INDICE REVISTA JURISPRUDENCIA - CIDSECIcidseci.dgsc.go.cr/(S(wp01eyogsqy3tgxpx3fppqxa))/datos... · 2006. 10. 4. · Revista de Jurisprudencia I Semestre 2003 Página No. 1 de 209

INDICE REVISTA JURISPRUDENCIA

I SEMESTRE, 2003 I PARTE

Página AGOTAMIENTO VIA ADMINISTRATIVA Jerarca institucional Director General de Servicio Civil

AJ-248-2003

AJ-266-2003

1 3

ANUALIDADES Reconocimiento a exfuncionarios del INS Reconocimiento a exfuncionarios de PROCOMER Y BANHVI. Suspensión de las vacaciones

AJ-206-2003

AJ-216-2003

AJ-263-2003

6 7

15 ASIGNACION DEL PUESTO A un nivel inferior

AJ-132-2003

16 AUSENCIA DE DOCUMENTO-PRUEBA Título académico (Información Perpetua Memoria)

AJ-365-2003

19 CARRERA PROFESIONAL Cómputo de experiencia profesional. Nombramientos acumulativos de seis meses. Se le reconoce a interino, docencia y puntaje

AJ-101-2003

AJ-102-2003

AJ-352-2003

21

23

25

COLEGIO DE ENFERMERAS Competencia de la Dirección General de Servicio Civil y la Comisión Permanente

AJ-214-2003

27

COLEGIO PROFESIONAL Incorporación

AJ-187-2003

33

CONTRATO DE ESTUDIO Cómputo de obligación contraída ante permiso con goce de salario.

AJ-252-2003

47

EJERCICIO DE LA FUNCION PUBLICA Criterio

AJ-195-2003

49

ESCUELA DE GANADERIA Puestos excluidos y salarios

AJ-255-2003

53

ESTUDIO DE PREINGRESO Declaratorio de idoneidad (doble sanción)

AJ-319-2003

59

Revista de Jurisprudencia I Semestre 2003 Página No. 1 de 209

AJ-248-2003 30 de abril del 2003

Licenciada Rosa Pérez Ramírez Trabajadora Social Adaptación Social Ministerio de Justicia PÉREZ ZELEDÓN Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio sin número de fecha 8 de abril del 2003, mediante el cual expone una situación personal ocurrida en su centro de trabajo. Sobre el particular hacemos acuse de recibo de su oficio, indicándole que de la situación expuesta, esta Dirección General no puede intervenir, por cuanto es una situación particular que el jerarca institucional como administración activa, debe resolver. Asimismo, la Ley General de la Administración Pública en el artículo 28 inciso e) dispone que:

“1. El Ministro será el órgano jerárquico superior del respectivo Ministerio. Corresponderá exclusivamente a los Ministros: ... e) Resolver las contiendas que surjan entre los funcionarios u organismos de su Ministerio;”

Ahora bien si usted considera haber sido perjudicada con las disposiciones de los jerarcas de la institución para la que usted labora, puede ejercer su derecho, agotando la vía administrativa previamente según lo que establece los incisos a) y b) del artículo 88 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil al decir:


“En toda reclamación contra disposiciones o resoluciones de los Jefes, cuando el servidor alegue perjuicio causado por ella, se observarán las siguientes reglas: a) Si se formulare petición o reclamo ante la Dirección General de Servicio Civil, ésta contará con un plazo máximo de dos meses para pronunciarse. Si se tratare de reclamos contra los jefes inmediatos de cualquier órgano, antes de recurrir al Tribunal de Servicio Civil, deberá agotarse la vía administrativa, a cuyos efectos deberá obtenerse un primer pronunciamiento del superior jerarca de la dependencia de que se trate, y un segundo pronunciamiento del Ministro respectivo. Si el reclamo se presentare contra un acto del propio Ministro, no se requiere más trámite que impugnarlo directamente ante dicho funcionario. En estos últimos dos casos, tanto el jerarca como el Ministro, tendrán un plazo máximo de ocho días hábiles para resolver lo procedente, entendiéndose que el mismo se tendrá por agotado si no se diere respuesta durante su transcurso. b) Cumplido el trámite anterior, si el servidor persistiere en su reclamo, podrá recurrir ante el Tribunal, llenando al efecto los requisitos establecidos en el artículo 81 de este Reglamento. El Tribunal ordenará levantar información por medio de la Dirección General, si así lo estimare necesario para dictar su fallo, que será definitivo; y...”

Atentamente, Original Firmado{Licda. Oralia Torres Leytón

Licda. Oralia Torres Leytón ASESORIA JURIDICA


AJ-266-2003 6 de mayo del 2003

Señor Ronald Eduardo Lizano Arce Departamento de Transportes Ministerio de Seguridad Pública Contiguo Sucursal Banco Nacional de Costa Rica La Uruca, San José Estimado señor: Acusamos recibo de su oficio de fecha 28 de abril del 2003, recibida el día 5 de mayo, por medio del cual expone la situación laboral que se le ha presentado con una reasignación de su puesto. Sobre el particular debemos indicarle que a esta Asesoría Jurídica le corresponde el análisis, interpretación y resolución especializada de los asuntos jurídicos de la gestión de recursos humanos, no así los análisis técnicos de un caso concreto como el planteado por usted. No obstante lo anterior sí debemos indicarle que cuando un servidor público cubierto por el Régimen de Servicio Civil, considera que una disposición de sus superiores le causa perjuicio, puede recurrir al Tribunal de Servicio Civil, previo agotamiento de la vía administrativa. En el caso de los reclamos por una reasignación de puesto, el artículo 11 de la Resolución DG-015-98, modificada por su homóloga la DG-042-99 dispone lo siguiente:

“Los reclamos que surjan contra los actos que ejecuten las Oficinas de Recursos Humanos, facultadas o no, se tramitarán mediante recurso de


revocatoria que los interesados presentarán ante dichas oficinas, quienes deben resolver en un plazo de ocho días hábiles; correspondiendo a la Dirección General de Servicio Civil la atención de apelaciones en subsidio y dar el agotamiento de la vía administrativa en todo aquello que tenga que ver únicamente con las acciones que se regulan en los Capítulos V y XI1 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.”

Ahora bien, una vez que usted haya agotado la vía administrativa con el señor Director General de esta Institución y en caso de que persistiere en su reclamo, podrá recurrir ante el Tribunal de Servicio Civil, llenando al efecto los requisitos establecidos en el artículo 81 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil el cual literalmente dispone:

“El escrito por el que se demande la intervención del Tribunal deberá contener: El nombre y apellidos, profesión u oficio y el vecindario del quejoso; La exposición clara y precisa de los hechos; La enumeración de los medios de prueba con que se acreditarán los hechos y la expresión de los nombres, apellidos y domicilio de los testigos.

Si se pidiere que el Tribunal haga comparecer a éstos se indicarán las señas exactas del lugar donde trabajan o viven; y si se tratare de certificaciones u otros documentos públicos, se expresará la oficina donde se encuentra, para que sea ordenada su expedición libre de derechos;

Las peticiones sobre las cuales, deberá recaer resolución; y Señalamiento de casa u oficina para oír notificaciones

1Capítulo V “La Selección de Personal”, Capítulo XI “Clasificación de Puestos”.


en el lugar de su domicilio.” Atentamente, ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado{Licda. Miriam Rojas González

Licda. Miriam Rojas González DIRECTORA

c.: Msc. Olman Luis Jiménez Corrales, Jefe, Oficina de Servicio Civil, Ministerio de Seguridad Pública


AJ-206-2003 27 de marzo del 2003

Licenciada Patricia Alvarado Chacón Jefe Departamento Recursos Humanos Dirección General de Migración y Extranjería Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio DRH-1140-03-03, del 25 de marzo del 2003, mediante el cual nos consulta sobre la procedencia del reconocimiento de anualidades a un funcionario que laboró para el Instituto Nacional de Seguros, quien no estaba sujeto a jornada laboral, cuyo pago era sobre la base de comisiones por venta de seguros y al cual no se le reconocían anualidades.

Al respecto le manifestamos que, una vez analizados los aspectos jurídicos que involucran la consulta formulada, esta Asesoría Jurídica ratifica en un todo, el criterio emitido por la Licda. Priscilla Gutiérrez Campos, del Departamento de Asesoría Legal de su institución.

Atentamente.

Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez

Lic. Javier Rojas Víquez ASESORÍA JURÍDICA


AJ-216-2003 4 de abril de 2003

Licenciado Fabio Flores Rojas Director Área de Gestión de Recursos Humanos Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio número GESTION-061-2003 de 21 de marzo de 2003, recibido en este Despacho el día 27 de marzo, mediante el cual solicita criterio acerca de la procedencia para servidores que hayan laborado en la Promotora de Comercio Exterior (PROCOMER) o en el Banco Hipotecario de la Vivienda (BANHVI) se les reconozcan los aumentos anuales. Asimismo solicita criterio respecto a la aplicación de los artículos 28 y 37 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil a los servidores interinos.

A) Sobre Reconocimiento de Aumentos Anuales El reconocimiento de la antigüedad en el sector público para

efectos de los aumentos anuales por servicios prestados en cualquiera de sus instituciones, encuentra fundamento en los artículos 5 y 12 inciso d) de la Ley de Salarios de la Administración Pública, que al efecto disponen:

“ Artículo 5: De conformidad con la escala de sueldos, cada categoría tendrá aumentos o pasos, hasta un total de treinta, de acuerdo con los montos señalados en el artículo 4° anterior, hasta llegar al sueldo máximo, que será la suma del salario base más los treinta pasos o aumentos anuales de la correspondiente categoría (...)”


“ Artículo 12 (...) d) A los servidores del Sector Público en propiedad o interinos, se les reconocerá, para efectos de los aumentos anuales a que se refiere el artículo 5° anterior, el tiempo prestado en otras entidades del Sector Público (...)”

La jurisprudencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de

Justicia ha señalado sobre este tema lo siguiente:

“ El reconocimiento de la antigüedad en el sector público, para efectos del pago de aumentos anuales por los servicios prestados en cualquiera de sus instituciones, estén o no cubiertas por regímenes de naturaleza no estatutaria, encuentran fundamento en los artículos 4 y 12, inciso d), de la Ley de Salarios de la Administración Pública, reformados por la Ley N° 6835, de 22 de diciembre de 1992. (...) Según se ha entendido estás disposiciones vienen a ser una culminación de la aplicación en la Administración Pública de la teoría “del Estado PATRONO ÚNICO” (...)” Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Resolución 181 de las 10:10 horas del 02 de octubre de 1991 “La Ley de Salarios de la Administración Pública , N°2166, promulgada el 9 de octubre de 1957, con el propósito de uniformar la materia salarial en el Sector Público, reconoció, en su artículo 5, el derecho a disfrutar, por cada año laborado, de un paso o aumento, hasta un total de treinta, de conformidad con la escala de sueldos fijada en el numeral 4. Este derecho a las anualidades se previó, exclusivamente, a favor de todas las personas que ostenten la condición de servidores públicos, sin que resulte trascendente para tener o no la obligación de otorgarlo, el carácter temporal


o permanente de la relación estatutaria de servicio (...)” Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Resolución 194 de las 15:10 horas de 25 de abril de 2002

De lo indicado se establece claramente el reconocimiento de la antigüedad a los servidores que laboran para el sector público -sea el Estado y sus instituciones- independientemente de si se trata de instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil o no.

Así las cosas, lo fundamental para determinar si procede el

pago de aumentos anuales, es establecer si la institución es parte del Sector Público y para ello, debe examinarse la naturaleza jurídica de las instituciones mencionadas en su consulta.

Naturaleza jurídica de Promotora de Comercio Exterior

La Ley Nº 7638 de 30 de octubre de 1996, en su artículo 7, define la naturaleza jurídica de PROCOMER como entidad pública de carácter no estatal. Sobre este aspecto la Procuraduría General de la República ha señalado lo siguiente:

"A tenor de lo anterior, es importante tener en cuenta que PROCOMER fue creada mediante la Ley N° 7638 del 30 de octubre de 1996 como una entidad pública de carácter no estatal (artículo 7). El ente público no estatal se encuentra sometido al Derecho Público, sin estar dentro del encuadramiento estatal. Por consiguiente, PROCOMER como ente público consta de una naturaleza pública, y por ende se encuentra sometido al Ordenamiento Jurídico, en virtud del principio de legalidad, y en satisfacción del interés público.” (Dictamen número C-335-2001 de 5 de diciembre del 2001 )


Como se indica, PROCOMER es una entidad de carácter público, sin embargo no se encuentra dentro de la organización estatal, lo que implica que, la relación de esa entidad con sus trabajadores no puede considerarse dentro del sector público – entendido este como el Estado y sus instituciones-. Por ello, y en virtud del Principio de Legalidad que rige la actuación de la Administración Pública, no puede reconocerse el tiempo laborado en esta institución para el pago de aumentos anuales.

Naturaleza jurídica del Banco Hipotecario de la Vivienda

Mediante artículo 4 de la Ley número 7052 de 13 de noviembre

de 1986 se creó el Banco Hipotecario de la Vivienda. El referido artículo señala lo siguiente:

“Artículo 4º.- Créase el Banco Hipotecario de la Vivienda, como una entidad de Derecho público de carácter no estatal, con personalidad jurídica, con patrimonio propio y autonomía administrativa, que será el ente rector del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda. Esta entidad estará bajo la supervisión de la Auditoría General de Bancos y será fiscalizada por la Contraloría General de la República.”

Sobre la naturaleza jurídica de esta entidad, la Procuraduría

General de la República ha manifestado:

“(...) Esta Procuraduría General, en el Dictamen C-096-87, de 7 de mayo de 1987, al analizar la naturaleza jurídica del BANHVI concluyó que, al tenor de lo dispuesto en el numeral 4 de la Ley 7052 de 13 de noviembre de 1986, ese banco debe ser considerado "como una entidad de Derecho Público de carácter no estatal, que de acuerdo con el artículo primero de la Ley General de la Administración Pública, aunque dicho ente no pertenezca al Estado-sujeto o Estado-central, integra también la administración pública... En síntesis, la mencionada entidad se encuentra


sujeta al derecho público,..., al bloque de legalidad; entiéndase al "principio de legalidad". A la misma conclusión sobre esa naturaleza jurídica llegó la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en la Sentencia N° 94-265.LAB, de 14.30 horas del 14 de setiembre de 1994, en el proceso ordinario laboral de Enrique Rovira Ugalde contra el BANHVI. Situación similar se presenta con el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, que también es un ente público no estatal por disposición del artículo 2° de su Ley Orgánica, y que este Despacho, entre otros en el Dictamen C-118-98 expresó que no le era aplicable la normativa jurídica referente "al reconocimiento de tiempo servido al Estado o a sus instituciones, para efectos de determinar aumentos por antigüedad al personal de ese Banco, como ente público no estatal que es, en virtud de lo dispuesto por su ley orgánica.". En el Voto N° 3309-94 de 15.00 horas del 5 de julio de 1994, pronunciado por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, quedó claramente establecida la referencia de la normativa estatutaria al ámbito puramente estatal. "En ese sentido, en lo que interesa, se sostiene que lo que el constituyente tuvo en mente fue ... "un sistema de servicio público estable, profesional, permanente, regido por un cuerpo normativo integrado y coherente, estableciéndose un régimen único de empleo para los servidores públicos que incluye a la totalidad de las instituciones del Estado,..." (citado en el referido Dictamen C-118-98)” Dictamen número C-092-2001 de 28 de marzo de 2001

Así las cosas, el BANHVI como entidad de derecho público no


estatal no forma parte de la organización Estatal, razón por la cual no le es aplicable la normas de la Ley de Salarios de la Administración Pública acerca de pago de aumentos anuales.

B) Servidores Interinos Plantea su consulta dos interrogantes en torno al tema de los

servidores interinos, relacionadas con los artículos 28 y 37 del Reglamento de Servicio Civil.

Previo a dar respuesta, es preciso recordar que el tema de los

servidores interinos ha sido ampliamente tratado por la Sala Constitucional, indicando que “el servidor interino puede definirse como aquel que se llama a ocupar de manera temporal un determinado puesto, sea durante la ausencia de su propietario o bien mientras se nombra a un servidor regular. Es importante subrayar entonces que la característica más importante del nombramiento interino es su provisionalidad y ese carácter permite distinguirlo válidamente del servidor propietario, pues este último goza de estabilidad laboral lo cual le otorga ciertos derechos de los que no disfruta el sustituto. Sin embargo, esta Sala se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre violaciones al principio de igualdad contenidas en ciertas prácticas o normas jurídicas que crean diferencias entre empleados de una misma institución solamente por su condición de servidor interino, y les ha reconocido a éstos ciertos derechos con la finalidad de garantizarle una mayor seguridad e igualdad en el ámbito laboral frente a los servidores propietarios, indistintamente del sector en que se desenvuelvan y del tiempo que dure la profesionalidad de su nombramiento” (Voto 4845-99 de las 16:21 horas de 22 de junio 1999)

Sobre el disfrute de vacaciones

Establece el artículo 28 del Reglamento del Estatuto de Servicio

Civil que:

“Todo servidor regular disfrutará de una vacación anual de acuerdo con el tiempo servido, en la forma siguiente:


a) Si ha trabajado durante un tiempo de cincuenta semanas a cuatro años y cincuenta semanas, gozará de veinte días hábiles de vacaciones; b) Si ha prestado servicios durante un tiempo de cinco años y cincuenta semanas a nueve años y cincuenta semanas, gozará de veinte días hábiles de vacaciones; y c) Si ha trabajado durante un tiempo de diez años y cincuenta semanas o más, gozará de un mes de vacaciones.”

De conformidad con lo establecido por la Sala Constitucional, a

través de su jurisprudencia, y considerando que el derecho a vacaciones persigue el descanso del servidor, después de cincuenta semanas continuas de servicio, no resulta posible discriminar entre servidores interinos y servidores propietarios, toda vez que se trata de un derecho otorgado por la misma Constitución Política (artículo 59) a todo servidor sin distinción alguna.

�Sobre la concesión de permisos de estudio El artículo 37 del cuerpo normativo de cita indica:

“Artículo 37.- El Ministerio respectivo podrá conceder licencia para que los servidores regulares asistan a cursos de estudio en las instituciones educativas de nivel superior del país, si con ello no se causa evidente perjuicio al servicio público, y lo permiten las condiciones administrativas y exigencias de trabajo de cada dependencia, previa consulta con la Dirección General. A ese efecto las licencias para estudio se regirán por las siguientes normas: a) Que los estudios capaciten al servidor para el mejor desempeño de su cargo o para un puesto de grado superior;


b) Que la conducta del servidor lo justifique y dé motivo para esperar de él un buen aprovechamiento del estudio; y c) Que el número de horas semanales que requiera la licencia, que no deberá pasar de veinticuatro, o cualquier otra circunstancia propia de las necesidades del Departamento de que se trate, no afecte el buen servicio público (...)

Sobre el particular, esta Asesoría Jurídica examinó el tema en

el oficio número AJ-141-2002 de 6 de marzo de 2002, en el cual indicó, en lo que nos interesa, que “ (...) en atención al Principio de Legalidad, debemos respetar esta disposición jurídica, la cual tiene un asidero o motivación en la conveniencia de la Administración de que sean los titulares de los puestos los que se beneficien de las oportunidades de estudio, ya que por el carácter indefinido de sus nombramientos, ofrecen garantía suficiente de poder cumplir las obligaciones propias de un contrato de estudios, como lo ordena el artículo 38 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil (...), obligación que en el caso de los interinos, por la precariedad y transitoriedad de sus designaciones, no pueden cumplir”

Así las cosas, dado que el permiso de estudio obliga a quien lo

disfruta a prestar servicios al Estado hasta por un plazo de tres años (artículo 38 del Reglamento del Estatuto) no es posible que el interino acceda a este beneficio en virtud de la provisionalidad de su nombramiento.

Atentamente.

Original Firmado{Licda. Sandra Sánchez Hernández

Licda. Sandra Sánchez Hernández Asesoría Jurídica


AJ-263-2003 6 de mayo del 2003

Licenciada Adriana Castro Montes Coordinadora de Recursos Humanos MINISTERIO DE ECONOMÍA INDUSTRIA Y COMERCIO Estimada señora: Con la aprobación de la Señora Directora de esta Asesoría Jurídica, atendemos su oficio URH-345-2003 de fecha 8 de abril del presente año y remitido a este centro de trabajo por el Director de Gestión de Recursos Humanos Lic. Fabio Flores Rojas. Sobre el cuestionamiento del artículo 12 inciso c) de la Ley de Salarios de la Administración Pública el cual transcribe en su misiva, es nuestro criterio que para ser acreedor del aumento anual, debe darse la prestación de servicios anual con las excepciones que establece el artículo supra señalado como son las vacaciones, enfermedad justificada, el desempeño temporal de un puesto público, los permisos sin goce de salarios para realizar estudios en organismos internacionales de los cuales Costa Rica sea miembro y las licencias para adiestramiento o estudios relativos a la función que desempeña o disciplina afín, situaciones que no interrumpen la prestación del período anual. A contrario sensum, si el permiso sin goce de salario solicitado no está dentro de lo que establece la misma norma, se le debe correr al servidor la fecha del derecho a la anualidad una vez que se incorpore a su puesto de trabajo, no así la fecha de ingreso. Atentamente, Original Firmado{Licda. Oralia Torres Leytón

Licda. Oralia Torres Leytón ASESORÍA JURÍDICA


c.: Licda. Marta Emelina Gamboa Mora, Oficina de Servicio Civil, Sector Central 1-A


AJ-132-2003 13 de marzo del 2003

Máster José Alberto Mesén Brenes Jefe Recursos Humanos Ministerio de Agricultura y Ganadería Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica damos respuesta a su oficio DRH-0285-03, del 10 de febrero del 2003, mediante el cual nos formula la siguiente consulta:

“Qué sucede con una funcionaria que ha sido pagada por una Cuenta Especial, con una clasificación de Técnico Agropecuario C del MAG, y su puesto fue asignado al Régimen de Servicio Civil, siendo idónea para ocupar una clasificación inferior, la de Técnico Agropecuario B.

En este sentido le solicitamos respetuosamente nos exteriorice su criterio en relación con el procedimiento que se debe seguir en este caso con el sobresueldo y la prohibición”.

Al respecto le manifestamos que es política de esta Asesoría no referirse a casos concretos como el que usted plantea, toda vez que corresponde a la administración activa dictar la resolución respectiva. Sin embargo, daremos respuesta a su solicitud en términos genéricos, considerando para ello las normas jurídicas existentes. En relación con la primera parte de su consulta, le informamos que, en el pasado, cuando se daba el caso que de que un funcionario que laboraba en un puesto excluido del Régimen de Servicio Civil, y posteriormente ingresaba al régimen con una clasificación inferior, la diferencia salarial era cubierta mediante un “sobresueldo” que se incorporaba al salario del servidor. Sin embargo, dicha práctica fue desterrada mediante el voto N° 5967-98 de la Sala Constitucional, el


cual determinó que en tales casos debe aplicarse el procedimiento establecido en el artículo 111, inciso d) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, el cual señala lo siguiente:

“d) Si el puesto estuviera ocupado y la reasignación resultare de una clase de inferior categoría a la de la original, los efectos de la misma automáticamente quedarán en suspenso hasta por un período de seis meses, mientras tanto el servidor continuará en el desempeño de sus actividades y en dicho período podrá ser trasladado a otro puesto de igual clase a la del puesto que venía desempeñando antes de producirse la reasignación; o bien ser promovido a otro puesto si reuniere requisitos para ocuparlo. Si la ubicación del servidor no fuere posible dentro del lapso señalado y éste no aceptare la reasignación descendente, éste cesará en sus funciones y se procederá al pago de la indemnización indicada en el artículo 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil. En el caso de que el servidor acepte la reasignación tendrá derecho a una indemnización correspondiente a un mes por cada año de servicios al Estado, y que será proporcional al monto de la deducción que tenga su salario”.

Así pues, de acuerdo con la disposición transcrita, el funcionario que ingrese a laborar al Régimen de Servicio Civil con una clasificación inferior a la que tenía anteriormente, tendrá derecho a una indemnización correspondiente a un mes por cada año de servicios prestados al Estado, proporcional al monto de la deducción que tenga su salario. En cuanto a la prohibición, en su oficio DRH-596-2003, usted nos indica que el reconocimiento de prohibición a los funcionarios del Ministerio de Agricultura y Ganadería que ocuparan puestos de Técnico, con especialidades en Agronomía, Veterinaria, Pesca, Microbiología y Cuarentena Agropecuaria, se hizo con fundamento en el Laudo Arbitral del Tribunal Superior de Trabajo de San José, N° 251, de las 17 horas del 30 de marzo de 1990.


Ahora bien, el voto N° 1696-92 de la Sala Constitucional declaró inconstitucional la realización de laudos arbitrales en el ámbito de la Administración Pública. Sin embargo, dimensionó el fallo en el sentido de que éste no afectaba los derechos adquiridos de buena fe al amparo de laudos dictados en firme, por el plazo en ellos determinado. Posteriormente, en el voto N° 3285-92, la Sala aclaró el fallo anteriormente mencionado en la siguiente forma:

“a) En cuanto a los laudos sin plazo, con prórroga automática o prorrogados de hecho, las cláusulas que reconozcan derechos directamente en favor de los servidores o de sus organizaciones sociales, se mantendrán vigentes hasta el 31 de diciembre de 1993, por razones de equidad; las restantes cláusulas se tendrán por fenecidas a la fecha de publicación del fallo de la Sala; b) al vencer los laudos conforme a su plazo o según la regla del apartado anterior, se mantendrán los derechos adquiridos y las situaciones consolidadas al amparo de los laudos por los trabajadores protegidos actualmente por ellos.”

De conformidad con lo anterior, si a la fecha de la declaratoria de inconstitucionalidad, un funcionario estuviere ocupando un puesto al cual se le hubiere reconocido el pago de prohibición con base en un laudo arbitral, conservaría el derecho a seguir disfrutando de dicho pago, por tratarse de un derecho adquirido de ese funcionario. Sin embargo, si el funcionario hubiera ingresado a laborar una vez expirada la vigencia del laudo, o bien, con posterioridad a la fecha límite establecida en el mismo fallo de la Sala Constitucional (31 de diciembre de 1993), en el caso de los laudos sin plazo, con prórroga automática o prorrogados de hecho, dicho laudo no podría producir efectos a futuro, para tales funcionarios, por lo cual, a efectos de determinar si tienen derecho o no al pago de prohibición, la Administración activa debe analizar cada caso y determinar lo que corresponda.

Atentamente

Original Firmado{Javier Rojas Víquez




AJ-365-2003 19 de junio del 2003

Licenciada Sandra María Quirós Álvarez Directora de Proceso Dotación de Personal Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio PDP-1663-03, del 4 de junio del 2003, mediante el cual nos consulta si en ausencia de documentos que prueben el nivel académico cursado por una persona, el Proceso de Dotación de Personal puede recibir Informaciones para Perpetua Memoria en sustitución de los documentos respectivos, o si el Ministerio de Educación Pública debe emitir previamente algún tipo de documento que valide o certifique la situación académica del gestionante. En primer término, nos referiremos brevemente al instituto de la Información para Perpetua Memoria, o Información ad Perpetuam. El tratadista Guillermo Cabanellas la define en los siguientes términos: “INFORMACIÓN PARA PERPETUA MEMORIA. Es también conocida con las denominaciones casi enteramente latinas de información ad perpétuam o ad perpétuam rei memóriam. Está constituida por la averiguación o prueba que, por los trámites de la jurisdicción voluntaria, y a prevención, se realiza para constancia futura de alguna cosa (...) Errores o cambios de nombres y apellidos, extravíos de documentos públicos, determinación de situaciones familiares, entre otros muchos casos, constituyen objeto de estas informaciones, cuya naturaleza es declarativa y voluntaria.” (CABANELLAS GUILLERMO, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Buenos Aires, 1994, Editorial Heliasta SRL, p. 410. Lo subrayado no es del original). Por su parte, nuestro Código Procesal Civil regula la Información


para Perpetua Memoria en sus artículos 897 y 898. El artículo 897 establece, en lo que interesa: “La información para perpetua memoria tendrá como finalidad la demostración, mediante prueba testimonial, de determinados hechos que interesen de modo principal al promovente. Tratándose de informaciones cuyo procedimiento está establecido en leyes especiales, se aplicará lo que disponen esas leyes.” El artículo 898 determina el procedimiento de la información para perpetua memoria en sede judicial, el cual, como señala Cabanellas, es un procedimiento de jurisdicción voluntaria, por tanto, se trata de un trámite no contencioso, en el cual no figura una contraparte. El artículo 129 del Código Notarial, por su parte, otorga a los notarios la potestad de tramitar informaciones para perpetua memoria, de manera que dicho trámite se puede efectuar tanto en sede judicial como en sede notarial. Esta Asesoría Jurídica acuerpa en un todo el oficio AJ-C-109-2002, del Departamento de Asesoría Jurídica del Ministerio de Educación Pública, en el sentido de que el procedimiento por seguir para comprobar si se cursó un determinado año, o se expidió un determinado título, cuando se ha extraviado la información respectiva, sería el de información para perpetua memoria, por ser el que establece el ordenamiento jurídico para tales situaciones, y no una simple declaración del interesado, aun si ésta reviste la gravedad del juramento. En cuanto a la posibilidad de que las Oficinas de Recursos Humanos o el Proceso de Dotación de Personal acepten la resolución o el testimonio de Información para Perpetua Memoria en sustitución del título o la certificación correspondiente, esta Asesoría Jurídica, mediante oficio AJ-364-2003, del cual le adjuntamos copia, formuló la consulta correspondiente al Departamento de Asesoría Jurídica del Ministerio de Educación Pública, por cuanto el contenido de la mencionada consulta le compete principalmente a dicha institución.

Atentamente.


Original Firmado{Lic. Javier Rojas Vkíquez



AJ-101-2003 20 de febrero del 2003

Licenciada Lucrecia María Siles Salazar Coordinadora de Recursos Humanos Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio RH-052-2003, del 11 de febrero del 2003, mediante el cual consulta si para efectos de reconocimiento de años y meses de experiencia subprofesional y profesional se deben tomar en cuenta solamente años completos, o computar los excedentes de tiempo o fracciones, de acuerdo con la resolución DG-080-96. Al respecto le recordamos que la Administración Pública se encuentra sujeta al Principio de Legalidad, consagrado en el numeral 11 de nuestra Constitución Política y en su homólogo de la Ley General de la Administración Pública. Dicho principio establece, básicamente, que la Administración únicamente puede realizar aquellos actos que estén autorizados expresamente por el Ordenamiento Jurídico, y se constituye en el límite a la actuación del funcionario público, quien, como simple depositario de la autoridad, no puede exceder el alcance de sus atribuciones, ni arrogarse facultades o potestades que el Ordenamiento no le otorga. Con base en el principio supracitado, para saber si las fracciones de año se pueden reconocer para efectos de experiencia subprofesional y profesional sería necesario, previamente, determinar si hay alguna norma que autorice el reconocimiento de tales fracciones. Ahora bien, la norma aplicable para el reconocimiento de experiencia subprofesional a alguien que ostenta el grado académico de Bachiller Universitario es el artículo 14 de la Resolución DG-080-


96,el cual dice textualmente:

“La experiencia laboral acumulada hasta un máximo de cuatro años, en un puesto subprofesional de clase inmediata inferior al puesto profesional, ostentando el servidor el grado académico de Bachiller, podrá ser reconocida si tal puesto luego es reasignado a una clase de puesto de nivel profesional”.

Con respecto al artículo 32 citado por usted, debemos indicarle que corre la misma suerte del artículo 14 mencionado supra, en el sentido de que tampoco hace referencia alguna al reconocimiento de fracciones de año, por lo cual, en acatamiento del Principio de Legalidad, no es procedente efectuar tal reconocimiento tampoco por este fundamento jurídico. Así pues, dado que las citadas normas no contemplan en forma expresa el reconocimiento de fracciones de tiempo inferiores a un año, y puesto que la actuación de la Administración Pública se haya limitada por el citado Principio de Legalidad, es criterio de esta Asesoría Jurídica que no procede el reconocimiento de fragmentos de año para efectos de carrera profesional, en el apartado de experiencia subprofesional.

Atentamente. Original Firmado{Lic. Javier Rojas Víquez

Lic. Javier Rojas Víquez ASESORIA JURIDICA



Licenciada Carmen García Quirós Jefe Recursos Humanos Consejo Nacional de la Persona Adulta Mayor Estimada señora: Con la aprobación de la Señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio CONAPAM-0014-2003 de fecha 13 de febrero de 2003, con el que nos solicita el criterio a efecto de determinar, a partir de cuando se debe aplicar el reconocimiento de la Carrera profesional cuando los nombramientos han sido ininterrumpidos y han tenido una duración en forma acumulativa de seis meses como mínimo. Previo a emitir criterio, debemos indicarle que el asunto planteado por usted no es un caso excepcional para que sea atendido por la Comisión de Carrera Profesional, por lo que responderá este Despacho. Realizada la aclaración anterior, debemos indicarle que la norma a la que hace alusión es el Artículo 33 de la Resolución DG-080-96 de las 8 horas del 3 de octubre de 1996, que literalmente señala:

“Será aceptado el ingreso a la Carrera Profesional a aquellos profesionales que ocupen un puesto en forma interina, a plazo fijo o en puesto de confianza (nombrados o destacados) si tales nombramientos han sido ininterrumpidos y han tenido una duración, en forma acumulativa, de seis meses como mínimo o si hacia el futuro el nombramiento no es inferior de seis meses.”

Podemos decir que lo que busca la norma supra transcrita, es


que se reconozca el beneficio de la carrera profesional al servidor nombrado interino, a plazo fijo o en puesto de confianza, sean nombrados o destacados, siempre y cuando el nombramiento de que es objeto el servidor interino no sea interrumpido por ninguna circunstancia, o bien que hacia el futuro el nombramiento no sea menor a seis meses, por lo que deberá tener algún tipo de permanencia en la institución. Por consiguiente, cuando se dan nombramientos menores a los seis meses, estos deben darse en forma acumulativa y sin interrupción alguna, hasta que supere los seis meses que señala la norma supra, y será hasta ese momento en que proceda el otorgamiento del respectivo beneficio de Carrera Profesional. Siendo que esta Asesoría Jurídica ya ha emitido criterios sobre este asunto, nos permitimos enviarle copia del dictamen AJ-167-99. Atentamente.

Original Firmado{Licda. Oralia Torres Leytón



AJ-352-2003 16 de junio del 2003

Licenciado Carlos Aguilar CONAVI Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio sin número, recibido a través del correo electrónico el jueves 5 de junio del presente año, mediante el cual nos consulta lo siguiente:

“Si un trabajador profesional labora como interino dentro de la institución pública, se le pueden reconocer puntos de carrera profesional mientras presta servicios profesionales como docente en una universidad privada por las noches o este beneficio está dado solamente para los docentes de universidades públicas. Si este es el caso, cuantos puntos se deben reconocer o cuál es el requisito de horas-clase para cada punto que se pueda obtener?”

En relación específicamente con el reconocimiento de puntos por concepto de carrera profesional a funcionarios interinos, esta Asesoría Jurídica manifestó lo siguiente en el oficio AJ-529-99:

“En cuanto al beneficio de la Carrera Profesional, beneficio regulado en al Resolución DG-080-96 de las 8:00 horas del 3 de octubre de 1996, existe una limitación para los empleados interinos en su disfrute, establecida por el ordinal 33 de ese cuerpo normativo, al exigir un nombramiento de no menos de seis meses como requerimiento para optar por ella, situación que


en el dictamen AJ-167-99 esta Asesoría Jurídica justificó en ese momento por la permanencia que requería, pero que a la luz del fallo en análisis consideramos que es necesario modificar para que no exista ese tipo de restricción y consiguiente (sic) de discriminación para tal disfrute.”

Cabe aclarar que el cuerpo normativo al que hace referencia el párrafo transcrito es la resolución DG-080-96, de las ocho horas del 3 de octubre de 1996, que regula el reconocimiento de carrera profesional dentro del Régimen de Servicio Civil, de manera que mientras el artículo 33 de dicha normativa permanezca vigente tal y como está redactado en la actualidad, los funcionarios interinos sólo tendrán derecho al pago de tal beneficio cuando su nombramiento supere los seis meses. Por otra parte, en cuanto a si a un funcionario se le pueden reconocer puntos por carrera profesional con base en labores docentes en universidades privadas, debemos señalarle que tanto el artículo 5, inciso g), como el 16 de la resolución supracitada, hacen referencia a “experiencia docente en centros de enseñanza de nivel universitario o parauniversitario”, sin hacer ninguna distinción entre centros públicos o privados, por lo que, en aplicación del conocido aforismo jurídico que reza “no se debe distinguir donde la ley no distingue”, y en aplicación del Principio de Legalidad que consagran el numeral 11 de nuestra Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública, no se puede hacer ninguna diferencia entre docente a nivel universitario o parauniversitario en centros públicos y privados, para efectos de reconocimiento de puntos para carrera profesional. Finalmente, sobre el puntaje que se debe reconocer por el rubro de experiencia docente a nivel universitario o parauniversitario, el artículo 5, inciso g) de la Resolución DG-080-96, establece que se reconocerá un punto por cada año de labores, hasta un máximo de 20 puntos.

Atentamente.





AJ-214-2003

31 de marzo de 2003

Licenciada Miriam Rojas González Directora Asesoría Jurídica Estimada señora:

De acuerdo con sus instrucciones se remite criterio acerca de la competencia de la Dirección General de Servicio Civil y la Comisión Permanente Adscrita al Enfermeras respecto a clasificación y valoración de puestos.

I.Sobre las competencias de la Dirección General de

Servicio Civil. Las competencias de la Dirección General de Servicio Civil

derivan de la Ley Nº 1581 de 30 de mayo de 1953, denominada Estatuto de Servicio Civil. Dicho Estatuto establece diversas reglas en orden a la protección del interés público y del cumplimiento de los derechos y deberes que integran el Régimen de Servicio Civil. Esas disposiciones se refieren esencialmente a la integración del personal del Poder Ejecutivo y a los derechos y deberes de los servidores protegidos por ésta.

Dentro de ese marco legal, el Estatuto otorga competencias propias

a la Dirección General en materia de selección y valoración del empleo público, siendo que, esa atribución competencial restringe la competencia del Poder Ejecutivo en esos ámbitos, por lo que, se establece el deber tanto del Presidente de la República como de los Ministros de Gobierno de actuar "en debida coordinación con las atribuciones que al efecto se confieren al Director General de Servicio Civil y al Tribunal de Servicio Civil" (artículo 7 del Estatuto).


En ese sentido, el artículo 13 del Estatuto de Servicio Civil establece una serie de atribuciones y funciones al Director General de Servicio Ciivl, las cuales enmarcan la competencia de la Dirección General. Esas atribuciones son exclusivas de la Dirección General, lo que origina su naturaleza de órgano de desconcentración máxima.

En lo que respecta, propiamente, a la clasificación y valoración

de puestos dentro del Régimen de Servicio Civil, la Dirección General tiene una competencia exclusiva otorgada por ley - con fundamento constitucional- mediante el artículo 13 del Estatuto que al efecto dispone, en lo que interesa, lo siguiente:

“Artículo 13.- Son atribuciones y funciones del

Director General de Servicio Civil: a) Analizar, clasificar y valorar los puestos del

Poder Ejecutivo comprendidos dentro de esta ley y asignarlos a la categoría de salario correspondiente de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública N° 2166 de 9 de octubre de 1957 (...)”

Es importante dejar claro que los conceptos de clasificación y

valoración responden a aspectos distintos: el primero se refiere al “Sistema por medio del cual se analizan, evalúan y ordenan en forma sistemática los diferentes tipos de tareas que se realizan en una determinada institución, considerando, entre otros, factores tales como: deberes y obligaciones, naturaleza de éstos, grado de dificultad, preparación académica, conocimientos de otra índole, experiencia, habilidades y destrezas que deben poseer los candidatos a empleo2, mientras que por valoración debe indicarse que se trata del “Proceso mediante el cual se asignan las remuneraciones a las clases de puestos, tomando en consideración el estudio de los niveles o grados de dificultad, responsabilidad, y variedad de las tareas, los requisitos mínimos, los indices de costo de la vida, encuestas de salarios y otros elementos de juicio de uso condicionado”3

2 Instructivo del Manual Descriptivo de Clases. 1983. Página 57 3Ibid. Página 64. Asimismo, la Dirección General de Servicio Civil, mediante oficio número

DG-496-92, manifestó lo siguiente acerca del concepto de valoración: “esta figura está referida a todo acto que implique una retribución a cambio de la prestación de un


De lo indicado anteriormente queda clara la diferencia entre los

conceptos de clasificación y valoración de puestos, el primero referido al análisis y evaluación de las funciones asignadas a un determinado puesto; y el segundo, referido a la asignación salarial de cada puesto. Ambas atribuciones fueron delegadas por el legislador en esta Dirección General.

Sobre las competencias de estudio, la Procuraduría General de

la República ha manifestado lo siguiente:

“Retenemos las atribuciones transcritas en virtud de que traducen, efectivamente, un poder de decisión y por ende, claramente puede encontrarse en ellas una desconcentración de dicho poder. Conforme esas disposiciones, ningún otro órgano dentro del Poder Ejecutivo -ni siquiera el Presidente de la República- puede clasificar y valorar los puestos dentro del Régimen; así como tampoco puede el jerarca asignar una categoría salarial a un puesto del Servicio Civil. Así, se le ha encargado a este Órgano la clasificación y valoración de los puestos dentro del Régimen. Se trata de una competencia en la que no puede intervenir el Poder Ejecutivo, puesto que las decisiones técnicas de su exclusivo resorte no son impugnables ni siquiera ante el Tribunal del Servicio Civil (artículo 14, b) del Estatuto), estructura organizativa dentro de la Dirección encargada de controlar ciertos actos de ella, pero que no pertenece al jerarca ni actúa en nombre de él.” PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. C-159-96 de 25 de setiembre de 1996.

servicio en el desempeño de un puesto, siguiendo el criterio técnico, esto significa que tanto el salario de clase como los demás componentes están regulados por la normativa vigente de forma que la dedicación exclusiva y los aumentos anuales, la prohibición, los complementos salariales, la carrera profesional y cualquier otro incentivo, sobresueldo o pago que se otorgue como retribución por la prestación de servicio, debe considerarse parte de la valoración. Los únicos pago que no son valoraciones son los viáticos, el zonaje, vivienda transporte o similares”


Como corolario de lo hasta aquí expuesto, reiteramos que la clasificación y valoración de puestos son facultades exclusivas de la Dirección General de Servicio Civil, en cuanto a los puestos cubiertos por este Régimen de Empleo Público.

II.Sobre la Comisión Permanente y el Tribunal de Árbitros Arbitradores del Colegio de Enfermeras

La Comisión Permanente Adscrita al Colegio de Enfermeras de

Costa Rica y el Tribunal de Árbitros Arbitradores del Colegio de Enfermeras, son órganos colegiados creados mediante Ley 7085 de 5 de octubre de 1987, que en sus artículos 10 y 11 indica lo siguiente:

“Artículo 10. Las discrepancias que puedan

surgir en cuanto a la clasificación de puestos en los establecimientos y en la organización de sus divisiones de trabajo, así como las apelaciones de los resultados de los concursos deberán ser dirimidas por una comisión permanente, adscrita al Colegio de Enfermeras de Costa Rica, formado por dos delegados de ese Colegio, un delegado de enfermería del Ministerio de Salud, un delegado de la Dirección General de Servicio Civil y un delegado de la Asociación Nacional de Profesionales en Enfermería. Esta Comisión será presidida por uno de los delegados del Colegio de Enfermeras de Costa Rica.

Para resolver un caso concreto se agregará un

miembro delegado de la institución interesada, con voz y voto.

Aparte del recurso de revocatoria para las

decisiones de la comisión permanente, solamente habrá apelación, en la vía administrativa, ante el Tribunal de Árbitros Arbitradores, cuando se alegue violación, interpretación o aplicación indebida de esta ley o su reglamento” (El subrayado no es del original).


Artículo 11. Para conocer de las diferencias originadas en la aplicación de esta Ley o sus reglamentos cuando se hayan agotado las instancias administrativas en la institución empleadora y se haya cumplido la acción de la comisión permanente en los casos de su competencia, existirá un tribunal de árbitros arbitradores, compuesto por tres miembros propietarios y tres suplentes nombrados, respectivamente, por el Colegio de Enfermeras de Costa Rica, la institución empleadora y la Dirección General de Servicio Civil.(...)

Se desprende del artículo 10 supra transcrito, que la Comisión Permanente, está facultad para resolver, en materia de calificación de puestos, las apelaciones que interpongan los servidores públicos de la rama de Enfermería con motivo de resoluciones de la Administración.

Si bien, la Comisión conocerá de asuntos relacionados con

clasificación no podrá trascender dicha materia, interviniendo en aspectos de valoración que son propios de la Dirección General de Servicio Civil, esto es, que la Comisión puede realizar observaciones respecto a clasificación en cuanto al diseño de las descripciones y especificaciones de las clases de Enfermería, pero no está facultada para valorar, es decir, no es competente para asignar salarios a los puestos o clases, toda vez que esa es competencia exclusiva de la Dirección General de Servicio Civil, ello en virtud de lo establecido en el artículo 13 inciso a) del Estatuto de Servicio Civil.

Por su parte, el artículo 11, también transcrito supra, regula la

competencia del Tribunal de Árbitros Arbitradores al disponer que las decisiones que adopte la Comisión serán conocidas en apelación por el referido Tribunal.

Así las cosas, si bien la Comisión de Enfermeras podrá conocer

de discrepancias relacionados con clasificación de puestos, lo cierto es que no podrá conocer aspectos de valoración, toda vez que dicho aspecto rebasa su competencia.

Este criterio ha sido externado por la Procuraduría General de la República que al efecto manifestó lo siguiente: :


“Finalmente debe advertirse que los actos administrativos contentivos de "revaloraciones" salariales no están contemplados en el citado artículo 10, y no integran o forman parte de la materia que nos ocupa, que es la de la clasificación de Puestos, por ello es claro que ninguna resolución de la Dirección General de Servicio Civil relativa propiamente a revaloraciones de puestos puede ser impugnada ante la Comisión Permanente, al ser materia totalmente distinta”. PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPUBLICA. C-161-91 de 18 de abril de 1991

Con fundamento en lo expuesto en líneas que preceden, es

claro que la valoración de puestos como proceso de asignación salarial, es competencia exclusiva de la Dirección General de Servicio Civil, por lo que cualquier acto dictado en esa materia por otra autoridad carecería de validez y eficacia al no haber sido dictado por el órgano competente para ese efecto.

Atentamente.




AJ-187-2003 17 de marzo de 2003

Señores Lic. Edgar Carvajal González Lic. Manuel Murillo Alfaro Unidad de Auditoría DIRECCIÓN GENERAL DE MIGRACIÓN Y EXTRANJERÍA Estimados señores:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría

Jurídica, damos respuesta al oficio de fecha 11 de marzo de 2003, mediante el cual solicitan criterio sobre el siguiente punto:

“ si es requisito estar incorporado en un Colegio Profesional para recibir el porcentaje de compensación económica correspondiente (65%) a prohibición”.

Sobre el particular le manifestamos lo siguiente: Es política de esta Asesoría Jurídica no referirnos a casos

concretos, toda vez que corresponde a la Administración activa conocer y resolver los mismos. Sin embargo, realizaremos un análisis jurídico general sobre las normas relacionadas con su consulta.

a) Sobre el pago de compensación por prohibición El pago de compensación por prohibición surge a la vida jurídica

mediante la emisión de la Ley número 5867 de 15 de diciembre de 1975, como un reconocimiento de un porcentaje del salario base, susceptible de ser otorgado cuando por disposición de una ley expresa, el servidor está inhibido para prestar servicios o ejercer su


profesión de forma privada. De acuerdo con la jurisprudencia de la Procuraduría General de

República, el pago de compensación por concepto de prohibición resulta legalmente procedente cuando se cumplan los siguientes requisitos:

“De conformidad con las consideraciones de cita, tres son los requisitos que se apuntan para que la compensación por concepto de prohibición resulte legalmente procedente. Uno: que el puesto esté afectado por la prohibición (...). Otro es la necesidad indispensable de que la persona que ocupa el puesto reúna los requisitos académicos que éste requiere. Y, finalmente, el carácter legal o la existencia de norma expresa, que establezca el reconocimiento y pago de la referida compensación en determinada institución, o para determinados puestos, lo cual constituye así otro requisito insalvable para la procedencia de su pago”. (Dictamen C-057-94 de 20 de abril de 1994).

Se desprende claramente de la cita antes transcrita, que para

acceder al pago de estudio es necesario que el servidor se encuentre ocupando un puesto afectado por la prohibición mediante ley expresa, norma que además de establecer la prohibición del ejercicio liberal también disponga el pago, además el servidor debe de cumplir con los requisitos académicos que el puesto requiere.

Mediante la Ley de Control Interno número 8292, publicada en el

Diario Oficial “La Gaceta” número 169 de fecha 04 de setiembre de 2002, se estableció en el artículo 34 una serie de prohibiciones a los funcionarios de las Auditorías Internas. Al respecto, determina el referido artículo lo siguiente:

“Artículo 34. -Prohibiciones. El auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna, tendrán las siguientes prohibiciones:


a) Realizar funciones y actuaciones de administración activa, salvo las necesidades para cumplir con su competencia. b) Formar parte de un órgano director de un procedimiento administrativo. c) Ejercer profesiones liberales fuera del cargo, salvo en asuntos estrictamente personales en los de su cónyuge, sus ascendientes , descendientes y colaterales por consanguinidad y afinidad hasta tercer grado, o bien, cuando la jornada no sea de tiempo completo, excepto que exista impedimento por la existencia de un interés directo o indirecto del propio ente u órgano. De esta prohibición se exceptúa la docencia, siempre que sea fuera de la jornada laboral.

d) Participar en actividades político-electorales, salvo la emisión del voto en las elecciones nacionales y municipales.

e) Revelar información sobre las auditorias o los estudios especiales de auditoría que se estén realizando y sobre aquello que determine una posible responsabilidad civil, administrativa o eventualmente penal de los funcionarios de los entes y órganos sujetos a esta Ley. Por las prohibiciones contempladas en esta Ley se les pagará un sesenta y cinco (65%) sobre el salario base.

La norma transcrita establece expresamente una serie de

prohibiciones, entre ellas el ejercicio liberal de la profesión, para los servidores que laboraban en las auditorías internas, siendo esta la norma que establece el pago en cuestión para los servidores indicados.

Sobre este punto, es importante señalar, a efectos de precisar


quienes pueden acceder al pago en mención, lo indicado por la Contraloría General de la República, en su oficio número DI-CR-313 de fecha 11 de octubre de 2002:

“El numeral 21 de la supra citada ley, presenta un

concepto funcional de auditoría interna, es decir un concepto en razón de las funciones que tiene esa unidad, el cual señala: (...)

Del concepto transcrito de auditoría interna, se

desprende que los funcionarios que realizan la función de auditoría interna, son aquellos que precisamente tienen preparación académica que les faculta para cumplir debidamente con las labores que el ordenamiento jurídico y técnico les ordena.

Por otra parte, los numerales 22, 32 y 33 describen

las competencias, deberes y obligaciones, del auditor interno, subauditor y demás funcionarios de la auditoría interna, entendiéndose estos últimos como aquellos servidores competentes para realizar las tareas que ahí se estipulan (...)

De conformidad con lo anterior, considerando la

naturaleza de las competencias, obligaciones y potestades inherentes a la actividad de auditoría interna, y las prohibiciones que implica su ejercicio se desprende de los artículos supra transcritos, que cuando la ley estipula “y demás funcionarios de la auditoría interna”, se refiere únicamente a aquellos servidores públicos que cumplen con las competencias propias de la actividad de auditoría interna; por tanto, no se incluye a los funcionarios administrativos de la unidad, sea secretarias, choferes, mensajeros, etc; en virtud de que estrictamente no cumplen con las funciones propia de auditoría interna, sino que son personal de apoyo para la unidad. En consecuencia, al pago de las prohibiciones que contempla dicho cuerpo normativo, tienen derecho el Auditor, Subauditor, así como todos los funcionarios


que laboran en la unidad de auditoría interna de cada entidad u órgano, sin ningún distingo de grado académico, siempre y cuando ejerzan funciones de auditoría interna. (...)”

Sobre este mismo punto, el Proceso de Normatización Técnica

Dirección General de Servicio Civil, mediante oficio circular número DG-003-2003 de 27 de febrero de 2003, señaló que: .

“Para ser sujetos al pago de “prohibición”, los servidores que participan en la actividad de auditoría interna, deben ubicarse física y presupuestariamente en la Unidad de Auditoría Interna de la Institución respectiva”

Como corolario de lo manifestado en las líneas que preceden, se

determina que para acceder al pago de compensación por prohibición debe estarse ocupando un puesto afectado por ésta -expresamente por una norma de rango legal-, y cumplir con los requisitos académicos que el puesto demande. En el caso particular de los funcionarios de auditoría, el artículo 34 de la Ley de Control Interno, mencionado anteriormente, es el que dispone prohibiciones para el ejercicio profesional, así como el pago correspondiente, pago que procederá siempre y cuando el servidor ejerza funciones de auditoría interna y se ubiquen física y presupuestariamente en la Unidad de Auditoría Interna de la Institución respectiva.

Como puede observarse, la normativa referente al pago de cita es omisa respecto a establecer como requisito el estar incorporado para acceder al pago en mención, sin embargo, examinado el ordenamiento jurídico en su conjunto, y en virtud de la aplicación del Bloque de Legalidad, se constata la existencia de normativa especial que establece la obligación de los profesionales de incorporarse al respectivo Colegio Profesional, si este existe, a efecto de ejercer su profesión. Dicha condición adquiere un valor esencial, tratándose de puestos de clase profesional dentro de la Administración Pública que exijan el grado académico de Licenciatura, toda vez que, los Manuales de Puestos establecen como requisito legal para acceder al puesto la incorporación al respectivo colegio profesional.


Por la importancia que reviste el aspecto de incorporación a Colegios Profesionales, procedemos a realizar un breve análisis sobre dicho punto.

b) Sobre la obligatoriedad de incorporación a los Colegios Profesionales En nuestro sistema jurídico el tema de la incorporación a los

Colegios Profesionales a efecto de ejercer una determinada profesión ha sido tratado por la Sala Constitucional, la cual ha indicado, en términos generales, que la colegiatura es obligatoria a fin de ejercer la respectiva profesión, esto en virtud del poder fiscalizador que posee el Estado.

Sobre el tema de la colegiatura obligatoria nuestra Sala Constitucional ha señalado lo siguiente:

"... En nuestro Ordenamiento, de conformidad con la Ley Orgánica de cada Colegio, la colegiatura es obligatoria a fin de ejercer la profesión respectiva; lo que significa que no basta con tener un título, sino que además es necesario formar parte de un Colegio, a fin de ejercer la profesión de conformidad con la legislación vigente. En este orden de ideas, el requisito en cuestión es consecuencia del poder fiscalizador que posee el Estado en aras de bien común, el cual podría ser ejercido en forma directa o bien, como en el caso de nuestro país, delegarlo en forma exclusiva en una organización no estatal -Colegio Profesional-, pues intereses superiores a los particulares de los administrados exigen que exista un control sobre la actividad que realiza un grupo determinado de profesionales por constituir su actividad un servicio público cumplido a través de sujetos particulares. Así, debe examinarse con sumo cuidado el uso que se hace de tal potestad, ya que el daño que podría, eventualmente, derivarse para los agremiados por las actuaciones del Colegio Profesional, dada la obligatoriedad de la inscripción, no se debe a la colegiatura en sí, sino al uso que de ella se haga. Es


por ello que las obligaciones que se imponen por el Colegio, atendiendo a un interés tanto de los colegiados como de la comunidad en general -que aquél interpreta-, no podrían dejarse al arbitrio de quienes ejercen liberalmente determinada profesión, pues aún cuando es una actitud loable que esas obligaciones se acaten voluntariamente por quienes se dedican a una profesión en particular, en cuyo ejercicio haya inmerso un interés público, lo cierto es que de no imponerse forzosamente, la competencia profesional llevaría a que aquellas obligaciones fueran difícilmente cumplidas por los profesionales, con evidente perjuicio para el interés de los administrados en general. Así existen razones de interés público -por ejemplo, garantizar la responsabilidad de los profesionales- que justifican que los Poderes Públicos autoricen a los colegios profesionales la exigencia de dichas obligaciones. En síntesis, se estima que la colegiatura obligatoria, que sigue nuestro sistema jurídico, es aplicada con el fin de que los profesionales ejerzan su profesión conforme a las leyes y disposiciones respectivas, de manera tal que con la creación de estos Colegios, aquellos puedan ser supervisados en su función. III.- Los Colegios Profesionales poseen fines públicos que han sido otorgados por el Estado, para cuyo cumplimiento éste dota a las corporaciones de funciones de regulación de policía, funciones que normalmente pertenecen y son ejercidas por el mismo Estado. Dentro de las funciones administrativas desempeñadas por los citados Colegios están las de fiscalización y control respecto del correcto y eficiente ejercicio profesional, lo que lleva implícito una potestad disciplinaria sobre los Colegios, en donde la imposición de sanciones debe realizarse respetando el principio del debido proceso, garantizando al agremiado su derecho de defensa, de ser oído y de


producir las pruebas que entienda pertinentes, en apego al artículo 39 constitucional. Por ello se dice que estos Colegios son titulares de potestades de imperio respecto de sus miembros, los cuales entran en una relación jurídica administrativa de sujeción especial como destinatarios de los actos administrativos, en ejercicio de aquella potestad disciplinaria, expresiva de la función administrativa que desarrolla y que dicta el Colegio Profesional. IV.- El artículo 313 del Código Penal al establecer la obligación legal de estar habilitado para ejercer ciertas profesiones, previamente determinadas por la ley, no impide -a juicio de esta Sala-, en modo alguno, el ejercicio del derecho al trabajo y a la libre elección que de éste tiene todo individuo, pues lo que se impone es una sanción penal al quebranto de su regulación, con el propósito de establecer una condición razonable para su ejercicio, pues conforme lo dicho, se exige una habilitación especial por parte del Estado para el ejercicio de ciertas profesiones -como es el caso de la abogacía y la medicina, entre otras-, a fin de proteger al ciudadano, de manera que la persona que no posee en el momento del hecho histórico, la autorización estatal originada en una corporación profesional, infringe la Ley Penal al incurrir en el ejercicio ilegal, dado que la profesión se encuentra reservada para sus agremiados, por el interés público inmerso en ello, que establece el ordenamiento jurídico. En cuanto al propio Artículo 56 de nuestra Carta Política, este Tribunal Constitucional ha dicho: "... los Colegios Profesionales son Corporaciones de Derecho Público que por delegación de funciones estatales, tienen como finalidad velar por la corrección y buen desempeño de las funciones profesionales de los afiliados y corregirlos disciplinariamente..."(sentencia número 1386-90 de las 16:42 horas del 24 de octubre de mil novecientos noventa).


De tal forma que la exigencia del "deber estar habilitado" no impide ejercer el derecho al trabajo o libertad de escogerlo, lo que persigue es establecer un mecanismo para hacer exigible la obligación de garantizar a la colectividad el ejercicio de las profesiones liberales." (Voto 789-94 del 8 de febrero de 1994).

En el caso de los profesionales en Ciencias Económicas, la ley número 7105 determina el marco jurídico aplicable en el tema que nos ocupa.

Sobre el ejercicio profesional, la referida ley determina en los

artículos 15, 17 y 18 lo siguiente:

ARTICULO 15.- Solamente los miembros activos, los temporales, los asociados y los honorarios del Colegio podrán: a) Ejercer la profesión en los campos de competencia de las Ciencias Económicas, tanto en el sector público como en el sector privado. b) Ser nombrados en cargos, en entes o empresas públicas para los cuales se requieran conocimientos en materias propias de las Ciencias Económicas. c) ANULADO por Resolución de la Sala Constitucional Nº 4570-97 de las 12:51 horas del 1º de agosto de 1997. La contaduría pública seguirá rigiéndose de acuerdo con la ley No. 1038 del 19 de agosto de 1947, sus reformas y reglamento, y la contaduría privada de acuerdo con la Ley de Creación de Contabilistas Privados, No. 1269 del 2 de marzo de 1951, sus reformas y su reglamento.


ARTICULO 17.- Se consideran profesionales en Ciencias Económicas los graduados en: a) ADMINISTRACIÓN: Incluye a aquellos graduados universitarios en Administración de Negocios, Administración Pública, Finanzas, Gerencia,Mercadeo, Banca, Recursos Humanos, Contabilidad y otras carreras y especialidades afines. ( Interpretado por Resolución de la Sala Constitucional No.3409-92 de las 14:30 horas del 10 de noviembre de 1992 ) b) ECONOMÍA: Incluye a aquellos graduados universitarios en Economía Economía Agrícola, Economía Política, Planificación Económica y otras carreras y especialidades afines. c) ESTADÍSTICA: Incluye a aquellos graduados universitarios en Estadística, Demografía y otras |carreras y especialidades afines. ch) SEGUROS Y ACTUARIADO: Incluye a aquellos graduados universitarios en Seguros, Actuariado y otras carreras y especialidades afines. ARTICULO 18.- Se aplicará el artículo 313 del Código Penal a quienes, sin pertenecer al Colegio, o a quienes estén suspendidos por éste, se anuncien como sus miembros o ejerzan las actividades contempladas en este capítulo, incluido el desempeño de cargos públicos. El nombramiento de personas no colegiadas en puestos públicos reservados por esta ley a los miembros del Colegio, será sancionado conforme |con el artículo 335 del Código Penal. Lo dispuesto en este artículo y en los artículos anteriores, no perjudica ninguno de los derechos que otorgan las leyes orgánicas de sus respectivos colegios a los contadores públicos y a los contadores privados.


(Interpretado por Resolución de la Sala Constitucional No. 3409-92 de las 14:30 horas del 10 de noviembre de 1992 )

Las normas antes citadas dejan claro que a efecto de ejercer alguna profesión en el campo de las Ciencias Económicas, específicamente las establecidas en el artículo 17, debe contarse con la debida incorporación a ese Colegio Profesional.

La Procuraduría General de la República se ha pronunciado

sobre este tema en particular y ha señalado, en lo que interesa, lo siguiente:

“De la redacción de la norma legal en cuestión resulta claro que para el ejercicio de la profesión en Ciencias Económicas, se requiere "una habilitación especial", para lo cual se deberá obtener "la autorización correspondiente". Esto quiere decir estar debidamente incorporado al Colegio de Licenciados en Ciencias Económicas y Sociales, por cuanto -como bien lo señala el transcrito artículo 15- sólo los miembros activos, los temporales, los asociados y los honorarios del Colegio pueden ejercer la profesión en los campos de competencia de las Ciencias Económicas, tanto en el sector público como en el sector privado, así como ser nombrados en cargos, en entes o empresas públicas para los cuales se requieran conocimientos en materias propias de las Ciencias Económicas. (...) En la medida, que no se cumpla con tal requisito (estar incorporado al Colegio) o se encuentre el profesional suspendido del ejercicio de la profesión, verbigracia por el no cumplimiento de su obligación de cubrir las cuotas ordinarias y ||extraordinarias que el Colegio fije (artículo 50 inciso b de la Ley No. 7105), y ejerce la profesión, enmarca su proceder en el tipo penal del referido artículo 313 del Código Penal, haciéndose acreedor a una pena privativa de


libertad que podría estar -según se indicó líneas arriba- entre los tres meses a dos años de prisión, todo lo cual deberá ser investigado, analizado y resuelto por parte de los Tribunales Penales competentes. Es por ello que, al encontrarse el profesional suspendido en el ejercicio de la profesión por estar moroso en el pago de las cuotas de colegiatura, existe una imposibilidad legal (inhabilitación) para que éste desempeñe su labor profesional (funciones propias de su profesión) tanto en el sector público como privado. De conformidad con el régimen jurídico específico de las clases profesionales, no se puede desempeñar un puesto profesional si no se tiene la condición señalada para determinada clase o puesto. Esa condición profesional, legalmente prevista (principio de legalidad), es la que justifica el establecimiento mismo de la clase como una de las categorías de puestos dentro del escalafón de cada reparto administrativo. Aunado a lo anterior, debe tomarse en consideración que el artículo 18 en estudio es preciso en torno a la sanción que se aplica a quien nombre personas no colegiadas en puestos públicos, quedando como función del Fiscal en unión del Presidente del Colegio de Licenciados en Ciencias Económicas y Sociales la denuncia respectiva a quien ejerza ilegalmente la profesión (artículo 40 de la Ley del mencionado Colegio).(...) II- CONCLUSIÓN De todo lo expuesto podemos colegir, que los artículos 15 y 18 de la Ley Orgánica del Colegio de Licenciados en Ciencias Económicas y Sociales se


aplican a los profesionales en Ciencias Económicas y Sociales que laboran en puestos tanto del sector privado como del sector público. Lo anterior, por así disponerlo expresamente las normas legales en estudio. Por otra parte, no puede ejercerse la profesión si no se está afiliado al respectivo Colegio, por cuanto lo contrario lo ubica en el tipo penal del ejercicio ilegal de una profesión, y los funcionarios que contraten personas con esa situación irregular pueden hacerse acreedores a la pena establecida en el artículo 335 del Código de Rito. No omito recordar, que los responsables administrativos tienen la obligación de no tolerar que aquellas personas que no cuentan con la membresía correspondiente o se encuentren suspendidos en el ejercicio de la profesión, ejerzan o desempeñen funciones dentro de la Institución. Debiendo en consecuencia, suspender a dichos funcionarios durante todo el tiempo en que se mantenga la señalada condición. Suspensión que se adopta sin perjuicio del eventual despliegue de la potestad disciplinaria.” PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Dictamen número: C-272-98 de 15 de diciembre de 1998.

Del análisis que antecede, se desprende que todo servidor que ocupe un puesto dentro de la Administración Pública de clase profesional que exija el grado académico de Licenciatura, debe de contar con la incorporación al respectivo Colegio Profesional, si éste existe, toda vez que dicho acto responde a un requisito de legalidad para el ejercicio de la profesión tanto en el sector público como privado.

Así las cosas, retomando la consulta inicial por ustedes

planteada, si bien la normativa que rige el pago de compensación por prohibición no contempla como requisito la incorporación al respectivo Colegio Profesional, lo cierto es que existen normas de rango legal


que exigen esa condición para determinados profesionales, como es el caso del área de Ciencias Económicas, siendo que, para el ejercicio legal de la profesión deberán contar con la autorización correspondiente por parte del Colegio Profesional respectivo.

Aunado a lo anterior, existe el requisito legal para quienes

ocupen puestos de clase profesional (que exija el grado académico de Licenciatura) dentro la Administración Pública, según el Manual de Puestos, de contar con la referida incorporación al Colegio Profesional respectivo, si el mismo existiere, por lo que, siendo la condición indicada un requisito legal, todo funcionario que ocupe puestos de clase profesional que exija el grado académico de Licenciatura debe estar debidamente incorporado, caso contrario, se estaría ante una situación irregular, donde la Administración activa deberá determinar lo que corresponda de conformidad con la normativa que rige la materia y que ha sido citada en este estudio.

Reiteramos que esta Asesoría Jurídica no conoce de

situaciones concretas, por lo que en sus casos particulares será la Administración activa la que resolverá lo pertinente.

Atentamente.

Original Firmado{Licda. Sandra Sánchez Hernàndez



AJ-252-2003 28 de abril del 2003

Licenciado Carlos Calvo Coto Jefe, Departamento de Recursos Humanos Registro Nacional Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio SCD-RH-0367-2003, del 9 de abril del 2003, mediante el cual nos consulta si el siguiente enunciado riñe con lo establecido en la Ley 3009, Ley de Licencias para Adiestramiento de Servidores Públicos:

“Artículo xx. Es posible posponer la obligación de prestar servicios al Estado, adquirida por la suscripción de un contrato de Adiestramiento, para acogerse a un permiso con goce de salario. Sin embargo, una vez que el funcionario se reincorpore a su trabajo se continuará con el cómputo del tiempo de servicio para efectos de completar la obligación contraída”.

Sobre el particular le informamos, que en en conversación sostenida con el Lic. José Joaquín Arguedas Herrera, Director de CECADES, éste nos manifestó su criterio en el sentido de que el otorgamiento de un permiso con goce de salario no interrumpe la prestación de servicios al Estado, ya que dichos permisos se otorgan para efectos estrictamente laborales, de manera que el funcionario en realidad sigue prestando sus servicios al Estado. Dado lo anterior, el señor Arguedas considera improcedente que, una vez finalizado el permiso con goce de salario, el funcionario deba reponer ese tiempo para efectos del cómputo del tiempo de servicio que debe prestarle a la Administración, puesto que la prestación de


servicios no se interrumpió, criterio que comparte esta Asesoría Jurídica, por lo que recomendamos reformular el enunciado en cuestión.

Atentamente.




AJ-195-2003 24 de marzo de 2003

Licenciada Sandra María Quirós Álvarez Directora de Proceso DOTACIÓN DE PERSONAL Estimada señora:

En atención a su oficio PDP-893-03-C de fecha 14 de marzo del

2003 y recibido por nosotros el día 21 del mismo mes y año, le sugerimos la siguiente respuesta a la pregunta número 5:

El derecho administrativo es el conjunto de normas y principios

que regulan y rigen el ejercicio de la función administrativa, con la finalidad de la pronta y eficaz satisfacción del interés público, teniendo siempre como una de las partes a la Administración Pública, y por eso, se le llama un derecho estatutario, porque regula a todas las personas que se agrupan bajo el nombre de la Administración Pública, sustrayéndola de la aplicación del derecho común, en vista de las potestades de imperio que posee. Es por esto que el derecho administrativo se construye sobre un conjunto de privilegios o potestades de la Administración y las garantías que limitan esas potestades, como lo son el Principio del Debido Proceso, Principio de Legalidad, Principio de Igualdad, etc., a fin de buscar un equilibrio entre la eficiencia de la Administración y las libertades de los administrados.

Esas personas que se agrupan bajo el nombre de la

Administración Pública, son llamados servidores o empleados públicos que hacen del ejercicio de la función pública su medio habitual de vida, su carrera, su profesión de oficio, como servidores por cuenta ajena, en este caso del erario público, mediante la respectiva retribución, regidos por el derecho estatutario, entendiéndose éste como el conjunto de normas legales que en el marco del derecho público y administrativo, regulan las relaciones de servicio entre los agentes públicos y el Estado.


Ahora bien, se extrae de lo expuesto que el régimen legal aplicable a esas relaciones lo es el derecho administrativo, afirmación que se fundamenta en el artículo 112 de la Ley General de la Administración Pública, en cuyo numeral primero se dice:

“El derecho administrativo será aplicable a las relaciones de servicio entre la Administración y sus servidores públicos.” ...

Por su parte y de una manera clara y precisa, el legislador extrae

de tal aplicación a las relaciones de servicio que surjan con obreros, trabajadores y empleados, “que no participan de la gestión pública de la Administración”, los cuales se regirán por “el derecho laboral o mercantil, según los casos”. ... (numeral segundo del mismo artículo 112).

Todo este análisis nos lleva a concluir que en las relaciones de

servicio con el Estado, y concretamente las que se dan dentro del Régimen de Servicio Civil, la figura del contrato de trabajo no surge a la vida jurídica y sobre este aparte, amerita traer a colación lo que el tratadista Guillermo Cabanellas ha sostenido al respecto:

“CONTRATO DE TRABAJO. El que tiene por objeto la prestación retribuida de servicios subordinados de índole económica, sean industriales, mercantiles o agrícolas. Más técnicamente cabe definirlo así: aquel que tiene por objeto la prestación continuada de servicios privados y con carácter económico, y por el cual una de las partes -el patrono, empresario o empleador- da remuneración o recompensa a cambio de disfrutar o de servirse, bajo su dependencia o dirección, de la actividad profesional de otra, denominada el trabajador”. ...

Agrega el tratadista indicado supra lo siguiente: “Se reúne, en esta definición, la tesis del contrato con la de la relación de trabajo, en el sentido de prestaciones de servicio supuestamente sin vínculo


contractual, y se exige: a) que los servicios sean privados, con lo cual se excluyen las prestaciones de los funcionarios públicos como tales; ... 4

Cabe resaltar también alguna jurisprudencia dictada sobre este

tema, al exponer la Sala Primera lo siguiente: “... los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, fundamentan la existencia de principios de un régimen de empleo regido por el Derecho Público, dentro del sector público, como ha quedado claro del debate de la Asamblea Nacional Constituyente y recoge incipientemente la Ley General de la Administración Pública. Este régimen de empleo público, implica necesariamente, consecuencias derivadas de la naturaleza de esa relación, con principios generales propios, ya no solamente distintos a los del Derecho Laboral (privado), sino muchas veces contrapuestos a éstos. La precitada resolución de la Sala Constitucional es rica en afirmaciones que permiten arribar a la conclusión de que el régimen de empleo en la Administración Pública es especial y regido por el Derecho Público, diferenciándose del régimen regido por el Código de Trabajo.”5

Siendo esto así, al no existir el contrato laboral en las relaciones

de empleo público, no podríamos decir que aquel forme parte del pedimento de personal.

Devolvemos borrador de respuesta, aportado para su consulta.

Atentamente. ASESORÍA JURÍDICA Original Firmado{Licda. Miriam Rojas González

4Guillermo Cabanellas. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Editorial Heliasta. Tomo II, 23ª

Edición, Argentina, 1994, página 351.

5Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Resolución Nº 248 de las 13:37 horas del 16 de diciembre de 1994. Proceso Laboral M. B. contra F.V.D.


Licda. Miriam Rojas González DIRECTORA c.: Lic. Guillermo Lee Ching, Director General de Servicio Civil Lic. Fabio Flores Rojas, Director, Área de Gestión de Recursos Humanos


AJ-255-2003 30 de abril del 2003

Licenciado Jorge Luis Pizarro Palma Auditor General Escuela Centroamericana de Ganadería Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio AU-041-03, del 7 de abril del 2003, mediante el cual nos formula una serie de consultas relativas a la Escuela Centroamericana de Ganadería. Con la finalidad de contestarle de la forma más clara y ordenada posible, procederemos a dar respuesta por separado a las diferentes preguntas que usted nos formula, en el mismo orden en que aparecen en su oficio. a) Las plazas nuevas creadas y autorizadas por la Autoridad Presupuestaria se encuentran excluidas del Régimen de Servicio Civil? ¿Tiene aplicación (sic) en la Escuela los artículos 3,4 y 5 del Estatuto de Servicio Civil? ¿Cuál es su alcance? La Escuela Centroamericana de Ganadería fue creada mediante ley N° 4401 de 1 de setiembre de 1969, cuyo artículo primero señala lo siguiente:

“Se establece una Escuela de Ganadería en el Cantón de Atenas, a nivel intermedio, con el objetivo fundamental de formar técnicos ganaderos que contribuyan al mejor desenvolvimiento de las actividades pecuarias del país”.

Por su parte, el artículo 2 de la misma ley dispone, en lo que interesa:

“La Escuela de Ganadería estará adscrita al Ministerio


de Educación Pública...” Como órgano adscrito al Ministerio de Educación Pública, la Escuela Centroamericana de Ganadería forma parte de la estructura orgánica de dicha institución y, por tanto, del Estado Central, de manera que se halla cubierta por el Régimen de Servicio Civil. Sin embargo, la “Ley de Creación y Funcionamiento de las Instituciones de Educación Superior Parauniversitaria, ley N° 6541 del 19 de noviembre de 1980, señala en su transitorio segundo:

“Los colegios universitarios y aquellas otras instituciones que, en el momento de la promulgación de esta ley, tuvieran aprobadas carreras de nivel superior parauniversitaria, quedarán comprendidas dentro de los alcances de ésta ”.

Dicho transitorio engloba a la Escuela Centroamericana de Ganadería. Así lo puntualizó la Procuraduría General de la República en su dictamen C-122-99, del 11 de junio de 1999:

“En el caso que nos ocupa, la Escuela Centroamericana de Ganadería, al momento de promulgarse la Ley 5609 de 13 de octubre de 1980 (sic), ya tenía aprobadas por el Consejo Superior de Educación carreras de nivel superior parauniversitario, debiendo aplicársele la citada ley, de acuerdo con su transitorio II. En vista de lo anterior, podemos afirmar que tanto la Ley de Creación de la Escuela Centroamericana de Ganadería y su reglamento (sic) fueron modificados...”

Cabe señalar que, si bien en el dictamen supracitado se menciona en forma reiterada la ley 5609, es evidente que se trata de un error material, pues lo expresado se refiere en forma clara a la ley 6541 de 19 de noviembre de 1980, “Ley de Creación y Funcionamiento de las Instituciones de Educación Superior Parauniversitaria”, por lo cual, cuando dicho dictamen hace referencia a la ley 5609, debe entenderse que habla de la ley 6541.


Por otra parte, el mismo dictamen señala:

“Ahora bien, debemos hacer una aclaración de rigor. En todos aquellos casos en que las normas de la Ley de Creación de la Escuela Centroamericana de Ganadería y su reglamento no sean incompatibles con las normas de la Ley número 5609 (sic) y su reglamento, éstas continúan vigentes y, por lo tanto, deben ser, rigurosamente, observadas... En otras palabras, la Ley 4401 y su reglamento, están vigentes, en todo aquello, en que no se opongan a la Ley 5609 (sic) y su reglamento”.

El “Reglamento de la Educación Superior Parauniversitaria”, decreto ejecutivo número 30431-MEP, del 23 de abril del 2002, establece en su artículo 27:

“El personal de los colegios universitarios está excluido del régimen de Servicio Civil. No obstante, la valoración de sus puestos se regirá por las normas que aplica la Dirección General de Servicio Civil a los puestos de ese régimen”.

Sin embargo, dicho reglamento no posee la potencia jurídica necesaria para excluir ningún puesto del régimen de Servicio Civil, pues dicha materia constituye reserva de ley. Así lo puntualizó la Procuraduría General de la República en el dictamen citado supra:

“Por otra parte, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Constitucional, sólo en los casos que prevé (sic) los artículos 3,4 y 5 del Estatuto del Servicio Civil, o a través de una reforma legal a éste o mediante la promulgación de una ley ordinaria, y siempre y cuando se respeten los principios y normas constitucionales en este último caso,se podría excluir una plaza del Estatuto de Servicio Civil. Desde esta perspectiva, una norma secundaria que reglamenta una ley no posee la potencia para excluir del Régimen del Servicio Civil los puestos que ingresaron a él, pese a que haya variado


la naturaleza jurídica del ente a causa de la emisión de una ley”.

Así pues, dado que ninguna norma de rango legal excluye a la Escuela Centroamericana de Ganadería del Régimen de Servicio Civil, dicha Escuela sigue formando parte del mismo. Con base en lo anterior, la respuesta a la primera interrogante, si las plazas nuevas creadas y autorizadas por la Autoridad Presupuestaria se encuentran excluidas del Régimen de Servicio Civil, dependerá de la naturaleza de cada una de las plazas en cuestión. La regla es que las plazas de la Escuela Centroamericana de Ganadería forman parte del Régimen de Méritos. Sin embargo, algunos podrían encontrarse excluidas si se tratare de modalidades atípicas de contratación como, por ejemplo, contratos por servicios profesionales. La respuesta a la segunda pregunta, si los artículos 3, 4 y 5 del Estatuto de Servicio Civil tienen aplicación en la Escuela, es afirmativa. Su alcance es que establecen las mismas normas citadas, excluir del Régimen de Servicio Civil a determinados grupos de funcionarios. b) ¿Tiene vigencia y aplicación en la Escuela la Resolución de la Dirección General de Servicio Civil N° DG-027-97 del 5 de mayo de 1997? ¿El desacato a dicha Resolución genera responsabilidad administrativa? Efectivamente, dado que la Escuela se encuentra cubierta por el Régimen de Servicio Civil, lo establecido en la resolución mencionada es de aplicación plena para ella. En cuanto a si el desacato a dicha resolución genera responsabilidad administrativa remitimos al artículo 211, inciso 1 de la Ley General de la Administración Pública, el cual dispone:

“El servidor público estará sujeto a responsabilidad disciplinaria por sus acciones, actos o contratos opuestos al ordenamiento, cuando haya actuado con dolo o culpa grave, sin perjuicio del régimen disciplinario más grave previsto por otras leyes”.


Dado lo anterior, un funcionario público que ejecute un acto contrario al Ordenamiento Jurídico, incurriría en responsabilidad administrativa, si hubiere actuado con dolo o culpa grave, lo cual debería determinar la Administración activa en cada caso concreto. c) ¿Las plazas que son excluidas del Régimen de Servicio Civil cuando quedan vacantes continúan siendo excluidas o deben ser incluidas dentro del Régimen para los nuevos nombramientos? La respuesta a esta pregunta depende, una vez más, del tipo de plaza de que se trate en cada caso concreto. La regla es que las plazas formen parte del Régimen de Servicio Civil, excepto cuando se trate de modalidades atípicas de contratación. d) ¿La Escuela se encuentra facultada para excluir del Régimen de Servicio Civil aquellas plazas vacantes previamente incluidas y registradas como tales? Dicho de otra manera, ¿Las plazas incluidas en el Régimen de Servicio Civil cuando quedan vacantes continúan siendo incluidas dentro del Régimen para los nuevos nombramientos? La respuesta es negativa. La Escuela no se encuentra facultada para excluir plazas del Régimen de Servicio Civil ya que, como se dijo supra, únicamente la Constitución Política, el Estatuto de Servicio Civil, u otras leyes ordinarias pueden excluir puestos del Régimen de Méritos. En cuanto a si las plazas incluidas en el Régimen de Servicio Civil cuando quedan vacantes deben continuar siendo incluidas, vale la pena volver a citar el dictamen C-122-99 de la Procuraduría General de la República: “Conclusiones (...)

d. La relación laboral entre servidores públicos que ocupan un puesto en propiedad y la Escuela, se debe continuar rigiendo por el Estatuto del Servicio Civil y su Reglamento.


e. Los servidores públicos que ocupan plazas que están incluidas dentro del régimen del Servicio Civil, pero que no gozan de propiedad, tiene (sic) un interés legítimo a que esas plazas continúen dentro del Régimen del Servicio Civil, por lo que no se pueden excluir de ese régimen (...)”

Esta Asesoría Jurídica considera que el mismo principio se aplica para aquellas plazas que están incluidas dentro del Régimen y quedan vacantes, es decir, que deben continuar dentro del Régimen.

e) En caso de que fuera improcedente el tratamiento que se les da a las plazas que han sido incluidas y registradas dentro del Régimen de Servicio Civil cuando quedan vacantes y que la Administración de la Escuela a resuelto (sic) excluirlas del Régimen, e.i- ¿esta situación generaría algún tipo de responsabilidad administrativa?, e.ii- en caso de que existan nombramientos bajo estas circunstancias ¿cuál es el procedimiento a seguir para subsanar tales nombramientos?

En relación con la responsabilidad administrativa, remitimos a lo desarrollado en la respuesta a la segunda pregunta. En cuanto al procedimiento por seguir para subsanar tales nombramientos, se debe seguir lo establecido por el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento. f) Para el caso de puestos excluidos, ¿La Administración de la Escuela tiene la facultad legal para seleccionar y/o aprobar el nombramiento de servidores para ocupar puestos en la institución sin haber mediado un concurso de antecedentes? La respuesta es afirmativa, por tratarse de puestos excluidos del Régimen de Servicio Civil, pues el procedimiento concursal que regulan el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento, se sigue para el nombramiento en propiedad de funcionarios regulares.

Atentamente.





AJ-319-2003 6 de junio del 2003 Licenciado Alex Gutiérrez De la O Director Carrera Docente DIRECCION GENERAL DE SERVICIO CIVIL Estimado señor:

Con la aprobación de la Licenciada Miriam Rojas González, Directora de esta Asesoría Jurídica, con el debido respeto procedemos a indicar lo siguiente: Con ocasión de su oficio CD-0704-2003, del 14 de mayo del año en curso, mediante el cual somete a aprobación de este Centro de Trabajo, el proyecto de Resolución para la declaratoria de no idóneo del señor Walter Prendas Moraga, le manifestamos que con fundamento en las razones que se dirán, se devuelve el proyecto sin diligenciar. Realizado un análisis del estudio de reingreso practicado al caso del administrado Walter Prendas Moraga, se pudo observar de la relación social y familiar estudiada, que el sujeto investigado fue condenado con prisión por el delito de abusos deshonestos en contra de dos menores de edad, cumpliendo su condena en el Centro de Reclusión de Pérez Zeledón, procediéndose por parte de la administración a despedir al funcionario sin responsabilidad, y consecuentemente le aplicaron la exclusión del Registro de Elegibles por un periodo de cuatro años, para el ejercicio de puestos administrativos, administrativos- docentes, técnico – docentes y propiamente docentes, como sanción administrativa. Mediante el proyecto de resolución para declarar no idóneo por un período de dos años al señor Prendas Moraga, se indicó en la


parte considerativa que el servidor fue despido sin responsabilidad para el Estado y consecuentemente se le impuso una sanción de orden administrativo, sea esta la exclusión del Registro de Elegibles e inhabilitación para ocupar puestos relacionados con la docencia. Del texto de la resolución de cita se desprende que se le está aplicando un nueva sanción que lo inhabilita y lo declara no idóneo para puestos docentes por un lapso de dos años más. Lo cual fue manifestado literalmente de la siguiente manera:

“ ...4. Que mediante informe Técnico N° CD-427-2003, de marzo del año dos mil tres, de Carrera Docente, se recomienda inhabilitar para ocupar puestos docentes al señor Walter Prendas Moraga, por un período de dos años más...”

Por su parte en la resolución de cita en la parte dispositiva se procedió a indicar lo siguiente:

“ Artículo 1. Declarar no idóneo para ocupar puestos docentes, en propiedad o interino, en el Régimen de Servicio Civil, al señor Walter Prendas Moraga, portador de la cédula de identidad N° 6-169-039, por un período de dos años más, a partir del 28 de marzo del año 2003” ( el subrayado no es del original)

De conformidad con los principios fundamentales y generales del derecho debemos hacer referencia que nuestra Constitución Política, consagra el derecho de no ser juzgado dos veces por la misma causa, recogido esto por el principio general denominado ”NON BIS IN ÍDEM”, el cual es una acepción general que constituye una prohibición a la doble persecución judicial por un mismo hecho, y determina una protección a la libertad personal y la seguridad individual.6 La sanción proveniente de la Administración Pública o de otras ramas del derecho es independiente de la sanción de orden penal,7 lo que autoriza a la administración a imponer las sanciones determinadas por el ordenamiento jurídico en la forma debida, no obstante estas 6Sala Constitucional, Voto N° 5967-93. 7Sala Constitucional, Voto 5263-94 y 3408-93, 1022-93


deben ser aplicadas en una sola oportunidad, toda vez que si se aplica una doble sanción, la Administración incurriría en una evidente violación al principio constitucional antes mencionado, - principio general non bis in ídem-. Para los efectos correspondientes procedemos a definir con apego a la doctrina y la jurisprudencia constitucional lo que debe entenderse como principio de NON BIS IDEM:

“ ... No dos veces por igual causa. En materia penal significa que no debe aplicar dos sanciones por una misma infracción ni acusar segunda vez por igual hecho, a no mediar nuevas pruebas. No obstante esa garantía, que sobre todo, en lo procesal estricto es indiscutible, existe una fragilidad legal al respecto que consiste en permitir la sanción administrativa además de la putativa...”3

Por su parte y como ya se indicó la Sala Constitucional en reiterados fallos:

“ ...El principio de “non bis in ídem” que en su acepción general constituye una prohibición a la doble persecución judicial, por un mismo hecho, es tutelado en artículo 42 de la Constitución Política y en el 1 del Código Procesal Penal, y determina una protección más a la libertad personal y una conquista de la seguridad individual. ” ( Sala Constitucional, Voto 5967-03)

En estos casos, existe una independencia de la sanción putativa o penal impuesta por los Tribunales de Justicia competentes, y la sanción de orden administrativo, no obstante, la resolución enviada es clara al indicar que una vez más se le impone un sanción para el ejercicio de la función en puestos cuya clasificación lleve implícitas funciones docentes, aspecto que viene a constituir la violación al principio constitucional antes dicho. 3Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Guillermo Cabanellas, Editorial Heliastas, Edición 23, Tomo

V, pag 564


Es deber de la Administración analizar todas las disposiciones de orden legal en aras de ajustarse al bloque de legalidad, por lo que es procedente referirnos a lo dispuesto en el artículo 9 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, en el sentido de que éste faculta a la Dirección General, a ampliar el plazo sancionatorio, no obstante para ello y a la luz de los principios de la lógica, la razón y la sana crítica, debe hacerse un estudio pormenorizado en el que se logre determinar que sus conductas y actuaciones han variado en forma positiva, si el resultado fuese negativo podrá entonces ampliarse el plazo, habiendo mediado claro está la intervención de los profesionales en el campo, como peritos de la administración facultados para ello, con la finalidad de justificar el juicio que para la declaratoria de ampliación del plazo consideró la Dirección General de Servicio Civil, y evitar que esta nueva sanción no provenga de una potestad de imperio arbitraria. Siendo esto así, le sugerimos que por medio del señor Director General, se diligencie lo procedente, para que el caso sea analizado por los profesionales competentes en la materia, de esta Dirección General, como lo sería en el campo de la psicología y ellos determinen los detalles que consideramos no deben omitirse para el dictado del acto final. Atentamente. Original Firmado{Licda. Cindy Campos Obaldía

Licda. Cindy Campos Obaldía ASESORÍA JURÍDICA


AJ-205-2003 24 de marzo del 2003

Licenciada Ligia Urtecho Alfaro Coordinadora Capacitación y Desarrollo Registro Nacional Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio SCD-RH-318-2003, del 13 de marzo del 2003, mediante el cual nos formula la siguiente consulta en materia de evaluación del desempeño:

“...le solicito su criterio en cuanto a como se debe elegir el tipo de formulario de un servidor: de acuerdo al puesto que ocupa, aún cuando en la práctica realice otro tipo de funciones, (aunque no exista constancia formal al respecto), por ejemplo: un jefe formal de departamento, servidor a) es trasladado a otra dependencia a ejecutar otras labores, y otro funcionario es nombrado en forma interina en su puesto, servidor b), se debe utilizar en este servidor a) formulario nivel ejecutivo o debe ser acorde a las funciones que realice en el momento de la evaluación? Si en un departamento aprobado formalmente por MIDEPLAN, existen tres coordinaciones, quienes coadyuvan con el jefe formal del departamento en el buen desempeño,de las unidades administrativas a su cargo, puede el jefe formal del departamento escoger el formulario tipo A, para cada uno de ellos, o en su defecto siempre y en todo caso debe escogerse el tipo B, por no tener jefatura formal.”

Si bien su consulta tiene un carácter más bien técnico que jurídico, en un afán de colaboración, esta Asesoría Jurídica entrevistó


al señor Juvenal Ramírez Artavia, funcionario del Centro de Capacitación y Desarrollo de la Dirección General de Servicio Civil (CECADES), quien nos señaló lo siguiente. En relación con el primer punto, se sigue el procedimiento establecido en el primer párrafo del punto 6.1 del “Manual de Procedimientos para la Evaluación del Desempeño de los Servidores Cubiertos por el Título I del Estatuto de Servicio Civil”, el cual señala lo siguiente:

“El jefe inmediato escogerá el formulario adecuado, según el grupo laboral al que pertenezca el servidor, de acuerdo con las funciones que éste realiza, e independientemente de la clasificación formal de su puesto, tal como se indicó en el punto 4.2.” (Lo subrayado no es del original)

Así pues, para evaluar a un servidor se elige el formulario de acuerdo con las funciones que realiza al momento de la evaluación, independientemente de la clasificación formal de su puesto. En cuanto al segundo punto de su consulta, le aclaramos que en cada Departamento existe un jefe formal, que es el único que debe ser evaluado de acuerdo con el formulario correspondiente al Nivel Ejecutivo (Grupo Laboral A, según la clasificación establecida en el Manual supracitado). Los demás servidores, aunque realicen labores de coordinación, no son jefes y, por tanto, no pertenecen al nivel ejecutivo, por lo que deben ser evaluados de acuerdo con el formulario del grupo laboral que les corresponda, según las funciones que realizan (Grupo Laboral B: Nivel Profesional, Grupo Laboral C: Nivel Administrativo, o Grupo laboral D: Nivel de Oficina). Finalmente, lamentamos no poder satisfacer su solicitud de enviarle la normativa relacionado con la evaluación del desempeño. No obstante, la invitamos a apersonarme a nuestro Centro de Documentación, donde se le brindará gustosamente la información que usted solicita.

Atentamente.





AJ-353-2003 16 de junio del 2003

Licenciado Oscar Serrano Madrigal, MBA. Auditor General CONSEJO TÉCNICO AVIACION CIVIL Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio AI-214-2003, de fecha 6 de junio del 2003, por cuyo intermedio somete a criterio de este Centro de Trabajo lo siguiente:

“ ... Si un funcionario ha sido nombrado en propiedad o bien ascendido en propiedad, en una plaza del Régimen de Servicio Civil, y posteriormente la administración determina que el mismo no reunía los requisitos técnicos o legales que la Clase de Puesto exigía, ¿la experiencia adquirida en el desempeño del cargo desde el momento en que es nombrado mediante un acto viciado de nulidad, se debe ponderar como válida, o en su defecto la misma no debe considerarse para ningún efecto futuro?”

Sobre este particular, debemos indicarles que la Administración debe sujetarse por encargo constitucional a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico, - Principio de Legalidad, consagrado en el numeral 11 de la Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública - no obstante, cuando no existe norma expresa que les regule debe realizarse un análisis a la luz de los principios de la lógica, la razón y la sana crítica, en aras de solucionar o solventar la situación en forma justa. Estos principios, son los consagrados en los numerales 16 de la Ley General de la Administración Pública, así como en el 216 inciso 1) del mismo cuerpo normativo, que tipifican la aplicación de los mismos en resolución de situaciones que devienen de actos discrecionales o que carecen de


norma expresa que los ampare. Para el caso sometido a consulta, no existe norma expresa dentro de las fuentes del derecho, que acoja en su seno la situación consultada, es por ello que el mismo será analizado al amparo de los principios antes indicados. En análisis practicado a la consulta, debemos referir que la experiencia, de los servidores, en el ejercicio de sus funciones, ha sido definida por la Dirección General de Servicio Civil de la siguiente forma:

“ Es el conocimiento que se adquiere con la práctica en el desempeño de un cargo...”8

Entonces, debemos entender que el desempeño de un cargo produce el desarrollo, ejercicio y ejecución del mismo, así como las consecuencias fácticas y legales que de éste devengan, sean estas, ejecución de la actividad administrativa en pro de la seguridad jurídica de los actos administrativos, y las derivaciones de orden técnico y jurídico que provienen de la relación de servicio. Siendo esto así, y al amparo de los principios ya mencionados, es jurídica y técnicamente viable, que al haber mediado una investidura que deviene de un acto viciado de nulidad, las consecuencias que implican el desempeño de un cargo deben tenerse por prestadas y adquiridas, en virtud de que las mismas se han consolidado en el desempeño de la función.

Atentamente.

Original Firmado{Licda. Cindy Campos Obaldía

Licda. Cindy Campos Obaldía ASESORÍA JURÍDICA

c.: Licda. Flory Ortíz Vargas, Encargada de Recursos Humanos, Consejo Técnico de Aviación Civil

Lic. Leonel Obando Obando, Director, Área de Auditoría y Control de Recursos Humanos

8 Instructivo de Manual Descriptivo de Clases. 1983. Dirección General de Servicio Civil.


AJ-244-2003

10 de abril de 2003 Licenciada Guillese Ramírez Solano Encargada Gestión Humana INSTITUTO SOBRE ALCOHOLISMO Y FARMACODEPENDENCIA Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio número AA-SA-547-04-2003 de fecha 03 de abril del presente año, mediante el cual solicita criterio acerca de la situación que se presenta en esa institución relacionada con el horario de trabajo, que disfruta un grupo de servidores, derivado de un acuerdo de Junta Directiva del año 1974 y que implica cuatro horas menos semanales que el horario oficial de esa entidad.

Sobre el particular le manifestamos lo siguiente. El Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia (IAFA),

conocido en el pasado como INSA, es en la actualidad una institución adscrita al Ministerio de Salud, tal hecho se da mediante Ley 7035 de 24 de abril de 1986 (no vigente actualmente) que reformó la Ley Orgánica del Ministerio de Salud número 5412.

Así las cosas, el IAFA como institución adscrita el referido

Ministerio, se encuentra cubierta por el Régimen de Servicio Civil, por tal razón la normativa del Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento les es de acatamiento obligatorio.

En lo que es objeto de consulta, debe aclararse la situación

planteada más que un problema de horario trata un problema de jornada laboral, siendo que, según se indica en su consulta, un grupo de servidores, de acuerdo con su horario de trabajo, laboran cuatro horas menos que el resto del personal.


Acerca de los conceptos de jornada de trabajo y horario de trabajo, ell tratadista Guillermo Cabanellas nos indica lo siguiente:

“Jornada de trabajo. Duración de la actividad diaria específica de los trabajadores. Por ampliación convencional del vocablo jornada – más o menos equiparable a día de prestación de servicios-, la laboral se expresa también en el número de horas que durante la semana deben computarse legalmente en cada tarea (...) En la formulación técnica, se entiende por jornada de trabajo, el lapso convenido por las partes, que no puede exceder del máximo legal, durante el cual se encuentra el trabajador al servicio o a las órdenes del patrono o empresario con el fin de cumplir la prestación laboral estipulada y exigible. Reglamentaciones diversas incluyen en la jornada laboral o excluyen de ella breves espacios de tiempo, como los destinados a cambiarse de ropa o a tomar un refrigerio.(...) Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual Tomo V. Editorial Heliasta S.R.L. Argentina. 1994. Página 9.

“Horario de Trabajo. Número y distribución diaria y semanal de las horas normales de labor en cada establecimiento o empresa, según las diferentes categorías de trabajadores. No solo ofrece la necesaria premisa para una organización de las tareas, sino que permite ordenar su tiempo libre al trabajador o combinarlo con otras prestaciones, donde lo exiguo de la retribución o el desbarajuste económico lo impongan; así como atender otras ocupaciones familiares, públicas, de esparcimiento y de índole diversa. En lo laboral sirve para la medida de la asistencia y de la puntualidad, esenciales factores para el rendimiento y la disciplina. (...) Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual Tomo IV. Editorial Heliasta S.R.L. Argentina.1994 Página 305.


Se desprende claramente de los conceptos antes transcritos

que la jornada de trabajo se refiere al número de horas diarias o semanales durante las cuales el funcionario debe prestar sus servicios al ente patronal. Mientras que el horario de trabajo es la distribución diaria y semanal de las horas que componen la jornada laboral.

Cabe indicar que nuestro ordenamiento jurídico establece en el

artículo 58 de la Constitución Política y el 139 del Código de Trabajo, una jornada ordinaria de trabajo máxima que no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho a la semana.

En el caso del IAFA, su Reglamento Autónomo de Servicio,

Decreto Ejecutivo número 29139-S publicado en el Diario Oficial La Gaceta número 243 de 19 de diciembre de 2000, dispone en su artículo 22, una jornada laboral acumulativa y continua de 42 horas, al decir:

“La jornada de trabajo, se regirá por el

siguiente horario: jornada acumulativa y continua de 42 horas semanales; de lunes a jueves de siete y treinta a las dieciséis horas y los viernes de las siete y treinta a las quince horas con treinta minutos” Como puede observarse, los funcionarios del IAFA están

sujetos a una jornada semanal de 42 horas, la cual se cumplirá de acuerdo con el horario establecido al efecto en el mismo artículo 22.

En el presente caso, se indica la existencia de un Acuerdo de

Junta Directiva que data de 1974, que establece un horario de trabajo para los entonces funcionarios del INSA (acuerdo que aún se aplica en la actualidad a algunos servidores), el cual implica una jornada laboral menor a la establecida vía reglamento para los servidores del IAFA.

Considera este Despacho que el referido Acuerdo de Junta

Directiva debió dejar de surtir efectos al momento de la transformación del INSA al IAFA, siendo que, a partir de dicha transformación privan las normas del Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento, así como los Reglamentos autónomos de servicio.


Así las cosas, el artículo 22 del “Reglamento Autónomo de Servicio del IAFA”, resulta de aplicación a todos los colaboradores de dicha institución. No es posible jurídicamente establecer una diferenciación de jornada laboral, sustentado en un Acuerdo de Junta Directiva que debió dejar de surtir efectos desde el momento de la creación del IAFA.

En concordancia con lo expuesto, debe recordarse que en la

actuación de la Administración Pública priva el Principio de Legalidad, por lo que todo acto se encuentra sujeto a la normativa existente y en el presente caso existe norma expresa que establece la jornada y horario, que valga aclarar, de acuerdo con la jerarquía de las normas es de nivel superior (artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública).

Aunado a lo anterior, el artículo 39 del Reglamento del Estatuto

de Servicio Civil determina que :

“No podrán concederse permisos para trabajar menos horas de la jornada ordinaria, diaria o semanal, salvo con motivo de estudios en la forma ya regulada. (...)” De conformidad con las normas citadas no es posible que los

servidores laboren una jornada de trabajo inferior a la establecida mediante una norma expresa, ello con fundamento en el Principio de Legalidad.

Con fundamento en lo indicado, es criterio de esta Asesoría

Jurídica que la aplicación de una jornada laboral y / u horario de trabajo diferente al establecido en el Reglamento Autónomo de Servicio de esa institución no se encuentra ajustada a derecho.

Por último, debemos aclararle que este criterio se emite

analizando los fundamentos jurídicos que revisten el caso en general, ya que se trata de un asunto de resorte netamente administrativo, que deben resolver las autoridades de ese Instituto con sus funcionarios, sin nuestra intervención.


Atentamente


Licda. Sandra Sánchez Hernández ASESORÍA JURÍDICA


AJ-368-2003 20 de junio del 2003

Señor Eddy Ramírez Delgado Inspector de Tránsito Regional de San Ramón Fax 447-00-21 ó 445-36-31 Estimado señor: Con la aprobación de la Señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su misiva de fecha 18 de junio del presente año, mediante la cual expone su situación particular ante un cambio de jornada de trabajo efectuado por la Administración. Ante su planteamiento debemos señalarle que esta Asesoría Jurídica no dilucida casos concretos, sino que emite dictámenes sobre situaciones genéricas; no obstante, siendo su situación de resorte meramente interno, le indicamos, que si su puesto es cubierto por el Régimen de Servicio Civil debe observar lo que dispone el artículo 88 en sus incisos a) y b) lo que se le transcribe :

“En toda reclamación contra disposiciones o resoluciones de los jefes, cuando el servidor alegue perjuicio causado por ella, se observarán las siguientes reglas: Si se formulare petición o reclamo ante la Dirección General de Servicio Civil, ésta contará con un plazo máximo de dos meses para pronunciarse. Si se tratare de reclamos contra los jefes inmediatos de cualquier órgano, antes de recurrir al Tribunal de Servicio Civil, deberá agotarse la vía administrativa, a cuyos efectos deberá obtenerse un primer pronunciamiento del superior jerarca de la dependencia de que se trate, y un segundo pronunciamiento del Ministro respectivo. Si el reclamo se presentaré contra un acto del propio


Ministro, no se requiere más trámite que impugnarlo directamente ante dicho funcionario.

En estos últimos dos casos, tanto el jerarca como el Ministro, tendrán un plazo máximo de ocho días hábiles para resolver lo procedente, entendiéndose que el mismo se tendrá por agotado si no se diere respuesta durante su transcurso;

Cumplido el trámite anterior, si el servidor persistiere en su reclamo, podrá recurrir ante el Tribunal, llenando al efecto los requisitos establecidos en el artículo 81 de este Reglamento. El Tribunal ordenará levantar información por medio de la Dirección General, si así lo estimare necesario para dictar su fallo, que será definitivo; y...”.

Atentamente. Original Firmado{Licda. Oralia Torres Leytón



AJ-032-2003 15 de enero de 2003

Licenciada Miriam Rojas González Directora ASESORÍA JURÍDICA Estimada señora:

De acuerdo con sus instrucciones y con motivo de las consultas verbales recibidas en esta Asesoría Jurídica, referente a los permisos de portación de armas, le informo lo siguiente:

Mediante la Ley de Armas y Explosivos número 7530, publicada

en el Diario Oficial “La Gaceta” número 159 de 23 de agosto de 1995 y su reglamento se regula la adquisición, portación, venta, importación y exportación de armas, entre otros aspectos.

En lo que nos interesa, debe indicarse que para la portación de

armas es necesario contar con el permiso respectivo, tal y como lo indica el artículo 35 de la Ley de cita.

Acerca de las características y registro de este permiso, así como

los requisitos para obtener el permiso para portación de armas, los artículos 36, 39 y 41 de la citada ley , nos señala:

ARTICULO 36.- Características y registro del permiso. El permiso de portación de armas tendrá una vigencia de dos años y podrá limitarse en cuanto a la jurisdicción. El Departamento podrá cancelar el permiso por razones de seguridad y por modificación de las circunstancias en virtud de las cuales se concedió.


Al vencerse el plazo de dos años, el permiso podrá renovarse por igual período. El Departamento llevará un registro adecuado y moderno de los permisos que expida de acuerdo con la presente ley. El permiso de portación de armas podrá ser renovado por igual período al vencerse el plazo que señala este artículo.

ARTICULO 39.- Requisitos para permisos de portación de armas. Para solicitar el permiso de portación de armas, las personas deberán cumplir con los requisitos del artículo 41 y, además, aportar un timbre policial (*) de mil colones y tres fotografías tamaño pasaporte. Asimismo, deberán aprobar el examen teórico-práctico que requiera el Departamento. (* NOTA: el artículo 28, inciso a), de la Ley de Justicia Tributaria No.7535 de 1 de agosto de 1995 ordena que en cualquier norma donde se requieran timbres policiales, éstos sean sustituidos por timbres fiscales de igual valor) ARTICULO 41.- Solicitudes de inscripción o permiso. Toda solicitud de inscripción o permiso deberá presentarse en el Departamento o en las oficinas auxiliares que establezca el reglamento, con la firma del petente autenticada por un abogado si no la presenta personalmente. De presentarla él mismo, deberá identificarse con su cédula de identidad o, en el caso de extranjeros, con su cédula de residencia. La solicitud deberá formularse por escrito, con dos fotografías del interesado tamaño pasaporte y,


según corresponda, la factura de compra, la póliza de desalmacenaje o la carta-venta del arma. Además, se indicarán las calidades, la nacionalidad y el domicilio del solicitante y todos los datos necesarios para identificar plenamente las armas cuya inscripción se solicita. Las personas físicas deberán aportar un dictamen extendido por un profesional competente, en los términos que establezca el reglamento, sobre la idoneidad mental del solicitante, al cual se le tomará la impresión de sus huellas dactilares. En caso de personas jurídicas, se deberá aportar certificación de su personería y cédula jurídica”.

En el caso de los funcionarios públicos el Reglamento a la Ley de Armas y Explosivos, Decreto Ejecutivo número: 25120-SP, publicado en el Diario Oficial “La Gaceta” número 112 de 13 de junio de 1996, dispone lo siguiente.

“Artículo 44.- REQUISITOS PARA LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS. La solicitud del permiso especial de portación de armas por parte de funcionarios públicos, deberá formularse por escrito ante el Departamento en papel membretado de la institución, indicando: nombre, apellidos,calidades, domicilio exacto y cargo que ocupa el petente, las razones que justifiquen la solicitud, características del arma, número de patrimonio del arma asignada. La solicitud deberá estar debidamente autorizada por el jerarca de la institución. Adjuntando dos fotografías recientes tamaño pasaporte, fotocopia de la cédula de identidad por ambos lados o de residencia, fotocopia de los documentos donde haga constar la idoneidad en el manejo de armas de fuego y de la aprobación del examen sicológico”


Además, los permisos de portación de armas podrán ser renovados por periodos iguales, observándose el mismo trámite de la primera vez o vez anterior en que se solicitó e indicando que se trata de renovación (artículo 45 Reglamento).

La normativa que se ha citado en las líneas que preceden, establece el marco legal a efecto de solicitar o renovar el permiso de portación de armas. Estas normas determinan tanto una obligación por parte de la persona física como para la Institución Pública en el caso de sus servidores. Por ello, es recomendable que la autoridad competente en cada ente público, dentro de su deber de vigilancia en los términos que establece la Ley General de Administración Pública, observe que sus funcionarios -y en el particular los Agentes de Seguridad- mantengan su permiso de portación de armas al día, para lo cual deberá tomar las medidas previas y pertinentes para que la gestión de cita no sufra dilación alguna.

Asimismo, debe indicarse que en el caso de los Agentes de

Seguridad y Vigilancia se ha establecido en los diferentes Manuales de Puestos, como requisito obligatorio, contar con el referido permiso para portar armas. Esto nos lleva a concluir que dentro de las obligaciones del servidor que ocupe este tipo de puestos (e implícitamente en las de la Institución para la cual labora), mantener al día el referido permiso, para lo cual deberá seguir el procedimiento establecido en la Ley de Armas y Explosivos referente a la renovación de permisos.

Lo señalado encuentra fundamento en el artículo 50 del

Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, el cual determina que:

“Los servidores cumplirán los deberes que expresamente les señalan el artículo 39 del Estatuto y 71 del Código de Trabajo así como todos los que fueren propios del cargo que desempeñan, de conformidad con el Manual Descriptivo de Puestos y los reglamentos interiores de trabajo, a efecto de obtener la mayor eficiencia en los servicios de la Administración Pública”

En igual sentido el Reglamento Autónomo de Servicio y


Organización de esta Dirección General, menciona en su artículo 22 sobre obligaciones de los servidores, para el caso de los operadores de equipo móvil, lo siguiente:

“Además de lo dispuesto en el artículo 39 del

Estatuto de Servicio Civil, 50 de su Reglamento, Ley General de Administración Pública y toda aquella normativa que imponga obligación, estos deberán: (...)

m) En el caso de los operadores de equipo móvil,

mantener al día la licencia respectiva (...)” Si bien la norma transcrita es propia para los operadores de

equipo móvil, ésta puede interpretarse y aplicarse extensivamente a los Agentes de Seguridad, respecto a mantener al día el permiso de portación de armas, que como se ha indicado, constituye un requisito obligatorio para acceder al puesto de cita.

En consideración al análisis que precede, se concluye que la

realización del trámite de permisos de portación de armas, en tratándose de servidores de instituciones del Estado, es una responsabilidad compartida entre el funcionario y la Administración, ésta última en virtud de su deber de vigilancia. En vista de ello, se recomienda que la Administración establezca las medidas que correspondan a efecto de que la realización del trámite en mención se efectúe de la mejor forma, todo en beneficio de la eficiencia en la gestión administrativa.

Atentamente.

Original Firmado{Licda. Sandra Sánchez

Hernández

Licda. Sandra Sánchez Hernández ASESORIA JURÍDICA


AJ-363-2003 18 de junio del 2003

Licenciado Guillermo Lee Ching Director General Estimado señor: De acuerdo con su solicitud, esta Asesoría Jurídica le envía las observaciones al documento publicado en El Heraldo el 16 de junio del 2003, titulado “Servicio Civil Anacrónico”. El artículo 191 de la Constitución Política, sanciona la necesaria existencia de un estatuto especial que norme la relación de empleo entre el Estado y los servidores públicos, partiendo que el principio general orientador es el de la “eficiencia de la administración”, aunado a ello que en la regulación del empleo público entra en juego el aspecto garantístico en favor directo del servidor público. El numeral 192 de la Carta Magna, prescribe que los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada y además, sanciona este artículo el principio de estabilidad en el empleo del funcionario, quien solo podrá ser removido por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos. Ahora bien, a consecuencia de estos mandatos constitucionales, se promulgó el Estatuto de Servicio Civil, estableciéndose en su numeral 43, el procedimiento a observar para despedir a un servidor regular del Régimen de Méritos. El legislador de 1953, al dictar este cuerpo jurídico, previó la necesidad de observar el debido proceso en resguardo al Principio de Defensa que le asiste a todos los administrados y que el imponer tal sanción disciplinaria, la misma sea precedida del oportuno procedimiento, en el que el presunto accionado pueda aportar pruebas y alegar su descargo. Tal principio constitucional es de observancia obligatoria, tanto en aquellas instituciones que se encuentran dentro del ámbito del Régimen de Servicio Civil, como para las que no lo están, así que no podríamos


achacarle al Estatuto de Servicio Civil y mucho menos al Sistema de Méritos, que por un procedimiento que se ajusta a derecho, sea “imposible despedir a los empleados públicos.” El tratadista Héctor Jorge Escola9 se ha referido sobre esta obligatoriedad de la siguiente manera:

“Los procedimientos administrativos son de cumplimiento obligatorio para la administración pública ... los órganos administrativos actúan sujetándose a reglas de procedimiento predeterminadas, de modo que el cumplimiento de las normas de procedimiento es, por tanto, un deber de los órganos públicos.”

Véase que la protección del servidor público es el objetivo primordial que debe observarse y que el mismo no puede despedirse intempestivamente y por razones quizá subjetivas y sin fundamento jurídico alguno. El mismo autor citado supra agrega:

“Esta obligatoriedad general de los procedimientos instituidos resulta indispensable y debe ser mantenida con verdadera obstinación, puesto que las brechas que se abran contra ese principio, al permitir la discrecionalidad o mejor aún la arbitrariedad de la administración en ese campo, constituirán ataques dirigidos contra el objeto del procedimiento administrativo, contra sus finalidades de eficacia, acierto, y garantía jurídica, instituidas a favor de los administrados.”

Pareciera que las personas consultadas por la periodista, desconocen estos alcances, que además de la doctrina encuentran respaldo en la jurisprudencia emitida por la Sala Constitucional, quien con amplitud se ha avocado sobre el tema, sosteniendo que:

“Esta Sala en reiterada jurisprudencia ha definido claramente, los contenidos del derecho de defensa y el debido proceso, así como la obligación de la

9ESCOLA (Hector Joge). Tratado General de Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, Ediciones

Depalma, 1973, página 12.


Administración de dar un cabal cumplimiento a tales principios, que se derivan de la relación de los artículos 39 y 41 de la Constitución Política en beneficios de los administrados, frente a las disposiciones de la Administración, cuando éstas, se refieran a materia sancionadora o puedan desembocar en la supresión o restricción de derechos subjetivos de las personas. Así en sentencia número 1739-92 de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos, esta Sala, y en lo que aquí interesa, se pronunció en cuanto al derecho de defensa, que entre otros implica, particularmente el de audiencia y los principios de imputación e intimación ... El principio de intimación ... significa el derecho de ser instruido de los cargos que se le imputan a cualquier persona..., y el principio de imputación, el derecho a tener una acusación formal ...” (Voto 2109-98)

De la lectura de la anterior resolución, que es representativa de las múltiples que la Sala Constitucional ha emitido sobre el tema, es absurdo referirse a un Servicio Civil “Anacrónico”, pues este Sistema de Méritos va paralelo a todo Principio Constitucional y acorde con las teorías modernas sobre el respeto que se debe al administrado. Demostrado con lo anterior que tanto en las instituciones excluidas del Régimen de Servicio Civil, como por ejemplo, la Caja Costarricense de Seguro Social, el Instituto Costarricense de Electricidad, la Defensoría de los Habitantes, el Sistema Bancario Nacional, como en aquellas instituciones que están bajo la protección del Sistema de Méritos, siempre debe realizarse el debido proceso y nunca despedir en forma intempestiva a los funcionarios en general. Con este procedimiento la Dirección General de Servicio Civil está cumpliendo dentro del Régimen de Méritos, efectivamente su papel primordial, cual es desde la promulgación de su Estatuto, terminar con el botín político que antes de su creación prevalecía en nuestro país. El trámite de despido en el Régimen de Servicio Civil, no es una deficiencia que impida al Estado despedir a aquellos servidores “que no cumplen adecuadamente con sus responsabilidades dentro del aparato estatal”, más bien la normativa vigente, éste tan criticado Estatuto de Servicio Civil, da soluciones rápidas y concretas para poner fin a las irregularidades existentes en la materia. Así, el numeral 43 inciso d) del


Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, referido a la Evaluación del Desempeño, establece como falta grave y por ende causal de despido, la calificación del servidor dos veces consecutivas de Regular o una sola vez el deficiente, pero lo que no se da es la decisión y autoridad de las jefaturas, de aplicar la normativa como en derecho corresponde. Ahora bien, es muy dado a que se confundan los términos “estabilidad” e “inamovilidad” y los que poco conocen sobre la materia, crean que los servidores no pueden ser removidos ad perpetuan. El servidor público es acreedor a su estabilidad, hasta tanto no cometa una falta grave. En el derecho laboral, “la estabilidad consiste en el derecho que un trabajador tiene a conservar su puesto indefinidamente, de no incurrir en faltas previamente determinadas o de no acaecer especialísimas circunstancias.”10 Por su parte la inamovilidad, se centra en la misma idea del vocablo anterior y muy claramente se define como el “Derecho que tienen los empleados públicos a no ser separados de sus cargos, si no es por causa de mala conducta, ineptitud o negligencia en el desempeño de sus funciones; y, aún esto, a condición de que se les haya seguido un expediente previo en el cual han de ser oídos.”11 Estos dos vocablos, volvemos a recalcar, son de observancia tanto en aquellas instituciones excluidas del Régimen de Méritos, como en aquellas que si lo están. Ahora bien, se ha dado confusiones procedimentales con respecto al trámite de los despidos, creyéndose en los Ministerios que deben hacer un debido proceso previo al envío de la gestión de despido al órgano especializado en la materia, como lo es esta Dirección General, duda que ha subsanado la Sala Constitucional, quien en un sin fin de votos, en aras de la economía procesal y la celeridad, ha indicado que el debido proceso empieza en esta Institución y que de hacerlo en el Ministerio actor, se estaría ante la presencia de duplicidad de funciones, lo que provoca que muchas veces, las causas ingresen prescritas. (Voto 0499-92 de las 10:00 horas del 29 de enero de 1992)

10Guillermo Cabanellas. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Editorial Heliasta, Tomo III 23ª

Edición, Argentina, página 560, 1994.

11Manuel Ossorio. Diccionario de Ciencias Jurìdicas, Políticas y Sociales. Editorial Heliasta, Argetina,

1990, página 369


Por último debemos indicar que no obstante que los fallos del Tribunal de Servicio Civil tienen alzada al Tribunal de Trabajo, al igual que todos los despidos que se realizan en las instituciones excluidas del Régimen de Servicio Civil, y que las Sedes Judiciales no tienen plazos perentorios para sentenciar, recientemente la Sala Constitucional emitió un voto sobre materia de despidos de un servidor cubierto por el Régimen de Méritos, referido a que los actos administrativos una vez dictados son ejecutivos y ejecutorios, los cuales pueden ser aplicados por la Administración sin necesidad de acudir a las Sedes Judiciales (Voto 2002-00928); esto viene a contribuir a la celeridad en el proceso de despido y a que las instituciones den por fenecida la relación de servicio, sin perjuicio de lo que resuelva en alzada el tribunal competente. Esta sentencia, expone en lo que interesa:

“II.- La disconformidad del recurrente se base en el hecho de que la autoridad recurrida, sea el Instituto Nacional de Aprendizaje, ejecutó su despido mediante la acción de personal número 78167, a pesar de que el fallo del Tribunal del Servicio Civil que autorizó dicha destitución se encuentra en apelación ante el Tribunal Superior de Trabajo -superior jerárquico impropio-, lo cual considera que vulnera en su perjuicio el debido proceso y su estabilidad en el empleo público. III.- Sobre los efectos de la impugnación del acto administrativo: en repetidos fallos emitidos por este Tribunal Constitucional se ha manifestado que los actos administrativos, una vez emitidos por la Administración, son ejecutivos y ejecutorios. Tales son principios básicos que informan al Derecho Administrativo y que orientan toda la función pública, y consisten en que una vez que son decretados los actos por la Administración, ésta puede por sí misma ejecutarlos, sin necesidad de acudir a las autoridades judiciales (artículo 146 de la Ley General de la Administración Pública), lo cual, en virtud del artículo 148 ídem implica que la interposición de los recursos ordinarios no suspende la ejecución de los actos administrativos, a menos que el superior decida en contrario para evitar perjuicios mayores o de imposible imposible reparación.


IV.- Caso concreto: En la especie se tiene que el Tribunal del Servicio Civil decidió acoger la gestión de despido sin responsabilidad patronal interpuesta por el Instituto Nacional de Aprendizaje contra el amparado, y ante esa decisión el recurrente interpuso recurso de apelación para ante el Tribunal del Servicio Civil, tal y como lo permite el artículo 44 del Estatuto de Servicio Civil. Ahora bien, la interposición del recurso no suspende de pleno derecho los efectos del acto impugnado, motivo por el cual estima la Sala que las autoridades del Instituto Nacional de Aprendizaje, actuaron ajustadas a Derecho y por ende no se han vulnerado al amparado ningún derecho fundamental. A la luz de estas consideraciones, lo procedente es declarar sin lugar el recurso como en efecto se hace, sin perjuicio de lo que se resuelva en alzada por parte del tribunal competente. (...)”

Atentamente,

ASESORIA JURIDICA Original Firmado{Licda. Miriam Rojas González



AJ-216-2003 4 de abril de 2003


Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio número GESTION-061-2003 de 21 de marzo de 2003, recibido en este Despacho el día 27 de marzo, mediante el cual solicita criterio acerca de la procedencia para servidores que hayan laborado en la Promotora de Comercio Exterior (PROCOMER) o en el Banco Hipotecario de la Vivienda (BANHVI) se les reconozcan los aumentos anuales. Asimismo solicita criterio respecto a la aplicación de los artículos 28 y 37 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil a los servidores interinos.

A) Sobre Reconocimiento de Aumentos Anuales El reconocimiento de la antigüedad en el sector público para

efectos de los aumentos anuales por servicios prestados en cualquiera de sus instituciones, encuentra fundamento en los artículos 5 y 12 inciso d) de la Ley de Salarios de la Administración Pública, que al efecto disponen:

“ Artículo 5: De conformidad con la escala de sueldos, cada categoría tendrá aumentos o pasos, hasta un total de treinta, de acuerdo con los montos señalados en el artículo 4° anterior, hasta llegar al sueldo máximo, que será la suma del salario base más los treinta pasos o aumentos anuales de la correspondiente


categoría (...)” “ Artículo 12 (...) d) A los servidores del Sector Público en propiedad o interinos, se les reconocerá, para efectos de los aumentos anuales a que se refiere el artículo 5° anterior, el tiempo prestado en otras entidades del Sector Público (...)”

La jurisprudencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de

Justicia ha señalado sobre este tema lo siguiente:

“ El reconocimiento de la antigüedad en el sector público, para efectos del pago de aumentos anuales por los servicios prestados en cualquiera de sus instituciones, estén o no cubiertas por regímenes de naturaleza no estatutaria, encuentran fundamento en los artículos 4 y 12, inciso d), de la Ley de Salarios de la Administración Pública, reformados por la Ley N° 6835, de 22 de diciembre de 1992. (...) Según se ha entendido estás disposiciones vienen a ser una culminación de la aplicación en la Administración Pública de la teoría “del Estado PATRONO ÚNICO” (...)” Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Resolución 181 de las 10:10 horas del 02 de octubre de 1991 “La Ley de Salarios de la Administración Pública , N°2166, promulgada el 9 de octubre de 1957, con el propósito de uniformar la materia salarial en el Sector Público, reconoció, en su artículo 5, el derecho a disfrutar, por cada año laborado, de un paso o aumento, hasta un total de treinta, de conformidad con la escala de sueldos fijada en el numeral 4. Este derecho a las anualidades se previó, exclusivamente, a favor de todas las personas que ostenten la condición de servidores públicos, sin que resulte trascendente para tener o


no la obligación de otorgarlo, el carácter temporal o permanente de la relación estatutaria de servicio (...)” Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Resolución 194 de las 15:10 horas de 25 de abril de 2002

De lo indicado se establece claramente el reconocimiento de la antigüedad a los servidores que laboran para el sector público -sea el Estado y sus instituciones- independientemente de si se trata de instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil o no.

Así las cosas, lo fundamental para determinar si procede el

pago de aumentos anuales, es establecer si la institución es parte del Sector Público y para ello, debe examinarse la naturaleza jurídica de las instituciones mencionadas en su consulta.

Naturaleza jurídica de Promotora de Comercio Exterior

La Ley Nº 7638 de 30 de octubre de 1996, en su artículo 7, define la naturaleza jurídica de PROCOMER como entidad pública de carácter no estatal. Sobre este aspecto la Procuraduría General de la República ha señalado lo siguiente:

"A tenor de lo anterior, es importante tener en cuenta que PROCOMER fue creada mediante la Ley N° 7638 del 30 de octubre de 1996 como una entidad pública de carácter no estatal (artículo 7). El ente público no estatal se encuentra sometido al Derecho Público, sin estar dentro del encuadramiento estatal. Por consiguiente, PROCOMER como ente público consta de una naturaleza pública, y por ende se encuentra sometido al Ordenamiento Jurídico, en virtud del principio de legalidad, y en satisfacción del interés público.” (Dictamen número C-335-2001 de 5 de diciembre del 2001 )


Como se indica, PROCOMER es una entidad de carácter

público, sin embargo no se encuentra dentro de la organización estatal, lo que implica que, la relación de esa entidad con sus trabajadores no puede considerarse dentro del sector público – entendido este como el Estado y sus instituciones-. Por ello, y en virtud del Principio de Legalidad que rige la actuación de la Administración Pública, no puede reconocerse el tiempo laborado en esta institución para el pago de aumentos anuales.

Naturaleza jurídica del Banco Hipotecario de la Vivienda Mediante artículo 4 de la Ley número 7052 de 13 de noviembre

de 1986 se creó el Banco Hipotecario de la Vivienda. El referido artículo señala lo siguiente:

“Artículo 4º.- Créase el Banco Hipotecario de la Vivienda, como una entidad de Derecho público de carácter no estatal, con personalidad jurídica, con patrimonio propio y autonomía administrativa, que será el ente rector del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda. Esta entidad estará bajo la supervisión de la Auditoría General de Bancos y será fiscalizada por la Contraloría General de la República.”

Sobre la naturaleza jurídica de esta entidad, la Procuraduría

General de la República ha manifestado:

“(...) Esta Procuraduría General, en el Dictamen C-096-87, de 7 de mayo de 1987, al analizar la naturaleza jurídica del BANHVI concluyó que, al tenor de lo dispuesto en el numeral 4 de la Ley 7052 de 13 de noviembre de 1986, ese banco debe ser considerado "como una entidad de Derecho Público de carácter no estatal, que de acuerdo con el artículo primero de la Ley General de la Administración Pública, aunque dicho ente no


pertenezca al Estado-sujeto o Estado-central, integra también la administración pública... En síntesis, la mencionada entidad se encuentra sujeta al derecho público,..., al bloque de legalidad; entiéndase al "principio de legalidad". A la misma conclusión sobre esa naturaleza jurídica llegó la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en la Sentencia N° 94-265.LAB, de 14.30 horas del 14 de setiembre de 1994, en el proceso ordinario laboral de Enrique Rovira Ugalde contra el BANHVI. Situación similar se presenta con el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, que también es un ente público no estatal por disposición del artículo 2° de su Ley Orgánica, y que este Despacho, entre otros en el Dictamen C-118-98 expresó que no le era aplicable la normativa jurídica referente "al reconocimiento de tiempo servido al Estado o a sus instituciones, para efectos de determinar aumentos por antigüedad al personal de ese Banco, como ente público no estatal que es, en virtud de lo dispuesto por su ley orgánica.". En el Voto N° 3309-94 de 15.00 horas del 5 de julio de 1994, pronunciado por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, quedó claramente establecida la referencia de la normativa estatutaria al ámbito puramente estatal. "En ese sentido, en lo que interesa, se sostiene que lo que el constituyente tuvo en mente fue ... "un sistema de servicio público estable, profesional, permanente, regido por un cuerpo normativo integrado y coherente, estableciéndose un régimen único de empleo para los servidores públicos que incluye a la totalidad de las instituciones del Estado,..." (citado en el referido Dictamen C-118-98)” Dictamen número C-092-2001


de 28 de marzo de 2001 Así las cosas, el BANHVI como entidad de derecho público no

estatal no forma parte de la organización Estatal, razón por la cual no le es aplicable la normas de la Ley de Salarios de la Administración Pública acerca de pago de aumentos anuales.

B) Servidores Interinos Plantea su consulta dos interrogantes en torno al tema de los

servidores interinos, relacionadas con los artículos 28 y 37 del Reglamento de Servicio Civil.

Previo a dar respuesta, es preciso recordar que el tema de los

servidores interinos ha sido ampliamente tratado por la Sala Constitucional, indicando que “el servidor interino puede definirse como aquel que se llama a ocupar de manera temporal un determinado puesto, sea durante la ausencia de su propietario o bien mientras se nombra a un servidor regular. Es importante subrayar entonces que la característica más importante del nombramiento interino es su provisionalidad y ese carácter permite distinguirlo válidamente del servidor propietario, pues este último goza de estabilidad laboral lo cual le otorga ciertos derechos de los que no disfruta el sustituto. Sin embargo, esta Sala se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre violaciones al principio de igualdad contenidas en ciertas prácticas o normas jurídicas que crean diferencias entre empleados de una misma institución solamente por su condición de servidor interino, y les ha reconocido a éstos ciertos derechos con la finalidad de garantizarle una mayor seguridad e igualdad en el ámbito laboral frente a los servidores propietarios, indistintamente del sector en que se desenvuelvan y del tiempo que dure la profesionalidad de su nombramiento” (Voto 4845-99 de las 16:21 horas de 22 de junio 1999)

Sobre el disfrute de vacaciones

Establece el artículo 28 del Reglamento del Estatuto de Servicio

Civil que:

“Todo servidor regular disfrutará de una vacación


anual de acuerdo con el tiempo servido, en la forma siguiente: a) Si ha trabajado durante un tiempo de cincuenta semanas a cuatro años y cincuenta semanas, gozará de veinte días hábiles de vacaciones; b) Si ha prestado servicios durante un tiempo de cinco años y cincuenta semanas a nueve años y cincuenta semanas, gozará de veinte días hábiles de vacaciones; y c) Si ha trabajado durante un tiempo de diez años y cincuenta semanas o más, gozará de un mes de vacaciones.”

De conformidad con lo establecido por la Sala Constitucional, a

través de su jurisprudencia, y considerando que el derecho a vacaciones persigue el descanso del servidor, después de cincuenta semanas continuas de servicio, no resulta posible discriminar entre servidores interinos y servidores propietarios, toda vez que se trata de un derecho otorgado por la misma Constitución Política (artículo 59) a todo servidor sin distinción alguna.

�Sobre la concesión de permisos de estudio El artículo 37 del cuerpo normativo de cita indica:

“Artículo 37.- El Ministerio respectivo podrá conceder licencia para que los servidores regulares asistan a cursos de estudio en las instituciones educativas de nivel superior del país, si con ello no se causa evidente perjuicio al servicio público, y lo permiten las condiciones administrativas y exigencias de trabajo de cada dependencia, previa consulta con la Dirección General. A ese efecto las licencias para estudio se regirán por las siguientes normas:


a) Que los estudios capaciten al servidor para el mejor desempeño de su cargo o para un puesto de grado superior; b) Que la conducta del servidor lo justifique y dé motivo para esperar de él un buen aprovechamiento del estudio; y c) Que el número de horas semanales que requiera la licencia, que no deberá pasar de veinticuatro, o cualquier otra circunstancia propia de las necesidades del Departamento de que se trate, no afecte el buen servicio público (...)

Sobre el particular, esta Asesoría Jurídica examinó el tema en

el oficio número AJ-141-2002 de 6 de marzo de 2002, en el cual indicó, en lo que nos interesa, que “ (...) en atención al Principio de Legalidad, debemos respetar esta disposición jurídica, la cual tiene un asidero o motivación en la conveniencia de la Administración de que sean los titulares de los puestos los que se beneficien de las oportunidades de estudio, ya que por el carácter indefinido de sus nombramientos, ofrecen garantía suficiente de poder cumplir las obligaciones propias de un contrato de estudios, como lo ordena el artículo 38 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil (...), obligación que en el caso de los interinos, por la precariedad y transitoriedad de sus designaciones, no pueden cumplir”

Así las cosas, dado que el permiso de estudio obliga a quien lo

disfruta a prestar servicios al Estado hasta por un plazo de tres años (artículo 38 del Reglamento del Estatuto) no es posible que el interino acceda a este beneficio en virtud de la provisionalidad de su nombramiento.

Atentamente.




AJ-187-2003 17 de marzo de 2003

Señores Lic. Edgar Carvajal González Lic. Manuel Murillo Alfaro Unidad de Auditoría DIRECCIÓN GENERAL DE MIGRACIÓN Y EXTRANJERÍA Estimados señores:


Jurídica, damos respuesta al oficio de fecha 11 de marzo de 2003, mediante el cual solicitan criterio sobre el siguiente punto:

“ si es requisito estar incorporado en un Colegio Profesional para recibir el porcentaje de compensación económica correspondiente (65%) a prohibición”.

Sobre el particular le manifestamos lo siguiente: Es política de esta Asesoría Jurídica no referirnos a casos

concretos, toda vez que corresponde a la Administración activa conocer y resolver los mismos. Sin embargo, realizaremos un análisis jurídico general sobre las normas relacionadas con su consulta.

a) Sobre el pago de compensación por prohibición El pago de compensación por prohibición surge a la vida jurídica

mediante la emisión de la Ley número 5867 de 15 de diciembre de 1975, como un reconocimiento de un porcentaje del salario base, susceptible de ser otorgado cuando por disposición de una ley expresa, el servidor está inhibido para prestar servicios o ejercer su


profesión de forma privada. De acuerdo con la jurisprudencia de la Procuraduría General de

República, el pago de compensación por concepto de prohibición resulta legalmente procedente cuando se cumplan los siguientes requisitos:

“De conformidad con las consideraciones de cita, tres son los requisitos que se apuntan para que la compensación por concepto de prohibición resulte legalmente procedente. Uno: que el puesto esté afectado por la prohibición (...). Otro es la necesidad indispensable de que la persona que ocupa el puesto reúna los requisitos académicos que éste requiere. Y, finalmente, el carácter legal o la existencia de norma expresa, que establezca el reconocimiento y pago de la referida compensación en determinada institución, o para determinados puestos, lo cual constituye así otro requisito insalvable para la procedencia de su pago”. (Dictamen C-057-94 de 20 de abril de 1994).

Se desprende claramente de la cita antes transcrita, que para

acceder al pago de estudio es necesario que el servidor se encuentre ocupando un puesto afectado por la prohibición mediante ley expresa, norma que además de establecer la prohibición del ejercicio liberal también disponga el pago, además el servidor debe de cumplir con los requisitos académicos que el puesto requiere.

Mediante la Ley de Control Interno número 8292, publicada en el

Diario Oficial “La Gaceta” número 169 de fecha 04 de setiembre de 2002, se estableció en el artículo 34 una serie de prohibiciones a los funcionarios de las Auditorías Internas. Al respecto, determina el referido artículo lo siguiente:

“Artículo 34. -Prohibiciones. El auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna, tendrán las siguientes prohibiciones:


a) Realizar funciones y actuaciones de administración activa, salvo las necesidades para cumplir con su competencia. b) Formar parte de un órgano director de un procedimiento administrativo. c) Ejercer profesiones liberales fuera del cargo, salvo en asuntos estrictamente personales en los de su cónyuge, sus ascendientes , descendientes y colaterales por consanguinidad y afinidad hasta tercer grado, o bien, cuando la jornada no sea de tiempo completo, excepto que exista impedimento por la existencia de un interés directo o indirecto del propio ente u órgano. De esta prohibición se exceptúa la docencia, siempre que sea fuera de la jornada laboral.

d) Participar en actividades político-electorales, salvo la emisión del voto en las elecciones nacionales y municipales.

e) Revelar información sobre las auditorias o los estudios especiales de auditoría que se estén realizando y sobre aquello que determine una posible responsabilidad civil, administrativa o eventualmente penal de los funcionarios de los entes y órganos sujetos a esta Ley. Por las prohibiciones contempladas en esta Ley se les pagará un sesenta y cinco (65%) sobre el salario base.

La norma transcrita establece expresamente una serie de

prohibiciones, entre ellas el ejercicio liberal de la profesión, para los servidores que laboraban en las auditorías internas, siendo esta la norma que establece el pago en cuestión para los servidores indicados.

Sobre este punto, es importante señalar, a efectos de precisar


quienes pueden acceder al pago en mención, lo indicado por la Contraloría General de la República, en su oficio número DI-CR-313 de fecha 11 de octubre de 2002:

“El numeral 21 de la supra citada ley, presenta un

concepto funcional de auditoría interna, es decir un concepto en razón de las funciones que tiene esa unidad, el cual señala: (...)

Del concepto transcrito de auditoría interna, se

desprende que los funcionarios que realizan la función de auditoría interna, son aquellos que precisamente tienen preparación académica que les faculta para cumplir debidamente con las labores que el ordenamiento jurídico y técnico les ordena.

Por otra parte, los numerales 22, 32 y 33 describen

las competencias, deberes y obligaciones, del auditor interno, subauditor y demás funcionarios de la auditoría interna, entendiéndose estos últimos como aquellos servidores competentes para realizar las tareas que ahí se estipulan (...)

De conformidad con lo anterior, considerando la

naturaleza de las competencias, obligaciones y potestades inherentes a la actividad de auditoría interna, y las prohibiciones que implica su ejercicio se desprende de los artículos supra transcritos, que cuando la ley estipula “y demás funcionarios de la auditoría interna”, se refiere únicamente a aquellos servidores públicos que cumplen con las competencias propias de la actividad de auditoría interna; por tanto, no se incluye a los funcionarios administrativos de la unidad, sea secretarias, choferes, mensajeros, etc; en virtud de que estrictamente no cumplen con las funciones propia de auditoría interna, sino que son personal de apoyo para la unidad. En consecuencia, al pago de las prohibiciones que contempla dicho cuerpo normativo, tienen derecho el Auditor, Subauditor, así como todos los funcionarios


que laboran en la unidad de auditoría interna de cada entidad u órgano, sin ningún distingo de grado académico, siempre y cuando ejerzan funciones de auditoría interna. (...)”

Sobre este mismo punto, el Proceso de Normatización Técnica

Dirección General de Servicio Civil, mediante oficio circular número DG-003-2003 de 27 de febrero de 2003, señaló que: .

“Para ser sujetos al pago de “prohibición”, los servidores que participan en la actividad de auditoría interna, deben ubicarse física y presupuestariamente en la Unidad de Auditoría Interna de la Institución respectiva”

Como corolario de lo manifestado en las líneas que preceden, se

determina que para acceder al pago de compensación por prohibición debe estarse ocupando un puesto afectado por ésta -expresamente por una norma de rango legal-, y cumplir con los requisitos académicos que el puesto demande. En el caso particular de los funcionarios de auditoría, el artículo 34 de la Ley de Control Interno, mencionado anteriormente, es el que dispone prohibiciones para el ejercicio profesional, así como el pago correspondiente, pago que procederá siempre y cuando el servidor ejerza funciones de auditoría interna y se ubiquen física y presupuestariamente en la Unidad de Auditoría Interna de la Institución respectiva.

Como puede observarse, la normativa referente al pago de cita es omisa respecto a establecer como requisito el estar incorporado para acceder al pago en mención, sin embargo, examinado el ordenamiento jurídico en su conjunto, y en virtud de la aplicación del Bloque de Legalidad, se constata la existencia de normativa especial que establece la obligación de los profesionales de incorporarse al respectivo Colegio Profesional, si este existe, a efecto de ejercer su profesión. Dicha condición adquiere un valor esencial, tratándose de puestos de clase profesional dentro de la Administración Pública que exijan el grado académico de Licenciatura, toda vez que, los Manuales de Puestos establecen como requisito legal para acceder al puesto la incorporación al respectivo colegio profesional.


Por la importancia que reviste el aspecto de incorporación a Colegios Profesionales, procedemos a realizar un breve análisis sobre dicho punto.

b) Sobre la obligatoriedad de incorporación a los Colegios Profesionales En nuestro sistema jurídico el tema de la incorporación a los

Colegios Profesionales a efecto de ejercer una determinada profesión ha sido tratado por la Sala Constitucional, la cual ha indicado, en términos generales, que la colegiatura es obligatoria a fin de ejercer la respectiva profesión, esto en virtud del poder fiscalizador que posee el Estado.

Sobre el tema de la colegiatura obligatoria nuestra Sala Constitucional ha señalado lo siguiente:

"... En nuestro Ordenamiento, de conformidad con la Ley Orgánica de cada Colegio, la colegiatura es obligatoria a fin de ejercer la profesión respectiva; lo que significa que no basta con tener un título, sino que además es necesario formar parte de un Colegio, a fin de ejercer la profesión de conformidad con la legislación vigente. En este orden de ideas, el requisito en cuestión es consecuencia del poder fiscalizador que posee el Estado en aras de bien común, el cual podría ser ejercido en forma directa o bien, como en el caso de nuestro país, delegarlo en forma exclusiva en una organización no estatal -Colegio Profesional-, pues intereses superiores a los particulares de los administrados exigen que exista un control sobre la actividad que realiza un grupo determinado de profesionales por constituir su actividad un servicio público cumplido a través de sujetos particulares. Así, debe examinarse con sumo cuidado el uso que se hace de tal potestad, ya que el daño que podría, eventualmente, derivarse para los agremiados por las actuaciones del Colegio Profesional, dada la obligatoriedad de la inscripción, no se debe a la colegiatura en sí, sino al uso que de ella se haga. Es


por ello que las obligaciones que se imponen por el Colegio, atendiendo a un interés tanto de los colegiados como de la comunidad en general -que aquél interpreta-, no podrían dejarse al arbitrio de quienes ejercen liberalmente determinada profesión, pues aún cuando es una actitud loable que esas obligaciones se acaten voluntariamente por quienes se dedican a una profesión en particular, en cuyo ejercicio haya inmerso un interés público, lo cierto es que de no imponerse forzosamente, la competencia profesional llevaría a que aquellas obligaciones fueran difícilmente cumplidas por los profesionales, con evidente perjuicio para el interés de los administrados en general. Así existen razones de interés público -por ejemplo, garantizar la responsabilidad de los profesionales- que justifican que los Poderes Públicos autoricen a los colegios profesionales la exigencia de dichas obligaciones. En síntesis, se estima que la colegiatura obligatoria, que sigue nuestro sistema jurídico, es aplicada con el fin de que los profesionales ejerzan su profesión conforme a las leyes y disposiciones respectivas, de manera tal que con la creación de estos Colegios, aquellos puedan ser supervisados en su función. III.- Los Colegios Profesionales poseen fines públicos que han sido otorgados por el Estado, para cuyo cumplimiento éste dota a las corporaciones de funciones de regulación de policía, funciones que normalmente pertenecen y son ejercidas por el mismo Estado. Dentro de las funciones administrativas desempeñadas por los citados Colegios están las de fiscalización y control respecto del correcto y eficiente ejercicio profesional, lo que lleva implícito una potestad disciplinaria sobre los Colegios, en donde la imposición de sanciones debe realizarse respetando el principio del debido proceso, garantizando al agremiado su derecho de defensa, de ser oído y de


producir las pruebas que entienda pertinentes, en apego al artículo 39 constitucional. Por ello se dice que estos Colegios son titulares de potestades de imperio respecto de sus miembros, los cuales entran en una relación jurídica administrativa de sujeción especial como destinatarios de los actos administrativos, en ejercicio de aquella potestad disciplinaria, expresiva de la función administrativa que desarrolla y que dicta el Colegio Profesional. IV.- El artículo 313 del Código Penal al establecer la obligación legal de estar habilitado para ejercer ciertas profesiones, previamente determinadas por la ley, no impide -a juicio de esta Sala-, en modo alguno, el ejercicio del derecho al trabajo y a la libre elección que de éste tiene todo individuo, pues lo que se impone es una sanción penal al quebranto de su regulación, con el propósito de establecer una condición razonable para su ejercicio, pues conforme lo dicho, se exige una habilitación especial por parte del Estado para el ejercicio de ciertas profesiones -como es el caso de la abogacía y la medicina, entre otras-, a fin de proteger al ciudadano, de manera que la persona que no posee en el momento del hecho histórico, la autorización estatal originada en una corporación profesional, infringe la Ley Penal al incurrir en el ejercicio ilegal, dado que la profesión se encuentra reservada para sus agremiados, por el interés público inmerso en ello, que establece el ordenamiento jurídico. En cuanto al propio Artículo 56 de nuestra Carta Política, este Tribunal Constitucional ha dicho: "... los Colegios Profesionales son Corporaciones de Derecho Público que por delegación de funciones estatales, tienen como finalidad velar por la corrección y buen desempeño de las funciones profesionales de los afiliados y corregirlos disciplinariamente..."(sentencia número 1386-90 de las 16:42 horas del 24 de octubre de mil novecientos noventa).


De tal forma que la exigencia del "deber estar habilitado" no impide ejercer el derecho al trabajo o libertad de escogerlo, lo que persigue es establecer un mecanismo para hacer exigible la obligación de garantizar a la colectividad el ejercicio de las profesiones liberales." (Voto 789-94 del 8 de febrero de 1994).

En el caso de los profesionales en Ciencias Económicas, la ley número 7105 determina el marco jurídico aplicable en el tema que nos ocupa.

Sobre el ejercicio profesional, la referida ley determina en los

artículos 15, 17 y 18 lo siguiente:

ARTICULO 15.- Solamente los miembros activos, los temporales, los asociados y los honorarios del Colegio podrán: a) Ejercer la profesión en los campos de competencia de las Ciencias Económicas, tanto en el sector público como en el sector privado. b) Ser nombrados en cargos, en entes o empresas públicas para los cuales se requieran conocimientos en materias propias de las Ciencias Económicas. c) ANULADO por Resolución de la Sala Constitucional Nº 4570-97 de las 12:51 horas del 1º de agosto de 1997. La contaduría pública seguirá rigiéndose de acuerdo con la ley No. 1038 del 19 de agosto de 1947, sus reformas y reglamento, y la contaduría privada de acuerdo con la Ley de Creación de Contabilistas Privados, No. 1269 del 2 de marzo de 1951, sus reformas y su reglamento.


ARTICULO 17.- Se consideran profesionales en Ciencias Económicas los graduados en: a) ADMINISTRACIÓN: Incluye a aquellos graduados universitarios en Administración de Negocios, Administración Pública, Finanzas, Gerencia,Mercadeo, Banca, Recursos Humanos, Contabilidad y otras carreras y especialidades afines. ( Interpretado por Resolución de la Sala Constitucional No.3409-92 de las 14:30 horas del 10 de noviembre de 1992 ) b) ECONOMÍA: Incluye a aquellos graduados universitarios en Economía Economía Agrícola, Economía Política, Planificación Económica y otras carreras y especialidades afines. c) ESTADÍSTICA: Incluye a aquellos graduados universitarios en Estadística, Demografía y otras |carreras y especialidades afines. ch) SEGUROS Y ACTUARIADO: Incluye a aquellos graduados universitarios en Seguros, Actuariado y otras carreras y especialidades afines. ARTICULO 18.- Se aplicará el artículo 313 del Código Penal a quienes, sin pertenecer al Colegio, o a quienes estén suspendidos por éste, se anuncien como sus miembros o ejerzan las actividades contempladas en este capítulo, incluido el desempeño de cargos públicos. El nombramiento de personas no colegiadas en puestos públicos reservados por esta ley a los miembros del Colegio, será sancionado conforme |con el artículo 335 del Código Penal. Lo dispuesto en este artículo y en los artículos anteriores, no perjudica ninguno de los derechos que otorgan las leyes orgánicas de sus respectivos colegios a los contadores públicos y a los contadores privados.


(Interpretado por Resolución de la Sala Constitucional No. 3409-92 de las 14:30 horas del 10 de noviembre de 1992 )

Las normas antes citadas dejan claro que a efecto de ejercer alguna profesión en el campo de las Ciencias Económicas, específicamente las establecidas en el artículo 17, debe contarse con la debida incorporación a ese Colegio Profesional.

La Procuraduría General de la República se ha pronunciado

sobre este tema en particular y ha señalado, en lo que interesa, lo siguiente:

“De la redacción de la norma legal en cuestión resulta claro que para el ejercicio de la profesión en Ciencias Económicas, se requiere "una habilitación especial", para lo cual se deberá obtener "la autorización correspondiente". Esto quiere decir estar debidamente incorporado al Colegio de Licenciados en Ciencias Económicas y Sociales, por cuanto -como bien lo señala el transcrito artículo 15- sólo los miembros activos, los temporales, los asociados y los honorarios del Colegio pueden ejercer la profesión en los campos de competencia de las Ciencias Económicas, tanto en el sector público como en el sector privado, así como ser nombrados en cargos, en entes o empresas públicas para los cuales se requieran conocimientos en materias propias de las Ciencias Económicas. (...) En la medida, que no se cumpla con tal requisito (estar incorporado al Colegio) o se encuentre el profesional suspendido del ejercicio de la profesión, verbigracia por el no cumplimiento de su obligación de cubrir las cuotas ordinarias y ||extraordinarias que el Colegio fije (artículo 50 inciso b de la Ley No. 7105), y ejerce la profesión, enmarca su proceder en el tipo penal del referido artículo 313 del Código Penal, haciéndose acreedor a una pena privativa de


libertad que podría estar -según se indicó líneas arriba- entre los tres meses a dos años de prisión, todo lo cual deberá ser investigado, analizado y resuelto por parte de los Tribunales Penales competentes. Es por ello que, al encontrarse el profesional suspendido en el ejercicio de la profesión por estar moroso en el pago de las cuotas de colegiatura, existe una imposibilidad legal (inhabilitación) para que éste desempeñe su labor profesional (funciones propias de su profesión) tanto en el sector público como privado. De conformidad con el régimen jurídico específico de las clases profesionales, no se puede desempeñar un puesto profesional si no se tiene la condición señalada para determinada clase o puesto. Esa condición profesional, legalmente prevista (principio de legalidad), es la que justifica el establecimiento mismo de la clase como una de las categorías de puestos dentro del escalafón de cada reparto administrativo. Aunado a lo anterior, debe tomarse en consideración que el artículo 18 en estudio es preciso en torno a la sanción que se aplica a quien nombre personas no colegiadas en puestos públicos, quedando como función del Fiscal en unión del Presidente del Colegio de Licenciados en Ciencias Económicas y Sociales la denuncia respectiva a quien ejerza ilegalmente la profesión (artículo 40 de la Ley del mencionado Colegio).(...) II- CONCLUSIÓN De todo lo expuesto podemos colegir, que los artículos 15 y 18 de la Ley Orgánica del Colegio de Licenciados en Ciencias Económicas y Sociales se


aplican a los profesionales en Ciencias Económicas y Sociales que laboran en puestos tanto del sector privado como del sector público. Lo anterior, por así disponerlo expresamente las normas legales en estudio. Por otra parte, no puede ejercerse la profesión si no se está afiliado al respectivo Colegio, por cuanto lo contrario lo ubica en el tipo penal del ejercicio ilegal de una profesión, y los funcionarios que contraten personas con esa situación irregular pueden hacerse acreedores a la pena establecida en el artículo 335 del Código de Rito. No omito recordar, que los responsables administrativos tienen la obligación de no tolerar que aquellas personas que no cuentan con la membresía correspondiente o se encuentren suspendidos en el ejercicio de la profesión, ejerzan o desempeñen funciones dentro de la Institución. Debiendo en consecuencia, suspender a dichos funcionarios durante todo el tiempo en que se mantenga la señalada condición. Suspensión que se adopta sin perjuicio del eventual despliegue de la potestad disciplinaria.” PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Dictamen número: C-272-98 de 15 de diciembre de 1998.

Del análisis que antecede, se desprende que todo servidor que ocupe un puesto dentro de la Administración Pública de clase profesional que exija el grado académico de Licenciatura, debe de contar con la incorporación al respectivo Colegio Profesional, si éste existe, toda vez que dicho acto responde a un requisito de legalidad para el ejercicio de la profesión tanto en el sector público como privado.

Así las cosas, retomando la consulta inicial por ustedes

planteada, si bien la normativa que rige el pago de compensación por prohibición no contempla como requisito la incorporación al respectivo Colegio Profesional, lo cierto es que existen normas de rango legal


que exigen esa condición para determinados profesionales, como es el caso del área de Ciencias Económicas, siendo que, para el ejercicio legal de la profesión deberán contar con la autorización correspondiente por parte del Colegio Profesional respectivo.

Aunado a lo anterior, existe el requisito legal para quienes

ocupen puestos de clase profesional (que exija el grado académico de Licenciatura) dentro la Administración Pública, según el Manual de Puestos, de contar con la referida incorporación al Colegio Profesional respectivo, si el mismo existiere, por lo que, siendo la condición indicada un requisito legal, todo funcionario que ocupe puestos de clase profesional que exija el grado académico de Licenciatura debe estar debidamente incorporado, caso contrario, se estaría ante una situación irregular, donde la Administración activa deberá determinar lo que corresponda de conformidad con la normativa que rige la materia y que ha sido citada en este estudio.

Reiteramos que esta Asesoría Jurídica no conoce de

situaciones concretas, por lo que en sus casos particulares será la Administración activa la que resolverá lo pertinente.

Atentamente.

Original Firmado{Licda. Sandra Sánchez Hernàndez



AJ-303-2003 26 de mayo del 2003

Licenciado Leonel Obando Obando Director Auditoría y Control en Recursos Humanos Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio AC-067-2003, del 15 de mayo del 2003, mediante el cual nos consulta si a los funcionarios del Registro Nacional se les debe reconocer el beneficio de la prohibición con base en el requisito primario del puesto que ocupan o con base en el grado académico que ostentan. En el oficio usted se refiere a dos situaciones diferentes. La primera se da cuando a un funcionario que posee el título de diplomado se le nombra en un puesto cuyo requisito primario es dicho título, y éste posteriormente alcanza mayores grados académicos. La segunda situación se presenta cuando un funcionario ingresa a un puesto cuyo requisito primario es el diplomado, pero ostentando ya un grado académico superior. Antes de analizar la diferencia entre las situaciones descritas en el párrafo precedente, es necesario indicar el fundamento para el pago de prohibición a los funcionarios del Registro Nacional. Dicho fundamento se encuentra en la Ley N° 6934, que reformó el artículo 23 de la Ley N° 5695, Ley de Creación del Registro Nacional, para que dijera lo siguiente:

“Por decreto ejecutivo se determinará el porcentaje que, sobre la base salarial, se reconocerá al personal técnico o profesional pagado por el presupuesto de la Junta Administrativa, por concepto de prohibición del ejercicio profesional”.


Por su parte, el Decreto Ejecutivo N° 18045-J de fecha 3 de marzo de 1988, en su artículo 1°, determina:

“Los porcentajes que se reconocerán al personal técnico, técnico profesional y profesional que se desempeñan en el Registro Nacional, pagados con fondos del Presupuesto Nacional o de la Junta Administrativa de ese Registro, serán los mismos establecidos en el artículo 1° de la Ley N° 5867 de 15 de diciembre de 1975 y sus reformas”.

Lo anterior nos remite al artículo 1° de la Ley N° 5867 del 15 de diciembre de 1975 y sus reformas, el cual establece una escala de porcentajes, que van del 25% al 65% del salario base del servidor correspondiente, dependiendo del grado académico que éste posea. Es importante resaltar que el Decreto Ejecutivo N° 18045-J fue reformado por su homólogo el N° 18671-J, del 30 de noviembre de 1988, el cual establece, en lo que interesa:

“Artículo 1°- Agrégase al artículo 1° del decreto N° 18045-J, publicado en el Alcance a “La Gaceta” N° 49 del 10 de marzo de 1988, el siguiente párrafo: “La compensación se hará de acuerdo con el requisito primario del puesto que desempeñen”. Artículo 2°- Los que ocupen puestos de la serie Técnicos, recibirán como mínimo el porcentaje del 25% que establece el artículo 1° de la Ley N° 5867 de 15 de diciembre de 1975 y sus reformas”.

Por otra parte, la Procuraduría General de la República, en su dictamen C-160-98, del 11 de agosto de 1998, estableció que tanto la Ley 5867, como su Reglamento, contemplan la posibilidad de que el funcionario que ocupa un puesto afectado por el beneficio de prohibición pueda incrementar el porcentaje que recibe por dicho beneficio, conforme obtenga grados académicos mayores:

“(...) tanto la ley que crea dicha compensación (N° 5867 de 15 de diciembre de 1975), como su reglamento (N°


22614-H de 22 de octubre de 1993), son claros en sus disposiciones, en punto a que el porcentaje de pago por compensación económica de la prohibición puede variar favorablemente para el servidor, en el supuesto de que éste llegare a obtener un nivel académico mayor que el establecido como requisito académico primario del puesto. En este sentido, cabe observar el artículo 1° de la referida ley, en cuanto establece una escala gradual de porcentajes, que varía en función según (sic) del nivel académico (...)”

En relación con la primera situación descrita al principio de este oficio, es decir, cuando un servidor con un grado académico menor ocupa un puesto cuyo requisito primario es dicho grado, y luego adquiere grados académicos más altos, debemos señalar que, como ya mencionamos supra, el decreto 18045-J remite a los porcentajes establecidos en el artículo 1° de la Ley 5867, por lo que esta Asesoría Jurídica considera que la posibilidad de incrementar el porcentaje de prohibición al adquirir grados académicos mayores, sí es aplicable a los funcionarios del Registro Nacional que perciben tal beneficio, por estar implícito en la escala gradual contemplada en el artículo 1° de la Ley 5867, como lo indica la Procuraduría General de la República en el dictamen supracitado. En cuanto a la segunda situación, es decir, el caso de un funcionario que ingresa a un puesto ostentando un grado académico mayor al establecido como requisito primario para dicho puesto, esta Asesoría Jurídica considera que el porcentaje por reconocer será el correspondiente al requisito académico primario por ordenarlo así el Decreto Ejecutivo N° 18045-J, reformado por su homólogo ya que no existe fundamento legal para otorgar un porcentaje diferente. En ese sentido, es criterio de esta Asesoría Jurídica que el reconocimiento de porcentajes diferentes a funcionarios con grados académicos iguales, que ocupan puestos de la misma clase, trae consigo alguna desigualdad, en cuyo caso serían las personas afectadas quienes tendrían que valorar lo apuntado.

Atentamente.





AJ-308-2003 27 de mayo de 2003 Licenciada María del Carmen Avila Rodríguez Asesoría Legal Proveeduría Institucional MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES Plantel Central Estimada señora: En atención a su fax recibido el día de ayer, con fecha 22 de mayo del año 2003 , nos permitimos enviarle copia del oficio AJ-646-2001, agregando lo siguiente: Ha sido la basta jurisprudencia administrativa dictada por la Procuraduría General de la República, que de conformidad con lo que establece el artículo 2º de su Ley Orgánica, es de acatamiento obligatorio para toda la Administración Pública, quien respalda nuestros dictámenes, al decir lo siguiente:

“En síntesis, considera este Despacho, con fundamento en la normativa aplicable al caso, así como en los antecedentes jurisprudenciales (administrativos y judiciales) de cita, que para un servidor .... del Poder Ejecutivo reciba la compensación económica derivada del no ejercicio de la profesión, en el caso de los abogados, no basta con que haya obtenido el título que lo acredite como tal, sino que es necesario, además, que el puesto que ocupa tenga como requisito ese título académico, de manera que el servidor deba realizar funciones propias de abogacía.” (C-074-096).

Atentamente. ASESORÍA JURÍDICA Original Firmado{Licda. Miriam Rojas González




AJ-309-2003 28 de mayo del 2003

Licenciada Fabio Flores Rojas Director Área de Gestión de Recursos Humanos Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio número Gestión 090-2003 de fecha 23 de mayo de 2003, mediante el cual solicita criterio acerca de si el pago de prohibición es aplicable para aquellos técnicos nombrados en puestos cuyas clases exigen un requisito académico inferior al tercer año aprobado de estudios universitarios, sobre el particular le manifestamos lo siguiente: El beneficio establecido en la Ley No. 5867, se ha extendido a otros funcionarios de la Administración Pública, mediante disposiciones que se denominan en la doctrina del Derecho Constitucional como "atípicas", por no corresponder sus contenidos a los que se incluyen en las leyes de orden presupuestario tanto ordinario como extraordinarios de la República; contraviniéndose, de esa manera, con los preceptos constitucionales relacionados con la atribución o competencia de la Asamblea Legislativa para dictar, reformar o derogar las leyes que conforman nuestro ordenamiento jurídico(1), según los incisos 1) y 11) del artículo 121 y artículos 123 a 128, 176 a 180 de la Constitución Política.

En el caso de los funcionarios con especialidad en cómputo o informática cubiertos por el Régimen de Servicio Civil, es precisamente atraves de una norma atípica - artículo 41 de la Ley 7097 de 18 de agosto de 1988 - que se les concede el beneficio de prohibición. El indicado artículo dispone lo siguiente:

"Artículo 41:


Al personal con especialidad en cómputo que labora en los departamentos de Cómputo de las instituciones cubiertas por el Régimen del Servicio Civil y del Poder Judicial, se le reconocerá la prohibición establecida en la Ley No. 5867 del 15 de diciembre de 1975 y sus reformas, en los mismos términos en que se le reconoce al personal de la Oficina Técnica Mecanizada." (Lo resaltado en negrita no es del texto original)

Siendo que, para los efectos de ese reconocimiento, el numeral recién transcrito ordena remitirse a "los mismos términos en que se le reconoce al personal de la Oficina Técnica Mecanizada" es importante citar las normas que rigen a dichos funcionarios, sean los artículos 40 de la Ley No. 6975, publicado en el Alcance No. 22,a La Gaceta No. 230 de fecha 30 de diciembre de 1984 y el artículo 1 de la Ley 5867 del 15 de diciembre de 1975 y sus reformas, que al efecto disponen:

"Artículo 40.- Se acogerán a los beneficios de la Ley No. 5867 del 15 de diciembre de 1975, los técnicos de la Oficina Técnica Mecanizada del Ministerio de Hacienda que ocupen puestos cuyos requisitos están cubiertos por los alcances de cada uno de los incisos de esta ley." “Artículo 1 (...) 2) Quienes ocupen puestos de “Técnicos” y “Técnicos Profesionales” en la Oficina de Presupuesto Nacional, la Tesorería Nacional, la Oficina Técnica Mecanizada del Ministerio de Hacienda, (...) “ 4) (...)Para los efectos de la aplicación del artículo 1º de la Ley Nº 5867, los funcionarios “técnicos” citados en el numeral 2 del párrafo anterior , tendrán derecho al beneficio por prohibición, siempre y cuando reúnan los requisitos que requiere el puesto o cuenten con una combinación equivalente, a juicio de la Dirección General de Servicio Civil. Sin embargo, salvo los


requisitos mayores, la compensación para aquellos funcionarios que ocupen puestos de la serie “técnico y profesional”, se hará de acuerdo con el requisito primario del puesto que desempeñen...”

De la normativa antes transcrita, se desprende que el reconocimiento de la aludida prohibición es para todo el personal con especialidad en cómputo que labora en los departamentos de Cómputo de las instituciones cubiertas por el Régimen del Servicio Civil y del Poder Judicial, en los mismos términos en que se le reconoce al personal de la Oficina Técnica Mecanizada. Dicha disposición al ser amplia, lógicamente, cubre a todo funcionario que tenga especialidad en esa materia, sin hacer distinción de grados académicos o profesionales, tal y como lo ha indicado la Procuraduría General de la República mediante dictamen número C-013-2000 de fecha 27 de enero del 2000, que en lo que interesa manifestó:

“Por otra parte, del artículo 41 de la Ley No. 7097 al igual que el artículo 15 de la Ley de Presupuesto Extraordinario No. 6982 de 19 de diciembre de 1984, (modificado por el numeral 146 de la Ley No. 6995 de 22 de julio de 1985) tampoco se infiere la titularidad de una determinada formación académica o profesional para proceder al pago de la compensación por prohibición, más que, el personal sea especializado en cómputo y que labore en los departamentos de Cómputo de las instituciones cubiertas por el Régimen del Servicio Civil y del Poder Judicial. De modo que, también en esta oportunidad hay que aplicar el aforismo jurídico que dice: "no es lícito distinguir donde la ley no distingue"(5), ya que de lo contrario, estaría incurriendo la Administración en un vicio de inconstitucionalidad y legalidad al interpretar la norma más allá de su contexto. ---NOTA (5): Ver, Brenes Córdoba (ALBERTO) " El Tratado de las Personas" Editorial Costa Rica, Edición 1974, p.44--- III.- CONCLUSIÓN:


De conformidad con todo lo expuesto, este Despacho concluye que sí es procedente el pago de la compensación por prohibición a que refiere la Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975, para los funcionarios cubiertos por el Régimen del Servicio Civil, que tengan especialidad en cómputo y que laboren en el "Departamento de Cómputo" de la Institución bajo su cargo, sin distinción de grados académicos o profesionales, tal y como lo establece el artículo 41 de la Ley No. 7091 de 18 de agosto de 1988.”

Propiamente sobre la interrogante planteada, esta Asesoría Jurídica considera, con base en los argumentos que preceden, que si procede el pago de prohibición para aquellos técnicos nombrados en puestos cuyas clases exigen un requisito académico inferior al tercer año aprobado de estudios universitarios. Esta conclusión obedece a que la norma que concede este beneficio a los funcionarios con especialidad en cómputo o informática, no efectúa distinción alguna en cuanto a grado académico, por lo que, al ser una norma amplia, el beneficio en mención es de aplicación para todo funcionario que tenga especialidad en cómputo y que labore en el Departamento de Cómputo de la respectiva institución. Queda de más agregar que para la aplicación del beneficio en estudio, los funcionarios “técnicos” deben reunir los requisitos que requiere el puesto o cuenten con una combinación equivalente, a juicio de la Dirección General de Servicio Civil. Sin embargo, salvo los requisitos mayores, la compensación para aquellos funcionarios que ocupen puestos de la serie “técnico y profesional”, se hará de acuerdo con el requisito primario del puesto que desempeñen, esto de conformidad con lo establecido en el artículo 1° de la Ley 5867.

Atentamente.





AJ-318-2003 5 de junio del 2003

Señor Minor Araya Rodríguez División Programación Financiera y Gestión de Caja Tesorería Nacional Ministerio de Hacienda Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio sin número, recibido vía fax, de fecha 23 de mayo del 2003,, mediante el cual nos formula la siguiente consulta:

“Soy funcionario del Ministerio de Hacienda, puesto en propiedad, como profesional en economía, como coordinador de la Unidad de Programación Financiera de la Tesorería Nacional, en reciente reestructuración, dentro de la Administración Financiera (parte de gasto) del Ministerio. Mi pregunta: Dado que recientemente, me gradué en un programa de Maestría en Administración de Negocios, si podría ejercer liberalmente como administrador de negocios en materias propias de la administración: contabilidad, finanzas, tributación, etc.?”

Al respecto le manifestamos que es política de esta Asesoría Jurídica no referirse a casos concretos como el que usted plantea, toda vez que corresponde a la administración activa dictar la resolución respectiva. Sin embargo, daremos respuesta a su solicitud en términos genéricos, considerando para ello las normas jurídicas existentes.


En primer término, es necesario transcribir, en lo pertinente, el artículo 1° de la Ley N° 5867 del 15 de diciembre de 1975, el cual establece:

“Artículo 1°.- Para el personal de la Administración Tributaria que, en razón de sus cargos se encuentre sujeto a la prohibición contenida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios , excepto para los miembros del Tribunal Fiscal Administrativo, se establece la siguiente compensación económica sobre el salario base de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública (...)

La norma transcrita hace referencia a la prohibición contenida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, el cual señala, en lo que interesa:

“Los Directores Generales, los Subdirectores, los Jefes o Subjefes de Departamento y de Sección, de las dependencias de la Administración Tributaria, así como los miembros propietarios del Tribunal Fiscal Administrativo y los suplentes en funciones, no pueden ejercer otros puestos públicos con o sin relación de dependencia excepción hecha de la docencia o de funciones desempeñadas con autorización de su respectivo superior jerárquico, cuyos cargos están sólo, remunerados con dietas. En general queda prohibido al personal de los entes precedentes citados, con la única excepción de la docencia, desempeñar en la empresa privada actividades relativas a materias tributarias. Asimismo, está prohibido a dicho personal hacer reclamos a favor de los contribuyentes o asesorarlos en sus alegatos o presentaciones en cualesquiera de las instancias, salvo que se trate de sus intereses personales, los de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados...” (Lo subrayado no es del original).


El supracitado artículo 1 de la Ley 5867, señala en lo que interesa, en su segunda parte: “Tendrán derecho a los beneficios otorgados por este artículo, según los porcentajes establecidos, sujetos a las mismas obligaciones y prohibiciones de esta ley, los siguientes funcionarios: Quienes desempeñen los puestos de jefatura en la organización financiera básica del Estado, según el artículo 2 de la Ley de la Administración Financiera de la República N° 1279, de 2 de mayo de 1951 y sus reformas. Quienes ocupen puestos de “técnicos” y “técnicos profesionales” en la Oficina de Presupuesto Nacional, la Tesorería Nacional...” (Lo subrayado no es del original). De lo transcrito se desprende con claridad que aquellos funcionarios que disfrutan del beneficio de prohibición, de conformidad con la segunda parte del artículo primero de la Ley 5867, están sujetos a las mismas obligaciones y prohibiciones que el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios impone a los miembros de la Administración Tributaria, entre las cuales se halla la de desempeñar en la empresa privada actividades relativas a materias tributarias. Por otra parte, esta Asesoría Jurídica ha analizado en varios oficios el tema de las incompatibilidades, entre ellos el AJ-483-94, el AJ-065-97, y el AJ-217-98. En el primero, por ejemplo, señalamos lo siguiente:

“Por encargo superior, damos respuesta a su oficio No.ODORN-1064-94 de 5 de octubre del año en curso, a través del cual nos remite el oficio de un servidor del Consejo Nacional de Drogas del Ministerio de Justicia que consulta acerca de la procedencia jurídica de ejercer en forma liberal la profesión de Contador Público, tomando en cuanta que recibe la compensación económica de prohibición por ocupar


un puesto de profesional 1 con el grupo de Especialidad Auditoría y que para su nombramiento se le tomó en cuenta una Maestría en Administración de Negocios con énfasis en Finanzas (...) En cuanto a este extremo debemos de manifestar que resulta improcedente desde el punto de vista jurídico, tal ejercicio liberal, por cuanto está claro que un contador público autorizado para su desempeño profesional se guía por normas de auditoría, es decir, necesariamente tendrá que realizar labores de auditoría para prestar los referidos servicios profesionales; supuesto al que se encuentra inhibido el funcionario del Consejo Nacional de Drogas”.

Asimismo, en el oficio AJ-065-97 manifestamos lo siguiente:

“Por encargo de la Directora de esta Asesoría Jurídica damos respuesta a fax enviado por usted a este Despacho con fecha 10 de febrero de 1997 mediante el cual solicita nuestro criterio en torno a la posibilidad de ejercer actividades profesionales en la rama de análisis administrativo financiero y contable excluyendo las actividades relativas a materia tributaria por las cuales usted ha sido contratado, y que mediante ellas recibe el pago de la compensación económica por concepto de prohibición. Al respecto considera este Despacho que dado el puesto que ocupa un Profesional Tributario Licenciado 5, la responsabilidad del ocupante está referida a toda aquella gama de funciones administrativas, conocimientos técnicos para la evaluación de programas en cuanto que los asigna, los revisa y los lleva a ejecución, función que tiene a nuestro criterio una relación directa con los aspectos administrativos a los cuales hace alusión que tendrá que ejercitar en el puesto en el que desea ser contratado en la empresa privada”.


Así pues, es criterio de esta Asesoría Jurídica que no se puede autorizar el ejercicio liberal de una profesión, aunque no sea la misma por la cual se le reconoce a un funcionario público la compensación por prohibición, si dicho ejercicio liberal guarda una relación estrecha con las funciones que desempeña en el servicio público, pues se daría una situación de incompatibilidad entre este último y la actividad desarrollada en el sector privado. Por otra parte, en el caso de los funcionarios cubiertos por el artículo 1° de la Ley 5867, el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios establece una prohibición expresa de ejercer en forma privada en materia tributaria.

Atentamente.




AJ-006-2003 8 de enero de 2003

Licenciado Guillermo Lee Ching Director General Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, le informamos que en el Diario Oficial “La Gaceta” número 250 de 27 de diciembre de 2002, se publicó la Ley número 8343 denominada “Ley de Contingencia Fiscal”, de la cual se expone de seguido un breve resumen.

1. Aspectos Generales La Ley de Contingencia Fiscal posee una vigencia de doce meses

a partir de su promulgación. Su objetivo principal se enfoca a la racionalización del gasto público, mejorar la eficiencia en la recaudación tributaria, así como generar nuevos ingresos en el marco social por un monto total combinado de cien mil millones de colones.

Esta normativa pretende, como se ha señalado, mejorar la eficiencia y control tributario. Dentro de las medidas que implementa, además de la reducción del gasto público, se encuentra la creación de nuevos impuestos, en su mayoría extraordinarios, de los cuales podemos mencionar los siguientes: impuestos extraordinario a casinos, salas de juego, empresas de enlace de llamadas de apuestas electrónicas, bancos y entidades financieras no domiciliadas, bebidas alcohólicas, entre otros.

En el caso del impuesto sobre la renta, específicamente en el

caso del “Impuesto extraordinario sobre rentas del trabajo personal dependiente y por concepto de jubilación o pensión con cargo al presupuesto nacional”, el artículo 37 de esta ley exonera los salarios hasta 750 000,00 colones y establece la escala de pago correspondiente para los salarios superiores a ese monto.


Cabe señalar, que los recursos y ahorros generados a partir de la aplicación de esta ley se dedicarán exclusivamente a la disminución del déficit fiscal.

Un punto importante de mencionar, dentro de las medidas de

contingencia del gasto es la restricción a la autorización de jornada extraordinaria. La indicada restricción se encuentra contemplada en el artículo 6 de esta ley, el cual dispone lo siguiente:

“No podrán autorizarse jornadas extraordinarias a una misma persona en forma sucesiva durante más de tres meses, en virtud de que se desnaturaliza el carácter extraordinario de este tipo de jornada. Salvo justificación expresa y conforme a dichos criterios, la autorización de los pagos de horas extras por parte de las instancias de recursos humanos y los jerarcas de cada institución del Estado, deberá realizarse con estricto apego a los criterios de necesidad, razonabilidad y racionalización del gasto público.”

2. Aspectos de interés para la Dirección General de Servicio Civil

Los siguientes son aspectos en los que se involucra directamente

a esta Dirección General, por tal razón, transcribimos en su totalidad los artículos 10, 11 y 13 los cuales indican lo siguiente:

“Artículo 10.- Autorización Presupuestaria. El

Ministerio de Hacienda presentará, en el plazo de un mes a partir de la vigencia de esta Ley, un presupuesto extraordinario a la Comisión de Asuntos Hacendarios, con el fin de dotar de recursos económicos para las áreas tecnológicas, recursos materiales, capacitación del personal y recursos humanos; cada partida deberá justificarse con un plan de inversión, que refleje los objetivos, la estimación presupuestaria, el impacto de la inversión en la recaudación y un plan de rendición de cuentas.


Para el proceso de selección y nombramiento del personal de las nuevas plazas debidamente autorizadas, le corresponderá al viceministro de ingresos del Ministerio de Hacienda presentar, ante la Dirección General de Servicio Civil, en el plazo de un mes a partir de la vigencia de esta Ley, la propuesta de perfiles que corresponda al conocimiento específico, propio de las funciones tributarias y aduaneras relativas a cada puesto. Para emitir la resolución, la Dirección del Servicio Civil dispondrá de un plazo perentorio de un mes, a partir del conocimiento de los perfiles.”

Artículo 11.- Valoración del rendimiento. Los altos

mandos de la Administración Tributaria (directores generales y subdirectores generales, directores de división, subdirectores de división, gerentes y subgerentes) deberán estar sujetos a criterios de idoneidad para su permanencia en el puesto y con la remuneración predefinida por la Dirección de Servicio Civil. De conformidad con la valoración anual de rendimiento, la cual deberá estar apegada a criterios gerenciales y técnicos predefinidos por el viceministro de ingresos y debidamente aprobada por la Dirección General de Servicio Civil. Esta será valorada y aplicada a los funcionarios indicados en este artículo por el director de cada dependencia a sus subalternos; por el viceministro de ingresos, a los directores y con base en ello se decidirá su continuidad en el cargo.

A partir de la vigencia de esta Ley, para efectos de

ocupar los cargos vacantes y, siempre y cuando esas plazas se encuentren sin titular en propiedad, los nombramientos deberán realizarse por la vía de concurso público, en los términos aprobados por la Dirección General de Servicio Civil a propuesta del viceministro de ingresos y de conformidad con el procedimiento de selección y será de nombramiento preestablecido en el artículo anterior.


Lo dispuesto en este artículo no se aplicará a las personas que actualmente ocupen esas plazas bajo régimen de propiedad.

Artículo 13.- Redefinición de la escala salarial.

Autorízase a la Dirección General de Servicio Civil para que diseñe y presente, en el plazo de dos meses a partir de la vigencia de esta Ley, una nueva escala salarial para las personas empleadas en el Área de Ingresos del Ministerio de Hacienda; para tal efecto, deberá realizarse un diagnóstico de los salarios que prevalezcan en el Sector Público para los puestos análogos o similares de las personas que realicen labores sustantivas, tareas o funciones especializadas teniendo en cuenta al menos el Poder Ejecutivo, la Contraloría General de la República y el Poder Judicial y, en el caso específico de los informáticos, también deberá considerar los bancos del Sistema Bancario Nacional. Asimismo, tomará en consideración los criterios de la Autoridad Presupuestaria. La escala propuesta deberá ajustarse a los principios de justicia y equidad, así como a las posibilidades presupuestarias del Estado.

Por labores sustantivas, tareas o funciones

especializadas, se entenderán las referentes a la fiscalización e inspección fiscal; a los estudios y análisis de diversas fuentes de ingresos públicos; a la gestión y recaudación tributaria y aduanera; a la asesoría Jurídica y económica en materia tributaria y aduanera; al estudio, resolución y revisión de gestiones tributarias y de exenciones fiscales y a la función normativa; a la informática, a la valoración tributaria y aduanera; así como a las labores de planeación y control de la Administración de Ingresos.

La respectiva escala salarial propuesta deberá ser

aprobada por la Comisión de Asuntos Hacendarios, de tal manera que si la aprueba, autorice la respectiva reasignación presupuestaria.”


Atentamente.

Original Firmado{Licda. Sandra Sánchez

Hernández




Licenciada Thelsy Guzmán Retana Subdirectora General Estimada señora:

Con la aprobación de la Directora de esta Asesoría Jurídica y con motivo de la consulta verbal sobre el Decreto Ejecutivo número 29829-MTSS, le informamos lo siguiente:

El Decreto Ejecutivo número 29829-MTSS, publicado en el Diario Oficial “La Gaceta” número 193 de fecha 8 de octubre de 2001, crea el Consejo Nacional de Normalización y Certificación Técnica (CONOCETE) como un órgano técnico de normalización y certificación de competencias laborales de forma voluntaria con credibilidad social, de desconcentración máxima, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Su misión será la de promover, desarrollar y dar credibilidad a los procesos de Normalización y Certificación de Competencias Laborales, para ajustar la demanda del recurso humano a las necesidades del sector productivo. Propiamente sobre la Normalización y la Certificación de Competencias Laborales, el artículo 4 del referido Decreto indica que:

“El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social por medio del CONOCETE promulgará, de mutuo acuerdo con el Sector Productivo, las normas nacionales de desempeño laboral, para los procesos de normalización y de certificación de las competencias laborales. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social por


medio del CONOCETE velará porque exista una función redistributiva para la certificación de las competencias laborales de aquellos trabajadores que no hayan cursado la educación formal o informal. En tanto el CONOCETE aplica su propio mecanismo para la identificación de las competencias para su posterior normalización, coordinará con el Instituto Nacional de Aprendizaje para el desarrollo e identificación de las normas específicas que serán evaluadas y aprobadas como norma nacional por el CONOCETE."

Con respecto al Sector Público, el artículo 5 indica lo siguiente:

Artículo 5º—Gestión por Competencia en el Sector Público. El CONOCETE mediante los respectivos mecanismos de coordinación interinstitucional fomentará en el Sector Público y Privado la gestión por competencias.

Según esta normativa, el CONOCETE se encargará de normalizar y certificar competencias laborales para ajustar la demanda del recurso humano a las necesidades del sector productivo y promover la gestión por competencias. Para ello dictará las normas nacionales de desempeño laboral.

Precisamente el término “normalización” se conceptualiza

como:

“(...) Unificación simplificadora de los productos y de los métodos, a fin de facilitar las tareas, mejorar los rendimientos o abaratar la utilización y conservación de los elementos. Al servicio de la racionalización laboral especialmente, aún cuando interesa también a productores, industriales y comerciantes, en los distintos países desde las décadas centrales del siglo XX, se han establecido organismos oficiales para esta rigurosa


sistematización” 12.

En relación con las competencias de la Dirección General, no se da ninguna violación con la posible actividad que llegue a desplegar el CONOCETE, ello en virtud de que las funciones de este Consejo están enfocadas a la normalización y certificación de competencias laborales, actividad muy distinta a la desarrollada por esta Dirección General que se enfoca a la clasificación y valoración de puestos, reclutamiento y selección de personal para el Poder Ejecutivo, establecer procedimientos e instrumentos técnicos para una mayor eficiencia, entre otras.

Por último, debe indicarse que la certificación de competencias

pretende maximizar el recurso humano y promover la gestión por competencias, tal y como indica el Decreto de estudio, lo que en el fondo podría, eventualmente, mejorar la eficiencia y calidad de los servicios, sin embargo, el CONOCETE no certificará calidad del servicio.

Atentamente.



12CABANELLAS GUILLERMO. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual Tomo V.

Editorial Heliasta, Argentina. 1994, p 567.


AJ-097-2003 18 de febrero de 2003

Licenciada Thelsy Guzmán Retana Subdirectora General Estimada señora:

Con la aprobación de la Directora de esta Asesoría Jurídica y con motivo de la consulta verbal realizada por usted el día 14 de febrero del año en curso, sobre la Ley número 8279, publicada en La Gaceta número 96 del 21 de mayo del 2002, denominada “Sistema Nacional para la Calidad”, le informamos lo siguiente:

Antecedente La Ley 8279 fue tramitada en la Asamblea Legislativa bajo el

expediente número 13102. El proyecto de ley fue elaborado por el Ministerio de Economía, Industria y Comercio, y fundamentalmente, propuso la creación del Sistema Nacional para la Calidad que integrara las actividades relacionadas con “la evaluación de la conformidad”13, sistema que ya existía en nuestro ordenamiento jurídico según Decreto Ejecutivo número 24662-MEIC-MAG-MIRENEM-MOPT-PLAN, por lo que lo que se pretendió, fue darle rango legal a su constitución.

En su oportunidad, la Comisión Permanente de Asuntos

Económicos, indicó en su dictamen afirmativo de mayoría, acerca del entonces proyecto de creación del Sistema Nacional para la Calidad, lo siguiente:

13“La evaluación de la conformidad se puede definir como un examen sistemático del

grado en el cual un producto, proceso o servicio cumple con los requisitos especificados”. Tomado de Expediente Legislativo 13102, folio 357.


“Es el propósito de este proyecto, la creación de un Sistema Nacional para la Calidad que integre las actividades relacionadas con la evaluación de la conformidad, con rango de ley, por cuanto su existencia dentro del ordenamiento jurídico se deriva del Decreto Ejecutivo No. 24662 MEIC-S-MAG-MIRENEM-MOPT-PLAN.

En el ámbito del comercio internacional, nuestro

país ha sido objeto de un conjunto de acuerdos que han venido a implantar un nuevo orden comercial a nivel internacional y que se relacionan ampliamente con el tema de la evaluación de conformidad, en especial con la normalización y la reglamentación técnica,

Consideramos que la propuesta es de gran

trascendencia e importancia para el país, puesto que conduce a una cultura de calidad en bienes y servicios, que afecta positivamente los intereses de todos los actores económicos del país, desde los consumidores hasta los industriales y fabricantes; desde los comerciantes hasta los usuarios de servicios médicos, pero de manera especial , a todos aquellos pequeños y medianos empresarios que hoy más que nunca requieren de políticas y acciones concretas del Gobierno, para poder participar y ser competitivos en el mercado interno y externo, ofreciendo sus productos y servicios elaborados conforme a normas que garanticen su calidad.

El Sistema Nacional de Calidad es un esfuerzo

para dotar al país de la infraestructura de calidad, necesaria para asegurar su inserción en el mercado globalizado. Esta infraestructura tan especializada está destinada a dar soporte a la calidad en todos los aspectos de nuestra vida cotidiana, porque día a día, todos utilizamos bienes y servicios,


consumimos productos agropecuarios, requerimos de un sistema de salud pública y necesitamos proteger nuestro medio ambiente. Pero, además, porque todos los días nuestros empresarios se ven en la gran tarea de conseguir la aceptación de sus productos en el exterior, y todos los días pasan por nuestras aduanas miles y miles de productos destinados a ser vendidos a cada uno de nosotros, sin que exista un sistema: sino únicamente aislados esfuerzos, que aseguren que estos productos no afectan la salud, el ambiente o sean de mala calidad.

Esa estructura cada día se hace más urgente de

desarrollar, en aras del establecimiento de los medios necesarios para el desarrollo y fortalecimiento de cuatro subsistemas: la metrología, la normalización, la reglamentación técnica y la acreditación” Dictamen Afirmativo de mayoría. Expediente Legislativo 13102, folio 663-664.

Como puede observarse, el legislador pretendió establecer los

instrumentos jurídicos que permitieran desarrollar un sistema de control de calidad para mejorar la producción de bienes y la prestación de servicios.

Propiamente sobre la Ley 8279 El propósito de la referida ley es establecer el Sistema Nacional

para la Calidad (SNC), como marco estructural para las actividades vinculadas al desarrollo y la demostración de la calidad, que facilite el cumplimiento de los compromisos internacionales en materia de evaluación, de la conformidad, que contribuya a mejorar la competitividad de las empresas nacionales y proporcione confianza en la transacción de bienes y servicios (artículo 1) Su ámbito de aplicación lo define el artículo 2, el cual determina lo siguiente:

“Esta Ley se aplicará a todos los bienes y servicios,


así como a las actividades de evaluación de la conformidad, incluida la metrología, que se lleven a cabo para demostrar el cumplimiento de los requisitos voluntarios o reglamentarios aplicables a estos bienes, incluidos los procesos de producción o prestación de servicios implicados para generar y comercializar dichos bienes.”

El fin del Sistema Nacional para la Calidad será ofrecer un marco estable e integral de confianza que, por medio del fomento de la calidad en la producción y comercialización de bienes y la prestación de servicios, propicie el mejoramiento de la competitividad de las actividades productivas, contribuya a elevar el grado de bienestar general y facilite el cumplimiento efectivo de los compromisos comerciales internacionales suscritos por Costa Rica.

Los objetivos de este Sistema , están determinados en el artículo 3, que al efecto dispone:

“a) Orientar, ordenar y articular la participación de la Administración Pública y el sector privado en las actividades de evaluación de la conformidad y de promoción de la calidad, integradas al SNC. b) Promover la disponibilidad y el uso de los mecanismos de evaluación y demostración de la conformidad. c) Promover la adopción de prácticas de gestión de la calidad y formación en ellas, en las organizaciones productoras o comercializadoras de bienes en el país. d) Fomentar la calidad de los bienes disponibles en el mercado y de los destinados a la exportación. e) Propiciar la inserción cultural de la calidad en todos los planos de la vida nacional, especialmente en el individual y el social. f) Coordinar la gestión pública y privada que deben


realizar las entidades competentes para proteger la salud humana, animal o vegetal, el medio ambiente y los derechos legítimos del consumidor, y para prevenir las prácticas que puedan inducir a error. g) Articular la gestión pública y privada que realicen las entidades competentes en las actividades de metrología, normalización, reglamentación técnica y evaluación de la conformidad, así como la prevención de prácticas que constituyan barreras técnicas ilegítimas para el comercio.”

El Sistema Nacional para la Calidad estará integrado por todos los órganos, organismos, laboratorios y entidades que ofrecen o coordinan servicios relacionados con la evaluación de la conformidad en el ámbito definido en el artículo 3 de esta Ley, independientemente de si operan en el sector público o privado. La Ley de estudio crea varios órganos como parte de este Sistema Nacional para la Calidad: CONSEJO NACIONAL PARA LA CALIDAD

“Artículo 6: . Créase el Consejo Nacional para la Calidad (CONAC), como la entidad responsable de fijar los lineamientos generales del SNC, todo conforme a los lineamientos y las prácticas internacionales reconocidos y a las necesidades nacionales. El CONAC velará por la adecuada coordinación de las actividades de promoción y difusión de la calidad y elaborará las recomendaciones que considere convenientes. También dará el seguimiento necesario a los lineamientos generales y las recomendaciones que emita. El CONAC contará con una Secretaría Ejecutiva, adscrita al Ministerio de Economía, Industria y Comercio (MEIC).”

LABORATORIO COSTARRICENSE DE METROLOGÍA


Artículo 8º—Creación. Créase el Laboratorio Costarricense de Metrología (LACOMET), como órgano de desconcentración máxima, con personalidad jurídica instrumental para el desempeño de sus funciones, adscrito al MEIC. Se regirá por las normas nacionales e internacionales aplicables.

ENTE COSTARRICENSE DE ACREDITACIÓN

Artículo 19.—Creación. Créase el Ente Costarricense de Acreditación (ECA), como entidad pública de carácter no estatal, con personería jurídica y patrimonio propios. Ejercerá su gestión administrativa y comercial con absoluta independencia y se guiará exclusivamente por las decisiones de su Junta Directiva, basadas en la normativa internacional. La Junta actuará conforme a su criterio, dentro de la Constitución, las leyes y los reglamentos pertinentes en procura del desarrollo y la eficiencia en su función. El ECA se regirá por las disposiciones de esta Ley y su Reglamento. Para los efectos de esta Ley, se entenderá como acreditación el procedimiento mediante el cual el ECA reconoce de manera formal que una entidad es competente para ejecutar tareas específicas según los requisitos de las normas internacionales.

�ÓRGANO DE REGLAMENTACIÓN TÉCNICA �

Artículo 39.—Creación. Créase el Órgano de Reglamentación Técnica (ORT), como comisión interministerial cuya misión será contribuir a la elaboración de los reglamentos técnicos, mediante el asesoramiento técnico en el procedimiento de emitirlos.


El Órgano será el encargado de coordinar, con los respectivos ministerios, la elaboración de sus reglamentos técnicos, de modo tal que su emisión permita la efectiva y eficiente protección de la salud humana, animal y vegetal, del medio ambiente, de la seguridad, del consumidor y de los demás bienes jurídicos tutelados. Antes de promulgar cualquier reglamento técnico, deberá darse audiencia a los sectores interesados.

�ENTE NACIONAL DE NORMALIZACIÓN

“Artículo 45.—Ente Nacional de Normalización (ENN). Cada cinco años, previa recomendación del Consejo Nacional para la Calidad, el Poder Ejecutivo concederá el reconocimiento como Ente Nacional de Normalización (ENN) a la entidad privada sin fines de lucro que haya adoptado los requisitos internacionales y los cumpla. En virtud de este reconocimiento, dicho Ente podrá participar en actividades realizadas por otros organismos de normalización internacionales. El reconocimiento podrá ser retirado en forma anticipada si el citado Consejo comprueba que el ente que ostenta la condición de ENN ha incumplido las disposiciones de esta Ley y las buenas prácticas de normalización.”

Cabe mencionar que según lo dispone el Transitorio III se reconoce al Instituto de Normas Técnicas de Costa Rica (INTECO) como Ente Nacional de Normalización, de conformidad con los artículos 44, 45, 46 y 47 de esta Ley. COMENTARIO La ley de estudio crea el Sistema Nacional para la Calidad, el cual se enfoca al control de calidad de bienes y servicios para su


inserción en el mercado. La intención primaria para la creación de este sistema se centró en la necesidad de crear un marco de fomento de calidad en la producción y comercialización de bienes y prestación de servicios que propicie el mejoramiento de la competitividad y el cumplimiento de compromisos internacionales. Así las cosas, puede observarse que la ley se orienta en un control en la producción enfocado a los sectores económicos del país, desde los consumidores hasta los industriales y fabricantes, a fin de asegurar las inserción de nuestro país en el mercado globalizado.

Atentamente. Original Firmado{Licda. Sandra Sánchez Hernández




Licenciado Guillermo Lee Ching Director General Estimado señor: Nos permitimos informarle en el Alcance Número 13 al Diario Oficial La Gaceta número 35 del 19 de febrero del 2003, se publica la Directriz número 18, dictada por el Presidente de la República, la Ministra de la Presidencia y la Ministra de Economía, Industria y Comercio, por medio de la cual se dictan ciertas directrices relacionadas con la aplicación de la Ley de Protección al Ciudadano del Exceso de Requisitos y Trámites Administrativos, en cuyos considerandos en forma resumida se indica lo siguiente: Que esta normativa es de aplicación a toda la Administración Pública, central y descentralizada, autónomas y semiautónomas, órganos con personalidad jurídica instrumental y empresas públicas del Estado. Que su propósito es orientar la actuación de la Administración Pública conforme a los principios básicos de racionalidad, uniformidad, publicidad; celeridad y precisión para resolver las gestiones que presenten los administrados en el ejercicio de su derecho de petición. Que todo trámite o requisito, con independencia de su fuente normativa, únicamente es oponible al administrado cuando haya sido publicado en La Gaceta, junto con los instructivos, manuales, formularios y demás documentos correspondientes. Que se otorgó un plazo de tres meses para que se publicaran los trámites y requisitos. Que la obligación anterior ha sido parcialmente desatendida, con lo que se perjudica la relación entre la Administración Pública y el administrado, así como el cumplimiento del fin último del Estado que es la satisfacción del interés público.


Que es función prioritaria del Gobierno, en el arco de la política de transparencia y combate a la corrupción, velar por el cumplimiento de lo dispuesto en esta ley. Fundamentados en lo anterior, las autoridades citadas supra dispusieron las siguientes directrices, que se exponen en forma resumida: Artículo 1.- Todas las instituciones deben revisar en forma periódica los trámites y requisitos que se realizan en la dependencia, para ajustarlos a los principios que establece la Ley de Protección al ciudadano del exceso de requisitos y trámites administrativos. En todo momento se mantendrán a disposición del administrado, en especial por medio electrónicos, los instructivos, manuales, formularios y demás documentos que sean necesarios para realizar el trámite o cumplir con el requisito de que se trate. Artículo 2.- Los jerarcas dispondrán las acciones necesarias para alcanzar los siguientes objetivos: �Establecer, mantener y evaluar un sistema de control interno para el

cumplimiento de la Ley citada, sobre la base de los siguientes criterios:

�Reglas claras, objetivas y sencillas. �Plazos de resolución definidos. �Pasos y requisitos únicos y no duplicados. �Regulaciones eficientes y de mínimo costo. �Regulaciones que promuevan la competencia y no la

monopolización, los obstáculos al comercio y las barreras de entrada.

�Información pública accesible y sistematizada. �Fiscalización de campo, basada en resultados. 2.Capacitar y actualizar al personal a su cargo, a efecto de que

conozcan los trámites y requisitos del proceso en el cual participa y pueda proveeder al administrado de información confiable, oprtuna y veraz sobre ellos.

Artículo 3.- La Comisión de Mejora Regulatoria del Ministerio de


Economía, Industria y Comercio, por medio de la Unidad Técnica, velará por el cumplimiento de las disposiciones de esta Directriz e informará de su acatamiento al Presidente de la República. Artículo 4.- Esta directriz rige a partir de su publicación o sea el 19 de febrero del 2003. Para finalizar, se agrega a estas disposiciones el siguiente transitorio que se transcribe textualmente:

“Dentro de los treinta días siguientes a la entrada en vigencia de la presente directriz, los órganos y entes a que se refiere el artículo 1º, entregarán un informe a la Ministra de Economía, Industria y Comercio, donde se indiquen las acciones adoptadas a lo interno de su dependencia para cumplir con lo dispuesto en la Ley de protección al ciudadano del exceso de requisitos y trámites administrativos. La Ministra indicada presentará al Presidente de la República un informe con sus conclusiones y recomendaciones.”

Atentamente.



c.: Lic. Omar Rodríguez, Contralor de Servicios, Dirección General de Servicio Civil


AJ-070-2003 7 de febrero de 2003

Licenciado Alex Gutiérrez De la O Director Carrera Docente

Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría

Jurídica, damos respuesta a su oficio número CD-0057-2003 de fecha 15 de enero de 2003, por cuyo intermedio solicita criterio sobre los siguientes puntos:

a) Quién es legalmente la persona que tiene facultades para

señalar por parte de una casa editora, el autor de las publicaciones que no son claras al respecto, como es el presente caso?

b) Debe cumplirse algún procedimiento legal que acredite esa

potestad?

c) En el presente caso, con base en la información aportada y en los criterios de los puntos anteriores, quién sería el autor de esas publicaciones?

En primer término debemos indicarle que las Editoriales son

entes de Derecho Privado, como tales se rigen según sus propios estatutos.

Sobre su primera y segunda interrogante y partiendo de lo

indicado anteriormente, es cada Editorial quien define sus normas organizativas y en este caso en particular, determina quien tendrá la facultad de señalar quien es el autor de publicaciones donde no queda claro tal punto y determinar, si es del caso, el procedimiento correspondiente. En todo caso, la casa editorial es responsable de los actos que emita en ejercicio de su giro.

Sobre su ultima interrogante le manifestamos lo siguiente:


De la documentación aportada se observa que la serie de libros de Matemáticas 1 al 6, es una obra colectiva, la cual ha sido diseñada por la Editorial Santillana, tal y como aparece en su portada:

“ El libro matemáticas 1 es una obra colectiva, creada y diseñada en el Departamento de Investigaciones Educativas de Editorial Santillana, bajo la Dirección de....”

Sobre la definición de obra colectiva, la Ley de Derechos de Autor, número 6683 de 14 de octubre de 1982, en su artículo 4 determina lo siguiente

ARTICULO 4º.- Para los efectos de esta Ley se entiende por: (...) h) Obra colectiva: aquella elaborada por un gran número de colaboradores, y de la que es imposible atribuir, a cualquiera de ellos, una determinada participación. Es una obra producida por iniciativa de persona física o jurídica, que la publica bajo su nombre. De conformidad con la anterior definición, no cabe duda de que

los libros en cuestión son una obra colectiva, elaborada por varios colaboradores,y producida por una persona jurídica como es la Editorial Santillana. Propiamente sobre quienes elaboraron la referida serie de libros, estos indican expresamente el nombre de las especialistas del área y una editora responsable, por lo que no es posible hablar de autores sino de editores, al tratarse de una obra colectiva, creada y diseñada por Editorial Santillana, ente que de acuerdo con el artículo 614 de la Ley de Derechos de Autor será el titular de los derechos de autor.

Atentamente.


14ARTICULO 6º.- El titular de los derechos de autor de obras colectivas, como diccionarios o enciclopedias, es la persona física o jurídica quien las ordena.




AJ-285-2003 8 de mayo del 2003

Licenciada Sandra María Quirós Álvarez Directora Proceso de Dotación de Personal Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio número PDP-1166-03 de fecha 28 de abril de 2003, recibido en este Despacho el 30 de abril de los corrientes, mediante la cual consulta si aún se mantiene el criterio de que un puesto se considera dentro del Régimen de Servicio Civil desde la fecha en que fue creado en la Ley de Presupuesto o en la respectiva relación de puestos de las instituciones cuyo presupuesto no está comprendido en el presupuesto Nacional. Previo a responder su consulta es importante revisar el artículo 11 del Reglamento, del cual surge la presente consulta. El referido artículo dispone lo siguiente:

“ Cuando un puesto excluido del Régimen de Servicio Civil, pasare al sistema de méritos que regulan el Estatuto y el presente Reglamento, el servidor que lo estuviera desempeñando podrá adquirir la condición de servidor regular, si a juicio de la Dirección General ha demostrado o demuestra su idoneidad por los procedimientos que esa Dirección General señale, y siempre que estuviera más de dos años de prestar sus servicios ininterrumpidos al Estado. La misma norma se aplicará al servidor sustituto interino, con dos o más años de laborar ininterrumpidamente en el mismo puesto, si éste quedare vacante al vencer la licencia otorgada al titular de la plaza, y siempre que el servidor sustituto, hubiere sido escogido del


Registro de Elegibles que lleva la Dirección General. Se exceptúan de la presente disposición los servidores propiamente docentes, quienes para estos efectos se regularán por lo dispuesto en el capítulo V del título II del Estatuto.”

La norma transcrita plantea dos hipótesis para que el funcionario pueda adquirir la calidad de servidor regular sin que medie un concurso de oposición, la primera referida a la posibilidad de que cuando un puesto excluido del Régimen de Méritos pasare a éste, el funcionario que lo ocupa sea nombrado siempre y cuando demuestre idoneidad y que cuente con dos años de prestar servicios al Estado en forma ininterrumpida. La segunda posibilidad corresponde al caso del servidor sustituto interino, sea un funcionario que está ocupando el lugar de un titular o propietario de un puesto en donde el titular se encuentra con una licencia y el puesto queda vacante, siempre que el interino tenga dos o más años de laborar de forma ininterrumpida en ese puesto y que haya sido escogido del Registro de Elegibles que al efecto lleva la Dirección General. En lo que es propiamente el tema de consulta, le manifestamos que revisada la jurisprudencia administrativa y constitucional existente, misma que es de carácter vinculante para la Administración Pública, esta Asesoría Jurídica concluye que el punto consultado ha sido modificado por ésta, en el sentido de que el plazo establecido en el referido artículo 11, sea los dos años de labores ininterrumpidas para el Estado, debe computarse hasta la fecha de asignación del puesto al Régimen de Méritos. En ese sentido, por la importancia que reviste el tema, es pertinente transcribir, en lo que interesa, el dictamen emitido por la Procuraduría General de la República número C-172-98 de 20 de agosto de 1998, el cual señala lo siguiente:

“(...) En efecto, debe entenderse del citado numeral 11 que cuando un puesto pasare al citado ámbito estatutario, debe obviamente contarse con los procedimientos formales y necesarios que desarrolla tanto el Estatuto de Servicio Civil como su


Reglamento, para que ello sea posible. De ahí que la misma norma nos refiere el modo de reubicarlo en el sistema de puestos, según las funciones y categoría de cada caso.(4) Si no, recordemos lo que dice inicialmente la disposición de comentario : " Cuando un puesto excluído del Régimen de Servicio Civil, pasare al sistema de méritos que regulan el Estatuto y el Reglamento..." ------- NOTA (4): Artículo 19 del Estatuto de Servicio Civil: "Las clases de empleos se agruparán en grados, determinados por las diferencias en importancia, dificultad, responsabilidad y valor del trabajo" ------- En otras palabras , y recurriendo a la normativa que toca el tema, si bien un puesto debe pasar al régimen de consulta a través de la respectiva ley, esta formalidad, que aunque resulta ser el primer paso fundamental para darse el trámite de cuestión, no constituiría por sí solo, y en buen derecho, el suficiente elemento para que aquél quedare integrado dentro del sistema estatutario, pues claro está, le faltaría el acto de la "asignación" a la clase correspondiente que claramente estipula el inciso a) del numeral 105 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, cuando dice: "Artículo 105.- Para todos los efectos se entenderá por: a)Asignación: Acto mediante el cual se ubica un puesto en la clase correspondiente dentro de la estructura ocupacional del Régimen de Servicio Civil, ya sea porque antes estuviere excluido de dicho Régimen, o que, perteneciendo a este, por cualquier razón no hubiere sido ubicado dentro de la estructura mencionada;


Como se observa de lo transcrito, es hasta este segundo tiempo que estima este Despacho, el puesto excluído del Servicio Civil pasa a integrarse finalmente al sistema de méritos, y solo de esta manera, es cuando ya resulta accesible el derecho del funcionario a optar por el cargo que pretende su titularidad, mediante el mecanismo de la idoneidad que ordena nuestra Carta Magna. En consecuencia, habiéndose cumplido con los dos supuestos técnicos señalados, se recurre, posteriormente, al elemento subjetivo de la situación planteada en el artículo 11 del Reglamento de consulta, y es el que atañe propiamente a la persona que va a ocupar el cargo de estudio. En este sentido, recordemos lo que continúa estableciendo dicha norma: "...el servidor que lo estuviere desempeñando podrá adquirir la condición de servidor regular, si a juicio de la Dirección General ha demostrado o demuestra su idoneidad por los procedimientos que esa Dirección General señale, y siempre que tuviere más de dos años de prestar sus servicios ininterrumpidos..." Pues bien, a partir de lo recién enfatizado, es cuando entra en juego el derecho del funcionario a ocupar el cargo de cuestión, si cumple con los requisitos que para tal efecto estipula la disposición que contiene el tan comentado artículo 11, a saber, su idoneidad por los procedimientos arriba transcritos, y haber contado con dos años o más de laborar en forma ininterrumpida con el Estado, supuesto este último que debe tomarse en consideración, entonces, hasta la fecha en que finalmente quede asignado el cargo al Régimen estatutario, y no a partir del momento que manifiesta la Dirección General del Servicio Civil en el Oficio DG-362-98 de 30 de Junio del presente año, cuando esta Procuraduría le confirió la audiencia respectiva.(5). -------


NOTA (5): "Con fundamento en las normas jurídicas y disposiciones técnicas analizadas, se puede concluir que para la aplicación del Artículo 11 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, el servidor debe contar con más de dos años de servicios ininterrumpidos al Estado a partir del momento en que el puesto pasa por ley a la relación de puestos para cargos fijos del Régimen Servicio Civil, y no a partir de que el mismo es asignado al sistema clasificado de dicho Régimen." (Oficio No. DG-362-98 citado arriba) Oficio DG-362-98 de 30 de junio de 1998. ------- De manera que, la motivación de la norma reglamentaria de estudio, no es otra cosa que poner a derecho, de conformidad con los tan comentados lineamientos de la Carta Magna , los puestos que se encuentran excluidos del Régimen de Servicio Civil; considerándose, eso sí, a los que los están ocupando para que adquieran la condición de servidor regular, siempre y cuando cumplan con lo que el citado ordinal establece. En ese sentido, no se podría achacar al empleado público, la responsabilidad técnica que tiene la Administración Pública para integrar el puesto al sistema de méritos, que es una situación totalmente ajena al real derecho constitucional y estatutario que tiene aquél para optarlo bajo los supuestos indicados (....)”.

Así las cosas, esta Asesoría Jurídica reconsidera todos aquellos oficios emitidos con anterioridad sobre el tema en estudio, en el sentido de que debe considerase, a efecto del cómputo del plazo de dos años que establece el artículo 11 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, hasta la fecha en que el puesto es asignado al Régimen. . Cabe agregar que esta regla debe seguirse en todos los supuestos en que el artículo 11 resulte de aplicación.

Asimismo, acerca del Oficio Circular Gestión 008-2002 de fecha


22 de abril de 2002, este Despacho no tiene observación alguna que realizar, no obstante, recomendamos que este tipo de disposiciones sean emitidas a través de resolución de la Dirección General.

Atentamente.




AJ-118 -2003 6 de marzo del 2003

Señor Rafael Angel Vega Mata Presente

Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio del 19 de febrero del 2003, mediante el cual nos consulta acerca de la eventual aplicación del artículo 115 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, en el caso de que se le traslade a realizar funciones diferentes a las que realiza actualmente, estando la reasignación de su plaza dentro del período de provisionalidad que establece el artículo supracitado. Al respecto le manifestamos que es política de esta Asesoría no referirse a casos concretos como el que usted plantea, toda vez que corresponde a la administración activa dictar la resolución respectiva. Sin embargo, daremos respuesta a su solicitud en términos genéricos, considerando para ello las normas jurídicas existentes. Al respecto le transcribimos lo que establece el artículo 22 bis del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil:

“a) Los traslados y reubicaciones podrán ser acordados unilateralmente por la Administración, siempre que no se cause grave perjuicio al servidor.”

Así pues, de conformidad con la norma transcrita, es potestad de la Administración efectuar unilateralmente el traslado de los servidores, con la condición de que no les ocasione un perjuicio grave. Además, se deberá respetar el principio constitucional del debido proceso, consagrado en el artículo 39 de nuestra Constitución Política, dándole al servidor audiencia acerca del traslado, para que manifieste lo que considere pertinente. Lo anterior está en relación con lo que


determina el artículo 50, inciso a) del mismo Reglamento, el cual señala, literalmente, en referencia a los deberes de los funcionarios públicos:

“...también tendrán, además, las siguientes obligaciones: a) La prestación personal de servicios en forma regular y continua, en el lugar que el Ministro o jefe autorizado lo indiquen, a los fines de garantizar la eficiencia de la Administración, lo cual puede implicar el traslado o la reubicación del servidor dentro de un mismo programa presupuestario, de un programa a otro, movimientos que se harán de conformidad con lo que al efecto señala el artículo 22 bis de este Reglamento.”

Dicho inciso refuerza lo dicho supra, en el sentido de que la Administración está facultada para efectuar el traslado de los servidores en forma unilateral, siempre y cuando no les ocasione un perjuicio grave y respete las garantías del debido proceso brindándoles una audiencia previa al respecto. En ese mismo sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional en sus votos N° 836-91, de las 14:58 horas del 30 de abril de 1991 y N° 2181-93, de las 14:36 horas del 21 de mayo de 1993, entre otros. El primero señala, en lo que nos interesa:

“El informe rendido bajo juramento por la Licenciada Lozano Chang, así como la prueba aportada y que constan en autos, permiten a esta Sala concluir que los cambios que se impugnan, lejos de ser ilegítimos o violatorios de los derechos laborales del accionante, se justifican, en aras de lograr el mejor funcionamiento del Despacho. Partiendo de la base de que el accionante no ha sufrido un menoscabo en su rango ni salario, y continúa ejerciendo funciones de Secretario según lo reglado en los artículos 112 y 113 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues así las señala la recurrida en su informe dado bajo la fe del juramento, aún cuando algunas de ellas de menor importancia y


para la mejor distribución del trabajo estén siendo ejercidas por el Pro-Secretario, o bien, le corresponda, -al igual que sucede en los demás despachos judiciales-, reforzar el trabajo de Secretaría en otras áreas, al no existir menoscabo en la categoría del funcionario o su salario, esta Sala debe declarar sin lugar el amparo que se solicita, al no existir violación alguna a los derechos constitucionales del accionante”.

Por su parte, el voto N° 2181-93, señala:

“II. En relación con la facultad del patrono de trasladar a sus funcionarios cabe manifestar lo siguiente: es una facultad legítima del patrono trasladar a un funcionario a otro puesto de la misma categoría, en especial, claro está, cuando el funcionario consiente expresa o tácitamente. Sin embargo cuando el servidor está en desacuerdo con la adopción de la medida, el traslado se convierte en forzoso, cuyo ejercicio debe ser de carácter excepcional, en circunstancias necesarias. Así, debe realizarse con apego al principio de la buena fe, en el marco de la relación estatutaria, y colocando en un justo equilibrio el interés público, que debe motivar el traslado, y los derechos del trabajador (...) Ahora bien, el hecho de que un traslado obedezca a motivos irregulares, no es por sí solo suficiente para acudir a la vía de amparo, sino que se requiere además la violación de derechos constitucionales del servidor afectado.

Si éstos se han respetado y la discusión versa sobre la justificación, que da lugar al traslado, entonces el asunto será objeto de tutela ante los órganos jurisdiccionales comunes. Dentro de este contexto debe cumplirse con el principio fundamental del debido proceso (en ese sentido véase resolución de esta Sala N° 15-90) otorgando audiencia al sujeto que sufrirá el traslado.


En esa forma la Administración deberá plasmar claramente los motivos del traslado, las funciones que deberá realizar, la oficina que atenderá, todo ello sin menoscabo de sus derechos laborales adquiridos, tales como puesto, salario y similares. Por otra parte la audiencia le permiti rá al interesado externar lo que considere pertinente y en consecuencia, que se pueda ponderar el eventual perjuicio que pueda ocasionarle el traslado”.

En cuanto al tema de la reasignación, el artículo 115 del Reglamento supracitado determina lo siguiente:

“Todo cambio en la clasificación de un puesto se considerará provisional durante los seis meses siguientes a la fecha de su vigencia. En ese período, el acto podrá ser revocado por resolución de la Dirección General, previo estudio del caso.”

Con base en la anterior cita, se concluye que si un funcionario cuyo puesto ha sido reasignado fuere trasladado a desempeñar funciones de inferior nivel de clasificación a las que realizaba en el momento de la reasignación, durante el período de provisionalidad que señala el mencionado artículo 115, dicha reasignación sería susceptible de ser revocada. Ahora bien, si un eventual traslado produjera un perjuicio grave a los servidores, el Ordenamiento Jurídico les brinda la opción de acudir al procedimiento regulado por el artículo 88, inciso a) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, el cual, literalmente, dice:

“En toda reclamación contra disposiciones o resoluciones de los Jefes, cuando el servidor alegue perjuicio causado por ella, se observarán las siguientes reglas: a) Si se formulare petición o reclamo ante la Dirección General de Servicio Civil, ésta contará con


un plazo máximo de dos meses para pronunciarse. Si se tratare de reclamos contra los jefes inmediatos de cualquier órgano, antes de recurrir al Tribunal de Servicio Civil, deberá agotarse la vía administrativa, a cuyos efectos deberá obtenerse un primer pronunciamiento del superior jerarca de la dependencia de que se trate, y un segundo pronunciamiento del Ministro respectivo. Si el reclamo se presentare contra un acto del propio Ministro, no se requiere más trámite que impugnarlo directamente ante dicho funcionario. En estos últimos dos casos, tanto el jerarca como el Ministro, tendrán un plazo máximo de ocho días hábiles para resolver lo procedente, entendiéndose que el mismo se tendrá por agotado si no se diere respuesta durante su transcurso.”

Atentamente.

Original firmado{Lic. Javier Rojas Vkíquez



AJ-226-2003 4 de abril de 2003

Licenciada Ana Patricia Pacheco Ureña Centro de Investigación y Conservación del Patrimonio Cultural MINISTERIO DE CULTURA, JUVENTUD Y DEPORTES Estimada señora:

Con la aprobación de la Directora de esta Asesoría Jurídica,

damos respuesta a su oficio enviado vía fax, de fecha 1 de abril del año en curso mediante el cual solicita criterio en materia de clasificación de puestos y sobre el particular nos permitimos indicarle lo siguiente:

De conformidad con lo que dispone el párrafo segundo del artículo

110 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, todo funcionario titular del puesto, podrá solicitar su reasignación, siempre y cuando se determine que se han dado cambios sustanciales y permanentes en sus tareas, actividades y responsabilidades, como consecuencia de modificaciones los objetivos y/o procesos de trabajo, que impliquen la obtención de productos o servicios más eficientes.

Ahora bien, el que los funcionarios puedan o no ser reasignados,

corresponde a un asunto eminentemente técnico que rebasa los criterios y aportes jurídicos, en consideración a que cada caso que se presente, debe ser estudiado por los especialistas de la materia, quienes determinarán lo procedente.

Ante lo antes indicado, se le sugiere seguir el procedimiento

establecido en el Artículo 110 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, presentando su solicitud de reasignación ante las instancias ministeriales respectivas, quienes resolverán con base en el análisis


técnico efectuado.

Atentamente.


Licda. Oralia Torres Leytón ASESORÍA JURÍDICA


AJ-289-2003 13 de mayo de 2003


Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio número Gestión 071-20032 de fecha 05 de mayo de 2003, mediante el cual solicita el análisis jurídico del caso referido a varios servidores del Ministerio de Salud, a fin de determinar cuál sería la acción que legalmente corresponde para poner a derecho la situación de los servidores.

Previo a dar respuesta a su consulta le manifestamos que es

política de esta Asesoría Jurídica no conocer de casos concretos, toda vez que corresponde a la Administración activa resolver los mismos. Por ello, el criterio que se emite contempla los aspectos jurídicos relacionados con el tema en consulta.

1. Antecedentes La situación que se describe en el antecedente que se adjunta,

corresponde a tres servidores del Ministerio de Salud quienes fueron reasignados erróneamente al puesto de Inspector de Salud 2, cuando en realidad correspondía al puesto de Inspector de Salud 1.

En vista del error, el Departamento de Recursos Humanos del

Ministerio, procedió a corregir, mediante resolución, la situación de los funcionarios.

Esta actuación de la Administración fue recurrida por los

servidores afectados ante la Sala Constitucional, la cual mediante votos números 2002-09239 de las 11:02 del 20 de setiembre de 2002,


2002-10205 de 10:25 horas del 25 de octubre de 2002 y 2002-10294 de las 11:54 horas del 25 de octubre de 2002, declaró con lugar los amparos interpuestos, obligando a la Oficina de Recursos Humanos del referido Ministerio a dejar sin efecto las resoluciones que emitió en lo que afectaban a los recurrentes.

2. Sobre la potestad de la Administración de revisar sus

actos La jurisprudencia de la Sala Constitucional, sobre el tema

de la intangibilidad de los actos administrativos, ha sido muy clara en definir que siempre que la Administración ha emitido un acto declaratorio de derechos, ésta no puede desconocer los efectos que ese acto genera sin que previamente se hubiesen seguido los procedimientos establecidos en los numerales 155 o 173 de la Ley General de la Administración Pública, o bien, lo dispuesto en los numerales 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

El procedimiento previsto en el artículo 155 será el aplicable

cuando la Administración por razones de conveniencia, mérito y oportunidad, y siempre que exista una grave divergencia entre los efectos del acto y el interés público, decide revocar un acto declaratorio de derechos siguiendo el procedimiento administrativo ordinario regulado en los numerales 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.

Si por el contrario, el acto contiene vicios que pueden producir la nulidad absoluta o relativa de éste, la Administración debe declarar la lesividad del acto y enviar el expediente a la Procuraduría General de la República.

En el supuesto de que la nulidad sea, además de absoluta,

evidente y manifiesta, puede declararse en vía administrativa la nulidad, siempre que se siga lo que al efecto dispone el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, y habiéndose realizado el respectivo procedimiento ordinario administrativo contemplado en los artículos 308 y siguientes del mismo cuerpo legal.

Debe hacerse la observación de que el plazo de caducidad con


que cuenta la Administración para realizar la respectiva declaratoria de nulidad es de cuatro años a partir de la emisión del acto que se revoca o anula. Una vez transcurrido dicho término no se puede anular o revocar ningún acto administrativo.

Propiamente sobre el punto de el cobro de sumas pagadas de

más la jurisprudencia de la Procuraduría General de la República ha señalado lo siguiente:

"Entonces, si por diversas circunstancias, la Administración ha emitido actos que generaron un derecho económico a un servidor suyo, pero los mismos se encuentran viciados, puede: 1.- Declarar la lesividad cuando la nulidad sea relativa o absoluta, y dentro de ese proceso, además de discutir la nulidad del acto, solicitar el pago de las sumas pagadas indebidamente, o; 2.- Declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta (si reúne estas características) y, posteriormente, determinar si existen sumas adeudadas (mediante el procedimiento administrativo ordinario). Si se emite un acto en el que se determina la existencia de las sumas que el funcionario adeuda, puede proceder a emitir la respectiva certificación – si es de la Administración – y enviarla a esta Procuraduría para su cobro en vía judicial. Finalmente, debe hacerse la observación que, tanto en los supuestos de los numerales 155 y 173 de la Ley General, como en el caso de la lesividad, el plazo de caducidad con que cuenta la Administración para realizar la respectiva declaratoria es de cuatro años a partir de la emisión del acto que se revoca o anula. Una vez transcurrido dicho término no se puede anular o revocar ningún acto administrativo."


Ahora bien, si la situación se encuentra dentro de los supuestos previstos por los numerales 155 y 173 de la Ley General de la Administración Pública, de previo a anular o revocar el acto la Administración debe seguir el debido proceso regulado en los numerales 308 y siguientes de ese mismo cuerpo normativo." (Procuraduría General de la República. Dictamen número C-111-2002 de 7 de mayo del 2002, que cita el dictamen Dictamen C-226-97 de 1º de diciembre de 1997)

Cabe agregar, que la jurisprudencia a determinado que los

dineros adquiridos no podrán serle deducidos al funcionario que los haya percibido de buena fe. Esto es que “... ante la inacción de la Administración por su proceder equivoco, se torna categóricamente imposible deducir monto alguno al salario del funcionario que no actuó con dolo o culpa sino de buena fe, percibiendo esos dineros por aspectos imputables a la administración propiamente” (DG-540-2001 de 10 de setiembre de 2001). Por lo indicado corresponde valorar a la Administración (en teste caso al Ministerio de Salud), a efecto de realizar el cobro de las sumas pagadas de más, si ha existido buena fe por parte de los servidores.

Otro aspecto importante de rescatar es el relacionado con la

responsabilidad del servidor que actúa negligentemente en el ejercicio de sus funciones generando un daño, por ejemplo patrimonial, a la Administración.

Al respecto el artículo 211, inciso 1 de la Ley General de la

Administración Pública dispone:

“El servidor público estará sujeto a responsabilidad disciplinaria por sus acciones, actos o contratos opuestos al ordenamiento, cuando haya actuado con dolo o culpa grave, sin perjuicio del régimen disciplinario más grave previsto por otras leyes”.

Del artículo transcrito se deduce que el funcionario público que ejecute un acto contrario al Ordenamiento Jurídico, incurriría en


responsabilidad administrativa, si hubiere actuado con dolo o culpa grave, lo cual debería determinar la Administración activa en cada caso concreto.

En conclusión, si la Administración pretende declarar la nulidad

absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos, como son los casos que se plantean en esta consulta, deberá, iniciar el procedimiento administrativo ordinario, establecido en los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública como requisito previo al envío del expediente a la Procuraduría General de la República.

A efecto de dejar claro el panorama, le indicamos que el

procedimiento ordinario establecido en la Ley General de la Administración Pública inicia con la formación del Órgano Director del Procedimiento por parte del Jerarca de la institución, en este caso, de la Ministra de Salud (artículo 173 numeral 2 de la Ley General de la Administración Pública).

Conformado el órgano director, éste iniciará el procedimiento

observando los principios que integran el debido proceso y observando las formalidades que establece la Ley General de la Administración Pública.

Si concluido el procedimiento ordinario administrativo, el

ministro del ramo remitirá el expediente a la Procuraduría General de la República a efecto de que se emita el dictamen correspondiente.

Si se determina que el acto que generó un derecho económico

al servidor se encuentra viciado de nulidad, la Administración puede proceder a realizar el cobro de las sumas pagadas de más, siguiendo para ello un debido proceso y sin olvidar valorar si le pago fue recibido de buena fe por el funcionario.

No omitimos manifestar que la Administración puede sentar las

responsabilidades disciplinarias que correspondan.

Atentamente




c.: Lic. José Joaquín Oviedo Corrales, Coordinador, Oficina Servicio Civil- Ministerio de Salud


AJ-320-2003 6 de junio del 2003 Licenciado Fabio Flores Rojas Director Área de Gestión de Recursos Humanos DIRECCION GENERAL DE SERVICIO CIVIL Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, y según la conversación que usted sostuvo con ella, procedemos a realizar corrección de error material en el oficio AJ-289-2003, del 13 de mayo del 2003 con fundamento en lo siguiente: Es potestad de la Administración Pública corregir los errores emitidos en un acto administrativo, estos errores no serán vicio del acto mismo de conformidad con lo dispuesto en el numeral 130 inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública, por consiguiente es jurídicamente procedente al amparo de lo establecido por el ordenamiento jurídico, corregir el error material del oficio AJ-289-2003, del 13 de mayo del año en curso, para que en lo sucesivo se lea de la siguiente manera: En el folio primero en el aparte 1. Antecedentes, renglón tercero en lugar de reasignados erróneamente debe leerse:

“ quienes fueron dispensados erróneamente de requisitos”

Asimismo en el párrafo segundo del mismo oficio, después de “procedió” se incorpora lo siguiente al texto:

“ ... procedió a solicitar a la Oficina de Servicio Civil ubicada en el Ministerio de Salud que se corrigiera la resolución OSCMS-195-2001, a lo que se accedió,


emitiéndose la resolución OSCMS-0132-2002 “ Quedando así corregido el error material consignado en el oficio AJ-289-2003, del 13 de mayo del año en curso, y entendidos que los dos oficios tanto el antes citado como el presente forman un todo y debe hacerse referencia en futuros caso a ambos oficios. Atentamente. Original Firmado{Licda. Cindy Campos Obaldía

Licda Cindy Campos Obaldia ASESORIA JURIDICA



Licenciado Guillermo Lee Ching Director General Estimado señor: Para su información y la de sus compañeros y por la importancia que reviste el voto número 2002-05795 dictado por la Sala Constitucional, en Recurso de Amparo de Teodoro Cortés Chaves en contra del Coordinador de la Oficina de Servicio Civil ubicada en el Ministerio de Salud, nos permitimos indicarle que dicha Sede Constitucional dispuso que esta Dirección General tiene un plazo de diez días para la emisión de información, ya que los dos meses que regula el artículo 88 inciso a) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, es un plazo para resolver una gestión o reclamación.15 Para mayor ilustración seguidamente se transcribe en forma íntegra el Considerando Único que dice:

Único.- El 16 de abril del 2002, el recurrente solicitó al recurrido información relativa al puesto 004008 (folio 3), y el recurrido contestó esa nota mediante oficio OSCMS-140-2002 fechado 3 de mayo del 2002 (folio 17), el cual no ha sido posible enviar al fax señalado para responder, por problemas en el fax de destino (folios

15Guillermo Cabanellas. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, define gestión y reclamación de la

siguiente manera:

Gestión: “La acción o el efecto de gestionar. //Administración.// Desempeño de una función o cargo.

//Encargo.// Diligencia; trámite.// Intervención.”

Reclamación: “Protesta ante el desconocimiento del derecho propio. //Exigencia de una obligación

ajena incumplida, desvirtuada o retrasada. //Queja.// Contradicción escrita o verbal de lo

considerado injusto.”


15, 16, 19 y 20). El recurrido alegó que tenía dos meses de plazo para emitir la información solicitada en aplicación del artículo artículo(sic) 88 inciso a) del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, esa norma dice textualmente: “Artículo 88.- En toda reclamación contra disposiciones o resoluciones de los jefes, cuando el servidor alegue perjuicio causado por ella, se observarán las siguientes reglas: a) Si se formulare petición o reclamo ante la Dirección General de Servicio Civil, esta contará con un plazo máximo de dos meses para pronunciarse. Si se tratare de reclamos contra los jefes inmediatos de cualquier órgano, antes de recurrir al Tribunal de Servicio Civil, deberá agotarse la vía administrativa, a cuyos efectos deberá obtenerse un primer pronunciamiento del Ministro respectivo. Si el reclamo se presentare contra un acto del propio Ministro, no se requiere más trámite que impugnarlo directamente ante dicho funcionario. En estos últimos dos casos, tanto el jerarca como el Ministro, tendrán un plazo máximo de ocho días hábiles para resolver lo procedente, entendiéndose que el mismo se tendrá por agotado si no se diere respuesta durante su transcurso...” Como puede verse lo que ese artículo 88 regula es el plazo para resolver una gestión o reclamación, y no la mera emisión de información, para lo cual lo aplicable es el plazo establecido en el artículo 32 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, es decir, de diez días, que vencieron el 30 de abril, como la notificación de este amparo se practicó el 7 de mayo del 2002 (folio 5), para ese momento, la respuesta ya había sido emitida y se había intentado enviarla al facsímil señalado por el recurrente, según afirmó bajo juramente el recurrido (folio 15) el primer intento infructuoso de enviar el facsímil fue el 6 de mayo, y el segundo intento fue el 7 de mayo sin obtener respuesta, y a partir de entonces el oficio quedó a disponibilidad del recurrente. Dado que para el momento en que la notificación de este amparo se practicó la respuesta ya había sido emitida y se había intentado enviarla infructuosamente al


facsímil señalado por el recurrente, lo procedente es desestimar este amparo por falta de interés actual.”

Atentamente.

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado{Licda. Miriam Rojas González



AJ-136-2003 17 de marzo del 2003

Máster Oscar Sánchez Chaves Director Área de Instrumentación Tecnológica Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a informarle acerca de la resolución de la Sala Constitucional de las trece horas con treinta y cuatro minutos del 4 de marzo del 2003, dictada en recurso de amparo número 02-006822-0007-CO, interpuesto por Víctor Arroyo García en contra del Presidente de la República y otros. En dicha resolución, la Sala acusa recibo del escrito de fecha 13 de febrero del 2003, suscrito por el señor Director General de Servicio Civil, Lic. Guillermo Lee Ching, mediante el cual informa que esta Dirección evaluó el estudio presentado por los recurrentes para revisión, y se concluyó que el mismo no reúne las características y elementos necesarios que permitan determinar la comparación con puestos que pretenden asemejar o igualar por parte de los interesados, y que en reiteradas ocasiones fueron informados, tanto los exservidores del Banco Anglo, como las autoridades de la Dirección Nacional de Pensiones, de los elementos mínimos requeridos para cumplir profesionalmente con un estudio como el referido, por lo cual esta Dirección General cumplió con lo ordenado por la Sala en la sentencia, pues, para poder colaborar, se requiere que se le suministre toda la información requerida. Una vez revisado dicho oficio, la Sala concluyó lo siguiente:

“Por ser lo anterior mera información de lo actuado en cumplimiento del supracitado fallo, lo procedente es


agregar el escrito a los autos y archivar el expediente.” Atentamente.


Lic. Javier Rojas Víquez ASESORÍA JURÍDICA c.: Msc. Francisco Chang Vargas, Director de Proceso, Normatización Técnica


AJ-133-2003 13 de marzo del 2003

Señor Omar Rodríguez Rodríguez Contralor de Servicios Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio CS-003-03, del 28 de febrero del 2003, mediante el cual nos remite el proyecto de “Reglamento de Creación, Organización y Funcionamiento de la Contraloría de Servicios de la Dirección General de Servicio Civil”, para efectos de revisión y aprobación. Al respecto le manifestamos que hemos procedido a la revisión de los aspectos jurídicos que involucran el pretendido proyecto de reglamento y consideramos que no es procedente ni necesaria la emisión de un decreto ejecutivo relativo a dicha materia, por cuanto la misma ya se encuentra normada en el Decreto Ejecutivo Nº 26025-PLAN, del 18 de abril de 1997, publicado en La Gaceta Nº 96, del 21 de mayo de 1997, el cual crea el Sistema Nacional de Contralorías de Servicios. En cuanto a las disposiciones de carácter meramente interno, que regulen aspectos no contemplados en el supracitado decreto, pueden ser reguladas por medio de una resolución del Director General. Seguidamente, analizaremos cuáles artículos del proyecto deben ser eliminados, y cuáles se pueden conservar en una resolución: El artículo primero pues la Contraloría de Servicios de la Institución ya fue creada en los numerales 1 y 2 del mencionado decreto, y sólo faltaba designar a un Contralor de Servicios, de conformidad con el artículo 5º del mismo. La primera parte del artículo segundo puede ser incluida en una eventual resolución. Sin embargo, sería improcedente establecer


sanciones o responsabilidades disciplinarias por vía de resolución, de manera que la última parte del artículo debe ser suprimida. El artículo tercero es innecesario, pues lo que establece ya se encuentra regulado en el numeral 5º del decreto supracitado. El artículo cuarto debe ser suprimido, pues reproduce el contenido del 5º del mismo decreto. El artículo quinto es innecesario, pues lo que establece se halla regulado en el 8º del texto que crea el Sistema Nacional de Contralorías de Servicios. En el proyecto aparece un segundo artículo numerado con el ordinal 5º, lo cual, suponemos, se debe a un error de digitación. Dicho artículo, que se refiere al objetivo general de la Contraloría de Servicios de esta Institución, puede ser incluido en una eventual resolución, lo mismo que el artículo sexto. El artículo sétimo debe ser suprimido, pues las funciones y atribuciones de las Contralorías de Servicios ya se encuentran delimitadas en el decreto que crea el Sistema Nacional de Contralorías de Servicios. Al final del artículo octavo se deberá agregar la siguiente frase: “de conformidad con lo que establece el artículo 6º, inciso c) del decreto ejecutivo Nº 26025-PLAN, del 18 de abril de 1997”. El artículo noveno podría ser incluido en una eventual resolución. Sin embargo, deberá agregarse al final la frase: “salvo disposición legal en contrario”. Los artículos décimo y décimo primero son susceptibles de ser incluidos en una resolución. Sin embargo, se deberá cambiar la palabra “Subdirectora” por “Subdirector”, ya que dicho puesto es ocupado actualmente por una mujer, pero en el futuro no se sabe si lo será, y el género masculino es el utilizado para nombrar puestos que pueden ser ocupados por cualquier de los sexos. Aparece un segundo artículo numerado con el ordinal 11º, lo


cual, suponemos, se debe a un error de digitación. En todo caso, deberá ser suprimido por innecesario pues tanto el Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, como el Reglamento Autónomo de Servicios de la Dirección General establecen el deber de confidencialidad respecto de los asuntos que se tramitan. El artículo décimo según deberá suprimirse, pues el procedimiento interno de las Contralorías de Servicios ya se encuentra normado en el artículo décimo del decreto que crea el Sistema Nacional de Contralorías de Servicios. El artículo décimo tercero puede incluirse en una resolución. Sin embargo, deberá cambiarse su redacción por la siguiente:

“Si respecto de un mismo asunto, tema o problema se reciben denuncias, reclamos, quejas o consultas que por su cantidad sobrepasen las posibilidades reales de atención y resolución individualizada, la Contraloría instruirá y resolverá en caso en forma colectiva, y de tal circunstancia y su resultado informará oportunamente a el o los interesados.”

El artículo décimo cuarto debe ser suprimido, pues la Contraloría de Servicios tiene claramente delimitada su competencia en el decreto de creación del Sistema Nacional de Contraloría de Servicios, y no puede renunciar al conocimiento de casos que formen parte de dicha competencia. Atentamente.



c.: Lic. Guillermo Lee Ching, Director General


AJ-323-2003 6 de junio del 2003

Señor Wilberth Cordero Fernández Jefe de Oficina de Servicio Civil Sector central 1-B Estimado señor: Con la aprobación de la Señora Directora de esta Asesoría Jurídica, le comunicamos la resolución No. 10248 dictada por el Tribunal de Servicio Civil a las catorce horas treinta y cinco minutos del veintidós de mayo del dos mil tres, declarando SIN LUGAR el reclamo administrativo interpuesto por CARLOS MORA SERRANO, expediente No. 13154. El recurrente elevó el Reclamo ante el Tribunal de Servicio Civil alegando que en virtud del proceso de reestructuración que se efectuó en el Ministerio de Agricultura y Ganadería, no se le reasignó en forma ascendente el puesto, considerando que en la actualidad y desde hace mucho tiempo sus funciones han variado permanente y sustancialmente, por lo que debía realizarse la reasignación al cargo de Técnico en Servicios Administrativos 1 a Técnico Administrativo 3, manifestando el actor, que quienes realizaron dicho estudio consideraron que no existía justificación algunas para ello. El Director General de Servicio Civil en contestación al traslado de ley se opone manifestando que, efectivamente el Ministerio se encuentra en un proceso de reestructuración y el puesto del gestionante no fue reasignado a la clase que pretende, sea de Técnico Administrativo 3, dada la naturaleza de las funciones que ejecuta, y toda vez que no cumple con los requisitos ni las funciones requeridas para el puesto. Señala además, que en virtud del proceso de reestructuración de ese Ministerio, se determinó ubicar el puesto del señor Mora Serrano en la clase Técnico en Servicios Administrativos 1, informándole la


situación, ejerciendo el gestionante los recursos de revocatoria y apelación que le concede el ordenamiento jurídico, en cumplimiento al debido proceso. Asimismo opone la excepción de falta de derecho. El Tribunal de Servicio Civil reitera lo que ha manifestado nuestra Sala Constitucional en el sentido de que esa Sede es un órgano de instancia administrativa agotando la vía administrativa y por tanto quedando abiertas las vías jurisdiccionales comunes. Acoge la excepción de falta de derecho planteado por el accionado, porque aún y cuando el servidor recurrente en uso de las potestades y procedimientos que la ley le otorga interpone el presente reclamo, no existe fundamento legal ni técnico para las pretensiones que alega. Analiza esa Sede Administrativa según se transcribe:

“... que el tipo de movimiento técnico que se le hizo al puesto que ocupa el recurrente fue una ubicación por reestructuración, tal y como lo señala el oficio DRH-0660-2002 del Departamento de Recursos Humanos del MAG y no una reasignación como indica el servidor accionante en sus argumentos. Y es que la ubicación por reestructuración y la reasignación son dos conceptos muy diferentes tanto en su razón de ser como en sus efectos. Así se tiene que la ubicación por reestructuración de un puesto, como es el caso presente, surge de la necesidad de una organización de modificar su estructura funcional y organizacional que le permita simplificar, modernizar y racionalizar sus procesos y recursos de toda naturaleza, en aras de obtener a un menor costo una mayor eficiencia en el servicio por brindar. (...) el efecto de una reestructuración no es aumentar o disminuir salarios, ni subir la clasificación de puestos, es posible que eso suceda con algunas clases de puestos, pero ello responde a una consecuencia técnica inmediata de la nueva reorganización no ha(sic) un propósito deliberado de la misma, por lo que si un servidor no está conforme con la clasificación de su puesto


consecuencia de la reestructuración, y si no le prosperan sus recursos administrativos respectivos, debe consolidar sus funciones para luego gestionar la resignación respectiva de conformidad con lo dispuesto en los artículos 110, 111 y sus reformas del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil. En cambio la resignación de un puesto surge de otros supuestos y es una expectativa de derecho para el servidor interesado, por cuanto debe esperarse el resultado del estudio técnico que lleven a cabo los órganos competentes y que puede producir los efectos esperados como también que los mismos no se den, ya que todo depende de la situación y el perfil ocupacional que el puesto dispone en su nueva estructura. (...) De tal forma que si el funcionario accionante, no obstante lo indicado, considera que se han dado cambios sustanciales en cuanto al puesto que desempeña, una vez que sus funciones estén debidamente consolidadas y cumpliendo con los requisitos técnicos establecidos, puede solicitar la aplicación del trámite de reasignación de acuerdo a(sic) lo señalado anteriormente y de conformidad con lo regulado en los artículos 110 y 111 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.”

Atentamente.



c.: Msc. Oscar Sánchez Chaves, Director, Área de Instrumentación Tecnológica


AJ-324-2003 6 de junio del 2003

Licenciado Wilberth Cordero Fernández Jefe de Oficina de Servicio Civil Sector Central 1-B Estimado señor: Con la aprobación de la Señora Directora de esta Asesoría Jurídica, hacemos de su conocimiento la resolución No. 10242 dictada por el Tribunal de Servicio Civil a las diez horas treinta y cinco minutos del dieciséis de mayo del dos mil tres, declarando CON LUGAR el reclamo administrativo interpuesto por LUIS ALFONSO CHACON COTO, expediente No. 13284. El señor Chacón Coto manifiesta ante el Tribunal de Servicio Civil que suscribió junto con el Ministro de Agricultura y Ganadería, Contrato de Dedicación Exclusiva No. 004-2002 contando con el aval de su Jefe inmediato. Que la Dirección General de Servicio Civil no le otorgó el refrendo a dicho contrato alegando que en el Manual de Atinencias Institucional no se contempla su grado académico para el cargo que ocupa como Profesional de Servicios Archivísticos. Que está debidamente nombrado como Profesional Bachiller Administrativo ostentando el grado de Licenciatura en Administración de Empresas con énfasis en Gestión y Servicios de Información. Que cumple con los requisitos para acogerse al Régimen de Dedicación Exclusiva. Manifiesta el recurrente que así como él, existen muchos casos de profesionales que ejecutan cargos donde, por ejemplo se requiere un Archivista cuando en realidad son sociólogos quienes están nombrados y en tal caso no existe atinencia. Conferido el traslado de ley al señor Director General de Servicio Civil se opone en razón de que el título académico que ostenta el señor Chacón Coto, Licenciado en Administración de Empresas con Énfasis en Gestión y Servicios de la Información, no es atinente con el requisito que se establece para la clase de puesto Profesional Bachiller Administrativo con el cargo de Profesional de Servicios


Archivísticos, donde está nombrado, siendo como única atinencia la disciplina de Archivística, por lo que devuelve sin aprobar el contrato de Dedicación Exclusiva. Sobre el Fondo del asunto el Tribunal de Servicio Civil, reitera lo que ha manifestado nuestra Sala Constitucional en voto No. 1148-90 de las 17 horas del 21 de setiembre de 1990, en el sentido de que esa Sede conoce del asunto como un órgano de instancia administrativa cuyas resoluciones agotan la vía administrativa, quedando abiertas las vías jurisdiccionales comunes. Ahora bien, es del criterio de ese Honorable Tribunal previo análisis de los hechos y la prueba aportada, así como de la normativa prevista para regular el Régimen de Dedicación Exclusiva, que el reclamo es procedente por las razones que seguidamente se transcriben:

“Analizados los requisitos que exige el artículo 3 de la resolución DG-070-94 no se indica que el servidor interesado debe reunir requisitos de atinencia entre el título académico que ostenta y la especialidad del puesto ocupado, como lo pretende hacer ver la Dirección General de Servicio Civil. Por lo contrario, el recurrente demuestra cumplir con los requisitos que exige dicha normativa y obligarlo a que cumpla otras condiciones no reguladas allí, sería violentar el principio de legalidad en el que debe sustentar su quehacer diario la Administración en detrimento de la buena fe y de los intereses subjetivos del funcionario. Distinto sería el caso en que el recurrente estuviera solicitando una reasignación o un cambio en la clase de su puesto, situación en la cual se pueden entrar a valorar técnicamente aspectos, como el de la atinencia y especialidades; pero no estamos ante ese supuesto, y tampoco ante la circunstancia de que si el gestionante le correspondía o no estar nombrado en el puesto para el cual se le aceptó el requisito académico que posee, pues ese es un acto consolidado. Así las cosas, la pretensión de la autoridad demandada de solicitar la mencionada atinencia al recurrente, y por consiguiente


de crear un nuevo requisito para refrendar los contratos de Dedicación Exclusiva, de ninguna manera se ajusta al principio de legalidad y seguridad jurídica que se debe garantizar al servidor.”

Siendo esto así, esa Sede Administrativa resuelve con lugar el reclamo y señala:

“Proceda dicha Autoridad a refrendar el contrato de Dedicación Exclusiva del recurrente, a partir de la fecha en que el mismo fue firmado por las partes y a otorgar el porcentaje por concepto de Dedicación Exclusiva que en derecho corresponda.”

Atentamente. Original Firmado{Licda. Oralia Torres Leytón



AJ-348-2003 11de junio de 2003

Licenciado Carlos Calvo Coto Jefe del Departamento de Recursos Humanos Registro Nacional Estimado señor:


Jurídica, se le comunica la resolución emitida por el Tribunal de Servicio Civil a las nueve horas y treinta y cinco minutos del veintitrés de mayo del año en curso; la cual corresponde al Reclamo presentado por el funcionario MAINOR DURAN BLANCO contra esta Dirección General, por considerar el señor Durán Blanco que el puesto que por motivo de reestructuración y por las funciones realizadas en el que le corresponde estar, es el de Profesional Informático 2 B y no el de Profesional Informático 2 A, como así lo determinara el Departamento a su cargo y el Director General de Servicio Civil.

Indica el citado Tribunal que no es posible ubicar al recurrente en

el puesto correspondiente a la clase Profesional Informático 2 B, debido a que ésta exige la Licenciatura en carrera atinente al puesto así como la respectiva incorporación al Colegio de Profesionales en Informática y Computación, requisitos que no cumple el Accionante.

Agrega el Tribunal que los procesos de reestructuración puede

beneficiar o perjudicar a determinado funcionario, lo que no es el propósito de dichos procesos, siendo una consecuencia de su puesta en práctica.

En el mismo orden de ideas, se indica que no se le ha violentado

ningún derecho adquirido al Accionante, esto al no haber ocurrido las circunstancias para que tal figura se consolidara, al ser la dispensa de requisitos temporal y aplicable a la clase de puesto que ocupaba


mientras se mantuvieran esas condiciones; además, el otorgarle erróneamente al funcionario la clase de puesto pretendida, de ninguna manera consolida derecho alguno.

Concluye el Tribunal de Servicio Civil la resolución indicada,

declarando procedente la excepción de falta de derecho presentada por el Director General de Servicio Civil y en consecuencia, declara sin lugar el reclamo presentado por el señor Mainor Durán Blanco, dando así por agotada la vía administrativa. Atentamente.

Original Firmado{Lic. Manuel Emilio Castro Marín

Lic. Manuel Emilio Castro Marín ASESORÍA JURÍDICA


AJ-306-2003 27 de mayo del 2003

Licenciada María Eugenia Durán Reyes Directora de Recursos Humanos Ministerio de Justicia Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio DRH-UAJ-0969-2003, del 13 de mayo del 2003, mediante el cual nos consulta si el año de servicio social obligatorio puede ser considerado para efectos de reconocimiento de aumentos anuales. Al respecto, le manifestamos que esta Asesoría Jurídica ya ha externado su criterio en el sentido de que el servicio social obligatorio no constituye una relación de servicio con la Administración Pública. En el oficio AJ-406-98, del 8 de julio de 1998, expresamos lo siguiente:

“Fundamentados en todo lo anterior, podemos colegir que aquella persona que se esté desempeñando en el desarrollo del Servicio Social Obligatorio, no puede ser considerada como profesional ya que esta prestación de servicios no conforma un nombramiento de un profesional en ciencias médicas, ello porque también el Artículo 3° del Estatuto de Servicios Médicos indica que “quedará incluido en el Estatuto de Servicios Médicos , el médico nombrado mediante concurso y que haya cumplido satisfactoriamente el período de prueba” y por otra parte en el caso de que se esté en el Servicio Social Obligatorio, el Artículo 9° de la Ley N° 7559 establece que “El Estado deberá asegurar las plazas necesarias para realizar el Servicio Social


Obligatorio”, razón suficiente para arribar a la conclusión de que estas personas no se están desempeñando como profesionales nombradas por concurso ni incorporados al Colegio de Médicos y Cirujanos de Costa Rica para que se les tome el año de Servicio Social, para efectos de experiencia laboral y aún menos para efectos de ésta en supervisión de personal”.

Asimismo, en el oficio AJ-629-98, del 30 de octubre de 1998, señalamos lo siguiente:

“No se visualiza en la normativa de la Ley de cita, que la naturaleza del Servicio Social Obligatorio sea iniciar una relación de prestación de servicios con el Estado, lo que conllevaría a que todos los derechos como antigüedad, experiencia y otros le corresponden a aquel que está enmarcado por estas condiciones. Si esto fuese así, se estaría violentando todos los procesos de reclutamiento, selección, derecho a la carrera administrativa entre otros y lo más grave, ingreso de esta forma (sic) sería absolutamente nulo. En ese sentido, el profesional en ciencias de la salud al brindar el Servicio Social Obligatorio, no es servidor público en el sentido exacto de la palabra porque no existe una relación jerárquica sino que es una supervisión para que desarrolle su cometido, no se concursa por las plazas de Servicio Social Obligatorio sino que es el Estado que le brinda al sistema nacional de salud las plazas necesarias para realizar este servicio (Artículo 9°); se remunera de acuerdo con el salario inicial profesional en la administración pública, es decir se remunera con el salario de médico G1”.

Atentamente.


Lic. Javier Rojas Víquez


ASESORÍA JURÍDICA


AJ-245-2003 22 de abril del 2003

Máster Francisco Chang Vargas Director Proceso de Normatización Técnica Estimado señor: Con la aprobación de la Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio N° IT-NT-068-2003, de fecha 26 de marzo del 2003, relativo a una serie de tribunales administrativos, mediante el cual solicita “el criterio jurídico en cuanto a la interpretación que debe darse a las diferentes normas, emitidas en materia de recursos humanos para los Tribunales de previa mención, para dimensionar la participación de esta Área en aspectos propios a la clasificación y valoración de los puestos de los mismos; sea realización de estudios, emisión y vinculancia de criterios, normas, autorizaciones y demás”. Dada la amplitud de su consulta, y con la finalidad de evacuarla de la manera más clara y ordenada posible, procederemos a analizar por separado la situación de cada uno de los tribunales administrativos citados en ella, en relación con los aspectos consultados, en el mismo orden en que fueron mencionados en su oficio. TRIBUNAL AMBIENTAL ADMINISTRATIVO Este Tribunal fue creado mediante la Ley N° 7554 del 4 de octubre de 1995, “Ley Orgánica del Ambiente”, publicada en La Gaceta N° 215 del 13 de noviembre de 1995. El artículo 103 de dicha ley establece lo siguiente:


“Se crea un Tribunal Ambiental Administrativo, con sede en San José y competencia en todo el territorio nacional. Será un órgano desconcentrado del Ministerio del Ambiente y Energía, con competencia exclusiva e independencia funcional en el desempeño de sus atribuciones. Sus fallos agotan la vía administrativa y sus resoluciones serán de acatamiento estricto y obligatorio”.

Como se desprende de la lectura del numeral citado, el Tribunal Ambiental es un órgano desconcentrado del Ministerio del Ambiente y Energía. La Ley General de la Administración Pública regula la figura de la desconcentración en su artículo 83, el cual señala:

“1. Todo órgano distinto del jerarca estará plenamente subordinado a éste y al superior jerárquico inmediato, salvo desconcentración operada por ley o por reglamento.

�La desconcentración mínima se dará cuando el superior no pueda:

a) Avocar competencias del inferior, y b) Revisar o sustituir la conducta del inferior, de oficio o a instancia de parte.

�La desconcentración será máxima cuando el inferior esté sustraído, además, a órdenes, instrucciones o circulares del superior.

� La imposibilidad de revisar o sustituir la

conducta del inferior hará presumir la potestad de avocar la misma y a la inversa.

�Las normas que crean la desconcetración mínima

serán de aplicación restrictiva en contra de la competencia del órgano desconcentrado y las que crean la desconcentración máxima serán de


aplicación extensiva en su favor”. Por su parte, la Procuraduría General de la República, en su dictamen C-159-96, se refirió al instituto de la desconcentración en los siguientes términos:

“Esta atribución se funda en la necesidad de especializar ciertos órganos en materias específicas, de manera que se satisfagan en mejor forma los cometidos públicos. Desde esa perspectiva, desconcentrar es especializar funcionalmente determinados órganos, sin que se desliguen orgánicamente tales competencias de la estructura originaria. Por otra parte, la atribución de esa competencia quiebra los principios normales en orden a la relación de jerarquía. En primer término, el jerarca deviene incompetente para emitir los actos relativos a la materia desconcentrada. Esa incompetencia no es, sin embargo, absoluta. La norma que desconcentra delimita la materia desconcentrada así como los poderes conferidos al órgano inferior. Pero en los demás aspectos de su actividad, este órgano permanece sometido a la relación de jerarquía. Consecuentemente, el jerarca ejercita sus poderes normales respecto de los ámbitos no desconcentrados. De allí que la norma que desconcentra debe establecer hasta dónde llega la desconcentración, qué poderes conserva el jerarca respecto de lo desconcentrado”.

Ahora bien, en el caso del artículo 103 supracitado, el mismo no dice expresamente si la desconcentración operada en el caso del Tribunal Ambiental Administrativo es mínima o máxima. Sin embargo, al atribuirle al Tribunal competencia exclusiva e independencia funcional en el desempeño de sus atribuciones, parece otorgarle un grado máximo de desconcentración. En todo caso, esa es la interpretación más plausible, pues no parece razonable que un tribunal administrativo, por el tipo de funciones que realiza, se halle sujeto a órdenes, instrucciones o circulares de un superior.


El nombramiento de los miembros del Tribunal se contempla en el artículo 103 de la Ley Orgánica del Ambiente, el cual determina lo siguiente:

“El Tribunal Ambiental Administrativo estará integrado por tres miembros propietarios y tres suplentes, todos de nombramiento del Consejo Nacional Ambiental , por un período de seis años. Serán juramentados por el Presidente de este Consejo”.

Con base en dicha norma, es criterio de esta Asesoría Jurídica que los integrantes del Tribunal Ambiental Administrativo son funcionarios nombrados a plazo fijo y, por consiguiente, excluidos del Régimen de Méritos. En cuanto al procedimiento aplicable y el órgano competente en materia de nombramiento, clasificación y remuneración de puestos del personal de apoyo del Tribunal, debemos señalarle que no existe ninguna norma en la Ley Orgánica del Ambiente que excluya al personal de apoyo del Tribunal Ambiental Administrativo del Régimen de Servicio Civil, por lo que en las materias dichas se aplicará lo que establecen el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento. Tampoco existe norma alguna que le otorgue a los miembros del Tribunal, ni al resto del personal, un régimen salarial especial y la escala salarial aplicable, tanto para los miembros del Tribunal, como para el resto del personal, será la vigente para los puestos del Régimen de Servicio Civil, según su clasificación. La aplicación de una escala salarial diferente sería violatoria del Principio de Legalidad consagrado en el artículo once de nuestra Constitución Política, y en su homólogo de la Ley General de la Administración Pública, según el cual los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad y no pueden arrogarse competencias que la ley no les concede, lo cual implica que sólo pueden ejecutar aquellos actos que cuenten con el debido fundamento legal. �TRIBUNAL FISCAL ADMINISTRATIVO


El Tribunal Fiscal Administrativo, por su parte, fue creado a través del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, Ley N° 4755 del 3 de mayo de 1971, la cual dispone en su artículo 158:

“Jurisdicción y competencia. Las controversias tributarias administrativas deberán ser decididas por el Tribunal Fiscal Administrativo, el que en adelante deberá regirse por las disposiciones de este capítulo. Dicho Tribunal será un órgano de plena jurisdicción e independiente en su organización, funcionamiento y competencia, del Poder Ejecutivo y sus fallos agotan la vía administrativa (...)”

En relación con la integración del Tribunal, el artículo 161, reformado por el artículo 11 de la Ley de Justicia Tributaria N° 7535 del 1 de agosto de 1995, y por el artículo 78 de la ley N° 8343 de 27 de diciembre del 2002, “Ley de Contingencia Fiscal”, señala:

“El Poder Ejecutivo deberá designar, individualmente, a los propietarios y a los suplentes del Tribunal Fiscal Administrativo, previo concurso de antecedentes, que ha de efectuarse formalmente, con la intervención de las autoridades que establece el Estatuto de Servicio Civil. Las formalidades y las disposiciones sustantivas fijadas en ese ordenamiento se observarán igualmente para la remoción de los miembros de este Tribunal. La retribución de los integrantes del Tribunal debe ser igual al sueldo de los miembros de los tribunales superiores del Poder Judicial, la del resto del personal deberá equipararse, según el caso, a la de los cargos equivalentes del personal de esos tribunales o de otros órganos del Poder Judicial donde se desempeñen cargos iguales o similares”.

Por otra parte, el artículo 162 menciona las causales de remoción de los miembros del Tribunal:


“Son causas de remoción de los miembros del Tribunal: a) Desempeño ineficiente de sus funciones; b) Mala conducta en el desempeño de sus cargos; c) Negligencia reiterada que dilate la sustanciación de los procesos; d) Comisión de delitos, incluso tentativa y frustración, cuyas penas afecten su buen nombre y honorabilidad; y e) Falta de excusa en los casos previstos en el artículo 164 de este Código, o la violación de las prohibiciones establecidas en el mismo. El Poder Ejecutivo, una vez finalizado el período de nombramiento, procederá a reelegir a los miembros en sus funciones, salvo que declare a alguno no elegible en virtud de que haya incurrido en alguna causa que amerite su remoción”.

Esta Asesoría Jurídica ya se refirió al nombramiento y remoción de los miembros del Tribunal Fiscal Administrativo, en su oficio AJ-201-98, del 16 de abril de 1998. En aquella ocasión se concluyó que los integrantes del Tribunal Fiscal Administrativo gozan de estabilidad en sus puestos y sólo podrán ser removidos de ellos si incurrieren en alguna de las causales establecidas en el artículo 162 supracitado. En relación con la remuneración de los miembros y el personal del Tribunal Fiscal Administrativo, el artículo 161 supracitado es claro al señalar que la de los integrantes del Tribunal debe ser igual al sueldo de los miembros de los tribunales superiores del Poder Judicial, mientras que la del resto del personal deberá equipararse, según el caso, a la de los cargos equivalentes del personal de esos tribunales o de otros órganos del Poder Judicial donde se desempeñen cargos iguales o similares. Siendo la Dirección General de Servicio Civil el órgano rector en materia de clasificación y valoración de puestos dentro de la Administración Pública, y siendo que ninguna disposición legal ha excluido al Tribunal Fiscal Administrativo del Régimen de Méritos, le corresponde a la Dirección General administrar el sistema


salarial del Tribunal, efectuando la valoración y revaloración periódica de los puestos, la cual, sin embargo, no estará regulada por la Ley de Salarios de la Administración Pública, sino por la escala salarial del Poder Judicial, por establecerlo así la ley. 3.TRIBUNAL ADUANERO NACIONAL Este Tribunal fue creado por la Ley General de Aduanas, ley número 7557 del 20 de octubre de 1995, publicada en La Gaceta N° 212 del 8 de noviembre de 1995, cuyo artículo 205 dispone, en lo que interesa:

“Créase el Tribunal Aduanero Nacional como un órgano de decisión autónoma, adscrito al Ministerio de Hacienda (...)”

En relación con el concepto de adscripción, la Procuraduría General de la República ha dicho, en el dictamen C-182-2002, del 15 de julio del 2002, refiriéndose al Tribunal Registral Administrativo:

“Si bien hemos afirmado en otras oportunidades que el término “adscripción” no tiene un significado propio en el Derecho Administrativo – lo que no ha impedido que sea utilizado para designar una determinada relación con una orgnización mayor, tanto si se refiere a los entes como a los órganos -, lo cierto es que la adscripción debe ser establecida por el legislador, quien fijará su grado y alcances, y en todo caso, puede derivar del análisis del resto del marco normativo que regula al órgano particular al cual hace referencia dicha adscripción (...) En el presente caso, a nuestro entender, resulta evidente que el término “adscrito” significa “pertenencia”, es decir, que el Tribunal Registral Administrativo es un órgano colegiado que se integra dentro de la estructura organizativa de la Administración Central, más concretamente del Ministerio de Justicia (...)”


En el caso del Tribunal Aduanero Nacional, igualmente, la adscripción implica “pertenencia”, de manera que dicho Tribunal forma parte de la estructura orgánica del Ministerio de Hacienda, si bien tiene poder de decisión autónoma, por establecerlo así el artículo 205 supracitado.

El artículo 206 de la Ley General de Aduanas, por su parte, regula la composición del Tribunal: “El Tribunal estará integrado por siete miembros; cinco de ellos serán abogados especializados en materia aduanera, con experiencia no menor de cuatro años, y los otros dos serán personas con grado mínimo de licenciatura y experiencia no menor de cuatro años en materias tales como clasificación arancelaria, valoración aduanera, origen de las mercancías y demás regulaciones del comercio exterior. El Tribunal contará con un presidente que será abogado, además, con un secretario y el personal administrativo necesario para el buen funcionamiento, nombrados de acuerdo con las regulaciones del Estatuto de Servicio Civil “. (Lo subrayado no es del original) Como se desprende claramente de la norma transcrita, el personal administrativo se regirá por las regulaciones del Estatuto de Servicio Civil. En cuanto a la forma de nombramiento de los integrantes del Tribunal, ella se establece en el artículo 207 de la mencionada ley: “Los miembros serán nombrados por el Ministro de Hacienda, previo concurso público de antecedentes. En esa forma, se nombrará igual número de suplentes quienes deberán reunir los mismos requisitos de los propietarios y actuarán en caso de


ausencia, impedimento, recusación o excusa de estos Las causas y los procedimientos de remoción y prohibición y la retribución económica de los miembros del Tribunal serán iguales a los fijados para los miembros del Tribunal Fiscal Administrativo”.

Esta Asesoría Jurídica, en el ya citado oficio AJ-201-98, concluyó que, al establecer el artículo anteriormente citado que al Tribunal Aduanero nacional se le aplicarán las mismas causas de remoción que al Tribunal Fiscal Administrativo, ello quiere decir que los integrantes del Tribunal Aduanero gozarán de estabilidad en sus puestos, y sólo podrán ser removidos si incurren en alguna de las causales contempladas en el artículo 162 del Código de Normas y Procedimientos Tirbutarios, citado en su oportunidad.

Por otra parte, la remuneración de los miembros del Tribunal Aduanero Naciona será la misma establecida para los miembros del Tribunal Fiscal Administrativo, para cuya determinación remitimos a lo desarrollado al respecto en el punto segundo del presente oficio. No obstante, cabe aclarar que dicha equiparación salarial se da únicamente entre los miembros de uno y otro tribunal, no así entre el personal administrativo, por lo que la remuneración del personal de apoyo del Tribunal Aduanero Nacional se regirá por la escala salarial del Régimen de Servicio Civil, y le corresponderá a la Dirección General efectuar la respectiva valoración de los puestos. IV.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE TRANSPORTE Fue creado mediante la Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la Modalidad de Taxi, N° 7969 del 22 de diciembre de 1999, publicada en La Gaceta N° 20 del 28 de enero del 2000. El artículo 16 de dicha ley determina lo siguiente:

“Créase el Tribunal Administrativo de Transporte, con sede en San José y competencia en todo el territorio nacional, como órgano de desconcentración máxima, adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transportes. Sus atribuciones serán exclusivas y


contará con independencia funcional, administrativa y financiera. Sus fallos agotarán la vía administrativa y sus resoluciones serán de acatamiento estricto y obligatorio”.

Para una definición de los conceptos de desconcentración máxima y adscripción, remitimos a lo expresado en los puntos primero y tercero, respectivamente, del presente oficio. La integración del Tribunal Administrativo de Transporte se halla regulada en el artículo 17 de la ley mencionada:

“El Tribunal estará integrado por tres miembros propietarios y tres suplentes, designados por el Poder Ejecutivo, por un período de seis años. Podrán ser reelegidos, previo concurso de antecedentes que promoverá el Consejo y deberán ser juramentados por el Presidente de la República. Las formalidades y disposiciones sustantivas fijadas en el ordenamiento se observarán igualmente para removerlos. La retribución de los integrantes del Tribunal deberá ser equivalente al sueldo de los miembros de los tribunales superiores del Poder Judicial; la del resto del personal deberá equipararse, según el caso, a la de los cargos afines del personal de esos tribunales o de otros órganos del Poder Judicial donde se desempeñen cargos iguales o similares”.

La Procuraduría General de la República, en su dictamen C-255-2000, del 12 de octubre del 2000, ha establecido claramente que los integrantes del Tribunal Administrativo de Transporte no forman parte del Régimen de Méritos:

“En el caso de las personas físicas que lleguen a integrar el Tribunal Administrativo de Transporte, si bien no quedan cubiertos por el régimen de servicio civil - debido a la especialidad de sus funciones y, particularmente, por tratarse de nombramientos a plazo fijo-, no cabe la menor duda de que son


funcionarios públicos y, por consiguiente, su nombramiento debe regirse por las reglas y principios constitucionales que regulan el acceso a los cargos públicos”.

No ocurre lo mismo, sin embargo, con el personal administrativo del Tribunal, el cual sí forma parte del Régimen de Servicio Civil, por cuanto no hay norma legal alguna que lo excluya, si bien su remuneración deberá ser igual a la de los cargos de los tribunales superiores u otros órganos del Poder Judicial, por establecerlo así la ley. En cuanto a la intervención de la Dirección General de Servicio Civil en la valoración de los puestos, remitimos a lo expresado en el punto segundo del presente oficio, en relación con el Tribunal Fiscal Administrativo. V.TRIBUNAL REGISTRAL ADMINISTRATIVO Este tribunal nació a raíz de la promulgación de la Ley de Procedimientos de Observancia de los Derechos de Propiedad Intelectual, N° 8039, publicada en La Gaceta N° 206 del 27 de octubre del 2000. El artículo 19 de dicha ley establece, en lo que interesa:

“Créase el Tribunal Registral Administrativo como órgano de desconcentración máxima, adscrito al Ministerio de Justicia y Gracia, con personalidad jurídica instrumental para ejercer las funciones y competencias que le asigna esta Ley (...)”

En cuanto a los conceptos de desconcentración máxima y adscripción, remitimos a lo desarrollado en los puntos primero y tercero del presente oficio. En relación con el concepto de personalidad jurídica instrumental, la Procuraduría General de la República, en su dictamen C-152-2002, del 12 de junio del 2002, expresó lo siguiente:

“... Se viene a considerar que la personalidad jurídica instrumental constituye una personalidad presupuestaria, que permite administrar un propio presupuesto y, por ende, recursos con independencia


del Presupuesto del ente público al que pertenece el órgano desconcentrado. La personalidad instrumental permitiría al órgano disponer de determinados bienes en forma separada del ente al que pertenece. Y si es titular de bienes, es titular de un patrimonio y de un presupuesto que le permita manejar ese patrimonio”.

El mismo órgano consultivo señaló, en su dictamen C-072-2002:

“De lo indicado en el primer acápite, queda evidenciado que el criterio de la Procuraduría en orden al otorgamiento de personalidad jurídica es que ésta debe derivar expresamente de la Ley. Criterio que se aplica tanto para la personalidad plena como para la personalidad instrumental o presupuestaria”.

En el caso concreto del Tribunal Registral Administrativo, la Procuraduría ha dicho, en el dictamen C-182-2002, del 15 de julio del 2002:

“En relación con lo anterior, ha de advertirse que en el caso concreto de la desconcentración que se opera con el Tribunal Registral Administrativo, aunque se le otorgue personería jurídica instrumental a ese órgano colegiado – aspecto que la doctrina conoce adecuadamente como personificación presupuestaria -, por su propia naturaleza – limitada a la gestión presupuestaria -, ello no implica de ningún modo la creación de un ente con personalidad jurídica propia, distinta a la del Estado (remito al efecto, a la Opinión Jurídica O.J.-007-2000- de 11 de enero del 2000); máxime si se considera que la función registral ha sido tradicionalmente entendida como una función esencial del Estado”.

La integración del Tribunal Registral Administrativo y la remuneración de sus miembros y del personal administrativo, están contempladas en el artículo 20 de la ley 8039, el cual dispone:

“El Tribunal estará compuesto por cinco


miembros, dos de los cuales serán nombrados por el Ministro de Justicia y Gracia. La Junta Administrativa del Registro Nacional enviará tres ternas al Poder Ejecutivo, para que nombre a los tres miembros restantes. Todos los nombramientos se harán previo concurso de antecedentes y deberán ser ratificados por la Asamblea Legislativa. El Tribunal tendrá cinco suplentes, los cuales serán nombrados de la misma manera que los titulares.

Los miembros del Tribunal serán nombrados por un período de cuatro años, podrán ser reelegidos previo concurso de antecedentes en los mismos términos indicados en el primer párrafo de este artículo. Las formalidades y disposiciones sustantivas fijadas en el concurso de antecedentes y en el ordenamiento jurídico, se observarán igualmente para removerlos. La retribución a los integrantes del Tribunal deberá ser equivalente al sueldo de los miembros de los tribunales superiores del Poder Judicial; la del resto del personal deberá equipararse, según el caso, a la de los cargos afines del personal de los órganos del Poder Judicial donde se desempeñen cargos iguales o similares. A los suplentes se les remunerarán sus servicios solo cuando ejerzan efectivamente la suplencia respectiva, por cualquier causa que la genere.”

En materia de remuneración, el artículo 25 de la ley 8039 señala, en lo que interesa:

“El Tribunal Registral Administrativo creará su propio régimen de salarios para su personal y estará autorizado para contratar al personal técnico y profesional que satisfaga las necesidades del servicio público.


Para hacerse acreedores a dicho régimen de salarios, los funcionarios deberán aprobar las pruebas que definirá el Tribunal; asimismo, cumplir los requisitos establecidos en materia de concursos de antecedentes”.

El régimen jurídico del Tribunal Registral Administrativo ya ha sido analizado por la Procuraduría General de la República en el supracitado dictamen C-182-2002, el cual señala, entre otras cosas:

“Sin embargo, en el presente caso debemos ser claros en advertir que no existe disposición legal alguna que excluya al “personal de apoyo” del Tribunal Registral Administrativo del Régimen del Servicio Civil. Y en todo caso, con vista del expediente legislativo N° 13 642 – en el que se tramitó la Ley 8039 de 12 de octubre del 2000 -, podemos afirmar que ese nunca fue el espíritu o la intención del legislador, al momento de crear dicho órgano; el cual, en todo caso permanece integrado órganicamente a la Administración Central (...) En consecuencia, para la contratación del personal “regular” o “común” de juntas, consejos, organizaciones adscritas, o entidades descentralizadas que dependan de los ministerios, deberán seguirse los procedimientos establecidos en el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento, para asegurar así los principios constitucionales de idoneidad y estabilidad en el empleo (...) Ahora bien, en el caso específico del Tribunal Registral Administrativo, de conformidad con la definición contenida en el artículo 5º del Decreto Ejecutivo 30363-J de 15 de mayo del 2002, es criterio de este Despacho que su "personal de apoyo" vendría a constituirse indudablemente en el personal "regular" o "común" - ya sea técnico o profesional -, necesario para el cumplimiento de sus funciones; y como tal, por así disponerlo el citado numeral 30 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, será el régimen de empleo público o estatutario -regido por un cuerpo de normas específico, distinto al Código de


Trabajo, denominado Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento, y por principios y disposiciones normativas primordialmente de Derecho Administrativo- el que determine su selección y reclutamiento; con excepción de la materia salarial, de conformidad con lo previsto expresamente en el numeral 20 de la Ley Nº 8039”.

Así pues, de acuerdo con lo anterior, el personal de apoyo del Tribunal Registral Administrativo se regirá, para efectos de selección y reclutamiento, por las normas del Régimen de Servicio Civil, excepto en materia salarial. En este último aspecto la Dirección General de Servicio Civil no deberá tener intervención alguna, pues el artículo 25 de la ley 8039 establece que el Tribunal “creará su propio régimen de salarios para su personal”, para lo cual cuenta con la personalidad jurídica instrumental que le otorga el artículo 19 de la misma ley.

Atentamente.




AJ-249-2003 29 de marzo del 2003

Máster Francisco Chang Vargas Director, Proceso de Normatización Técnica Área de Instrumentación Tecnológica Estimado señor: Con la aprobación de la Señora Directora de esta Asesoría Jurídica, y con fundamento en el Decreto Ejecutivo Nº 30944-J, del 20 de diciembre del 2002, publicado en La Gaceta Nº 18 del 27 de enero del 2003, procedemos a aclarar lo expresado en nuestro oficio AJ-245-2003, en lo concerniente al Tribunal Registral Administrativo, en cuanto a la intervención de la Dirección General de Servicio Civil en la valoración de los puestos de los miembros y el personal de apoyo del Tribunal Registral Administrativo. En ese sentido, procedemos a transcribir lo normado en los artículos 2 en lo conducente, y 5, del decreto supracitado:

“Artículo 2º.- La retribución económica del personal de apoyo del Tribunal Registral Administrativo... Artículo 51.- Las modificaciones salariales de los puestos citados en el artículo 2, se ajustarán cada vez que se efectúen aumentos y cambios en los pluses salariales que se aprueben en el Poder Judicial, previa autorización de la Dirección General de Servicio Civil.” (Lo subrayado no es del original)

Así las pues, queda claro que la Dirección General de Servicio Civil deberá autorizar previamente los aumentos y cambios que se produzcan en los pluses salariales del personal de apoyo del Tribunal Registral Administrativo, no así los que se produzcan en los salarios base.


Atentamente,


Lic. Javier Rojas Víquez ASESORIA JURIDICA



Señora Ing. Marianita Harvey Chavarría, MBA Decana Colegio Universitario de Limón Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio D-CUNL-038 de fecha 3 de Febrero del 2003, con el que consulta sobre el pago del zonaje que solicita el Director Académico nombrado por esa Institución. Sobre el particular debemos indicarle que esa Institución Universitaria se encuentra fuera del Régimen de Servicio Civil, por lo que de acuerdo con lo que dispone el artículo 13 del Estatuto de Servicio Civil, no tenemos competencia para evacuar consultas a estas instituciones. No obstante lo anterior, a manera de colaboración, le indicamos que en materia de zonaje para servidores públicos, lo que rige es lo dispuesto por el Decreto Ejecutivo 90-S.C. de fecha 30 de diciembre de 1965, y los montos mínimos y máximos que señala la Contraloría General de la República para cada año. Por su parte, el incentivo del zonaje y su procedencia de pago, ha sido discutido por la Procuraduría General de la República, quien entre otras cosas ha sostenido que tal reconocimiento se ajusta a un derecho, siempre y cuando la Administración decida trasladar al servidor, así lo ha indicado dicha institución en diversos dictámenes, entre los cuales podemos citar el C-005-2002 de fecha 24 de enero del 2000, que en lo que interesa señala lo siguiente:


“...Es decir, no sería dable su otorgamiento por propia voluntad del funcionario, cuando por sí mismo, decide trasladarse a trabajar a otro lugar, tal es el caso en que habiendo concursado en un puesto destacado en zona o lugar distante al de su residencia habitual debe residir allí para prestar sus servicios; pues evidentemente, la persona en forma previa, conocía las condiciones y características, por las que lo llevó a concursar en el nuevo cargo.”

Para mayor abundamiento, nos permitimos enviarle copia de nuestro oficio AJ-313-2002 en el cual abordamos este mismo tema de zonaje. Atentamente.



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INDICE REVISTA JURISPRUDENCIA - CIDSECIcidseci.dgsc.go.cr/(S(wp01eyogsqy3tgxpx3fppqxa))/datos... · 2006. 10. 4. · Revista de Jurisprudencia I Semestre 2003 Página No. 1 de 209