InDret · Introducción. Hacia un cambio de paradigma político criminal La política criminal de la última década en España ha estado caracterizada por la incorporación de diversos

EVISTA PARA EL WWW INDRETCOMNAacuteLISIS DEL DERECHO

l modelo penal de la seguridad iudadana en el derecho dministrativo sancionador

ablo Rando Casermeiro niversidad de Sevilla

ARCELONA ENERO DE 2010

InDret 12010 Pablo Rando Casermeiro

Abstractbull

El discurso poliacuteticocriminal de la uacuteltima deacutecada en Espantildea se ha desarrollado bajo el paradigma del derecho penal del riesgo Sin embargo el signo de las uacuteltimas reformas tiene un marcado caraacutecter securitario Desde el antildeo 2003 como miacutenimo el legislador ha asumido el modelo del derecho penal de la seguridad ciudadana en casi todas sus iniciativas de reforma del coacutedigo penal Aquiacute se sostiene la tesis de que ademaacutes este modelo se estaacute extendiendo al derecho administrativo sancionador Ello se refleja en algunos preceptos recientemente incorporados al derecho punitivo administrativo marcados por un aumento del caraacutecter aflictivo del ius puniendi administrativo asiacute como por una intensificacioacuten de elementos estigmatizantes During the present decade the criminal politic debate in Spain had developed itself under the risk criminal law approach However the sign of the last reforms has a strong law-and-order character Since at least year 2003 the legislative branch assumes the law and order criminal law approach in almost all the penal codersquos changes Here itrsquos maintained that additionally this model is extending to the administrative law penalties That is reflected in some articles recently added to the punitive administrative law that increases the aflictiveness of the administrative ius puniendi and as well promotes stigmatizing elements In Spanien hat sich die kriminalpolitische Debatte des letzten Jahrzehntes unter dem Paradigma des Risikostrafrechts entwickelt Jedoch zeigen die letzten Aumlnderungen der Strafgesetzgebung einen Charakter der an den Gedanken des bdquolaw and orderldquo erinnert Zumindest seit 2003 hat der Gesetzgeber in fast allen Aumlnderungen des Strafgesetzbuches den Ansatz der Sicherheit uumlbernommen In dem vorliegenden Beitrag wird daruumlber hinaus die These vertreten dass dieser Ansatz dabei ist sich bis in das Ordnungswidrigkeitenrecht auszudehnen Dies spiegelt sich in einigen der vor kurzem in das Ordnungswidrigkeitenrecht eingefuumlgten Vorschriften wieder die durch eine Zunahme des punitiven Charakters des Ordnungswidrigkeitenrecht sowie durch die Intensivierung der stigmatizierenden Merkmale gekennzeichnet ist Title The criminal model of law-and-order in administrative law sanctions Titel Die strafrechtliche Modell von oumlffentlichem Sicherheit im Ordnungswidrigkeitsrecht Palabras clave poliacutetica criminal derecho administrativo sancionador derecho penal de la seguridad ciudadana derecho penal del riesgo teoriacutea de la legislacioacuten Keywords criminal policy administrative law sanctions law and order approach to criminal law risk-oriented criminal regulation theory Stichwoumlrter Kriminalpolitik Ordnungswidrigkeitenrecht law and order Strafrecht Risikogesellschaft Strafrecht Theorie der Gesetzgebung

bull Este trabajo forma parte de mi contribucioacuten al proyecto de investigacioacuten financiado por el Plan nacional de I+D+i del Ministerio de Educacioacuten y ciencia ldquoLa seguridad ciudadana como criterio inspirador de la intervencioacuten penalrdquo (SEJ2006-07242JURI) y ha sido presentado al I Congreso Internacional de Joacutevenes Investigadores en Ciencias Penales de la Universidad de Salamanca celebrado durante los diacuteas 26 27 y 28 de octubre de 2009

Sumario

1 Introduccioacuten Hacia un cambio de paradigma poliacutetico criminal 2 De un derecho administrativo sancionador garantista a un derecho administrativo sancionador securitario

31 Redescubrimiento del orden puacuteblico sentimiento de inseguridad ciudadana y ausencia de recelo ciudadano frente al ejercicio del poder sancionador de la Administracioacuten 32 Revalorizacioacuten del componente aflictivo en la potestad sancionadora de la Administracioacuten

4 Validez explicativa del modelo penal de la seguridad ciudadana en el aacutembito del derecho administrativo sancionador y liacuteneas de actuacioacuten 5 Bibliografiacutea citada

1 Introduccioacuten Hacia un cambio de paradigma poliacutetico criminal La poliacutetica criminal de la uacuteltima deacutecada en Espantildea ha estado caracterizada por la incorporacioacuten de diversos enfoques socioloacutegicos al debate penal Entre ellos destaca por su gran predicamento doctrinal el de la sociedad del riesgo Difundida en Alemania por BECK en los noventa se puede decir con KUHLEN que esta tesis ha causado verdadero furor1 Un relevante sector de la doctrina penalista alemana significativamente el que suele agruparse bajo la llamada Escuela de Frankfurt y que tiene como su principal valedor a HASSEMER2 ha estudiado las implicaciones de la sociedad del riesgo en el moderno derecho penal con resultados muy relevantes de cara a los contenidos medios y formas de tutela de bienes juriacutedicos que eacuteste asume La principal conclusioacuten es que el derecho penal ha pasado a convertirse en derecho penal del riesgo lo que conlleva toda una serie de inconvenientes entre los que pueden citarse la quiebra de las garantiacuteas que son sentildea de identidad del derecho penal tradicional la asuncioacuten por el derecho penal de la proteccioacuten de bienes cuya lesioacuten no puede ser imputada de forma individual y la preeminencia de un derecho penal puramente simboacutelico sin capacidad para brindar una proteccioacuten eficaz y efectiva a dichos bienes Ante tal panorama se postula que se deje de intervenir penalmente en los sectores del llamado derecho penal moderno y fundamentalmente la apuesta por un derecho penal que proteja bienes juriacutedicos individuales y que se atenga al paradigma de los delitos de resultado Los contenidos de ese emergente sector del derecho penal deberiacutean ser ubicados bien en el derecho administrativo sancionador bien en nuevos sectores sancionadores intermedios entre eacuteste y el derecho penal3 En Espantildea este enfoque comienza a desarrollarse siguiendo muy de cerca las posiciones de la Escuela de Frankfurt a finales de los noventa siendo los autores maacutes significativos MENDOZA

BUERGO y SILVA SAacuteNCHEZ4

1 KUHLEN GA 1994 pp 347-367 p 347 2 Veacutease HASSEMER ldquoViejo y nuevo derecho penalrdquo en HASSEMER Persona mundo y responsabilidad Bases para una teoriacutea de la imputacioacuten en Derecho Penal (trad de Muntildeoz Conde y Diacuteaz Pita) 1999 pp 39-78 tambieacuten HASSEMER MUNtildeOZ CONDE La responsabilidad por el producto en derecho penal 1995 3 HASSEMER en HASSEMER Persona mundo y responsabilidad Bases para una teoriacutea de la imputacioacuten en Derecho Penal (trad de Muntildeoz Conde y Diacuteaz Pita) 1999 pp 67 69-72 propone la creacioacuten de un derecho de intervencioacuten que en propiedad no es derecho penal Veacutease tambieacuten HASSEMERMUNtildeOZ CONDE La responsabilidad por el producto en derecho penal 1995 pp 39-46 En cambio SILVA SAacuteNCHEZ La expansioacuten del derecho penal 2ordf ed 2001 Especialmente pp 153-154 postula la instauracioacuten de un derecho penal de segunda velocidad Aunque como indica GRACIA MARTIacuteN Prolegoacutemenos para la lucha por la modernizacioacuten y expansioacuten del Derecho penal y para la criacutetica del discurso de resistencia 2003 p 153 ambas propuestas coinciden sustancialmente 4 Veacutease SILVA SAacuteNCHEZ La expansioacuten del derecho penal 2ordf ed 2001 Aunque el nuacutecleo central de sus posiciones puede verse en anteriores trabajos Asiacute veacutease SILVA SAacuteNCHEZ Actualidad Penal 1998 pp 435-449 MENDOZA

BUERGO El derecho penal en la sociedad del riesgo 2001 Dicho seguimiento no siempre se manifiesta en una aceptacioacuten de sus peticiones Sentildeala las diferencias entre el enfoque de SILVA SAacuteNCHEZ y el de la Escuela de Frankfurt que se acentuacutean notablemente en el caso de MENDOZA BUERGO DIacuteEZ RIPOLLEacuteS RECPC 2005 pp 6-7 8-9

Se trata de una orientacioacuten doctrinal bien conocida por lo que no procede ahondar en los elementos comunes en que se basa ni pormenorizar sobre sus matices y variantes particulares5 Lo que siacute es importante sentildealar es que pese a la atencioacuten prestada por la doctrina penal al paradigma socioloacutegico de la sociedad del riesgo la actitud de los penalistas ha sido generalmente de criacutetica a sus cimientos6 Dichas criacuteticas se mueven en direcciones muy diversas tanto poliacuteticocriminales como ideoloacutegicas A los efectos del presente trabajo me interesa destacar la que alude a un desenfoque del debate DIacuteEZ RIPOLLEacuteS ha llamado la atencioacuten en los uacuteltimos antildeos sobre dos fenoacutemenos relevantes -En primer lugar que la doctrina penal ha permanecido anclada en el modelo analiacutetico del derecho penal miacutenimo cuando en realidad se constata que el paradigma garantista no es desde hace bastantes antildeos un enfoque que permita entender la actual aproximacioacuten social y poliacutetica a la delincuencia7 -En segundo lugar el centro del debate penal ha estado dominado de aquiacute a un tiempo y aunque sea criacuteticamente por la sociedad del riesgo8 El problema radica en que mientras ese debate teniacutea lugar se ha ido desarrollando parasitariamente un modelo penal que no tiene nada que ver con el citado paradigma y que es el modelo penal de la seguridad ciudadana9

5 Para una mayor profundizacioacuten veacuteanse ndashdescriptivamente- SCHUumlNEMANN GA 1995 pp 201-229 pp 205 y ss DIacuteEZ RIPOLLEacuteS RECPC 2005 pp 3-6 GRACIA MARTIacuteN Prolegoacutemenos para la lucha por la modernizacioacuten y expansioacuten del Derecho penal y para la criacutetica del discurso de resistencia 2003 pp 60-65 132 y ss KUHLEN GA 1994 pp 347-349 351 6 Destaca por su especial intensidad la criacutetica monograacutefica de GRACIA MARTIacuteN Prolegoacutemenos para la lucha por la modernizacioacuten y expansioacuten del Derecho penal y para la criacutetica del discurso de resistencia 2003 SCHUumlNEMANN GA 1995 especialmente 205-206 OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO en DIacuteEZ RIPOLLEacuteSROMEO CASABONAGRACIA

MARTIacuteNHIGUERA GUIMERAacute (eds) La ciencia del derecho penal ante el nuevo siglo Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Joseacute Cerezo Mir 2002 pp1113-1149 en nota Pero como digo en texto la criacutetica es con alguna excepcioacuten generalizada Asiacute veacuteanse DIacuteEZ RIPOLLEacuteS RECPC 2005 pp 8 16 29 EL MISMO RECPC 2004 pp 7-8 LAURENZO

COPELLO RDPC 2003 pp 441-456 especialmente pp 451-455 GOacuteMEZ TOMILLO Derecho Administrativo Sancionador Parte General Teoriacutea General y Praacutectica del Derecho Penal Administrativo 2007 pp 42-50 GOacuteRRIZ ROYO en TERRADILLOS BASOCOALCALE SAacuteNCHEZ (coord) Temas de Derecho Penal Econoacutemico III Encuentro Hispano-Italiano de Derecho Penal Econoacutemico 2004 pp 339-346 pp 343-346 Veacutease sin embargo una aceptacioacuten de los presupuestos y propuestas de la tesis de la sociedad del riesgo si bien con significativos matices en MARTIacuteNEZ-BUJAacuteN PEacuteREZ en DIacuteEZ RIPOLLEacuteSROMEO CASABONAGRACIA MARTIacuteNHIGUERA GUIMERAacute (ed) La ciencia del derecho penal ante el nuevo siglo Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Joseacute Cerezo Mir 2002 pp 395-421 especialmente pp 402 y ss 7 DIacuteEZ RIPOLLEacuteS RECPC 2004 p3 8 En realidad tambieacuten es muy destacable la atencioacuten suscitada por el enfoque del derecho penal del enemigo que pretende hacerse pasar indebidamente como una variante del derecho penal de la sociedad del riesgo Tambieacuten aquiacute la doctrina normalmente se posiciona frecuente y criacuteticamente frente a esta tesis formulada por JAKOBS Sin embargo en realidad el derecho penal del enemigo se integrariacutea dentro del paradigma mucho maacutes amplio del derecho penal de la seguridad ciudadana eso siacute a mi juicio como una de sus maacutes relevantes manifestaciones En cualquier caso es esta la razoacuten por la que no me detengo ahora en detallar sus caracteriacutesticas por lo demaacutes harto conocidas Sobre el derecho penal del enemigo veacutease JAKOBSCANCIO MELIAacute Derecho penal del enemigo 2ordf ed 2006 Pero hay que tener en cuenta que CANCIO MELIAacute se pronuncia muy criacuteticamente en muchos aspectos de las tesis del derecho penal del enemigo La posicioacuten maacutes cercana en Espantildea a JAKOBS puede verse en POLAINO ORTS Derecho penal del enemigo Fundamentos potencial de sentido y liacutemite de vigencia 2009 Sobre la inclusioacuten de esta tesis en la maacutes amplia del modelo penal securitario veacutease DIacuteEZ RIPOLLEacuteS RECPC 2005 23 y ss 9 DIacuteEZ RIPOLLEacuteS RECPC 2005 p 10

Este modelo se caracteriza a partir de siete elementos10 -Predominio de la delincuencia claacutesica Aunque el debate sobre la sociedad del riesgo denuncia ante todo la expansioacuten del derecho penal a nuevos campos de tutela lo cierto es que las uacuteltimas reformas penales se han ocupado primordialmente de endurecer las reacciones penales frente a la delincuencia claacutesica (delitos patrimoniales delitos sexuales etc) -Prevalencia del sentimiento colectivo de inseguridad ciudadana En los uacuteltimos antildeos se ha incrementado en la poblacioacuten la preocupacioacuten por la delincuencia asiacute como el miedo al delito -Sustantividad de los intereses de las viacutectimas Las viacutectimas han pasado a tener un papel protagonista dentro de la poliacutetica criminal lo que ha derivado entre otras cosas en que los sentimientos de venganza han adquirido respetabilidad -Populismo y politizacioacuten Los agentes poliacuteticos con responsabilidades en la creacioacuten de leyes penales han renunciado al debate experto sometieacutendose a la aproximacioacuten superficial a la delincuencia que predomina en ciertos sectores de la poblacioacuten dado el beneficio electoral que esto representa -Revalorizacioacuten del componente aflictivo de la pena basado ante todo en una rigurosa ejecucioacuten penitenciaria -Redescubrimiento de la prisioacuten Esta pena se presenta como la primera alternativa al delito Ademaacutes de perseguirse un aumento de su duracioacuten los propoacutesitos resocializadores y las flexibilizaciones del reacutegimen penitenciario que exige llevarlos a cabo tienen cada vez menos cabida -Ausencia de recelo ante el poder sancionatorio estatal Se acogen entusiastamente los recortes de garantiacuteas y derechos de defensa en el convencimiento de que ello redundaraacute en mejoras en la prevencioacuten del delito Pero ya no existe la desconfianza ndashantes predominante- de que tales recortes puedan generar abusos de las instancias de control -Implicacioacuten de la sociedad en la lucha contra la delincuencia No soacutelo se generan nuevas y maacutes intensas formas de colaboracioacuten con las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado sino que la propia sociedad participa activamente en el control y prevencioacuten de la criminalidad -Transformacioacuten del pensamiento criminoloacutegico La investigacioacuten empiacuterico-social del delito ha dejado en segundo plano las explicaciones sociales de la delincuencia centraacutendose directamente en los siacutentomas Creo que puede afirmarse sin temor que no se trata de un modelo por venir sino que ya estaacute plenamente consolidado como acredita el giro de las reformas penales habidas como miacutenimo desde 2003 en perfecta sintoniacutea con eacutel Dicho modelo ha permeado todos los aacutembitos del derecho penal incluyendo el derecho penal de menores11 En este trabajo se parte de la hipoacutetesis de que en el derecho administrativo sancionador se manifiesta desde hace unos antildeos si bien soacutelo

10 En este trabajo no puede pormenorizarse sobre las caracteriacutesticas de cada uno de dichos elementos por lo que me limito a su enunciacioacuten junto a una breviacutesima descripcioacuten Sin embargo maacutes adelante profundizareacute en los que se proyecten sobre el derecho administrativo sancionador que es ahora mi objetivo central Para una informacioacuten completa de los mismos que sigue de cerca a la tesis de GARLAND para describir el panorama de Estados Unidos veacutease DIacuteEZ RIPOLLEacuteS RECPC 2004 pp 6-21 11 Sobre esto veacutease GARCIacuteA PEacuteREZ Cuadernos de derecho judicial 2005 pp 397-438

parcialmente un acercamiento al paradigma de la seguridad ciudadana A ello se dedican los siguientes apartados 2 De un derecho administrativo sancionador garantista a un derecho administrativo sancionador securitario No es este el lugar para tratar el claacutesico problema de las relaciones entre derecho penal y derecho administrativo sancionador ni tampoco del hallazgo de pautas de distincioacuten entre ambas ramas del ius puniendi12 Ahora interesa solamente destacar el progresivo acercamiento entre ellas Tal proximidad se basa ante todo en que la potestad sancionadora de la Administracioacuten estaacute ya plenamente integrada dentro del poder punitivo del Estado junto al derecho penal A estas alturas es ya un hecho irrebatible y representa una manera abrumadoramente mayoritaria de entender el poder punitivo del Estado tanto entre la doctrina como en la jurisprudencia No aportariacutea mucho por tanto un detenimiento pormenorizado en este tema aunque creo que siacute merece ser destacada la ceacutelebre frase del Tribunal Constitucional pronunciada en su sentencia 181981 de 8 de junio fundamento juriacutedico segundo ldquolos principios inspiradores del orden penal son de aplicacioacuten con ciertos matices al derecho administrativo sancionador dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado (hellip) hasta el punto de que un mismo bien juriacutedico puede ser protegido por teacutecnicas administrativas o penaleshelliprdquo Si esto ha representado hasta la fecha indudables ventajas sobre todo la traslacioacuten de garantiacuteas y derechos desde el aacutembito penal al administrativo-sancionador este uacuteltimo tradicionalmente menos escrupuloso con su observancia hay que hacerse cargo de que un cambio draacutestico de modelo penal tambieacuten podriacutea influir en el derecho administrativo sancionador Dicho de otro modo si el garantismo penal ha tenido un claro reflejo en un derecho administrativo sancionador garantista el giro hacia un modelo penal securitario podriacutea traducirse en un derecho administrativo sancionador securitario Asiacute ocurriraacute sin lugar a dudas en aquellos sectores maacutes proclives a trasvases entre derecho penal y derecho administrativo sancionador como el traacutefico viario cuyas uacuteltimas reformas a juicio de GARCIacuteA ALBERO responden ante todo al modelo penal de la seguridad ciudadana13

12 La literatura al respecto es ingente En Espantildea destacan por su relevancia dos libros desde la vertiente del derecho administrativo veacutease NIETO Derecho Administrativo Sancionador 4ordf ed 2005 (reimp 2006) desde el aacutembito del derecho penal es imprescindible el completo trabajo de GOacuteMEZ TOMILLO Derecho Administrativo Sancionador Parte General Teoriacutea General y Praacutectica del Derecho Penal Administrativo 2007 Tambieacuten destacan entre otros muchos los trabajos de GARCIacuteA ALBERO en QUINTERO OLIVARESMORALES PRATS El Nuevo Derecho Penal Econoacutemico Estudios Penales en Memoria del Profesor Joseacute Valle Muntildeiz 2001 pp 295-400 y la monografiacutea de NAVARRO

CARDOSO Infraccioacuten administrativa y delito liacutemites a la intervencioacuten del derecho penal 2001 13 GARCIacuteA ALBERO RECPC 2007 pp 2-3 Es interesante asimismo constatar coacutemo en el contexto de estas reformas se utiliza ya una adjetivacioacuten excluyente de los infractores algo que hasta ahora soacutelo ocurriacutea en aacutembitos como el derecho penal juvenil o en delitos muy concretos como los patrimoniales los sexuales o los de violencia de geacutenero Las infracciones de traacutefico son ya constitutivas de ldquoviolencia vialrdquo y los infractores de traacutefico ldquoterroristas viariosrdquo Sobre la connotacioacuten despersonalizada del delincuente en los demaacutes aacutembitos apuntados veacutease DIacuteEZ

RIPOLLEacuteS RECPC 2004 p 9 En derecho administrativo sancionador son destacables nuevas iniciativas en este

Sorprende que en la doctrina penal la frecuencia con que se enfatiza la comentada unidad del ius puniendi ndashintegrado como ya se ha dicho por el derecho penal y el derecho administrativo sancionador- no se vea acompantildeada del necesario tratamiento doctrinal que verifique queacute estaacute ocurriendo en ese otro sector punitivo Las referencias a la potestad sancionadora de la Administracioacuten suelen estar conectadas ante todo con el principio de subsidiariedad del derecho penal El derecho penal es ndashse dice de forma unaacutenime- la ultima ratio y soacutelo podemos recurrir a eacutel cuando otros medios menos aflictivos no basten para brindar una proteccioacuten satisfactoria a los bienes juriacutedicos Como es sabido entre esos otros medios menos aflictivos figura el derecho administrativo sancionador Y ademaacutes ndashhay que antildeadir- suele ser el medio menos aflictivo maacutes frecuentemente abocado a sustituir al derecho penal en las iniciativas despenalizadoras Sin embargo se detecta que esa diferencia en afliccioacuten es en muchos casos vaacutelida soacutelo en la teoriacutea pues la praacutectica demuestra con meridiana claridad que el derecho administrativo sancionador puede ser mucho maacutes aflictivo que el derecho penal En estos casos decir que se acude al primero porque es menos expeditivo que el segundo en una aplicacioacuten del principio de subsidiariedad constituye un auteacutentico fraude de etiquetas14 Ante el presente modelo penal securitario hay que mantenerse en guardia con maacutes intensidad auacuten que antes pues la filtracioacuten de los componentes securitarios a la potestad sancionadora de la Administracioacuten -una potestad que cuenta ya de entrada con una importante quiebra de garantiacuteas respecto al derecho penal- podriacutea ocasionar una significativa peacuterdida de libertad ciudadana No puede sin embargo hablarse de una traslacioacuten global del modelo penal al derecho administrativo sancionador Ello se debe a que algunos de los elementos caracterizadores de aqueacutel se refieren al aacutembito penitenciario o maacutes especiacuteficamente a la pena de prisioacuten y dada la prohibicioacuten a la Administracioacuten de imponer sanciones privativas de libertad recogida en el art 253 de la Constitucioacuten se trata de aspectos del modelo que estaraacuten ausentes del sector punitivo administrativo No obstante siacute que estaacuten presentes en eacutel otros elementos definitorios del paradigma securitario que paso a examinar a continuacioacuten 3 Manifestaciones concretas del modelo de seguridad ciudadana en el derecho administrativo sancionador Definidos los elementos del modelo penal de la seguridad ciudadana en el epiacutegrafe primero y fijado el marco en el que se desenvuelven las relaciones entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador en el segundo voy a proceder ahora a verificar en queacute medida caracteriacutesticas de ese modelo se manifiestan en la potestad sancionadora de la Administracioacuten

sentido como manifiestan algunas ordenanzas que pretenden atajar literalmente el ldquovandalismordquo Por ejemplo veacutease Ordenanza sobre Proteccioacuten de la convivencia ciudadana y prevencioacuten del vandalismo en espacios puacuteblicos de Motril 14 Veacutease por todos ARROYO ZAPATERO Revista Penal 1997 p 6

Para ello tomo dos puntos de partida primero que como precisaba hace un momento no todos los aspectos del modelo penal securitario inciden en el derecho administrativo sancionador por lo que soacutelo seraacuten seleccionados aqueacutellos que interesen a nuestro fin segundo que en la labor anunciada voy a proceder a una adaptacioacuten del modelo de acuerdo con las peculiaridades del derecho punitivo administrativo De dicha labor resultan las caracteriacutesticas securitarias del derecho administrativo sancionador que expondreacute a continuacioacuten que he decidido agrupar en dos grandes bloques Las dimensiones de este trabajo impiden no obstante un detenimiento profundo en todos los problemas que se plantean

31 Redescubrimiento del orden puacuteblico sentimiento de inseguridad ciudadana y ausencia de recelo ciudadano frente al ejercicio del poder sancionador de la Administracioacuten

Hemos asistido de un tiempo a esta parte a una revitalizacioacuten de las iniciativas de orden puacuteblico por parte del derecho administrativo sancionador Para atajar el sentimiento de inseguridad ciudadana dominante desde comienzos de la deacutecada15 se potencia la intervencioacuten de la potestad sancionadora administrativa en materias que pueden inscribirse dentro del orden puacuteblico para atenuar la percepcioacuten de inseguridad frente a presuntas amenazas provenientes de la realizacioacuten de diversas actividades de ocio o luacutedicas hasta hace no mucho percibidas como inocuas o que implicaban una lesividad tolerada El recurso al concepto expansivo del orden puacuteblico habiacutea quedado muy en segundo plano hasta el momento dadas sus reminiscencias autoritarias16 Digamos que la utilizacioacuten de los poderes sancionadores de la Administracioacuten en esta materia se veiacutea como una tarea poco atractiva y tambieacuten poco rentable poliacuteticamente como demostroacute en su momento la encendida poleacutemica suscitada por la Ley Orgaacutenica 11992 de 21 de febrero de Proteccioacuten de la seguridad ciudadana17 Estamos lejos de ese contexto Actualmente el mantenimiento de la seguridad y el buen orden ha pasado a tener protagonismo frente a otras intervenciones de la Administracioacuten centradas en la proteccioacuten de bienes juriacutedicos colectivos con mucha mayor relevancia En

15 Aunque los valores de inseguridad ciudadana no sean constantes siempre se mantienen en los primeros puestos en cuanto a preocupaciones de la sociedad en las estadiacutesticas del CIS sin que tengan relacioacuten con el volumen real de delincuencia Ello es tambieacuten apreciable en 2004 y 2005 pese a que la percepcioacuten de inseguridad ciudadana haya descendido de forma relevante Sobre todo ello veacutease SERRANO GOacuteMEZ (dir) VAacuteZQUEZ GONZAacuteLEZ

(coord) Tendencias de la criminalidad y percepcioacuten social de la inseguridad ciudadana en Espantildea y en la Unioacuten Europea 2007 pp 113-121 Tambieacuten GARCIacuteA ESPANtildeAPEacuteREZ JIMEacuteNEZ Evolucioacuten de la delincuencia en Espantildea y Andaluciacutea anaacutelisis e interpretacioacuten de las estadiacutesticas oficiales Informe del Observatorio de la Delincuencia en Andaluciacutea 2004 2004 pp 24-25 16 POLAINO NAVARRETE Revista Juriacutedica de Castilla-la Mancha 1989 p 67 denuncia la regulacioacuten extensiva del concepto normativo de orden puacuteblico a menudo cargado de prejuicios valorativos que propicia una extralimitacioacuten punitiva Advierte frente a la utilizacioacuten de la seguridad ciudadana como coartada para limitar el desarrollo de los derechos y libertades fundamentales JIMEacuteNEZ DIacuteAZ Seguridad ciudadana y derecho penal 2006 pp 23 18-19 17 Que en sintoniacutea con lo acabado de decir acaboacute estigmatizando poliacuteticamente a su principal preconizador en la medida en que dicha ley pasoacute a conocerse en el aacutembito periodiacutestico como ley Corcuera o maacutes significativamente auacuten ley de la patada en la puerta

conclusioacuten el orden puacuteblico ya no es un hueacutesped incoacutemodo aceptado como mal necesario en la agenda poliacutetica sino que ahora merece una valoracioacuten claramente positiva Es hora de pasar revista a algunas de estas iniciativas con incidencia en el orden puacuteblico que como deciacutea anteriormente se centran en determinadas actividades luacutedicas o de ocio que se asimilan prejuiciosamente a la inseguridad ciudadana Una de las maacutes significativas constituye la prohibicioacuten de beber alcohol en la calle Algunas de las iniciativas legales maacutes significativas en este sentido son la Ley 52002 de 27 de junio de la Comunidad Autoacutenoma de Madrid sobre Drogodependencias y otros trastornos adictivos el Decreto legislativo 12003 de 1 de abril del Consell de la Generalitat valenciano por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Drogodependencias y otros trastornos adictivos y la Ley 72006 de 24 de octubre sobre Potestades administrativas en materia de determinadas actividades de ocio en los espacios abiertos de los municipios de Andaluciacutea Es cierto que fenoacutemenos sociales como el del llamado botelloacuten provocan un indeseable impacto acuacutestico y en ocasiones efectos negativos en teacuterminos de salubridad puacuteblica que es necesario atajar Tambieacuten aparece como un objetivo razonable la intervencioacuten frente a grupos de riesgo como los menores Sin embargo hay dos manifestaciones securitarias de la respuesta efectuada por el legislador que resultan preocupantes en primer lugar que la fundamentacioacuten de esta prohibicioacuten no radique exclusivamente ndashy a veces ni siquiera de forma preponderante- en los apuntados problemas sino que se pretendan fines tales como reconducir el consumo de alcohol a pautas saludables Incluso preocupa al legislador expresamente que determinadas actividades de ocio se desarrollen fuera de los cauces institucionalizados18 Al final lo verdaderamente preocupante es que no se trata de una prohibicioacuten que alcance de forma exclusiva al comentado fenoacutemeno Eacuteste al fin y al cabo puede seguir desarrollaacutendose con normalidad relativa ya que la mayoriacutea de los ayuntamientos ha destinado determinados espacios donde puede tener lugar su praacutectica Al contrario se expande la prohibicioacuten a conductas completamente inocuas que no tienen relacioacuten con el llamado botelloacuten Por ejemplo las concentraciones espontaacuteneas de gente en la calle

18 Veacutease por ejemplo la Exposicioacuten de Motivos de la Ley 72006 de 24 de octubre sobre Potestades administrativas en materia de determinadas actividades de ocio en los espacios abiertos de los municipios de Andaluciacutea ldquoEl ocio en los nuacutecleos urbanos de Andaluciacutea ha experimentado en los uacuteltimos antildeos una nueva expresioacuten que no depende en la mayoriacutea de los casos de la oferta de ocio que representan los establecimientos puacuteblicos destinados a la celebracioacuten de espectaacuteculos puacuteblicos o al desarrollo de actividades recreativas Se trata de la concurrencia o concentracioacuten de personas en determinados espacios abiertos de las ciudades para beber hablar entre ellos y escuchar muacutesica entre otras actividades Esta nueva forma de interrelacioacuten grupal trae consigo unas consecuencias que entran en colisioacuten con otros derechos del resto de la ciudadaniacutea Es evidente que tales concentraciones conllevan de una parte la ingesta de importantes cantidades de bebidas alcohoacutelicas y otros haacutebitos poco saludables y de otra un indeseable impacto acuacutestico en esas zonas de viviendas lo que junto a otros problemas incide negativamente en el normal desarrollo de la convivencia ciudadana asiacute como en la salud e integridad fiacutesica de las personasrdquo El legislador habriacutea acertado plenamente si hubiera limitado la motivacioacuten de su intervencioacuten a un problema de contaminacioacuten acuacutestica algo que como ya se ha sentildealado no se ha hecho

en la que alguno de sus miembros consume alcohol o simplemente el consumo individual de alcohol en la viacutea puacuteblica19 Para reforzar la antedicha prohibicioacuten numerosas ordenanzas municipales han prohibido la compra-venta de alcohol en horario nocturno y ello aunque como ocurre en el caso anterior se acabe afectando a conductas no lesivas por ejemplo la compra particular de alcohol incluso para consumo domiciliario20 Se trata de un aspecto que se ha intentado regular hasta la fecha sin eacutexito a nivel estatal siendo la iniciativa maacutes reciente el Anteproyecto de Ley de Medidas sanitarias para la proteccioacuten de la salud y la prevencioacuten del consumo de bebidas alcohoacutelicas por menores finalmente retirado21 Estaacute claro que hemos perdido libertad en muchos aspectos en los que se va colando el derecho administrativo sancionador Sigue siendo vaacutelida como nunca la premisa de MILL acerca de que la sociedad no debe entrometerse en la vida de cada ciudadano mientras no se provoquen dantildeos a terceros22 Aunque el ciudadano medio no parece preocuparse mucho por esto algo en lo que radica precisamente una de las caracteriacutesticas fundamentales del modelo la ausencia de recelo ante posibles excesos del poder sancionador del Estado23 En efecto se acoge de buen grado el rigorismo

19 Una excepcioacuten en este sentido es la Ordenanza de medidas para fomentar y garantizar la convivencia ciudadana en el espacio puacuteblico de Barcelona de 23 de diciembre de 2005 donde el consumo de alcohol en la viacutea puacuteblica no estaacute prohibido ni sancionado con caraacutecter general Veacutease art 46 donde se ha procedido de forma maacutes cuidadosa a la distincioacuten entre situaciones lesivas y no lesivas eso siacute siempre que no se beba en envase de cristal o lata casos en los cuaacuteles siempre estaacute prohibido realizar tal conducta 20 Veacuteanse entre otras muchas Disposicioacuten Adicional Primera de la Ordenanza reguladora de la convivencia y el ocio en el teacutermino municipal de Talavera de la Reina art 94 de la Ordenanza reguladora de la actuacioacuten municipal en relacioacuten con la venta dispensacioacuten suministro y consumo indebido de bebidas alcohoacutelicas del Ayuntamiento de Alicante art 142 c) de la Ordenanza municipal reguladora de la publicidad venta y consumo de alcohol y tabaco de Estepona 21 De acuerdo con los dos primeros paacuterrafos del artiacuteculo 13 del citado anteproyecto ldquoDurante el horario nocturno queda prohibida la venta al por menor y la dispensacioacuten de bebidas alcohoacutelicas en aquellos establecimientos o aacutereas de establecimientos en su caso en los que no esteacute permitido su consumo inmediato Por horario nocturno se entiende el comprendido entre las veintidoacutes y las ocho horas del diacutea siguiente sin perjuicio de mayores restricciones horarias que puedan ser reguladas en la normativa de las comunidades autoacutenomas El reparto o distribucioacuten a domicilio de las bebidas alcohoacutelicas adquiridas en los establecimientos o empresas autorizadas para la venta al por menor o venta a distancia por cualquier procedimiento no podraacute realizarse en horario nocturno seguacuten lo dispuesto en el apartado anteriorrdquo Como puede observarse esta prohibicioacuten supuestamente pensada para atajar problemas de exposicioacuten de los menores al alcohol acaba extendieacutendose a los mayores de edad 22 Veacutease MILL Sobre la libertad (trad de Pablo Azcaacuterate) 1ordf ed 8ordf reimpresioacuten 2007 p 68 178 Sobre la conexioacuten de esta opinioacuten con el problema concreto de la venta de alcohol ndashy coacutemo esto en realidad redunda en una prohibicioacuten de su consumo- veacutease Ibidem pp 170-171 180-181 Por todo ello la contraposicioacuten entre el ldquoderecho al descansordquo y el ldquointereacutes en la juerga callejerardquo para pronunciarse a favor del primero a que se refiere NIETO Derecho Administrativo Sancionador 2005 p 331 soacutelo afecta a una parte muy concreta del problema pues en un gran nuacutemero de ocasiones no se pondraacute en entredicho ninguno de esos intereses como acabo de manifestar en el texto 23 El propio MILL se haciacutea cargo del peligro de que la ciudadaniacutea acabara otorgando una confianza ciega a las intervenciones del Estado en sus derechos y libertades Veacutease hablando de la Inglaterra de su tiempo MILL Sobre la libertad 2007 pp 66-67 donde deciacutea que ldquohay un gran recelo contra la directa intervencioacuten del legislativo o el ejecutivo en la conducta privada no tanto por una justificada consideracioacuten hacia la independencia individual como por la costumbre subsistente todaviacutea de ver en el Gobierno el representante de un intereacutes opuesto al

punitivo de la administracioacuten en materia de seguridad ciudadana con la expectativa de que ello logre una mayor seguridad y tranquilidad puacuteblicas aunque sea al precio de recortar modos de interaccioacuten ciudadana que ni siquiera se refieren a las pautas presuntamente conflictivas para la convivencia Ello no soacutelo se manifiesta en la pasividad colectiva frente a limitaciones de derechos sino en que incluso eacutestas son promovidas activamente por determinados sectores de la ciudadaniacutea como puede comprobarse por la eneacutergica protesta de ciertos colectivos tras el anuncio por el Ministerio de Sanidad de la retirada del ya citado Anteproyecto de Ley de Medidas sanitarias para la proteccioacuten de la salud y la prevencioacuten del consumo de bebidas alcohoacutelicas por menores Hemos llegado pues a un punto en que puede ser prohibida yo sancionada una conducta inocua bajo una ratio preventiva lo que supone un riesgo importante para la libertad ya que el argumento en que se basa es por siacute mismo insaciable Ello permite augurar no soacutelo una expansioacuten incontrolada del derecho administrativo sancionador sino adicionalmente ndashy aquiacute reside la novedad- que dicha expansioacuten se localice bien en pautas normales de convivencia bien en conductas muy poco nocivas que hasta ahora se han solucionado con la libre interaccioacuten ciudadana24 Como expresan con acierto DIacuteEZ RIPOLLEacuteS Y CEREZO DOMIacuteNGUEZ el control sancionador ldquotermina expandieacutendose a conductas que sin ser delictivas se estiman incorrectas

puacuteblico La mayoriacutea no acierta todaviacutea a considerar el poder del Gobierno como su propio poder ni sus opiniones como las suyas propias Cuando lleguen a eso la libertad individual se encontraraacute tan expuesta a invasiones del Gobierno como ya lo estaacute hoy a invasiones de la opinioacuten puacuteblicardquo 24 Sin ir maacutes lejos la prohibicioacuten de fumar en la calle Aunque en Espantildea estamos muy lejos de llegar a estos extremos se percibe en algunas iniciativas legislativas de Estados Unidos una deriva similar a la que ha existido con la venta y consumo de bebidas alcohoacutelicas Se empieza prohibiendo fumar en determinados espacios cerrados bajo un muy razonable objetivo de evitar la exposicioacuten del no fumador a perturbaciones de su salud y se acaba prohibiendo indiscriminadamente fumar una conducta muy difundida socialmente En la localidad californiana de Burbank ya se prohibe fumar en todas partes excepto en la propia vivienda el propio vehiacuteculo o aquellas zonas de la calle especialmente sentildealizadas Veacutease la Ordinance No 3717 Of The City Of Burbank que reforma el Municipal Code To Control Exposure To Secondhand Smoke By Prohibiting Smoking At Certains Locations Throughout The City que ha dejado la uacuteltima parte del tiacutetulo de la disposicioacuten municipal en algo puramente eufemiacutestico Esta ordenanza puede encontrarse en httpwwwburbankcaorgplanningpdfordsord3717pdf (visitado el 1 de junio de 2009) Sus previsiones ya se estaacuten imitando en otras localidades estadounidenses aunque por ahora no de forma mayoritaria ni llegando tan lejos en las restricciones apuntadas Tambieacuten en Reino Unido existen iniciativas para implantar un total smoking ban hasta ahora rechazadas Veacutease httpwwwguardiancouksociety2005dec17healthpolitics (visitado el 1 de junio de 2009) En determinadas localidades de Estados Unidos como Flint (Michigan) o Lynnwood (Illinois) se castiga administrativamente el ya mediaacuteticamente llamado saggy pants ban esto es llevar los pantalones 76 centiacutemetros maacutes bajos de la cuenta exhibiendo la ropa interior Veacutease por ejemplo el art 70-166 del Code of Ordinances Village Of Lynwood codified through Ordinance No 08-69 enacted Oct 23 2008 que recoge el texto de la ordenanza por la que se prohiacutebe la conducta en cuestioacuten (la Ordenanza 08-28 de 7 de agosto de 2008) ldquoLas personas independientemente de su edad deben llevar los pantalones de un tamantildeo apropiado y ajustados a la cintura para prevenir que caigan maacutes de tres pulgadas por debajo de la cadera (cresta iliaca) con exposicioacuten de la ropa interiorrdquo La sancioacuten por esta conducta asciende a 25 doacutelares que se aumentan hasta 200 en caso de reincidencia junto a la imposicioacuten de hasta 40 horas de trabajos en beneficio de la comunidad Veacutease todo ello en httplibrary3municodecomdefault-testhomehtminfobase=14383ampdoc_action=whatsnew (visitado el 9 de noviembre de 2009)

en determinados espacios puacuteblicos Ello da lugar a una indeseable proliferacioacuten del control social formal que alcanza a mendigos y vendedores callejeros a vagabundos y grupos de joacutevenes ociosos e incluso a todo tipo de aglomeraciones por razones poliacuteticas sindicales o reivindicativas en general A ello se antildeade que la definicioacuten de lo que sea correcto o incorrecto en ciertos lugares ciudadanos no se corresponde sin maacutes con los intereses populares25rdquo De nuevo veo muy ilustrativo recuperar a MILL que somete a criacutetica con un sentido de actualidad sorprendente y al hilo precisamente de ciertas iniciativas legislativas para prohibir la venta de alcohol el que se afirme un ldquoilimitado derecho del puacuteblico a prohibir por ley no soacutelo todo lo que considera malo sino a fin de que nada malo pueda escapar a la prohibicioacuten un cierto nuacutemero de cosas que reconoce ser inocentesrdquo A su juicio ldquoun principio tan monstruoso es mucho maacutes peligroso para la libertad que todos los casos de invasiones de la libertadrdquo puesto que ldquono hay violacioacuten de la libertad que no pueda justificar26rdquo Sin duda el espaldarazo a la potestad sancionadora de los ayuntamientos a traveacutes de normas de rango no legal singularmente las ordenanzas municipales27 ndashaunque probablemente necesario en teacuterminos generales28- ha tenido mucho que ver con la prohibicioacuten de conductas cuya lesividad es muy reducida y que en todo caso eran toleradas hasta hace bien poco gritar dormir en un banco del parque o escupir cantar en la calle determinadas formas de mendicidad etc29

25 DIacuteEZ RIPOLLEacuteSCEREZO DOMIacuteNGUEZ PC 2007 pp 1-25 [httpwwwpoliticacriminalclindexphpoption=com_contentamptask=viewampid=31ampItemid=9] A juicio de dichos autores dicho alejamiento del verdadero intereacutes puacuteblico se produce a menudo cuando la prohibicioacuten de este tipo de conductas ldquose rige por criterios estrictamente economicistas que buscan asegurar que los centros de las ciudades o ciertas zonas escogidas de ella resulten atractivos para los inversores por sus potencialidades turiacutesticas comerciales financieras o de otro tipo similarrdquo 26 MILL Sobre la libertad 2007 pp 170-172 27 De acuerdo con el art 139 de la Ley 71985 de Bases del Reacutegimen Local tal y como queda redactado tras la reforma efectuada por Ley 572003 de 26 de diciembre ldquopara la adecuada ordenacioacuten de las relaciones de convivencia de intereacutes local y del uso de sus servicios equipamientos infraestructuras instalaciones y espacios puacuteblicos los Entes locales podraacuten en defecto de normativa sectorial especiacutefica establecer los tipos de las infracciones e imponer sanciones por el incumplimiento de deberes prohibiciones o limitaciones contenidos en las correspondientes Ordenanzashelliprdquo El maacuteximo de sancioacuten a imponer es en todo caso y a tenor del art 141 del mismo texto legal 3000 euros 28 Veacutease un respaldo inequiacutevoco y contundente a la potestad sancionadora a nivel local en NIETO Derecho Administrativo Sancionador 2005 pp 320-347 29 Veacuteanse por ejemplo arts 431 y 582 a) de la Ordenanza de medidas para fomentar y garantizar la convivencia ciudadana en el espacio puacuteblico de Barcelona asiacute como el art 71 en relacioacuten al art 51 de la Ordenanza general de ordenacioacuten del medio ambiente urbano de Barcelona art 23 c) de la Ordenanza municipal de medidas para el fomento y garantiacutea de la convivencia ciudadana en los espacios puacuteblicos de Sevilla de 20 de junio de 2008 Especialmente arbitrario y desproporcionado resulta su art 333 que considera que ldquoEl ofrecimiento de lugar para aparcamiento en el espacio puacuteblico a los conductores de vehiacuteculos con la intencioacuten de la obtencioacuten de un beneficio econoacutemico por personas no autorizadas seraacute considerada en todo caso forma coactiva de mendicidadrdquo arts 132 y 151 de la Ordenanza sobre Proteccioacuten de la convivencia ciudadana y prevencioacuten de actuaciones antisociales de Valladolid Especialmente restrictiva y moralizante su muestra el art 13 de la Ordenanza de Proteccioacuten de la convivencia ciudadana y prevencioacuten de actuaciones antisociales de Santander que prohiacutebe cantar o gritar ldquopor encima de los liacutemites del respeto mutuordquo Advierten del realce de este tipo de intervenciones administrativo-sancionadoras DIacuteEZ RIPOLLEacuteSCEREZO DOMIacuteNGUEZ PC 2007 pp 1-25 Como afirman con acierto

Tambieacuten la prostitucioacuten ha pasado a ser tras un largo periodo de tolerancia un sector de intervencioacuten administrativo-sancionadora en nombre de motivos como la prevencioacuten de la explotacioacuten sexual o simplemente de la expresamente alegada necesidad en alguna ordenanza de preservar frente a la exhibicioacuten de actividades sexuales es decir lo que tradicionalmente se conoce como el ldquomantenimiento del decorordquo En este aacutembito destaca especialmente la Ordenanza de medidas para fomentar y garantizar la convivencia ciudadana en el espacio puacuteblico de Barcelona que en su art 391 prohiacutebe ofrecer solicitar negociar o aceptar directa o indirectamente servicios sexuales retribuidos en el espacio puacuteblico ldquocuando estas praacutecticas excluyan o limiten la compatibilidad de los diferentes usos del espacio puacuteblicordquo Se trata de una claacuteusula que en realidad habilita eufemiacutesticamente la sancioacuten geneacuterica de la prostitucioacuten en la viacutea puacuteblica El art 393 establece que ldquoigualmente estaacute especialmente prohibido mantener relaciones sexuales mediante retribucioacuten por ellas en el espacio puacuteblicordquo En cualquier caso iquestpor queacute supeditar la intervencioacuten administrativo-sancionadora al aacutenimo de lucro iquestNo perturba igualmente la paciacutefica convivencia el mantenimiento de relaciones sexuales no retribuidas o el ofrecimiento solicitud negociacioacuten o aceptacioacuten de eacutestas de forma gratuita La pregunta demuestra doacutende radica el problema de utilizar el derecho punitivo para evitar pautas de interaccioacuten no lesivas bajo un criterio preventivo excesivamente amplio que se sabe por doacutende se empieza pero no doacutende se acaba En este sentido la muy reciente Ordenanza de medidas para fomentar la convivencia ciudadana en el espacio puacuteblico de Granada30 ya prohiacutebe geneacutericamente en su art 541 las ldquopraacutecticas sexualesrdquo en la viacutea puacuteblica junto a los supuestos de prostitucioacuten que ademaacutes se sanciona tambieacuten geneacutericamente y sin circunloquios si se ejerce en el espacio puacuteblico de todo el teacutermino municipal Se trata en este caso de dar el salto sin disimulo a la proteccioacuten de la moral31

en p 3 dichas iniciativas estaacuten a menudo ligadas a una consideracioacuten meramente higienista de los espacios puacuteblicos de las ciudades 30 Aprobada el 25 de septiembre de 2009 entroacute en vigor el 10 de noviembre Puede consultarse el texto completo en la web del Ayuntamiento de Granada 31 Creo que merece la pena transcribir los siguientes fragmentos de la ordenanza citada pues llega considerablemente maacutes lejos en su afaacuten prohibitivo que la llamada ordenanza ciacutevica de Barcelona ldquoArtiacuteculo 53 Fundamentos de la regulacioacuten 1 Las conductas tipificadas como infraccioacuten en esta seccioacuten persiguen preservar de la exhibicioacuten de praacutecticas sexuales y del ofrecimiento o demanda de servicios sexuales en la viacutea puacuteblica con la finalidad de mantener la paciacutefica convivencia en el espacio puacuteblico de la Ciudad de Granada evitando problemas de viabilidad en lugares de traacutensito puacuteblico y prevenir la explotacioacuten y trata de determinados colectivos 2 La presente normativa tiene como objetivo establecer una regulacioacuten sobre el uso y ocupacioacuten del espacio puacuteblico como consecuencia de las praacutecticas sexuales y del ofrecimiento y demanda de servicios sexuales y se dicta teniendo en cuenta las competencias municipales y los bienes juriacutedicos protegidos contemplados en el anterior paacuterrafo Artiacuteculo 54 Normas de conducta 1 De acuerdo con las finalidades recogidas en el artiacuteculo anterior se prohiacuteben las praacutecticas sexuales el ofrecimiento solicitud negociacioacuten y aceptacioacuten directa o indirectamente de servicios sexuales retribuidos en el espacio puacuteblico de la Ciudad de Granada en todo su teacutermino municipal y de forma especial cuando excluyan o limiten la compatibilidad de los diferentes usos de dicho espacio puacuteblicordquo

Los entes locales han visto en definitiva un filoacuten productivo para intervenir en los planes de vida ciudadanos en no pocos casos confrontando directamente el libre desarrollo de la personalidad que el art 10 de la Constitucioacuten Espantildeola eleva a fundamento del orden poliacutetico y de la paz social Una paz social diametralmente opuesta como se ha visto al concepto de convivencia paciacutefica empleado en algunas ordenanzas municipales Pero este realce del orden puacuteblico no soacutelo se refleja en las sanciones administrativas tambieacuten se manifiesta desde hace ya unos antildeos en determinadas medidas preventivas entre las que destacan la videovigilancia Eacutesta se establece por Ley Orgaacutenica 41997 de 4 de agosto por la que se regula la utilizacioacuten de videocaacutemaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en los lugares puacuteblicos y su correspondiente reglamento de desarrollo efectuado por Real Decreto 5961999 Sin embargo dicha medida preventiva no se establece para prevenir cualquier infraccioacuten administrativa sino tan soacutelo las infracciones al orden puacuteblico El art 4 de la citada ley dispone que ldquopara la instalacioacuten de videocaacutemaras se tendraacuten en cuenta conforme al principio de proporcionalidad los siguientes criterios asegurar la proteccioacuten de los edificios e instalaciones puacuteblicas y de sus accesos salvaguardar las instalaciones uacutetiles para al defensa nacional constatar infracciones a la seguridad ciudadana y prevenir la causacioacuten de dantildeos a las personas y bienes32rdquo La asimilacioacuten prejuiciosa de las infracciones administrativas de orden puacuteblico con las conductas delictivas o las infracciones administrativas realmente graves es maacutes que evidente en la medida en que la seguridad ciudadana se configura tan ampliamente por el derecho administrativo sancionador actual que se considera lesionada por la comisioacuten de meras conductas asociales o

32 La afectacioacuten a derechos constitucionales como la intimidad es evidente Ello hace que se someta la autorizacioacuten de la instalacioacuten de dichos dispositivos a determinadas cautelas Asiacute veacutease sobre todo art 3 de la citada ley ldquo1 La instalacioacuten de videocaacutemaras o de cualquier medio teacutecnico anaacutelogo en los teacuterminos del artiacuteculo 12 de la presente Ley estaacute sujeta al reacutegimen de autorizacioacuten que se otorgaraacute en su caso previo informe de un oacutergano colegiado presidido por un Magistrado y en cuya composicioacuten no seraacuten mayoriacutea los miembros dependientes de la administracioacuten autorizante 2 Las instalaciones fijas de videocaacutemaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y de las Corporaciones Locales seraacuten autorizadas por el Delegado del Gobierno en la Comunidad Autoacutenoma de que se trate previo informe de una Comisioacuten cuya presidencia corresponderaacute al Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la misma Comunidad La composicioacuten y funcionamiento de la Comisioacuten asiacute como la participacioacuten de los municipios en ella se determinaraacuten reglamentariamente 3 No podraacute autorizarse la instalacioacuten fija de videocaacutemaras cuando el informe de la Comisioacuten prevista en el apartado segundo de este artiacuteculo estime que dicha instalacioacuten supondriacutea una vulneracioacuten de los criterios establecidos en el artiacuteculo 4 de la presente Ley Orgaacutenica 4 La resolucioacuten por la que se acuerde la autorizacioacuten deberaacute ser motivada y referida en cada caso al lugar puacuteblico concreto que ha de ser objeto de observacioacuten por las videocaacutemaras Dicha resolucioacuten contendraacute tambieacuten todas las limitaciones o condiciones de uso necesarias en particular la prohibicioacuten de tomar sonidos excepto cuando concurra un riesgo concreto y preciso asiacute como las referentes a la cualificacioacuten de las personas encargadas de la explotacioacuten del sistema de tratamiento de imaacutegenes y sonidos y las medidas a adoptar para garantizar el respeto de las disposiciones legales vigentes Asimismo deberaacute precisar geneacutericamente el aacutembito fiacutesico susceptible de ser grabado el tipo de caacutemara sus especificaciones teacutecnicas y la duracioacuten de la autorizacioacuten que tendraacute una vigencia maacutexima de un antildeo a cuyo teacutermino habraacute de solicitarse su renovacioacuten 5 La autorizacioacuten tendraacute en todo caso caraacutecter revocablerdquo

desordenadas33 Al final lo relevante es que la utilizacioacuten de caacutemaras de vigilancia va a utilizarse tambieacuten para perseguir este tipo de conductas a menudo calificadas como infracciones graves o muy graves en las citadas ordenanzas municipales

32 Revalorizacioacuten del compenente aflictivo en la potestad sancionadora de la Administracioacuten

Aunque como hemos visto en liacuteneas precedentes siempre ha sido objeto de criacutetica la grave carga aflictiva que pueden suponer determinadas sanciones administrativas en no pocas ocasiones mayor que la correspondiente a determinadas penas en los uacuteltimos tiempos se ha recrudecido dicha carga aflictiva en el derecho administrativo sancionador Y ello no ha venido tanto de un endurecimiento de las sanciones en sentido estricto34 sino maacutes bien de algunas consecuencias anudadas a su imposicioacuten Me interesa destacar tres aspectos en los que podriacutea manifestarse el comentado endurecimiento de la potestad sancionadora de la Administracioacuten En primer lugar el propoacutesito bien enfatizado de producir efectos estigmatizantes En este sentido resulta especialmente ilustrativa la previsioacuten de elaborar registros de antecedentes en algunas ramas de la potestad sancionadora administrativa como el traacutefico el medio ambiente el consumo la caza o algunas parcelas del orden puacuteblico35 Todas ellas se han desarrollado en los

33 En este sentido DIacuteEZ RIPOLLEacuteSCEREZO DOMIacuteNGUEZ PC 2007 donde se defiende que para estos supuestos lo adecuado es acudir a poliacuteticas sociales Este trabajo procede a un estudio juriacutedico-positivo detallado de la videovigilancia y contiene un anaacutelisis empiacuterico localizado en la ciudad de Maacutelaga entre 2006 y 2008 34 Lo que tambieacuten se estaacute produciendo en el derecho administrativo sancionador Por ejemplo la Ley Orgaacutenica 22009 de 11 de diciembre de reforma de la Ley Orgaacutenica 42000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espantildea y su integracioacuten social ha endurecimiento de forma notable las sanciones Volveremos a la Ley Orgaacutenica 42000 en breve 35 Veacutease sobre ello en general GARCIacuteA ALBERO en QUINTERO OLIVARESMORALES PRATS El Nuevo Derecho Penal Econoacutemico Estudios Penales en Memoria del Profesor Joseacute Valle Muntildeiz 2001 p358 En cuanto a las previsiones concretas a que me referiacutea en texto veacutease por ejemplo el nuevo art 82 de la Ley sobre Traacutefico circulacioacuten de vehiacuteculos a motor y seguridad vial redactado por la Ley 172005 de 19 de julio ldquolas sanciones graves y muy graves una vez sean firmes en viacutea administrativa seraacuten anotadas por la Jefatura de Traacutefico instructora del procedimiento en el Registro de conductores infractores el diacutea de su firmeza Cuando dichas sanciones hayan sido impuestas por los alcaldes o por la autoridad competente de las Comunidades Autoacutenomas que tengan transferidas competencias ejecutivas en materia de traacutefico y circulacioacuten de vehiacuteculos a motor se comunicaraacuten para su anotacioacuten en el Registro referido en el plazo de 15 diacuteas siguientes a su firmeza Las autoridades judiciales comunicaraacuten a la Direccioacuten General de Traacutefico en el plazo de 15 diacuteas siguientes a su firmeza las sentencias que condenen a la privacioacuten del derecho a conducir vehiacuteculos a motor y ciclomotores a efectos de su anotacioacuten en el referido Registro Las anotaciones se cancelaraacuten de oficio a efectos de antecedentes una vez transcurridos tres antildeos desde su total cumplimiento o prescripcioacutenrdquo Es quizaacute la disposicioacuten maacutes significativa en la materia pero ni mucho menos la uacutenica o la primera que se experimenta en Espantildea Veacuteanse sin aacutenimo de exhaustividad en materia medioambiental art 103 de la Ley 72006 de 22 de junio de Proteccioacuten ambiental de Aragoacuten o la creacioacuten en la Comunidad de Madrid igualmente de registros de infractores medioambientales ndashveacutease el Reglamento de Organizacioacuten y funcionamiento del registro de sanciones medioambientales de 31 de mayo de 2006 (BOCM num 228 de 25 de septiembre de 2006)- en materia de caza art 67 de la Ley 132004 de 27 de diciembre de Caza de la Comunidad Valenciana art 72 de la Ley 41997 de 24 de junio de Caza de Galicia en el aacutembito de consumo Disposicioacuten Adicional Primera de la Ley 132003 de 17 de diciembre de Defensa y proteccioacuten de los

uacuteltimos antildeos lo que pone de relieve su sintoniacutea con el nuevo modelo securitario vigente Hay que tener en cuenta no obstante que en ninguacuten caso se trata de registros de acceso puacuteblico ya que de acuerdo con la Ley Orgaacutenica 151999 de 13 de diciembre de Proteccioacuten de datos de caraacutecter personal se consideran ldquoespecialmente protegidosrdquo ldquolos datos de caraacutecter personal relativos a la comisioacuten de infracciones penales o administrativasrdquo Ello implica que ldquosoacutelo podraacuten ser incluidos en los ficheros de las administraciones puacuteblicas competentes en los supuestos previstos en las respectivas normas reguladorasrdquo Bien es verdad que a veces las condiciones de acceso a los registros de antecedentes en dichas normas reguladoras son bastantes laxas en comparacioacuten con las exigidas en el aacutembito delictivo admitieacutendose en ocasiones como presupuesto habilitante de dicho acceso simplemente ser funcionario interesado de la Administracioacuten36 Procede tomar las maacuteximas precauciones para preservar la intimidad en este punto Ademaacutes no hay que olvidar que dichos registros son un suculento bocado para determinados interesados como por ejemplo ciertas compantildeiacuteas de seguros que no han dudado en solicitar el acceso a los registros de infractores de traacutefico algo a lo que la Agencia de Proteccioacuten de Datos se ha venido negando al menos hasta la fecha37 En cualquier caso las antedichas restricciones serviraacuten de bien poco ante sanciones administrativas infamantes directas como la del art 291a)5ordm de la Ley 372003 del Ruido que preveacute como sancioacuten para infracciones muy graves por contaminacioacuten acuacutestica la publicacioacuten de las sanciones impuestas a traveacutes de los medios asiacute como los nombres apellidos o denominacioacuten o razoacuten social de las personas fiacutesicas o juriacutedicas responsables En segundo lugar hay que referirse a la intensificacioacuten de algunas medidas preventivas Ello se pone de relieve no soacutelo por la implantacioacuten de algunas antes desconocidas en el derecho administrativo sancionador como ocurre con el supuesto de la videovigilancia antes comentado sino sobre todo por las desarrolladas en materia de inmigracioacuten La Administracioacuten estaacute facultada para privar cautelarmente de libertad a ciudadanos extranjeros con el fin de asegurar el procedimiento de su expulsioacuten Esta medida estaacute prevista para aquellos supuestos en que pudiera proponerse la sancioacuten de expulsioacuten del territorio nacional tal y como se contempla en el art 621 de la Ley Orgaacutenica 42000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espantildea y su integracioacuten social El art 622 del mismo texto legal tal y como queda redactado por la reciente reforma ndashefectuada por Ley Orgaacutenica 22009 de 11 de diciembre- establece que ldquoel internamiento se mantendraacute por el tiempo imprescindible para los fines del expediente

consumidores y usuarios de Andaluciacutea ordenando la creacioacuten por viacutea reglamentaria de un registro unificado de infractores en la materia en materia de animales potencialmente peligrosos veacutease Orden 11412004 de 30 de diciembre de la Consejeriacutea de Economiacutea e Innovacioacuten tecnoloacutegica de la Comunidad de Madrid 36 Asiacute por ejemplo el art 62 del Reglamento de Organizacioacuten y funcionamiento del registro de sanciones medioambientales de la Comunidad de Madrid de 31 de mayo de 2006 dispone que tendraacuten acceso a los datos inscritos en el registro ldquolos oacuterganos del Aacuterea competente en materia de Medio Ambiente asiacute como los restantes servicios municipales que pudieran solicitarlo para el ejercicio de funciones administrativasrdquo 37 Veacutease httpwwwlukorcomnot-espnacional041110122400htm (visitado el 26 de mayo de 2009)

siendo su duracioacuten maacutexima de sesenta diacuteas y sin que pueda acordarse un nuevo internamiento por cualquiera de las causas previstas en un mismo expedienterdquo Este reacutegimen supone un notable endurecimiento de la medida que pasa de un maacuteximo de cuarenta diacuteas a los sesenta actuales sin ninguna explicacioacuten por parte del legislador maacutes allaacute del punitivismo que inspira la reforma38 Ello estaacute en liacutenea con la Resolucioacuten legislativa del Parlamento Europeo de 18 de junio de 2008 sobre la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a procedimientos y normas comunes en los estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros paiacuteses que se encuentren ilegalmente en su territorio que autorizoacute una ampliacioacuten del periodo de internamiento cautelar que a tenor del juego conjunto de los apartados 5 y 6 de su artiacuteculo 15 puede llegar al antildeo y medio La aprobacioacuten de la comentada Resolucioacuten ha constituido como es evidente una puerta abierta a las tentaciones securitarias del legislador Al mismo tiempo es una buena muestra de que las caracteriacutesticas del nuevo modelo estaacuten manifestaacutendose tambieacuten en el contexto europeo39 Finalmente hay que mencionar la pretensioacuten de lograr fines reeducadores prescindiendo de las cautelas habitualmente presentes en derecho penal En un Estado social y democraacutetico de derecho el propoacutesito resocializador debe constituir un derecho del delincuente o el infractor un ofrecimiento y no una imposicioacuten40 Este unaacutenime presupuesto no es siempre respetado por el derecho administrativo sancionador en su reciente pero decidida apuesta por buscar la reeducacioacuten del infractor Asiacute ocurre ya por ejemplo en materia de traacutefico donde la uacutenica forma de evitar la inhabilitacioacuten perpetua para conducir ciclomotores o vehiacuteculos a motor pasa por que el infractor ldquoconsientardquo en ser sensibilizado y reeducado41 Quizaacute tampoco conviene rasgarse las

38 Ademaacutes se daraacute la paradoacutejica situacioacuten de que la privacioacuten de libertad cautelar maacutexima prevista en caso de persona pendiente de extradicioacuten por la comisioacuten de un delito ndashcuarenta diacuteas- seraacute menor que la prevista para asegurar la expulsioacuten de quien soacutelo ha cometido una infraccioacuten administrativa Esto ya se advirtioacute durante la tramitacioacuten parlamentaria de la Ley Orgaacutenica 22009 de 11 de diciembre Veacuteanse en este sentido las enmiendas 68 y 69 al entonces Proyecto de Ley Orgaacutenica que ademaacutes destacan la grave contradiccioacuten de un internamiento cautelar por maacutes de cuarenta diacuteas con la STC 1151987 en httpwwwcongresoespublic_oficialesL9CONGBOCGAA_031-08PDF 39 De lo que es la muestra maacutes evidente el caso de Italia Veacutease la Legge 15 luglio 942009 sobre Disposizioni in materia di sicurezza publica que crea un nuevo delito ndashpor maacutes que en la categoriacutea de las contravenciones- de inmigracioacuten clandestina castigado con la multa de 5000 a 10000 euro No se trata de la primera disposicioacuten que apuesta decididamente por la inocuizacioacuten y el aislamiento social del inmigrante irregular En el antildeo 2008 mediante el decreto-ley sobre Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica se habilitoacute toda una bateriacutea de medidas represivas penales para impedir el arraigo social del inmigrante irregular Entre las maacutes significativas hay que destacar la conminacioacuten con pena de prisioacuten de tres meses a seis antildeos a todo aqueacutel que ceda a tiacutetulo oneroso un inmueble a un inmigrante irregular con el consiguiente decomiso del inmueble a no ser que perteneciera a persona distinta del autor del delito Veacutease el art 4 del decreto-ley comentado 40 MIR PUIG Funcioacuten de la pena y teoriacutea del delito en el Estado Social y Democraacutetico de Derecho 2ordf ed 1982 pp 34 36-37 41 De acuerdo con el art 637 de la Ley de Traacutefico circulacioacuten de vehiacuteculos a motor y seguridad vial reformado por Ley 172005 de 19 de julio ldquoEl titular de una autorizacioacuten para conducir cuya peacuterdida de vigencia haya sido declarada como consecuencia de la peacuterdida total de los puntos asignados podraacute obtener nuevamente un permiso o licencia de conduccioacuten de la misma clase de la que era titular transcurridos los plazos sentildealados en el apartado anterior previa realizacioacuten y superacioacuten con aprovechamiento de un curso de sensibilizacioacuten y reeducacioacuten vial y posterior superacioacuten de las pruebas que reglamentariamente se determinen

vestiduras ante previsiones como estas en la medida en que todaviacutea no alcanzan un grado de intromisioacuten en la conciencia del infractor que pueda ser tenido por intolerable Aunque siacute hay que apuntar dos cosas uno es absurdo ndashpor ineficaz- imponer forzadamente un tratamiento dos al margen de lo acertado o no de la reforma lo que ha quedado claramente patente es la hasta ahora praacutecticamente ineacutedita capacidad de la potestad sancionadora de la Administracioacuten para aspirar a fines resocializadores Hasta el comienzo de la deacutecada el uacutenico supuesto en el que tal cosa ocurriacutea era la suspensioacuten de la sancioacuten por infracciones relacionadas con el consumo de drogas prevista por el art 252 de la Ley Orgaacutenica 11992 de Proteccioacuten de la seguridad ciudadana si el infractor se sometiacutea a un tratamiento de deshabituacioacuten42 Actualmente se han multiplicado las intervenciones administrativo-sancionadoras que buscan ofrecer sanciones alternativas a la multa con un contenido resocializador aunque no la suspensioacuten condicional de la sancioacuten En este uacuteltimo sentido destacan las mediaacuteticamente caracterizadas como leyes antibotelloacuten de las Comunidades Autoacutenomas de Madrid y Valencia que ya habiacutean previsto aunque con poco eacutexito sanciones de trabajos en beneficio de la comunidad que por maacutes que aunque a veces aparecen como sanciones principales no tienen caraacutecter forzoso De acuerdo con el art 552 de la Ley 52002 de 27 de junio de la Comunidad Autoacutenoma de Madrid sobre Drogodependencias y otros trastornos adictivos en su versioacuten originaria de 2002 ndashluego modificada en 2004- el consumo de alcohol en la viacutea puacuteblica se considera infraccioacuten leve y la sancioacuten prevista consistiacutea ldquoen prestaciones en beneficio de la comunidad que no podraacuten imponerse sin consentimiento del infractor y se desarrollaraacuten durante un nuacutemero de sesiones previamente fijado bien en beneficio de la colectividad o de personas que se encuentren en

El titular de una autorizacioacuten que haya perdido una parte del creacutedito inicial de puntos asignado podraacute optar a su recuperacioacuten parcial hasta un maacuteximo de cuatro puntos por una sola vez cada dos antildeos realizando y superando con aprovechamiento un curso de sensibilizacioacuten y reeducacioacuten vial con la excepcioacuten de los conductores profesionales que podraacuten realizar el curso con frecuencia anualrdquo Seguacuten el apartado octavo del mismo artiacuteculo ldquola duracioacuten de los cursos de sensibilizacioacuten y reeducacioacuten vial seraacute como maacuteximo de 15 horas cuando se realicen para la recuperacioacuten parcial de puntos y como maacuteximo de 30 horas cuando se pretenda obtener un nuevo permiso o licencia de conduccioacutenrdquo (cursivas miacuteas) Veacuteanse tambieacuten las reformadas Disposiciones Adicionales 8ordf y 13ordf asiacute como el Anexo III que la Ley 172005 incorpora 42 En concreto seguacuten el art 25 del mencionado texto legal ldquo1 Constituyen infracciones graves a la seguridad ciudadana el consumo en lugares viacuteas establecimientos o transportes puacuteblicos asiacute como la tenencia iliacutecita aunque no estuviera destinada al traacutefico de drogas toacutexicas estupefacientes o sustancias psicotroacutepicas siempre que no constituya infraccioacuten penal asiacute como el abandono en los sititos mencionados de uacutetiles o instrumentos utilizados para su consumo 2 Las sanciones impuestas por estas infracciones podraacuten suspenderse si el infractor se somete a un tratamiento de deshabituacioacuten en un centro o servicio debidamente acreditado en la forma y tiempo que reglamentariamente se determinerdquo El desarrollo reglamentario de esta previsioacuten se realizoacute por Real Decreto 10791993 de 2 de julio sobre Remisioacuten de las sanciones administrativas y seguimiento de los tratamientos de deshabituacioacuten Para que la suspensioacuten tenga efecto ha de tratarse de una sancioacuten administrativa firme (art 21) y que el infractor solicite la suspensioacuten consintiendo libre y voluntariamente en someterse al tratamiento (art 22) El tiempo de cumplimiento del tratamiento deberaacute ser el ldquoindispensablerdquo (art 41) aunque no hay establecido un plazo maacuteximo del mismo Cumplido con eacutexito el tratamiento la sancioacuten o sanciones seraacuten total o parcialmente remitidas (art 52)

situacioacuten de precariedad por cualquier motivo Se buscaraacute preferentemente relacionar la naturaleza de la actividad en que consista esta medida con la de los bienes juriacutedicos afectados por los hechos cometidos por el infractor Si eacuteste no prestase el consentimiento antes aludido la medida de la prestacioacuten seraacute sustituida por la multa correspondienterdquo La sancioacuten pecuniaria alternativa oscilaba entre los 300 y los 30050 euros en caso de que el infractor ndashpor cierto tanto si era mayor como menor de edad- se negara a cumplir la descrita prestacioacuten Esta disposicioacuten no se llevoacute finalmente a la praacutectica pues toda referencia a las prestaciones en beneficio de la comunidad desaparecioacute tras una reforma efectuada por Ley 22004 de la Comunidad de Madrid de 31 de mayo de Medidas fiscales y administrativas Tambieacuten el Decreto legislativo 12003 de 1 de abril del Consell de la Generalitat valenciana por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Drogodependencias y otros trastornos adictivos plasma claros objetivos rehabilitadores En este caso las medidas de reeducacioacuten estaacuten previstas tan soacutelo para menores de edad como forma sustitutiva de la sancioacuten pecuniaria (arts 184e) y 526) mediante la posibilidad de acudir a la sancioacuten de trabajos en beneficio de la comunidad En definitiva la Administracioacuten puacuteblica espantildeola ha apostado decididamente por la buacutesqueda de fines resocializadores y ello impone la adopcioacuten de cautelas frente a posibles extralimitaciones en el logro de dichos objetivos Sin embargo es preciso reconocer que precisamente en el aacutembito local se estaacute produciendo en apariencia un positivo aprovechamiento de las posibilidades que ofrece la resocializacioacuten desde el punto de vista democraacutetico esto es como ofrecimiento al infractor Es creciente el nuacutemero de ordenanzas municipales publicadas en los uacuteltimos antildeos que se llaman a siacute mismas ordenanzas de resocializacioacuten predominante aunque no exclusivamente centradas en infractores de entre 14 y 30 antildeos que ofrecen una alternativa en forma de trabajos en beneficio de la comunidad a la sancioacuten pecuniaria en muy diversas materias En todas ellas se sigue en mayor o menor medida las directrices del coacutedigo penal y suele traerse a colacioacuten la traslacioacuten del fin resocializador del art 252 de la Constitucioacuten Espantildeola al derecho administrativo sancionador En funcioacuten del caso la alternativa puede estar restringida especiacuteficamente a determinados sectores de infracciones como el traacutefico o el medio ambiente aunque suelen dejarse fuera los aacutembitos urbaniacutestico y fiscal El meacutetodo de coacutemputo sustitutivo consiste siempre en un diacutea de trabajo por 30 euro de sancioacuten43 Se

43 Veacuteanse por ejemplo y sin aacutenimo de exhaustividad Ordenanza Municipal de educacioacuten y resocializacioacuten mediante la ejecucioacuten alternativa de sanciones econoacutemicas a traveacutes del trabajo en beneficio de la comunidad de Motril que se aplica trayendo a colacioacuten los criterios presentes en el mismo coacutedigo penal a praacutecticamente cualquier infraccioacuten municipal incluidas las de traacutefico salvo en supuestos de urbanismo fiscal multirreincidencia y las infracciones muy graves tipificadas en el art 655ordm de la Ley sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial (art 3) En principio es aplicable a cualquier tipo de infractor (menor o adulto) Ordenanza Municipal para la conmutacioacuten de sanciones econoacutemicas administrativas por trabajos en beneficio de la comunidad de Chipiona de 11 de marzo de 2008 Ordenanza Municipal de resocializacioacuten del Ayuntamiento de Sanluacutecar de Barrameda de 2007 Ordenanza Municipal de educacioacuten y resocializacioacuten de Jerez Ordenanza Municipal de 5 de febrero de 2009 de educacioacuten y resocializacioacuten de Villamartiacuten Ordenanza Municipal de educacioacuten y resocializacioacuten de Cieza

trata en todo caso de una modalidad de cumplimiento de la sancioacuten completamente voluntaria a fin de evitar la correspondiente multa administrativa44 Ademaacutes estaacute en condiciones de ofrecer mayores ventajas en teacuterminos preventivos que una sancioacuten pecuniaria que cuenta en general con poco eacutexito para cumplir cualesquiera fines asignados a la misma Por ello creo que este es el camino a seguir por maacutes que esteacuten auacuten por verificar las condiciones reales de su funcionamiento45 Permite formular pese a las necesarias suspicacias un pronoacutestico optimista sobre la implantacioacuten del ideal resocializador en el derecho administrativo sancionador un proceso ya sin marcha atraacutes 4 Validez explicativa del modelo penal de la seguridad ciudadana en el aacutembito del derecho administrativo sancionador y liacuteneas de actuacioacuten En el epiacutegrafe precedente se ha hecho un recorrido por las recientes iniciativas legislativas que podriacutean poner de relieve las primeras filtraciones del modelo penal de la seguridad ciudadana en la potestad sancionadora de la Administracioacuten iquestSon todas ellas realmente sintomaacuteticas de la tesis expuesta Se trata de una cuestioacuten opinable Es cierto que algunas de las caracteriacutesticas apuntadas podriacutean obedecer a otras causas no todas ellas necesariamente abarcadas por el citado modelo de intervencioacuten punitivo Asiacute la elaboracioacuten de registros de antecedentes por infracciones administrativas lleva ya tiempo implantada en algunos paiacuteses de nuestro entorno46 Sin embargo creo que pueden despertarse fundadas reservas ante el eacutenfasis con que los diferentes legisladores autonoacutemicos se vuelcan en este momento en la buacutesqueda de efectos estigmatizantes Asimismo hemos comprobado que en alguna ocasioacuten dichos efectos son buscados de forma directa por el legislador sin las restricciones al acceso de datos que imponen los registros de infractores En cuanto a las teacutecnicas forzosas de reinsercioacuten se constata que todaviacutea no revisten una importancia en teacuterminos cualitativos o cuantitativos que las relacione suficientemente con la puesta en marcha de un modelo administrativo securitario El ejemplo de la legislacioacuten de traacutefico aunque significativo es el uacutenico en el que se ha hecho un uso indebido de instrumentos de reeducacioacuten

44 Es por ello que este tipo de iniciativas han recibido el calificativo de planes quitamultas Quizaacute esa caracterizacioacuten tambieacuten se deba a que la motivacioacuten de algunas de las ordenanzas citadas hacen referencia a la conveniencia de que en tiempos de crisis econoacutemica se posibilite al infractor una alternativa a la sancioacuten pecuniaria Desde el punto de vista preventivo especial me parece una afirmacioacuten muy desafortunada en la medida en que trivializa el objetivo de la reinsercioacuten social 45 Seguacuten el Ayuntamiento de Jerez en dos antildeos de vigencia de su ordenanza de resocializacioacuten ldquomaacutes de trescientos joacutevenes han pasado por el plan en este tiempo Un porcentaje muy importante ha cumplido todo el proceso reglado por lo que han conocido pormenorizadamente las normas que han incumplido y las consecuencias negativas que se derivan de su comportamientordquo (httpwwwjerezesindexphpid=830 visitado el 10 de noviembre de 2009) 46 Sobre la presencia de estos elementos estigmatizantes en derecho comparado veacutease ya GARBERIacute LLOBREGAT La aplicacioacuten de los derechos y garantiacuteas constitucionales a la potestad y al procedimiento administrativo sancionador 1989 p 67 en nota

Sin embargo los restantes aspectos apuntados es decir el protagonismo del orden puacuteblico y la seguridad ciudadana en el aacutembito sancionador de la administracioacuten asiacute como la agravacioacuten de medidas cautelares administrativas que implican importantes recortes en el ejercicio de derechos fundamentales se amoldan a mi juicio en perfecta sintoniacutea a este nuevo paradigma de intervencioacuten sin que contemos con otras explicaciones plausibles al fenoacutemeno ni tampoco con precedentes significativos en nuestra actual democracia Cabe concluir por todo ello que se mueven todas ellas en el mismo contexto Ello es predicable especialmente de las intervenciones administrativo-sancionadoras en el aacutembito de la seguridad ciudadana Se trata si se quiere ver asiacute de un apeacutendice de las poliacuteticas penales o parapenales que basan su eacutexito en lograr la tranquilidad en la calle En el fondo se estaacuten promoviendo preocupantes actitudes no diriacutea de tolerancia cero pero siacute desde luego de tolerancia poca basadas en las dos primeras caracteriacutesticas que definen el modelo aquiacute aplicado el predominio de la delincuencia claacutesica y el sentimiento de inseguridad ciudadana En definitiva y como apunta MEDINA ldquola presencia de adolescentes ruidosos bebiendo cerveza en la calle o sombriacuteos edificios abandonados pueden incrementar la percepcioacuten de riesgo de los viandantes y seguidamente incrementar su nivel de miedo al delitordquo Se trata si se me permite la expresioacuten de arreglar los cristales rotos mediante un uso ilegiacutetimo del derecho administrativo sancionador47 Aunque con caraacutecter general no puede hablarse con propiedad de una irrupcioacuten del modelo securitario en el derecho administrativo sancionador siacute que me parece apropiado calificar las uacuteltimas reformas en materia sancionatoria como la avanzadilla de un modelo securitario que podriacutea quedar definitivamente implantado tambieacuten en la esfera punitiva de la Administracioacuten puacuteblica en un futuro no muy remoto Distinta es la conclusioacuten por lo que respecta al aacutembito local En este caso me atreveriacutea a decir que el modelo de la seguridad ciudadana estaacute ya plenamente vigente al menos en no pocas grandes capitales de Espantildea convirtieacutendose la intervencioacuten administrativo-sancionadora maacutes que en una manifestacioacuten en sede administrativa del modelo citado en un engranaje importantiacutesimo del propio modelo penal de la seguridad ciudadana pues como es evidente dicho modelo no se restringe al derecho penal la administracioacuten de justicia penal y la poliacutetica criminal penitenciaria sino que implica asimismo la incorporacioacuten de ciertos aacutembitos extrapenales para asegurar su eacutexito (en general las praacutecticas de control policiales o en este caso de los entes locales que se definen como de tolerancia cero) En cualquier caso y ante ese panorama cabe reclamar con eacutenfasis la observancia de principios estructurales de intervencioacuten del derecho punitivo ndashen suma de legitimacioacuten del ius puniendi- que han dejado de tener una atencioacuten privilegiada en las instancias legislativas tanto del sector penal como del administrativo sancionador De entre todos ellos quizaacute el maacutes destacable ahora sea el de lesividad48 Dicho principio reclama la intervencioacuten punitiva del Estado tan soacutelo en

47 Veacutease MEDINA RECPC 2003 p 4 donde se relaciona asimismo ese contexto de miedo al delito con la teoriacutea de los cristales rotos de WILSON y KELLING

48 La necesidad de observar dicho principio tambieacuten en el derecho administrativo sancionador es defendida con rotundidad por REBOLLO PUIG Potestad sancionadora alimentacioacuten y salud puacuteblica 1989 p 632 y SUAY HERNAacuteNDEZ Cuadernos de Derecho Judicial 1997 pp 123-174 pp 139 168-169

aquellos casos en los que se aprecie un dantildeo externo constatable a la convivencia49 lo que hemos visto estaacute lejos de suceder en algunas de las estudiadas iniciativas legislativas y normativas Conforme a este criterio podriacutea tener lugar un replanteamiento de las condiciones en que se prohiacutebe y sanciona el consumo de bebidas alcohoacutelicas Asiacute por ejemplo se podriacutea limitar la intervencioacuten del ius puniendi administrativo tan soacutelo a aquellos casos en los que se constatara un problema de salud puacuteblica o de negativo impacto acuacutestico en zonas de viviendas sin que la sancioacuten del consumo fuera generalizada Del mismo modo deberiacutean quedar fuera del aacutembito sancionador de la administracioacuten las conductas conflictivas cuya solucioacuten puede dejarse a la libre interaccioacuten ciudadana pareciendo maacutes adecuado el control social informal acompantildeado en los casos procedentes de poliacuteticas puacuteblicas integradoras Tal es el caso de la prostitucioacuten la mendicidad la venta callejera u otras conductas maleducadas como escupir o gritar por ejemplo Con mayor motivo resultaraacute contrario al principio de lesividad la prohibicioacuten de comportamientos que ni siquiera son asociales dormir en la viacutea puacuteblica compraventa de alcohol en horario nocturno etc En segundo lugar tambieacuten deberiacutea apostarse por una versioacuten de la reinsercioacuten social plenamente acorde con las exigencias de un Estado social y democraacutetico de derecho lo que redimensionariacutea su papel en el derecho administrativo desde una imposicioacuten a un ofrecimiento No obstante hay que matizar la criacutetica en este aacutembito pues no creo que hayamos llegado todaviacutea a extremos preocupantes Ademaacutes es sorprendente que en el aacutembito maacutes dado en principio a intervenciones ilegiacutetimas es decir en el nivel local es donde la reinsercioacuten social se estaacute configurando de forma acorde a la Constitucioacuten Adicionalmente se deberiacutea poner freno al ejercicio desembarazado de potestades legislativas sancionadoras que estaacute teniendo lugar en el aacutembito de la Administracioacuten local No creo que en el contexto presente sea realista hacer un llamamiento al principio de reserva de ley vigente ndashsoacutelo teoacutericamente pese a su rango constitucional50- en el derecho administrativo sancionador para cuestionar la legitimidad de la potestad sancionadora de los entes locales Pero siacute se podriacutean imponer determinados requisitos de control a fin de evitar extralimitaciones como las que se han puesto de manifiesto Aunque no es este el lugar para profundizar en ellos quizaacute una primera iniciativa en este sentido haya de tomarse de la Constitucioacuten de 1812 que sin impedir la potestad

49 Se puede decir con DIacuteEZ RIPOLLEacuteS La racionalidad de las leyes penales Praacutectica y teoriacutea 2003 p 138 que no hay lesividad en dos supuestos en primer lugar si se trata de conductas que no afectan los planes individuales ajenos en segundo lugar si estamos ante conductas que auacuten incidiendo en tales planes de vida se estima que tales incidencias son inherentes a la interaccioacuten social y no exigen ninguacuten tipo de reaccioacuten Esto uacuteltimo puede deberse tambieacuten a la actitud de tolerancia social sin reaccioacuten punitiva que se presente ante una conducta socialmente dantildeosa ndashhoy no demasiado abundante- Alude a ello tambieacuten PALAZZO Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale 1992 pp 453-482 pp 479-480 Una formulacioacuten negativa de la lesividad muy similar puede verse ya en MILL Sobre la libertad 2007 pp 70-72 50 De acuerdo con el art 251 de la Constitucioacuten Espantildeola de 1978 ldquonadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito falta o infraccioacuten administrativa seguacuten la legislacioacuten vigente en aquel momentordquo Sobre las contradicciones entre teoriacutea y praacutectica del principio de reserva legal en materia administrativo-sancionadora veacutease extensamente NIETO Derecho Administrativo Sancionador 2005 pp 251 y ss

normativa de los entes locales para elaborar sus ordenanzas municipales exigiacutea que fueran presentadas a las Cortes para su aprobacioacuten51 Esta opcioacuten no es paciacutefica puesto que por maacutes que suponga un filtro experto en el control de racionalidad de las ordenanzas abre con toda su viveza el debate sobre el alcance de la descentralizacioacuten de la Administracioacuten y la autonomiacutea local que proclama el art 140 de la Constitucioacuten Espantildeola Al margen de ello y con independencia de si el control de racionalidad se establece en oacuterganos estatales o autonoacutemicos deberiacutean arbitrarse medidas de teacutecnica legislativa y de asesoramiento experto por ejemplo en forma de informes preceptivos en propia sede local 5 Bibliografiacutea citada Luis ARROYO ZAPATERO (1997) ldquoDerecho penal econoacutemico y Constitucioacutenrdquo Revista Penal 1 pp 1-15 Joseacute Luis DIacuteEZ RIPOLLEacuteS (2003) La racionalidad de las leyes penales Praacutectica y teoriacutea Trotta Madrid Joseacute Luis DIacuteEZ RIPOLLEacuteS (2004) ldquoEl nuevo modelo penal de la seguridad ciudadanardquo Revista Electroacutenica de Ciencia Penal y Criminologiacutea 06-03 Joseacute Luis DIacuteEZ RIPOLLEacuteS (2005) ldquoDe la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana un debate desenfocadordquo Revista Electroacutenica de Ciencia Penal y Criminologiacutea 7 Joseacute Luis DIacuteEZ RIPOLLEacuteS y Ana Isabel CEREZO DOMIacuteNGEZ (2009) ldquoLa prevencioacuten de la delincuencia callejera mediante videocaacutemaras Regulacioacuten juriacutedica y eficaciardquo Poliacutetica Criminal 7 p 25 Joseacute GARBERIacute LLOBREGAT (1989) La aplicacioacuten de los derechos y garantiacuteas constitucionales a la potestad y al procedimiento administrativo sancionador Trivium Madrid Ramoacuten GARCIacuteA ALBERO (2000) ldquoLa relacioacuten entre iliacutecito penal e iliacutecito administrativo texto y contexto de las teoriacuteas sobre la distincioacuten de iliacutecitosrdquo en Gonzalo QUINTERO OLIVARES y Fermiacuten

MORALES PRATS El Nuevo Derecho Penal Econoacutemico Estudios Penales en Memoria del Profesor Joseacute Valle Muntildeiz Aranzadi Pamplona pp 295 a 400 Ramoacuten GARCIacuteA ALBERO (2007) ldquoLa nueva poliacutetica criminal de la seguridad vial Reflexiones a propoacutesito de la Ley Orgaacutenica 152007 de 30 de noviembre y del Proyecto de Reforma del Coacutedigo Penalrdquo Revista Electroacutenica de Ciencia Penal y Criminologiacutea 9-11 Elisa GARCIacuteA ESPANtildeA y Faacutetima PEacuteREZ JIMEacuteNEZ (2004) Evolucioacuten de la delincuencia en Espantildea y Andaluciacutea anaacutelisis e interpretacioacuten de las estadiacutesticas oficiales Informe del Observatorio de la

51 Art 321 Octavo de la Constitucioacuten de 1812 Sobre ello veacutease RANDO CASERMEIRO RDPC 2003 pp 141-190 p 145

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Joseacute Luis DIacuteEZ RIPOLLEacuteS Carlos Mariacutea ROMEO CASABONA Luis GRACIacuteA MARTIacuteN Juan Felipe HIGUERA GUIMERAacute (edit) La ciencia del derecho penal ante el nuevo siglo Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Joseacute Cerezo Mir Tecnos Madrid pp 395-421 Juanjo MEDINA (2003) ldquoInseguridad ciudadana miedo al delito y policiacutea en Espantildeardquo Revista Electroacutenica de Ciencia Penal y Criminologiacutea 05 Blanca MENDOZA BUERGO (2001) El derecho penal en la sociedad del riesgo Civitas Madrid

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CASABONA Luiacutes GRACIA MARTIacuteN y Juan Felipe HIGUERA GUIMERAacute (edit) La ciencia del derecho penal ante el nuevo siglo Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Joseacute Cerezo Mir Tecnos Madrid pp 1113-1149 Francesco PALAZZO (1992) ldquoI confini della tutela penale selezione dei beni e criteri di criminalizzazionerdquo en Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale 2 Miguel POLAINO NAVARRETE (1989) ldquoDerecho penal criminal y derecho administrativo sancionadorrdquo en Revista Juriacutedica de Castilla-la Mancha 7 pp 55-79 Miguel POLAINO ORTS (2009) Derecho penal del enemigo Fundamentos potencial de sentido y liacutemite de vigencia Bosch Barcelona Pablo RANDO CASERMEIRO (2003) ldquoLa evolucioacuten de la relacioacuten entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador en la Espantildea del siglo XIX y principios del XXrdquo Revista de Derecho Penal y Criminologiacutea 12 pp 141-190 Manuel REBOLLO PUIG (1989) Potestad sancionadora alimentacioacuten y salud puacuteblica Ministerio para las Administraciones Puacuteblicas Serie Administracioacuten del Estado Madrid Bernd SCHUumlNEMANN (1995) Kritische Anmerkungen zur geistigen Situation der deutschen Strafrechtswissenschaftrdquo en Goltdammerrsquos Archiv fuumlr Strafrecht pp 201-229 Alfonso SERRANO GOacuteMEZ (dir) y Carlos VAacuteZQUEZ GONZAacuteLEZ (coord) (2007) Tendencias de la criminalidad y percepcioacuten social de la inseguridad ciudadana en Espantildea y en la Unioacuten Europea Edisofer Madrid Jesuacutes Mariacutea SILVA SAacuteNCHEZ (2001) La expansioacuten del derecho penal 2ordf ed Civitas Madrid

Jesuacutes Mariacutea SILVA SAacuteNCHEZ (1998) ldquoiquestPoliacutetica criminal ldquomodernardquo Consideraciones a partir de los ejemplos urbaniacutesticos en el nuevo Coacutedigo Penal Espantildeolrdquo Actualidad Penal 23 pp 435-449 Celia SUAY HERNAacuteNDEZ (1997) ldquoLos delitos contra la salubridad y seguridad del consumo en el marco de las relaciones entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionadorrdquo Cuadernos de Derecho Judicial (Ejemplar dedicado a Las fronteras del Coacutedigo Penal de 1995 y el derecho administrativo sancionador 11 pp 123-174

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1 Introduccioacuten Hacia un cambio de paradigma poliacutetico crimi

2 De un derecho administrativo sancionador garantista a un

31 Redescubrimiento del orden puacuteblico sentimiento de inse

32 Revalorizacioacuten del compenente aflictivo en la potestad

4 Validez explicativa del modelo penal de la seguridad ciud

5 Bibliografiacutea citada

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El discurso poliacuteticocriminal de la uacuteltima deacutecada en Espantildea se ha desarrollado bajo el paradigma del derecho penal del riesgo Sin embargo el signo de las uacuteltimas reformas tiene un marcado caraacutecter securitario Desde el antildeo 2003 como miacutenimo el legislador ha asumido el modelo del derecho penal de la seguridad ciudadana en casi todas sus iniciativas de reforma del coacutedigo penal Aquiacute se sostiene la tesis de que ademaacutes este modelo se estaacute extendiendo al derecho administrativo sancionador Ello se refleja en algunos preceptos recientemente incorporados al derecho punitivo administrativo marcados por un aumento del caraacutecter aflictivo del ius puniendi administrativo asiacute como por una intensificacioacuten de elementos estigmatizantes During the present decade the criminal politic debate in Spain had developed itself under the risk criminal law approach However the sign of the last reforms has a strong law-and-order character Since at least year 2003 the legislative branch assumes the law and order criminal law approach in almost all the penal codersquos changes Here itrsquos maintained that additionally this model is extending to the administrative law penalties That is reflected in some articles recently added to the punitive administrative law that increases the aflictiveness of the administrative ius puniendi and as well promotes stigmatizing elements In Spanien hat sich die kriminalpolitische Debatte des letzten Jahrzehntes unter dem Paradigma des Risikostrafrechts entwickelt Jedoch zeigen die letzten Aumlnderungen der Strafgesetzgebung einen Charakter der an den Gedanken des bdquolaw and orderldquo erinnert Zumindest seit 2003 hat der Gesetzgeber in fast allen Aumlnderungen des Strafgesetzbuches den Ansatz der Sicherheit uumlbernommen In dem vorliegenden Beitrag wird daruumlber hinaus die These vertreten dass dieser Ansatz dabei ist sich bis in das Ordnungswidrigkeitenrecht auszudehnen Dies spiegelt sich in einigen der vor kurzem in das Ordnungswidrigkeitenrecht eingefuumlgten Vorschriften wieder die durch eine Zunahme des punitiven Charakters des Ordnungswidrigkeitenrecht sowie durch die Intensivierung der stigmatizierenden Merkmale gekennzeichnet ist Title The criminal model of law-and-order in administrative law sanctions Titel Die strafrechtliche Modell von oumlffentlichem Sicherheit im Ordnungswidrigkeitsrecht Palabras clave poliacutetica criminal derecho administrativo sancionador derecho penal de la seguridad ciudadana derecho penal del riesgo teoriacutea de la legislacioacuten Keywords criminal policy administrative law sanctions law and order approach to criminal law risk-oriented criminal regulation theory Stichwoumlrter Kriminalpolitik Ordnungswidrigkeitenrecht law and order Strafrecht Risikogesellschaft Strafrecht Theorie der Gesetzgebung

bull Este trabajo forma parte de mi contribucioacuten al proyecto de investigacioacuten financiado por el Plan nacional de I+D+i del Ministerio de Educacioacuten y ciencia ldquoLa seguridad ciudadana como criterio inspirador de la intervencioacuten penalrdquo (SEJ2006-07242JURI) y ha sido presentado al I Congreso Internacional de Joacutevenes Investigadores en Ciencias Penales de la Universidad de Salamanca celebrado durante los diacuteas 26 27 y 28 de octubre de 2009

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InDret · Introducción. Hacia un cambio de paradigma político criminal La política criminal de la última década en España ha estado caracterizada por la incorporación de diversos