel que desempeña el arquitecto o constructor, en la realización de un proyecto es el resultado del
cumplimiento de un contrato hecho entre el propietario y el constructor en la etapa de diseño. Es
responsabilidad de la construcción asegurar una buena ejecución de este contrato”.31
El arquitecto - constructor es quien lleva a cabo una coordinación en los diferentes aspectos de la
construcción, llevando un calendario de trabajo, surtiendo los materiales a tiempo, contratando y controlando al
personal necesario y empleando la maquinaria y equipo indispensable para obtener un funcionamiento optimo.
Como ejemplos de las actividades cubiertas por tales contratos pueden mencionarse la construcción de
puentes, presas, edificios y piezas complejas de equipo, mecánica, hidráulica, construcción e ingeniería civil.
La ejecución de una obra comprende:
Tramites en las oficinas públicas.
Dirección de la obra.
Administración de los gastos.
31
La empresa consultora de proyectos arquitectónicos (1993) El Salvador Centro América, Karla Patricia Quiñones, Sandra García.
25
25
Realizar un contrato en la construcción es de vital importancia, en él se plantea los requerimientos del
proyecto. El contrato de construcción viene a ser la esencia del proyecto, porque tanto contratante como
contratistas están íntimamente relacionados a él. Es importante regir el proyecto por medio de un contrato para
evitarse inconvenientes en la ejecución de proyecto.
1.2.3 CONTRATOS EN EL ÁREA DE LA SUPERVISIÓN:
El papel principal y primordial de un arquitecto-supervisor es de velar por el buen desarrollo de la obra,
cuidando de los intereses del cliente, evitando incremento en el presupuesto en cuanto a materiales y mano de
obra.
El supervisor inspecciona lo necesario para confirmar el avance de las obras, y vigila que la obra se lleve a
cabo según los planos constructivos y las especificaciones técnicas, controla la calidad de los materiales y la
correcta aplicación de los procedimientos constructivos de la obra.
Para la relación de propietario y supervisor se hace un Contrato, este es aquel vinculado al servicio
profesional de supervisión y /o consultoría de un diseño o una construcción y que forma parte directa del
contratante. También se amplían los conceptos, responsabilidades y actividades de la supervisión.
26
26
1.3 FORMAS DE CONTRATACION.
1.3.1 CONTRATACION PÚBLICA:
En el área pública se determina según La Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración
Pública en el Capitulo V. artículo 39, formas de contratación:
Licitación o concurso público:
Es el procedimiento administrativo preparatorio de la voluntad contractual por lo que un ente público, en
ejercicio de la función administrativa, invita a los interesados para que sujetándose a las condiciones
fijadas en las bases de licitación, formulen ofertas de entre las cuales se seleccionará y aceptará la más
conveniente a los interesados.
Licitación o concurso público con invitación:
Semejante a la anterior con la diferencia que es por invitación a empresas o personas precalificadas y
con un curriculum previamente conocido.
Libre Gestión:
Según La Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, en el artículo 68, la
libre gestión es el procedimiento donde las instituciones adquieren bienes o servicios relativos a
27
27
necesidades ordinarias, disponibles al público en almacenes, fábricas o centros comerciales,
nacionales o internacionales.
Contratación Directa:
Es la forma de selección del contratista en la que la ley faculta para no seguir el procedimiento de
selección prevista legalmente, pero siempre se tienen en cuenta los criterios de competencia.
Mercado Bursátil:
Operaciones de Bolsa legalmente establecidas realizadas por instituciones determinadas y cuando así
convengan a los intereses público.
1.3.2 CONTRATACION PRIVADA:
En el área privada los contratos los pueden ejercer personas naturales y jurídicas y en ellos aplica las
regulaciones del código civil de El Salvador y sus reglamentaciones y consisten en una aceptación verbal o
escrita, este permite llegar a un mutuo acuerdo y/o negociación de las partes, es decir ambas partes contratista
y contratante llevan a cabo un convenio. Así mismo las formas de contratación privada se pueden dar de la
misma manera que en la contratación pública pero no son regidas por la Ley de Adquisiciones y
Contrataciones de la Administración Pública y tienden a ser más flexible.
28
28
1.4 TIPOS DE CONTRATOS.
Previamente a la determinación de los contratos debe visualizarse el proyecto que estará en desarrollo y
determinar las cosas que corresponden para establecer cómo se contratará; las definiciones o contrataciones
que se realicen deberán ser especificas y contratadas con diferentes alcances, esto hace que se tengan
diferentes tipos de contratos; se debe considerar que aunque se puede adoptar un solo tipo de contrato lo
mejor es conocer todas las clases de contratos, y así adoptar el más conveniente en cada caso o realizar una
combinación de éstos que permita el mejor trato para los objetivos perseguidos.
1.4.1 TIPOS DE CONTRATOS PUBLICOS:
En el sector público, en el derecho administrativo, la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la
Administración Pública, establece en el artículo. 22 del Cap. I, los tipos de contratos:
Obra pública.
Suministro.
Consultoría.
Concesión; y
29
29
Arrendamiento de bienes muebles
Estos contratos son formalmente legalizados, es decir, que son instrumentos con base legal de las leyes
de la República y están regulados por la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública.
“Los contratos regulados por esta ley determinan obligaciones y derechos entre los particulares y las
Instituciones como sujetos de derecho publico, para el cumplimiento de sus fines, excepcionalmente regula la
preparación y adjudicación de los contratos de arrendamiento de bienes muebles”.32
1.4.1.1 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA.
Según la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública en el articulo 104, dice: que
el contrato de obra pública es él que se lleva a cabo con la institución y el contratista, que por el pago de una
cantidad de dinero realiza obras de construcción las cuales pueden ser de diferente naturaleza como
remodelaciones, reparación, demoliciones, incluso de carácter administrativo.
32
Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública ART.21, generalidades de las contrataciones. disponible en: www.comprasal.gob.sv.
30
30
Las obligaciones de este contrato estarán establecidas por clausulas del mismo según la naturaleza de
este, y todas aquellas disposiciones que establece la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la
Administración Pública, que fueren aplicables.
Los contratos de obra pública se rigen bajo la modalidad de contratación que cada entidad decida
conveniente, puede ser por llave en mano, precios unitarios, suma global fija o administración; estos son
algunos ejemplos.
1.4.1.2 CONTRATO DE SUMINISTRO.
La Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, establece en el capitulo II artículo
119, que dentro de este contrato se incluyen los servicios técnicos, profesionales y de mantenimiento
en general, relacionados con el patrimonio, así como los servicios de vigilancia, limpieza y similares. Aquí las
Instituciones adquieren o arriendan bienes muebles o servicios en una o varias entregas en periodos
sucesivos en el lugar acordado y es responsabilidad por cuenta y riesgo del contratista cumplir con lo
establecido.
31
31
“Cuando se trate de contratos de una sola entrega e inmediata, no será necesario exigir garantía de
cumplimiento de contrato.”33 Como por ejemplo en la compra de materiales este se podrá entregar contra
entrega.
1.4.1.3 CONTRATO CONSULTORIA.
Estos contratos son los que celebra la institución contratante con el contratista para obtener servicios
profesionales especializados según la naturaleza del proyecto.
En el artículo 123 de a Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, se ejemplifica los
siguientes Servicios especializados como:
Toma de datos, investigación y estudios para la realización de cualquier trabajo técnico;
Estudio y asistencia en la redacción de proyectos, anteproyectos, modificación de unos y otros,
dirección, supervisión y control de la ejecución y mantenimiento de obras e instalaciones y de
la Implantación de sistemas organizacionales;
Cualesquiera otros servicios directa o indirectamente relacionados con los anteriores y en los
que también predominan las prestaciones de carácter intelectual no permanente; y,
33
La Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública art.119 contrato de suministro. disponible en: www.comprasal.gob.sv.
32
32
Estudios de carácter técnico, económico, industrial, comercial o cualquier otro de naturaleza análoga.
Se establece en el art.124 de la ley de adquisiciones y contrataciones de la administración pública que los
Consultores (profesionales), deberán llenar los siguientes requisitos sean éstos personas naturales o jurídicas:
Las primeras, su capacidad académica, profesional, técnica o científica y experiencia, que en
cada caso sean necesarias; y,
Las segundas, que su finalidad o actividad tenga relación directa con el objeto de las
obligaciones contractuales, según resulte de sus respectivas escrituras de constitución y acrediten
debidamente que disponen de una organización con elementos personales y materiales
suficientes, para la debida ejecución del contrato.
Es muy importante saber que para este tipo de contrato, el consultor encargado de diseño, supervisión,
control y dirección de la ejecución de las obras o instalaciones, la institución contratante no podrá vincularlos a
las empresas que tuvieren a cargo contratos de construcción de obra publica relacionas con estas, para evitar
que existan algún tipo de influencias o dominio en beneficio para alguna de las partes.
También los contratos de consultoría para el área de supervisión de obra publica no pueden ser
adjudicados a la misma empresa que elaboro el diseño.
33
33
El consultor es el responsable por daños o efectos causados en el proyecto, como el mal uso de los
materiales, omisiones e infracciones de normas técnicas que estipulada el contratante.
1.4.2 TIPOS DE CONTRATOS PRIVADOS:
Los contratos privados no se rigen por la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración
Pública son más bien regulados por el Código Civil, los contratos pueden ser verbales o escritos, permiten
flexibilidad y determinan así el tipo de contrato que será más conveniente a efectuar, y con ello lograr los
mejores resultados para el contratante como para el contratista. Se tiende a utilizar los mismos tipos de
modalidades de contratación utilizados en los contratos públicos pero más manejables y adaptables al gusto
del contratante y en algunos casos del contratista.
Los tipos de contratos Privados son:
Los contratos antes mencionados en el área pública también son utilizados en el área privada.
Las negociaciones bilaterales con contratos simples.
Cartas de Aceptación simple o legalizada.
34
34
Se hace mención de que los Contratos privados, son un convenio o mutuo acuerdo del cual una persona
se compromete para con otra u otras a prestar sus servicios lícitos y profesionales, bajo su dependencia, por
una remuneración fijada en la negociación. Ya sea que este tipo de contrato tenga clausulas correspondientes
a la ley.
Estos tipos de contratos privados se refiere que son de dar, hacer o recibir algo a cambio, que señala que
hubo aceptación de dicho contrato o acuerdo pero no de una manera formal.
El contrato escrito celebrado por instrumento privado, deberán considerar, necesariamente, cláusulas
referentes a:
La clase o clases de trabajo, objeto del contrato.
La manera como ha de ejecutarse: si por unidades de tiempo, por unidades de obra, por tarea, etc.
La cuantía y forma de pago de la remuneración.
Tiempo de duración del contrato.
Lugar en que debe ejecutarse la obra o el trabajo y,
35
35
La declaración de que si se establecen o no sanciones y, en caso de establecerse, la forma de
determinarlas y las garantías para su efectividad.34
El contrato escrito puede celebrarse por instrumento público o por instrumento privado. El contrato es
formal, cuando debe hacerse constar por escrito para que tenga validez. Es decir, el acuerdo de voluntades
debe asignarse por escrito para cumplir con el requisito de validez, pues de lo contrario la nulidad relativa
podrá afectar al contrato.
En oposición a formal, el contrato es consensual, cuando pasa su validez no se requiere de ninguna
formalidad, ya que el consentimiento puede expresarse eficazmente en forma verbal.
El Código Civil manifiesta que, para la existencia del contrato se requiere de Consentimiento, este puede
ser expreso o tácito. Es expreso cuando se manifiesta verbalmente por escrito. El tácito, resulta de hechos o
actos que lo presuponen o que autorizan a suponerlo, excepto en los casos en que la ley o por convenio, la
voluntad deba manifestarse expresamente. En cuanto al segundo de los elementos de esencia, la Ley dispone
que son objeto de los contratos: la cosa que el obligado debe dar; y el hecho de que el obligado debe hacer o
no hacer.
34
www.mmrree.gov.ec/mre/documentos/ministerio/utstm/guia.htm contratos civiles, obtenida el 15 de junio del 2009
36
36
El objeto del contrato debe existir en la naturaleza, ser determinado, o determinable en cuanto a su
especie. 35
Ante todo el objeto del contrato debe ser posible y lícito.
En los contratos civiles cada uno se obliga en la manera y términos que aparezcan que quiso hacerlo, sin
que para la validez del contrato se requieran formalidades determinadas, esto es fuera de los casos que
establece la ley.
El Código Civil ha sido cuidadoso al puntualizar cuáles son los elementos que deben contener los
contratos, no sólo para que puedan cobrar vida, sino también para que sean eficaces pues sin pérdida de la
voluntad de las partes, ésta debe de satisfacer determinados requerimientos que legalmente se imponen. Por
ello, la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse a la facultad de uno de los contratantes, y
desde que se perfeccionan obligan a éstos últimos no sólo a cumplir lo pactado, sino también a asumir las
consecuencias que según su naturaleza son conformes a la buena fe, al uso o la ley.36
35
Órgano Ejecutivo (2004), Código Civil. El Salvador Centro América. disponible en: www.comprasal.gob.sv. 36
Órgano Ejecutivo (2004), Código Civil. El Salvador Centro América. disponible en: www.comprasal.gob.sv.
37
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1.5 MODALIDADES DE CONTRATACION:
Las modalidades de contratación se definen, principalmente, por la forma en que el propietario paga al
contratista por el trabajo ejecutado, así como también por la forma y preparación de las ofertas,
responsabilidades del contratista y la forma de liquidar la obra, etc.
Se han desarrollado diversas modalidades o clases de contratación tanto en el ámbito público como en el
privado.
En El Salvador, las modalidades de contratación aplicadas para la ejecución de los contratos son:
Contratación por Llave en Mano.
Contratación por administración.
Contratación por suma global fija.
Contratación por precios unitarios.
38
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TABLA Nº 1. MODALIDADES DE CONTRATOS EN EL SECTOR PÚBLICO Y PRIVADO.
TIPO DE CONTRATO DESCRIPCIONRELACIONADO AL
ÁREA
PUBLICO
Es el mas utilizado en este sector pues se evitan
problemas de coordinacion. El diseño guarda siempre
una estrecha relacion con las obras de construccion,
evitando separar las partes.
Diseño, Construccion y
Supervision
PRIVADO
Igual que en el sector privado este tipo de contratos es
bastante utilizado porque concentra el proyecto de tal
manera que el propietario tendra todos los servicios para
realizar la obra.
Diseño, Construccion y
Supervision
PUBLICO
El contrato por administracion se utiliza en este sector
principalmente en el caso de una supervision o
consultoria, igualmente para el area de construccion
pero primordialmente en obras pequeñas.
Construccion,
Supervision y
Consultoria.
PRIVADO
Este contato en el sector privado se realiza un poco mas
que en el area publica, aunque usualmente es para
remodelaciones u obras pequeñas, se da mayormente
para supervisiones y consultorias.
Construccion,
Supervision y
Consultoria.
PUBLICO
Es bastante comun usar esta modalidad porque se
puede determinar con suficiente exactitud la cantidad de
obra, o bien, que las variaciones que puedan existir sean
minimas.
Diseño, y Construccion
PRIVADO
Se utiliza esta modalidad pero no es tan rigida la
presentacion al cliente como en el caso del sector
publico
Diseño, y Construccion
PUBLICO
Esta modalidad es bien utilizada en el sector publico ya
que pueden hacerse reajustes de cantidades
previamente acordado y asi el contratante paga lo
realizado y el contratista cobra lo ejecutado.
Construccion
PRIVADO
De igual manera en el sector privado se da mucho esta
este contrato pero mayormente para remociones de
tierra, carreteras.
Construccion
PUBLICOEste tipo de contrato no se halla definido en las leyes
salvadoreñas, por lo tanto no es utilizado en este sector.-
PRIVADOUtilizado en la práctica privada, especialmente en
contratos de obra de construcción. Construccion
LLAVE EN MANO
Este sistema provee al propietario todos los servicios
necesarios para llevar a cabo la ejecucion de una obra,
tanto el diseño, construccion y supervision y toda
tramitacion que sea necesario realizar
SECTOR
POR ADMINISTRACION
El contratista esta sujeto a sueldo fijo o el contratista
actua como el administardor del capital del propietario,
cobrando un porcentaje del importe de la obra, el cual
esta pactado previamente entre ambas partes
MIXTO DE SUMA GLOBAL Y
PRECIOS UNITARIOS
Mezcla de dos contratos que son suma fija
independientemente de las cantidades que se ejecuten
para completar la obra de acuerdo a los planos y
especificacionesy por precios unitarios contratados
aplicándolos a las cantidades de obra realmente
ejecutadas
POR PRECIOS UNITARIOS
En esta modalidad el contratista recibe un formato para
prepara su oferta en donde se desglosan las partidas que
comprende el trbajao y cuyas cantidades y precios corren
bajo la exclusiva responsabilidad del contratista.
En los contratos por precios unitarios el contratista recibe
el desglose de cantidades de obra para que se realice
una oferta, el contratista debe de verificar dichas
cantidades. Para realizar los pagos se miden las
cantidades de obra realmente ejecutadas y se pagan a
los precios unitarios establecidos.
POR SUMA GLOBAL FIJA
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39
1.5.1 DESCRIPCION DE LAS MODALIDADES DE CONTRATACION.
Sistema utilizado en la contratación, para la ejecución de un proyecto tanto en el área pública como privada.
1.5.1.1 CONTRATO LLAVE EN MANO.
Este es aquel en virtud del cual un contratista se obliga frente al cliente o contratante (en derecho público
ante la entidad estatal contratante), a cambio de un precio, a concebir, construir y poner en funcionamiento una
obra o proyecto determinado.
La dinámica de la realización de grandes obras y proyectos conlleva necesariamente a que la contratación
de las mismas deba ser adecuada y correspondiente con estas nuevas realidades. Las nuevas técnicas de
construcción, los avances de la tecnología y demás descubrimientos que enriquecen al mundo contemporáneo
hacen que la contratación en estas materias adopten formas igualmente novedosas y actuales, que si bien
tienen origen en la misma fuente –la voluntad de las partes- rompen esquemas tradicionales de contratación y
dan surgimiento a nuevas estipulaciones contractuales. La muestra de ello lo constituye en materia de obras
civiles y de infraestructura el denominado “contrato llave en mano”, en donde una de las partes (el contratista )
asume la obligación de ejecutar todo tipo de actividades (diseños, obras, suministros, transporte, equipos,
personal especializado) y de incorporar materias o áreas involucradas (ingeniería civil, hidráulica, mecánica,
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etc.), en la ejecución de un “gran proyecto”, respondiendo a su vez por las mismas y entregando en un plazo
determinado la totalidad del mismo, “listo para funcionar”. Para la ejecución de este contrato se demuestran las
ventajas del mismo, donde dicho anteriormente un solo contratista realizara todos los servicios de ingeniería,
construcción y equipo etc.
Teniendo siempre presente los beneficios respecto a los costos que pudiere tener un proyecto al celebrarse
con esta modalidad en relación cualquier otra.
Según el art 105 de la ley de adquisiciones y contrataciones de la administración pública se establece que
es muy importante recalcar que para esta modalidad de contratación esta prohibido las órdenes de cambio y
ajustes de precio, así como el plazo de ejecución salvo en casos de fuerza mayor, comprobados como lo
declara el art 109 de la referida ley que toda orden de cambio debe someterse al conocimiento del Concejo de
Ministros, y en el caso de las municipalidades al Concejo Municipal.
De acuerdo con José Roberto Barriere Ayala, “hay que diferenciar entre la clase de contrato, la modalidad
de contratación y la forma de elegir al contratante. En cuanto al primer punto, el ámbito natural de la modalidad
de contratación “llave en mano” es el contrato de obras, entonces esa será la clase de contrato: de obra, en
oposición a otras clases como suministro, servicios, etc.
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La modalidad es la llave en mano; y en cuanto a la forma de elegir al contratista ésta será independiente de
los factores anteriores, pudiendo usarse los de la licitación, libre gestión, etcétera”. 37
En principio, puede decirse que las características principales que distinguen esta modalidad de
contratación, frente a otros de confección o locación de obra, la constituyen:
La fusión, en una sola persona -el contratista- de la concepción y ejecución de la obra.
La obligación global asumida por el contratista frente al cliente, de entregar una obra
completamente equipada y en perfecto estado de funcionamiento.
La invariabilidad del precio pactado.
El contrato llave en mano a diferencia de otros contratos implica la celebración de un solo y único contrato
realizado entre el cliente y el contratista. Generalmente, en la selección de este tipo de contratos ejerce una
influencia decisiva la tecnología implicada en el proyecto que se pretende realizar y que se va a manifestar no
sólo en los planos y especificaciones técnicas sino también en los derechos de propiedad industrial implicados
en el proceso de producción y, en determinados casos, en la formación de personal y en la asistencia técnica
proporcionada por el contratista.
37
Abogado consultor en derecho y experto en contratación publica de la República de el salvador.
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Finalmente, la obligación global que se deriva de los contratos llave en mano para el contratista influye de
manera decisiva en la determinación del precio.
El sistema llave en mano es muy recomendable cuando no va a sufrir modificaciones el proyecto durante
su construcción, ya que todo lo adicional terminaría por desvirtuar su principal ventaja, que es la de contar con
un precio fijo.
El contrato llave en mano puede ser de riesgos con altos y bajos tanto para el cliente como para el
contratista se requiere de mucho estudio y análisis para determinar un buen precio que sea beneficioso para
ambas partes.
En términos generales cabe distinguir dos fases principales:
Preparación del contrato: en la que se determinan los objetivos del cliente, se selecciona al contratista y
se negocia con él los términos, y
Ejecución del contrato: que comprende el comienzo de los trabajos, el desarrollo progresivo de la obra y
su completa realización, funcionamiento y aceptación.
Como en los contratos llave en mano la descripción detallada de la obra tiene lugar durante la ejecución del
contrato, de tal situación se derivan determinadas consecuencias jurídicas:
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Indeterminación del objeto del contrato al momento de otorgar el contrato, lo que se pretende suplir por
medio de estándares.
Mayores derechos concedidos al contratista para modificar el proyecto siempre y el contratante
informado, revise o apruebe tales cambios, y siempre que tales modificaciones no alteren las garantías
técnicas y de buena obra.
El contratista responde de las posibles lagunas y omisiones de las que pueda adolecer el proyecto y los
derechos del cliente a introducir modificaciones quedan restringidos y generalmente dan lugar a una
compensación de los costes en los que haya podido incurrir el contratista.
1.5.1.2 CONTRATO DE OBRA POR ADMINISTRACIÓN.
En este contrato el contratista se convierte en administrador de los recursos del cliente, a nombre de quien
contrata todos los trabajos de la obra, el arquitecto o constructor no asume ningún tipo de riesgo debido a
incrementos de precios, ni por el cumplimiento de obligaciones laborales o fiscales, cobra por honorarios por la
Prestación de Servicios Profesionales por la Administración de la Obra. Todas las variaciones en precios a
favor o en contra recaen en el cliente, por lo que todos los descuentos que se obtengan de los proveedores o
contratistas, beneficiarán directamente al cliente, sin que el Contratista, tenga derecho de cantidad alguna por
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este concepto. El cliente paga todos los costos y gastos directos o indirectos derivados de la obra más
honorarios del contratista. El cliente entrega al contratista un fondo solvente, con el cual se pagan los gastos
de la obra periódicamente, haciendo entrega al cliente de las facturas o comprobantes contra los que se aplicó
el gasto, siendo estos pagados por el cliente y el anticipo amortizado, según se reduzca la necesidad de su
aplicación. Anticipadamente el arquitecto o constructor entregará al cliente un programa de pagos por efectuar.
Los arquitectos o constructores también realizan este tipo de contratación y es recomendable cuando no
existe una definición precisa de los trabajos por ejecutar y se cuenta con una supervisión que controla la
ejecución de los trabajos en cuanto a calidad, tiempo y costo.
Aunque suele ser el sueño de algunos constructores, no es en absoluto recomendable para los intereses
del Contratante.
Este contrato por Administración se basa en la fijación de unos precios de mano de obra y materiales por
parte del Constructor y con arreglo a ellos se facturan al Contratante los trabajos realizados encargados por la
propiedad.
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1.5.1.3 CONTRATO POR SUMA GLOBAL O FIJA.
Según el autor Eduardo García de Enterría: “Sistema por el cual el participante presenta su propuesta
para ejecutar por una suma fija y a determinada fecha, una obra definida por sus planos y especificaciones”.
En estos contratos, se pacta una suma global como remuneración al contratista, en la cual quedan
incluidos todos los costos en los que éste debe incurrir para la ejecución de la obra, lo mismo que sus
honorarios y utilidades. La suma pactada como valor del contrato es fija, lo cual significa que no puede
modificarse, salvo que llegaren a darse las circunstancias que justifiquen la celebración de un nuevo acuerdo
de voluntades o contrato adicional que modifique el precio pactado. Se anota además que en caso de pagarse
ajuste de precios, estos constituyen solo una actualización, más no un cambio de precios.
La suma global fija, se suele utilizar en los casos de edificios, estructuras u otras obras en donde puede
determinarse con suficiente exactitud la cantidad de obra o bien las variaciones que surjan que sean mínimas;
en cuyo caso el contratista aplica un cierto factor de riesgo a los precios unitarios, para el caso de que las
cantidades ejecutadas fueren superiores o inferiores a las estimadas; pues son éstas últimas las que serán
pagadas sin importar si las cantidades ejecutadas realmente difieren de lo presupuestado con lo ejecutado.
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Obviamente, esta cantidad fija pactada, puede ser cancelada en uno o varios pagos. En el primer caso,
sólo podría hacerse el único pago después de concluida la totalidad de la obra. Al convenirse el pago en varios
estimados, debe tenerse presente el valor máximo de los anticipos convenidos.
Asimismo, es de esperarse que los sucesivos pagos que se pacten puedan desembolsarse en la medida
en que los trabajos avancen de acuerdo con lo programado. De allí la importancia que en esta forma de pago
tienen los programas de trabajo y de inversiones, durante el desarrollo de la obra.
Tiene el contrato a precio global la ventaja de estipular de manera muy precisa los términos de la
contratación, pues se sabe claramente cuál es el valor exacto que debe pagarse por la ejecución de la obra.
De otra parte, tiene el inconveniente de que, cualquier error, omisión o inexactitud en los estudios y cálculos
previos a la obra, pueda implicar complicaciones serias en su desarrollo, por la dificultad de modificar el precio
global pactado.
En el ámbito público el licitante recibe un formato para preparar su oferta económica en donde se
desglosan las partidas que comprende el trabajo y que han de ser cotizadas, cuyas cantidades y precios
corren bajo la exclusiva responsabilidad del participante. La oferta se presenta como una Suma Global o
dividida en Rubros que han sido definidos por el Contratante.
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1.5.1.4 CONTRATO POR PRECIOS UNITARIOS.
En este tipo de contrato el Contratista ha presentado una oferta al Contratante, en un formulario
denominado Plan de Oferta, que generalmente es entregado por el cliente y que contiene el listado de las
partidas, las cantidades de obra a ejecutar en cada una, el precio unitario de las mismas y el valor total de
cada partida. La oferta se compone de la sumatoria de las cantidades de las partidas.
Durante el proceso de construcción el Contratante paga al Contratista de acuerdo al avance real de la obra
ejecutada en cada período de pago, utilizando para ello los precios unitarios pactados.
En esta modalidad de contrato las cantidades finales de obra ejecutada generalmente son distintas a las
contratadas, ya que la medición de campo determina la realidad y de esa realidad se define el pago final.
Esta modalidad de contrato es la más ventajas para ambas partes, en el sentido que, el Contratante no
paga más allá de lo que se ha construido y el Contratista recibe el justo pago por su trabajo.
Para contrarrestar en cierta medida las prácticas corruptas, la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la
Administración Pública, establece -para el sector publico- un límite del 20% para los incrementos que puedan
darse por Órdenes de Cambio en el contrato de obra pública.
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Vale la pena aclarar sin embargo, que ante la presencia de planos, especificaciones y presupuestos
razonablemente formulados, esta modalidad es la más ventajosa para todas las partes.38
Para este contrato lo primordial es tener disponibles planos y especificaciones que definan el alcance de la
obra. En este caso se requiere una estimación de precios unitarios, en donde toda la obra se divide en
unidades mensurables para las cuales se establece un costo, estimando analíticamente las constantes de
mano de obra, uso, desperdicio de materiales, y requerimientos de equipo – hora. A este costo unitario se le
añade un porcentaje para cubrir los gastos generales y la utilidad.
1.5.1.5 CONTRATO MIXTO DE SUMA GLOBAL Y PRECIOS UNITARIOS.
Los incisos anteriores describe claramente los contratos de Suma Global Fija y los Contratos por Precios
unitarios pero existe también la posibilidad de hacerse un Contrato Mixto que es la fusión tanto de los
Contratos por Suma Global como los contratos por Precios Unitarios, este tipo de contrato no se halla definido
en las leyes salvadoreñas, pero es muy utilizado en la práctica, especialmente en contratos de obra de
construcción privada.
38
FISDL (N.D).Guía para la administración de contratos del fondo de inversión social para el desarrollo local. El Salvador, Centro América.
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Para el autor Eduardo García de Enterría “en su sentido más amplio, contrato mixto es el que posee
elementos de diversas figuras pactadas. Tanto si es una simple mezcla de dos o más contratos tipo, como si
es un contrato tipo con cláusulas nuevas o desconocidas. Contrato mixto es todo aquel que no es puro. Para
que un contrato se convierta en mixto, basta la inclusión de una cláusula ajena a él”
El Contrato Mixto de Suma Global y Precios Unitarios consiste en dividir el listado de partidas que
componen la obra en dos partes, así:
1. Partidas que se pagarán a precios unitarios contratados aplicándolos a las cantidades de obra
realmente ejecutadas: Generalmente aquellas en las que seguramente podrían existir variantes no
previsibles por causas no imputables a ninguna de las partes e incluso, no imputables al contratista.
Esas partidas se refieren, salvo excepciones, a las que se pueden ver afectadas por condiciones
diferentes a las reflejadas en estudios que sirvieron de base para la elaboración del proyecto.
En esta modalidad de contrato las partidas identificadas para pagarse por precios unitarios, se
administran de la manera descrita en la modalidad de precios unitarios.
50
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2. Partidas que se pagarán como suma fija independientemente de las cantidades que se ejecuten
para completar la obra de acuerdo a los planos y especificaciones: corresponden a aquellas que
pueden evaluarse fácilmente en la cantidad de obra a ejecutar y dificultad de construcción y por
consiguiente, sobre las mismas puede hacerse una oferta con un margen de riesgo manejable. Estas
partidas obedecen a la naturaleza del contrato por suma global fija y no pueden ajustarse por ninguna
causa. Evidentemente esta modalidad de contrato disminuye los riesgos del contratista en aquellas
partidas no evaluables, lo que permite al contratante recibir una oferta más justa; sin embargo, por la
posibilidad de ajuste existen recelos en las instituciones por las mismas causas enunciadas en la
modalidad de precios unitarios.
Debe tomarse en cuenta sin embargo, que al igual que la modalidad anterior, este contrato requiere de
una formulación adecuada y de contratistas responsables que no corran riesgos innecesarios al momento de
efectuar su oferta.
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1.6 INFLUENCIAS, BENEFICIOS Y PERJUICIOS DE LOS CONTRATOS PUBLICOS Y
PRIVADOS.
Los Contratos público y privados afectan y son afectados por el contratante y contratista que son los
personajes principales de un proyecto arquitectónico, pero entre ellos –contratos públicos y privados- las
influencias, beneficios y perjuicios varían.
En la tabla Nº 2 se muestran las influencias, beneficios y perjuicios que corresponden a los contratos
públicos y privados, pero será en el capitulo III de este trabajo en donde se puntualiza mas en el tema.
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TABLA Nº 2. INFLUENCIAS, BENEFICIOS Y PERJUICIOS DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS Y
PRIVADOS.
DESCRIPCION INFLUENCIA BENEFICIOS PERJUICIOS
CONTRATO
PUBLICO
Los contratos públicos están
estrechamente influenciados por el
Estado, pues son ellos que los que se
convierten no solo en autoridad sino
también en propietarios, dueños o
contratantes según sea el punto de
vista en el que se vea. El estado por
medio de reglamentos y leyes rigen al
contratante, empresario, empresa para
mantener un nivel alto de legalización
para asegurar la inversión que se da
para un proyecto. Es la LACAP (Ley de
Adquisiciones y Contrataciones de la
Administración Pública en El Salvador)
que en si misma declara que tiene por
objeto regular las adquisiciones y
contrataciones de obras, bienes y
servicios, que deben celebrar las
instituciones de la Administración
Pública para el cumplimiento de sus
fines, por lo tanto esta ley es la fuente
principal de consulta para el contratante
y contratista.
Según sea el punto de vista en que
se visualice tanto contratante como
contratista tienen como beneficio
principal en los contratos publico la
firma –independientemente cual tipo o
clase de contrato sea- de un
mecanismo legal regularizado. La
ventaja de un contrato público es que
el proyecto a realizar es para un bien
común y social que fomenta el
desarrollo del país. De igual forma
todo el proceso de contratación tiende
a ser mas rígido y formal beneficiando
en su mayoria al contratante.
Los perjuicios en los contratos
públicos los resiente más el
contratante que debe regirse por
términos de referencia para la
presentación de la oferta como para
la formalización del contrato. De igual
manera según sea el tipo de contrato
determinado por el contratante los
costos pueden afectar o ayudar al
contratista en el proyecto. En muchos
casos puede haber perjuicios para el
contratista por inseguridad jurídica o
corrupciones dentro de las entidades
públicas que intervienen. En el caso
del contrato puede verse
extremamente afectado si el
contratista no contiene una estructura
financiera que corresponda a la
capacidad economica necesaria para
sobrellevar el proyecto.
53
53
…
DESCRIPCION INFLUENCIA BENEFICIOS PERJUICIOS
CONTRATO
PRIVADO
Los contratos privados están
influenciados indirectamente por el
Estado por medio del Código Civil,
Mercantil o Comercial según sea
el caso, siempre y cuando el
contrato sea escrito ej. contrato
notariado y carta de aceptación
Muchos contratos privados se
realizan por medio verbal por
mutuo acuerdo entre las partes -el
contratante y contratista- quienes
son los que influyen directamente
al contrato privado.
El beneficio principal es que ambas
partes –contratante y contratista-
pueden acordar el tipo de contrato,
forma de contratación y todos los
términos que cada parte vea
necesario negociar. Una ventaja del
contrato privado es que permite al
contratista realizar un proyecto que
puede se beneficioso para la
empresa.El proceso de contratación
tiende a ser más flexible aunque es
responsabilidad de las partes hacerlo
totralmente legal.
Los perjuicios en los
contratos privados los
resienten ambas partes
porque aunque haya una
base legal debe haber cierto
grado de confianza entre
ambos para lograr la
formalización del contrato.
Las afectaciones pueden ser
mayores en costos, calidad,
método, continuidad e
inversión. De igual modo
puede haber daños para el
contratante y contratista por
inseguridad jurídica y/o
corrupciones. El contrato
privado puede llegar a
perjudicar a ambas partes
por posible falta de
entendimiento entre
contratante y contratista con
respecto al proyecto.
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2. GARANTIAS
Concepto de garantías: “Cosa que asegura y protege contra algún riesgo o necesidad. Efecto de afianzar
lo estipulado. Compromiso temporal del fabricante o vendedor, por el que se obliga a reparar gratuitamente
algo vendido en caso de avería. Documento que garantiza este compromiso. Fianza, prenda. Derechos que
reconoce la constitución a los ciudadanos”. 39
Concepto básico de fianzas (Sinónimo de garantías).
“La fianza constituye en una obligación por medio de la cual, una persona Natural o Jurídica responde de un
compromiso ajeno, comprometiéndose para con el acreedor a cumplir esa obligación, si el deudor (principal)
no la cumple”. 40 Estas son operaciones económicas y de servicio realizadas por instituciones autorizadas.
39
DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA - Vigésima segunda edición. (N.D), obtenida el 15 de mayo del 2009, de http://buscon.rae.es/draeI/.
40 Ibídem
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2.1 RELACION ENTRE CONTRATANTE, CONTRATISTA Y AFIANZADORAS.
Esta relación se establece entre las partes que interactúan en la realización de Proyectos Arquitectónicos
en los cuales cada uno juega un rol importante para la buena relación y funcionamiento en el desarrollo del
proyecto.
En el área pública, al contrario del sector privado, esta relación queda definida en los términos de
referencia, estas se encuentran determinadas en la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la
Administración Publica; los montos, duración y procedimientos que se deben seguir para el desarrollo de
proyecto, cosa que en el sector privado son negociaciones entre las dos partes.
En el área privada es una relación más flexible ya que dependiendo del tipo de obra puede ser prescindible
la participación de las afianzadoras, ya que el contrato puede no requerir algún tipo de garantía ya que se trata
de una negociación en la que el cliente no solicite estas garantías. Ya que los costos de tramites se
trasladaran a el en el momento de la presentación de la oferta.
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Las aseguradoras garantizan que las obligaciones del contratista se cumplirán y este respetara todo lo
establecido en el contrato, esta es una relación constante, ya que el propietario quiere asegurarse que no
habrá incumplimientos en el desarrollo de las obras y al finalizar el proyecto.
En caso de incumplimiento del contratista, el contratante hará efectiva la garantía por medio de la
aseguradora que responderá económicamente por la falta ya establecido por tanto el constructor perderá el
bien asignado como contra-garantía. Estos pueden ser bienes inmuebles, muebles o dinero en cuentas
bancarias.
Se demuestra en la FIGURA Nº 1 la relación entre las partes involucrada en las garantías.
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En caso de incumplimiento del
Contratista la afianzadora entregara el
monto correspondiente a la Garantida.
Caso contrario si el contratista cumple
con el contrato, el propietario hará
constar el de su buen desarrollo y de esta
manera quedara liberado de
responsabilidad y de esta manera será
devuelta el bien (Contra Garantía) que
respalda la garantía.
La relación entre estas dos partes se realiza en armonía si el Contratista
y el Contratante cumplen con todos los requerimientos expresados en el
contrato.
La relación entre estas dos partes se realiza
en armonía si el contratista cumple con todos
sus compromisos.
Al finalizar el proyecto y comprobar que el
Contratista respeto todo el convenio, la
afianzadora libera y devolverá el bien utilizado
de soporte para la garantías.
FIGURA Nº 1 LA RELACIÓN ENTRE LAS PARTES INVOLUCRADAS EN LAS GARANTÍAS.
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2.2 CLASES DE GARANTIAS
La Ley de adquisiciones y contrataciones de la administración pública declara en el art. 32 que las
garantías podrán consistir en fianzas o garantías bancarias emitidas por entidades Financieras, Aseguradoras
o Instituciones Bancarias. Estas garantías se especificaran en las los términos de referencia, dentro de las
cuales se indican los plazos de entrega, duración y monto de cada una de ellas.
Sirven como garantías depósitos bancarios con restricciones, cartas de de crédito, títulos de valor, siempre
que a juicio de las instituciones contratantes garantice suficientemente sus intereses.
GARANTÍAS UTILIZADAS EN EL DESARROLLO DE PROYECTOS ARQUITECTÓNICOS.
En el art. 31 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Publica declara que las
garantías exigidas para contratación pública son:
De Mantenimiento De Oferta
De Buena Inversión De Anticipo
De Cumplimiento De Contrato
De Buena Obra
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Las garantías mencionadas anteriormente aplican también en al área privada ya que son consideraciones
que tanto el Contratante y Contratista deben tomar en cuenta para el buen desarrollo de los Proyectos
Arquitectónicos.
En la contratación Pública los porcentajes y tiempo están delimitados por la Ley de Adquisiciones y
Contrataciones de la Administración Publica. Caso contrario en el área Privada el monto y el tiempo de las
garantías son determinados mediante la negociación de las partes (contratante y el contratista), estas
responden a las características del proyecto.
Como se demuestra el la FIGURA Nº 3 las etapas en las que se presentan las garantías; para un mejor
entendimiento se ha divido en dos etapas, la primera comenzando en la presentación de la oferta y la segunda
que parte desde el inicio de la firma hasta el finiquito de la obra.
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FIG. 2. ETAPAS PARA LA PRESENTACION DE GARANTIAS.
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2.2.1 GARANTÍA DE MANTENIMIENTO DE OFERTA
Es el documento legal que deben de presentar las empresas oferentes a favor de la institución contratante.
Esta garantía será presentada por todos los concursantes por un valor determinado con anterioridad por el
cliente. La Garantía de Mantenimiento de oferta será devuelta a todos los participantes a excepción del
ganador que hasta el momento de la firma del contrato y después de presentar todas las otras garantías
requeridas, solo hasta entonces se le devolverá.
La garantía de Mantenimiento de Oferta se utiliza para garantiza al cliente que:
Asegura el mantenimiento de las condiciones y de los precios de la oferta.
Que se va a firmar el contrato y presentar los documentos. (Garantía de fiel cumplimiento)
Cada oferta deberá ser acompañar por una garantía emitida a favor del contratante o unidad ejecutora de
proyecto que representa al cliente. Puede ser constituida por cheque certificado o documentos legales que la
represente. Los valores que así sean depositados y respalden la garantía deberán ser resguardados a favor
del cliente.
Este tipo de garantías puede obtenerse en instituciones aseguradoras, afianzadoras y bancarias.
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Si al contratista se le hubiera adjudicado el proyecto (total o parcial) este procederá a tramitar la fianza de
fiel cumplimiento en las instituciones antes mencionadas, siguiendo el procedimiento para la obtención de la
garantía.
“La garantía de oferta debe ser presentada en la forma indicada en el formulario proporcionado por el
cliente y será examinada durante la apertura de oferta. Si se determina que la garantía es insuficiente o tiene
alguna irregularidad, la oferta se devuelve sin ser examinados el resto de documentos”. 41
La garantía se hace efectiva por ejemplo si el ofertante no asiste a formalizar el contrato en el plazo
establecido, igualmente si no se presenta la garantía de cumplimiento de contrato dentro del plazo
determinado, o en el caso que el ofertarte retire su oferta injustificadamente
Se muestra en la TABLA Nª 3 comparación de la garantía de mantenimiento de oferta en el área pública y
privada.
La TABLA Nº 4 muestra las influencias, beneficios y perjuicios que representa el uso de la garantía de
mantenimiento de oferta en el área pública y privada.
41
La central de seguros y fianzas (N.D) obtenida el 24 de abril del 2009, disponible en: http://www.lacentral.com.sv/contactenos.aspx.
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GARANTIA PUBLICA PRIVADA
1. El Mantenimiento
de Oferta
Es obligatoria ya que en las licitaciones y
concursos participan varios ofertantes el cual
cada uno compite con su propuesta de costos y
monto del proyecto, esta fianza garantiza al
propietario que al momento de designar un
ganador este mantendrá la oferta económica
presentada en el momento de participar. Esta
garantía es la primera que se presenta.
Según la Ley de Adquisiciones y Contrataciones
de la Administración Pública, tiene un tiempo y
porcentaje establecido.
La garantía no determina que durante el
desarrollo del proyecto no habrá cambios o
aumento del costo. Dependiendo de la
modalidad utilizada, y el cliente podrán realizar
cambios por medio de una orden de cambio, sin
importar que la garantía de oferta haya sido por
otra cantidad.
Va a depender de la complejidad del
proyecto y del cliente.
En el caso de ser solicitada esta será la
primera en presentarse, se entregara y
manejara de igual manera que en el área
pública o según acuerdo de las partes.
El monto de la garantía se puede establecer
por medio de una negociación entre las partes
involucradas contratante y contratista.
Dependiendo de la modalidad utilizada, y el
cliente podrán hacer cambios por medio de
una orden de cambio, sin importar que la
garantía de oferta haya sido por otra cantidad.
TABLA Nª 3. COMPARACION DE LA GARANTÍA DE MANTENIMIENTO DE OFERTA EN EL AREA
PÚBLICA Y PRIVADA.
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TABLA Nº 4 INFLUENCIAS, BENEFICIOS Y PERJUICIOS DE LA GARANTÍA DE MANTENIMIENTO DE
OFERTA.
INFLUENCIAS BENEFICIOS PERJUICIOS
Esta garantía está influenciada por la
necesidad de asegurara la inversión
que se realiza en todo proyecto
arquitectónico para la cual se han
creado mecanismos tanto en el área
pública como privada.
Ya que está en el transcurso de los
años a tratado de mejorar las
condiciones para mantener armonía y
la buena relación de las partes
contratante y contratista.
Estos mecanismos son: la Ley de
Adquisiciones y contrataciones de la
Administración Pública y el Código
Civil.
La Garantía de Mantenimiento de Oferta
es beneficiosa para el Contratante ya
que lo protege de algún cambio en las
sumas presentadas por los participantes
en los presupuestos.
De esta manera el elige al ganador
según su conveniencia y alcance
monetario.
Los beneficios para el contratante son
que al ser aceptada la oferta a esta no
se le realizaran cambios al momento de
firmar un contrato, por eso es necesario
realizar una oferta honesta y clara.
El mayor perjuicio para los contratistas
es que al presentar una oferta realizada
a conciencia esta pueda ser ganada de
manera desleal por otro participante en
el caso de haber filtración de
información.
Ya que en la actualidad existe la
competencia desleal, en la cual la
oferta más barata es la escogida por el
propietario.
También si contratista presenta una
oferta errónea y resulta ser la
ganadora el estará obligado a firmar.
En caso de negarse se le hará efectiva
la garantía la cual representara una
pérdida. Que en todo caso será menor
si el acepta firmar el contrato
aceptando las condiciones y costos.
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2.2.2 GARANTÍA DE BUENA INVERSIÓN DE ANTICIPO
Según el art. 34 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones de la Administración Pública, la garantía de
buena inversión de anticipo es la que se otorga a favor de la institución contratante, para garantizar que el
anticipo efectivamente se aplique a la dotación y ejecución inicial del proyecto de una obra o a los servicios de
consultaría o de adquisición de bienes. La presentación de esta garantía será un requisito para la entrega del
anticipo. La cuantía de la misma será del 100% del monto del anticipo.
Para ambos casos (contratos Públicos o Privados), este anticipo se da para iniciar la obra: gastos de
movilización, materiales, mano de obra, entre otras establecida en las partes. La vigencia de esta garantía
durará hasta quedar totalmente pagado o compensado el anticipo, de conformidad a la forma de pago
establecida en el contrato.
En el caso del Área Publica los parámetros están determinados por Ley de Contrataciones y Adquisiciones
de la Administración Pública, esto dependerá del tipo del proyecto y tendrá un monto máximo del 30% del
costo total del contrato. En el área privada quedara a consideración de las partes.
La TABLA Nº 5 muestra la comparación de la garantía de buena inversión de anticipo en el área pública y
privada.
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Se muestra en la TABLA Nº 6 las influencias, beneficios y perjuicios de la garantía de mantenimiento de
buena inversión de anticipo en el sector público y privado.
TABLA Nº 5. COMPARACIÓN DE LA GARANTÍA DE BUENA INVERSIÓN DE ANTICIPO EN EL ÁREA
PÚBLICA Y PRIVADA.
GARANTIA PUBLICA PRIVADA
2. La Buena
Inversión de
Anticipo.
Es obligatoria, en el caso que se determine
en las bases del contrato que se dará anticipo.
Esta garantiza al cliente que al desembolsar
un anticipo este se utilizara en el proyecto y
no se perderá, que según la ley tendrá un
porcentaje del monto total.
Esta garantía se presentara en el momento
establecido en el contrato de ser entregado el
anticipo y será devuelta en el momento que se
compruebe que se ha cubierto el monto total
en gastos relacionados al proyecto.
No en todos los contratos se utilizara esta
garantía ya que en las bases de contratación
se determinara si se realizaran anticipos o no
esto es muy importante que se tome en cuenta
en el momento de participar en un concurso o
licitación.
Va a depender de la complejidad del
proyecto y del cliente.
En el caso de ser solicitada deberá
presentarse en el momento de ser entregado
el anticipo.
El monto de la garantía se puede establecer
por medio de una negociación entre las
partes involucradas contratante y contratista
la cual no será conveniente que sobre pase
el 30% del total del contrato.
Esta será devuelta en el momento que se
compruebe que se ha cubierto el monto total
en los gastos relacionados al proyecto.
CUADRO COMPARATIVO
GARANTÍA DE BUENA INVERSION DE ANTICIPO EN EL ÁREA PÚBLICA Y PRIVADA.
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TABLA Nº 6 INFLUENCIAS, BENEFICIOS Y PERJUICIOS DE LA GARANTÍA DE BUENA INVERSIÓN DE
ANTICIPO.
CUADRO COMPARATIVO
GARANTÍA DE BUENA INVERSIÓN DE ANTICIPO EN EL ÁREA PÚBLICA Y PRIVADA.
INFLUENCIAS BENEFICIOS PREJUICIOS
Esta garantía está influenciada por la
necesidad de asegurar la inversión
que se realiza en todo proyecto
arquitectónico para la cual se han
creado mecanismos tanto en el área
pública como privada.
Ya que esta en el transcurso de los
años se a tratado de mejorar las
condiciones para mantener armonía y
la buena relación de las partes
contratante y contratista.
Estos mecanismos son: la Ley de
Adquisiciones y contrataciones de la
Administración Pública y el Código
Civil.
La Garantía De Buena Inversión de
Anticipo es beneficiosa para el
Contratante ya que lo protege de algún
robo o pérdida de su dinero que en la
mayoría de los casos son sumas de
importantes.
También ayuda a que su proyecto inicie
con más facilidades y de esta manera
pueda hacer uso de la obra con
prontitud, y al mismo tiempo beneficia
al contratista al poder disponer de
dinero que no provenga de su bolsillo
y no implica riesgo de pérdida en caso
de parar el proyecto.
La entrega de un anticipo implica
una gran responsabilidad.
Esto quiere decir que al existir
desorden en los gastos realizados,
por descuido o robo el contratista
deberá de responder según lo
pactado, eso significa que el tendrá
que cubrir la perdida.
El mayor afectado al incumplir será
el contratista.
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2.2.3 GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO DE CONTRATO (FIEL CUMPLIMIENTO)
Esta garantía es la que se concede a favor de la institución contratante para asegurar que el contratista
cumplirá con todas las cláusulas establecidas en el contrato y que la obra, el bien o servicio contratado, será
entregada y recibida a entera satisfacción.
Esta se presenta en un periodo preestablecido, la peculiaridad de esta garantía es que el monto puede
aumentar si durante el desarrollo del proyecto el costo de este se incrementa lo cual indica que esta crecerá
proporcionalmente.
Esta garantía estará vigente hasta que la obra haya sido recibida a entera satisfacción del cliente, esto
quiere decir que no presente ningún desperfecto imputable al contratante, esto lo comprábamos por medio del
Acta de Recepción Final, la devolución de esta garantía dará contra entrega de la garantía de Buena Obra.
En la TABLA Nº 7 y 8 se muestran la comparación de la garantía de cumplimiento de contrato en el área
pública y privada, de igual manera se presentan las influencias, beneficios y perjurios que representa el uso de
la garantía de mantenimiento de cumplimiento de contrato, respectivamente.
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TABLA Nº 7 COMPARACIÓN DE LA GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO DE CONTRATO EN EL ÁREA
PÚBLICA Y PRIVADA.
GARANTIA PUBLICA PRIVADA
3. El Cumplimiento de
Contrato
Es obligatoria, esta garantía será
presentada por el ganador del proyecto en
un plazo establecido en las bases.
Esta garantiza que el contratista cumplirá
con todas las cláusulas establecidas en el
contrato en las cuales se ha determinado la
calidad de materiales, tiempos y todas lo
que conforme el proyecto.
Esta garantía durara desde el inicio hasta la
recepción del proyecto.
El costo se determina según la ley (la Ley
de Adquisiciones y Contrataciones de
la Administración Pública).
Esta se devuelve hasta que se presenta la
Garantía de Buena Obra o hasta que el
cliente reciba a entera satisfacción la obra.
Va a depender de la complejidad del
proyecto y del cliente.
En el caso de ser solicitada deberá
presentarse en el momento establecido por el
cliente.
Esta garantiza que el contratista cumplirá con
todas las cláusulas establecidas en el contrato
en las cuales se ha determinado la calidad de
materiales, tiempos y todas lo que conforme el
proyecto.
Esta garantía durara desde el inicio hasta la
recepción del proyecto.
El monto de la garantía se puede establecer
por medio de una negociación entre las partes
involucradas contratante y contratista.
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TABLA Nº 8 INFLUENCIAS, BENEFICIOS Y PERJUICIOS DE LA GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO DE
CONTRATO.
CUADRO COMPARATIVO
GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO DE CONTRATO EN EL ÁREA PÚBLICA Y PRIVADA.
INFLUENCIAS BENEFICIOS PERJUICIOS
Esta garantía está influenciada por
la necesidad de asegurara la
inversión que se realiza en todo
proyecto arquitectónico para la
cual se han creado mecanismos
tanto en el área pública como
privada.
Ya que esta en el transcurso de
los años a tratado de mejorar las
condiciones para mantener
armonía y la buena relación de las
partes contratante y contratista.
Estos mecanismos son: la Ley de
Adquisiciones y contrataciones de
la Administración Pública y el
Código Civil.
La Garantía De Cumplimiento de
Contrato es beneficiosa para el
Contratante ya que le asegura que
lo establecido en el contrato como
tiempos, materiales y demás se
cumplirá.
Al no presentar esta garantía dentro del
tiempo establecido en las bases perderá la
garantía de oferta.
Al presentar esta garantía el contratista
queda sujeto a lo establecido en el contrato,
por lo que es importante estudiar todos sus
componentes antes de presentar la oferta o
tener claro que al incumplirlo se le hará
efectiva la garantía y significara una perdida
para él.
Si el contratista no termina la obra también
se hará efectiva la garantía.
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2.2.4 GARANTÍA DE BUENA OBRA
Según el art. 37 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, dice que este tipo
de garantía es la que se otorga a favor de la institución contratante, para asegurar que el contratista responda
por las fallas y desperfectos que le sean imputables durante el periodo que se establezca en el contrato, el
plazo de vigencia de la garantía se contara a partir de la recepción definitiva de la obra. Esta garantía deberá
de cubrir un periodo no menor de un año y se obligará exigirse en la compra de bienes y suministros.
El monto y tiempo puede variar en el área privada ya que será determinada por el propietario y el constructor
por medio de una negociación o estará establecido en las bases del contrato.
Al terminar el proyecto se debe estar consciente que al haber un problema y este sea imputable al constructor
el debe de responder y hacer las debidas reparaciones y cubrir todo el gasto.
En caso de no cumplir con lo establecido, el cliente podrá acudir a la afianzadora y hacer efectiva la garantía.
El pagare queda en poder de la empresa o institución que da la fianza.
Se muestra en la TABLA Nº 9 las aplicaciones y diferencias que existen en el área pública y privada de la
garantía de buena obra. En la tabla nº 10 se exponen las influencias, beneficios y perjuicios que representa el
uso de la garantía de mantenimiento de buena obra.
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TABLA Nº 9 COMPARACIÓN DE LA GARANTÍA DE BUENA OBRA EN EL ÁREA PÚBLICA Y PRIVADA.
GARANTIA PUBLICA PRIVADA
4. Garantía de Buena
Obra.
Es obligatoria, esta garantía será
presentada al finalizar al proyecto.
Esta garantiza que el contratista cubrirá
cualquier desperfecto o fallas imputables a
el como responsable del proyecto, como
desperfectos en tuberías, mala calidad de
los materiales, acabados y demás
problemas responsabilidad del
constructor. Esto obliga al constructor a
reparar los desperfectos.
La duración y el monto se determinaran
según la ley y lo establecido en los
términos de referencia.
Esta se devuelve hasta que se realice el
finiquito total de la obra, este debe de ser
mayor de un año y si se establece las
buenas condiciones del proyecto será
devuelta al constructor.
Va a depender de la complejidad del proyecto
y del cliente.
En el caso de ser solicitada deberá presentarse al
finalizar el proyecto.
Esta garantiza que el contratista cubrirá cualquier
desperfecto o fallas imputables a el, como
desperfectos en tuberías, mala calidad de los
materiales, acabados y demás problemas y faltas
de constructor. Esto obliga al constructor a
reparar los desperfectos.
El monto de la garantía y su duración se puede
establecer por medio de una negociación entre
las partes involucradas contratante y contratista.
Esta será devuelta después de transcurrido el
tiempo establecido en el contrato siempre y
cuando se compruebe el buen estado de la obra.
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TABLA Nº 10. INFLUENCIAS, BENEFICIOS Y PERJURIOS DE LA GARANTÍA DE MANTENIMIENTO DE
BUENA OBRA.
CUADRO COMPARATIVO
GARANTÍA DE BUENA OBRA EN EL ÁREA PÚBLICA Y PRIVADA.
INFLUENCIAS BENEFICIOS PERJUICIOS
Esta garantía está influenciada por
la necesidad de asegurar la
inversión que se realiza en todo
proyecto arquitectónico para la
cual se han creado mecanismos
tanto en el área pública como
privada.
Ya que esta en el transcurso de
los años a tratado de mejorar las
condiciones para mantener
armonia y la buena relación de las
partes contratante y contratista.
Estos mecanismos son: la Ley de
Adquisiciones y contrataciones de
la Administración Pública y el
Código Civil
La Garantía De Buena Obra es
beneficiosa para el Contratante ya que
lo protege de problemas que se
puedan presentar en el futuro, siempre
que estos sean imputables al
contratista. Esta garantía cubre un
periodo bastante considerable
dependiendo de la naturaleza del
contrato.
Al constructor le obliga a exigir un buen
trabajo a sus colaboradores ya que
sabe que al presentar buena calidad no
se tendrá necesidad de hacer efectiva
la garantía.
El Contratante podría ser perjudicado si
el tiempo que el considero para la
validez de esta garantía es insuficiente
para responder por los daños
ocasionados.
El contratista queda sujeto durante el
periodo de la garantía a responder por
los daños y perjuicios imputables al
contratista.
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2.2.5 GARANTIAS NO CONTEMPLADAS EN LA LEY DE ADQUISICIONES Y
CONTRATACIONES DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA.
Estas garantías son complementarias ya que cubren imprevistos específicos de un proyecto en el cual se
deben cumplir con características especiales debido a su dificultad o especialidad de equipo o manejo.
Las siguientes garantías quedan a consideración del cliente, los montos y tiempos se establecerán en las
bases del contrato y parámetros establecidos en estudios de mercado o por seguridad adicional.
2.2.5.1 GARANTIA DE PAGOS A TERCEROS Y OBRA
Este es la fianza que ofrecen las aseguradoras e instituciones bancarias o instituciones financieras. Cuya
póliza debe ser bien especificada.
La póliza es el documento original a donde van contenidas las condiciones y cláusulas que van a cubrir el
seguro.
Dentro de esta garantía el cliente se asegura de no tener problemas en el futuro con personas que
trabajaron en el proyecto como sub-contratistas y otros.
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Asegura que el contratista cumpla con pagos por los servicios brindados durante el desarrollo de la obra y que
fueron contemplados en el monto del proyecto.
La Garantía de Daños a Terceros puede sustituirse por un seguro Contra Todo riesgo
En la tabla nº 11 se muestran las aplicaciones y diferencias que existe en el área pública y privada de la
garantía complementaria de pagos a terceros y obra, no contemplada en la Ley de Adquisiciones y
Contrataciones de la Administración Publica
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TABLA Nº 11. APLICACIONES Y DIFERENCIAS DE GARANTÍA COMPLEMENTARIA DE PAGOS A
TERCEROS Y OBRA, NO CONTEMPLADA EN LA LEY DE ADQUISIONES Y
CONTRATACIONES DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA.
GARANTIA PUBLICA PRIVADA
Garantía de Pagos
a Terceros y Obra
(Garantía
Complementaria)
No es obligatoria, esta deberá de ser
establecida en las bases del contrato ya que
será requerimiento según el proyecto.
Esta garantiza que el contratista cumplirá con
todos los sub-contratos y pagos que
involucre el proyecto, esta respalda al
contratante que no tendrá problemas por
incumplimientos del contratista durante y
después de finalizado en proyecto.
Se deberán de establecer bien cuáles serán
los alcances o limites que cubrirá la
garantía.
La duración y el monto serán establecidos en
las bases del contrato y licitación o por
medio de una negociación entre las partes ya
que la ley no contempla esta garantía.
Va a depender de la complejidad del
proyecto y del cliente.
Esta garantiza que el contratista cumplirá con
todos los sub-contratos y pagos
determinados, asegurará al contratante que no
tendrá problemas por incumplimientos del
contratista durante y después de finalizado el
proyecto.
Se debe establecer bien cuáles serán los
alcances o limites que cubrirá la garantía.
La duración y el monto serán establecidos en
el contrato por medio de una negociación
entre las partes que no tienen parámetros
como en las anteriores.
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2.2.5.2 GARANTIA DE FÁBRICA.
Esta clase de garantía es un convenio entre compañía suministrarte de materiales y el contratista, en
donde el suministrante se compromete por un periodo determinado de tiempo a garantizarle la buena calidad
de los materiales usados en su proyecto, así como también su buen funcionamiento y durabilidad según sea el
caso del producto.
En este convenio el suministrarte también se compromete a que si el producto suministrado sufriere fallas o
desperfectos de funcionamiento (según sea el caso del producto) este le dará servicio de mantenimiento o le
sustituirá el material defectuoso por otro de buena calidad.
Las empresas que han suministrado materiales o elementos para la construcción, garantizan que estos
cumplen con los requerimientos necesarios y de no ser así la fábrica tienen el deber de cambiarlos.
En el momento de proceder a la liquidación de la obra, la empresa deberá entregarle al cliente la garantía
de fábrica de todos los productos utilizados en la obra.
Este es un documento o certificado por medio del cual el contratista hace constar al propietario de la obra
que son de buena calidad.
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Cualquier avería o desperfecto no contemplado dentro de este convenio estaría sujeto a comprobación de
parte del departamento técnico de la empresa suministrante y si es aprobado se procede a efectuar los
cambios o reemplazos necesarios.
Se muestra en la TABLA Nº 12 las aplicaciones y diferencias que existe en el área pública y privada de la
garantía complementaria no contemplada en la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración
Pública, la garantía de fábrica.
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TABLA Nº 12. APLICACIONES Y DIFERENCIAS DE LA GARANTÍA COMPLEMENTARIA DE FÁBRICA
GARANTÍA NO CONTEMPLADA EN LA LEY DE ADQUISIONES Y CONTRATACIONES
DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA.
GARANTIA PUBLICA PRIVADA
Garantía de
Fabrica (Garantía
Complementaria)
No es obligatoria, esta deberá de ser
establecida en las bases del contrato ya
que será requerimiento según el proyecto.
Esta garantiza que los materiales y equipos
utilizados serán suministrados a tiempo y
de buena calidad.
Que son los requeridos en el contrato, que
cumplen con la calidad, modelo y el buen
funcionamiento de ellos.
Esta se entrega al finalizar el proyecto.
Los términos, duración y sanciones serán
establecidos por las empresas
suministrante o por medió de negociación
entre las partes.
La garantía defiende a ambas partes al
contratante y al contratista por cualquier
desperfecto de equipos o incumplimiento de
suministro, y a la empresa suministrante por
algún desperfecto por el mal manejo de los
equipos proporcionado.
Va a depender de la complejidad del
proyecto y del cliente.
Esta garantiza que los materiales y equipos
utilizados serán suministrados a tiempo y de
buena calidad.
Que son los requeridos en el contrato, que
cumplen con la calidad, modelo y el buen
funcionamiento de ellos.
Esta se entrega al finalizar el proyecto.
Los términos, duración y sanciones serán
establecidos por las empresas suministrantes o
por medió de negociación entre las partes.
La garantía defiende a ambas partes al
contratante y contratista por cualquier
desperfecto de equipos o incumplimiento de
suministro, y a la empresa suministrante por
algún desperfecto por el mal manejo de los
equipos proporcionado.
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3. MARCO REGULATORIO.
3.1 LOS CONTRATOS.
En este apartado se estudia todo aquello relacionado con los aspectos legales, donde están involucrados
los Contratos y garantías, tanto en el sector público y privado, donde intervienen Leyes, Normas y Trámites,
para cada uno de los proyectos de arquitectura como lo son en las áreas de Diseño, Construcción y
Supervisión.
Los contratos poseen características de dos clases: esenciales y de validez. Los primeros afectan a su
existencia, y los últimos a su eficacia. Es decir, sí falta alguno de los elementos esenciales el contrato será
inexistente. Por el contrario la ausencia de los elementos de validez, tan solo puede generar la nulidad del
contrato, pero éste será existente.
Algunas Modalidades de adjudicación utilizadas en el sector privado como público son:
Negociación Directa: se negocian precios con el contratista seleccionado por el contratante, este
procedimiento es más común en la empresa privada, ya que el gobierno solo puede utilizar esta
modalidad para obras pequeñas y urgentes. También es usado para los contratos de consultoría y
supervisión.
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Por Adhesión: el propietario establece precios y condiciones y selecciona entre las empresas que estén
dispuestas a aceptarlos. Este se ha utilizado entre las obras repetitivas y de mantenimiento.
Por Licitación: el propietario hace un llamamiento a los interesados a presentar ofertas y este
proporciona documentos en los que describe la obra, se dan las condiciones de contratación,
requerimientos para presentar ofertas etc. a todo lo anterior se le conoce como documentos de
licitación, los cuales se incorporan a los documentos contractuales.42
3.1.1 CONTRATOS Y SUS OBLIGACIONES.
3.1.1.1 SECTOR PÚBLICO
Son todos aquellos contratos y garantías regulados por la LEY DE ADQUISIONES Y CONTRATACIONES DE
LA ADMINISTRACION PUBLICA, determinan obligaciones y derechos entre los particulares (contratante y
contratista), así también como instituciones sujetos al derecho público, para el cumplimiento de sus fines.43
Todo contratista deberá estar sujeto a las clausulas de dicho contrato (cualquiera que fuere), y será
responsable por la calidad técnica de los trabajos que desarrolle, de los bienes que suministre y de las
42
Contratos y control de proyectos Rosa Isela Menjivar, Carmen Elena Rico 1996 departamento de Ing. Civil.art.1308 43
La Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública artículo149. disponible en: www.comprasal.gob.sv.
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prestaciones y servicios realizados, así como de las consecuencias por acciones incorrectas en la ejecución
del contrato. Para esto la institución contratante podrá exigir al contratista un seguro que respalde cualquier
riesgo o incumplimiento en el contrato, esto deberá estar plasmado en las bases de licitación o de concurso.
La ley de adquisiciones y contrataciones de la administración públicas en el art.84,dice que algunas
obligaciones de los contratos públicos son :
El contrato deberá cumplirse en el lugar, fecha y condiciones establecidas en los documentos
contractuales.
El contratista deberá ejecutar el contrato con sujeción a las clausulas del mismo con sus respectivas
instrucciones.
El contratista responderá por la calidad técnica de los trabajos que desarrolle, de los bienes q
suministre, de las prestaciones y servicios realizados.
El contratista deberá acatar las consecuencias por las omisiones o acciones incorrectas en la ejecución
del contrato.
El contratante deberá dar el pago oportuno de las obras, bienes, o servicios según lo estipulado en el
contrato.
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3.1.1.2 SECTOR PRIVADO
Como ya se mencionaba las obligaciones nacen de los contratos, es por eso la importancia del estudio de las
obligaciones dentro de los contratos, se define el concepto de obligación.
Obligación: La obligación es el vinculo jurídico entre dos o mas personas en virtud del cual una de ellas
o recíprocamente se encuentran en la necesidad de realizar una prestación en provecho de la otra.44
El código civil nos dice que por medio del cual un sujeto que puede ser un contratista esta en el deber de
realizar una prestación a favor de otro llamado contratante, quien está a su vez facultado para exigirla.
El objeto de la obligación es lo que se llama prestación. La prestación es la ventaja de la cual se promete el
contratante y a su vez es una limitación impuesta al contratista por el deber que ha alcanzado a este, en dar
hacer o no hacer; es ventaja porque tiene un derecho que tiene sobre el contratista y es una limitante porque
restringe su libertad de contratación.
La prestación es de dar porque existe una entrega material o simbólica de un bien o derecho y el pago por
parte del comprador; la prestación es de hacer porque se realizan ciertos actos a favor del contratante; y es de
no hacer porque existe un deber de no realizar algo favoreciéndose así al contratista.
44
Diccionario enciclopédico de derecho usual, tomo V, 26ª edición; actualizada por Luis Alcalá- Zamora y Castillo. Editorial Heliasta. Pág.610
86
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Clasificación de las obligaciones
Obligaciones civiles: “aquella que produce vinculo jurídico perfecto”45 esto quiere decir que crean un
vinculo que permite o faculta al contratante el pedir restrictivamente el cumplimiento de la obligación, el
derecho para demandar el pago así mismo para retenerlo.
Obligaciones naturales: “Aquellas que por una determinada circunstancia no facultan al contratante
para exigir el cumplimiento de la obligación pero si le permite retener el pago al contratista”.46
La promesa de celebrar un contrato privado no produce obligación alguna siempre y cuando se de por escrito
algunas obligaciones son las siguientes: 47
Que se especifique el objetivo o la razón de dicho contrato.
Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido.
Que consienta en dicha ejecución o declaración y que sea responsable de su ejecución.
Que el contrato tenga una causa legal para su cumplimiento e incumplimiento.
Ejecutar la obra en la forma y plazos convenidos y entregarla.
Soportar los riesgos de la construcción durante la ejecución.
45
Diccionario enciclopédico de derecho usual, tomo V, 26ª edición; actualizada por Luis Alcalá- Zamora y Castillo. Editorial Heliasta. Pág.618 46
Diccionario enciclopédico de derecho usual, tomo V, 26ª edición; actualizada por Luis Alcalá- Zamora y Castillo. Editorial Heliasta. Pág.628 47
Órgano Ejecutivo (2004), Código Civil. El Salvador Centro América.
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Responder de los daños producidos a terceras personas.
El constructor es responsable de las deficiencias en la construcción por errores de ejecución (en
diseño o en construcción) .Toda obligación de no hacer una cosa o de no cumplir con dicho
contrato se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, siempre y cuando con lo mencionado
anteriormente se llegue a un acuerdo común o negociación.48
3.1.2 DERECHOS DE LOS CONTRATOS.
3.1.2.1. SECTOR PÚBLICO.
Dentro de los derechos del contratista que nos menciona la ley de Adquisiciones y Contrataciones de la
Administración Pública, declara en el artículo 93, que pueden exonerar a este, de cualquier responsabilidad u
obligación en el contrato, se menciona en los siguientes casos: Por mutuo acuerdo, por la caducidad, por
revocación, por rescate y Por las demás causas que se determinen contractualmente.
Mutuo acuerdo de las partes: Las partes contratantes podrán acordar la extinción de las obligaciones
contractuales en cualquier momento, siempre y cuando no concurra otra causa de terminación imputable al
contratista y que por razones de interés público hagan innecesario o inconveniente la vigencia del contrato, sin
48
Conceptos jurídicos generales, obligaciones y derechos, disponible en : www.todoelderecho.com
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más responsabilidad que la que corresponda en su caso, a la ejecución de la obra realizada, al servicio
parcialmente ejecutado o a los bienes entregados o recibidos.
Por caducidad: Cuando se habla de caducidad se habla de extinción o fin de un contrato, y algunas
causas de caducidad en un contrato pueden ser: la falta de presentación de la garantía de cumplimiento de
contrato, Mora en el pago oportuno por parte de la institución contratante y demás que determine la Ley o el
contrato.
Por revocación: Este se da por la muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o por la
extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista, por la declaración de quiebra o concurso de
acreedores, y la declaración de suspensión de pagos, por modificación de las obligaciones contractuales
impuestas por la institución contratante, cuando Implique una variación sustancial de las mismas.
Por rescate: Cuando se habla por rescate se trata de una liberación o de salvar un contrato, cuando una
institución fundamentada en razones de interés público pone fin al contrato antes del vencimiento del plazo
pactado y asume la administración directa en la ejecución del servicio correspondiente; esta forma de extinción
opera únicamente en los contratos de concesión de obra pública o de servicio público.
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La nulidad de un contrato: se hará cuando se lleven a cabo algunos actos preparatorios o el de
adjudicación esto producirá una nulidad, el que entrara en fase de liquidación, si fuere el caso, debiendo
restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y, si esto no fuere
posible, se devolverá su valor. La parte que resultare culpable deberá indemnizar a la contraria los daños y
perjuicios que haya sufrido.
Algunas causas de Nulidad de los contratos regulados en esta ley son los siguientes: La concurrencia de
alguna causal de incapacidad legal prevista en esta Ley, La concurrencia de alguna infracción o prohibición
sancionada expresamente con nulidad, el exceso cometido en alguno de los montos establecidos para
contratar; y Las demás reconocidas en el Derecho Común que fueren aplicables.
3.1.2.2 SECTOR PRIVADO
A diferencia de los contratos públicos los contratos privados, comúnmente no están estructurados de
manera formal ya que consiste en una aceptación simple de la oferta. Se hace mención de que los contratos
privados son un convenio o mutuo acuerdo del cual una persona se compromete para con otra u otras a
prestar sus servicios lícitos y profesionales, bajo su dependencia, por una remuneración fijada en la
negociación. Ya sea que este tipo de contrato tenga clausulas correspondientes a la ley.
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Ya que la existencia de un acuerdo de voluntades basta para llevar a cabo un trabajo o proyecto
independiente de su naturaleza, así mismo la renuncia de una de las partes es suficiente para extinguir la
obligación. Tanto el contratista como el contratante están en su derecho de renunciar a sus obligaciones
cuando las circunstancias se los exijan siempre y cuando lleguen a un acuerdo de las voluntades como en los
siguientes casos:
Debe existir y expresarse idóneamente la voluntad.
Debe ir dirigida a un objeto plenamente conocido.
Debe ser lícito, es decir apegada a la ley.
Que exista capacidad y consentimiento de las partes.
Por generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha
contratado.
En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá adaptarse a la interpretación que
mejor cuadre con la naturaleza del contrato.
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3.1.3 INCUMPLIMIENTO E INFRACCIONES GRAVES DE LOS CONTRATOS.
3.1.3.1 SECTOR PÚBLICO.
Pero también el incumplimiento por parte de la institución contratante, de las obligaciones del contrato,
originará la extinción del mismo sólo en los casos previstos en la ley de Adquisiciones y Contrataciones de la
Administración Pública, y determinará para la referida institución el pago de los daños y perjuicios que por tal
causa favorecieren al contratista.
Así mismo la institución contratante tendrá que hacer sus pagos respectivos sea de obras, bienes o
servicios recibidos después de cumplidos cada uno de sus requisitos en caso de atraso, la institución deberá
dar al contratante una compensación equivalente al valor de las deudas por los días posteriores señalados.
Aún cuando el contrato se dé por caducado por incumplimiento imputable al contratista, se harán efectivas
las garantías (según el tipo de contrato), que correspondan en su caso y deberá además indemnizar a la
institución contratante, por los daños y perjuicios ocasionados en lo que exceda del importe de las citadas
garantías.
Cuando exista incumplimiento del contrato aplicable al concesionario, la entidad concedente hará efectivas
las garantías correspondientes.
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Algunas causas de incumplimiento en casos como, la no iniciación de las obras o servicios, por parte del
concesionario, la suspensión injustificada por parte del concesionario de las obras o servicios por un plazo
superior a seis meses, si de la ejecución de la obra o servicio a cargo del concesionario se derivaren
perturbaciones graves y no reparables por otros medios en el servicio público, imputables al concesionario, No
permitir a los usuarios el libre uso de las obras o el servicio público, cuando sea utilizado para los fines
establecidos en el contrato de concesión, Si el concesionario suministrare un bien, servicio u obra de inferior
condición o calidad de lo pactado. Cuando se produzca una destrucción parcial de las obras o de sus
elementos, y servicios, de modo que se haga inviables su utilización en un período de tiempo, y Las demás
que determine la Ley.
“Las infracciones graves mencionadas en la ley, serán sancionadas, por parte de la entidad concedente, con
una multa de acuerdo a lo establecido en el contrato de concesión, la cual no podrá ser mayor de diez por
ciento del valor del contrato por cada infracción”.49
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La Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública artículo152. disponible en: www.comprasal.gob.sv.
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3.1.3.2 SECTOR PRIVADO.
Las infracciones en los contratos privados se dan cuando el contrato es por escrito, y se han añadido a
este clausulas o reglamentaciones y en caso de algún fallo o incumplimiento de parte del contratista, como lo
pueden ser que la obra en ejecución no este terminada el tiempo estipulado, falta de pago por parte del
contratante, mala calidad de los materiales, mal uso de los recursos económicos, robo, que el trabajo
ejecutado no cumpla con lo establecido.
Algunas sanciones que le atribuyen a lo anterior son:
Responder por daños y perjuicios ocasionados al contratante y/o a terceros.
Responder por la mala calidad de los materiales en la ejecución de la obra.
La efectividad de las garantías, en el incumplimiento del contrato escrito si lo hubiere.
Multa por atraso del tiempo estipulado en la finalización del proyecto.
Reparación de daños materiales ocasionados en la obra y que son imputables al contratista.
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3.1.4 SANCIONES
En la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, en el artículo 158, se determinan
algunas causas de sanciones al contratista y estas son:
Afectare reiteradamente los procedimientos de contratación en que participe o invocare hechos falsos
para obtener la adjudicación de la contratación;
Obtuviere ilegalmente información confidencial que lo sitúe en ventaja respecto de otros competidores;
Suministrare dádivas, directamente o por intermedio de otra persona, a los funcionarios o empleados
involucrados en un procedimiento de contratación administrativa, o acreditarse falsamente la ejecución
de obras, bienes o servicios en perjuicio de la institución contratante;
Suministrare un bien, servicio u obra de inferior condición o calidad del pactado o contratado;
Participare directa o indirectamente, en un procedimiento de contratación, pese a estar excluido por el
régimen de prohibiciones de esta Ley;
No suscribiere el contrato en el plazo acordado o señalado, sin causa justificada y comprobada;
Hubiere reincidido en las conductas contempladas en los literales anteriores.
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Para resolver las diferencias o conflictos que surgieren durante la ejecución de los contratos, existe en
particular el arreglo directo y el arbitraje de árbitros arbitradores.
Por el arreglo directo, las partes contratantes procuraran la solución de las diferencias sin otra
Intervención que la de ellas mismas, sus representantes y delegados especialmente acreditados, dejando
constancia escrita en acta de los puntos en relación y de las soluciones, en su caso.
Cuando una de las partes solicitare el arreglo directo, dirigirá nota escrita a la contraparte, Puntualizando
las diferencias y solicitará la fijación del lugar, día y hora para deliberar.
Intentado el arreglo directo sin hallarse solución a alguna de las diferencias, podrá recurrirse al Arbitraje de
árbitros arbitradores sujeto a las disposiciones que les fueren aplicables de conformidad a las leyes
pertinentes.
El árbitro que deba intervenir en calidad de tercero para resolver discordias, será nombrado de común
acuerdo por los árbitros designados por las partes, dentro de los siete días hábiles siguientes a la
juramentación de éstos, quienes lo juramentarán e instruirán del asunto.
En la demanda de arbitraje únicamente se podrán introducir los puntos planteados en el arreglo directo que
no hayan sido resueltos. La parte demandada podrá introducir en su defensa nuevos hechos o argumentos, y
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aún contrademandar, siempre que la contrademanda tuviere relación directa con los hechos planteados en la
demanda.
Los plazos a que se sujetará el procedimiento arbitral y el pronunciamiento del dictamen, se contará
Únicamente en días hábiles y empezarán al día siguiente de la juramentación de los árbitros, salvo que el
tribunal de arbitraje no estuviere completamente integrado, en cuyo caso los plazos se iniciarán a partir del día
siguiente de su integración.
Cualquier plazo se suspenderá por la muerte o incapacidad comprobada de cualquiera de los árbitros, y la
suspensión durará hasta el correspondiente reemplazo o restitución ante el tribunal que juramentó a los
sustituidos.
Concluido el arbitraje, los árbitros serán remunerados por ambas partes y, en su caso, se les dotará
oportunamente para el pago de viáticos y otros gastos, que se ocasionaren en el curso del arbitraje. Esta
dotación deberá solventarse inmediatamente después de la determinación de la cuantía, debidamente
comunicada por los árbitros, de todo lo cual se llevará cuenta documentada.
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3.2 GARANTIAS.
Las garantías son muy importantes para el buen manejo de los recursos y de la integridad de los Proyectos
Arquitectónicos.
Estas permiten tener la certeza de que en caso de problemas o desperfectos en el funcionamiento de los
proyectos, los responsables se harán cargo de su reparación para que reúna las condiciones óptimas para su
uso.
En el código civil se establecen las bases legales de las garantías en el sector público y privado, así mismo
las responsabilidades y obligaciones que están conllevan y sus respectivas penalidades en el incumplimiento
del contrato.
En el código civil artículo 2086 en adelante menciona sobre la naturaleza de las garantías y estas son:
Garantías jurídicas: son los instrumentos que vienen regulados por normas jurídicas o bien implícitas
autorizados por que tienden a asegurar el cumplimiento social efectivo de los Derechos Humanos, y que
son actuados a través de los órganos del Estado, o por órganos pertenecientes a organizaciones
intergubernamentales o excepcionalmente por los particulares y grupos sociales.
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Garantías extra-jurídicas: estas no posen estricto carácter jurídico, que contribuyen eficazmente a la
plena realización de los derechos humanos en las concretas relaciones sociales. Esta puede ser
utilizada en el área privada de los contratos.
Las garantías al igual que los contratos pueden darse de una manera escrita y verbal según lo mencionado en
el código civil en los artículos 2086- 2230.
Las Garantías por Escrito: son las que comprometen al contratista de una manera jurídica, al
cumplimiento durante la ejecución y finalización del proyecto. A la vez protegen al contratante de la
inversión realizada en la obra.
Las Garantías de Palabra: Son promesas en la que el cliente no esta protegido jurídicamente ante el
incumplimiento o fallas durante y después del proceso constructivo. Las personas que utilizan este tipo
de promesa son cliente que durante el tipo de relación (contratante y contratista), han desarrollado un
alto grado de confianza pero siempre se corren el riesgo de perder todo lo invertido. Por lo que es
importante dejar constancia siempre del servicio a recibir.
Las Garantías Implícitas: Esta indica que el funcionamiento de los elementos son los adecuados, que
es su mayoría aplica a artículos, por ejemplo equipo, maquinarias y herramientas, en esta garantía no
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esta por escrito pero se sabe que tiene garantías (implícita), la única excepción es cuando el artículo
deja por escrito que no tienen una garantía, para construcción no existe nada implícito, ya que el
constructor no responderá por cada uno de los problemas que puedan ocurrir en el proyecto, solamente
los imputables a él y los estipulados en la garantía escrita.
3.2.1 RÉGIMEN DE GARANTÍAS
En general el código civil regula las garantías civiles, contempla un doble régimen: uno legal y otro
contractual o voluntario.
En el primer caso la garantía legal se aplica para el contratista e inclusive el mismo contratante, esto se
emplea a la compra de equipo y materiales no consumibles en su primer uso como en el caso de la
construcción. Lo anterior goza de una garantía legal que por ley tiene un mínimo de 3 meses, en todo caso la
garantía estará establecida por las empresas distribuidoras en el caso de materiales de consumo.
Las garantías que cubren un periodo mayor de 6 meses, un año, o mas se llaman contractuales o
voluntarias estas garantías son las mas utilizadas en las obras arquitectónicas ya que cubren un periodo
mas largo, y por ser así es importante conocer sus condiciones, obligaciones, alcances y extensión.
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Garantías Contractuales: Instrumento que emite un Banco y Entidades Financieras a través del cual se
garantiza a un tercero (beneficiario) el cumplimiento de obligaciones contractuales (la entrega de mercancía de
acuerdo a lo pactado, la prestación de un servicio, instalación de maquinaria o cumplimiento de un contrato de
obra de infraestructura, etc.) mediante el ofrecimiento de una compensación económica en caso de
ocasionarle un daño al mismo, por incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato por parte del
ordenante.
El objetivo de este instrumento es el de servir como garantía de que las obligaciones estipuladas por
contrato serán cumplidas por el ordenante. En caso de incumplimiento, el beneficiario será compensado
económicamente por los daños que le sean ocasionados.
3.2.2 OBLIGACIONES
Dentro de las obligaciones que intervienen en las garantías tanto para el sector público y privado mencionado
en el código civil en los artículos 1341-1415. Y aplicadas en el desarrollo del proyecto arquitectónico son:
Obligaciones a Plazo: Nos referimos a los periodos fijados para el cumplimiento de la obligación.
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Obligaciones Alternativas: Son aquellas por la cual se deben, por ejemplo: si el deudor queda libre,
debe pagar o ejecutara en su totalidad una de las cosas que deba cumplir, en todo caso no puede
obligar al acreedor a que acepte cambios para el pago de la deuda.
Obligaciones Facultativas: Es la que tiene el contratista, la factibilidad de pagar, que en el caso de las
garantías el bien que apoya ya esta fijado y no se podrá cambiar por otro para cancelar la deuda
adquirida.
Obligaciones Solidarias: Esta obligación se refiere al contratista o contratantes que serán los
responsables de cancelarla. Para la creación de una empresa en ocasiones es necesario formar una
sociedad, en este caso los socios responden por la deuda adquirida por incumplimiento, esto puede ser
por dinero, bienes, etc.
Obligaciones por Cláusula Penal: Es aquella en que la persona, asegura el cumplimiento de una
obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar la obligación
principal o retardar su ejecución.
Esta es la forma de proceder en la realización de un contrato para la construcción todas las penalidades y
obligaciones están determinadas en un contrato, lo que quiere decir por ejemplo en el caso de la Garantía de
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Buena Obra, el constructor esta sujeto a cumplir si surge un desperfecto en la obra, para la cual tendrá
alternativa ya fijadas en el contrato.
Todas estas obligaciones determinan la manera de proceder para la cancelación de una deuda adquirida
que seria el caso de la aceptación de una garantía independientemente el tipo que sea.
3.2.3 Penalidades
Estás quedaran especificadas en las cláusulas del contrato firmado para la obtención de la garantía. El
bien o los bienes quedan a disposición de lo pactado, esto puede llevar a embargos si el daño no es
indemnizado. Esto sucede cuando no se cumpla la obligación dentro de los términos estipulados.
3.2.4 Liberación de Penalidades
El Contratista queda liberado de penalidades al cancelar la deuda adquirida por el incumplimiento,
realizando reparaciones, cumpliendo con los tiempos determinados, dando la calidad de materiales y equipos,
pagando los montos establecido en las garantías si estás han sido violadas.
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CONCLUSIONES RECOMENDACIONES
Un contrato es un convenio o un acuerdo entre
dos partes, contratante y contratista para crear o
existir derechos u obligaciones ya que se
considera la máxima libre voluntad de las partes.
Una variable importante es reconocer que los
contratos en el sector privado no exigen ser
formulados legalmente para realización de este,
caso contrario en el sector publico que estos
deben estar estructuralmente legalizados de
acuerdo a la ley para poder ejecutarse.
Es necesario siempre realizar un documento por
escrito para comprobar la existencia del
compromiso entre ambas partes (contratante y
contratista), para poder llevar así en buenos
términos la ejecución del proyecto. Es importante
enumerar claramente las obligaciones que se
contraen, esto permite que el cliente conozca con
exactitud el servicio que se le brindara.se sugiere
realizar consultas con un abogado por ambas
partes antes de la firma de cualquier contrato,
incluyendo el de prestación de servicios.
El contenido y tipo de contratos en el área
pública como privada son la base para la
ejecución de los proyectos arquitectónicos en
las áreas de diseño, construcción y supervisión.
Dentro de los tipos de contrato existen las
modalidades de contratación cada una de ellas
funciona y actúa de diferente manera en la
forma de contratación y de cómo elegir al
contratista.
Debe estudiarse el contenido del contrato e
interpretarse tal cual es, y para lo que ha sido
destinado, asegurarse de haber comprendido y
analizado el tipo de contrato y modalidad de
contratación en caso de existir cualquier tipo de
duda se recomienda consultar otras fuentes como
leyes y reglamentos para evitar serios problemas y
complicaciones a lo largo del proyecto.
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En el sector público la Ley de Adquisiciones y
Contrataciones de la Administración Pública,
contiene ventajas y desventajas que conllevan a
la realización adecuada de un proyecto con sus
requerimientos legales y económicos que
involucran las garantías y los contratos.
Las leyes que intervienen en la gestión de
proyectos arquitectónicos por medio de los
contratos privados y estos son limitados ya que
tiene un enfoque diferente en el código civil se
hace énfasis a los contratos en el área comercial
dando poca importancia a los contratos privados
aplicados a los proyectos constructivos.
En la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la
Administración Pública, deberían existir elementos
que permitan mayor flexibilidad para el contratista
en la ejecución del proyecto. Esta Ley convendría
que fuese balanceada para el contratante y para el
contratista asumiendo obligaciones y derechos
equitativos para ambas partes.
Aunque es necesario en la actualidad que el
contratista realice una valoración de su capacidad
económica, pará analizar si le conviene o no llevar
a cabo el proyecto para no encontrarse con
problemas económicos y legales a futuro.
Las garantías son un instrumento que protegen
contra algún riesgo es decir se convierte en un
respaldo al incumplimiento de una obligación,
siendo así el beneficiado el contratante.
Es importante que el contratista tenga un seguro de
todo riesgo, para asegurar su inversión, contra
garantías y el trabajo realizado en un proyecto.
En la actualidad el rango de porcentaje en
algunas garantías es demasiado elevado, para
el sector construcción comparada al de Diseño y
Supervisión .Esto significa mayor riesgo para la
perdida de las contragarantías a su vez limita al
contratista impidiendo en muchas ocasiones la
intención de aspirar a la realización de un
proyecto.
Convendría para los intereses del contratista que
existiesen montos fijos en algunas garantías y así
facilitaría la participación de los contratistas,
aunque se debe recalcar que es responsabilidad de
estos valorizar su estado financiero y no aspirar a
algo que esta fuera de su alcance económico.
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ANEXOS 2: Contrato de Obra Pública.
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ANEXOS 2: Contrato de Supervisión.
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ANEXOS 3: Contrato por Suma Global Fija
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ANEXO 4: Presentación para obtención de Garantías.
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ANEXO 5: Garantía de Mantenimiento de Oferta
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ANEXO 6: Garantía de Buena Inversión de Anticipo
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ANEXO 7: Garantía Cumplimiento de Contrato (Fiel Cumplimiento)
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ANEXO 8: Garantía de Buena Obra
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ANEXO 9: Carta para devolución de una Fianza.
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REFERENCIAS.
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k) Ruth García, Ada Rico. (2005).El rol del arquitecto en la administración de proyectos de El Salvador.
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o) Diccionario jurídico (N.D).obtenida el 20 de mayo del 2009.de
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q) El Salvador, Ministerio de Hacienda Conferencia seminario taller por José Roberto Barriere Ayala.
r) La central de seguros y fianzas (N.D) obtenida el 24 de abril del 2009, de
http://www.lacentral.com.sv/contactenos.aspx.
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GLOSARIO
- Bilateral: Se le llama así a la reciprocidad que define las obligaciones y derechos de dos partes
involucradas en un contrato.50
- Consignación: Forma de pago de una obligación que consiste en depositar la cosa o cantidad debida
ante el Juez u otra persona o autoridad habilitada para ello.51
- Compeler: Tr. Obligar a uno a que haga lo que no quiere mediante fuerza o intimidación.52
- Cuantía: (De cuanto). f. Cantidad, porción de una magnitud o abundancia de algo; Medida o cantidad
indeterminada o vagamente determinada de las cosas.53
- Enajenación: Arrebatar un bien a una persona o institución en cuanto a algún derecho de la forma que
prescribe la ley; Carecer, temporal o permanentemente54
- Fiable: Se dice de las cosas que es probable que funcionen bien o sean seguras; Que ofrece seguridad
o buenos resultados.55
50
Diccionario jurídico (N.D).obtenida el 20 de mayo del 2009.de www.carrionabogados.com/diccionario-terminos-juridicos-legales-u.htm. 51 Diccionario jurídico (N.D).obtenida el 20 de mayo del 2009.de www.carrionabogados.com/diccionario-terminos-juridicos-legales-u.htm. 52
Información jurídica, económica y fiscal(1997).Normas Internacionales de Contabilidad (NIC 11). 53 Información jurídica, económica y fiscal(1997).Normas Internacionales de Contabilidad (NIC 11). 54 Diccionario jurídico (N.D).obtenida el 20 de mayo del 2009.de www.carrionabogados.com/diccionario-terminos-juridicos-legales-u.htm.
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- Leve: De escasa importancia; De escaso peso; De naturaleza tenue y delicada.56
- Potestad: es un término jurídico que contiene un concepto híbrido entre poder, derecho y obligación.57
- Rescindir: Tr. Dejar sin efecto un contrato, obligación, etc.58
- Unilateral: denominación dada a los contratos en la que sólo una de las partes se obliga hacia la otra,
sin que ésta quede obligada.59
- Vigente: Es el período durante el cual el asegurador toma bajo su cargo los riesgos cubiertos por la
póliza. Se encuentra mencionado en las condiciones particulares de la póliza.60
55 Diccionario de la lengua española - Vigésima segunda edición. (N.D), obtenida el 15 de mayo del 2009, de http://buscon.rae.es/draeI/. 56
Diccionario y enciclopedias(N.D).obtenida 20 de mayo del 2009,de www.definicion.org/diccionario/131 57
Diccionario jurídico (N.D).obtenida el 20 de mayo del 2009.de www.carrionabogados.com/diccionario-terminos-juridicos-legales-u.htm. 58 Diccionario y enciclopedias(N.D).obtenida 20 de mayo del 2009,de www.definicion.org/diccionario/131 59
Diccionario jurídico (N.D).obtenida el 20 de mayo del 2009.de www.carrionabogados.com/diccionario-terminos-juridicos-legales-u.htm. 60 Diccionario y enciclopedias(N.D).obtenida 20 de mayo del 2009,de www.definicion.org/diccionario/131
