INFORMACION y DEBATE

M. Angeles García García, La mediatización del MinisterioFiscal. E. Giménez Salinas Colomer, Menores: España en-tre la CEI y Turquía. F. Bello Landrove, Las falsedades do-cumentales en el Anteproyecto de C. Penal. M. SánchezAlvarez, Ejecución de las pólizas bancarias. R. ManzanaLaguarda, La casación contencioso-administrativa.E. Larrauri, Victimología. F. Martínez Pérez-R. López Ló-pez, Los magistrados del Tribunal Supremo (1838-1848).J. Peces Morate, Las normas y la jurisdicción (11).E. Ga-leano, Quinientos años de soledad. Tribunal Permanentede los Pueblos, La Conquista de América y el Derecho In-ternacional. C. San Martín Castro, La justicia en el Perú yel golpe de Estado de Fujimori.

15 1/1992

En este número: Federico Bello Landrove, fiscal (Salamanca).María de los Angeles García García, fiscal (Oviedo).Eduardo Galeano, escritor (Montevideo).Esther Giménez-Salinas Colomer, directora del Centro de Estudios y Formación de laGeneralitat (Barcelona).Elena Larrarruri, profesora titular de Derecho Penal, Universidad Autónoma (Barcelona).Reinaldo López López, becario del Max Planck Institut.Rafael Manzana Laguarda, magistrado, Tribunal Superior de Justicia (Valencia).Fernando Martínez Pérez, becario del Max Planck Institut.Jesús Peces Morate, magistrado, Tribunal Superior de Justicia (Madrid).Manuel Sánchez Alvarez, juez de menores (Alicante).César San Martín Castro, magistrado, uno de los fundadores del Instituto Justicia y Cambio,destituido por el gobierno golpista de Fujimori.

Jueces para la Democracia. Información y Debatepublicación c.uatrimestral de Jueces para la Democracia

Redacción: Perfecto ANDRES IBAÑEZ (coordinador), Manuela CARMENA CASTRILLO, Jesús FERNANDEZENTRALGO, Alberto JORGE BARREIRO, Javier MARTINEZ LAZARO, Claudio MOVILLA ALVAREZ, JesúsPECES MORATE, Ramón SAEZ VALCARCEL. Secretario de Redacción: José Rivas Esteban.

Correspondencia: Jueces para la Democracia. calle Núñez Morgado,4, apartamento 307. 28036 MADRID.Suscripciones EDISA, apartado 549 F. D. 28080 MADRID.

Precio de este número: 800 ptas. (IVA incluido).

Suscripción anual: 2.000 ptas. (3 números).Extranjero: 3.000 ptas.Depósito legal: M. 15.960-1987. Unigraf, S. A., M6stoles (Madrid).

INDICE

Pág.

Debate 3- La mediatización del Ministerio Fiscal por el Poder Ejecutivo, María de los Angeles García García.- Menores: España entre la CEI y Turquía, Esther Giménez-Salinas Colomer.- Las falsedades documentales en el Anteproyecto de Código Penal de 1992, Federico Bello

Landrove.- Sobre la ejecución de las pólizas bancarias. (Dos comentarios a la STC 14/1992, de 10 de fe-

brero), Manuel Sánchez Alvarez.- La casación contencioso-administrativa: una urgencia injustificada, Raquel Manzana Laguarda.

Estudios 21- Victimología: ¿Quiénes son las víctimas? ¿Cuáles sus derechos? ¿Cuáles sus necesidades?,

Elena Larrauri.- Los magistrados del Tribunal Supremo (1838-1848). Una aproximación prosopográfica a la «jus-

ticia moderada», Fernando Martínez Pérez y Reinaldo López López.

Teoría/práctica de la jurisdicción 47- Las normas y la jurisdicción (11),Jesús Peces Morate.

Internacional 57- Quinientos años de soledad, Eduardo Galeano.- Tribunal Permanente de los Pueblos: Resolución de la Sesión de Padua-Venecia sobre «La Con-

quista de América y el Derecho Internacional».- La justicia en el Perú y el golpe de Estado del Presidente Fujimori, César San Martín Castro.

Documentos de Jueces para la Democracia 71- Los jueces y la protección del medio ambiente.- Sobre el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 18 de junio de 1992 «<Caso

Naseiro» ).- Sobre el delito de aborto.- Sobre el incumplimiento de penas por delito de tortura.- El derecho de huelga de jueces y fiscales.

Apuntes 77- El debut del Fiscal General del Estado.- El juez penal (pudo haber sido) menos natural.- Interior rehabilita más pronto.- Por la irracionalidad policial a la inseguridad ciudadana.- Candidato al cuarto turno.

SEPARATA: Materiales del VII Congreso de Jueces para la Democracia Páginas centrales

José Garberf L10bregatProfesor Tllular de DerechO Procesal de laUniverSidad de Caslllla-La Mancha

SEXTA EDICION 1992. ACTUALIZADA CON LA LEY 1011992 DE 30 DE ABRIL

Además del comentario clenliflco a su articulado. la obra aporta un conjunto deformularios muy CUidados. también un completo indlce analitlco

LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVILY LEYES COMPLEMENTARIASPE~~E~ttt,~J¡~~~L~~

1

1 ESTUDIO SISTEMATlCO DE LA LEY 1011992, DE 30 DE ABRIL,DE MEDIDAS URGENTES DE REFORMA PROCESAL

I La obra analiza. como su propio titulo indica. las modificaciones introducidas porI la Ley 10/1992 Dividida en tres partes (la reforma civil. penal y administrativa). los

I autores abordan sistemáticamente las materias afectadas por esta reforma. ofre-ciendo una visión conjunta que sin duda puede ser de gran utilidad para estudio-¡ sos y profesionales del Derecho que quieran conocer el alcance y la incidenciaque ha tenido en el ordenamiento procesal.

JUlln DIIml4in M_Profesor Titular de Derecho Procesal de laUniverSidad Autónoma de Madrid

José Manuel Martínez-PeredaMagistrado Sala 11del Tribunal Supremo

José DlIivlla LorenzoMagistrado SecretariO JudiCial ExcedenteVocal del CGPJ

Ildefonso Rodriguez GarciaSecretario JudiCial

JOH T0m6 huleDoctor en Derecho SecretariO JudiCial excedentede la Sala 11del T S Profesor de la UNED

Ricardo SlIinchezSlIinchezMagistrado SecretariO JudiCial e_celienteProfesor Titular de DereCho Procosal

Nlcol4i. Gonzal¡l.zCuéllar SerranoProfesor Titular de Derecho Procesal

de la UniverSidad Carlos 111

824 págs. • P.V.P. 5.500 ptas.

320 p6gs. • P.V.P. 3.500 ptas. LA LEY DEL DIVORCIODEUDAS Y SOCIEDAD DE

GANANCIALESsu PROYECCION PRACTICA EN LOS PROCESOS CIVIL Y PENALEstudia esta obra los problemas. sobre todo procesales y en alguna medida regis-trales. que plantea. para acreedores y cónyuges. el embargo desde que nace la so-ciedad de gananciales hasta su disolución mediante capitulaciones. u otras causas.InCluye comentadas. sistemáticamente por su orden. las sentencias del T5. y reso-luciones de la DGRN. dictadas desde la reforma del CC en 1981 hasta diciembrede 1991. referentes a las acciones que pueden eJercitarse. tanto desde el punto devista civil (calificación de las deudas. tercerías de dominiO. anotación de embargos.etc) como penal (simulación de deudas y delito de alzamiento de bienes).

Antonio Ocaña Rodrfgu.zFiscal de la AudienCia de Sevilla

CUARTA EDICION 1992. TOTALMENTE ACTUALIZADA

Esta nueva edición estudia las consecuencias de la Ley 11/90. de 1~ de octubre.reformadora del CC. y el tipo dellctivo surgido de la L.O. 3/1989. de 21 de JUnio.concretamente el art. 487 bis del CPAdemás se añaden dos nuevos capitulos: uno sobre los efectos penales del In-cumplimiento de lo dispuesto en las resolUCiones JudiCiales y otro c"n la doctrinadel Tribunal Conslllucional en relación con la Ley del DivorCIO.

RomlIinGarcía Varela - Pedro Gonzal¡lezPoveUMiguel L6pez-Muñlz Goñl • Ignacio SI..,.. Gil de le eu. •••

Magistrados

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Contiene todas las disposiciones fundamentales de la ordenaclon hipotecaria y delRegistro de la Propiedad. debidamente concordadas También una amplia referen-cia a la doctrina elaborada por las Resoluciones de la DireCCión General de los Re-gistros y del Notariado. y la Jurisprudencia de la Sala I del Tribunal Supremo

Fl'llnclaco Hem6ndez Gil Antonio de la Eapel'llnz8Fiscal Jefe ante el Tribunal ConstituCional M8r1inez-Radlo

TERCERA EDICIONACTUALIZADA. COMENTARIOS DOCTRINALES ¡MAS DE CUATRO MIL SENTENCIASI

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LEGISLACIONBASICASOBREEL CODtGODECOMERCIOY LEYESCOMPLEMENTARIAS.JURISPRUDENCIAY COMENTARIOS

INDEMNIZACIONES POR LESIONESPERSONALES EN LOS PAISES

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TradUCCión y preparación de la EdiCión EspañolaLul. Muñlz

Abogado

Lul. RomlIinPuertJI Lul.Doctor en Derecho Magistrado Sala I1del T S

Fl'llnclaco Ca.tro M.ljeMagistrado A N

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DEBATE

La mediatización del Ministerio Fiscal por el Poder Ejecutivo

María de los Angeles GARCIA GARCIA

El Ministerio Fiscal está sometido al principio delegalidad como todos los órganos que componen elEstado (arts. 9.1, 9.3, 103, 117.1 Y 124 de la Cons-titución), y tiene además como función esencial ladefensa de ésta con sujeción en todo caso al prin-cipio de imparcialidad (art. 124.2 CE). ¿Exigen talesprincipios el autogobierno e independencia de la Ins-titución? ¿Son compatibles estos principios con unacierta dependencia del Poder Ejecutivo? ¿Exigen ladependencia de otros poderes del Estado: el Legis-lativo o el Judicial?

Las tesis judicialistas y gubernamentalistas sonlas predominantes, y razones y argumentos existena favor y en contra de cualquiera de ellas.

El análisis abstracto de estas cuestiones tiene ytendrá siempre el perfil difuminado de los temasirresolubles.

El Derecho Comparado muestra como sistemaabsolutamente dominante un Ministerio Fiscal de-pendiente del Ejecutivo o mediatizado por él, bien através de una vinculación en la actividad o en la elec-ción de su máxima Jefatura. Este último es el siste-ma español, que confiere al Ejecutivo un fuerte re-sorte de control sobre el Ministerio Fiscal: el nom-bramiento por el Rey, a propuesta del Gobierno, oídoel Consejo del Poder Judicial, del Fiscal General delEstado (art. 124.4 CE).

La tesis independentista está fuera del marcoconstitucional, y las demás también, cualesquieraque sean sus ventajas.

El nombramiento por el Rey, árbitro y moderadorde todos los poderes -son muy pocos los cargosnombrados por el Rey-, la audiencia del Consejodel Poder Judicial, su imparcialidad y en general sudiseño constitucional, el más explícito de las consti-tuciones de nuestro entorno cultural, evidencian queel artículo 124 no se está refiriendo a un fiel servi-dor del Gobierno de turno, ni a un mero mandatariodel Ministro de Justicia.

Su posición dentro del título «Del Poder Judicial»y las funciones asignadas por el artículo 124 a la ins-titución la configuran de una forma determinada ysuponen que se organice de tal manera que hagaque aquéllas sean de posible realización.

Su diseño constitucional, por razones obvias dejerarquía normativa, debe determinar y presidir todamodificación del Estatuto y su desarrollo reglamen-

tario sin que ni éste ni aquél puedan conculcar su-brepticiamente los principios constitucionales.

La historia de la institución muestra una progresi-va debilitación de la dependencia del Ejecutivo. Nosólo estamos muy lejos del antiguo procurador delRey o del abogado del Fisco, sino también del Mi-nisterio Fiscal representante del Gobierno en sus re-laciones con el Poder Judicial (art. 763, LOPJ,1870), bajo la dependencia del Ministerio de Justi-cia (art. 16, Ley Adicional a la Orgánica del PoderJudicial, y arto 1, Estatuto Orgánico del MinisterioFiscal de 1926), o del Ministerio Fiscal como «reca-dero» del Ejecutivo, de la Ley Orgánica del Estadode 1967, «órgano de comunicación entre el Gobier-no y los Tribunales de Justicia».

Si se trata de una evolución inacabada, no nospreocupa, pero sí nos preocupa la posible existen-cia de una voluntad política proclive a la involución.

LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEUNIDAD DE ACTUACION y DEPENDENCIAJERARQUICA

Los principios constitucionales de unidad de ac-tuación y dependencia jerárquica no suponen unagraciosa concesión a la arbitrariedad y al caprichode quienes ostentan la máxima jefatura o las jefatu-ras intermedias, sino que obedecen a la necesidadsentida de la uniformidad en la interpretación y apli-cación del Derecho, manifestación, a su vez, delprincipio de seguridad jurídica y exigencia del prin-cipio de igualdad ante la Ley.

Esta debe ser interpretada de manera uniforme entodo el territorio nacional por el Ministerio Fiscal através de las órdenes, circulares e instrucciones desu máxima Jefatura: la Fiscalía General del Estado,y en él acaba el principio jerárquico, el Gobierno noejerce un poder jerárquico sobre el Fiscal General,éste no tiene un deber de obediencia frente a aquél,sino sólo el deber de dar una respuesta razonada.

El Fiscal español está abierto a todos los impul-sos de la sociedad: «promueve la acción de la jus-ticia ... de oficio o a petición de los interesados»(art. 124.1 CE). Efectivamente, puede actuar a ins-tancia de cualquier ciudadano (art. 5 EOMF) de lasCortes Generales (art.76, CE); del Defensor del

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Pueblo (art. 25, LO 1981 de 6 de abril); del Gobier-no de la nación (art. 8, EOMF), pero ni los ciudada-nos, ni las comisiones de Investigación, ni el Defen-sor del Pueblo, ni el Gobierno pueden imponerle ac-tuación alguna, porque en último término es él quiendecide. Ahora bien, si el Fiscal General del Estadono resuelve, conforme a lo interesado por el Ejecu-tivo, éste puede reaccionar cesándole, máxime si lasdiscrepancias son frecuentes y éste lo convierte enun interesado privilegiado.

Las razones de este privilegio son de peso. El Go-bierno emana de la mayoría parlamentaria, tiene unalegitimación en las urnas, dirige la política interior(art.97, CE), donde está incluida la efectividad delas leyes y la política criminal y tiene, además, la ini-ciativa legislativa.

Por tanto, quien tiene estas funciones y el deberde mejorar el servicio público de la justicia y la res-ponsabilidad política de lograrlo, no puede ser con-siderado por el Fiscal como un interesado más,como si se tratara de una asociación recreativa conpersonalidad jurídica y tiene que contar con mediosadecuados para hacer valer ante los Tribunales suconcepción en orden a la interpretación de las le-yes, su criterio sobre lo que el interés público tute-lado por la ley y definido democráticamente exige.(Distinto del interés del Partido en el Gobierno o delos intereses de la Administración, que tiene otrosvaledores, los abogados del Estado.)

La existencia de un medio interpretativo tan am-plio como el sociológico, "la realidad social del tiem-po en que han de ser aplicadas» (las normas) (art. 3,CC) que forman parte de la legalidad misma, con-fiere una amplia libertad al intérprete, pues en la rea-lidad social entran tanto los factores económicos, so-ciales, culturales, como los principios éticos cam-biantes que revelan las necesidades y valores do-minantes en un momento histórico y obedecen a lanecesidad de adaptar el Derecho formulado por ellegislador a las exigencias planteadas por la vida.

Por otro lado, los Jueces y Tribunales no creanlas leyes, pero pueden con sus sentencias congelarlos aspectos más avanzados de su aplicación o po-tenciar los más conservadores.

Frente a un Juez independiente, al Ministerio Fis-cal le corresponde defender el interés público tute-lado por la Ley a través de los medios procesalesoportunos.

Nadie puede rasgarse las vestiduras porque elGobierno interese al Fiscal General que promuevala acción de la justicia en defensa de la legalidad,de los derechos de los ciudadanos, del interés pú-blico y social apuntando una interpretación que lanorma jurídica permita. Más allá de la interpretaciónrazonada y razonable de la legalidad vigente está lainiciativa legislativa o la arbitrariedad.

El Ordenamiento Jurídico vigente refuerza losprincipios de legalidad e imparcialidad frente a lanormativa anterior, pero al atribuir el nombramientoy cese del Fiscal General al Ejecutivo, sin fijar untiempo predeterminado de su mandado, sirve de ve-hículo para que el Gobierno haga valer ante los Tri-bunales el interés público tutelado por la ley y defi-nido democráticamente.

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RESORTES CONTRA LA ARBITRARIEDAD

Son resortes contra la instrumentalización del Mi-nisterio Fiscal por el Gobierno más allá de los finesseñalados: la posibilidad de que el Fiscal General re-suelva que lo interesado no es procedente (art. 8 delEOMF); que el nuevo nombramiento no obtenga elbeneplácito del mismo organismo (art.29, EOMF);que lo interesado por el Ejecutivo sea consideradoimprocedente por la Junta de Fiscales de Sala con-tra el criterio del Fiscal General del Estado, aunquesea su criterio el que prevalezca; que el Fiscal querecibiera una orden o instrucción que considere con-traria a las leyes o improcedente, haga uso de lasfacultades que le confieren los artículos 27 y 25 delEOMF; el deber del Fiscal General de comparecerante las Cortes Generales a requerimiento de éstaspara informar de aquellos asuntos para los que fue-re especialmente requerido (art. 10, EOMF).

A estos resortes estatutarios hay que añadir la de-sestimación por el órgano jurisdiccional de las pre-tensiones que no considere procedentes, pues noparece que los jueces vayan a dictar sus resolucio-nes atendiendo a lo que les susurra el Fiscal al oídocomo voluntad del Gobierno.

Esta mediatización, posible, del Ministerio Fiscalpor el Ejecutivo tiene menor trascendencia en el or-den no penal que en los procesos de esta naturale-za porque en aquéllos, fundamentalmente, su únicopoder es el de convicción, mientras que en el pro-ceso penal, en virtud del principio acusatorio, puedesustraer a los órganos jurisdiccionales el conoci-miento de ciertos hechos o el enjuiciamiento de cier-tas personas, pero Iimitadamente, al no tener el mo-nopolio de la acusación que puede ser ejercitada portodos los ciudadanos (art. 125, CE, y 101, LECr.).

Pese a todo lo expuesto, es necesario aumentarlos instrumentos de control que garanticen la impar-cialidad de la institución y la posibilidad de cumplirsu misión constitucional.

Es preciso incrementar la participación democrá-tica en la elaboración de criterios y modos de actua-ción del Ministerio Fiscal a través de las Juntas deFiscalía, cuya normativa debe modificarse, al me-nos, en el sentido propugnado en mi trabajo "Unallamada de atención sobre el proyecto de Reglamen-to Orgánico del Ministerio Fiscal» (Boletín de Infor-mación UPF, noviembre de 1990).

Es imprescindible que el trabajo se distribuya enla Junta, según criterios objetivos de antigOedad oespecialidad demostrada, sin que se pueda desig-nar a cualquier Fiscal para un asunto determinadoy alterar la distribución de trabajo ordinario, sin oír aaquélla y exponer las razones de su designación.

Es imprescindible también establecer límites a lafacultad de apartar a los miembros del Ministerio Fis-cal de un proceso concreto ya en trámite, aunquesea la jefatura la que asuma la intervención.

Las causas, además de ser fundadas y comuni-cadas al Consejo Fiscal, como preveé el artículo 23del Estatuto, tienen que ser regladas, tasadas en elReglamento.

Es necesario facilitar que los miembros del Minis-terio Fiscal puedan reaccionar contra la ilegalidad,la arbitrariedad o simplemente afirmar su propia con-cepción de la legalidad y ello porque no sólo la ins-

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II

Texto completo de Juris~rudenciae Indices de Jurispruoencia

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TEXTO COMPLETO

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titución en su conjunto está sometida, en todo caso,a los principios de legalidad e imparcialidad(art. 124.2, CE, y arto 2 y 6, EOMF), sino que cadauno de los fiscales tiene «el deber primordial de de-sempeñar su cargo con arreglo a tales principios»(art. 48, EOMF).

Es necesario también dificultar que solapadamen-te se nombren para asuntos «delicados» funciona-rios complacientes o que hagan de la obediencia cie-ga su pauta de conducta, evitándose así las discre-pancias y la publicidad de las mismas.

Las órdenes del fiscal general, también las de lasjefaturas intermedias, deben de ser fundadas y porescrito, sin necesidad de que así lo pida el funcio-nario, no es conveniente poner a prueba la heroici-dad de los subordinados que reciban las órdenes.

Obsérvese que lo dicho no quiebra los principiosconstitucionales de unidad y dependencia jerárqui-ca, pues la decisión final siempre corresponde al su-perior jerárquico, pero sirve para dar transparenciaa dichos principios y evitar la existencia de zonasopacas en las actuaciones del Ministerio Fiscal queincrementan la desconfianza social en la Institucióny dificultan su control político y facilitan la defensade otros intereses, no necesariamente ilegítimos,pero ajenos a la Institución.

OTRAS SOLUCIONES

No faltan quienes pretenden, para asegurar nues-tra imparcialidad, la potenciación del Consejo Fiscalafirmando que sus acuerdos deben ser vinculantespara el Fiscal General del Estado.

Esta pretensión conlleva una modificación estatu-taria de la máxima trascendencia, pues la cúspidedel Ministerio Fiscal no sería entonces el Fiscal Ge-neral del Estado, sino este Organismo al que esta-ría sometido aquél.

Nosotros somos partidarios de potenciar este ór-gano colegiado de la Institución, cuya operatividadactual no es ni la deseada ni la deseable.

Pero el incremento de sus funciones, aun sin lle-gar a convertirle en el vértice de la Carrera, exige im-periosamente cambiar su composición actual, quemás que demócratica es gremial, puesto que es unórgano elitista compuesto exclusivamente por fisca-les, la mayoría de ellos elegidos a su vez porfiscales.

Que un órgano de esta composición decida cuáles la interpretación de las leyes más convenientespara la satisfacción del interés público y social y lasdirectrices de la Institución en todo el territorio na-cional e imponga, además, el nombramiento de lasjefaturas intermedias, es un despropósito y suponela autonomía del Ministerio Fiscal, independiente delEjecutivo poseedor de la iniciativa legislativa y dima-nante de la mayoría del Parlamento, y de las CortesGenerales Titulares de la máxima potestad legis-lativa.

Tales pretensiones distorsionan el Estado de De-recho y conculcan el artículo 124 de la Constituciónque, pese a las distintas posiciones adoptadas en eldebate constituyente, optó por una dependencia de-bilitada del Ejecutivo.

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ASEGURAR EL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD,¿EXIGE QUE EL NOMBRAMIENTO DEL FISCALGENERAL DEL ESTADO TENGA CARACTERVITALICIO? ¿EXIGE FIJAR UN TIEMPOPREDETERMINADO DE SU MANDATO?

El artículo 124 de la Constitución no se refierepara nada a este extremo, sí lo hace el artículo 29del Estatuto Orgánico exigiendo los mismos requisi-tos para su nombramiento y cese, si bien añade lanecesidad de que sea un jurista de reconocido pres-tigio con quince años de ejercicio profesional.

Nuestra opinión respecto a la primera solución esque como instituciones vitalicias bastan la Monar-quía y el Papado.

Las razones, comunes al otro supuesto, se expon-drán a continuación.

La segunda solución no contraría el artículo 124de la CE y, por tanto, bastaría para su introducciónla modificación del artículo 29 del Estatuto Orgánicoya citado. Pero realmente ... ¿sirve para cumplir la fi-nalidad que se pretende? o ¿dificulta el control po-lítico del Ejecutivo impidiendo su responsabilidad porsus actuaciones, una vez nombrado, al no podercesarle?

Nuestra respuesta es afirmativa respecto a la se-gunda pregunta y, por ende, nuestra opinión es con-traria a las dos soluciones apuntadas.

La responsabilidad del Fiscal General del Estado,a salvo obviamente la penal y civil, no está prevista.Sólo tiene un deber de informar ante las Cortes Ge-nerales sobre aquellos asuntos para los que fueraespecialmente requerido (art. 10, EOMF).

Pero sí está prevista la responsabilidad del Ejecu-tivo por su gestión política ante el Congreso de losDiputados (art. 108, CE) y, por tanto, responde desu nombramiento, de su cese arbitrario, de su ins-trumentalización para ciertas actuaciones «parcia-les» como actos políticos que son, pero también desu pasividad o de actuación ineficaz.

El Gobierno tiene el deber de hacer una políticacriminal adecuada, el deber de mejorar el serviciopúblico de la Justicia y la responsabilidad política delograrlo. Para estos fines tiene, entre otros, un ins-trumento: el Ministerio Fiscal.

La justicia se administra por jueces y magistradosindependientes (art. 117, CE) y, por tanto, no tieneel Ejecutivo responsabilidad alguna en cuanto alcontenido de esas resoluciones.

Pero la acción de la justicia se impulsa, se pro-mueve por el Ministerio Fiscal (art. 12.1, CE y arto 1,EOMF) que tiene entre otras funciones «velar paraque la función jurisdiccional se ejerza eficazmenteconforme a las leyes y en los plazos y términos enellas señalados, ejercitando las acciones, recursosy actuaciones pertinentes (art. 3.1, EOMF), funcio-nes éstas que están en relación directa e inmediatacon el derecho de todo ciudadano y la tutela judicialefectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas(art. 24, CE).

El Gobierno que puede interesar del Fiscal Gene-ral del Estado que promueva ante los Tribunales lasactuaciones pertinentes en orden a la defensa del in-terés público tutelado por la Ley (art. 8, EOMF), tie-ne el deber político de impulsar su actuación, de

marcar las directrices que procedan dentro de la le-galidad para la defensa de ésta y, en definitiva, parael cumplimiento de los fines de la Institución, y tieneel poder no sólo de nombrar para tales fines, sinode cesar al Fiscal General del Estado si no desem-peña sus funciones con la eficacia deseada.

Por ende, todas las disfunciones del MinisterioFiscal, que no son pocas, son responsabilidad polí-tica del Gobierno, así como las repercusiones de sudeficiente funcionamiento en el servicio público dela Justicia.

Estas disfunciones tienen su origen: en la falta deimpulso adecuado del Ministerio Fiscal por el Go-bierno, en su pasividad; en el abandono de esta Ins-titución en la Ley de Presupuestos; en no haber sa-bido dotarlo de una organización idónea para elcumplimiento de sus fines -la actual es práctica-mente del siglo pasado-; en no haber sabido dise-ñar una Oficina del Fiscal moderna, la actual es

inexistente -no se puede considerar tal el hacina-miento de papeles y funcionarios en algún hueco so-brante de los edificios destinados primordialmente aJuzgados y Tribunales-; en el desconocimiento deque toda organización seria y eficaz debe de hacer-se sobre la base de complejos estudios previos, es-tadísticas reales y dictámenes de expertos fiables,poniendo en relación dos términos imprescindibles:eficacia y coste, para la dotación de los medios hu-manos y materiales precisos.

Con este panorama tan desolador. .. ¿Es siquierapensable ampliar las funciones del Ministerio Fiscalcuando no puede cumplir las actuales?

Es un mal secular de nuestro legislador la elabo-ración o copia del extranjero de leyes que teórica-mente pueden ser perfectas, pero que son irrealiza-bles por falta de medios de todo tipo y desconoci-miento de la infraestructura y realidad social del país,el nuestro, no otro, al que van destinadas.

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Menores: España entre la CEI y Turquía

Esther GIMENEZ-SALlNAS COLOMER

Los problemas de la delincuencia no son fáciles,todavía hoy existe el estereotipo en torno al delin-cuente como persona «miserable», sin cultura, mar-ginada, drogadicta. Pocas reflexiones y muchos me-nos estudios existen en nuestro país sobre la famo-sa cifra negra.

En un reciente trabajo sobre los jóvenes, confir-mábamos que de 1.000 estudiantes de Barcelona,distribuidos por los diferentes barrios y colegios dela ciudad, 400 reconocieron haber cometido un de-lito (se excluían las pequeñas faltas), pero de ellos,sólo 70 habían sido detenidos y finalmente única-mente 15 habían llegado a los Tribunales (Negre,Pere y Sabater, Juli: «Els menors y la Justicia: es-tudi sociologic». Editorial Hacer, Barcelona, 1991).No hacen falta grandes conocimientos criminológi-cos para saber de antemano a qué capa social per-tenecían los jóvenes que finalmente fueron identifi-cados como delincuentes.

En España, como promedio, 1 de cada 500 per-sonas pasa por la prisión. Pero es indiscutible queen esta cifra no está repartida la población por unigual, es decir, que en determinados sectores el por-centaje será muy inferior y en otros estará hiperre-presentado. Baste por ello citar el famoso promediodel número de «pollos» que los españoles comemosanualmente. Otro ejemplo importante sería el de losextranjeros. Así, cálculos aproximativos establecenque en España, entre legales e ilegales, son un 1,3por 100 del total de la población; por el contrario, enel ámbito penitenciario representan el 15,57 por 100al total de la población penitenciaria.

Lo cierto es que si ya el sector de delincuenciaaparece muchas veces como algo lejano a nosotros,el de la delincuencia juvenil aún es mucho más mar-ginal. Ello, entre muchas razones, explicaría que lalegislación sobre esta materia en España haya es-tado tan abandonada durante tanto tiempo.

En efecto, a raíz de la promulgación de la Cons-titución, la Ley de Tribunales Tutelares de Menoresde 1948 chocaba frontal mente con la misma. Sin ru-borizamos podemos decir no ya que se estaba juz-gando a los menores con una ley franquista, sinocon una ley de principios de siglo, puesto que la de1948 introdujo pocas variaciones -y en todo casonegativas respecto a la de 1918-. Si algo ha cam-biado realmente en el siglo XX, es el concepto de fa-milia, y el papel de la juventud dentro de ella, ni quedecir, pues, del desfase de una tal legislación, a lasituación actual.

Cuando Francisco Fernández-Ordóñez era minis-tro de Justicia en 1980, se consideró la necesidadde reformar la Ley de Menores. En 1982, el primergobierno socialista anunció que dentro de las 20 pri-meras leyes que se iban a cambiar estaba la Ley de

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Tribunales Tutelares de Menores. En 1985, la LeyOrgánica del Poder Judicial, en su disposición adi-cional primera, le daba al Gobierno el plazo de unaño para remitir a las Cortes un proyecto de ley quereformara dicha legislación. A pesar de ello, no seprodujo ninguna reforma en seis años. El 14 de fe-brero de 1991, una sentencia del Tribunal Constitu-cional declaraba anticonstitucional el artículo 15 dela Ley de Tribunales Tutelares de Menores, queafectaba principalmente al proceso. Muchos de no-sotros pensamos que había costado, pero que al finllegaría la tan esperada reforma después de más decatorce años de promulgación de la Constitución.

Pero tampoco esta vez se hicieron las cosas comose debía. Una vez más parece que no existe una cla-ra política al respecto, y por tanto, el Gobierno nose decide a presentar la tan esperada reforma. Ensu defecto «retoca» la antigua ley, constitucionalizael proceso y moderniza algunos aspectos, introdu-ciendo nuevos conceptos.

La propia ley para justificarse, en su exposiciónde motivos dice que ... «esta reforma adelanta partede una renovada legislación sobre reforma de me-nores, que será objeto de medidas legislativas pos-teriores» ... De nuevo, la política de «parches», sindecidirse a modificar nada y dentro de este «no to-car nada» aparece como pieza fundamental la ma-yoría de edad penal.

En España teníamos un sistema absurdo al man-tener como único límite de edad los dieciséis años.A nadie se le escapa que no podía darse la mismarespuesta a un niño de siete años que a uno de diezo que a uno de quince. Hace más de cuarenta añosque muchos países europeos establecieron un lími-te inferior de edad por debajo del cual no debía exis-tir una intervención de la justicia. La delincuencia deun menor era, pues, simplemente un síntoma de queaquel niño necesitaba ayuda. Esto sería lo idealcomo respuesta para cualquier joven, pero cabe pre-guntarse hasta qué edad la sociedad está dispuestaa permitirlo.

Así, en el campo de la legislación comparada, lamayoría de países establecen un límite inferior quesitúa la franja entre los trece y catorce años. A partirde aquí y hasta los dieciocho y con tendencia a su-bir hasta los veintiuno, se establece un sistema di-ferenciado para los jóvenes, donde lo verdadera-mente importante son las sanciones alternativas.

En efecto, si hoyes importante para todos lucharcontra la pena privativa de libertad y limitar al máxi-mo su aplicación, esto cobra aún un mayor valor enlos jóvenes, a quienes a nuestro entender no se lesdebería aplicar nunca. En España, un adolescentea partir de los dieciséis años cumplidos puede ya en-trar en la prisión. A nivel de legislación comparada,

JUSTICIA/CONFLICTOPerfecto Andrés Ibáñez

EL USUFRUCTO VOLUNTARIO DEHERENCIAJavier Fernández Costales

COMPUTO DEL PLAZO EN ELRETRACTO DE COLINDANTESLuis Fernando Saura Martínez

LOS RETRASOS JUDICIALESMiguel Revenga Sánchez

LOS DELITOS DE PROPIA MANOMaría Luisa Maqueda Abreu

¿SON NULOS LOS REGLAMENTOSELABORADOS SIN RESPETAR ELTRAMITE DE AUDIENCIA?Juan Manuel Trayter Jiménez

LA RESPONSABILIDAD CIVILMEDICO-SANIT ARIALuis Martínez-Calcerrada y Gómez

LA IDENTIFICACION DELDELINCUENTE A TRAVES DE LASHUELLAS DACTILARES.LA PRUEBA DACTILOSCOPICALuis Alfredo de Diego Díez

CONCURSO DE DELITOS YDETERMINACION DE LA PENAAntonio Cuerda Riezu

LA SOCIEDAD DE GANANCIALESJoaquín Rams Albesa

EDITORIAL TE<:\OS.Josefa Valcárcel, 27 - 2X027 MADRID

Te!. J20 0\ 19

¿PREVALECE LA LIBERTAD DEEXPRESION SOBRE EL DERECHOAL HONOR?José Enrique Bustos Pueche

LOS EFECTOS DE LASRESOLUCIONES EXTRANJERAS ENESPAÑAFederico F. Garau Sobrino

LA REVISION DE LOS CONVENIOSCOLECTIVOS A TRAVES DELRECURSO DE AMPAROJoaquín García Murcia

UNIONES DE HECHO Y PENSIONESDE LA SEGURIDAD SOCIALJosé Manuel González Porras

LA INVIOLABILIDAD DELDOMICILIOPedro José González Trevijano

EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEMJoan Josep Queralt

EL FALSO TESTIMONIOJesús Bernal Valls

PRESCRIPCION DE LA ACCIONREIVINDICA TORIAPedro de Pablo Contreras

CONSTITUCION y PERSONALIDADJURIDICA DEL ESTADOAlfredo Gallego Anabitarte

INFORMACION TRIBUT ARIAVERSUS INTIMIDAD PERSONAL YSECRETO PROFESIONALLuis M. Alonso González

lle \~nla ~n I'l'i prin~lpab lihrcria"S(1liL'lI~caIÚ\(1!!(1al apldo, \4h,'~,Rd, D, d~e ~XOXO"L\DRID( '(1l1lcrL'lallla(;Rl'PO l>ISTRIBl'JI)OI< , DITORIAI.. S.A.FmnddRio,.1'i Id(lJli'i64,10XO ~XO~X"L\IlRIIl

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sólo Turquía lo sitúa en una edad inferior, los quin-ce años, ya los dieciséis en la CEI y en Portugal, sibien este último contempla medidas de especial apli-cación para los jóvenes comprendidos entre los die-ciséis y veintiún años.

No tenemos intención de abordar en este peque-ño escrito un análisis de la nueva Ley, que induda-blemente contiene algunos aspectos positivos. Perola mejor ley puede convertirse en la peor si no se di-rige a los destinatarios adecuados. Por ello, some-ter a unos adolescentes de doce a quince años a unproceso penal -por ágil que éste sea- no pareceel camino más adecuado. Pero hay otros aspectos,incluso materiales. ¿Tiene sentido organizar todo unsistema tan especial para una franja de edades tanestrecha?

La nueva Ley contiene medidas como la repara-ción prejudicial, la conciliación, el trabajo en benefi-

cio de la comunidad, la libertad vigilada, etc. Todasellas, medidas de un alto valor pedagógico si el ado-lescente o el joven comprenden su contenido. ¿Porqué nos negamos sistemáticamente a que puedanaplicarse a un joven de dieciséis o diecisiete años?¿No sería más positivo que un joven de diecisieteaños pudiera reparar a la víctima el daño causado,en lugar de cumplir su pena en la prisión?

Por nuestra parte, ya no entendemos que el nue-vo Proyecto de Código Penal no incluya estas san-ciones como alternativas a la prisión, pero negar suaplicación a los menores de dieciocho años, bene-ficiando con ello no sólo al joven, sino también a lasociedad, nos parece del todo incomprensible. Porello, hoy que está tan de moda decir que pertene-cemos a Europa, no debemos olvidamos de una ex-cepción: En la mayoría de edad penal, no somoseuropeos.

En la mayoría de edad penal no somos europeos

Comparación internacional de la minoría de edad penal, mayoría de edad penaly mayoría de edad civil*

Minoria de Mayoría MayoríaPaís edad penal de de

(responsabil.) edad penal edad civilAlemania 14 18-21 *** 18

Austria 14 19 19

Bélgica 16 18 18

Bulgaria 14 18 18

Checoslovaquia 15 18 18

Dinamarca 15 18-21 *** 18

España 12 16-18*** 18

Francia 13 18 18

Grecia 13 18 18

Holanda 12 18 18

Hungría 14 18 18

Inglaterra!País de Gales 10/14/15 18-21 ** 18Irlanda 7-15 18 18Italia 14 18 18Polonia 13 17 18Portugal 16 16-21 ** 18Rumania 16 18-21 ** 18Suecia 15 18 18Suiza 7/15 18-25*** 20Turquía 11 15 18URSS 14 16 18

• Cuadro extraído de un estudio sobre Delincuencia Juvenil, realizado por la autora de este artículo .•• En Alemania a los jóvenes comprendidos entre los dieciocho y veintiún años se les puede aplicar el Derecho Penal Juvenil.

Mientras que en 1965 sólo se aplicó esta posibilidad al 37,8 por 100 de los jóvenes, en 1991 se les aplicó a un 75 por 100 de ellos.El Proyecto de Reforma que se está discutiendo en la actualidad quiere subir la minoría de edad penal a los dieciséis años y la ma-yorla de edad penal obligatoriamente a los veintiún años, dejando un margen por encima hasta los veinticinco .

••• Existen para estas edades medidas especiales para jóvenes.

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Las falsedades documentales en el Anteproyecto de CódigoPenal de 1992

Federico BELLO LANDROVE

1. PRESENT ACION DEL TEMA

El Anteproyecto de Código Penal de 1992 (en losucesivo, Antepr.) dedica a las falsedades documen-tales, con carácter específico, los artículos 367a 370. En ellos se hace, a mi juicio, uno de los másserios e innovadores trabajos de reforma de todo elAntepr., lo que no es mucho decir, dada su baja ca-lidad ideológica y técnica, así como su escasa ca-pacidad para una profunda y razonada innovaciónde nuestra vetusta y parcheada legislación penal.

Como la revista que me abre -nuevamente- suspáginas acogedoras va esencialmente dirigida a ju-ristas españoles, me parece suficiente con trataraquellos puntos en que el Antepr. supone importan-tes novedades sobre el Código vigente, dando porsupuesto el conocimiento de éste. Por otra parte, di-cho método puede abreviar el contenido de este ar-tículo, que no valoro de otra forma que como aproxi-mación urgente y provisional al tema.

Hechas estas consideraciones, paso a exponer elplan o sumario del trabajo, según los siguientesapartados: A) Precisiones definitorias. B) Fuerza ex-pansiva del articulado. C) La razonable restricciónde la falsedad de documentos mercantiles. D) Puni-ción, en todo caso, de la falsedad en documento pri-vado y del uso de documentos falsos. E) Solucióntajante a los problemas concursales. F) Un discuti-ble silencio respecto de la imprudencia. G) La infla-ción penal que se augura.

Finalmente, quiero «justificarme» por suprimir to-talmente el aparato de citas jurisprudenciales y bi-bliográficas. Por una vez, prefiero reflexionar en vozalta y arriesgarme a la equivocación en solitario.

2. PRECISIONES DEFINITORIAS

El autor o autores de este capítulo del Antepr. sehan sentido obligados, ante las críticas y esfuerzosde la doctrina y jurisprudencia penales actuales, arealizar unas precisiones definitorias (arts. 367y 368) sobre los conceptos de documento y false-dad. Si en el segundo han superado, en parte, el in-sufrible casuismo del vigente artículo 302 del Códi-go, en el primero se ha utilizado una técnica mixta(definición y enumeración), tan exagerada como in-suficiente. Veamos con más detalle estas cues-tiones.

2.1 . El concepto de documento

En el artículo 367.1 del Antepr. se define --certe-ramente- el documento, a efectos penales, por es-

1 La sensibilidad y la lógica pueden llevar a excluir de la pu-nición las falsificaciones de documentos que no tengan, stríctosensu, una relevancia jurídica directa. La falsificación de recetasmédicas puede ser una buena piedra de toque para una jurispru-

tas tres notas: 1." Es un soporte material, cualquieraque sea la materia de que esté hecho. 2." Incorporaun contenido de pensamiento de carácter objetivo(<<datos, hechos o narraciones»). 3." Es susceptiblede producir efectos jurídicos o de tener eficaciaprobatoria.

Tal definición permite, cuando menos, obtener unapoyo legal expreso, para conseguir dos efectosunánimemente deseados por los penalistas españo-les: 1.° Superar el concepto puramente escriturariodel documento, extendiéndolo a las modernas tec-nologías audiovisuales. 2.° Limitar la protección pe-nal a los documentos que, a priori, puedan enten-derse como relevantes a efectos jurídico-sustantivoso procesales 1

.

Con tan correcta definición, no se entiende la ne-cesidad del párrafo 2.° del mismo artículo 367, enque se emprende una farragosa enumeración de do-cumentos «especialmente» incluibles en tal concep-to. Seguramente se ha pretendido dejar claro quedeben subsumirse en el concepto de documento losDNI y algunos otros que, por razones históricas, sehan mantenido hasta ahora al margen de la normaldisciplina de la falsedad documental (vid. infra, 3).En algún caso, se trata de equiparar con los docu-mentos otros objetos que también hasta ahora hanvenido teniendo una protección independiente (porejemplo, las matrículas de automóviles, como másadelante -infra, 3- diremos). Finalmente, en for-ma enumerativa y poco elegante estilísticamente, seha abordado una definición de los documentos pú-blicos y mercantiles (núms. 1.° y 2.° del arto 367.2)que sirve para su inclusión en los tipos correspon-dientes del artículo 369, párrafos 2.° y 3.°

Con todo, el prelegislador no parece convencidode la utilidad y corrección de su propia obra, y enocasiones emplea técnicas de tipificación persona-listas o mixtas, en las que se diluye la importanciade la naturaleza del documento. Y así:

- En el artículo 369.1, lo esencial es que el au-tor sea un funcionario, que actúe en materiaconcerniente a su cargo o función. Parece unafórmula pensada para hacer abstracción de lanaturaleza del documento falsificado, por másque pocos documentos «privados» puedanquedar dentro de la acción funcionarial en ma-terias de su competencia.

- En el artículo 369.3, se superpone a la natu-raleza mercantil del documento la exigencia deque sea falsificado por los administradores omiembros del gobierno de una persona jurídi-

dencia que saque de la reforma legal que se anuncia las oportu-nas consecuencias despenalizadoras, sin perjuicio de los efectosde otro orden que tales conductas puedan llevar aparejados.

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ca. Nos parece un tema de relevancia, que jus-tifica su tratamiento por separado (infra, 4).

- Finalmente, merecen una especial considera-ción agravatoria los facultativos y titulados queextendieren certificación falsa (art. 369.3, infine). Es un tipo «híbrido» o intermedio queroza la «gran falsedad» del artículo 369.1, tan-to por la condición del sujeto activo como porla índole y posible relevancia del documento.No deja de ser sintomático de esta posición in-termedia el que las penas sean análogas a lasde la falsificación de documentos públicos porparticulares, añadido hecho de la inhabilitaciónprofesional.

Con todo lo expuesto, queda claro que la false-dad genérica o básica del artículo 369.4 tiene queser configurada en forma negativa (<<enlos demáscasos»), no sólo por el carácter no público ni mer-cantil del documento, sino intuitu personae, es de-cir, en consideración a que la persona autora de lafalsificación no quede incluida en las funciones oprofesiones enumeradas en los números 1 y 3 de di-cho artículo 369. Parece un sistema más confusoque el vigente, pero puede tener la ventaja de acla-rar algunos conceptos y ofrecer unas valoracionesmás sutiles. El tiempo dirá.

2.2. El concepto de falsificación

El Antepr. (art. 368) se embarca en un intento de-finitorio de la falsificación, que ha resultado fallido.La general censura al sistema de enumeracióncerrada del actual artículo 302 impulsaba a intentaruna definición global, que comprendiera (según elgeneral sentir) tanto las falsedades materiales comolas ideológicas. Hasta ahí, el artículo 368 lleva unrumbo seguro; pero seguidamente se engolfa en unatécnica mixta «definitorio-enumerativa», que acabapareciéndose mucho a la actual, aunque sin orde-nación numérica. El mayor riesgo de ambas redac-ciones (la vigente y la del Antepr.) estriba en el nú-merus clausus, pues pretender reducir la realidad alas enumeraciones casuísticas del legislador suelesuponer, casi siempre, el «quedarse corto» injus-tificadamente.

Dentro de lo que viene siendo preocupación doc-trinal, se echa en falta alguna referencia al conteni-do «esencial» o «relevante» de la falsificación, paraque pueda tener trascendencia penal. El silencio delAntepr. forzará a seguir dependiendo de la iniciativajurisprudencial, para excluir de punición aquellas fal-sedades que sean irrelevantes, a los efectos de loque se pretende o acredita con el documento de quese trate.

3. FUERZA EXPANSIVA DEL ARTICULADO

El Antepr. absorbe, dentro de las falsedades do-cumentales, delitos hasta ahora contemplados como

2 La sustitución de placa de matrícula puede, mal que bien, in-cluirse en el concepto de falsificación. La alteración se subsumecómodamente.

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autónomos en el Código Penal y en algunas leyespenales especiales.

a) La falsificación de documentos de identidad ycertificados (arts. 308 a 313), cuya lenidad detratamiento venía siendo objeto de críticasdesfavorables por la doctrina. Es, pues, unamedida simplificadora, que creemos merece-rá una opinión positiva.

b) La falsificación de placa se matrícula de au-tomóviles (actual arto 279 bis). Esta absorciónpuede ser más discutible, dada la dudosaequiparación documento-matrícula. Por otrolado, quedan fuera del Antepr. tanto los ca-sos de omisión de la placa de matrícula2 comolos de agravación por el fin pretendido (pfo.2." del arto 279 bis).

e) Las referencias a los buques y aeronaves in-cidirán en la asunción por el Código Penal co-mún de preceptos relativos a las falsedades,contemplados en la Ley Penal y Procesal dela Navegación Aérea (arts. 54 y sigtes.)3.

4. LA RAZONABLE RESTRICCION DE LAFALSEDAD DE DOCUMENTOSMERCANTILES

La actual equiparación punitiva de los documen-tos mercantiles a los públicos y oficiales no puedeseguir sosteniéndose, tanto por razones de sobrea-bundancia de aquéllos como de sensibilidad social.Por tanto, es plausible que el Antepr. relegue al cam-po de los documentos privados la plétora de los co-merciales, evitando, de paso, graves dificultades ju-risprudenciales de diferenciación entre ellos.

No obstante, la actitud del Antepr. ha sido espe-cialmente cauta y ha dejado un supuesto de false-dad en documentos mercantiles equiparado -toda-vía- a la de documentos públicos cometida por par-ticulares: se trata (art. 369.3) de la falsificación de«documentos usados en las relaciones comerciales,industriales o económicas, o en la actividad de so-ciedades o cualquier otra persona jurídica, cuandosean cometidas por los administradores o miembrosde un órgano de gobierno de una persona jurídica».

La razón de semejante tipo agravado parece res-ponder más que a la eventual trascendencia de losdocumentos, a la infracción de un deber profesionalde veracidad que se supone a dichos sujetos acti-vos; prueba de ello es la inhabilitación especial quellevan aparejada tales infracciones. Una vez más,pues, vemos la intromisión de consideraciones per-sonales en un ámbito hasta ahora muy objetivado.Razones puede haber para ello, pero supone, a mijuicio, unas complicaciones y unos toques de «mo-ralina» que no justifican la permanencia de precep-tos «de autor» en el Derecho Penal de muy finalesdel siglo XX.

3 La Ley Penal y Disciplinaria de la Marina Mercante no con-tiene delitos de falsedad documental u otros que puedan verseafectados por este capitulo del Antepr.

5. PUNICION, EN TODO CASO, DE LAFALSIFICACION DE DOCUMENTO PRIVADOy DEL USO DE DOCUMENTOS FALSOS

El artículo 369.5 del Antepr. castiga en todo casoel uso de documentos falsos, con tal que no hayamediado «connivencia» con el falsificador.

Se supera, por tanto, el complejo sistema actual,que viene exigiendo diversos aditamentos para cas-tigar el uso de documentos falsos, ya sean públicos,oficiales y de comercio (presentación en juicio o in-tención de lucro), ya sean privados (con intenciónde lucro o con perjuicio de tercero).

Del mismo modo, la falsificación de documentosprivados pasa a castigarse siempre (art. 369.4 delAntepr.), con independencia de que exista perjuiciode tercero o ánimo de causárselo (actual arto 306).

El jurista, que siempre valora la claridad y la fácilmemorización, agradece, en un primer momento, lasuperación del galimatías de requisitos de los tiposaún vigentes. Una mayor reflexión, empero, nospondrá sobre la pista de un mayor rigor penal, deun paso más hacia un insufrible «derecho a la ver-dad», que excede de los límites del Derecho y, porsupuesto, de los razonables objetivos de las leyespenales.

Es de esperar, si el Antepr. no se modifica en estepunto, que la doctrina invoque insistentemente laexigencia de que, tanto la falsificación como el do-cumento falsificado, así como -más aún- el usoque de él se haga, incidan relevante mente en el trá-fico jurídico, siendo susceptibles de causar un sig-nificativo perjuicio a terceros. En definitiva, es de es-perar que lo explícito se consolide como tácito y su-puesto, de forma que lo que ahora se dice en el Có-digo Penal para ciertas falsificaciones y uso de do-cumentos falsos, se sostenga en el futuro, con ca-rácter general, para toda clase de conductas «men-daces», incorporadas o instrumentadas en docu-mentos.

Para concluir este apartado, una crítica evidente.Es totalmente incorrecto excluir de la punición deluso a quienes hayan estado en «connivencia con elfalsificador», pues ser connivente no supone ser au-tor ni cómplice (v. arts. 25 y 26 del Antepr.). Es mu-cho mejor, sin ser perfecta, la fórmula actual: «sinhaber tomado parte en la falsificación» (art. 307).¿Por qué no decir, por ejemplo, «el uso de un do-cumento falso, por quien no haya sido autor ni cóm-plice de la misma ...»?

6. SOLUCION TAJANTE A LOS PROBLEMASCONCURSALES

El artículo 370 del Antepr., de una sencillez y uni-formidad engañosas, parece haber alcanzado unasolución tajante a los vidriosos problemas concursa-les, que el Tribunal Supremo tiende a resolver par-tiendo de la siguiente dicotomía: documentos públi-

4 La rúbrica del expresado Título alude a «Delitos patrimonia-les y contra el orden socíoeconómico»: otra dificultad más de in-terpretación de este artículo 370.

Por ejemplo, así lo entiende la jurisprudencia dominante del

cos y mercantiles, concurso de delitos; documentosprivados, concurso de leyes.

Sin embargo, cuando se reflexiona sobre este ar-tículo 370, surgen los motivos de crítica, o las dudassobre su acierto.

1.° Ha «inventado» un problema donde ya no ibaa haberlo, al desaparecer los elementos típicos (ob-jetivos o subjetivos) que hasta hoy vienen caracte-rizando algunas falsedades documentales y el usode lo falsificado (vid. supra, 5). Por tanto, el Antepr.ha podido dejar el tema a las normales reglas delconcurso de delitos (art. 77 del Antepr.).

2.° En este lugar del Antepr. ---como en otros va-rios- se ha creado una figura híbrida entre el con-curso de delitos y el de leyes: parece un concursode leyes, por cuanto que siempre comporta una úni-ca pena; pero participa de rasgos del concurso dedelitos, en cuanto que la pena del delito más gravese exaspera, siendo obligado imponerla en su mitadsuperior. Si se nos permite el neologismo jurídico,estamos ante un «concurso de delileyes».

3.° La solución legal no es universal, sino cir-cunscrita a los casos en que el documento falso seael instrumento utilizado para la comisión de un deli-to patrimonial o económico, concepto jurídico com-prensivo de todos, o muchos4

, de los delitos del Tí-tulo XII del Libro 11 del Antepr., heredero «enriqueci-do» de los actuales «Delitos contra la propiedad».Las preguntas surgen espontáneas: ¿por qué sóloesos delitos?; ¿qué tienen ellos -y, al parecer, elfalso testimonio: artículo 431.2- que no tenganotros? Por lo demás, es claro lo que habrá que ha-cer con «esos otros» delitos: aplicar las normas delconcurso delictual, salvo casos excepcionales, enque la falsedad documental sera prácticamente con-sustancial con el delito al que sirve de «instru-mento»5.

4.° Finalmente, una nueva torpeza: excluir de laregla concursal la falsedad del artículo 369.1 come-tida por funcionarios públicos (es decir, la «gran fal-sedad»). Está claro lo que el Antepr. ha querido: cas-tigar en esos casos los dos delitos, por separado,para conseguir así una mayor severidad. Es unapostura congruente con ese intuitu personae queplanea sobre todo el capítulo. Pero sucede que la ex-clusión no tiene por qué suponer, en la práctica, ma-yores sanciones que la punición del delito más gra-ve en su mitad superior (todo dependerá de la ex-tensión en que el Tribunal imponga las penas sepa-radas: artículo 63, regla 1." del Antepr.); además, laexclusión del artículo 370 no supone excluir la apli-cación de la solución general de todo concurso dedelitos (art. 77.1 y 2), lo que puede significar que en-tre «por la ventana» la normativa que el artículo 370,párrafo 2.°, no deja entrar «por la puerta».

7. UN DISCUTIBLE SILENCIO RESPECTO DELA IMPRUDENCIA

El artículo 11 del Antepr. (tal vez, el más trascen-

Tribunal Supremo en materia de estafa inmobiliaria del artícu-lo 531, párrafo 2.° del Código Penal; supuesto que resuelve comode concurso de leyes, con preferente aplicación de la estafa so-bre las falsedades «inherentes».

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dental de todo su articulado) dispone que las accio-nes u omisiones imprudentes sólo se castigaráncuando expresamente lo disponga la ley. Como enmateria de falsedades documentales nada disponela ley expresamente, resulta que dichas falsedades,cometidas por imprudencia, no son punibles.

Por tanto, en la ardua discusión doctrinal en estamateria, el Antepr. ha tomado partido por la posturamás tradicional y benévola al reputar la culpa (inclu-so grave) como insuficiente y, tal vez, contradicto-ria, como forma de culpabilidad de las falsedadesdocumentales. Se ha descartado también la jurispru-dencia que, lenta y trabajosamente, había ido formu-lando excepciones a una postura general contrariaa las falsedades por imprudencia.

En nuestra opinión, el Antepr. usa de una bene-volencia poco justificable para con aquellas perso-nas (funcionarios, notarios, facultativos, etc.) que, altener especiales deberes de veracidad y cuidado, nodebieran beneficiarse de la impunidad de las gravesnegligencias6

. Aquí, el Antepr., al que no repugna-como hemos visto- la construcción de tipos in-tuitu personae, ni la severidad penal para con losfuncionarios, se ha apartado de tales criterios, de-jando fuera de su consideración conductas que me-recían seguramente reproche penal, tanto por su re-levancia intrínseca como por la infracción de espe-ciales deberes profesionales.

En estas circunstancias, no cabe sino hacer unuso razonablemente amplio del dolo eventual y de-jar los supuestos gravemente imprudentes al juegode las sanciones disciplinarias, no siempre -porcierto- menos rigurosas que algunas penas.

8. LA INFLACION PENAL QUE SE AUGURA

Las penas de las falsedades documentales sonhoy severas: demasiado severas, teniendo en cuen-ta, entre otras cosas, la masificación del fenómenode la confección de documentos, tanto públicoscomo privados. Los peores excesos del exageradorigor punitivo pueden ser solucionados por aplica-ción del artículo 318 del Código Penal, en atencióna «la gravedad del hecho y sus circunstancias, la na-turaleza del documento, las condiciones del culpa-

6 Esta benevolencia es reiterada en el Antepr.: recordemosque desaperecen la prevaricación administrativa activa y la mal-versación, cometidas por imprudencia grave, actualmente pena-

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ble y la finalidad perseguida por éste ••. En último ex-tremo, la redención de penas por el trabajo (art. 100,CP) limita considerablemente la duración real de laspenas privativas de libertad.

El Antepr. ha corregido e/1 parte la dureza de laspenas de la «gran falsificación ••, es decir, la de losfuncionarios en el ejercicio de su cargo: prisión detres a seis años, multa de doce a veinticuatro me-ses e inhabilitación especial de cuatro a ocho años(hoy, prisión de seis años y un día a doce años-que administrativamente llevará aparejada la se-paración del servicio- y multa de 100.000 a1.000.000 de pesetas). En cambio, la falsificación dedocumentos públicos por particulares mantiene bue-na parte de su actual rigor (seis meses y un día aseis años de prisión y multa de 100.000 a 1.000.000de pesetas, hoy; uno a tres años de prisión y multade seis a doce meses, en el Antepr.). Los ejemplospodrían ampliarse.

El problema surge al desaparecer del Antepr. unprecepto análogo al artículo 318 actual, yanunciar-se en tan extraño lugar como son las DisposicionesTransitorias (Disp. Trans. 2.·.1) la no aplicación dela redención de penas por el trabajo a las que fue-ren impuestas con arreglo a la nueva legislación. Deesta suerte, al faltar los correctivos particulares y ge-nerales, se cae en esta materia (como en tantísimasotras del Antepr.) en una inflación penal, injusta y re-pugnante en absoluciones poco fundadas y en so-luciones «de andar por casa ••, de las que el legisla-dor sería el principal responsable.

9. CONCLUSION

En materia de falsedades documentales, el An-tepr. resulta, a primera vista, simplificador y novedo-so, pero un examen más detallado de su articuladoobliga a formularle graves reproches de redacción,contenido y justicia punitiva, que nos hacen desearnumerosas correcciones, en su probable andadurahasta el Boletin Oficial. Un deseo tanto más vehe-mente cuanto que se trata de figuras delictivas demuy frecuente aplicación práctica. Si mis reflexionesen este artículo ayudan a suscitar, al menos, inquie-tud por el tema, habrán cumplido el objetivo que mehe propuesto al escribirlas.

das en los artículos 358, párrafo 2.0, y 395 del Código Penal, res-pectivamente. La prevista desaparición de estas figuras delicti-vas también nos merece una opinión desfavorable.

Sobre la ejecución de las pólizas bancarias. (Dos comentariosa la STC 14/1992, de 10 de febrero.)

Manuel SANCHEZ ALVAREZ

La sentencia del Pleno del TC 14/1992, de 10 defebrero (<<BOE» de 3 de marzo), resuelve diversascuestiones de inconstitucionalidad acumuladas, re-feridas todas ellas al párrafo cuarto del artículo 1.435de la LEC, el cual, como es sabido, establece queen los contratos mercantiles otorgados por entida-des de crédito, ahorro y financiación, en escritura pú-blica o en póliza intervenida, si se hubiese conveni-do que la cantidad exigible en caso de ejecución seala especificada en certificación expedida por la en-tidad acreedora, aquélla se tendrá por líquida siem-pre que conste en documento fehaciente que acre-dite haberse practicado la liquidación en forma pac-tada por las partes en el título ejecutivo y que el sal-do coincida con el que aparece en la cuenta abiertaal deudor.

Al hilo de su lectura, nos ha parecido interesanteformular unas breves observaciones sobre dos delas cuestiones que se tratan en aquella resolución,como son la singularidad de los contratos bancariosy el examen que de oficio debe realizar el Juez, tan-to de la demanda como de los documentos que laacompañan. Por supuesto, queda claro que el tra-tamiento de dichos problemas no se agota aquí.

La primera de las cuestiones, es decir, la singula-ridad de los contratos bancarios, debe estudiarsepartiendo de aquellos rasgos que caracterizan la ac-tividad de las entidades de crédito y que le diferen-cian de otras actividades empresariales, pues enaquellas notas reside, precisamente, la razón de serdel privilegio que el párrafo cuarto del artículo 1.435de la LEC otorga a dichas entidades.

Para el TC lo peculiar de las entidades financie-ras se encuentra en que por el papel central que jue-gan en el buen funcionamiento del sistema econó-mico, es necesario que las mismas gocen tanto deuna solvencia acreditada como de la confianzapública.

Es por ello que la actividad financiera y las enti-dades que en ella intervienen están sometidas a unaespecial y estrecha regulación y supervisión admi-nistrativa, cuya manifestación más destacada es laLey 26/1988, de Disciplina e Intervención de las En-tidades de Crédito. De ahí que para facilitar dichasolvencia se ha hecho necesario crear instrumentoslegales que faciliten a aquellas entidades la satisfac-ción de los derechos generados por las operacionesactivas típicas de su tráfico de intermediación.

Esas facilidades se ceñirían a facilitar el cobro de

los créditos instrumentados en contratos mercanti-les que documentados mediante formas que garan-tizan su autenticidad, implican la existencia de unasituación de cuenta corriente, por lo que sólo en estecontexto cobra sentido la regulación de operacionesde liquidación y de certificación de saldos.

De esta manera, el privilegio del que gozan las en-tidades financieras y que le atribuye el artículo 1.435de la LEC parece razonable y justificado y, en con-secuencia, no sería inconstitucional.

No cabe más que compartir la corrección de lasrazones del TC. En efecto, resulta innegable aque-lla posición central del sector financiero al igual queparece de interés general, en aras de un mejor fun-cionamiento de todo el sistema económico, la exis-tencia de unas entidades financieras saneadas, loque exige, desde luego, un mayor y mejor control deéstas por parte de las autoridades competentes-principalmente el Banco de España- (vid.: To-más R. Fernández Rodríguez: «Los poderes norma-tivos del BE en relación con el mercado financiero»,en M.VV., Nuevas entidades, figuras contractualesy garantías en el mercado financiero, Civitas, Ma-drid, 1980; del mismo autor, Comentarios a la Leyde Disciplina e Intervención de las Entidades de Cré-dito, Confederación Española de Cajas de Ahorro,Madrid, 1991). Pero, por esa misma razón, tambiénse hace necesario habilitar ciertos instrumentos ju-rídicos, tendentes a facilitar al conjunto de esas en-tidades que puedan satisfacer los derechos genera-dos en las operaciones activas típicas de su tráficode intermediación. En este sentido, no me resisto adejar de transcribir unas recientes observaciones deGarcía de Enterría: «la firmeza de un banco, la re-lación objetiva entre sus activos y sus pasivos, se-gún los parámetros económicos reconocidos o losdefinidos oficialmente, la solidez de sus reservas yla seguridad en la devolución de sus depósitos soncuestiones esenciales del sistema económico, quela Administración no puede dejar al simple arbitrio oal buen criterio o a la conciencia media de los ad-ministradores (de las entidades de crédito) (del Pró-logo a Intervención Administrativa sobre Bancos yCajas de Ahorros, Franch i Saguer, Civitas, 1992,pág. 17). A todo lo dicho se une, en particular, el re-cuerdo de la gravísima crisis bancaria sufrida al fi-nal de la década de los setenta y principios de losochenta (vid.: Aspectos jurídicos de las crisis ban-carias, M.VV., Centro de Estudios Judiciales y Ban-co de España, Madrid, 1988 y La crisis bancaria enEspaña 1977-1988, A. Cuervo, 1988).

Ahora bien, lo que no parece exacto es sostenerque por causa de ese control administrativo que ejer-

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ce el Banco de España sobre la actividad bancariaen general y sobre los contratos bancarios, en par-ticular -que actualmente se manifiesta de maneraprincipal en la Circular 8/1990, de 7 de septiem-bre-, se produzca una modificación del régimen ge-neral de los contratos y de la fuerza probatoria delos libros de esos comerciantes, de tal manera queal contar los clientes de las entidades de crédito conuna particular protección derivada de dicho control,la liquidación aludida no sólo no sería unilateral, sinoque las entidades de crédito se encontrarían en unasituación de particular (¿desigual?) rigor en lo rela-tivo a la liquidación de operaciones. Este rigor ten-dría su concrección en la obligación de acomodarsea la hora de efectuar la liquidación, a lo establecidoen dicha Circular, so pena de cometer una infrac-ción administrativa grave, de tal manera que esaoperación no sería ya el resultado de una decisióndiscrecional o arbitraria de la entidad, sino la aplica-ción de disposiciones generales. El corolario de eserazonamiento sería que los libros de esas entidades,aún sin perder su carácter de documentos privados,tendrían una fuerza probatoria que superaría su ele-mental remisión a la categoría de documentos pri-vados (vid.: Sánchez Calero Guilarte. El artículo1.435 de la LEC y el principio constitucional de igual-dad, ROBB 43, págs. 812 y ss.).

Ese razonamiento parece desenfocado, desde elmomento en que las facultades de carácter instru-mental conferidas por el artículo 48, 2 de la ley, acuyo amparo se promulgan las ordenes del BE--como la de 12 de diciembre de 1989 y la circularaludida- tienen una finalidad primordial de controladministrativo y no de intervención protectora de losderechos de los consumidores (T. R. Fernández,opus cit. ult., pág. 163; F. Rodríguez Artigas enAA.VV. Contratos bancarios, Editorial Civitas, Ma-drid, 1992, pág. 951), sin perjuicio de que además,y como consecuencia de ese peculiar control, se ga-rantice una mayor información al cliente -aseguran-do una mínima transparencia bancaria-, pero ellono puede hacer olvidar que el límite de aquel con-trol administrativo se encuentra, precisamente, en lalibertad de contratación que, con las limitaciones quepudieran en manar de otras disposiciones legales,preside las relaciones entre las entidades de créditoy clientela -arto 48, 2-. Por esa razón, los contra-tos bancarios no han perdido su tradicional carácterde contratos de adhesión -puesto que es la enti-dad de crédito la que determina unilateral mente al-guno de los elementos más importantes del contra-to-, normalmente emitidos en masa y por ello comotal deben tratarse, y por ello siguen siendo un mar-co dibujado a gusto del Banco, precisamente paradescargar sobre el cliente todos los hechos que pue-dan originar daño o responsabilidad (Garrigues,Contratos bancarios, pág. 21). Oe ahí resulta que lasnormas dictadas por el BE al amparo del artículo 48,2.° de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre transpa-rencia bancaria no sustituyen sino que en todo casovienen a añadir protección, mediata e indirecta, a laotorgada a los consumidores y usuarios por la Ley26/1984, de 19 de julio. Es por eso que una even-tual infracción de las disposiciones dictadas por elBE carece de efectos directos en el ámbito jurídico

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privado, en las relaciones de la entidad con el con-sumidor, salvo que aquella infracción afecte al cum-plimiento de las obligaciones asumidas contractual-mente (vid. además: sobre la circular 15/1988, an-tecesora de la aludida, Rafael lIIescas, Los contra-tos bancarios: reglas de información, documentacióny ejecución, en ROBB 34; María Candelas SánchezMiguel: Modificación de las normas sobre condicio-nes de crédito y defensa del cliente en Derecho es-pañol, ROBB 34 y R. Costi, L'ordinamento bancario,i/ Mulino, 1986, pág. 307).

No otra parece ser la opinión del TC, desde el mo-mento en que recuerda que la certificación que ex-presa el saldo que presenta la cuenta el día quehaya sido cerrada, carece de eficacia probatoria pri-vilegiada, por lo que si surge controversia en el jui-cio respecto a dicho saldo, la prueba deberá some-terse a las reglas generales y comunes, lo que su-pone, entre otras cosas, que la misma se valoraráde acuerdo a las normas ordinarias y que, por lo tan-to, el fallo del artículo 1.473 de la LEC ha de ser con-forme a los hechos probados en el juicio -no an-tes-. En consecuencia, ni el certificado del saldo nila contabilidad de la entidad financiera tienen mayoralcance probatorio que cualquier otro documentoprivado.Al tener la liquidación el limitado alcance de que setenga por líquida la cantidad exigible a los merosefectos de despachar la ejecución, todas las prue-bas documentales aportadas al proceso por las par-tes tienen igual fuerza y, en consecuencia, ninguna,ni siquiera dicha liquidación, merece la calificaciónde privilegiada. En ello estribaría la precisa diferen-cia del párrafo cuarto del artículo 1.435 de la LECcon la Orden Ministerial 21-4-50.

En conclusión, como todo privilegio, el contenidoen el artículo 1.435 de la LEC ha de interpretarse ensentido restrictivo. Por ello, recapitulando, la certifi-cación por sí sola no produce efecto probatorio al-guno; ni invierte las reglas de la carga de la prueba;ni exige de los demandados, en consecuencia, laprueba de hechos negativos ni los sume en la inde-fensión. En suma, aquel privilegio se contrae a quelas entidades de crédito, apartándose del régimengeneral de los contratos, puedan liquidar provisio-nalmente y de manera unilateral la deuda para asíacceder al juicio ejecutivo, pero aquél no se extien-de a que su contabilidad o el propio documento enel que se refleja la liquidación, surtan efectos proba-torios distintos a los de los libros de los demás em-presarios o a los de cualquier documento privado.

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El segundo aspecto que nos interesa es el exa-men de la demanda y de los documentos que laacompañan, que el Juez debe realizar de oficio(art. 1.440 de la LEC). Es conocida la manera comoese examen se ha degradado, hasta el punto de po-der afirmar que el despacho rutinario de la ejecuciónes una costumbre generalizada.

El Te comienza recordando el amplio grado decognición judicial en esta fase, superior a la de losjuicios ordinarios, destacando la obligación del Juez

de examinar la validez del título, de la obligación queincorpora y de los requisitos exigidos por el artículo1.467, 2.° de la LEC en orden a la ejecución.

Apunta el TC cómo el Juez puede contar, pararealizar dicho examen, con auxilio técnico que pre-cise. En todo caso, deben quedar acreditados dosextremos:

- Que la liquidación haya sido practicada en laforma pactada por las partes en el título eje-cutivo.

- Que el saldo coincida con el que aparece enla cuenta abierta al deudor.

De esta manera, la importancia de esta diligencialuce en que por el control judicial previo se puede im-pedir o, cuando menos, limitar las posibilidades decausar indefensión al demandado, por dar curso auna demanda que ni siquiera tenga la apariencia deun buen derecho.

Por ello, es necesario que en el momento de des-pachar la ejecución el Juez tenga a la vista lo queel TC llama «elementos de hecho y de cálculo im-prescindibles para efectuar el examen inicial». Deesta manera el TC toma partido y resuelve la polé-mica que sobre el contenido del documento feha-ciente se ha venido desarrollando durante los últi-mos años. En síntesis, la cuestión venía planteadaen estos términos: si el fedatario debía comprobarmaterialmente, entrando a conocer su contenido, lacorrección de las operaciones de liquidación practi-

cadas o si, por el contrario, debía limitarse a cons-tatar la corrección del procedimiento sin entrar en sucontenido. Son representativas de ambas posturas,entre otras, las sentencias de 17 de abril de 1989 y1O de marzo de 1990 (material) de la A. P. de Ma-drid y 11 de septiembre de 1989 de Valladolid (for-malista) (vid: textos de las SS. en Emilio Díaz Ruiz:Jurisprudencia menor sobre juicios ejecutivos de pó-lizas bancarias, RDBB 37).

Ante todo, debemos resaltar cómo, en nuestra opi-nión, el pronunciamiento del TC no es un «obiter dic-ta» o una alusión incidental, sino un razonamientoesencial para alcanzar el fallo. Dicho esto, a noso-tros nos parece que el TC parece inclinarse, en lapolémica aludida, por la tesis material y no por la for-mal, ya que al pedir que deban ofrecerse al Juez to-dos aquellos elementos de hecho y de cálculo im-prescindibles, se está exigiendo que los mismos es-tén a la vista del Juez, por lo que no bastaría conpresentar el escueto resultado final o sustituir aque-llos elementos con la rutinaria expresión de que laliquidación se ha efectuado en la forma pactada. Atítulo de mero ejemplo, esos elementos pueden con-sistir en las hojas contables de la propia entidad decrédito, referidas a esa cuenta y presentadas u or-denadas de manera inteligible (vid.: A. Oliva Santos,Nuevas consideraciones sobre el artículo 1.435 dela LEC, en la revista «La Ley», correspondiente al26 de septiembre de 1989).

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La casación contencioso-administrativa: una urgenciainjustificada

Rafael MANZANA LAGUARDA

En el Boletín Oficial del Estado de 5 de mayo úl-timo se publicó la Ley de Medidas Urgentes de Re-forma Procesal, cuyo Proyecto tuvo entrada en lasCortes Generales el19 de febrero de 92. Entre otrascuestiones se aborda una nueva redacción al Capí-tulo 11 del Título IV de la Ley de la Jurisdicción Con-tencioso-Administrativa. Así, se regulan con detalle,y con aciertos técnicos, el recurso de casación(arts. 93 a 102), los de casación para unificación dedoctrina (art. 102.a) y en interés de ley (art. 102.b)Y el recurso de revisión (art. 102.c) 1.

Nos hallamos, una vez más, y como reconoce suExposición de Motivos, ante una reforma parcial,provisional -ya que se alude a una futura transfor-mación de carácter general- y urgente. Respectoa la parcialidad y provisionalidad de las reformasprocesales, parece que, pese a la casi unanimidaddoctrinal en su crítica, suponen ya por su frecuenciauna auténtica técnica legislativa de nuestro Parla-mento; permítasenos, no obstante, algunas obser-vaciones sobre el factor «urgencia» que se resaltaen el propio título que encabeza la reforma.

El recurso de casación en el ámbito contencioso-administrativo ya vino introducido, sobre el papel,por la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de juliode 1985; por aquellas fecha, el legislador impone alGobierno el compromiso de remitir a las Cortes Ge-nerales el proyecto de ley del proceso contencioso-administrativo (Disp. Adicional 1."), que aún hoy si-gue en fase de letargo. No obstante, ya la Disposi-ción Transitoria 34." de la mencionada Ley Orgáni-ca 6/85 prevé que hasta tanto se dicte la Ley dePlanta los órganos jurisdiccionales sigan con lascompetencias que tienen en la fecha de entrada envigor de esta Ley.

Promulgada la Ley 38/88 de 28 de diciembre deDemarcación y Planta Judicial, también tardía, peroigualmente justificada en razones de urgencia -elExtremo 11 de su Preámbulo alude a la necesidad dedesarrollar la LOPJ para hacer frente al enorme dé-ficit acumulado durante decenios y al considerable

1 El motivo de revisión previsto en el artículo 102.1.b) de laUCA da paso al recurso de casación para unificación de doctri-na. Por otra parte, a la apelación en interés de ley (art. 101, UCA)se le da forma casacional, al tiempo que la legitimación activa,que venia atribuida a la Abogacía del Estado, se extiende a lasentidades que ostenten la representación de los intereses gene-rales afectados por la resolución impugnada.

2 En el informe que emite del Consejo General del Poder Ju-dicial sobre el Anteproyecto de Ley de Demarcación y Planta Ju-dicial (Boletín de Información, enero 1988), se afirma expresa-mente que " ... el orden jurisdiccional Contencioso-Administrativoes el que ha experimentado un mayor crecimiento en los últimosaños, superando con holgada facilidad a los restantes».

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aumento de la litigiosidad, citando el orden conten-cioso-administrativo como uno de los sectores es-pecialmente afectados2

-, se procede a unificar lastres Salas de lo Contencioso del Tribunal Supremo(art. 28.1°); se mantiene la competencia de los Tri-bunales Superiores de Justicia -en rigor se la in-crementa- hasta la puesta en funcionamiento delos Juzgados Unipersonales (art. 57), y se disponeque los órganos judiciales se atendrán a las normasprocesales establecidas en la LOPJ y disposicionesactualmente en vigor, salvo las modificaciones quederivan de esta Ley.

Después de «aparcar» la tramitación del proyectode ley regulador del proceso contencioso-adminis-trativo prevista en 1985; después de olvidar en lossucesivos incrementos de órganos jurisdiccionalescualquier referencia a una eventual y si acaso -yaestamos acostumbrados- parcial puesta en funcio-namiento de los Juzgados de lo Contencioso-Admi-nistrativo, hasta el punto que nos planteamos si suinclusión en la LOPJ fue un mero error del legisla-dor; y, finalmente, después de analizar los diagnós-ticos que con relación al retraso en la tramitación delos asuntos de esta naturaleza se contienen en lassucesivas Memorias del Consejo General del PoderJudicial, hay que plantearse con rigor si realmenteera urgente la introducción del recurso de casaciónpara hacer más eficaz el funcionamiento de esta ju-risdicción, o si se trata de una guinda que tan sólova a descongestionar, si acaso, la cúpula de la es-tructura judicial contencioso-administrativa3.

Ya en las Jornadas de Estudio sobre la Reformadel Proceso Contencioso-Administrativo (Madrid,noviembre-diciembre 1989), se señalaba por Pauli-no Martín Martín cómo la instauración de este recur-so casacional respondía a una antigua necesidadinstitucional de dotar al Tribunal Supremo de un ins-trumento adecuado para llevar a cabo su función ju-risdiccional directiva y elaborar un cuerpo de doctri-na jurisprudencial uniforme, suprimiendo así el anó-malo recurso de apelación extraordinario en interés

3 En el antes citado Informe del Consejo General del Poder Ju-dicial, sobre el Anteproyecto de Ley de Demarcación y Planta Ju-dicial (Boletín de Información. enero 1988), no se constata urgen-cia alguna en la implantación de la casación en este campo ju-risdiccional. Así, se afirma que " ... hasta tanto la nueva regula-ción procesal de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Adminis-trativa entre en vigor, el esquema de la apelación se quiebra paralas sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justi-cia. siendo así que éstos no deciden en única instancia, y no sepresentan aún los problemas de la casación, a diferencia de lajurisdicción civil. Por ello. se estima más ajustado al sistema pro-cesal aplicado en dicha etapa mantener el régimen vigente del re-curso de apelación, contenido en el articulo 94 de la U».

de ley y reconduciendo la revisión al estricto ámbitoque le era propio.

No obstante, la falta de una reglamentación pro-cedimental específica venía, de hecho, a impedir laefectiva instauración de dicho recurso, pese a quealgún autor como González Pérez sostuvo la aplica-ción de la casación civil, al amparo de la remisión su-pletoria prevista en la Disposición Adicional 6." de laLJCA; frente a tal tesis, Paulino Martín estimaba quela institución civil no se ajustaba enteramente a lasexigencias del orden contencios04

, y afirmaba que«ha de ser la Sala de lo Contencioso-Administrativodel Tribunal Supremo quien resuelva este tema liti-gioso, que no admite demora y que incide de unamanera directa y grave en el propio funcionamientodel Tribunal Supremo, pues no puede olvidarse lamasificación que sufre la Sala de lo Contencio-so-Administrativo»5.

Escasas fechas después se dicta por la Sala Ter-cera del Tribunal Supremo, un discutido auto de fe-cha 20 de marzo de 1990 (ponente Delgado Barrio),que, cambiando el criterio que anteriormente man-tuvo este Tribunal en auto de 15 de diciembre de19866, niega la posibilidad de traer la casación civila lo contencioso-administrativo, pues la supletorie-dad debe excluirse cuando conduce a consecuen- .cias contradictorias o conflictuales no queridas porel legislador; se afirma que «... la efectividad de lacompetencia funcional atribuida a esta Sala por elartículo 58.1.° de la LOPJ para conocer de los recur-sos de casación ... se encuentra condicionada a laprevia regulación de este recurso extraordinario enel orden contencioso-administrativo, que contemplelas especialidades propias del mismo»; la referenciaal recurso de apelación contenida en el artículo 58de la Ley de Planta, sustituyendo el de casación pre-visto en el artículo 58.4.° de la LOPJ, evidenciaríauna «voluntas legis» en el sentido de mantener «...la subsistencia del sistema de recursos diseñado en

4 No obstante, la búsqueda del modelo casacional civil es pa-tente a lo largo del articulado rector de la casación contencioso-administrativa. Los motivos de casación son, de hecho, similaresa los contemplados en el articulo 1692 de la LEC, se unifican lascuantias que dan acceso a la casación, se le da al recurso unatramitación única y se le regulan de forma similar sus fases.

5 Paulino Martín Martín. Magistrado de la Sala Tercera del TS."Los recursos contra las sentencias dictadas en los procesoscontencioso-administrativos. Especial referencia a la casación».Cuarta ponencia. Jornadas de Reforma del Proceso Contencio-so-Administrativo. Madrid, 30 de noviembre al 2 de diciembrede 1989.

B En dicho auto, cuyo ponente fue José Luis Martín Herrero,se admitió el recurso de casación frente a una sentencia del Tri-bunal de Cuentas, aplicando supletoriamente la LEC, al amparode la Disposición Adicional 6.· de la LJCA, y argumentando que" ... la inactividad de cualquier poder del Estado no puede servirpara ignorar el mandato imperativo del artículo 24 de la Cons-titución».

7 En el informe del Consejo General del Poder Judicial, sobreel Anteproyecto de Ley de Demarcación y Planta Judicial (Bole-tín de Información, enero 1988), con relación a este precepto-arto 55 en el Proyecto-, se afirma que "suscita dudas sobrela conveniencia de introducir una regulación procesal, provisionaly fragmentaria, sobre la apelación en materia contencioso-admi-nistrativa, descartada la hipótesis de errata material en el textodel Anteproyecto, que hubiera querido referirse al recurso de ca-sación, supuesto en el cual reiteraría el contenido del artícu-lo 58.4.° de la LOPJ».

8 Se argumenta en el voto particular que "la LOPJ rige con ple-

la Ley de esta Jurisdicción hasta que tenga lugar laregulación del recurso de casación en el orden con-tencioso-administrativo y se complete la planta judi-cial con la constitución de los Juzg,ados competen-tes en este orden jurisdiccional. ..» ; el auto cuentacon un sólido voto particular de Mendizábal, al quese adhieren también otros Magistrados8

.

Posteriormente, dicho criterio mayoritario se reite-ra por sentencia del Pleno de la Sala Tercera de 22de marzo de 1990 (ponente Rodríguez García).

De hecho, la regulación de un recurso de revisiónde configuración híbrida en la LJCA ha permitido ha-blar de la existencia de auténticos motivos casacio-nales en las causas a), b) y g) del artículo 102 de laLJCA, calificadas como motivos de revisión, lo quepermitiría concluir que pese a la inexistencia formaldel recurso de casación, operaría en el proceso con-tencioso-administrativo un recurso extraordinarioque cumpliría análoga función al permitir modificaruna resolución judicial por vicios intrínsecos al pro-ces09. El Tribunal Supremo ha destacado en nume-rosos pronunciamientos el carácter bifronte de la re-visión en el ámbito contencioso-administrativo, queengloba motivos casacionales y motivos de estrictarevisión 10. Con la reforma en curso, la revisión sólopodrá basarse en las actuales causas e), d), e) y f)del artículo 102.1.° (vide arto 102.4.°).

Volviendo a la masificación que esgrimía PaulinoMartín, como justificativo de la urgencia de introdu-cir la casación en el ámbito contencioso-administra-tivo, efectivamente, los asuntos de este orden juris-diccional pendientes ante el Tribunal Supremo, siatendemos a las diferentes Memorias anuales ela-boradas por el Consejo General del Poder Judicial,ascendieron a 8.657 en 1985, 9.248 en 1986, 11.542en 1987, 12.288 en 1988 y 16.371 en 1989. La cifraes prácticamente coincidente con el número deasuntos pendientes en la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en 1989,que era de 16.128. Ahora bien, parece olvidarse que

nitud el orden jurisdiccional contencioso-administrativo a partir deldía 19 de enero de 1989. Desde esa fecha, el único medio de im-pugnación utilizable contra las sentencias y ciertos autos de lasSalas de lo Contencioso-Administrativo de la AN y de los TSJ esel recurso de casación ... No puede impedir tal efectividad la cir-cunstancia de que no se haya regulado aún dicho recurso ex-traordinario para este sector jurisdiccional, ya que el ordenamien-to jurídico ofrece siempre y en todo caso mecanismos de integra-ción para obviar las lagunas ... En consecuencia, a falta de unaregulación propia habrá que estarse a la contenida en los artícu-los 1686 al 1673 (Título XXI) de la antedicha norma procesal(LEC)>>. Por lo que respecta a la referencia a la apelación en elartículo 58 de la Ley de Planta, se firma que " ... parece más unaerrata, un "lapsus calami", que un intento sesgado de modificarla Orgánica».

9 Mercedes Fuertes López. "Sobre la incorporación del recur-so de casación al ámbito contencioso-administrativo». Poder Ju-dicial, núm. 19, septiembre 1990, págs. 303 Y ss.

10 Así se ha venido haciendo desde la sentencia de 17 de ju-nio de 1987, de la Sala de Revisión; en sentencia de 9 de abrilde 1991 (Mendizábal Allende) se afirma que el artículo 102 de laLJCA " ... contiene motivos casacionales (los dos primeros y el úl-timo) junto a otros que corresponden a la revisión en el sentidotradicional y común a los demás órdenes jurisdiccionales. Talconstrucción bifronte o dicotómica se refleja a su vez en muchosde sus aspectos, desde los presupuestos de la actividad proce-sal hasta el contenido de la sentencia rescisoria». En análogosentido, las sentencias de 1 de febrero de 1990 o 12 de marzode 1991, de la Sala del artículo 61 de la LOPJ, o la de 19 de abrilde 1991 (Mendizábal Allende).

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en esa misma fecha el conjunto de Salas de lo Con-tencioso de los Tribunales Superiores de Justicia, enel ámbito estatal, reflejaba un total de 100.016 cau-sas pendientes. La diferencia es significativa.

Así las cosas, frente a tal situación, la introduc-ción «urgente» del recurso de casación en la formaen que queda configurado parece realmente un errorde tratamiento, a la vista del diagnóstico correctoque se deriva de las anteriores cifras; no se discutela necesidad de hacer efectiva la implantación del re-curso de casación, a través del señalamiento de unaespecífica regulación procedimental para el mismo,lo que se cuestiona únicamente es la valoración dela urgencia de tal medida, cuando simultáneamentese encuentran paralizadas las auténticas reformasurgentes que conllevarían un notable incremento dela eficacia de esta jurisdicción. La regulación de lacasación no producirá en la práctica más efecto queel de reducir el número de asuntos que actualmenteacceden al Tribunal Supremo, y en tal sentido se ele-va la cuantía del recurso 11, se introduce un trámitede inadmisibilidad con relación a asuntos carentesde fundamento o sustancialmente iguales a otros an-teriores desestimados 12, que se aplicará retroactiva-mente a los recursos de apelación en trámite 13; conello se constata que esta medida legislativa, en símisma, no persigue sino descongestionar la SalaTercera, a costa de reducir el ámbito objetivo de suconocimiento, pero es una medida absolutamenteajena a cualquier finalidad de saneamiento e incre-mento de la eficacia de este ámbito jurisdiccional,que sigue viéndose carente de la nueva y esperadaregulación procedimental, y de la puesta en funcio-namiento de los Juzgados unipersonales que des-congestionarían su base, limitando así de una ma-nera natural y no mediante las restricciones casa-cionales el número de asuntos que accederían al co-nocimiento del Alto Tribunal; téngase en cuenta que

11 El articulo 93.2.b) la fija, con independencia de cuál sea lamateria, en 6.000.000 de pesetas, al igual que se produce parala casación civil, al modificarse asimismo el actual articulo 1687.c)de la LEC.

12 Asi se contempla en el articulo 100 del Proyecto de Refor-ma, que reproduce lo que ya hiciera, en el ámbito de la casacióncriminal, y con análogo objetivo de descongestionar la Sala Se-gunda del Tribunal Supremo, la Ley 21/88 de 19 de junio, con re-lación al articulo 885 de la LECRim.

13 La Disposición Transitoria Tercera, punto 2, prevé que «los

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contra las sentencias que dicten los Tribunales Su-periores de Justicia en apelación de las decisionesde los Juzgados unipersonales, no cabe recurso decasación, que procede sólo (art. 58.3." y 4." de laLOPJ) frente a las dictadas en única instancia; enconsecuencia, y siempre sobre la base del Antepro-yecto de Ley Reguladora del proceso contencioso-administrativo de 1986, serán ajenas al control ca-sacional las materias emanadas de la Administra-ción Local y la casi totalidad de las procedentes dela Administración Autonómica.

En definitiva, y hablando con claridad, lo realmen-te urgente -si es que existe una voluntad legislati-va de que se cumpla el mandato que la Constitución(art. 106.1.°) impone a los Tribunales de controlar lalegalidad de la actuación administrativa, así como elsometimiento de ésta a los fines que la justifican-,es dar cumplimiento a las previsiones contenidas enla cada vez más lejana Ley Orgánica del Poder Ju-dicial, en orden a la aprobación definitiva de la leyreguladora del procedimiento contencioso-adminis-trativo, y a la puesta en funcionamiento de los Juz-gados de lo Contencioso-Administrativo con una atri-bución competencial presidida por la racionalidad ycoherencia con el vigente sistema, y no por la des-confianza. Tales medidas, unidas a la propia mecá-nica del esquema de recursos que configura la pro-pia LOPJ, producirían un paulatino decrecimiento delos procedimientos que accederían al Alto Tribunalsin necesidad de acudir a reformas como la que aho-ra se plantea ante el Parlamento. No obstante, la ac-tual paralización de la implantación de aquellas me-didas y la ausencia de motivos serios justificativosde la misma impiden dar crédito a las razones queel Gobierno expresa en el preámbulo de la Reformaen curso. Bienvenida sea ésta, en todo caso, paralos actuales integrantes de la Sala Tercera del Tri-bunal Supremo.

recursos de apelación interpuestos con anterioridad a la entradaen vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior. Esto noobstante será de aplicación directa lo dispuesto en esta Ley so-bre la inadmisibilidad del recurso de casación, cuando el recursocareciera manifiestamente de fundamento o se hubieren deses-timado en el fondo otros recursos sustancial mente iguales, a cuyoefecto la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Su-premo podrá abrir el incidente de inadmisión cualquiera que fue-ra el estado de tramitación».

ESTUDIOS

Victimología: ¿Quiénes son las víctimas? ¿Cuáles susderechos? ¿Cuáles sus necesidades?*

Elena LARRAURI

1. INTRODUCCION

La primera cuestión que puede sorprender es laatención a las víctimas después de que éstas per-maneciesen olvidadas tanto tiempo. Este olvido eradoble: por un lado, a un nivel teórico existía por par-te de la criminología una preocupación por entenderla etiología del delito y por buscar otras respuestasa la delincuencia, éstas podían consistir en métodosde tratamiento en el seno de la cárcel o últimamen-te en la búsqueda de alternativas a la cárcel. Pare-ce cierto que la criminología, a pesar de su declara-ción de que el delito es una relación social, habíaprestado poca atención a las víctimas.

También en derecho penal se había producido elolvido de la víctima. En su aspecto material el fin de«protección de bienes jurídicos» parecía basarse ex-clusivamente en el castigo del delincuente, en vezde en la reparación del mal causado a la víctima 1

.

Y en últimas tampoco el derecho procesal penal ha-bía puesto suficiente énfasis en los derechos de lasvíctimas en el proceso penal.

Frente a todo ello resurge en la década de losaños ochenta con especial ímpetu la victimolo¿¡ía. Lavictimología tenía, sin embargo, una historia . Estavictimología convencional podía caracterizarse, deacuerdo a Walklate (1989:18) por: a) un análisis in-dividualista de las relaciones entre la víctima y el de-lincuente; b) una tendencia a considerar a la vícti-ma como responsable, «culpar a la víctima»; e) unatendencia a concentrarse en el delito común.

Pero junto a esta victimología originaria surgió enla década de los ochenta una nueva victimología3.Podemos, por consiguiente, aventurar que lo que sevislumbra en la década de los ochenta es el resurgir

* Versión abreviada de la ponencia presentada en el XLVI Cur-so Internacional de Criminología (Barcelona, 28 al 31 de octubrede 1991).

1 Adicionalmente como señala Meier (1991 :32) «( ...) el con-cepto "bien jurídico", establecido por la doctrina analítica del de-recho penal servía a la consecución de la anonimidad de la víc-tima, en tanto la objetivaba (... )>>.

2 Para una exposición completa véase García Pablos(1988:76-103); Landrove (1990); Walklate (1989).

3 Lógicamente ello no implica la extinción de la victimología

de una (nueva) victimología que se diferencia de laanterior fundamentalmente por su preocupación porlas necesidades y derechos de la víctima y su sen-sibilidad por no contraponer los derechos de la víc-tima a los derechos del delincuente4

,

¿A qué obedece el surgimiento de esta (nueva)victimología?5. Las razones pueden resumirse en: lajustificación de una política de «ley y orden» y la ma-yor rentabilidad política de satisfacer a las víctimasque a los delincuentes; la necesidad de establecerun contrapeso a la criminología crítica que con susanálisis deterministas (sociales) parecía eximir implí-citamente al delincuente de toda responsabilidad; elímpetu del movimiento feminista señalando el altogrado de victimización sufrido por las mujeres, y elsurgimiento e impacto de las encuestas de victimi-zación que demostraron la extensión del delito y suconcentración en los estratos más vulnerables de lapoblación.

Esta preocupación por las víctimas ha dado lugaral surgimiento de diversas organizaciones como laNOV A (1979) en Estados Unidos, la NAVSS (1979)en Inglaterra, la Weiser Ring en Alemania, etc. In-cluso en España, si bien limitado al fenómeno delterrorismo, se ha organizado la Asociación de Vícti-mas del Terrorismo. Es difícil encontrar un denomi-nador común -más allá de su preocupación por lasvíctimas-, mientras unas hacen bandera de no rea-lizar planteamientos políticos, sino de atender las ne-cesidades de la víctima, otras se han constituido engrupo de presión reclamando diversos cambios enel sistema penal y procesal.

Este resurgir de las víctimas ha propiciado, pues,el asentamiento de una rama de estudio que hoy yase denomina victimología. Tres son en mi opinión

convencional, ésta sigue desarrollando investigaciones para des-cubrir cuáles son los rasgos (<<estilo de vida») de las personasvictimizadas. Para una evaluación véase Walklate (1989:6-20).

4 Ello no obsta como advierten Maguire-Pointing (1988:2) queen Estados Unidos a diferencia de Europa la preocupación hayaestado más dirigida a los derechos que a las necesidades de lasvíctimas, lo cual unido con el movimiento de una pena justa (<<justdesserts») ha llevado en ocasiones a reclamar una pena más se-vera como un derecho de la víctima.

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las áreas de conocimiento que hoy cobija la vic-timología.

- Las encuestas de victimización (informaciónacerca de las víctimas).

- La posición de la víctima en el proceso penal(los derechos de las víctimas).La atención asistencial y económica a la vícti-ma (las necesidades de las víctimas).

2. LAS ENCUESTAS DE VICTIMIZACION

Las encuestas de victimización consisten en rea-lizar un cuestionario a un muestreo de población re-presentativa a la cual se le pregunta si ha sido víc-tima de un delito determinado. Con ello se consiguerecopilar información acerca de los delitos aconteci-dos, la frecuencia de los mismos y las característi-cas de la gente victimizada. Adicionalmente las en-cuestas de victimización acostumbran a recabartambién información acerca de las relaciones de lavíctima con el sistema penal: si éstas han denuncia-do o no, los motivos para realizar la denuncia, etc.

Lo que se pretende normalmente con ellas es con-seguir una mayor información que permita elaborarpropuestas de política-criminal acerca de técnicaspreventivas -medidas eficaces para conseguir unafutura victimización- y represivas -áreas conflicti-vas en una ciudad que requiere de una vigilanciaespecial.

Entre los méritos de las encuestas de victimiza-ción destaca indudablemente el haber proporciona-do una mayor información respecto del delito y fun-damentalmente respecto de las víctimas del delito,ausentes de las estadísticas policiales.

Este conocimiento permitió que se presentasencomo superado ras de las estadísticas oficiales, enla medida que permitían descubrir la «cifra oscura"del delito, esto es, la que no aparecía reflejada enlas estadísticas policiales al no haber sido detecta-da o denunciada. Su valía como fuente de informa-ción comportó un cierto auge de las encuestas devictimización.

Debe advertirse, sin embargo, que desde su ini-cio las encuestas de victimización nacen en el senode una arena política entre distintos grupos de pre-sión dentro de una misma sociedad o entre distintasinstituciones de un mismo Gobierno. Ello no las des-merece, simplemente nos recuerda que, cuando me-nos, en las ciencias sociales no hay datos «neutra-les». Lo cual a mi entender implica que la propia for-ma en cómo se recopilan los datos debe a su vezsometerse a examen.

Este estudio de las encuestas de victimización esel que ha permitido elaborar las siguientes objecio-nes críticas:

- Se ha repetido (pero debe insistirse) que lasencuestas de victimización son incapaces derecoger los delitos de «cuello blanco» o los«delitos de los poderosos». En ocasiones estetipo de delitos ni siquiera figura en las encues-tas cuando se pregunta acerca de la victimi-zación, pero también debe observarse que auncuando se preguntase difícilmente se obten-dría una respuesta afirmativa, ya que la «víc-

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tima», como observa Box (1983:17), no sabeque ha sido objeto de un delito.

Ello es debido a que la mayoría de la gente no per-cibe estas actividades como delictivas (p. ej., los pi-sos se derrumban debido a la aluminosis) y/o a sumás difícil comprobación de que el resultado es de-bido a una actividad delictiva (p. ej., enfermedadescomo producto de delito ecológico o de imprudenciamédica o laboral).

En definitiva, las encuestas de victimización tien-den ineludiblemente a sobrerrepresentar el delitocomún.

- Pero ni siquiera este delito común aparece ín-tegramente recogido. Como observan Magui-re-Pointing (1988:9), hay dos casos en los cua-les es posible afirmar que existe una subrepre-sentación; el primero, por lo que respecta a lasvíctimas más vulnerables como, por ejemplo,niños, ancianos o los propios presos; las en-cuestas de victimización no acostumbran apreguntar a estos colectivos. El segundo ejem-plo de subrepresentación se refiere a supues-tos de victimización múltiple (p. ej., actos devandalismo, faltas, etc.), en los cuales por laescasa gravedad del delito no se acostumbraa plasmar en las encuestas, a pesar de que lagravedad es considerable si se toma en con-sideración su continuidad.

- Se ha destacado insistentemente por el movi-miento feminista que las encuestas de victimi-zación acostumbran a concentrarse en las ac-tividades realizadas en la «vía pública» y conello minimizan los «delitos» acontecidos en elárea privada, que quedan sin contabilizarcomo delitos y que afectan particularmente amujeres y menores de edad. Incluso deben ha-cerse constar las dificultades de recoger lasrespuestas de la mujer cuando el entrevista-dor está preguntando a ésta acerca de la vio-lencia doméstica delante del marido (Stanko,1988:45).

- Adicionalmente existe toda una serie de pro-blemas que si bien pueden englobarse bajo elepígrafe de «fallos técnicos» relativizan el va-lor de las encuestas de victimización. Entre és-tos acostumbran a destacarse que: la gente nose acuerda si ha sido o no víctima de un deli-to; la definición popular no coincide necesaria-mente con la definición técnica leal; sólo acos-tumbran a figurar los casos en que el delito seha consumado; se pregunta en un período detiempo limitado; las respuestas dependen enocasión de la actitud del entrevistador, etc.

Como Geis (1990 :261) observa, no hay acuerdocientífico ni siquiera respecto a los aspectos metó-dicos clave, lo cual puede dar una indicación de lodisparatado de extraer conclusiones o comparar re-sultados entre diversos países.

- Finalmente se destaca con preocupación quelas encuestas de victimización pueden ser fá-cilmente cooptadas por los sectores políticosmás partidarios de endurecer el derecho pe-nal. Es cierto que de los datos no se extraenconclusiones políticas, pero también resulta fá-cil imaginar que una primera conclusión apre-

surada frente al mayor índice de delitos des-velados por las encuestas de victimización,sea la necesidad de aumentar la represión po-licial o las penas.

En mi opinión los datos revelados por las encues-tas de victimización permiten vislumbrar una fructí-fera agenda de estudio, esto es, no las concibocomo un punto de llegada, sino más bien de parti-da. A título de ejemplo:

Una primera área de estudio quizás fuese la cons-tatación de que la «gente no se acuerda de los de-litos». Ello puede ser debido a que no se acuerde,pero también a que las definiciones no son invaria-bles o, dicho de otro modo, es posible que variablescomo el género, la clase social, la edad, etc., influ-yan en el momento de subsumir determinado com-portamiento en un tipo delictivo. Debe observarseque en ocasiones el comportamiento delictivo estátan integrado en nuestra experiencia cotidiana quedifícilmente se señalará que se ha sido víctima deun delito (p. ej., el acoso sexual a las mujeres, ata-ques racistas a los extranjeros, lesiones entre ban-das juveniles, etc.) (Walklate, 1989:34).

Pudiera pensarse que la gente «se acuerda» delos delitos más graves. Sin pretender negar una cier-ta lógica a esta aserción, lo que indudablemente sor-prende cuando se examinan las estadísticas pOlicia-les y encuestas de victimización es que los más gra-ves (en el sentido de que se han denunciado o serecuerdan) sean robos en o de los vehículos, utiliza-ción ilegítima de vehículos de motor, tirones, robo enel domicilio o comercio, tráfico y tenencia de drogas.

De nuevo a título de hipótesis, ello quizá se debaa: a) el tipo de gente normalmente asociada con sucomisión, gente habitualmente perteneciente a sec-tores marginales y de los cuales se presume su pe-ligrosidad, esto es, hay un miedo a la presunta vio-lencia asociada con el delito común6; b) el resto deproblemas sociales no se leen en clave de delito yen este sentido es de interés estudiar la relación en-tre medios de comunicación, persecución policial,aplicación de la ley penal, existencia de institucio-nes alternativas, y la conciencia popular de qué esy qué no es delito; e) que el tipo de delitos denun-ciado aparece como el único contra el cual algo pue-de hacerse, mientras el resto son «desgracias», «ac-cidentes» o simples «gafes» de la vida, esto es, que-dan englobados en una ideología del desastre(Walklate, 1989:102).

La segunda área de estudio que puede plantear-se es la pregunta de «¿por qué no denuncia la gen-te?» Normalmente, como afirma Steinert (1988:15),el jurista observa ello con preocupación y asume queéste es un estado de cosas indeseables, pero ellolleva implícito dos asunciones: que es buena la in-tervención del derecho penal, esto es, que la gentedebería denunciar, y que el derecho penal sirve paraenderezar las injusticias. Sin embargo, en opiniónde Steinert ello puede ser también sinónimo de que

5 He aventurado las razones para entender este resurgir de lavíctima más ampliamente en Larrauri (1991b).

6 Y con ello no estoy sugiriendo que el miedo es «irracional».El miedo es miedo. Pero no por ello deja de tener interés inves-

la gente maneja sus problemas al margen del dere-cho penal.

En esta línea las investigaciones de Hanak (1987)han indicado que la gente no define la mayoría desus problemas como delitos -aun cuando lo seanen sentido técnico-Iegal-, que en consecuencia re-curre a otras estrategias distintas del derecho penalpara hallarles solución, y que cuando se produce elrecurso al sistema penal el interés que lo guía esbastante distinto de un interés retributivo, siendo lasmotivaciones fundamentales el registrar el delito (aefectos de reclamar a la compañía de seguros), o elde conseguir la devolución o reparación, o el conse-guir una protección inmediata. En esta perspectiva,el no denunciar refleja una desconfianza, una dis-cordancia entre lo que la gente espera conseguir ylo que sabe que puede conseguir si recurre al siste-ma penal.

La falta de denuncia puede indicar también unafalta de poder o alienación. Determinados colectivos-travestis, gente sin hogar, grupos de mujeres, ho-mosexuales- tienen más dificultades que otros eniniciar un procedimiento penal.

Es obvio que los temas apuntados son sólo hipó-tesis. Mi anotación obedece al interés en recordarun aspecto: las estadísticas policiales no sólo fue-ron cuestionadas por no reflejar la «cifra oscura» deldelito, sino también por no estudiar los procesos deinterpretación por los cuales se identificaban y defi-nían determinados hechos con delito (Kitsuse-Cicou-rel, 1963). Se objetaba que el sistema penal o el de-recho penal predeterminaba el ámbito de estudio,excluyendo ab initio determinados comportamientosal no cuestionarse como algo adquiere el carácterde delito.

Asumir que todos sabemos lo que es delito, estoes, que hay una concordancia, una identificación«natural» entre problemas sociales graves y delitos-una muerte es una muerte, pero que ella sea con-siderada como delito, como baja en el combate,como una «pena» de muerte o como una desgraciano es «natural».

No cuestionarse qué respuesta requiere el delitoy asumir que frente a los problemas así reconoci-dos, identificados y definidos como delito la respues-ta «natural» es la denuncia a la policía, y que la de-nuncia implica la demanda de una pena, de un cas-tigo, en vez de otras soluciones, puede significarpermanecer, por la vía de las encuestas de victimi-zación, anclados en los estrechos confines marca-dos por el derecho y sistema penal.

3. LA POSICION DE LA VICTIMA EN ELDERECHO PENAL Y EN EL PROCESO

3.1. La victimodogmática

Ultimamente se ha hecho hincapié en el olvido? aque el derecho penal había sometido a las víctimas,ello ha conllevado una atención a las víctimas por

tigar cuáles son los mecanismos que generan miedo. Es en estesentido que las encuestas de victimización destacan que no haycorrelación entre las probabilidades matemáticas de ser víctimade un delito y el miedo que este ocasiona.

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parte de diversos penalista, lo que ha llevado a ha-blar de una "victimodogmática».

Esta victimodogmática ha pretendido poner de re-lieve todos los aspectos del derecho penal en losque sí se toma en consideración a la víctima (espe-cialmente Landrove, 1990; Peris Riera, 1989). Enconcreto se indica que el Código Penal sí toma enconsideración, la víctima y así se realiza un listadode la fase previa, fase de ejecución y fase posteriora la realización del delito en el cual la víctima tieneuna "cierta incidencia».

Junto a esta declaración de "olvido pero no tan-to» surge la polémica de con qué objetivo debe to-marse en consideración a la víctima. De forma im-plícita, y explícita en algunos autores, pienso quepuede afirmarse que la victimodogmática se preocu-pa de la contribución de la víctima en el delito y larepercusión que ello debe tener en la pena del au-tor, desde su total exención de responsabilidad enbase al "principio de autorresponsabilidad» de lavíctima hasta una atenuación de la pena (Silva,1989:637).

El tema que debate la victimodogmática es dificul-toso y no puede dilucidarse en unas pocas líneasapresuradas que no harían justicia a la profundidaddel debate8

. Mi preocupación es exclusivamenteprecisar la relación de la victimodogmática con lavictimología, debido a que la primera se presentacomo integrada (?), continuadora (?) de los pasosde la victimología. Y en mi opinión, y a pesar de re-conocer varias posiciones en el seno de la victimo-logía, ello no es cierto.

Hay tres diferencias entre lo que se ha denomina-do "victimodogmática» y victimología.

En primer lugar, pienso que puede afirmarse queuna victimodogmática así entendida contraponeefectivamente los derechos de la víctima con los de-rechos del delincuente. No sé si ello es loable, o esuna manifestación más de lo que se denomina "cul-par a la víctima», pero lo que sí parece claro es queello no es lo propugnado por la (nueva) victimología.

La contribución de la victimología se realiza fun-damentalmente en la teoría de la pena, articulandoun castigo al infractor que sirve «eo ipso» para sa-tisfacer las necesidades de la víctima. Ello pretendeconseguirse con la introducción de dos medidas: lacompensación como un castigo autónomo y el tra-bajo de utilidad social (Community Service Orders)para reparar el mal del delito a la víctima y a lasociedad.

Desde esta perspectiva los derechos de la vícti-ma no aparecen contrapuestos al ofensor, ya que aestas medidas se había llegado también desde la cri-minología, preocupada por establecer sanciones al-ternativas a la cárcel.

Una segunda característica de esta victimodog-mática es el sentimiento implícito de lamentacióncuando se da un excesivo protagonismo a la vícti-ma (Peris, 1989:40) amparándose en el temor deque ello dé lugar a una demanda de penas excesi-vas. Late la asunción de una "víctima punitiva» y la

7 Actualmente se asiste, sin embargo, a un renovado interés.En español pueden verse Beristain y De la Cuesta (eds.) (1990);

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presunción de un derecho penal que limita los an-helos punitivos de la víctima.

Sin embargo, ello conlleva una visión del derechopenal y de las víctimas cuyo reto constituye uno delos pilares fundamentales de esta (nueva) victimolo-gía. Esta no sólo no lamenta el protagonismo de lavíctima, sino que se esfuerza en promoverlo.

De nuevo aparece una contraposición implícita delos derechos de las víctimas y de los ofensores: sila víctima tiene más poder, ello redundará en perjui-cio del delincuente. En realidad si algo destacan conpráctica unanimidad los estudios victimológicos esque la víctima es menos punitiva de lo que creen elresto de conciudadanos; y que la víctima en rarasocasiones desea un castigo cuando considera repa-rado el mal causado.

Por último, la victimodogmática sitúa un gran én-fasis en las necesidades económicas de la víctimaque deben ser cubiertas por el Estado (Peris,1989:49). Se ha producido, como observa GarcíaPablos, una cierta "mercantilización» de la víctima.

y ello también parece diferente con lo propugna-do por la (nueva) victimología que enfatiza que lasnecesidades que pretenden cubrirse no son sólo laseconómicas. Los que abogan por una mayor parti-cipación de la víctima en el proceso acentúan los de-rechos a la información, participación y protecciónpara evitar una "victimización secundaria»; los queestablecen centros de "mediación y reparación»pretenden fundamentalmente combatir los estereo-tipos y racionalizaciones de ambos, víctimas y ofen-sores. Superar el impacto emocional y el miedo a vi-vir, entender que el delincuente no es un energúme-no, rebatir la cosificación de categorías como "víc-tima» y "delincuente», destacar el valor del diálogopara que el ofensor confronte el sufrimiento de la víc-tima y el valor de la reparación realizada por el pro-pio ofensor, etc.

En definitiva, la asunción de una víctima "culpa-ble», "punitiva» y "mercantil» permitiría afirmar quela victimodogmática aparece, si mi juicio es acerta-do, más bien continuadora de algunas asuncionesde la antigua victimología.

Ello no significa que no exista espacio para unavictimodogmática. En mi opinión una victimodogmá-tica que pretenda aunar sus esfuerzos con los de lavictimología debiera dedicarse a arguir los aspectosque más se oponen a la consideración de la vícti-ma, o como dice Roxin (1988) debiera legitimar conargumentos penales cuál es el fundamento de laparticipación de la víctima y mostrar que ello no seopone con los fines atribuidos al derecho penal.

y en este punto es donde considero de vital im-portancia la contribución de Roxin de acuerdo al cualuna mayor presencia de la víctima --en concreto de-fiende la introducción de la compensación como"tercera vía» junto a las penas y medidas de segu-ridad- no contradice los fines del derecho penal.

En opinión de Roxin, la compensación sólo seríaincompatible con una teoría de la pena retributiva;sin embargo, esta teoría está descalificada en un ré-gimen democrático que no busca responder a unmal con el ocasionamiento de otro mal sino que está

Gutiérrez y Alviz (1990); Landrove (1990); Meier (1991); Perís(1989).

movido por el interés de evitar futuros comporta-mientos delictivos.

De acuerdo con las teorías preventivas, la com-pensación no se opone a ellas. Desde el punto devista de la prevención especial qué duda cabe queel ofensor no se desocializa tanto como con la penade cárcel. Por lo que respecta a la prevención ge-neral positiva, ésta pretende, si mi comprensión esacertada, confirmar la vigencia del ordenamiento ju-rídico vulnerado por el delito, reafirmar las expecta-tivas del ciudadano. Si éste es el objetivo, parece enefecto necesario que la pena actúe como denunciapública del mal realizado, que enfatice la vigenciadel derecho vulnerado y la fuerza del ordenamientojurídico capaz de reaccionar y responder a esta in-fracción. Pero este objetivo de denuncia pública,prevención general positiva, no exige una determi-nada severidad o intensidad de la pena porque nopretende conseguir la función instrumental de intimi-dar mediante la pena9, sino de confirmar la vigenciay la fuerza del ordenamiento jurídico, lo cual se con-sigue cuando el autor responde por su hecho.

Es por estos motivos que considero loable la pro-puesta, ya aplicada en numerosos países europeos,de establecer la compensación como una penalidadindependiente, porque ello se aviene con el fin de laprevención general positiva y no se contradice conel fin del derecho penal de «protección de bienes ju-rídicos», los cuales pueden ser «protegidos» en vezde por el castigo (del mal) por la compensación (delmal).

Admitida la adecuación de la compensación conlos fines de la pena, es de suponer que su aplica-ción tropiece con una serie de problemas prácticos.Duff (1988:149), en su estudio de la compensaciónintroducida en Inglaterra en 1972, señala:

a) La relación de la compensación con el castigo¿es parte del castigo o no se toma en consi-deración? Sólo si la pena es una multa, setoma en consideración su cuantía a efectos deestablecer la compensación pero si la pena esdistinta de la multa, no se permite su sustitu-ción y entonces aparece adicional a la pena.El resultado es paradójico, cuanto más gravesea el delito menos posibilidades tiene la víc-tima de recibir la compensación.

b) Ello va unido al segundo problema detectadopor Duff, esto es, que dicha medida no es delexcesivo agrado de los jueces ni tribunales, és-tos tienen el convencimiento de que el proce-so penal debe limitarse a imponer penas y re-celan incluso de «quienes usan el proceso pe-nal como medio de conseguir prestacionesciviles».

e) Un tercer tipo de problemas es que la víctimatiene un rol totalmente pasivo, no acostumbraa ser llamada para dar evidencia, ni puede ha-cer peticiones. Ello ha conducido, según Duff,a que en la práctica quien acostumbre a reci-bir compensaciones sean corporaciones, más

8 La única reflexión que estoy en condiciones de realizar en es-tos momentos es la siguiente: la afirmación de que la víctima ha«precipitado» el delito no contesta a la pregunta decisiva de si lavíctima tenía derecho a comportarse como lo hizo.

avezadas en los trámites legales, pero no víc-timas individuales.

d) Finalmente surgen una serie de problemas re-feridos a la capacidad económica del infractor.

En mi opinión todos estos problemas pueden serremendados.

Es cierto que la objeción más repetida, al plantearla posibilidad de introducir la compensación comouna «tercera vía», es que «el delincuente es insol-vente». No deja de acongojar, como señaló Christie(1977), una sociedad en la cual privar de libertadsea más fácil que privar de la propiedad. Y, en efec-to, éste parece ser el caso actual, en el cual el acu-sado aparece insolvente sólo con la mera averigua-ción por medio de un oficio enviado a Hacienda (De-claración de Renta) y al Ayuntamiento (ContribuciónUrbana). Parece claro, en una primera aproxima-ción, que ello da más insolvencia de la que realmen-te existe, especialmente si se atiende a lo advertidoen los juzgados de que siempre hay dinero para pa-gar la fianza. Pueden, en consecuencia, imaginarsenuevas posibilidades: modificación de la regulaciónde la insolvencia, que la suma no sea excesiva, laposibilidad de admitir plazos, etc.

También es cierto el problema de ponderación en-tre la pena y la compensación a la víctima. Sin em-bargo, pienso que este «resultado paradójico», alque alude Duff, es producto de la visión hasta hoypredominante de que la compensación no es unarespuesta adecuada a determinados delitos.

Igualmente pareciera posible articular medios deque la víctima manifieste su opinión respecto de loque ella estime una compensación adecuada (p. ej.,el Victim Statement Opinion y el Victim Impact Sta-tement). Sin embargo, llegado a esta solución se le-vantan voces que claman en contra de dejar la de-terminación de la pena en manos de la víctima, a pe-sar de que el único estudio que se realizó del fun-cionamiento de estas medidas demostró que las víc-timas no pedían sentencias más elevadas (Kelly,1990:173).

Estas dificultades son, como observa Duff(1988:149), producto del intento de integrar a la víc-tima en un sistema que está fundamentalmente ba-sado en la relación entre delincuente y el Estado.Por ello la discusión de estas dificultades no debie-ran hurtar el verdadero debate: ¿puede «civilizarse»el derecho penal? ¿Puede transformarse el derechopenal en un derecho orientado fundamentalmente adar satisfacción a la víctima, a conseguir un acuer-do entre la víctima y el infractor, a conseguir una so-lución del conflicto?10

Finalmente, una «victimodogmática» o una victi-mología sensible a las posibilidades que ofrece elderecho penal quizá pudiera sugerir cambios en al-gunos ámbitos que reforzasen la posición de la víc-tima. A título de ejemplo:

1. Aumentar el número de delitos que requieranprevia denuncia para ser perseguibles. No esineludiblemente negativo que la gente no de-nuncie si existen otros mecanismos (compa-

9 Soy consciente de lo discutible de esta aserción, pero tam-bién lo es su contraria, esto es, que el castigo previene, en la me-dida que intimida, comportamientos delictivos.

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ñías aseguradoras, por ejemplo) capaces decubrir el mal.

2. Ampliar la eficacia del perdón, fundamental-mente en delitos patrimoniales (cheques, es-tafas). De nuevo soy plenamente conscientede la posibilidad de recrear la «venta de per-dones», pero la cuestión fundamental, si seadmite su adecuación, es cómo solucionar losproblemas (intervención judicial, asociacionesde víctimas, etc.), que dicha institución plan-tea y no cómo anular dicha institución ante losproblemas que plantea.

3. Posibilidad de reclamar la responsabilidad ci-vil en el proceso penal. Ello está reconocidoen el derecho penal español; sin embargo, esnecesario, al igual que lo requiere la compen-sación, la modificación de los mecanismos re-guladores de la declaración de insolvencia.

4. Incluir dentro del catálogo de sanciones lacompensación. Esto es más amplio que la re-paración en el sentido de no limitarse a térmi-nos estrictamente económicos, puede ser enforma de trabajo social (Community ServiceOrder) o en forma de aceptación de determi-nadas condiciones apuntadas por la víctima.Con ello se cumple el criterio retributivo -enla medida en que la persona es obligada aresponder por el mal y repara a la víctima asu situación inicial; y el criterio de prevenciónen la medida en que la sociedad y la víctimase consideran satisfechas por la imposiciónde la sanción (Wright, 1991 :46).

5. También acertada me parece la propuesta re-cogida por Meier (1991 :47) de establecer un"procedimiento especial de restitución o deconciliación» cuyo objetivo consiste precisa-mente en abrir la posibilidad de que víctima einfractor alcancen un acuerdo refrendado porel juez que evite la imposición de una pena.

En este sentido, para concluir, pienso que una vic-timodogmática así orientada no estaría en contradic-ción con los derechos del infractor, ya que en defi-nitiva estas medidas coinciden con las que se su-gieren por los estudiosos de las alternativas a la cár-ce111. Las alternativas a la cárcel que sitúen en pri-mer término la reparación de la ofensa perpetradaa la víctima pueden ser ambos respetuosos con losderechos del infractor y atentos a los derechos y ne-cesidades de las víctimas.

3.2. Derecho procesal penal

En mi opinión uno de los primeros en advertir delescaso rol atribuido a la víctima en el proceso penalfue el criminólogo noruego Nils Christie (1977),quien popularizó la expresión de que a la víctima sele "roba el conflicto». Con esta expresión Christiepretendía advertir el escaso poder de la víctima para

10 Ha sido frecuente esgrimir en contra de esta «civilización»del derecho penal las siguientes asunciones: el derecho civil esde naturaleza privada en tanto el derecho penal es público; lapena tiene un efecto preventivo; y la respuesta proporcionada delderecho penal evita la venganza privada desproporcionada. En

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iniciar, detener o modificar el resultado del proceso.¿Cuál es la posición de la víctima en el proceso

penal español?12La primera cuestión destacable es que si la vícti-

ma presenta denuncia en la Comisaría, ello no sig-nifica necesariamente que quiera emprender un pro-ceso penal. No obstante, una vez denunciado el he-cho a la víctima le es imposible sustraerse ya delproceso penal.

Si la víctima ha sido testigo del suceso, puedensurgir las siguientes dificultades:

- Que no sea llamada por el Ministerio Fiscal nipor el abogado defensor. En este supuesto seprivaría a la víctima no sólo de la posibilidadde testificar, sino asimismo de la posibilidad deconocer cualquier incidencia del proceso quela afecte o de su resolución.

- En el supuesto de que, efectivamente, sea lla-mada como testigo destaca que no está pre-visto como un derecho de la víctima la asisten-cia de letrado. La víctima puede lógicamenterequerir sus servicios, pero, excepto en el su-puesto de que goce del beneficio de justiciagratuita, esta asistencia correrá a cargo de lapropia víctima.

- Finalmente desconoce nuestra legislación lanecesidad, incorporada en la legislación nor-teamericana (Witness Protection Act) , de pro-teger a la víctima testigo de cargo. Desde laselementales precauciones para que no sea in-timidada en el acto del juicio por la cercaníadel acusado hasta unas medidas policial es deprotección. Ello se ha pretendido, como vienesiendo habitual, remediar con la introducciónde un nuevo tipo penal que castiga al que in-tente intimidar a un testigo (art. 325 bis), pero,irónicamente, su miedo a declarar y su nega-tiva a hacerlo pueden transformarla de víctimaen autora de un delito (art. 372).

Si la víctima no ha sido testigo, obtener la mínimainformación o participación en el proceso requiereque se constituya en parte. Una puede legítimamen-te preguntarse qué alicientes tiene la víctima paraconstituirse en parte de un proceso en el cual debe-rá, amén de otras molestias, cargar con los gastosde la asistencia letrada; y en el cual frecuentementese verá privada de la satisfacción de sus interesesdebido al escaso margen de maniobra puesto a dis-posición del Juez y debido a la «mecanicidad» conque se conceden las declaraciones de insolvencia.

La nueva Ley Orgánica 7/1988 de 28 de diciem-bre que ha modificado el proceso penal ha preten-dido dar una especial relevancia a las víctimas. Sinembargo, sólo tres son las medidas destacadas porPeris (1989), ninguna de las cuales permite augurarel retorno de la «edad dorada» de las víctimas.

En primer lugar se prevé la ejecución provisionalde la responsabilidad civil. Ello presenta las siguien-tes dificultades: a) la víctima debe previamente ha-berse constituido en parte, de lo contrario ni siquie-

mi opinión ninguna de estas premisas es indiscutible, fundamen-tarlas o retarlas puede ser una de las tareas pendientes de lavictimodogmática.

11 Más extensamente en Larrauri (1991a).

ra está previsto notificarle la sentencia; b) la vícti-ma debe prestar a su vez fianza; e) (de nuevo) laimposibilidad de ejecutarlo debido a la declaraciónde insolvencia del acusado.

La segunda medida pareciera, aun cuando indi-rectamente, el escrito conjunto de conformidad delMinisterio Fiscal, el abogado defensor y el acusador.Este escrito de conformidad, mediante el cual se eli-mina el acto del juicio oral y se dicta directamentesentencia, podría propiciar la negociación de la víc-tima y acusado.

La tercera medida que puede, en opinión de Pe-ris (1989), favorecer la posición de la víctima es larenuncia al recurso de apelación. Pero además deque ello sólo es aplicable en el procedimiento abre-viado, sólo indirectamente favorece a la víctima encuanto propicia una celeridad de la resolución, peroignora que es la propia resolución lo que es insatis-factorio para la víctima y no sólo su tardanza.

En conclusión, no parece que la situación de lasvíctimas en el proceso penal, ni aun después de lareforma, haya mejorado sustancial mente. Evitar la«victimización secundaria» ocasionada por el siste-ma penal parece requerir unas mayores reformasdel derecho penal (apartado 2.1) Y del procesopenal.

Por ello sería conveniente acoger las recomenda-ciones del Convenio Europeo, sobre la Indemniza-ción a las Víctimas de Delitos Violentos (1983), y laDeclaración de la Asamblea General de las Nacio-nes Unidas (1985) tendentes a mejorar el trato querecibe la víctima. De estas declaraciones, así comode diversas investigaciones, se desprende la proce-dencia de adoptar las siguientes medidas:

a) A un nivel policial:Recordemos que ésta acostumbra a ser la prime-

ra instancia a la cual la víctima recurre, de ahí su ex-trema importancia para la víctima; y para la policía,la cual necesita de su colaboración:

- derecho a recibir información de todos los ser-vicios asistenciales o jurídicos existentes;

- derecho a una protección y ayuda inmediata(p. ej., arreglar una puerta, préstamo de dine-ro, asistencia médica).

b) A un nivel procesal:b1) Medidas tendentes a evitar la «victimización

secundaria» producida por el escaso tactodel sistema penal;- salas separadas, posibilidad de declarar

por vídeo, resarcimiento de los gastosocasionados;

- protección de la vida privada en el in-terrogatorio y protección de la integridadfísica.

b2) Medidas tendentes a incrementar el rol dela víctima en el proceso y evitar una des-confianza, hacia el sistema penal, plasma-do en frases como: «entran por una puertay salen por la otra»;- derecho a estar informada del proceso:

de su resolución, así como de inciden-

12 Este apartado hubiera sido de imposible elaboración sin lapaciente ayuda de los Magistrados Luis Griera y Joan Uría.

13 La información que se proporciona al respecto puede verse

cias que puedan afectarla (p. ej., remi-sión condicional);

- asistencia letrada gratuita;- mayor participación en la resolución del

proceso mediante el Victim Impact Sta-tement y Victim Statement Opinion.

Debe recordarse que toda «solución» comportanuevos problemas. Una mayor participación de lasvíctimas puede comportar una mayor desigualdadde las sentencias, y una mayor presión sobre la víc-tima que quizás lo que quiere es olvidar lo sucedidoy no participar más en ello. Pero pareciera cierto quetambién hay víctimas que desean participar, y delmismo modo que se señala que el no castigar pue-de abrir el peligro de las venganzas privadas, la noparticipación en el proceso penal, con el sistema pe-nal, puede también provocar reacciones espontá-neas al margen del proceso penal.

4. CENTROS DE REPARACION yMEDIACION13

Hasta el momento he resumido las iniciativas quepueden adoptarse en el seno del sistema penal exi-tente para mejorar la situación de las víctimas. Esnecesario prestar atención a experiencias alternati-vas que se están desarrollando fundamentalmenteen Estados Unidos (Institute for Mediation and Con-flict Resolution, 1970), Canadá, Australia, Inglaterra(Forum for Iniatives of Reparation and Mediation,1984), y ~ue han sido extendidas a otros paíseseuropeos1

.

La labor de estos Centros de Reparación y Me-diación consiste en mediar entre el ofensor y la víc-tima para intentar llegar a un acuerdo satisfactoriopara ambas partes. Estos centros parten de diver-sas premisas.

En primer lugar de que el castigo es ineficaz e ile-gítimo. Ineficaz, porque no consigue su objetivo cuales la reducción del delito; en efecto, es corriente laafirmación de que el delito es un producto de mu-chas causas (condiciones sociales, familiares, socia-lización, estructuras de oportunidad, posición subor-dinada, etc.), para luego aportar una única «solu-ción» -el castigo- que no dice relación con lascausas apuntadas; es corriente afirmar que no estádemostrado que la severidad -en vez de la certezao celeridad- del castigo consiga un cambio de con-ductas, para luego presumir que si no existiese lacárcel existirían más delitos. Tomarse en serio es-tas proposiciones implica, como detalladamente ex-presa Wright (1991), desvincular la relación entredelito y castigo, significa discutir seriamente estrate-gias de reducción del delito y reservar al castigo elpapel simbólico de denuncia, denuncia que se cum-ple cuando se obliga a reparar el mal en vez de im-poner otro mal.

y es ilegítimo, porque implica infligir un mal comomedio de solucionar los problemas sociales -y eldelito es uno de ellos-. El mensaje es que la vio-lencia, la imposición de una «solución» que no res-

en el excelente libro de Wright (1991:48-77). En español puedeverse DOnkel(1990:113-143).

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peta la opinión de los afectados, que no se preocu-pa por convencer, es aceptable siempre y cuandolo realice el Estado; es ilegítimo, porque sustrae elverdadero debate de que no sabemos qué hacer conel delito aun cuando estemos convencidos de queno nos guste; y es ilegítimo, porque en últimas si-gue basando, en gran medida, su justificación en laconsecución de objetivos, los cuales está lejos deconseguir15

.

Una segunda premisa es el énfasis en el procesode resolución de todo conflicto. Existe un interés enla confrontación entre víctima e infractor para queambos cuestionen las asunciones, estereotipos y ra-cionalizaciones. Así puede ser de interés que el de-lincuente se confronte con el sufrimiento causado,del mismo modo que puede ser útil para la víctimael ver el lado humano de la persona que sólo ha co-nocido como energúmeno, esto es, eliminar la ima-gen hostil. En síntesis se realza el valor terapéuticodel proceso que permite establecer el diálogo comouna vía de solución antes que las soluciones auto-ritarias, jerárquicas e impuestas. Finalmente se re-cuerda que las necesidades de la víctima no sonsólo económicas, a la víctima normalmente le que-da un estado de perplejidad -¿por qué a mí?- yde temor, que es necesario solucionar porque elloafectará a la calidad de su vida futura.

No todos los centros en funcionamiento siguen lasmismas pautas, pero siguiendo los criterios deWright (1991 :85) podríamos clasificarlos del siguien-te modo:

- Por su relación con los Tribunales.Independientes: basan todo el proceso sobre ba-

ses totalmente voluntarias: voluntaria es la presen-cia de la gente, voluntario es el cumplimiento delacuerdo; semiindependientes: el caso entra en elsistema penal, pero puede derivarse en cualquierestadio (policial, durante el proceso, en el cumpli-miento de condena) de forma incondicional al cen-tro de mediación; dependientes: son los Tribunaleslos que remiten los casos después de enjuiciarlos yantes de la condena al centro de mediación para in-tentar llegar a un acuerdo, acuerdo que en el su-puesto de no alcanzarse o de vulnerarse dará pie auna nueva intervención del sistema penal formal.

- Por su estructura y casos admitidos: en algu-nos los mediadores son estudiantes de derecho vo-luntarios, en otros son voluntarios de la vecindad, enotros son agentes especializados (psicólogos, asis-tentes sociales).

Por lo que respecta a los casos abordados no hayuna limitación de principio. Si bien muchos de ellosse concentran en delitos no violentos (delitos contraconsumidores, estafas, delitos laborales, vivienda,etc.) otros admiten casos violentos (en particular vio-lencia doméstica). Por último, otros se centran enactos realizados por gente joven.

- Respecto del método de resolución existenunos principios básicos: la cuestión no reside en di-rimir culpas ni culpables, sino en alcanzar una solu-

14 En Cataluña existe desde 1990 un Centro de Mediación im-pulsado por la Direcció General de Justicia Juvenil (Generalitatde Catalunya).

15 Me atrevería a opinar, a pesar de la complejidad del tema,

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ción; los conflictos son normales, pero la violenciano es en ningún caso aceptable; el proceso por elque se llega a un acuerdo cumple una función tanimportante como el propio acuerdo.

Más allá de estos principios existe diversidad demétodos: en unos se realizan encuentros cara a caraentre la víctima y el ofensor, en otros son reunionesentre diversos grupos de víctimas y ofensores, en al-gunos actúan los mediadores sin necesidad de rea-lizar encuentros.

Las medidas adoptadas acostumbran a consistiren una disculpa a la víctima 16, la reparación del dañocausado a la propia víctima, o algún tipo de trabajosocial.

Debido a la diversidad de centros con su propiadinámica es difícil establecer unos criterios únicosde evaluación. Sin embargo, las evaluaciones acos-tumbran a recoger: cuanta gente acude; cuantosacuerdos se consiguen; quedan satisfechas las víc-timas y ofensores de la experiencia; se cumplen losacuerdos; retan los prejuicios y las racionalizacionesde ambos; sirven como alternativa al sistema penal,esto es, consiguen derivar a los ofensores haciaafuera del mismo.

La experiencia positiva de estos centros no pue-de ocultar que éstos se enfrentan aún con gravesproblemas. Siguiendo de nuevo a Wright(1991 :66-67) podríamos indicar:

1. En la práctica no está claro su relación con elsistema penal formal. Si el objetivo es colaborar conlos Tribunales, ello puede producir una serie de efec-tos colaterales negativos, destacadamente: la parti-cipación del infractor puede no ser voluntaria desdeel momento en que pende sobre su cabeza la ame-naza de la pena; los derechos del ofensor puedenser vulnerados al implícitamente declararse culpabledel acto para poder participar en la iniciativa de me-diación y reparación; pueden conculcarse principiosque son tomados en consideración si se tratara deun castigo; pueden servir para aumentar la capaci-dad del sistema penal formal en la medida en quese deriven sólo «casos menores» o los casos degente pobre, la cual, se afirma, se ve privada de laprotección del sistema de justicia formal.

Vinculado a ello surge el problema de la «exten-sión de la red», esto es, que el incumplimiento delos acuerdos sea base para una pena de cárcel aun comportamiento inicial que no le hubiera sido im-puesta, o que la mediación se añada a una pena im-puesta por los Tribunales.

Parece cierto que todos estos problemas subsis-tirán en tanto se opere con un sistema dual híbrido-el cual parece ser por hoy el único posible-; deforma similar a lo que sucede en el tema de las «al-ternativas a la cárcel», estos problemas requierenuna especial sensibilidad respecto de los derechosy garantías y un énfasis en que las alternativas seconfiguren como sustitutos en vez de como aña-didos.

2. Un segundo problema es la existencia de gran-

que criterios exclusivos de utilidad no convertirían el castigo enlegitimo. También la tortura puede ser útil y ello no obsta a quehaya sido prohibida por la Constitución al atentar a nuestros va-lores sociales y culturales.

des diferencias de poder entre las partes involucra-das: unos admiten o incluso recomiendan la presen-cia de abogados que asesore a las partes; otros noaceptan algunos casos individuales en los cuales ladiferencia de poder es excesiva y animan la crea-ción de una organización de todos los afectados;otros finalmente en el supuesto de desigualdad pue-den no admitir el caso y enviarlo al sistema penalformal.

3. También problemático aparece la posibilidadde que esta participación le añada «stress» a la víc-tima. Aun cuando la participación de la víctima en lamediación es voluntaria, puede efectivamente ser unmotivo de pesar el saber que la condena del infrac-tor depende de que ella acepte participar en la me-diación y reparación.

Sin negar el listado de problemas, considero acer-tada la opinión final de Wright (1991 :133): «Ambasperspectivas (justicia), tradicional y Uusticia) restau-radora, tienen sus ventajas y desventajas; cuandomenos es posible que los métodos constructivos yrestauradores tengan menos efectos colaterales ne-gativos. La única forma de saberlo es probarlo. Lapropuesta no consiste en una repentina inversión delsistema, o en construir un sistema ideal, sino en rea-lizar un cambio gradual de dirección: la reparacióncomo única sanción podría ser introducida para loscasos menores, y si es aceptada, extenderse a loscasos más graves. Este proceso no iría más allá delo que fuera aceptable para el público en general ypor las propias víctimas y ofensores.»

Frente a la diversidad de delitos existentes, conmuy poco en común excepto el hecho de estar (casi)todos en un mismo Código, con la diversidad de per-sonas involucradas en actividades delictivas, pare-ce admisible reclamar una diversificación de res-puestas más imaginativas que la construcción denuevas cárceles, las cuales no son defendidas ni porsus constructores y se masifican apenas inaugu-radas.

5. LA ASISTENCIA SOCIAL A LA VICTIMA

5.1. Los Fondos de Compensación a laVíctima

En los últimos años se ha establecido en nume-rosos países unos Fondos de Compensación esta-tales para paliar las necesidades económicas de lasvíctimas de delitos violentos.

Un breve examen del funcionamiento de dichosFondos ha sido realizado por Duff (1988:151), quienen su estudio del Criminal Injuries CompensationScheme creado en Inglaterra en 1964 observa los si-guientes inconvenientes: está limitado a que sea de-finido técnicamente como delito (aspecto discutidoéste, en la legislación inglesa, cuando el que realiza

16 Como acertadamente afirman los mediadores catalanes nodebe subvalorarse esta medida. Ello implica que el joven asumesu acto-en palabras de Matza (1964), no está neutralizando suresponsabilidad por el hecho realizado-; y el joven asume quepuede realizar algo por lo cual será valorado positivamente, algoque él/ella hace produce efectos que escapan de la predestina-

el acto es un inculpable); adicional mente se limita alas víctima del delito violento17

, siendo la definiciónde «violento» problemática (p. ej., la infracción deuna norma sanitaria puede producir un resultado vio-lento de muerte); no están claro los criterios por loscuales se decide qué víctimas se lo «merecen» ycuáles no; tampoco están claros los criterios por losque se delimita la suma a pagar; finalmente existentoda una serie de dificultades administrativas: ¿quéorganismo es el competente para decidirlo? ¿Quéayuda tiene la víctima para rellenar los formularios?¿Cuándo y cómo debe hacerse efectiva? Y todo ellounido a que la mayoría de las víctimas desconocenla existencia de este Fondo.

En definitiva, pueden señalarse como grandesproblemas la inexistencia de un derecho de la vícti-ma a percibir esta compensación, las limitacionespor lo que respecta al tipo de delitos y tipos de víc-timas y las dificultades técnicas y grandes retrasosen su pago. Esta situación es lo que ha llevado a laparadoja de que en Holanda las víctimas más insa-tisfechas son las que han recurrido a este Fondo,hasta el punto que los Servicios de Ayuda a la Víc-tima han decidido no aconsejarlo (Van Dijk, 1988).

En España también existe un Fondo de Compen-sación limitado a las víctimas del terrorismo. Se creópor LO 9/1984, Y está regulado actualmente por RD1311/1988 de 28 de octubre (Peris, 1989:74).

Las características de esta ayuda destacadas porestudiosos (Landrove, 1990:123; Peris, 1989:75)son las siguientes: se establece una indemnizaciónpara las víctimas de delitos de terrorismo que hayansufrido «daños corporales», se establece el carác-ter no subsidiario de las ayudas del Estado en cuan-to declara que son compatibles con el sitema gene-ral de Seguridad Social. Estas ayudas se resuelvenpor medio de un expediente administrativo, lo cualpuede llevar a valoraciones distintas entre el ámbitopenal y el administrativo.

Desconozco la existencia de estudios que evalúensu funcionamiento, sin embargo, en una primeraaproximación aparecen mencionables: no se confi-gura como un derecho de la víctima, sino como unaprestación del Estado; se limita a víctimas del terro-rismo 18 y a los daños corporales sufridos; y existeun vacío legal que dificulta el cobro de dichas indem-nizaciones a los menores de edad (La Vanguardia,27 de octubre de 1991).

5.2. Otras iniciativas asistenciales

Finalmente deben mencionarse otras iniciativasasistenciales a la víctima. En concreto en la ciudadde Barcelona Uunto a Valencia y Palma de Mallor-ca), siguiendo con matices, el modelo europeo deVictim Support Schemes, existe el Servicio de Asis-tencia a la Víctima del Delito (SAVD).

Este servicio está compuesto fundamentalmente

ción que ha gobernado hasta el momento su existencia, «todo noes un pastel en la vida».

17 La razón por la cual se excluyen los delitos contra la pro-piedad es porque se parte de la premisa -incierta- de que laspersonas tienen ya sus bienes asegurados.

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por asistentes sociales, psicólogos y abogados. Sutarea fundamental es la de proporcionar una infor-mación a la víctima, una intervención directa y la de-rivación al resto de servicios sociales existentes.

El problema fundamental de este centro pareceser en primer lugar el que la víctima tenga conoci-miento de su existencia; las víctimas pueden ser in-formadas por la pOlicía o por los Juzgados. Sin em-bargo, ello plantea la problemática de cuáles son lasvíctimas remitidas a estos centros, o expresado deotro modo, en base a qué criterios se clasifican lasvíctimas.

Un estudio (Corbett-Maguire, 1988:27) del funcio-namiento de estos centros en Inglaterra planteabacomo grave objeción el que la policía sólo acostum-bra a remitir a ellos a la «víctima inocente», el perfilera el de una anciana, víctima de robo, que no co-noce al autor.

Para paliar esta selección algunos centros hanconseguido que la policía les remita la lista íntegrade personas victimizadas. Ello, si bien ha sido vistocomo un avance, ha trasladado la problemática al in-terior de dichos servicios. En efecto, parece imposi-ble para el centro atender a todas las víctimas, es-pecialmente cuando éstos hacen una política de«puertas afuera», esto es, su tarea consiste en visi-tar a la víctima, en vez de esperar su visita.

Visitas, que a su vez, plantean otro cúmulo de pro-blemas, como el hecho de ser espontáneas o con-certadas, por gente de la vecindad o por profesio-nales, etc.

Finalmente por su especificidad debieran mencio-narse las Casas de Acogida de Mujeres Maltrata-das. A diferencia de los servicios de asistencia a lavíctima, éstas han permanecido, cuando menos enInglaterra, más independientes de los organismosmunicipales o estatales.

Esta mayor autonomía obedece probablemente adiversos factores. Por un lado, la diversidad de me-didas (Rape crisis centers, incest survivors groups,hot-Iines) creadas bajo el ímpetu del movimiento fe-minista, no se conciben exclusivamente como medi-das asistenciales o de ayuda a la mujer victimizada;más bien pretenden ejercer una labor educativa, depresión y de combate contra las actuales estructu-ras familiares y sociales. Incluso la denominación de«víctima» es sustituida por la de «survivors» (sobre-viviente); no son «víctimas», son supervivientes quehan librado un combate y han sobrevivido.

A esta distinta concepción se une también una tra-dicional desconfianza hacia el sistema penal, en es-pecial hacia los policías y los Tribunales. No se re-chaza su intervención, a la inversa, se exige que setomen los delitos contra las mujeres en serio, perose observa cómo esta intervención penal acostum-bra a producir una «segunda victimización», el tra-to, las preguntas, todas ellas dirigidas a cuestionarla moralidad de la mujer y demasiado prestas a ad-mitir que la mujer ha «provocado» o no se ha «re-sistido» suficiente.

Un último factor de esta menor institucionalizaciónquizá obedezca a la distinta concepción de los fac-tores que propician la victimización. En tanto conti-núan los estudios en el seno de la victimología, quepretenden elaborar un listado de rasgos de las per-

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sonas victimizadas, los estudios feministas han iden-tificado ya tempranamente el principal factor quecontribuye a la victimización de las mujeres: su au-sencia de poder, su posición subordinada en las re-laciones familiares y sociales que la convierten envíctima propiciatoria.

Por esta razón las campañas de prevención deldelito deben reconocer su insuficiencia al dirigirse aun público -femenincr- que ya adopta de formainstintiva y rutinaria todas estas precauciones (Stan-ko, 1990); y los tradicionales consejos, ayuda y asis-tencia a las víctimas deben adoptar una especifici-dad al dirigirse a unas víctimas -femeninas- quese caracterizan en un gran número de ocasiones porconocer y tener relaciones con el agresor. No sonvíctimas culpables, pero tampoco son víctimas igua-les.

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NO HAY DERECHO.A que la dignidad del hombre y sus ideales

de paz, libertad y justicia social seanavasallados en ningún lugar del mundoo

Si crees en los Derechos Humanos,lucha por ellos. .-. .••....-- .

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31

Los magistrados del Tribunal Supremo 1838-1848: unaaproximación prosopográfica a la «Justicia moderada»

Fernando MARTINEZ PEREZReinaldo LOPEZ LOPEZ

1. INTRODUCCION

El presente artículo intenta ser un breve estudiosobre los caracteres mas significativos de aquéllosque fueron magistrados y fiscales del primer Tribu-nal Supremo español comprendido como un órganojurisdiccional de casación. La importancia de estehecho, la atribución al Tribunal Supremo del cono-cimiento y resolución de los recursos de nulidad, léa-se casación, debe ser puesta de manifiesto desdeun princpio, ya que la decisión tomada en 1838 deresidenciar en el Tribunal Supremo la resolución delos recursos de nulidad/casación supuso una autén-tica transformación de la Administración de justicia.

Este planteamiento nos obliga a hacer algunasconsideraciones previas que versan, primero, sobrela comprensión de aquella transformación, insertaen un proceso revolucionario que sustituyó un anti-guo legado institucional por unas nuevas estructu-ras. y segundo, sobre algunos problemas metodo-lógicos que hoy preocupan a la historiografía moder-na, en cuanto que no hay que olvidar que todo es-tudio, por breve que sea, encierra en sí mismo laslimitaciones que el propio método elegido le impone.

La revolución burguesa puede ser entendidacomo un conjunto de procesos dotados cada uno deellos de una lógica autónoma 1

, produciendo una di-versidad de efectos que genera frecuentes contra-dicciones en el desarrollo de estos procesos. Demodo que conceptos que hoy, para algunos, pudie-ran parecer claros, cual es la existencia de un Tri-bunal Supremo entendido fundamentalmente comoórgano de casación, responden en su origen a laconjunción de procesos históricos de naturalezadistinta.

Dos son los que aquí nos van a interesar. En pri-mer lugar, la existencia de un Tribunal Supremo pre-supone una organización jerárquica de los distintosórganos jurisdiccionales, jerarquía que a su vez im-plica la centralización administrativa, al menos, enlo que a la Administración de justicia se refiere. Este

1 A. M. Hespanha: «La revolución y los mecanismos de po-der ••, en C. Petit (ed.), Derecho Privado y Revolución burguesa,Madrid, 1989, pág. 16.

2 Sobre las reformas de la Administración municipal en la Ilus-tración, vid. Josep Maria Gay Escoda: «La culminación de las re-formas de la administración municipal durante la Ilustración: el es-tablecimiento de la carrera de corregimientos y varas y la Instruc-ción de corregidores ••, en Documentación jurfdica, t. XV (oct.-dic.1988), págs. 107-229.

3 La centralización, aqul, entendida como resolución definitivadel órgano superior no se da cuando el Tribunal casa y devuelve

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proceso centralizador comenzó en el Antiguo Régi-men como una manifestación más del absolutismodel poder real2 con resultados que se fueron con-cretando a lo largo del siglo XIX de forma desigual.

Pero, en segundo lugar, la existencia de un órga-no de casación no esta ligado necesariamente alproceso centralizador3. Cierto es que tanto la cen-tralización administrativa como la instalación de unórgano supremo de casación traían presupuestos si-milares nacidos antes de las explosiones revolucio-narias: la idea de la defensa de la normativa del Mo-narca realizada a través de un control central surgióbajo el Antiguo Régimen4 y es sabido que todo con-trol central necesita de un mínimo de convergenciade los órganos controlados. Pero ahí terminan lospresupuestos comunes a la centralización de la jus-ticia y a la instalación de un órgano de casación, de-bido fundamentalmente a que los revolucionarioscambiaron el significado del término ley5. La autori-dad de la ley no viene ya determinada exclusivamen-te por el órgano de que proviene, rey o parlamento,sino también por ser expresión de racionalidad, dederechos del individuo.

La compleja problemática que rodea al estudio dela casación, insuficientemente expuesta hasta aquí,nos obligó a escoger una fórmula tradicional de ex-posición para acercamos al análisis de los que fue-ron los miembros del primer Tribunal Supremo es-pañol que entendió de recursos de nulidad/casación.Así pues, centraremos el epigrafe siguiente en elanálisis de la casación desde la perspectiva que su-pone el hacer un breve repaso de las característi-cas elementales del sistema francés entendidocomo ccmodelo»6. También de tradicional puede ca-lificarse la búsqueda de antecedentes, si los hubie-ra, del ccmodelo» -esta vez español- en la medi-da que este esfuerzo puede permitimos una mejorcomprensión de los problemas y posibles antinomiasa las que se enfrentó, en 1838, la creación en nues-tro país de un sistema de casación, de los cuales da-remos también breve cuenta en el epígrafe IW.

para que el inferior, subsanado el vicio, decida de maneradefinitiva.

4 P. Calamandrei: La casación civil, Buenos Aires, 1945, t. 1.°,vol. 2.°, pág. 20.

5 B. Clavero: «Concepción de código». Razón de Estado, Ra-zón de Individuo, Razón de Historia, Madrid, 1991, pág. 82.

6 Las insuficiencias que pueden derivarse de la obsesión delestudio de la recepción de «modelos» han sido puestas de ma-nifiesto ya por A. Serrano, «Die "Doctrina legal" des spanischen"Tribunal Supremo" in der Rechtshistorischen Analyse des Jus-tizbegrills», en lus Commune XVI (1989), págs. 219-247.

7 No parece que considere esta propuesta L. Moreno en Los

Dejamos por ahora el paradigma francés para ha-blar de la fecha de nacimiento de la casación espa-ñola. Consideramos que el estudio del Tribunal Su-premo entendido como órgano de casación debe co-menzarse al hilo del análisis del Decreto de4.11.1838 que regula los recursos de nulidad, regu-lación que se mantendrá prácticamente sin cambioshasta la Ley de Enjuiciamiento Civil (1855).

Existen ya trabajos que demuestran que el recur-so de nulidad consignado en el texto constitucionalde 1812 no puede ser considerado un mecanismoprocesal cuya atribución convierta al Tribunal Supre-mo en un órgano de casación. De entre todos los ar-gumentos esgrimidos que apoyan esta interpreta-ción nos interesa resaltar uno, en la medida que nosserá de utilida más adelante para comprender lascausas por las cuales se promulgó el RD. de 4 deNoviembre de 1838: el recurso de nulidad consigna-do en el texto constitucional gaditano tuvo funda-mentalmente la finalidad de exigir responsabilidadcuando fuera apreciada tal nulidad8

. Esto es, el re-curso del que entendió el Tribunal Supremo docea-ñista no fue otra cosa que un mecanismo dirigido aldisciplinamiento de los jueces; por lo tanto, la ideade responsabilidad personal configuró de forma de-terminante la naturaleza del recurso.

El fracaso del sistema constitucional gaditano tan-to en 1814 como en 1823 implicó la desarticulacióndel Tribunal Supremo y, por supuesto, la paraliza-ción de los recursos de nulidad interpuestos a lo lar-go de los periodos constitucionales. Sabido es quea la muerte de Fernando VII se intentó una profun-da reorganización de la administración, la de justi-cia incluida. Sin embargo, y a pesar de que desdeel 24 de Marzo de 1834 nos volvemos a encontrarcon un Tribunal Supremo, el recurso de nulidad ga-ditano no vuelve a aparecer en la medida de que, apesar de hablarse de nulidad ya no se exigirá res-ponsabilidad al juez.

Con todo esto, llegamos a la significativa fecha de4 de Noviembre de 1838, en la que se regula por pri-mera vez la tramitación de un recurso procesal que

orígenes del Tribunal Supremo 1812-1838, Madrid, 1989, que apesar de interesarse en los orígenes del Tribunal Supremo espa-ñol desdeña establecer comparaciones con la Corte de Casaciónfrancesa. El análisis de Moreno participa de lo que el autor de-nomina «perspectiva institucional ••. La defensa de este autor deuna casación en sentido material (recurso procesal al servicio delos intereses de las partes) desarrollada por los Tribunales Supre-mos españoles frente a la casación «formal francesa •• (nomofi-láctica y creadora de jurisprudencia) se asienta sobre afirmacio-nes escasamente probadas. Afirmaciones como la de que «el Tri-bunal Supremo aparece en la Constitución gaditana, como órga-no encargado de resolver los recursos en la última instancia. Des-de entonces 'puede hablarse de su existencia cuyos perfiles cris-talizaran y se consolidaran en 1834 ••, viendo en la casación porerror de hecho y en el fallo en cuanto al fondo -figuras proce-sales que aparecen en la ley de enjuiciamiento civil de 1855-una muestra más de ese siempre diferenciado carácter de los Tri-bunales españoles.

8 Resulta conveniente cuando se intenta historiar los orígenesde nuestro mundo ser cautelosos y no dejarse llevar por la ma-gia de los términos, sino por la problematización de sus polisé-micos contenidos: a pesar de que en la Constitución gaditana se creóun Tribunal Supremo, éste no fue órgano de casación. Vid. eneste sentido M. Lorente: «División de poderes e interpretación dela ley" en VV.AA. Materiales para el estudio de la Constituciónde 1812, Madrid, 1989. Previamente en un sentido similar aun-que circunscrito a una interpretación negativa, V. Fairen Guillén:

puede asemejarse en sus fines a lo que hoy enten-demos por casación. No obstante, hay que recordarque la historia de la nulidad/casación en España es-tará marcada durante muchos años por la ausenciade Código civil, de ley revolucionaria. Al mismo tiem-po, adelantamos que el triunfo práctico de la opciónmoderada respecto de la regulación de la nulidad irádefiniéndo desde la década de los treinta el modelode casación que en 1855 quedó definitivamenteconfigurado.

Momento es este, también, de reflexionar breve-mente sobre algunas consideraciones metodológi-cas que se han tenido en cuenta a la hora de reali-zar este trabaj09. Así, hemos considerado conve-niente adherimos a modernas corrientes que postu-lan una ruptura con estudios centrados en la identi-ficación normahistoria 10. Identificación ésta no exen-ta de connotaciones ideológicas en la medida queal separar la norma de su aplicación se asume deforma acrítica el objeto de estudio y por ende se con-tribuye a legitimarlo.

En este sentido, la insuficiente exégesis del datonormativo debe completarse con otros estudios; aquínos interesará fundamentalmente el que se localizasobre el espacio social11

, surgiendo así la necesi-dad de un análisis estadístico de las prácticas so-ciales 12 que encuentra una de sus fuentes en la rea-lización de bancos prosopográficos como medio decomprensión de ese espacio social objeto de estu-dio. Esta opción abre las puertas a fuentes hastaahora poco explotadas, ya que sobre las carreras delos juristas de formación y la actividad letrada pocosabemos todavía 13.

. El desconocimiento que existe en la actualidadrespecto de la vida y actividad de los juristas deci-monónicos en nuestro país no resulta de la falta defondos sino todo lo contrario: procede de una so-breabundancia de datos que los hace de difícil ma-nejo. El numero aproximado de expedientes perso-nales de promotores fiscales, jueces y magistradosdel siglo pasado existentes en el Archivo HistóricoNacional es, aproximadamente 14, de unos 11.000, a

«La recepción en España del recurso de casación francés(1812-1813) ••, en Temas del Ordenamiento procesal, t. 1,pá~s. 195-237.

En este sentido y fiel reflejo de unas inquietudes que tam-bién hacemos nuestras, vid. J. M. Scholz: «Rendre justice. Ele-ments pour une histoire comporaine de I'espace judiciare espa-ñol ••, Melages de la Casa de Velázquez, t. XXV (1989). No obs-tante, y a pesar de no ser éste el lugar más indicado para re-flexionar respecto a la problemática común a las investigacionesprosopográficas, somos conscientes de sus peligros. Tambiénhacemos nuestras sensatas preocupaciones, como las expresa-das en las bellas páginas de L. Stone, «Prosopografía ••, en El pa-sado y el presente, México, 1986, págs. 61-94.

10 En este sentido Moreno, op., cit., realiza un estudio del T.S. basándose sólo sobre las normas que regularon su fun-cionamiento.

11 P. Bourdieu: La distinción. Madrid 1991 (red.), pág. 169.Donde define espacio social como una representación abstractaque proporciona un punto de vista sobre el conjunto. Los objetosclasificables son productores de prácticas que son a su vez tam-bién clasificables.

12 Ibídem: «el habitus es a la vez, en efecto, el principio gene-rador de prácticas objetivamente enclasables y el sistema deenclasamiento ••.

13 F. Rainieri: «De corpo a profisao ••, en Penelope, pág. 44.14 Una dificultad más viene de los deficientes instrumentos de

descripción de los fondos, en especial de catálogos, que nos im-

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los que hay que añadir una parte de este fondo quetodavía se encuentra en el Ministerio de Justicia 15.Este carácter masivo de la documentación contribu-ye a que se trabaje sobre esta fuente --el conjuntode expedientes personales de los que ocuparon car-gos de justicia- con criterios sociológicos. El aná-lisis de la formación, actividades literarias y profe-sionales, origen social y posición politica puede arro-jar como balance el prototipo del jurista medio. Endefinitiva, una hipótesis, como es la de la profesio-nalización del juez -que necesita de todos aquellosdatos- arroja una serie de indicadores de insortea-ble conocimiento para la comprensión de las trans-formaciones habidas en la administración de justiciaa lo largo ochocientos.

El presente estudio no tiene como objeto la pre-sentación de biografías aisladas sino que es un in-tento de consolidar, bien que Iimitadamente, unaprosopografia colectiva, la correspondiente al con-junto de los que fueron Magistrados y Fiscales delTribunal Supremo de 1838 en el convencimiento deque no puede comprenderse en toda su extensiónla reforma que supuso la promulgación del RD. de4 de Noviembre de 1838 sin conocer la biografía deaquellos a los que se confió la resolución de los re-cursos de nulidad.

11. EL PARADIGMA FRANCES

Vamos a exponer aquí un breve esquema de lacasación francesa desde la óptica de una obra clá-sica: la de Piero Calamandrei16 contrastada con larevisión que a la misma ha realizado recientementeJean Louis Halperin17

. Es obvio que se trata de unavisión limitada que tratará de individualizar los ca-racteres fundamentales del Tribunal de Casación almismo tiempo que a ellos deben sumarse algunosde los problemas que suscitó la creación de la men-cionada Corte.

Previo al estallido revolucionario, la casación fueun término por el que se conocía en el país vecinoal medio a través del cual el rey defendía su potes-tad legislativa. La potestad legislativa del soberanose expresaba en reglas que disciplinaban la admi-nistración de justicia delegada del monarca por par-te de los jueces; la contravención de las menciona-das reglas se sancionaba mediante la casación, ex-presión de la justicia retenida del rey, que avocabaal Conseil de parties las causas en las que se su-ponía se había quebrado la voluntad normativareal18.

piden dar el número exacto, indeterminación que limita severa-mente la posibilidad de análisis estadísticos al faltar el referentede sobre cuántos del total se ha trabajado. Además, fuentes dela época como «La Guía de Forasteros» no han solucionado elproblema debido a las constantes repeticiones de nombres. Elgrupo de investigación «Spanjus» del Max-Planck Institut, con elque colaboramos en el marco de un convenio firmado con laUAM, está llevando a cabo la elaboración de un banco informa-tizado de estos expedientes.

15 Fondo actualmente catalogado por un equipo de la UAM encumplimiento del contrato que esta Universidad suscribió con elMinisterio de Justicia. Enmarcado en la colaboración del conve-nio mencionado en la nota anterior.

16 Véase nota n.O4.17 J. L. Halperin: Le Tribunal de Cassation sous la Revolution

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Tras la convulsión revolucionaria de 1789, la ca-sación aparece en la ley de 27 de Noviembre de1790 como pieza institucional de un diseño consti-tucional de nuevo cuño; ya no será la potestad nor-mativa del monarca lo que se pretende salvaguar-dar con el mecanismo de la casación, sino la leycomo expresión de la voluntad de la Nación france-sa representada en Asamblea.

Pero si la sacralidad de la Ley imponía tal meca-nismo, la separación de poderes obligaba su asig-nación a uno de los tres conocidos. En este sentidola adjetivación que los legisladores hicieron del Tri-bunal de Casación como único y situado al lado delCuerpo legislativo 19 es interpretada por Calaman-drei como manifestación de aquel carácter sacro ycomo herencia de la incipiente centralización inicia-da bajo el ancienne regimlfO. Sin embargo, Halpe-rin explica la calificación de único como corolario dela discusión mantenida en al Asamblea sobre la po-sibilidad de atribuir la casación a tribunales descen-tralizados, ambulantes. Posibilidad rechazada nopor una apuesta por la centralización sino por otrosmotivos21.

La ley aparecía rodeada de un aura mágica, ca-paz de ordenar todo el cuerpo social que seria re-ceptivo a aquélla en cuanto que apareciera clara,concisa y sistemáticamente enunciada. En este pun-to, comprensible es que los Diputados, celosos delpoder de interpretar la voluntad general, se mostra-ran reacios a permitir algunos tipos de intervencio-nes por parte de otros poderes que fueran más alláde una, restringidamente entendida, aplicación de laley.

Junto al influjo que proporcionaban estas nuevasconcepciones jurídicas, pesaba también el recuerdode épocas superadas. No era sólo la posibilidad deque los jueces desconocieran la Ley en sus resolu-ciones lo que motivaba arbitrar un instituto encarga-do de hablar cuando la bouche de loi enmudecía. Eltemor a la reencarnación de unos Parlamentos judi-ciales que emanaban en sus resoluciones verdade-ras disposiciones de alcance general -arrets de re-glamentation- llevaba a los Diputados a reclamara través de la casación la exclusiva en la manipula-ción de la Ley.

y decimos «manipulación» porque los Diputadosextendían sus reivindicaciones más allá de los lin-des aprehensibles de una interpretación abstractade la voluntad general, atribuyéndose la facultad deinterpretar in concreto allí donde el supuesto de he-cho aparecía escurridizo a la consecuencia jurídicapara el juez22

. La prohibición de realizar cualquier

(1790-1799), París, 1987. Utilizamos, sin embargo, el original deesta tesis leída en París en junio de 1985 por incluir anexo contranscripción de fuentes. Tesis.

16 Halperin, op. cit., pág. 20.19 Este es el sentido del artículo 1.° de la ley de 27 de noviem-

bre de 1790.20 Véase: Calamandrei, op. cit., pág. 17.21 Como la condena a una vida errante a la que se llevaba a

los magistrados de este Tribunal. Magistrados experimentadosque accederían a integrar este órgano en cuanto ello supusierair a París. Frente a los que abogaban por un Tribunal ambulanterespetuoso con el criterio del juez natural, se arguyó el carácterextraordinario del recurso de casación, que se perdería si fuesefácil el acceso al Tribunal. Halperin, op. cit., págs. 58-62.

22 Simón, Oieter: La independencia del juez, Ariel, Barcelona,

actividad hermenéutica por parte de los jueces obli-gaba a crear un mecanismo de consulta, el conoci-do por référé legislatif, para acudir a quien tenía lafacultad de interpretar. La Ley, el Código, se ha con-vertido en objeto de adoración; consagrado este ob-jeto se situará por encima de libres juristas queaceptarán su sometimiento convirtiéndose a la «Ie-golatría», jugando sólo en la cancha en que una leyabsoluta quiere que jueguen23.

La concepción absoluta de la Ley puede servir aCalamandrei para afirmar un carácter adminis-trativo del órgano de casación24. Este carácter escontestado por Halperin que reclama la esenciajurisdiccional del Tribunal de Casación25. La discu-sión sobre la naturaleza del Tribunal es cuestión queestá relacionada íntimamente con otra, como es lade la naturaleza del recurso: nos estamos refiriendoa la doble forma de comprender áquella, como víaextraordinaria26 o como vía de derech027.

Finalmente, resta hablar de la aparente falta deefectividad de las resoluciones del Tribunal para mo-dificar las de los juzgadores a quo. Esta supuestaimpotencia debe ser matizada por varios motivos.Por un lado destaca la publicidad que las senten-cias de casación obtenían28; por otro, la obligacióndel juez incurso en casación de repetir todo el pro-cedimiento en el caso de apreciarse violación de for-mas procedimentales.

La autoridad del Tribunal en términos de indepen-dencia frente a la Asamblea a la que se hallaba li-gada a través del référé legislatif puede ser afirma-da en tiempos revolucionarios a la luz de las rela-ciones Tribunal ad quem-a quo que implicaba el re-curso de casación: El órgano al que se devolvía porprimera vez la sentencia casada podía llegar a otraresolución similar al no estar vinculado por la sen-tencia de casación. Esta nueva resolución del juz-gador a quo era susceptible de volver a ser elevada

1985, pág. 72. En este sentido, realiza un estudio de los distintossistemas que inspiraron la actividad judicial y sus quiebras; querespecto de nuestro tema podemos resumir en un breve párrafo:

«Las leyes para un caso determinado y las leyes disciplinariasneutralizan mediante el procedimiento de subsunción la premisamenor -resultado: el modelo ya no encaja. A las condiciones deeficiencia del silogismo jurídico corresponde, al menos tenden-cialmente, un sistema jurídico sin lagunas. Cuando no sea posi-ble crear semejante sistema, hacia cuya realización trabajo febril-mente el positivismo del siglo XIX, y en el caso de aparecer una«laguna ••, se ha de recurrir al legislador, de acuerdo con el con-cepto consecuente de vinculación. El deber -históricamente pa-tent&- del juez de recurrir en este caso al legislador puede te-ner su motivación tanto en la soberanía jurídica del regente comoen la soberania de las leyes. La renuncia a un reféré legislatif, fun-dada en reflexiones prácticas y políticas exige la disposición deunas instrucciones de indagación e interpretación que permitanal juez cerrar la laguna o -en casos menos agudos, según estaconcepción de la "indeterminación"- precisar la premisa ma-yor ••.

23 La expresión entrecomillada es de P. Grossi, Absolutismojurídico y derecho privado en el siglo XIX, Discurso de investidu-ra como doctor «honoris causa ••, Barcelona, 1991, pág. 17.

24 Este es el parecer de P. Calamandrei, op. cit., pág. 103. Talnaturaleza la deduce este autor de la función de nomofilaquia,esencialmente política que sitúa a este Tribunal a caballo entreel legislativo y los tribunales.

25 Op. cit., págs. 89-90. Este autor afirma este carácter ale-gando, entre otras, las siguientes razones: la terminología em-pleada por los mismos parlamentarios en la Asamblea que ha-blan de «tribunal •• y «jugement •• proscribiendo los términos«Cour •• o «arret ••; el rechazo a los proyectos de Corte suprema

al Tribunal para una segunda casación. La casaciónde esta segunda resolución tampoco vinculaba aljuzgador, que habría de volver a repetir el procedi-miento y resolver de manera idéntica. El someti-miento a casación de una tercera resolución obliga-ba al Tribunal a consultar a la Asamblea, a travésdel llamado référé obligatorio. La Asamblea emana-ba entones un Decreto interpretativo de ley vincu-lante, en cuanto ley, para el juez. En definitiva, «elrecurso al référé legislatif no venía sino después dedos casaciones y tres recursos, es decir en un su-puesto caso extremadamente raro»29.

111. LA IMPLANTACION DEL MODELOEN ESPAÑA

En nuestro país se ha querido ver en la tramita-ción que aporta el Decreto de 4 de Noviembre de1838 para los recursos de nulidad una muestra dela metamorfosis del Tribunal Suprem030, que sigueel ejemplo francés, convirtiéndolo así en un órganode casación.

Quizá se pueda datar en este decreto tal conver-sión, a la luz de las discusiones parlamentarias.Concretamente se puede ver en los discursos de Pa-checo y Bravo Murillo en las Cortes una evocaciónde lo sucedido en la Asamblea revolucionaria fran-cesa. En estas discusiones se plantearon cuestio-nes respecto del Tribunal Supremo como la queafecta a la naturaleza nomofiláctica de la nulidad,así como el deseo de que la producción del Tribunalnacida de la resolución de los recursos diera lugara la creación de una jurisprudencia uniforme. Am-bas cuestiones deben comprenderse en clave cons-titucional, en cuanto la discusión giró, en definitiva,sobre el problema de las fuentes de un orde-namiento.

o de revisión con múltiples y distintas competencias en asuntoscriminales y políticos, admitiendo por contra la existencia de untribunal especializado en recursos de casación; la composicióndel Tribunal a través de un sistema de elección inspirado en elde los jueces ordinarios, la Constituyente rechazó todo proyectoque hacía participar al legislativo en la elección de los jueces decasación; el carácter de profesionales de la justicia de los magis-trados de casación y la idea de integrar el Tribunal con juriscon-sultos de prestigio: hacían falta cinco año más de experiencia enla vida judicial para ser elegido juez de casación que para ser ele-gido juez ordinario. La similitud de derechos y garantías que losIitigantes tenían frente al Tribunal de Casación y/o frente a unjuez ordinario: contradicción, publicidad, número mínimo de jue-ces para integrar el Tribunal, etc.

26 Así para P. Calamanadrei, op. cit., pág. 88, no hay derechode acción a la casación en el tiempo revolucionario, sino mera fa-cultad de demandarla.

27 Esta es la opinión de Halperin, op. cit., pág. 93. Este autorconsidera el recurso como «I'ultime recours pour les citoyens quirevendiquent leurs droits ••. Halperin aboga por tal interpretaciónobservando la casación como medio de asegurar continuamenteel buen funcionamiento del sistema judicial y la garantía de losderechos reconocidos a cada ciudadano.

28 Respecto de la obligación impuesta por el artículo 22 de laley de 1790 de transcribir las sentencias en los registros del Tri-bunal que emanó la sentencia casada: «Seule la loi était soumi-se a une publicité et a des formalités analogues .•• Halperin, op.cit., pág. 95.

29 A esta conclusión llega Halperin, op. cit., pág. 95.30 Pacheco: Comentario al decreto de 4 de noviembre de

1838, Madrid, 1850, pág. 10.

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Pero las similitudes no se limitan al campo de laabstracta discusión de dogmas ilustrados. La im-plantación de un órgano de casación en nuestro países, al igual que en el vecino, una pugna o síncresisentre la recién nacida racionalidad y la historia. Y aligual que en Francia, esta mezcla influirá sobre la re-gulación de una casación-nulidad. Esta síntesis dedeseo de lo nuevo y miedo a lo antiguo motivó enel vecino país la ordenación de una casación resi-denciada en un órgano anejo a la Asamblea comopoder más beligerante contra lo corporativo, una ca-sación omnisciente de lo judicial y reivindicadora detoda interpretación.

Sin embargo, en nuestro país eran otros los mie-dos. La nulidad había sido conocida por los gadita-nos en 1812. Pero ya hemos afirmado que de aque-lla nulidad no podemos deducir la atribución al Tri-bunal Supremo de 1812 el calificativo de órgano decasación. Y no podemos hacerla, recordamos, encuanto era la exigencia de responsabilidad el ele-mento esencial y característico de aquel Tribunal.Llegados a 1838, la reposición en 1837 de la Cons-titución política de la monarquía habría de planteara nuestros constituyentes la pregunta acerca de larevitalización de aquel carácter gaditano del Supre-mo Tribunal. La pregunta tuvo respuesta cuando sedecidió dar una tramitación mediante el decreto denoviembre de 1838 a los recursos de nulidad que ha-bían venido incluyéndose sucintamente entre lascompetencias del Tribunal desde la extinción de losConsejos por obra del Decreto de 24 de Marzo de18343 .

Para hablar sobre la labor del Tribunal como Cor-te de casación se nos aparece como imprescindiblerecurrir a alguna fuente. Encontrar esta fuente es fá-cil: el art 23 del decreto referido nos remite a la ga-ceta del Gobierno (léase Gaceta de Madrid). Estaes la publicación diaria donde se registrarán los fa-llos "motivados», nacidos de la resolución que delos recursos de nulidad-casación hizo el TribunalSupremo.

La lectura de la Gaceta en los primeros años defuncionamiento del Tribunal como órgano de casa-ción nos conduce a formular la siguiente hipótesis:si bien el decreto de 1838 pretendía convertirse enun instrumento para solventar el entorpecimiento

31 La única alusión a la responsabilidad del juez deducible deldecreto de 4 de noviembre de 1838 es la contemplada en el ar-ticulo 21. En este precepto se establece que contra el fallo del Tri-bunal Supremo en materia de nulidad no habrá ulterior recurso,salvo el de responsabilidad contra los ministros que los dictaren.Pero aunque los ministros fueran responsables «su determina-ción será siempre firme y tendrá fuerza de cosa juzgada entrelos litigantes». A nuestro entender la imposibilidad de modificarel fallo sobre nulidad desincentiva a las partes para exigir la res-ponsabilidad del ministro. La diferencia con Cádiz es clara.

32 Asi resulta de la exposición de motivos de este decreto:«Deseando poner término al entorpecimiento que se experimen-ta en la administración de justicia por no haberse aún ... declara-do los trámites de enjuiciamiento de los recursos de nulidad con-tra los fallos de las Reales Audiencias ...».

33 «Articulo 7.0: El recurso de nulidad debe interponerse en elTribunal Superior a quo dentro de los diez dias siguientes al denotificación de la sentencia que cause ejecutoria ...».

34 Sustracción de causas que se incrementaba en el articu-lo 6.0, que excluía del ámbito del recurso los pleitos penales yposesorios.

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que en la administración de justicia provocaba la fal-ta de una tramitación para los recursos de nulidad32,el sujeto destinatario en la práctica de este instru-mento no fue el Supremo Tribunal de Justicia, sinolas Audiencias.

En efecto, el hecho de residenciar la admisión delos recursos de nulidad en las Audiencias33 implica-ba sustraer al conocimiento del Supremo Tribunalun buen número de asuntos34. La estimación por laAudiencia del recurso llevaba aparejada la obliga-ción para ésta de realizar un informe que diera re-lato de los motivos legales que le habían llevado afallar. Informe que acompañaba los autos que la Au-diencia elevaba al Tribunal35. El Tribunal tras recibirlos autos, comparecer las partes y celebrar la vista,emitía una sentencia razonada.

En el caso de que interpuesto recurso de nulidadante la Audiencia por la ilicitud de su fallo o por re-prochársele haber cometido vicios procedimentales,esta lo desestimase36, se abría al recurrente la víade apelación ante el Tribunal Supremo. La apela-ción primero debería ser admitida por el SupremoTribunal; una vez admitida este decidía "definitiva eirrevocablemente sobre este incidente»37. Si seinadmitía la apelación o se desestimase esta la sen-tencia o procedimiento del tribunal a quo recobrabatoda validez.

Que el papel decisor en la práctica respecto de laevacuación de los recursos de nulidad recaía en lasAudiencias frente al Tribunal se deduca claramentede la tramitación que el decreto regulaba y que sea expuesto hasta aquí; una deducción que se con-firma tras el análisis de la actividad del Tribunal. Du-rante el primer año de funcionamiento como Tribu-nal de casación, es decir bajo el decreto de 1838,aquél se limitó a decidir en menos de una decenade recursos de nulidad o apelaciones a recursosinadmitidos por las Audiencias38. Los recursos per-manecían estancados a las puertas del Tribunal porfalta de normativa sobre su tramitación, la entradaen vigor del decreto de 4 de noviembre de 1838 nohabría de suponer más que el establecimiento de unmecanismo procesal con el que se conseguía de unlado, evitar la afluencia de estos asuntos al Supre-mo y, de otro, dejar en las Audiencias la solución alos recursos de nulidad interpuestos con anteriori-dad a la aprobación del decret039. Y también con

35 Articulo 9.0•

36 Posibilidad contemplada en el articulo 11: «el auto en quese deniegue el recurso de nulidad por el Tribunal a quo, es ape-lable para ante el supremo» que implicaba atribuir a la Audienciauna función más que fiscalizadora de los requisitos formales deinterposición del recurso. Mera fiscalización que parecla deducir-se del artículo 9.0: «Interpuesto el recurso con arreglo a los arti-culos anteriores, lo admitirá sin más trámites el Tribunal a quo, ymandará remitir al Supremo el todo o la parte que estimeconducente».

37 Articulo 11.0•

38 De la Crónica Juridica, Madrid, 1839. Revista de difusiónmensual, destinada a publicar las sentencias del Tribunal Supre-mo en materia de nulidad --<le la que sólo se editaron los núme-ros correspondientes a 183~ resulta que durante 1839 el Tri-bunal sólo entró en el fondo del asunto en una sola ocasión: Enun pleito mantenido sobre invalidez de una cláusula testa-mentaria.

39 Asi, en 3 de diciembre de 1838 el Tribunal acuerda la apli-cación del decreto a un recurso de nulidad interpuesto con ante-rioridad a 4 de noviembre de 1838 y sobre el que habia pedido

INFORMACION y DEBATE

15 1/1992

SEPARATAMATERIALES DEL VII CONGRESO

DE JUECES PARA LA DEMOCRACIAMurcia, 4-6 de junio de 1992

SUMARIO

Pág.

PONENCIAS (versión aprobada por el Congreso) 111. La Polic(a Judicial.2. El Defensor Público.3. El Consejo General del Poder Judicial: problemas especfficos.4. Salas de Gobiemo y Juntas de Jueces.5. Criterios sobre la Inspección.6. Ingreso, formación y promoción.

ORIENTACIONES EN MATERIA DE POLITICA ASOCIATlVA XXVIII

EN FAVOR DEL DERECHO DE HUELGA DE LOS JUECES XXVIII

DEBATE SOBRE POUTlCA ASOCIATlVA XXIX- Documento para un debate intemo.- Toma de posición de los miembros de Jueces para la Democracia en Andalucfa sobre ell/a-

mado «Documento para un debate intemo».- Reflexiones sobre la necesidad de abrir un debate intemo.- El debate tomado en serio: a propósito de un nuevo intento de retTo-refundación de Jueces

para la Democracia, Perfecto Andrés lbáñez.

COMUNICACION A LA SEGUNDA PONENCIA XXXVII- El derecho de defensa como derecho devaluado, Joaqufn A1varez L.andete.

PONENCIAS(Versión aprobada por el Congreso)

La Policía Judicial*

INTRODUCCION

En el pórtico del año de los acontecimientos fas-tuosos, y en parte ígneos, la esquizofrénica divisiónde la dependencia funcional y orgánica de la PolicíaJudicial ha dado lugar a significativas tensiones en-tre el Poder Judicial y el Ministerio del Interior, de-bidas a las intromisiones e injerencias de este últi-mo en la labor de los miembros de la Policía Judi-cial bajo las órdenes de los Jueces de Instrucciónen investigaciones que salpicaron a protagonistasde la vida política. No podía ser de otra manera.

Si la memoria se remonta al siglo cuyo quinto cen-tenario se recuerda, las funciones y competenciaspoliciales y jurisdiccionales venían atribuidas a lasmismas personas, y su diversificación no es frutoprematuro sino consecuencia de un largo y lentoproceso histórico, tortuoso, como se verá en nues-tro país.

La victoria de la revolución burguesa en toda Eu-ropa y sus zonas de influencia supuso un hito en eltránsito del Viejo Estado Absolutista al Estado Libe-ral, que consagra la división de poderes como prin-cipio básico del Estado de Derecho, en el cual la po-testad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado residecon carácter excluyente en el Poder Judicial, comen-zando de forma clara la frontera entre los Jueces yla Policía; los primeros como titulares, en su funciónjurisdiccional, de un poder del Estado, y la segunda,como un órgano de otro poder, el Ejecutivo.

Ahora bien, como señala José Jiménez Villarejo,••la aparición y el correcto funcionamiento de unaverdadera Policía Judicial es un logro más tardío, deforma que únicamente el progreso democrático delEstado o, dicho de una manera más precisa, laaproximación al Estado Democrático de Derecho ha-ría posible una verdadera Policía Judicial» 1. Es de-cir, el imperio del Derecho ha de someter a la Ad-ministración pública y, por lo tanto, a la Policía, ymáxime a la Judicial, que ha de depender de losoperadores jurídicos, encargados de aplicar el dere-cho. Esta afirmación conlleva que el Poder Judicial,como tal, necesita un instrumento propio que permi-

• Ponencia de la Sección Territorial de Andalucía Occidental., José Jiménez Villarejo .•• La Policía Judicial»: una necesidad

no un problema. Revista del Poder Judicial, número especial 11:

11

ta desarrollar y compelir el cumplir el mandato queconstitucionalmente se le atribuye de juzgar y hacerejecutar lo juzgado, es decir, la Policía Judicial, yaque como decía Pascal: ceEIpoder sin justicia es des-pótico, mas la justicia sin poder es impotente.»

la dependencia orgánica de la Policía Judicialejercida por el Ministerio del Interior: ¿Implica la im-potencia de la Justicia? ¿Es posible residir tal de-pendencia en otros estamentos? Tales interrogan-tes son el tema de esta ponencia.

MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL

El artículo 126 de la Constitución dice: cela PolicíaJudicial depende de los Jueces, Tribunales y del Mi-nisterio Fiscal en sus funciones de averiguación deldelito y descubrimiento y aseguramiento del delin-cuente, en los términos que la ley establezca.» Esteprecepto, ubicado en el título VI de la CE dedicadoal Poder Judicial, según Ruiz Vadillo, se ha incorpo-rado a causa de los antecedentes cedelpasado y dela realidad social y jurídica que le sirve de base. Sien España, al promulgarse la Constitución, la pres-tación de servicios por la Policía a los Juzgados yTribunales no hubiera planteado ningún problema(nos referimos en cuanto a su dependencia), sinduda el tema a nivel constitucional hubiera quedadoseguramente extructurado de otra manera y tal vez,incluso, no hubiera quedado expresamente incluidoen el texto constitucional»2. Compartimos la opiniónde Ruiz Vadillo, pues la Policía Judicial no deja deser un órgano de Poder que auxilie al Poder Judi-cial, y, por lo tanto, no era necesaria o inexcusablesu mención en el Título VI de la Norma Fundamen-tal, como no se recogen los demás colaboradoresde la administración de Justicia, a los cuales se re-fiere el Título V de la lOPJ junto al Ministerio Fiscal.

la redacción del artículo 126 de la CE, como diceceAlmagro Nosete», deja abierto el tema de la Poli-cía Judicial, pues no obliga a establecer un régimensustancial mente diverso al anterior que, como sesabe, consistía y por desgracia consiste, en hacerdepender éstos a estos efectos de la Autoridad Ju-

Justicia Penal. 1987, pág. 175 .2 Ruiz Vadillo. Comentarios a la Constitución. I Tomo. 1980,

pág. 625.

dicial a la Policía Judicial en sentido estricto, exclu-sivamente afecta y dependiente a la Autoridad Ju-dicial y al Ministerio Fiscal en las funciones que leencomienda el reiterado artícul03.

El desarrollo del esbozo constitucional se ha lle-vado a cabo por la Ley Orgánica del Poder Judicial,la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguri-dad del Estado, el Real Decreto 769/87, a nivel es-tatal, más los Estatutos de Autonomía de Cataluñay País Vasco.

La LOPJ 6/85 de 1 de julio es la primera normapostconstitucional que se ocupa de la Policía Judi-cial, precisando en su artículo 443 que la función deaveriguación de los delitos y descubrimiento y ase-guramiento de los delincuentes competerá a todoslos miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguri-dad del Estado, tanto si dependen del GobiernoCentral como de las Comunidades Autónomas o delos Entes locales, dentro del ámbito de sus respec-tivas competencias.

El artículo 444 contempla la creación de unidadesde Policía Judicial, haciendo constar la dependenciafuncional de las Autoridades Judiciales y del Minis-terio Fiscal.

El artículo 445 en su primer apartado especificalas funciones de la Policía Judicial, y en el segundodice textualmente «en ningún caso podrán enco-mendarse a los miembros de dichas unidades lapráctica de actuaciones que no sean las propias dela Policía Judicial o las derivadas de las mismas».

El artículo 446 sienta la inamovilidad de los miem-bros de la Policía Judicial en la investigación o ac-tuación concreta hasta que ésta finalice, si no es pordecisión o con la autorización del Juez o Fiscalcompetente.

Descaradamente la Ley Orgánica citada fija la de-pendencia orgánica de los miembros de la PolicíaJudicial en el Poder Ejecutivo, ya sea a nivel esta-tal, autonómico o local, quizá debido a una acciónrefleja y conservadora en atención a la regulaciónde esta materia en la Ley de Enjuiciamiento Cri-minal.

La Ley Orgánica de 13 de marzo de 1986, 2/86de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, enel Capítulo V del Título 11 «de las Fuerzas y Cuerposde Seguridad del Estado» se dedica a la organiza-ción de las unidades de Policía Judicial.

El artículo 31 señala que los funcionarios adscri-tos a unidades de Policía Judicial dependen orgáni-camente del Ministerio del Interior y funcionalmentede los Jueces, Tribunales y Ministerio Fiscal. El ar-tículo 35 reitera la inamovilidad de los funcionariosadscritos a dichas unidades en los términos refleja-dos en el artículo 446 de la LOPJ, y el artículo 33 tex-tualmente dice: «los funcionarios adscritos a las uni-dades de Policía Judicial desempeñarán esa funcióncon carácter exclusivo, sin perjuicio de que puedandesarrollar también misiones de prevención de la de-lincuencia y demás que se le encomienden, cuandolas circunstancias lo requieran de entre las corres-pondientes a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridaddel Estado». Es decir, que dicho artículo contradice

3 Almagro Nosete. Poder Judicial y Tribunal de Garant{as enla nueva Constitución Española. Tomo 1. Edición, Coordinación.

lo sentado en el número 2 del artículo 45 de la LOPJ,ya que este último, como se ha comentado, a la horade determinar que en ningún caso los miembros delas reiteradas unidades efectuarán misiones que nosean las propias de Policía Judicial. Más adelantese resaltará la importancia práctica de esta con-tradicción.

El Real Decreto 769/87 sobre regulación de Poli-cía Judicial pretendía «hacer efectivo el principio dedependencia funcional» de la Policía Judicial -ensentido estricto- respecto de Jueces y Tribunales.Sin embargo, la composición de las comisiones decoordinación de Policía Judicial, así como el uso quelas Comisiones han hecho de sus competencias,han llevado, en la práctica, a mediatizar la referidadependencia funcional.

El Decreto contiene innovaciones conceptualesconfusas como el «comisionado» del Juez o Fiscal(art. 13). No se explica que sea esa figura ni la am-plitud de sus facultades: las de la comisión civil, mer-cantil, u otra similar, no parece que sean aplicables,al ámbito de la Policía Judicial.

El artículo 14 otorga un valor, al parecer, a efec-tos probatorios, a las diligencias y actuaciones delas Unidades Orgánicas, superior al normal: «espe-cial consideración», dice el texto del Decreto, queen este punto era premonitorio de la Ley de Segu-ridad Ciudadana, y a pesar de su ínfimo rango nor-mativo, contradice el sentido de la jurisprudencia delos Tribunales Constitucional y Supremo sobre el va-lor probatorio de los atestados policiales: simplesdenuncias.

El artículo 20 aparece directamente encaminadoa sustraer a los Jueces y Tribunales el conocimien-to de las actuaciones de las Unidades Orgánicas dela Policía Judicial y, por consiguiente, se disminuye,la pretendida «dependencia funcional», En efecto, laPolicía Judicial sólo dependerá de los Fiscales«-no de los Jueces- cuando» realicen diligenciasde investigación criminal formalmente concretadas aun supuesto presuntamente delictivo (art. 20) y, enesos casos, actuarán con total autonomía hasta tan-to el Fiscal decida hacerse cargo de la dirección delas diligencias. Todo, sin que el juez sepa nada delasunto. La contradicción con el artículo 282 de laLECr parece clara: Al conocerse un hecho que pue-da ser delito, el Juez debe ser informado inme-diatamente.

Las Comisiones de Coordinación tienen (art.22)un cometido más bien humilde: informarán, no enforma vinculante, en casos de adscripción perma-nente de funcionarios de Policías a una investiga-ción; sin embargo, la decisión tras el informe corres-ponde al Jefe de la Unidad Orgánica de PJ, esto es,a uno de los cinco miembros de la Comisión que hainformado.

El artículo 24 es otro ejemplo de la merma de efec-tiva dependencia funcional de la PJ respecto a losJueces y Fiscales. Así, en las Unidades Adscritas,verdadero núcleo central donde, al menos en Sevi-lla, se hizo efectiva la directa relación Jueces= Poli-cías, la pertenencia a las mismas puede dejarse sin

Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Educación a Dis-tancia. 1979, pág. 301.

111

efecto «por el órgano competente» que obviamenteno es la autoridad judicial. El único tamiz impuestoes el informe favorable preceptivo y vinculante de laComisión Provincial. Basta repasar la composiciónde las Comisiones (Presidente de la Audiencia Pro-vincial, Fiscal Jefe, Juez Decano, Jefe de la UnidadOrgánica de la Policía Judicial de la Policía y de laGuardia Civil) para entender que el peso de la au-toridad judicial es casi nulo. La práctica seguida enSevilla es expresiva: contra el parecer unánime dela Junta de Jueces de Instrucción y Penal, se acor-dó relevar al Jefe de la Unidad Adscrita. Las razo-nes expuestas a la Junta de Jueces por la autoridadpolicial, no eran objetivas y, desconocemos si las ha-bía subjetivas.

Los temores sobre la intromisión que las Comisio-nes de Coordinación pueden hacer en terreno juris-diccional se han concretado en algunos casos. Así,la Comisión de Sevilla acordó el6 de mayo de 1991dirigirse al Servicio Andaluz de Salud para que lospartes «de lesiones sean remitidos a las Fuerzas yCuerpos de Seguridad a fin de que éstos realicengestiones y luego los envíen a la autoridad judicialdebidamente informados». Y esto afectaba a todotipo de lesiones: incluso las procedentes de poSiblestorturas o malos tratos policiales. Así, la Comisión«derogó» el precepto del Código Penal que ordenala remisión al Juez de los partes y establece la res-ponsabilidad penal del facultativo que no lo haga(art. 576 C. Penal). Pese a la respuesta contraria dela Junta de Jueces, el acuerdo no consta que hayasido modificado.

El 3 de mayo de 1991, la Comisión acordó quelos asuntos nuevos a investigar por la Policía se en-comendasen a la Unidad Orgánica -no a la UnidadAdscrita- sin que los Jueces pudiesen elegir la Uni-dad que, en cada caso, le pareciese más indicadaa las circunstancias del asunto.

En todos los casos referidos, la Comisión se cons-tituyó, y acordó sus decisiones, con ocho miembros.Los tres que no pertenecían a la misma eran jefespoliciales o de la Guardia Civil; los acuerdos seadoptaron a veces de forma unánime. La abruma-dora presencia policial --cinco de los ocho miem-bro&- permite hablar de Comisión de Policía ... ju-dicial con minúsculas.

En la provincia de Huelva, tampoco la invasión decompetencias de la Comisión en el ámbito jurisdic-cional es pequeña: Es el Presidente de la Audienciaquien decide si se envía una «solicitud de colabora-ción» (que paradójicamente procede de un Poder delEstado -el judicial- a un órgano que le está jerár-qulcamente subordinado) para que la Policía actúeo no. Así se instaura un nuevo órgano, que media-tiza hasta el punto de anular la real independenciadel Juez en la investigación de los delitos.

Sin duda, la desaparición de las Comisiones seríauna buena medida. Que el control de la Policía Ju-dicial no es cuestión baladí, se muestra una vez más

4 Javier Boix RoIg, VI Ponencia del Seminario citado en la notaanterior, pág. 141.

5 Juan Alberto Belloch Julbe, IX Ponencia del I Seminario decolaboración Institucional entre la Universidad Internacional Me-

IV

por las competencias que el legislador le concede adiario.

La Ley de medidas de Reforma Procesal publica-da en el BOE de 5 de mayo de 1992 modifica el ar-tículo 659, párrafo 4.° de la LECr permitiendo el re-gistro domiciliario, autorizado por el Juez pero a pre-sencia del Secretario Judicial o, la novedad, de unfuncionario de la Policía Judicial si el Juez lo au-toriza.

En definitiva, la dependencia orgánica de la Poli-cía Judicial al Ministerio del Interior ha supuesto porla ambigOedad de la normativa que desarrolla el ar-tículo 126 de la Constitución de injerencia en la de-pendencia funcional de la Policía Judicial y en la pro-pia independencia judicial, al haberse efectuado unainterpretación partidista. El artículo que, como sena-la Javier Boix Reig, «alude a una dependencia esen-cial de la Policía Judicial, que, en ningún caso debelimitarse por dependencias orgánicas de la claseque fuere, da pie a que prime en todo caso la de-pendencia funcional, y si existen problemas deriva-dos de la dependencia orgánica que, directa o indi-rectamente afecten a la funcional, deben solventar-se siempre en favor de la función constitucional atri-buida a la Policía Judicial. Y en caso de colisión en-tre preceptos ordinarios, hay que atenerse siemprea criterios de interpretación que potencien la inde-pendencia judicial y que sean conformes a la Cons-titución»4.

La dinámica de la realidad, como se ha expuesto,ha sido muy contraria a la expresada.

ALTERNATIVA

De lo expuesto se concluye que la esquizofrénicadivisión de la dependencia funcional y orgánica dela Policía Judicial ha hecho fracasar a la propia Po-licía Judicial y, por tanto, al Poder Judicial en su fun-ción de averiguación del delito y descubrimiento yaseguramiento de los delincuentes.

Por ello, es ineludible y perentorio plantear latransmutación del modelo estructural disenado, ybasándonos en los argumentos críticos vertidos, esnecesario modificar sustancial mente este modelomediante la creación de un Ente de Derecho Públi-co en el que se integre la Policía Judicial, implican-do ello un trasvase de funcionarios desde la Admi-nistración Central del Estado (Ministerio del Interior)al citado Ente. A estos efectos puede seguirse el es-quema de los funcionarios transferidos en el ámbitode las Comunidades Autónomas, o cualquier otroque no produzca merma alguna en los legítimos de-rechos de los funcionarios.

Los Organos de Gobierno del citado Ente Públicoserán nombrados por el Consejo General del PoderJudicial y el Consejo Fiscal, con el fin de asegurarla dependencia funcional de la Policía Judicial ex-clusivamente respecto de Jueces y Fiscales.

néndez Pelayo y la Dirección General de la Policla, Santander,julio de 1989. Edita Ministerio del Interior, Dirección General dela Policia en Po/lefa y Sociedad. 1989, pág. 194.

El defensor público*

l. EL DERECHO DE DEFENSA Y A LAASISTENCIA LETRADA

1. Introducción

Es evidente que la intervención de un abogado enun procedimiento judicial es algo más que el ~impleejercicio de una profesión liberal. Desde la óptica dela persona a que se asiste, es la satisfacción de todoun derecho; derecho de rango constitucional privile-giado a raíz de la promulgac~ón de la Constit~ciónde 1978. Efectivamente, el articulo 17.3 de la mismaen su segundo inciso establece dentro de la procla-mación general del derecho a la libertad personalque «se garantiza la asistencia de abogado al dete-nido en las diligencias policiales y judiciales, en lostérminos que la ley establezca». Por su parte, el ar-tículo 24, tras declarar en su primer apartado el de-recho a la tutela judicial efectiva de toda persona enel ejercicio de sus derechos e intereses le~ít~mos,sanciona en su apartado segundo que «aSimismo,todos tienen derecho ... -entre otros supuestos- ala defensa y a la asistencia de letrado». Garantía laprimera (art. 17.3) que durante el debate constitucio-nal se entendió que debía tener su propio preceptosin que pudiera sustituirse por el artículo 24 al en-tenderse que éste era más amplio y relativo a las ga-rantías del proceso (Informe de la Ponencia sobrelas enmiendas presentadas al Anteproyecto deConstitución, elevada a la Comisión de AsuntosConstitucionales y Libertades públicas del Congre-so de los Diputados).

De esta manera queda configurado constitucional-mente el derecho de defensa, con su otra cara comoderecho a la asistencia técnica, al que aparece ínti-mamente ligado el derecho a la asistencia j~rídicagratuita (beneficio de justicia gratuita), recogido enel artículo 119 de la Carta Magna, según el cual «lajusticia será gratuita cuando así lo dispon~a la. ley ~,en todo caso, respecto a quienes acrediten insufi-ciencia de recursos para litigar».

La imbricación entre las primeras garantías y elderecho a la justicia gratuita es manifiesta, sin olvi-darse cómo en lo que al proceso penal se refiere laasistencia letrada del imputado es preceptiva si noefectúa designación de abogado, sin perjuicio, en sucaso, de repercutir sobre el mismo los costes de sudefensa (arts. 118, 520 Y concordantes de la Ley deEnjuiciamiento Criminal). Ahora bien, la diferenteubicación dentro del texto constitucional es evidentey no fue discutida en el curso de los debates parla-mentarios de la futura Constitución. En todo momen-to desde el borrador de aquélla se mantuvo la in-cl~sión del actual artículo 119 fuera del Título refe-

• Ponencia Sección Territorial Andalucía Oriental.

rente a los derechos y deberes fundamentales ydentro del correspondiente al Poder Judicial, aun-que sí tuvo sustanciales modificaciones de conteni-do hasta su actual redacción. En el artículo 105 delcitado borrador se decía que «la justicia es gratuitaen el orden penal y laboral; también lo es en lo civily contencioso-administrativo, cuando as~ lo dispon-ga la ley, y, en todo caso, respecto ~ ,quienes acre-diten insuficiencia de recursos para litigar». Esta re-dacción extensiva se mantuvo como artículo 109 enel Anteproyecto de Texto Constitucional, aparecien-do también como artículo 109 con su actual redac-ción en el antes citado Informe de la Ponencia poraceptación mayoritaria en la misma, con el voto encontra de los Grupos Socialista y Comunista, de laenmienda número 779 del grupo de Unión de Cen-tro Democrático. Posteriormente, pasó al texto delProyecto de Constitución aprobado por el Pleno delCongreso de los Diputados como artículo 113, quefue aceptado en los sucesivos debates.

Esa diferente colocación sistemática obviamenteacarrearía diferencias: en orden al desarrollo legis-lativo de los derechos en cuestión (necesidad o node Ley Orgánica) y, especia!m~nte, en lo qu~, a suvinculación a los poderes publlcos y protecclon serefiere. Sólo a los derechos de la Sección Primeradel segundo capítulo del Título Primero, donde, seencuadran los artículos 17 y 24, alcanza el articu-lo 53 de la misma Constitución en sus apartados pri-mero (vinculación a «todos los poderes públicos» yexigencia de regulación de su ejercicio pO,rley quedeberá respetar «en todo caso» su contenido esen-cial) y segundo (protección especia~ a través d~ unprocedimiento específico ante los Tribunales ordina-rios y, en su caso, del recurso de amparo ant7 el ~ri-bunal Constitucional). Si bien, como se vera, la J~-risprudencia constitucional matiza y engarza los di-ferentes derechos en estudio en cuanto a su protec-ción, aun cuando puede ser cuestión distinta la re-gulación de las condiciones materiales para accedera la justicia gratuita. , .

Lo que sí está fuera de toda duda es la Imbrica-ción antes destacada entre derecho de defensa yderecho a la asistencia letrada gratuita, de formaque el segundo puede ser contemplado co~~ partedel primero. En convenios internacionales ratl~lcadospor España y por ello con valor de derecho Interno(arts. 10.2 Y 96.1 de la Constitución), al menos ensu faceta penal, se conciben en un tríptico o dere-chos de desarrollo del de defensa formado por el de-recho del acusado a defenderse a sí mismo, a de-fenderse mediante asistencia letrada de su eleccióny, en determinadas condiciones, a recibir asist~ncialetrada gratuita (art. 14.3 d) del Pacto Internacionalde Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de

v

19 de diciembre de 1966, en vigor en España des-de el 27 de julio de 1977, y el artículo 6.3 c) del Con-venio para la Protección de los Derechos Humanosy de las Libertades Fundamentales de Roma de 4de noviembre de 1950, en vigor en España desdeel 4 de octubre de 1979. Así lo ha destacado el Tri-bunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ensentencia de 25 de abril de 1983 (Caso Pakelli), rei-terada con posterioridad y asumida por nuestro Tri-bunal Constitucional (TC) (sentencia 37/1988, de 3de marzo, entre otras), sin olvidar que, en última ins-tancia la suficiencia o insuficiencia en la prestaciónde tal derecho de defensa atañe directamente al de-recho a la tutela judicial efectiva consagrado en elapartado primero del artículo 24 de la CE, así comoal derecho también constitucional a un proceso sindilaciones indebidas, que puede vetse afectado tan-to por el retraso en la prestación de la asistencia ju-rídica gratuita (sentencia del TC 37/91, de 14 de fe-brero) como por la utilización abusiva del recurso alabogado de oficio como mecanismo dilatorio del pro-ceso (sentencias del TC 47/1987, de 22 de abril, y216/1988, de 14 de noviembre).

2. Naturaleza del derecho

El derecho a la defensa y asistencia de letrado seproclama por la Constitución de forma incondicionalpara todos los procesos. Así lo fijaba ya la senten-cia del TC 30/1981, de 24 de julio, que añadía quetal derecho «comporta de forma esencial el que elinteresado pueda encomendar su representación yel asesoramiento técnico a quien merezca su con-fianza y considere más adecuado para instrumentarsu propia defensa, máxime cuando la actuación pro-cesal se supedita al requisito de la postulación ••. Sinolvidar ese enlace ya resaltado con la asistencia gra-tuita, la sentencia del TC 216/1988 matizó que, noobstante ese derecho de elección que supone el pri-mer contenido del derecho de asistencia, igualmen-te integra ese contenido la designación de un letra-do de oficio.

Así las cosas, la asistencia letrada gratuita, conrespeto siempre a la libre designación de abogado,se configura como «un derecho (subjetivo) funda-mental de carácter prestacional... que no puede de-sembocar en una simple designación que redundeen una manifiesta ausencia de asistencia efectiva ••(sentencias del TC 47/87,37/88 Y 178/1991, de 19de septiembre). El Tribunal Constitucional se preo-cupa en esta última sentencia, que invoca otras an-teriores, de destacar el carácter técnico, profesionaly, sobre todo, eficaz o efectivo, sin que quepa adop-tar por parte del letrado actitudes meramente pasi-vas, de la asistencia que garantiza el artículo 24.2de la CE (<<conespecífica proyección hacia el pro-ceso penal ••, dice la sentencia) conforme a lo esta-blecido también en el artículo 6.3 c) del Convenio deRoma y en el artículo 14.3 d) del Pacto de NuevaYork, debiendo los órganos judiciales «facilitar elejercicio de este derecho sin trabas formales •• y es-merarse en un «cuidadoso esfuerzo ... para preser-var el efectivo derecho a la defensa de las partes yespecialmente en el proceso penal donde el acusa-do puede verse privado de su libertad personal», por

VI

exigencias de la interdicción constitucional de inde-fensión (art. 24.1 CElo

Con esto, el TC hace suya la doctrina del TEDHque en relación con el artículo 6.3 c) del Convenioseñaló que era objetivo primordial de tal Convenio«proteger derechos no teóricos o ilusorios, sino con-cretos y efectivos ••, más aún cuando se habla del de-recho de defensa. De destacar es que las normasinternacionales reseñadas y nuestra Constituciónhablan de «asistencia •• letrada y no de mera «de-signación ••, de modo que pueda pensarse que el de-recho queda satisfecho con el simple nombramientosin más de un abogado de oficio.

La sentencia del TEDH de 13 de mayo de 1980(caso Artico; también en la del caso Airey), dentrode ese afán de resaltar las obligaciones en este pun-to de los órganos judiciales, añade que si éstos hansido advertidos de la falta de efectividad de la asis-tencia del letrado (por muerte, enfermedad grave,impedimento permanente o simple elusión de susdeberes) deben «sustituirle u obligarle a cumplir suobligación", Concluye esta sentencia -invocadapor la TC 178/91- que «adoptar la interpretaciónrestrictiva que propugna el Gobierno llevaría a resul-tados poco razonables, incompatibles con el senti-do del apartado c), así como con la economía pres-crita por el artículo 6 considerado en su conjunto; laasistencia letrada gratuita estaría amenazada deconvertirse en una palabra vacía en más de unaocasión ••.

Vemos, pues, cómo el derecho analizado se vie-ne a reforzar con la obligación de los Estados de pro-veer en determinados casos la asistencia gratuita nosólo con el mero nombramiento de letrado, sino tam-bién adoptándose por los correspondientes órganospúblicos, en este caso, los judiciales, las medidaspertinentes para asegurar la efectividad de la asis-tencia técnica. Por ello, en el «caso Artico ••, el TEDHterminó condenando al Estado demandado al enten-der que incumbía a sus autoridades actuar de ma-nera que se garantizase el disfrute efectivo de un de-recho por ellas mismas reconocido.

11. LA ASISTENCIA LETRADA GRATUITA

1. Regulación del sistema de prestación

Con todo lo expuesto se va decantando el pano-rama que proyecta el derecho de asistencia letradacomo no sólo interés de parte, sino también comointerés estatal. Incluso como «medio para garantfade los intereses de la justicia ••, tal como destacó lasentencia del TC 47/87, según la cual la asistencialetrada gratuita, en su naturaleza de derecho subje-tivo y en ese aspecto de garantía, tiene por objeto«satisfacer el fin común a toda asistencia letrada delograr el correcto desenvolvimiento del procesocomo mecanismo introducido por el legislador conmiras a una dialéctica procesal efectiva que faciliteal órgano judicial la búsqueda de una sentencia ajus-tada a Derecho ••.

A tenor de lo anterior, resulta incuestionable larealidad del interés del Estado en la organización yfuncionamiento de la asistencia jurídica gratuita, másaún cuando ello implica garantizar diversos dere-

chos fundamentales en juego y de ello puede deri-var, incluso, su responsabilidad patrimonial, con res-peto siempre ---es de repetir- a la libre elección delprofesional por parte del justiciable.

2. Situación actual del sistema regulador

Con la firma del Convenio de Roma, el Estado es-pañol asumió en el terreno que nos ocupa la obliga-ción de garantizar a los justiciables la asistencia le-trada en las condiciones vistas (efectividad). Ahorabien, este compromiso internacional, ¿cómo se cum-ple? Como quiera que los sujetos obligados conarreglo a dicho Convenio son los Estados signata-rios, siendo responsables, en su caso, en los tér-mios del mismo Convenio, hay que entender quecada Estado es el encargado de organizar con ple-na libertad la prestación de este verdadero serviciopúblico, con el único límite del respeto a los dere-chos fundamentales que se comprometió a protegery fomentar.

Tras la entrada en vigor de la Constitución, semantuvo, no obstante, el sistema ya vigente en lamateria: prestación de la asistencia por la Abogacíaa través de sus respectivos Colegios (arts. 57 a 60del estado General de la Abogacía, aprobado por elReal Decreto 2090/1982, de 24 de julio). Pero estesistema no es una exigencia constitucional. De unlado, la configuración de los Colegios Profesionalescomo Corporaciones de Derecho Público no derivade la Constitución, sino de la ley, concretamente deuna ley, ley preconstitucional (la Ley 2/1974, de 13de febrero, sobre Colegios Profesionales, modifica-da por la Ley 74/78, de 26 de diciembre) y una leyposconstitucional (la Ley 12/83, del proceso autonó-mico), como puso de manifiesto la sentencia del TC23/84, de 20 de febrero (Recurso de Amparo356/1983). De otra parte, el artículo 36 en relacióncon el 52 de la Constitución destacan los ColegiosProfesionales desde la perspectiva de «entes debase asociativa representativos de intereses profe-sionales y económicos, los cuales pueden llegar aser configurados supuestos», como dice la mismasentencia, y así vienen destacados los Colegios deAbogados, esencialmente en el Estatuto General dela Abogacía. En este punto conviene poner de ma-nifiesto que los artículos 36 y 52 de la CE no apare-cieron en un primer momento en los textos de los de-bates constitucionales, sino que fueron introducidosen la discusión en el Senado.

Lo que no cabe, por supuesto, dentro de las coor-denadas antes marcadas es concluir en la exclusi-vidad de la prestación del servico por los abogados.Analizando el entorno europeo, se observará cómose adoptan soluciones diversas: desde sistemas si-milares al español al de oficinas de ayuda legal con-tratadas por el Estado, como en el caso de Holandae Irlanda, pasando por soluciones mixtas.

3. Críticas del sistema

Es lugar común destacar el fracaso del vigentesistema. Críticas que, incluso, provienen del mismoseno de la Abogacía. Se habla así de la justicia gra-

tuita como una «Justicia de segundo orden». Encara se echan:

• Retrasos en los nombramientos de letrado, im-putables a los órganos jurisdiccionales.

• Falta de comunicación entre justiciables y pro-fesionales.

• Escasa retribución de la asistencia, propiciado-ra de un generalizado desinterés.

• Uso del beneficio como simple mecanismo di-latorio del procedimiento.

• Escaso control por los tribunales de las condi-ciones exigidas para la concesión del beneficio.

• Falta de especialización de los letrados.• Nulo control de la actividad de los abogados de

oficio y nula exigencia de eventuales respon-sabilidades.

• Falta de participación de los justiciables en ladesignación del abogado, interesando algunossectores la libre elección por parte de aquéllosentre los abogados del turno de oficio.

• Restringirse el beneficio a un ámbito muy deli-mitado. Se interesa igualmente por algunos quese amplíe la asistencia letrada a todos los pro-cedimientos, incluso aquéllos en que no seapreceptiva la misma, y en todas las actuacio-nes previas y conexas con los procedimientosjudiciales (asesoramiento, vía administrativaprevia, etc.).

• Falta de dedicación de los profesionales desig-nados, sangrante en el proceso penal: asistencomo simples «convidados de piedra» a los de-tenidos, desinteresándose de un contacto conellos durante la fase intermedia, que si acasosólo se produce el mismo día del juicio. Todoello con el consiguiente reflejo en las califica-ciones y proposiciones de pruebas para lavista.

Hasta tal punto es así que la experiencia ha crea-do el dicho de «abogado de oficio, indefensión dehecho».

El fracaso del sistema es muy grave cuando a tra-vés del mismo se reconduce un alto porcentaje depleitos, con un elevado coste económico para la so-ciedad. En el año 1988, por ejemplo, de 422.000asuntos incoados en el conjunto de los juzgados ytribunales del país, se designaron 200.000 turnos deoficio, con un coste total de 1.756 millones de pese-tas. En lo relativo a asistencias a detenidos duranteese mismo año, se prestaron 260.000 asistencias,con un coste de 1.702 millones de pesetas.

Con todo ello, se hace evidente un replanteamien-to del sistema que redunde no sólo en una mejor ra-cionalización y aprovechamiento del ineludible gas-to de dinero público, sino sobre todo en una ade-cuada prestación del derecho de asistencia.

111. ALTERNATIVA AL SISTEMA DEPRESTACION DE ESTE SERVICIOPUBLICO

1. Introducción

Admitido que el cumplimiento por el Estado deaquella obligación internacional mente asumida hade satisfacerse a través de cualquiera de los órga-

VII

nos públicos, creados o por crear, que asumen ta-reas relacionadas directa o indirectamente con laAdministración de Justicia y que el sistema actualde prestación del servicio público no viene exigidoconstitucionalmente (precisamente el enlace de di-cho sistema con el carácter de Corporaciones deDerecho Público que tienen los Colegios de Aboga-dos), proponemos la creación de una estructura dedefensores públicos dependientes de las Cortes Ge-nerales que asuman, obviamente para el caso de fal-ta de libre elección, con exclusión de otras activida-des, el ejercicio del derecho de defensa y de asis-tencia con todo el contenido ya destacado, especial-mente en el ámbito del proceso penal, como una es-pecie de «vanguardia» en la profundización de to-dos los derechos constitucionales relacionados conel proceso, por delante, incluso, de los órganos ju-diciales. No es difícil imaginar el enriquecedor revul-sivo que para la práctica cotidiana de la máquina bu-rocrática del aparato policial-fiscal- judicial (inclu-so para los mismos profesionales liberales) supon-dría la existencia de estos «especialistas de ladefensa».

Ya Jeremías Bentham en su «Tratado sobre la or-ganización judicial y la codificación» indicaba que«es esencialismo colocar ostensiblemente al ladodel magistrado que persigue el delito, otro que vigilesobre la suerte de la inocencia, no dar al acusadorninguna ventaja de que no participe igualmente eldefensor, y separar estos dos Ministerios del delJuez, para dejar a éste toda su imparcialidad» (Ca-pítulo XIX del «Acusador público y del defensor pú-blico». Traducción de Anduaga Espinosa, Madrid,1843, página 88).

Que se haga depender de las Cortes Generalesla estructura, en los términos que luego se dirán, nosparece elemental por ser representación directa dela voluntad popular y poder del estado distinto delejecutivo y judicial, implicados ya en la Administra-ción de Justicia vía Ministerio Fiscal y Juzgados yTribunales. De este modo, de un lado, quedan su-peradas las críticas a un eventual control por el po-der ejecutivo, y, de otro, de pretenderse la depen-dencia del Consejo General del Poder Judicial, el re-chazo por ser órgano de gobierno también del po-der judicial (art. 122 CE).

2. Organización

La cúspide de la estructura estaría ocupada porun Comisionado encuadrado en las Cortes al mododel Defensor del Pueblo, más sin confundirse conéste, que de por sí tiene vedada su intervención encia (art. 13 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril).Tanto su elección como el estatuto que garantice suindependencia (cese y sustitución, prerrogativas eincompatibilidades), serían similares a los del Defen-sor del Pueblo, con igual obligación de informar alas Cortes.

Toda la estructura dependería de las Cortes Ge-nerales y dotada a cargo de sus presupuestos ge-nerales. Sin perjuicio de establecerse y regularse surelación con los Parlamentos autonómicos, en cadaprovincia y a cargo de la correspondiente organiza-ción, se situaría un delegado del Comisionado a

VIII

modo, por ejemplo, de los adjuntos del Defensor delPueblo, designados por aquél previa conformidad delas Cámaras. A su vez, en cada provincia se orga-nizarían subdivisiones por partidios judiciales com-puestas de las oficinas de defensores públicos quese estimasen necesarias según el volumen de tra-bajo.

Sin ánimo exhaustivo, como principios de organi-zación de tales oficinas se pueden apuntar lossiguientes:a) Estar(an integrados por:

- Abogados que cubran todas las especialida-des legales para litigar, adecuados a las ne-cesidades profesionales de cada lugar.

- Abogados consultores para atender prime-ras visitas, consultas y derivaciones en nú-mero adecuado al censo de población.

- Personal auxiliar de secretaría.- Sección de ayuda legal, encargada de con-

trolar las solicitudes de defensa de oficio ycalcular las subvenciones parciales a lasque, en su caso, debería contribuir el usua-rio según la tabla de ingresos.

b) Los abogados que trabajen en estas oficinas odespachos públicos deberían reunir las condi-ciones que establezcan y serían contratados poroferta pública en exclusividad por períodos decinco años renovables. Nos hemos inclinado porel sistema de contratación por entender que elcontrato de servicios sería más eficaz para man-tener un mayor grado de calidad del servicio, alno ser renovado el contrato de los abogadosque no obtengan un informe favorable de sugestión.Se debe garantizar en aras de la calidad de ser-vicio y la exigencia de exclusividad una retribu-ción digna, similar, por ejemplo, a la de los jue-ces y fiscales.

e) Dentro del carácter esencialmente descentrali-zado de la estructuración de este servicio públi-co, cada despacho de defensores públicos es-taría bajo la responsabilidad de un coordinador,encargado del reparto del trabajo, de la cober-tura de los servicios, de su control y de la ne-cesaria estadística.

d) El módulo de trabajo de cada abogado deberíacalcularse partiendo de las distintas especiali-dades jurídicas, de forma que permita la sufi-ciente dedicación de tiempo (al margen de la ta-rea estrictamente técnica de la defensa: estudiode asunto) para el contacto constante con susdefendidos, informándoles de las incidencias delpleito, visitas a centros penitenciarios, etc.Se establecerán unos topes máximos y mínimosde asuntos a llevar por cada letrado.

e) Deber(an celebrarse juntas periódicas de losabogados para debatir temas, tanto organizati-vos de la oficina como técnicos de la defensa,unificándose criterios de actuación en la medi-da de lo posible, garantizándose la democraciainterna en la adopción de acuerdos, sin perjui-cio de las indicaciones de actuación que ema-nen del Comisionado o sus delegados, y respe-tándose la libertad de actuación concreta decada abogado, con regulación de la objeción de

conciencia que a la lIevanza de asuntos concre-tos pueda plantear cada letrado.

f) Las cuestiones que los usuarios pretendan lle-var a los tribunales que resulten jurídicamenteinsostenibles según los letrados, antes de serrechazadas deberán ser informadas por el coor-dinador de cada despacho.

g) Se propiciará al ciudadano la libertad de elec-ción entre los abogados que compongan cadaoficina.

h) Si el número de letrados que la compongan lopermite, los mismos se organizarán por espe-cialidades con su correspondiente coordinador.

i) El reparto de asuntos entre los letrados se efec-tuará por rigurosos criterios objetivos.

j) A través del coordinador de cada oficina se fija-rán los mecanismos adecuados para el controldel servicio y la resolución de las quejas sobrela calidad en la prestación del servicio.

Se opta, pues, por las razones antes dichas porun sistema de contratación pública de los letrados,cuya selección sería a nivel provincial mediante opo-siciones o selección por tribunales mixtos integradospor representantes de la Administración, de la Judi-catura y Fiscalía, de los respectivos Colegios deAbogados y de la Universidad.

Con este modelo que propugnamos se estaría encondiciones de poder garantizar una adecuada pres-tación de la defensa de oficio, aun reconociendo quequedan puntos por perfilar que exceden del campode esta ponencia, como sería la regulación al deta-lle de la estructura necesaria.

CONCLUSIONES

1. El derecho de defensa en todas sus manifes-taciones, como garantía del proceso proclama nosólo en nuestra propia Constitución, sino también enconvenios internacionales ratificados por el Estadoespañol, implica para éste la obligación de asegurarlas condiciones para su pleno desarrollo que vayan

más allá de la simple provisión de los correspondien-tes medios económicos. Esa obligación alcanza laposibilidad de decidir el Estado la forma de suorganización.

2. El sistema actual de regulación del derechode asistencia y turno de oficio en justicia gratuita,que no viene exigido constitucionalmente como úni-co sistema posible de prestación de aquel derecho,resulta del todo insatisfactorio para tutelar los dere-chos de los ciudadanos amparados por la Constitu-ción y para los propios profesionales del Derechoque dirigen y representan su ejercicio.

3. Ante todo ello se hace necesario auspiciar undebate público de todos los sectores implicados, alefecto de dar una respuesta adecuada a la plenarealización de aquel derecho.

4. En el marco del debate, Jueces para la De-mocracia como alternativa se pronuncia a favor dela Institución del Defensor Público, proponiendo lacreación de una estructura sometida al control delas Cortes Generales con un Comisionado a su ca-beza al modo del Defensor del Pueblo, nombradopor las mismas con obligación también de informary rendirles cuentas y con un estatuto que garanticesu independencia, con posibilidad, además, de re-gulación de sus relaciones con los Parlamentos Au-tonómicos. Su organización sería provincial, con unadjunto a su cargo nombrado por el Comisionado encada provincia y estructurada a su vez por partidosjudiciales.

5. La Constitución reconoce un único derecho dedefensa que ampara al ciudadano frente al ius pu-niendi del Estado. El derecho de asistencia letradano es sino una manifestación del derecho de defen-sa y como tal susceptible de regulación legal en tér-minos que den contenido real al derecho de defen-sa y proscriban la indefensión. En ejercicio del de-recho a la asistencia jurídica, el detenido o preso ten-drá derecho a entrevistarse reservadamente con elabogado designado, previamente a su declaración,en las diligencias policiales o judiciales que contrael mismo se sigan.

IX

El Consejo General del Poder Judicial: problemas específicos·

1. PRESENT ACION

En su dla, la modificación del sistema de desig-nación de los miembros del Consejo General del Po-der Judicial se convirtió en polémico tema estelarque, en medida nada despreciable, condicionó laelaboración de la que habla de ser Ley Orgá-nica 6/1985.

Dos experiencias aplicativas han bastado paracomprobar que la tozuda realidad se impone a lasmejores intenciones. El Tribunal Constitucional ad-virtió, en su momento, que la dinámica del Estadode partidos, adecuada en otros ámbitos, podrla re-sultar perturbadora en éste. Como era fácil prede-cir, la conseja cayó en el olvido más absoluto, y eljuego partidista concluyó por imponerse arrolladora-mente, enrareciendo los mecanismos de elección~e los Vocales y del propio Presidente- y el fun-cionamiento cotidiano del órgano.

Poca duda cabe que este modelo deteriorado noera el que estaba en la mente de Jueces para la De-mocracia, cuando no se objetó el cambio del siste-ma electivo.

Sin embargo, aunque tal vez sea fuerte la tenta-ción de reflexionar sobre este punto, se ha preferidodestacar otros, posiblemente menos deslumbrado-res, pero no por ello carentes de interés, que aguar-dan pacientemente su turno desde hace muchotiempo, y que -por suscitar menos aprensiones,aun siendo polémicos- ofrecen el aliciente de pres-tarse mayormente a alcanzar un grado considerablede consenso.

11. LA NECESIDAD DE TRANSPARENCIA ENLA ACCION DE GOBIERNO DEL CONSEJOGENERAL DEL PODER JUDICIAL

La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985 de-claraba en su Exposición de Motivos el propósito dedotar al Poder Judicial de una estructura organiza-tiva y un órgano de gobierno, a la altura de su con-dición de poder del Estado que deberla responderpor ello a un principio democrático.

Por eso, la LOPJ se presentaba a si misma comoel instrumento adecuado para producir esa recon-versión democrática de la organización jurisdiccio-nal.

La necesidad de definir el papel del Consejo Ge-neral dentro de ese diseño global, planteó inicial-mente la cuestión de su naturaleza como órgano.

La utilización del término «de gobierno» por laConstitución y después por la LOPJ, para cualificaral CGPJ en relación con el Poder Judicial, y una cier-

• Ponencia de la Sección Territorial de Madrid.

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ta voluntad de autoafirmación sentida por quienessucesivamente han sido integrantes de la instituciónen los diversos mandatos, dieron lugar a que, sobretodo desde el propio Consejo, se postulase el ca-rácter de «órgano constitucional» del mismo.

No es, sin embargo, este punto de vista el quecuenta con el más sólido apoyo doctrinal, sino el quereserva esa caracterización para los órganos queparticipan directamente en las funciones de direc-ción polltica del Estado.

Desde esa perspectiva, el CGPJ seria más bienun órgano «de relevancia constitucional» y, no tanto«de gobierno» como de administración.

Esto último porque sus funciones, al margen delindiscutible relieve, tuvieron siempre ese caráctercuando eran detentadas por un Ministerio del Eje-cutivo, y no hay razón para entender que hayancambiado objetivamente la naturaleza por su des-plazamiento al nuevo órgano.

En consecuencia, el papel asignado al CGPJ ennuestro marco constitucional será el propio de un ór-gano de administración al servicio de la jurisdicción,en función de garantla de la independencia de ésta.

Con todo, las atribuciones del CGPJ son de diver-sa lndole; asl, las relativas a la gestión ordinaria delestatuto del Juez, como los nombramientos, inclui-dos los de carácter discrecional, tienen rasgos másespeclficamente administrativos. Sin embargo, lasdisciplinarias, responden más bien al arquetipo dela actuación jurisdiccional, por lo que necesariamen-te tiene de enjuiciamiento de conductas tipicas enun marco de legalidad.

Tales cometidos tienen siempre una inexcusabledimensión politica, por el hecho de que el CGPJ ex-presa en la diversidad de sus actos un determinadomodo de entender el papel del Juez y de la jurisdic-ción en general en el momento concreto, es decir,un diseño implicito de polltica judicial. Y, ocasional-mente, puede/debe verse obligado a postular preci-sas opciones también de polltica judicial frente aotras instituciones o poderes del Estado, precisa-mente en defensa o por exigencias de la indepen-dencia judicial, cuya garantia tiene encomendada.

En cualquier caso, ninguno de estos aspectos dela función del CGPJ, el primero ineludible, el segun-do frecuentemente eludido, alteran el sentido pro-fundo de la significación del órgano en el marco dela estructura estatal. Lo que es lo mismo, en ningúncaso hacen de él órgano de dirección politica en sen-tido propio, porque carece de competencias y tam-bién de la autonomia que seria necesaria para el di-seño efectivo de la politica general en materia de jus-ticia, y porque en la defensa de la independencia delos Jueces actúa, por lo común, de forma negativay en función de ocasionales estimulos o agresiones

externas mediante actos, por tanto, no susceptiblesde planificación o de proyecto.

A pesar de todo lo que pudiera parecer, la funciónconstitucional del CGPJ no tendría por qué perderun ápice de su relevancia político-constitucional,puesto que ésta no deriva del a priori de un supues-to rango formal, sino de la ocupación efectiva del es-pacio realmente existente en el marco constitucionalde la dialéctica entre poderes. Más bien, si el CGPJ,como de hecho sucede, no tiene en ese plano la re-levancia que objetivamente debiera y tiene deman-dada por ese juego de poderes, es por una (delibe-rada) falta de toma de posiciones al respecto.

Un órgano que se caracteriza del modo que que-da dicho, que sólo existe por y para la jurisdicción,tendría que organizar y llevar a cabo su actividad or-dinaria en la línea o conforme a la línea de principioque mejor se acomode a las exigencias que ema-nan de la naturaleza constitucional de aquélla.

En especial, de manera que en sus prácticas nofuera detectable ninguna de las bien conocidas ydesgraciadamente difusas perversiones característi-cas del ejercicio del poder político, que inequívoca-mente remiten a la que se conoce como razón deEstado, frente a la que el CGPJ debería, por el con-trario, representar un firme obstáculo.

Así, un primer corolario que cabe derivar de esteplanteamiento es la inadecuación de los modos deoperar del ejecutivo a las funciones encomendadaspor el Consejo.

A este propósito, siendo ya bastante discutible enlo que se refiere a su autonomía conceptual y a susformas de existencia práctica la categoría del «actopolítico» en el contexto de la acción del Gobierno,carecería absolutamente de razón de ser en el ám-bito del Poder Judicial, que sólo existe para contri-buir a hacer real la aplicación de la ley por los Jue-ces en condiciones de independencia.

Por eso, todos los actos del Consejo tendrán queestar dotados de plena visibilidad, habrán de ser di-rectamente fiscalizables no sólo jurisdiccional sinopolíticamente; esto último desde dentro y fuera dela propia organización judicial.

De esta exigencia emanan algunas indicacionesde proyección eminentemente práctica.

La primera es la necesidad de total transparenciade las actuaciones del CGPJ.

En efecto, mal puede entenderse que un órganopreordenado a garantizar la realización en condicio-nes de independencia de funciones que la Constitu-ción quiere presididas por los principios de publici-dad, oralidad e igualdad y contradicción, pueda re-fugiarse en la opacidad, en el secreto y el decisio-nismo, generalmente no razonado.

Esto, por derivación del principio democrático in-vocado en el preámbulo de la LOPJ. Pero tambiénpor imperativos de la lógica más elemental; ¿cómoentender que pueda ser objetivamente funcional ala defensa de los valores ideales de la jurisdicciónun modo de operar que los contradice abiertamente?

Si no hay democracia sin transparencia, no pue-de hablarse de transparencia donde reina el secre-to. Y el secreto es por principio e históricamente, qui-zá, el peor enemigo de la justicia democráticamenteentendida.

En la previsión legal del secreto para las delibe-

raciones del CGPJ han intervenido seguramente dosfactores. Un primero es el simple atavismo que ace-cha a todos los momentos de constitución de cual-quier órgano de poder, en la medida que el poder,por modesto que sea, rehuye el control, y su ejerci-cio es más fácil, más cómodo, menos vulnerablecuando se ejercita en la reserva del Gabinete.

El otro factor está representado por la referenciamimética al modo de operar del Ejecutivo.

Si en el plano de los principios el primer criterio re-sulta escasamente defendible, porque, en efecto,ningún poder democrático, y tampoco el del CGPJ,es un fin en sí; el segundo no lo es menos, pues elórgano de gobierno del Poder Judicial, ni por su ori-gen, ni por su estructura, ni por sus funciones, ni porel papel y el modo de relación del presidente con elresto de los componentes, puede asimilarse a unConsejo de Ministros. (De ahí que un CGPJ presi-dencialista, como desde algún medio se ha sugeri-do podría brotar del reglamento que se prepara, noresultaría posible sin violentar el diseño constitucio-nal y el actual marco legal.)

Ninguna de esas razones ha sido obstáculo, comose sabe, para que la LOPJ, no obstante el impulsodemocratizador a que decía responder, se decanta-se por el secreto. Que puede resultar escandalosa-mente exasperado, de prosperar en sus términos eltratamiento casi obsesivo que el tema recibe en elborrador de Reglamento Orgánico del Consejo Ge-neral del Poder Judicial: «son secretas las delibera-ciones», y también «los documentos, los trabajos,los acuerdos y las opiniones elaborados, presenta-dos, manifestados o intercambiados ...».

La segunda de las indicaciones a que nos refería-mos es la necesidad de motivación de los acuerdos.

Porque, en la actual situación, el hermetismo queel secreto de las deliberaciones lleva consigo resul-ta reforzado en un segundo momento, por el carác-ter inmotivado de las decisiones del CGPJ.

Así acontece que de los actos del Consejo no setiene más conocimiento que el escueto de los dicta-dos en que finalmente se traducen. Lo demás se ig-nora todo, salvo filtraciones, normalmente interesa-das, que generan informaciones parciales y susci-tan dinámicas de formación de opinión ciertamenteaberrantes en democracia.

Decisiones del relieve de las que constituyen lapolítica de nombramientos de altos cargos judici~-les, de magistrados del Tribunal Supremo y del Tn-bunal Constitucional, se presentan en público sinmás que el nombre de los designados, sin otros da-tos. Sin que resulte posible saber con certeza cuá-les son los estándares de profesionalidad, los valo-res tenidos en cuenta, los criterios de ponderaciónutilizados, en favor de unos o para excluir a otros.

Esta suerte de decisionismo tiñe también otrocampo de actividad del Consejo, el disciplinario, tanpróximo por su significación a la actividad jurisdic-cional en sentido propio. Y tan distante de lo juris-diccional, por el carácter eminentemente inquisitivode las actuaciones del CGPJ en este punto.

A eso se debe seguramente la frecuencia con quese pone fin a expedientes disciplinarios y a diligen-cias informativas mediante resoluciones que apenascuentan con otra motivación que algunos razona-

XI

mientos pro forma, estereotipados, de extraordina-ria pobreza argumental.

y hay casos, incluso, como el reciente y bien la-mentable de la Juez de Vigilancia Penitenciaria nú-mero 1 de Madrid, que suponen la imposición de pIa-no de una sanción extralegal y atípica.

Es decir, justamente lo contrario de lo que hay quepedir a un órgano en cuya función de gobierno,constitucionalmente interpretada, parece razonableentender implícitamente contenido un deber deejemplarización por el ejercicio de la racionalidad enla relación con sus gobernados y con la sociedad engeneral.

Pues bien, lejos de ser así, el Consejo se envuel-ve a veces en una atmósfera de secreto y falta detransparencia que no contribuye a corregir la acu-mulación a la presidencia de las funciones de por-tavoz, que no ha servido para facilitar la apertura delas decisiones del órgano a la crítica pública.

Con ello, resulta que el CGPJ pierde transparen-cia y posibilidades de ser alcanzado por la exigen-cia de algún tipo de responsabilidad, y, en conse-cuencia, de su control democrático.

y ese control -que hace posible la motivación delas decisiones- resulta aún más imprescindible porla introducción, en el funcionamiento concreto delConsejo, del modelo consensual, que no hay queconfundir con ocasionales formas de acuerdo encuestiones concretas, alcanzadas a través de la dia-léctica política. Ese modelo puede implicar, en ma-yor o menor medida, el riesgo de la suplantación deljuego político vivo y abierto por estrategias transac-cionales en las que se diluye la perspectiva de la so-lución objetivamente más correcta; y de un replie-gue de la institución sobre sí misma. Esto podría pro-vocar en los testigos sociales la impresión de ver di-ficultado su control por sugestiones e influenciascuya fiscalización se hace más ardua, para las quesólo la transparencia democrática -que la estrictaexigencia de unas auténticas motivaciones de lasdecisiones hace viable- es garantía de legitimidad.

Por eso, y como único modo de poner freno a esadinámica, hay que exigir que se promuevan las ne-cesarias reformas legales y reglamentarias precisaspara hacer p'osible:

1. La directa publicidad de todas las deliberacio-nes del Consejo. Esto, sin perjuicio de que pu-dieran admitirse algunas excepciones, en su-puestos legalmente previstos, y previa deci-sión motivada.

2. La publicación de las actas de las sesiones.y la posibilidad de acceso a las mismas porparte de los interesados, en los casos de de-liberaciones producidas en secreto.

3. La rigurosa motivación de todos los actos de-cisorios del Consejo, en particular los relati-vos al estatuto del Juez.

4. El ejercicio de una función informativa ágil yeficaz en relación con los actos del Consejo.

111. POTESTAD INSPECTORA: ¿REPRESION OSOLUCIONES?

1. La realidad cotidiana del ejercicio de la potes-tad inspectora no parece haber cambiado sensible-

XII

mente. La identificación entre inspección y represiónsigue vigente.

De mantenerse esta mentalidad, seguirá desper-diciándose la oportunidad de que el aparato inspec-tor contribuya, en muchos casos, a la anticipaciónde soluciones en evitación de problemas prede-cibles.

Acudiendo al socorrido símil médico, hasta el pre-sente la Inspección ha venido actuando tan prontose declaraba la crisis. Es urgente que esta línea deacción expeditivamente quirúrgica se vea completa-da por otra de carácter preventivo. Consiste en ha-cer el análisis y diagnóstico de situación del órganojudicial inspeccionado, y un pronóstico de evolucióna corto, medio y largo plazo, proponiendo las medi-das oportunas para atajar previsibles conflictos; des-de acumulación próxima de vacantes hasta incre-mentos de volúmenes de trabajo, o deficiencias deequipamiento o de infraestructura material.

Fácilmente se alcanza que, en el desempeño deuna tarea así concebida, la red inspectora puede en-trar en conflicto con la misma cúpula del ConsejoGeneral del Poder Judicial, o forzar a ésta a pasarel tanto de responsabilidad a otras esferas implica-das en el buen funcionamiento de la Administraciónde Justicia. Dicho en castizo, son los gajes de un ofi-cio que a nadie se obliga a asumir.

No debería ser necesario advertir que esta laborno puede realizarse el máximo partido de los órga-nos territoriales de gobierno e inspección, en mejo-res condiciones para conocer en detalle los proble-mas de los órganos jurisdiccionales de su zona, ylas peculiaridades de la sociedad en que se en mar-can. La fluida y constante comunicación entre am-bas esferas ha de resultar recíprocamente estimu-lante y útil. Yesos órganos territoriales están, en fin,en situación óptima para conectar con aquellas otrasinstancias autonómicas y municipales, piezas, entantas ocasiones, de importancia fundamental parala organización de un adecuado servicio público ju-dicial, singularmente por lo que a equipamiento serefiere.

2. Tampoco se advierte variación en la filosofíaque inspira el ejercicio de la potestad disciplinaria.

La mecánica transposición de los hábitos represi-vos (más, desgraciadamente, que los garantistas)propios de la vía jurisdiccional penal constituyen unobstáculo para aprovechar aquella instancia demodo que no se trate, ante todo y sobre todo, decastigar, sino de afrontar racionalmente un conflictoy de arbitrar su solución más idónea.

Dos extremos conflictivos se han suscitado eneste ámbito.

2.1. Se ha podido observar que la Sección Dis-ciplinaria del Consejo General del Poder Judicial seha permitido deslizar, en acuerdo de archivo de ex-pediente por atipicidad de la conducta investigada,juicios de descalificación del proceder del funciona-rio judicial afectado. Este modo de actuar -apunta-do queda- no es de recibo, sobre todo cuando se-mejante desvaloración carece de motivación expre-sa. Equivale a una atípica reprensión e implica unenjuiciamiento extrajurídico sin oportunidad de répli-ca por parte del funcionario expedientado.

Todo ello, por supuesto, sin perjuicio de la posibi-lidad de dirigirse a las instancias competentes pro-

moviendo una modificación legislativa que incluyaesas conductas -hasta ahora atípicas- en el elen-co de infracciones administrativas. Aunque, hay querecordarlo, resultaría chocante el espectáculo de unórgano que ha de velar por la independencia judi-cial y por la indemnidad del haz de competenciasque constitucionalmente comprende la función juris-diccional, recabando que se configure como infrac-ción disciplinaria la responsable asunción de aqué-llas frente a una autoridad administrativa que sim-plemente trataba de evitar (bien torpemente) quetrascendiera a la opinión pública internacional el la-mentable estado de los establecimientos penitencia-rios españoles, secreto a voces dentro de nuestrasfronteras.

Más razonable sería que, de interesar una modi-ficación legislativa, se sugiriese una más activa in-tervención del órgano sentenciador y del Juez de Vi-gilancia Penitenciaria en el control de las condicio-nes de ejecución de lo juzgado, área codiciada porla Administración, y amenazada constantemente poruna burocratización en las antípodas de la finalidadresocializadora que, según nuestra Constitución, hade inspirar la ejecución de las penas privativas delibertad.

2.2. Un segundo motivo de inquietud procede dela frecuencia con que se ordena formular pliego dedeterminados cargos a instructores que no han ha-llado, como resultado de su investigación, razónpara presentarlos.

Una vinculación semejante -cuanto más si ca-rente de motivación- colocará a su destinatario enuna delicada posición, y genera el riesgo de insatis-factorio cumplimiento no por resistencia conscientede aquél, sino por el antagonismo entre su propiaconvicción y el mandato recibido. En tales ocasio-nes, o el propio ordenante suple la inactividad delinstructor (con toda la sospecha de prejuicio quepueda acarrear), o designa a otro que lo sustituya,y reexamine el caso por si entendiese que hay mo-tivos para imputar en sintonía con el criterio del ór-gano designante, estableciendo una suerte de dere-cho de objeción por el instructor discrepante. Comoquiera que sea, una divergencia así debería ser cau-sa de que el ordenante reflexionase sobre la razo-nabilidad y los motivos últimos de su insistencia. Uncierto grado de instrospección y autocrítica nuncasobran.

En realidad, los anteriores son sólo dos botonesde muestra de la urgencia de una profunda revisióndel régimen disciplinario de Jueces y Magistrados.

Los círculos oficiales insisten en la necesidad dedos reformas.

Una de ellas, en sí misma, nada tendría que ob-jetar. La coordinación de las normas sobre prescrip-ción vigentes en los sectores de la Administraciónde Justicia y de las distintas Administraciones públi-cas es una demanda razonable. No existe argumen-to alguno que justifique un tratamiento privilegiadodel Juez.

Más sospechoso es, en cambio, que se reclamela tipificación de nuevos comportamientos como in-fracciones disciplinarias o que se describan másflexiblemente otros y aconsiderados como tales.

El mismo cuidado que hay que poner en la des-cripción de las conductas que constituyen delitos o

faltas ha de exigirse en la de las infracciones admi-nistrativas. Está comprometido el principio constitu-cional de legalidad, pero puede estarlo también elde independencia de Jueces y Magistrados si se in-troducen figuras -como la cíclicamente invocadadel «abandono activo de servicio»- que puedenservir de cobertura para el control de la actividad ju-risdiccional política, cuando no abiertamente par-tidista.

El procedimiento sancionador ha de ser, asimis-mo, replanteado según los principios característicosdel penal. Ya no escandaliza tomar conciencia de loque se ha denominado el «fraude de etiquetas». Unasanción disciplinaria puede acarrear consecuenciasmucho más devastadoras que otra penal.

Sin embargo, todo el procedimiento para imponerla primera aparece teñido de inquisitividad. El ins-tructor se encuentra en una posición de predominioabsoluto que ya no se da en lo estrictamente puni-tivo. El tracto procedimental se articula ostensible-mente a partir de su todopoderosa dirección, reser-vando la intervención del expedientado para una se-gunda fase, cuando tendría que producirse desdeque la instrucción se inicia.

Sería, asimismo, conveniente que se regulara laposibilidad de actuación de las asociaciones profe-sionales como intervinientes en ella. No están enjuego sólo los derechos e intereses del expedienta-do, sino que pueden estarlo otros, de carácter pú-blico, en la vigencia de un estatuto del Juez acordecon las exigencias constitucionales.

IV. EL CONSEJO GENERAL DEL PODERJUDICIAL EN RELACION CON LA FASE DEELABORACION LEGISLATIVA

1. La remisión del texto del Anteproyecto de Có-digo Penal al Consejo General del Poder Judicial diolugar a opiniones diferentes sobre el alcance de laconsulta.

Se especuló que aquél interesaba de éste suge-rencias de tratamiento jurídico-penal de la interrup-ción voluntaria del embarazo.

Si tal cosa hubiera ocurrido, convendría recordarque las decisiones de política criminal son compe-tencia y responsabilidad del Gobierno y del PoderLegislativo, cada cual dentro de su esfera. Sin em-bargo, si no se produjo la respuesta fue, más bien,por la profunda escisión surgida en el seno del Con-sejo mismo.

A él, si acaso, corresponderá recordar (no lo hizoasQ algo que tanto él como los otros dos Poderes ol-vidan a veces. Tomada la decisión, el eventual fra-caso de la fórmula adoptada no puede desplazarseen cabeza del aparato judicial, proponiendo, comoya se ha hecho, el desarrollo de una sedicante in-terpretación permisiva que, dejando pura y simple-mente de aplicar la ley, vale pudorosamente sunaufragio.

2. En cambio, sí podrá llamar la atención sobreun extremo a menudo preterido.

En el proyectado Código Penal se introducen no-vedades de bulto. Numerosas figuras delictivas denuevo cuño se incorporan para dar respuesta a de-mandas sociales urgentes y atendibles: ahí están la

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delincuencia socioecon6mica, el delito ecol6gico, lostréficos de influencias y abusos de información pri-vilegiada, el blanqueo de los beneficios procedentesdel narcotréfico o de otras actividades delictivas ...

Sin embargo, de nada valdrán las previsiones le-gislativas si el Poder Judicial no cuenta con mediossuficientes para investigar y castigar tales conduc-tas. Las advertencias del Consejo de Europa, haceya un decenio, a propósito de la represión de la cri-minalidad económica (exigencias de unos aparatospolicial y judicial suficientes, especializados y equi-pados) deberfan leerse otra vez. Si no se hace asl,la huida al Derecho Penal no constituirá más queuna supercherfa ideológica, encubridora; una nor-mativa de puro ornato legislativo; sedativa de la in-quietud colectiva que despierta aquella delincuencia.Pero, a la postre, seguirá dándose la tradicional, in-justa contraposición: la represión cae con todo supeso sobre la criminalidad tópica (botón de mues-tra: el inexplicable e indiscriminado endurecimientode los mlnimos punitivos establecidos para los deli-tos menos graves contra la propiedad o de comer-clalizaci6n de sustancias psicoactivas prohibidas),mientras la criminalidad desde el poder (polftico oecon6mico) permanece escandalosamente impune.

y esa impunidad compromete la imagen que elciudadano forma de sus Jueces. Esa imagen -ni in-fundadamente sacralizada ni injustamente despres-tigiada- por la que ha de velar el Consejo Generaldel Poder Judicial, porque condiciona muy seria-mente la independencia de la Judicatura, de la queél es constitucionalmente garante.

V. EL CONSEJO GENERAL DEL PODERJUDICIAL Y LAS ASOCIACIONESJUDICIALES

El articulo 401 de la Ley Orgánica del Poder Ju-dicial (LOPJ), que, en desarrollo del articulo 127.1de la Constitución Española regula el régimen deasociación profesional de Jueces y Magistrados, noprevé ninguna participación de las asociaciones ju-diciales en el Consejo General del Poder Judicial,participación que tampoco se reconoce en el Titu-lo 11, Libro 11 de la LOPJ que determina la composi-ción y competencias del Consejo. De otro lado, losJueces y Magistrados están excluidos del ámbito deaplicación de la LO de Libertad Sindical, de 2 deagosto de 1985, y de las normas posteriores que re-gulan el derecho de sindicación, participación en ladeterminación de las condiciones de empleo y ne-gociación de los funcionarios públicos, recogidasesencialmente en la Ley 9/1987, de 12 de junio, y7/1990, de 19 de julio. Por ello, aunque el articu-lo 401 de la LOPJ atribuya a las asociaciones judi-ciales la defensa de los intereses profesionales desus miembros en todos los aspectos y la realizaciónde actividades encaminadas al servicio de la justiciaen general, lo cierto es que normativamente no sele reconoce medio especifico alguno para el cumpli-miento de dichos objetivos, con la única excepciónde la presentación de candidaturas a las Salas deGobierno de los Tribunales Superiores de Justicia(art. 151 de la LOPJ).

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En definitiva, el asociacionismo judicial, de impor-tantlsima trascendencia, con anterioridad a la LOPJcomo vehlculo para la conformación del propio Con-sejo en el sistema representativo de elección instau-rado por la LO del CGPJ de 1980, ha sido desdeaquélla absolutamente relegado.

Las relaciones entre CGPJ y las asociaciones ju-diciales, a falta de este marco normativo, han veni-do determinadas exclusivamente por el mayor o me-nor interés de algunos Consejeros por el fenómenoasociativo y por la capacidad de las asociacionespara hacerse olr en momentos concretos. Los suce-sivos Consejos no han sabido, o no han querido, ar-bitrar espacios de actuación polftica para las asocia-ciones judiciales, por lo que no es extraño que és-tas, carentes de cualquier marco de participación enel Consejo, hayan dirigido esencialmente sus esfuer-zos a la crftica de la polftica judicial.

Parece, sin embargo, razonable que definido elCGPJ como el órgano de gobierno del Poder Judi-cial (art. 104 de la LOPJ), y por ende de los Juecesy Magistrados que lo integran, existiese una mayorinterrelaclón entre aquél y las asociaciones judicia-les, y ello por las siguientes razones:

A) Porque en términos generales, es dificil pen-sar en formas eficaces de gobierno que pres-cindan por completo de las opiniones y crite-rios de los gobernados; y las asociaciones ju-diciales agrupan a los receptores de los efec-tos de las decisiones de gobierno adoptadaspor el Consejo.

B) Porque legalmente atribuidas a las asociacio-nes judiciales la realización de actividadesencaminadas «al servicio de la Justicia en ge-neral ••, esta actuación de servicio a la Justi-cia debla ser promocionada y protegida porel Consejo, potenciando al máximo los valo-res asociativos y estimulando en asociacio-nismo en general.

C) Porque Jueces y Magistrados, además de in-tegrantes del Poder Judicial, son funcionariospúblicos que tienen derecho a participar en ladeterminación de sus condiciones de empleo,al igual que los demás funcionarios públicos,participación que se halla protegida por elConvenio 151 de la OIT; y las decisiones delConsejo, al igual que las del Ministerio deJusticia, en sus respectivos ámbitos, puedenafectar a las condiciones de empleo de Jue-ces y Magistrados. El no reconocimiento delderecho a participar en las condiciones deempleo construye una flagrante violación delcitado Convenio, que quizás fuese conve-niente denunciar por nuestra asociación.

Es innecesario decir, por evidente, que no se tra-ta de sustituir al CGPJ en su papel constitucional,sino en arbitrar fórmulas razonables de participaciónde los Jueces y Magistrados, integrantes del PoderJudicial, en el diseño de la Polftlca Judicial, y en ladeterminación de sus condiciones de empleo.

En esta perspectiva, una reforma de la LOPJ, oun futuro estatuto de las asociaciones judiciales de-berla, al menos, contemplar los siguientes ámbitosde participación:

1. Reconocimiento de su derecho a ser oldas en

la elaboración de los informes que el artícu-lo 134 de la LOPJ atribuye a la Comisión deCalificación; en la confección de la Memoriasobre el Estado, funcionamiento y actividadesdel Consejo, Juzgados y Tribunales y en la re-lación anual de necesidades que el Consejoeleva a las Cortes Generales; en la confec-ción de los informes que el artículo 108 de laLOPJ atribuye al Consejo (demarcaciones ju-diciales, planta judicial, normas procesales,etc.).

2. Participación en la elaboración de los criteriosde actuación de la Inspección de Tribunales yen la elaboración del Plan Anual de Ins-pección.

3. Participación en la formación de Jueces y Ma-gistrados: constitución de una comisión de for-mación que dirija la política de formación delConsejo y de la que formen parte las asocia-

ciones; participación en la dirección del Cen-tro de Estudios Judiciales.

Junto a estos sistemas de participación emana-dos de la función pública del Juez y de su respon-sabilidad en el funcionamiento de su cualidad de fun-cionario público y tendentes a influir en sus condi-ciones de empleo mediante la negociación colecti-va, participando en las correspondientes mesas denegociación con el Consejo y Ministerio de forma si-milar a la regulada en la Ley 7/1990, de 19 de julio,para los demás empleados públicos, deberían, igual-mente, reconocerse a Jueces y Magistrados los de-rechos e instrumentos para hacer efectiva dicha par-ticipación, también en similar régimen a los demásfuncionarios. Así, y desde luego, el derecho de huel-ga, los permisos para actividades asociativas(art, 30 Ley 30/84), la situación de servicios espe-ciales para el desempeño del cargo asociativo (art. 6del Real Decreto 730/86, de 11 de abril) y otrossemejantes.

xv

Salas de Gobierno y Juntas de Jueces·

INTRODUCCION

El objetivo de la presente ponencia no es el estu-dio exhaustivo de la actual regulación legal de estosórganos de gobierno de Poder Ju~icial, ~ino anali-zar crfticamente su estructura y funcionamiento y ha-cer algunas propuestas de cara a.l~ futura reforr:nade la Ley Orgánica del Poder Judicial, tema báSICOdel presente Congreso de Jueces para la Demo-cracia.

LAS SALAS DE GOBIERNO

Estructura

Las Salas de Gobierno del Tribunal Supremo, dela Audiencia Nacional y de los Tribunales Superio-res de Justicia se incardinan dentro del conjunto deórganos que constituyen el gobierno interno de Tri-bunales y Juzgados.

La Ley Orgánica del Poder Judicial dotó a las Sa-las de Gobierno de los Tribunales Superiores deJusticia de un cierto carácter representativo al esta-blecer que formarfan parte de las mismas junto a losmiembros natos (Presidente de dichos órganos y delas Salas en ellos existentes), un número igual demiembros elegidos por Jueces y Magistrados desti-nados en los órganos jurisdiccionales radicados enla correspondiente Comunidad Autónoma. Además,eliminó de las mismas a componentes extraños alpropio Poder Judicial, como eran los Fiscales Jefe,y amplió sus competencias.

Sin embargo, transcurridos casi siete años desdela promulgación de la Ley Orgánica del Poder Jud~-cial vigente y tres años desde la elección de las pri-meras Salas de Gobierno, se impone una reflexiónsobre su funcionamiento de cara a formular propues-tas que puedan ser útiles a la hora de abordar, eneste extremo, la reforma de la Ley Orgánica del Po-der Judicial.

La primera deficiencia que se evidencia en la ac-tual regulación de la materia es la arbitrariedad enla determinación de los Magistrados que, por razónde su cargo, son miembros natos de estos órganosde gobierno del Poder Judicial. Así, no se explicapor qué razón hayan de ser miembros de las Salasde Gobierno de los Tribunales Superiores de Justi-cia los Presidentes de su Sala de lo Contencioso-Administrativo y de lo Social y, en cambio, no lo ha-yan de ser el Presidente o los Presidentes de las Au-diencias Provinciales o los Decanos.

La inclusión de los Presidentes de las Salas delTribunal Superior de Justicia en el órgano de Go-

• Ponencia de la Sección Territorial de Baleares.

XVI

bierno a nivel de Comunidad Autónoma, del PoderJudici~1 no puede fundarse en supuestos criterios«técnicos» o, por los conocimientos jurídicos y ex-periencia jurisdiccional que en dichas personas pu-dieran concurrir porque algunas de las competen-cias de las Salas de Gobierno de los Tribunales Su-periores de Justicia, precisamente las más trascen-dentes, sobrepasan este carácter «técnico» y tienenun evidente contenido de política judicial. Así ocurrecon la facultad disciplinaria sobre Jueces y Magis-trados, la de proponer al Presidente del Tribunal Su-perior de Justicia visitas de. inspección, la ela~.r~-ción de informes y formulaCión de propuestas dlngl-das al Consejo General del Poder Judicial y el im-pulso y colaboración en la gestión económica.

La exigencia legal (art. 149.2 de la LOPJ) de queal menos uno de los miembros de la Sala de Go-bierno de los Tribunales Superiores de Justicia seaJuez, dado el escaso número de miembros de lacarrera judicial que pertenecen a esta categoría,hace que muchas veces sea difícil encontra~ un can-didato dispuesto a ocupar este puesto. Teniendo encuenta, además, la movilidad de los Jueces -su as-censo a magistrado se ha venido produciendo cadavez con mayor rapidez-, la eficacia de su gesti~npuede quedar mermada por su corta permanenciaen este cargo que les impedirá llegar a conocer enprofundidad la proble~ática sobre la cual la.s Salasde Gobierno han de ejercer sus competencias. Es-tas dificultades son el origen del acuerdo del Con-sejo General del Poder Judicial de 24 de enero de1990 que viene a admitir que la vacante dejada enla Sala de Gobierno por un Juez sea cubierta por unMagistrado no elegido si no existiera ningún otrocandidato que lo hubiera sido en su condición deJuez. Es de esperar, sin embargo, que a medida queaumente la estabilidad en la carrera, el ascenso aMagistrado no se produzca, por lo que será útil queforme parte de la Sala de Gobierno al menos unJuez tal como se prevé en la actual Ley Orgánica.

Las alternativas a la actual composición de las Sa-las de Gobierno de los Tribunales Superiores deJusticia pueden ir por algunas de las sig~ientes ~ías:

a) Configurar estos órganos de gobierno a Ima-gen del Consejo General del Poder Judicial,de manera que su composición fuese idénti-ca a la de este órgano constitucional, aunquesus facultades estarían limitadas a las que lesatribuye el artículo 152 de la LOPJ y su ám-bito territorial, como es lógico, limitado al dela respectiva Comunidad Autónoma. Esta ~p-ción supondría dar entrada, en esta matena,a los Parlamentos Autonómicos, ya que, aligual que el Consejo General del Poder Judi-cial, los «Consejos Autonómicos» serían de-

signados por la Asamblea Legislativa corres-pondiente. Ello parece ser contrariado al prin-cipio de unidad que inspira el Gobierno delPoder Judicial y que viene consagrado en elartículo 117.5 de la Constitución y el artícu-lo 2, 3 Y 104.1 de la Ley Orgánica.

b) Otra posibilidad consistiría en que pasasen aformar parte de las Salas de Gobierno todaslas personas que detentan un cargo que, porser de designación discrecional del ConsejoGeneral del Poder Judicial (Presidentes delTribunal Superior de Justicia y de las Audien-cias Provinciales) o por ser electivo (Deca-nos), gozase ya de una cierta legitimación. Ental caso, las Salas de Gobierno resultarían ex-cesivamente numerosas (piénsese en Comu-nidades Autónomas como Andalucía conocho Audiencias Provinciales y en que en laspoblaciones donde haya 10 o más Juzgadoslos Jueces Decanos son ya de elección porlos Jueces o Magistrados). Pero, además,una Sala de Gobierno como la descrita no se-ría sino una réplica de la estructura de Go-bierno interno del Poder Judicial ya prevista.La estructura jerárquica diseñada por la LeyOrgánica del Poder Judicial se reproduciría,de manera idéntica, en la Sala de Gobierno,con lo que este último órgano no aportaría un«plus» al Gobierno de Juzgados y Tribunales.

c) Cabe, por último, la posibilidad de que todoslos miembros de la Sala de Gobierno, excep-to el Presidente, ya designado para esta fun-ción por el Consejo General del Poder Judi-cial, sean elegidos por los Jueces y Magistra-dos destinados en los órganos jurisdicciona-les radicados en la correspondiente Comuni-dad Autónoma, sin distinción de categoríasprofesionales ni de destinos. En este caso po-dría surgir el inconveniente de que la proble-mática global del territorio no llegase a la Salade Gobierno por no haber elegido, por ejem-plo, algún Magistrado de un concreto ordenjurisdiccional, o de la Audiencia Provincial. Sinembargo, ofrece la ventaja de su mayor re-presentatividad y de que ante la perspectivade una configuración electiva de la totalidadde las Salas de Gobierno, se revitalizase lavida de las Asociaciones. En cualquier caso,debería quedar garantizada, siempre que fue-se posible la presencia, en la Sala de Gobier-no, de algún miembro de la Carrera Judicialcon categoría de Juez. El número de miem-bros de este órgano debería ser impar paraasí evitar que corresponda al Presidente elvoto de calidad. Debería preverse la partici-pación, con voz pero sin voto de la personau órgano (Junta de Jueces o Junta de Perso-nal, por ejemplo) afectados de modo concre-to por el acuerdo a adoptar.

Dlsfunclones competenclales

Si en las grandes Comunidades Autónomas(como Andalucía que comprende ocho AudienciasProvinciales), la experiencia demuestra la incapaci-

dad de funcionar de forma pronta y dinámica, dan-do respuesta inmediata a los problemas planteados,es lo cierto que en Comunidades uniprovinciales laactividad de la Sala de Gobierno se aletarga con-centrándose, las más de las veces, en la resoluciónde meras cuestiones de funcionariado.

Quizás podría pensarse, en el primer caso, en unadescentralización o delegación de funciones a la ma-nera en que se regula para los Presidentes de losTribunales Superiores de Justicia en el artículo 161de la Ley Orgánica o para el Juez Decano en elAcuerdo de Consejo General del Poder Judicial de4 de diciembre de 1991.

De todas formas, la inexistencia de competenciasrespecto a temas tan importantes como el nombra-miento de interinos, fijación de Comisiones de Ser-vicio, distribución de funcionarios por razón de car-gas laborales, mínima dotación presupuestaria, etc.,merma de manera drástica la posible eficacia delórgano.

Funcionamiento

El artículo 159 de la Ley Orgánica impone la re-serva de los libros de actas, pero nada dice, a me-nos que a contrario sensu se impongan igual her-menéutica derivada del apartado 2 de dicho artícu-lo, respecto a la publicidad, tanto del orden del díacomo de los acuerdos adoptados. Sin embargo, talpublicidad se antoja como necesaria, no ya por lapropia esencia del órgano de Gobierno, sino, ade-más, por la recurribilidad de sus actos.

Nada prevé la Ley sobre la motivación de losacuerdos, pero los argumentos anteriormente ex-puestos la imponen, al igual que la notificación a losinteresados (piénsese en las Juntas de Personal,Juntas de Jueces, Audiencia Provincial, Asociacio-nes, etc.).

Una forma de agilizar el funcionamiento de la Salaquizás fuese a través de la distribución de ponen-cias (art. 155 de la Ley Orgánica), con la necesariacomunicación del ponente con los afectados; o ladistribución por áreas, ofreciéndose como ejemploslas de formación, disciplinaria, servicios comunes,relaciones con otros órganos e instituciones, etc., fa-cilitándose así la comunicación a que se ha hechoreferencia (encargado de un área afectado y vi-ceversa).

LA FALTA DE UN ORGANO COLECTIVO DEGOBIERNO DE LAS AUDIENCIASPROVINCIALES

A diferencia de lo que ocurre con los Jueces quedesempeñan sus funciones en un Juzgado, que sereúnen en Junta bajo la presidencia del Decano,para tratar de una serie de materias previstas en elartículo 170 de la LOPJ, Junta que puede ser con-vocada o bien por iniciativa del Decano o bien porla de la cuarta parte de los Jueces de la población,los Magistrados con destino en las Audiencias Pro-vinciales carecen de un órgano colectivo de carac-terísticas semejantes. Sería muy conveniente que secreara una Junta de Magistrados de la Audiencia

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Provincial en la que se pudiesen tratar y decidir losmismos temas que pueden ser objeto de Junta deJueces, aunque, en este caso, dentro del ámbitopropio de las Audiencias Provinciales: reparto, orga-nización de Servicios Comunes, o remisión de ex-posiciones o propuestas a la Sala de Gobierno y alConsejo General del Poder Judicial.

El articulo 164 de la LOPJ determina que los Pre-sidentes de Audiencias Provinciales «adopten lasmedidas precisas para su funcionamiento», lo que,en principio, podrfa dar cabida a una Junta de Ma-gistrados. Mas la ausencia de una concreta regula-ción de la materia produce inseguridad en cuanto ala forma en que debe convocarse, la obligatoriedadde acudir a la misma organización, carácter vincu-lante de sus acuerdos, etc.

Si además se tiene en cuenta que sólo a las Sa-las de Gobierno compete adoptar las normas de re-parto de asuntos entre las Secciones de las Audien-cias Provinciales (art. 152.2.1.°), asi como estable-cer anualmente con criterios objetivos los turnos pre-cisos para la composición y funcionamiento de lasSecciones (art. 152.1.2.°), todo ello sin que el Presi-dente de la Audiencia asista personalmente a la Salade Gobierno -a menos que sea miembro electiv(r-y sin que se solicite informe previo, cual sucede, porejemplo, con el Ministerio Fiscal en los casos del ar-ticulo 156, habrá de convenirse en la necesidad dedotar a las Audiencias Provinciales de un órgano degobierno en comunicación necesaria con la Sala deGobierno del Tribunal Superior, necesidad que seve como más imperiosa en las grandes Comunida-des Autónomas.

Lo hasta aqui dicho es aplicable también a los Tri-bunales Superiores de Justicia que deberfan contar,al igual que las Audiencias Provinciales, con un ór-gano colectivo en el que se pudieran discutir y de-cidir las diversas cuestiones que son comunes a suscomponentes como Servicio de Notificaciones o Re-parto de Asuntos entre las Salas que forman partede un mismo orden jurisdiccional.

LAS JUNTAS DE JUECES

La regulación contemplada en la Ley Orgánica delPoder Judicial sobre las Juntas de Jueces y los Jue-ces Decanos (arts. 166 a 170) se estima suficienteen orden a regular la formación y composición de ta-les órganos de representación y gobierno de los Jue-ces, siendo una regulación de mínimos que permi-tia, en la práctica, la resolución de los problemas quese iban planteando.

Por acuerdo de 4 de diciembre de 1991, el Plenodel Consejo General del Poder Judicial aprobó elReglamento de funcionamiento de las Juntas deJueces (BOE de 24 de enero de 1992).

Sua •• la capftuloa tratan, respectivamente, de:

1. Reuniones de Jueces (ya previstas en el arti-culo 170.3 de la LOPJ) que, a diferencia delas Juntas propiamente dichas, pueden serconvocadas por el Presidente del Tribunal Su-perior de Justicia a petición tan sólo de uno o

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más Jueces y cuyas competencias se regulanen el mismo capitulo y articulo, limitándose atratar de asuntos comunes a los integrantes,titulares de órganos de distinto partido judicial,adoptándose en la reunión criterios no vincu-lantes sino meramente orientativos.

2. Juntas Generales de titulares de órganos uní-personales de una misma población.

3. Juntas Sectoriales por cada orden jurisdic-cional.

4. Competencias de las Juntas, distinguiendoentre las generales y las sectoriales, aunqueen ambos casos los acuerdos podrán exce-der del carácter meramente orientativo, sien-do vinculantes para todos los integrantes dela Junta, hayan asistido o no a la reunión.

5. Régimen Jurldico, donde destaca el deber deasistencia a las Juntas que, sin embargo, pa-rece carecer de sanción.

6. Delegación de facultades de los Decanos queconstituye la única verdadera innovación enmateria de funcionamiento de las Juntas deJueces.

De entre la nueva regulación merece destacar

a) La deficiente regulación del carácter orienta-tivo o vinculante de las decisiones tomadasen las Juntas. En principio, éstas tratan siem-pre de asuntos de interés común, pero susacuerdos tienen carácter orientativo sin quepuedan decidir asuntos jurisdiccionales. Sinembargo, y dejando aparte lo previsto en elartículo 6.d) referente a la unificación vincu-lante de prácticas procesales, el aspecto re-lativo a la elaboración de normas de reparto(cuya aprobación definitiva corresponde a laSala de Gobierno) que roza lo jurisdiccional yque es claramente vinculante para todos losórganos del mismo orden jurisdiccional, estáinsuficientemente tratado y se echa de menosuna regulación más detallada y homogéneapara todas las poblaciones.

b) La unanimidad que exige el articulo 10.1 paraadoptar acuerdos sobre asuntos no compren-didos en el orden del día, parece excesivapara la declaración de urgencia, bastando, anuestro juicio, una mayorfa cualificada de lasdos terceras partes.

e) De todo el contenido de la regulación se des-prende un claro interés de «tutelar» los acuer-dos de las Juntas de Jueces, como si existie-ra, en principio, desconfianza hacia el alcan-ce que eventualmente pudieran tener, claramuestra de ello es el articulo 12, apartado 2.°,que regula la remisión de dichos acuerdos: nose explica el motivo de la obligatoriedad detal remisión al Ministerio Fiscal cuando, porejemplo, seria más congruente prescribir la in-formación a los Secretarios Judiciales deaquellos acuerdos que, de alguna manera,pudieran afectarles.

d) Otro aspecto demostrativo de lo dicho en elapartado anterior es el contemplado en el ar-ticulo 13.6.° que atribuye al Consejo General

del Poder Judicial la facultad de dejar sin efec-to la atribución de funciones regulada en di-cho artrculo, en cualquier momento, sin exi-girse el cumplimiento de requisito alguno,apareciendo como una facultad discrecionalno sujeta a trámite o lfmite alguno, lo que nosparece arbitrario y sumamente peligroso.

e) Como ya se ha puesto de manifiesto anterior-mente, el aspecto más innovador de la regu-lación se refiere a la delegación de facultadesde los Decanos, extremo que, tal vez, fuerael único que realmente precisara ser norma-do dado que no es objeto de tratamiento porparte de la LOPJ y dada también su evidentenecesidad.

PROPUESTAS

a) De reforma de la LOPJ

1. Todos los miembros de la Sala de Gobierno,excepto su Presidente, serán elegidos por los Jue-ces y Magistrados destinados en los órganos juris-diccionales que radiquen en la correspondiente Co-munidad Autónoma. Estarán representadas todaslas categorfas profesionales de la carrera judicial. LaSala de Gobierno llamará a los titulares de órganosjurisdiccionales, Presidentes de las Audiencias Pro-vinciales, Jueces Decanos o, en su caso, al Minis-terio Fiscal, cuando pudieran verse afectados por elacuerdo a adoptar para que participen en la delibe-ración con voz pero sin voto.

2. Se ampliará la competencia de las Salas deGobierno de los Tribunales Superiores de Justicia alas siguientes materias: Nombramiento de Interinos,concesión de Comisiones de Servicio y distribuciónde funcionarios por razón de cargas laborales.

3. Deberá existir una Junta de Magistrados de la

Audiencia Provincial y del Tribunal Superior de Jus-ticia con funciones y régimen jurfdico semejantes alde las Juntas de Jueces, aunque dentro del ámbitopropio de dichos órganos jurisdiccionales.

4. Las Salas de Gobierno podrán tener una es-tructura y composición diferenciada, según las ca-racterfsticas propias de cada Comunidad Autónoma.

b) De modificación del Reglamento deFuncionamiento de las Juntas de Jueces

1. Será suficiente la mayorfa de 2/3 para adop-tar acuerdos sobre asuntos no comprendidos en elorden del dfa.

2. La Junta de Jueces remitirá los acuerdosadoptados al Ministerio Fiscal cuando pudiera verseafectado por el contenido de los mismos.

3. Deberá indicarse en qué supuestos y con quéIfmite temporal podrá suspenderse la delegación defacultades efectuada por los Decanos.

c) De actuaciones concretas

1. Las Secciones Territoriales de JJ.DD. debe-rán «forzar» la publicidad de los acuerdos de las Sa-las de Gobierno solicitando información sobre losmismos.

2. Las Secciones Territoriales de JJ.DD. elabo-rarán un plan sobre las necesidades de la Justiciaen sus respectivas Comunidades Autónomas parasu presentación a las Salas de Gobierno, instandode las mismas, bien la adopción de acuerdos que,dentro de sus competencias, puedan solucionarlos,bien la remisión al CGPJ (art. 152.9 de la LOPJ).

3. Se promoverán reuniones de Magistrados delas Audiencias Provinciales al amparo del artfcu-lo 164 de la LOPJ.

XIX

Criterios sobre la inspección*

El correcto funcionamiento de la Justicia comoservicio público exige la instrumentación de unosadecuados mecanismos de Inspección.

La Asociación aprobó en su V Congreso, celebra-do en Cáceres, unas propuestas de actuación diri-gidas al Consejo General del Poder Judicial, y entreellas se encontraba la que trataba de potenciar el ac-tual Servicio de Inspección propugnando su descen-tralización, su desburocratización y la modificaciónde su sistema de funcionamiento en aras de una fi-nalidad de control positivo de los organismos ju-risdiccionales.

1. En lo que se refiere a "qué se debe inspec-cionar ••, aun siendo cierto que ni la Ley Orgánica niel actual Reglamento de Organización del Consejoson un ejemplo de precisión al respecto, lo que deellos se desprende es que la Inspección tiene comoobjetivo comprobar el estado de funcionamiento delos distintos organismos judiciales para contribuir amejorarlo si es que es necesario, y que en conse-cuencia tiene competencias para examinar dónde laidoneidad de los locales y la suficiencia o no de los~edios materiales de que dispone el órgano inspec-cionado, hasta el cumplimiento de sus obligacionescomo funcionarios por parte de todos los que pres-ten en él sus servicios (desde el último Agente has-ta el máximo Juez o Presidente) incluidas en talesobligaciones no sólo las burocráticas, sino las pro-cesales que cada uno pueda tener atribuidas (bon-dad y/o retrasos y deficiencias en el cumplimientode los plazos procesales y principios del procedi-miento). Esta posibilidad tan amplia se deduce delas p~evisiones ~ntenidas en los artículos 148 (quele atnbuye cefunclones de comprobación y control delfuncionamiento de los servicios de la Administraciónde Justicia ••), artículo 171.1 y 3 (que prevé funcio-nes de cecomprobación y control del funcionamientode la Administración de Justicia» y de ••informaciónsobre el funcionamiento y el cumplimiento de los de-beres del personal judicial») y artículo 176.1 (encuanto le asigna ceelexamen de todo cuanto resultenecesario para conocer el funcionamiento del Juz-gado o Tribunal y el cumplimiento de los deberes delpersonal judicial ••). La posible duda acerca de si laI~spección puede alcanzar a los funcionarios no ju-diCiales, a pesar de que la norma sólo se refiere aéstos específicamente, se cubre con la atribucióngenérica de examinar cetodocuanto resulte necesa-rio para conocer el funcionamiento» del órgano deque se trate, en donde necesariamente están inclui-dos todos los auxiliares del ••personal judicial».

El único Irmite es el derivado de la independenciajudicial, recogido en el articulo 176.2 y que alcanzaa la prohibición de aprobaciones, censuras o correc-

• Ponencia de la Sección Territorial de la Comunidad Va-lenciana.

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ciones por parte de la Inspección a la interpretacióny aplicación de las leyes hechas por los Jueces oMagistrados inspeccionados en sus resoluciones;también, de acuerdo con la naturaleza de las cosas,debe de quedar exenta la vida intima de los funcio-narios. En cuanto a la garantía derivada de la inde-pendencia se plantea el problema clásico y criticode decidir si las resoluciones judiciales constituyenun ••sancta santorum» infranqueable en su totalidado si cabe a la Inspección entrar en el examen de lasmismas no ya en cuanto a la bondad de su conte-nido de fondo, sino a la calidad o cantidad del tra-bajo juridico realizado. Sobre este tema tan resba-ladizo, merecedor de un continuado debate, apun-tamos lo siguiente:

1.° La Inspección debe de poder examinar y va-lorar el contenido de las resoluciones delJuez o Tribunal inspeccionado, pues ello ensí mismo no es atentatorio a la independen-cia judi~ial para resolver, y es, sin embargo,necesario para hacer posible el principio deJuez responsable, también previsto en el ar-tículo 117 de la Constitución.

2.° Esa valoración nunca podrá alcanzar a laadecuación o inadecuación a derecho de lasentencia o resolución examinada, sino úni-camente a la calidad o cantidad del trabajodesarrollado en la redacción de la misma.

3.° Para cualquier posible propuesta de premio(¿por qué no ha de servir para ascensos onombramientos discrecionales una buenatrayectoria profesional comprobada cuandopueden y deben servir también otros méritosmenos idóneos como haber escrito trabajoso libros juridicos, o conocer el idioma propiode determinadas Comunidades Autónomas?)o sanción derivado de ese examen de las re-soluciones judiciales por parte de la Inspec-ción, nunca habrá de ser suficiente una solasentencia de resolución -mala o buena-,sino una trayectoria continuada de bondad odefecto comprobado en las mismas (este li-mite garantista habria incluso de ser cuantifi-cado). Conviene en todo caso distinguir lasfunciones inspectoras de la posibilidad deque en un caso concreto excepcional, ya noen una actividad Inspectora sino en un expe-diente sancionador -algo que habrá que di-ferenciar siempr&- se pueda o no investigary calificar el contenido de una resolución ju-dicial en alQún caso; esto habrá de ser obje-to de estudiO al contemplar las responsabili-dades disciplinarias. Lo que aqui se defiendees que la Inspección pueda conocer la tra-yectoria profesional de un Juez a través de

sus sentencias, para bien y para mal, y a ta-les efectos, es obvio que no vale una resolu-ción ni dos sino la conclusión deducida deuna cierta continuidad en el actura del Juez.

En todo caso, deben eliminarse las apreciacionesestadisticas y potenciarse las conclusiones compro-badas in situ acerca de la concreta realidad del es-tado de funcionamiento y las necesidades de cadaórgano judicial.

2. ¿Quién debe inspeccionar? La Ley Orgánica yel Reglamento del Consejo son explicitos en cuantoa la distinción entre unos Inspectores natos -Con-sejo, Presidentes y Jueces, cada uno dentro de suslimites- y unos Inspectores Delegados --el Servi-cio de Inspección del Consejo o Jueces y Magistra-dos Delegados (art. 173 LOPJ).

En este tema lo principal radica en potenciar lasUnidades Territoriales de Inspección previstas en elarticulo 118 del Reglamento de Organización, con elfin de que operen como tales unidades territoriales,o sea, con sede en los Tribunales Superiores de Jus-ticia en los que sean necesarias -pues no lo serianen todos-, y en el número en que se necesitaran-algunos como Cataluña y Andalucia necesitanmás de una sola unidad-. Esta descentralizacióndel Servicio lo haria mucho más operativo y eficazen cuanto que permitiria una presencia más conti-nuada y eficaz de la Inspección en aquellos orga-nismos más necesitados de ella, a la vez que per-mitiria aumentar, aunque sólo fuera por la menor in-versión de tiempo en los desplazamientos, el núme-ro de las inspecciones.

Pero en este punto hay un tema especial a tratar,es el del estatuto jurídico de los Inspectores. Estosen la actualidad son Jueces o Magistrados con des-tino judicial en la Inspección, y sin ninguna garantiade reserva de su plaza o localidad de destino ante-rior. Con este sistema, y puesto que la sede es Ma-drid, lo lógico es que haya dificultades para reclutarInspectores cual está ocurriendo, pues sólo a aquela quien no le importe residir en Madrid, o perder laresidencia adquirida en cualquier otro lugar, o al quetodavia no la ha llegado a adquirir por falta de anti-gOedad, es a quien le pueden interesar tales plazas,y ésta sola circunstancia no tiene por qué garantizarla idoneidad de quienes las solicitan. Con el siste-ma descentralizado que se propone es posible pen-sar en un mayor número de aspirantes a Inspecto-res, puesto que concurrirían a cubrir las plazas máscandidatos destinados en los diversos territorios ju-diciales, y es razonable pensar que al haber más sepudieran seleccionar a los mejores. Pero para faci-litar todavfa más el acceso de candidatos, habría quegarantizarles no ya la plaza que abandonaron al irsea la Inspección, sino una plaza en la misma Sede oTribunal en que antes estuvieron destinados, cualse halla previsto para los Presidentes de TribunalesSuperiores y de Audiencias Provinciales en el arti-culo 340 de la LOPJ; y creo que esto podria hacer-se con una simple modificación del Reglamento delConsejo.

3. En cuanto a la forma de hacer la Inspección (en-tiendo) que la burocratización y formalismos son tanexagerados que esa caracteristica es por sí mismasuficiente para asegurar su ineficacia.

En primer lugar, no tiene sentido que toda visitade Inspección se haga en pareja -Inspector y Se-cretaricr-. Es cierto que el articulo 120 del Regla-mento del Consejo, y que cada una de ellas integraal Juez y al Secretario, pero no es menos cierto queen ningún precepto de la LOPJ se exige esa dupli-cidad, sino que, por el contrario, la Inspección ordi-naria la atribuye concretamente a los Presidentes sinreferencia alguna a la exigencia de Secretario -ar-ticulo 165-, y el articulo 177 dice que «el Juez oMagistrado que realice la Inspección redactará un in-forme que elevará a quien la hubiere decretado», yun «Acta», sin referirse en ningún caso a la existen-cia de nadie más. No se ve la razón de que siemprehaya de hacerse la Inspección con la garantia delSecretario, cuando ello sólo sirve para hacerla máslenta y para que se hagan menor número de ellas,además de presuponer que va a versar fundamen-talmente sobre «papeles» y de cara a una posiblesanción. La Inspección ágil y positiva que se nece-sita no va sólo referida fundamentalmente a ver ex-pedientes judiciales ni a sancionar, y por consiguien-te no necesita esa duplicidad de personas.

El Inspector puede hacer visitas e informar de loque ve por sí sólo, sin perjuicio de las garantias quesean necesarias para el posible expediente discipli-nario posterior que de su actuación pudiere resultar.Asi funcionan, por otra parte, todas las inspeccio-nes: de Tributos, de Trabajo y de Servicios de losdistintos Ministerios.

Si la supresión definitiva del Secretario comoacompañante del Inspector no se estima soluciónadecuada dada la tradición existente en esta mate-ria, si que habrá que permitir la existencia de dos cla-ses de Inspección, a saber: la Inspección Informati-va y la Inspección Ordinaria (o como se quiera lla-mar). La primera, sin Secretario, permitiría observarel estado de los edificios y la suficiencia o insuficien-cia de los elementos materiales y personales de quedispone el organismo en cuestión, así como el cum-plimiento de sus obligaciones formales por parte delos funcionarios (asistencia, horario, jornada, etc.).La segunda, con Secretario, sería necesaria paraentrar en el examen de los asuntos jurisdiccionales(examen de libros y procesos, comprobación de lasobligaciones procesales), y se realizaria con todo elformalismo ahora establecido para las visitas ordi-narias y extraordinarias.

Es importante precisar que, con independencia deuna necesaria programación anual de las visitas, elInspector o el Servicio de Inspección, han de tenerautonomfa para poder realizar otras no previstas yque puedan resultar necesarias. Y, en cualquiercaso, no tiene ningún sentido la visita de Inspecciónanunciada con dos meses de antelación, pues elanuncio sólo sirve para que el Inspector ya no lle-gue a conocer la realidad sobre el estado y funcio-namiento del Juzgado con lo que se quiebra el ob-jeto intrínseco de la actividad inspectora desarro-llada.

No habrá que olvidar que también existen los Juz-gados de Paz.

4. La finalidad de la actividad inspectora tiene queser fundamentalmente positiva, dirigida a conocer elestado de funcionamiento y las necesidades de los

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organismos judiciales, con la finalidad de obtener sumejora. Para lograr este objetivo se exige, antes quenada, que se produzcan en todos los organismoscon una periocidad no superior al año, puesto quees la única forma de evitar que determinados Juz-gados lleguen a situaciones de colapso total sin quese haya llegado a detectar el mismo cuando habfaposibilidades de evitarlo. Además de eso es precisoque la Inspección sea objetiva y su informe un re-trato acertado y honesto de los problemas y necesi-dades del Juzgado, lo que sólo se garantiza eligien-do Inspectores de confianza y permitiendo que el in-forme del Inspector pueda ser matizado por otro in-forme del titular del órgano inspeccionado y, en sucaso, del Presidente del Tribunal Superior respecti-vo. Pero, además, hace falta el compromiso polfticode, una vez detectadas las necesidades se proveaa ponerles remedio inmediato, para lo cual es elConsejo General el que ha de adoptar o proponer ladecisión oportuna y adecuada.

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En cualquier caso de nada sirve detectar defec-tos en el funcionamiento de un Juzgado, sean es-tructurales o coyunturales, si no se prevén inmedia-tamente los medios para salvarlos. V, desde luego,lo que no puede dejar de hacerse es establecer unsistema de seguimiento continuado y periódico delmismo organismo hasta que sus problemas se so-lucionen.

En ocasiones la Inspección habrá de denunciar laposible comisión de faltas sancionables por parte dealguno de los miembros integrantes del órgano ins-peccionado. Es una de sus facetas, por supuesto,pero no su finalidad.

La Inspección, en definitiva, ha de convertirse enlos ojos por los que el Consejo General del PoderJudicial y el Gobierno ve y conoce el real estado dela Administración de Justicia. Ha de sustituir a las es-tadfsticas que hasta ahora han servido para ese mis-mo cometido con resultados desacertados. (Comomuestra más importante, la Ley de Demarcación yPlanta.)

Ingreso, formación y promoción*

Como documento de trabajo para el Congreso deMurcia de la Asociación Jueces para la Democracia,la Sección Territorial de Cataluña, en el ámbito delos estudios sobre el Estatuto del Juez, crea un gru-po de trabajo que presenta la ponencia que siguecomo aportación al debate mismo del Congreso, so-bre los aspectos referidos a Ingreso, Formación yPromoción.

Tras diversas reuniones mantenidas por miem-bros de la Sección Territorial, tanto de la comisiónde formación como ajenas a ella, se transcriben acontinuación las aportaciones que se estiman másútiles de las expuestas de dichas reuniones.

En la fase previa al acceso a la Carrera Judicial,se propone el mantenimiento y, en su caso, amplia-ción del cupo de becas que el propio Consejo Ge-neral del Poder Judicial pueda ofertar, con la finali-dad de incentivar la preparación del turno libre deoposiciones por los licenciados de Derecho con vo-cación judicial, en línea con lo ya desarrollado hastaeste momento.

Visto que algunas comunidades autónomas tienenya y desde hace años plenamente instaurado dichosistema, con notable éxito, así en Cataluña, se pro-pone orientativamente atender a dicha necesidad enComunidades en las que, por razones de asunciónde competencias, o de índole estructural, o presu-puestario, no haya sido posible instaurar un tal me-canismo de incentivación, bien directamente, bienmediante el apoyo financiero a programas de estegénero, incluso acudiendo o propiciando fórmulas de«sponsorización •• con entidades no de lucro, prefe-rentemente, entre cuyos fines se encuentren aque-llos de promoción del Derecho conexos con estafinalidad.

Estimamos ello una prolongación de las exigen-cias de acceso a los cargos públicos por y mediantelos mecanismos de mérito y capacidad, sin que sedeje sin recurso alguno posible a quien, con la acre-ditación de los méritos que se estimen oportunos,presente condiciones objetivas que la hagan mere-cedor de dichas becas.

Igualmente se considera merecedor de especialatención el desarrollo de escuelas de formación alamparo de las propias asociaciones judiciales en lalínea de los programas de la escuela integrada enla Fundación Antonio Carretero.

Se mantiene como una petición de principio de laAsociación la reclamación para el Consejo Generaldel Poder Judicial del conjunto de competencias, di-rección y gestión de la Escuela Judicial, como uninstrumento básico para el logro de los fines últimosque el Consejo tiene constitucionalmente asignados,y a los que, sin forzar la interpretación de las nor-

• Ponencia de la Sección Territorial de Cataluña.

mas que lo configuran, debe aspirar como propias ...Se mantienen, igualmente, las críticas vertidas en

el ámbito de los Congresos de la Asociación en tor-no a la actual dinámica del Centro de Estudios Ju-diciales, en cuanto a la formación de los futuros Jue-ces se refiere, por entender que es una experienciageneral, la insatisfacción producida, a pesar de losesfuerzos que deben reconocerse realizados paraobtener en la misma el mejor resultado posible.

Sustancialmente, y en tanto se fija el debate entorno a la idoneidad de un Centro de Estudios Judi-ciales concebido a modo de lugar de realización envarios años de estudios y preparación de posgra-duado a la licenciatura, como camino obligado deselección y preparación para optar a recuperar pla-za en la Carrera Judicial, y entendiendo que ellocomportaría un replanteamiento del actual modelode acceso a la profesión judicial, al que luego aludi-remos, se instan como objetivos a corto plazo, a de-sarrollar por el Consejo si llegara ostentar compe-tencias suficientes para ello, o por el Ministerio deJusticia atendiendo las propuestas que a través deesta vía se formulan, una prioridad cualitativa ycuantitativa, tanto en tiempo de formación como deprofundización, a los aspectos Práctico-Procesales.

Efectivamente, se entiende que el objetivo de laEscuela Judicial no es otro que estar en condicio-nes de poner a disposición de quienes en ella cur-san, por haber aprobado la oposición, un conjuntode conocimientos y experiencias que le sean útilespara afrontar el primer año, o poco más, de su ejer-cicio, pues pretender solventar en el corto períodode tiempo de la Escuela Judicial, aunque éste seprolongara por encima de los seis meses en la prác-tica, deficiencias en sus contenidos sustantivos pro-venientes del período previo a la oposición, pareceutópico.

Se entiende que, sobre esa prioridad absoluta dela formación práctico procesal, debe complementar-se ello con el estudio de la función y papel del Juezen el entorno social en el que el alumno va a intro-ducirse poco después, procurando un conocimientodesde la sociología del papel funcional y social deJuez en una sociedad desarrollada de fin de siglo.

Así también el estudio de las exigencias directa-mente derivadas de la Constitución y puestas de ma-nifiesto por la doctrina del Tribunal Constitucional,Tribunal Supremo, referidas a materias civiles, peroespecialmente a materias penales o procesales pe-nales, y muy particularmente, las referidas a la po-sición constitucional y legal del Juez que serán losprimeros contenidos a desarrollar en la práctica ydesde el primer momento en que uno tome pose-sión, son fundamentales.

A estos dos capítulos deberían añadirse el cono-

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cimiento y exposición del de las Normas de Dere-cho Orgánico Judicial, cuya falta se hacía notar, es-pecialmente por los Jueces y Magistrados con me-nor tiempo de servicio.

Igualmente debe ser el Centro de Estudios Judi-ciales el lugar donde se tenga primer contacto conel conjunto de Recursos, entendido ello como el con-junto de servicios y personas, de la Administracióno no, con los que un Juez, con competencias civilesy de instrucción o penales puede, y debe saber que,cuenta para el desarrollo de su función desde el pri-mer día de su toma de posesión.

Creemos muy útil que en el desarrollo de estoscontenidos se tenga muy en cuenta la presencia deJueces y Magistrados ya en ejercicio, proponiéndo-se, por su alto valor didáctico, que se haga coincidirel desarrollo de trabajos o seminarios sobre estosaspectos a alumnos de la Escuela y a profesionalesya en ejercicio.

Se valora positivamente la realización de las prác-ticas descentralizadas que se están llevando a caboen el Centro de Estudios Judiciales.

Por no hallarse todavía perfectamente decantadoel modelo que se estima más idóneo para solventara largo plazo las deficiencias observadas en el pre-sente, no se formula una global alternativa; si biense apunta el hecho innegable de que es el debateentre oposición examen de entrada, o bien segui-miento de un postgrado de, a lo mejor, tres años deestudios en el Centro de Estudios Judiciales, paraluego evaluar la capacitación de ingreso, el másacentuado.

Por no hallarse, decimos, decantado dicho deba-te, no vamos más allá, pero sí exponemos algunasconsideraciones a unir a las ya citadas a propósitode la Escuela Judicial, que son la petición de unamayor exigencia y nivel en el grado o cualificaciónprofesional-académica de los Tribunales de oposi-ción, y, asimismo, estimamos que es petición deprincipio el que no se puede superar dicho examen-oposición sin que haya formado parte efectivamen-te del mismo una serie de contenidos básicos, los re-feridos a las competencias propias de los órganosque son primer destino de los titulares, particular-mente, las materias civiles y penales, en su vertien-te substantiva y procesal. Desde ese punto de vista,se valoran positivamente los cambios introducidosen la dinámica de la oposición tendentes al logro deuna mayor sustantividad de los conocimientos acre-ditados a lo largo de los ejercicios.

Se propone el mantenimiento de los turnos de ac-ceso existentes, además del libre, valorando positi-vamente el caudal de experiencia que quienes a sutravés acceden a la carrera vienen demostrando, ala vez que se critica la dinámica del ejercicio por en-tender insuficiente el modelo de la entrevista comoexpositor de unos conocimientos que deben osten-tarse con globalidad, sobre el conjunto de las mate-rias. Se insta una mayor objetivación del baremo deméritos.

Debe evaluarse si produciría un efecto beneficio-so en la atracción de profesionales más cualificadospor el turno no libre en sacar a concurso las plazasconcretas vacantes en un orden jurisdiccional, per-mitiendo un concurso por especialidades.

En cuanto a la formación continuada se refiere,

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las consideraciones que sobre el mismo se efectua-ron en el Congreso de Cáceres y en las reunionespreparatorias de este informe, en las que quedabapatente un descontento generalizado respecto al de-sarrollo de esta competencia del Consejo General,que se entiende como prioritaria, de proporcionar losmedios y los instrumentos precisos para poder ga-rantizar y exigir una formación continuada debeconstatarse un salto cualitativo y cuantitativo porparte del Consejo General del Poder Judicial, quedebe valorarse como el mayor logro de su gestiónhasta este momento.

Si es posible efectuar críticas a lo andado, hastael momento ello no es óbice para reconocer que lalabor llevada a cabo por la VocaHa de Formación delConsejo y el desarrollo del Plan Estatal de Forma-ción son elementos muy estimables.

El conocimiento por parte de los destinatarios dela labor y esfuerzo en materia de formación de unprograma anual de actividades del Consejo que per-mite la organización y distribución del programa detrabajo y establecer las preferencias temáticas, pu-diendo programar debidamente las peticiones y, ensu caso, asistencia a las actividades que se ofertan,desarrollado ello en condiciones operativas dignasde uno de los mayores logros.

Se aprecian como meritorios y destacables los es-fuerzos efectuados por el Consejo General en el ám-bito de las publicaciones, especialmente, el nivel ad-quirido por la revista Poder Judicial y el interés desus contenidos para el desarrollo de las tareas dia-rias de los diferentes órganos jurisdiccionales. Ellocomprende sus números especiales, así como el es-fuerzo en la publicación de los resúmenes de juris-prudencia de las Salas Civil y Penal del Tribunal Su-premo y su distribución, añadiéndose a ello en unámbito más doméstico el Bolet(n Informativo comoelemento indispensable para conocer y poder eva-luar la actividad del Consejo.

Es deseable que se lleve a la práctica hasta el fi-nal el plan diseñado de publicación y distribución pornuevos canales que garantizen la recepción de to-dos los titulares del conjunto de trabajos y ponen-cias que hayan sido seleccionados a lo largo delPlan Estatal de Formación.

Obligatoriedad. Se estima que el programa de for-mación continuada, por órdenes jurisdiccionales, enatención al puesto de trabajo efectivamente desem-peñado debe tener carácter obligatorio y ello porqueprima en su concepción que la finalidad del mismo,que es ciertamente la formación del titular del órga-no, pero, esencialmente, ello entendido como instru-mento de mejora de la calidad del servicio público yde la función constitucional que, en definitiva, dichotitular ejerce y desarrolla.

Probablemente ello deba acompañarse de un con-trol de su aprovechamiento, pero esencialmente in-teresa la obligatoriedad de su seguimiento, puestoque, por si mismo, ello generará un aprovechamien-to que redundará en la calidad de la función de-sempeñada.

Es este carácter obligatorio el que determina laprevia planificación y la ejecución descentralizada,el programa homogéneo y las demás caracterlsticasque se apuntan.

El programa de formación en atención al concreto

puesto de trabajo se concibe sustancial mente comoun ciclo seminario o similar en el que, al menos conperiodicidad anual, todos y cada uno de los diferen-tes titulares de los distintos órganos jurisdiccionalesrealicen una puesta al día que, sin perjuicio de lostemas que el Consejo General en la forma expuestaintroduzca o establezca, se haga referencia esen-cial, constituyendo el núcleo de ese ciclo (una se-mana por el estudio de la legislación más recientepromulgada afectante al orden jurisdiccional de quese trate, con carácter especializado, e igualmente sepueda compendiar y estudiar la jurisprudencia mássignifica que en tres ámbitos esenciales) (TC, TS yTSJ) se haya creado en ese período anual, siendopara ello de especial trascendencia la participaciónen los mismos de los miembros que dichos Tribuna-les que presenten y analicen las aportaciones juris-prudenciales más destacadas del último ejercicio ju-dicial, así como la exposición y análisis de las líneasjurisprudenciales que se consolidan, se abandona,etc.

De suyo debieran formar parte de estos ciclosanuales la exposición de la bibliografía más desta-cada aparecida en el período inmediatamente an-terior.

Entendemos que en su concreta realización eseciclo debiera efectuarse al tiempo completo durantesu duración, sea la indicada u otra distinta, en for-ma concentrada y en períodos dobles, a fin de quequienes sustituyen a los titualres que en ellos parti-cipen, en aquellos órganos en los que por sus fun-ciones ello sea imprescindible, puedan contar conigual recurso de formación.

Este ciclo anual mínimo obligatorio podría comple-mentarse con jornadas de menor duración para te-mas puntuales o concretos o que susciten la publi-cación de normativas que así lo requieran.

Tal forma de proceder parece la más idónea parapermitir una formación continuada, mínima obligato-riedad e imprescindible, en foros, los propios de unTribunal Superior, en que por sus características enocasiones se habrán desarrollado praxis o líneas ju-risprudenciales propias contribuyendo todo ello aque se produzca una cierta homogenización, o cuan-to menos comunicación de la información que con-tribuya a reducir algo que muchos operadores jurí-dicos están denunciando: una disparidad o falta decriterios comunes que no provoca sino inseguridadjurídica y ausencia de referencias seguras en el de-sarrollo de las tareas judiciales.

Se configura como prioridad política e institucionalel mantenimiento, al menos, del nivel presupuesta-rio atribuido al ámbito de formación en el ámbito delConsejo.

Todo cuanto viene dicho se completa con las pro-puestas que siguen en orden a la promoción y de-sarrollo de la carrera.

REFORMA DEL ESTATUTO DEL JUEZ

La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de juliode 1985 configura el estatuto del juez siguiendo lospostulados de independencia, inamovilidad, respon-sabilidad y sometimiento exclusivo a la ley que es-tablece el artículo 117 de la Constitución.

La consideración de que los jueces y magistradosen el ejercicio de la potestad jurisdiccional son inde-pendientes respecto a todos los órganos judicialesy de gobierno del Poder Judicial (art. 12 LOPJ), es-tando todos ~iudadanos y poderes públicos- obli-gados a respetar la independencia de jueces y ma-gistrados y en sentido negativo a abstenerse de in-quietar a perturbar la independencia de los titularesdel poder judicial (arts. 13 y 14 LOPJ), abriga un es-pacio confortable donde es posible actuar y realizarde modo activo el predicado constitucional de la in-dependencia del juez, consustancial al ajercicio le-gítimo de la potestad jurisdiccional.

La responsabilidad de jueces y magistrados se ar-ticula en la Ley Orgánica del Poder Judicial desdela triple exigencia de la responsabilidad penal, civily disciplinaria, de modo ejemplar y con tendencia ala exhaustividad, de tal manera que cualquier con-ducta ilícita que realice un juez que lesione particu-larmente principios, valores o bienes constituciona-les es susceptible de reproche en cualquiera de es-tas vías.

Pero si la configuración del estatuto del juez, dis-ciplinada desde la Constitución de 1978 y armadadesde la Ley Orgánica del Poder Judicial, resultaatractiva para ejercer el poder jurisdiccional con in-dependencia frente al poder y apertura a la socie-dad, como sostenía en la Declaración Constitutivade Jueces para la Democracia de 28 de mayode 1983, y con imparcialidad y sujeción a la PrimaLex y al resto del ordenamiento jurídico, la tarea deabrir el derecho a los nuevos principios que la Cons-titución expresa, la mediación en la Ley, expresiónde un poder democrático y legitimado en las urnasque resume la voluntad popular, exige afrontar conespecial responsabilidad el desempeño fiel de la fun-ción jurisdiccional, porque ya no basta la buena vo-luntad de querer mediar en clave progresista en losconflictos sociales, para satisfacer de modo riguro-so y sereno el derecho fundamental de los ciudada-nos a la tutela jurisdiccional efectiva.

Por ello, Jueces para la Democracia, conscientede que el estatuto del juez, aunque resulta modélicorespecto de su configuración en otros Estados deEuropa que comparten unas mismas tradiciones ju-rídicas y una misma conciencia democrática, tienealgunas lagunas u omisiones en la proyección delprincipio de independencia, o necesita ser más in-fluyente en la formación y profesionalización deljuez, sin perjuicio del principio de inamovilidad, o ne-cesita ser más incisivo en la determinación de los iIí-citos disciplinarios, propone las siguientes conclu-siones:

Jueces para la Democracia recomienda la asun-ción por el Consejo General del Poder Judicial delas facultades plenas de selección de jueces y ma-gistrados, y propone la creación de la Escuela de laMagistratura, destinada a ejecutar las políticas deselección, formación y especialización de los miem-bros del Poder Judicial.

Jueces para la Democracia sugiere al ConsejoGeneral del Poder Judicial la regulación de los títu-los de especialización en los diferentes órdenes ju-risdiccionales que permitan comprender la forma-ción permanente de jueces y magistrados y no sólocomo vehículo de promoción de la categoría de juez

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a la de magistrado, y evite la circulación de los jue-ces y magistrados por todos los órdenes jurisdiccio-nales sin la habilitación necesaria.

Ju8C8S para la Democracia propone al ConsejoGeneral del Poder Judicial la regulación de modo ra-zonable y ponderado de los criterios de valoraciónde los conocimientos del idioma y del Derecho CivilForaI y del Derecho Público, como mérito preferen-te en los concursos.

Jueces para la Democracia solicita la reforma delos servicios en la carrera necesarios para accedera determinados puestos judiciales, por ser más gra-vosos incluso respecto de los exigidos para accederal Tribunal Constitucional.

Jueces para la Democracia requiere al ConsejoGeneral del Poder Judicial al desarrollo reglamenta-rio del régimen legal de las asociaciones profesio-nales de jueces y magistrados, instituyendo un es-tatuto particular de los miembros de las direccionesejecutivas de las diferentes asociaciones.

Ju8C8S para la Democracia considera necesariola derogación expresa de la responsabilidad discipli-naria procesal sobre jueces y magistrados, subsis-tente en las leyes procesales al ser incompatible conla prohibición de los jueces de dictar instruccionessobre la aplicación e interpretación del ordenamien-to jurfdlco.

Jueces para la Democracia alienta la asunción porel Consejo General del Poder Judicial de la compe-tencia exclusiva para la imposición de sanciones dis-ciplinarias, y sostiene la necesidad de concretar ex-haustlvamente las infracciones disciplinarias conte-nidas en los articulo 417 a 420 de la Ley Orgánicadel Poder Judicial.

Ju8C8S para la Democracia considera incompati-ble con el estatuto constitucional del juez la atribu-ción de funciones inspectoras y sancionadoras so-bre el personal al servicio de la Administración deJusticia, al corresponder, dada su cualidad de fun-cionarios públicos, en exclusiva al Ministerio deJusticia.

SISTEMAS DE PROMOCION y ASCENSO

1. Categorfa Judicial única

La experiencia confirma que carece de fundamen-to la distinción actual entre Jueces y Magistrados.Debe establecerse una categoria judicial única, cu-yas diferencias funcionales se establecerán segúnlos destinos que fueran desempeñando sucesiva-mente los miembros de esa única categoria judicial.El primer destino habrá de ser en Juzgados de tipomixto, con una permanencia minima de tres años eneste tipo de órganos jurisdiccionales. En el sistemapromoclonal posterior dentro de la categoria única,podrfa conjugarse el criterio básico de la antigOedadcon méritos adicionales de formación, necesaria-mente objetivos, en base a actividades de formaciónorganizadas por el Consejo o titulos oficiales homo-lagados por éste. En este marco y con estas condi-ciones podria resolverse también la preferencia paraacceder a destinos en el ámbito autonómico en basea conocimientos IingOfstlcos y de Derecho propio, re-

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solviendo satisfactoriamente la situación creada ac-tualmente al respecto.

La antigOedad suministra un criterio objetivo, tan-to para el ascenso o promoción como para la movi-lidad de destinos. Al mismo tiempo, la permanenciaen la función jurisdiccional proporciona habitualmen-te una mayor experiencia. Sin embargo, la mejorade la calidad de la Administración de Justicia pasapor el establecimiento de poSibilidades de seleccióny promoción de quienes resulten más capaces y másidóneos para la función jurisdiccional a desarrollar.Por otra parte, el estimulo más sólido y consistentepara el desarrollo de una actividad de formación con-tinuada es la consecución de méritos con alguna uti-lidad promocional posterior.

Aunque la estructura de la organización jurisdic-cional no debe estar en función de los titulares res-pectivos sino al revés, es necesario constatar queel sistema de formación más adecuado de un Juezpasa por haber desempeñado funciones jurisdiccio-nales cuya complejidad y responsabilidad hayan idosiendo cada vez mayores, a partir de los órganos ju-risdiccionales de ámbito geográfico o sociológicomás reducido. En este tipo de órganos, habitualmen-te existe también una mayor proximidad a la reali-dad social y a los destinatarios del servicio públicode administrar justicia. También en órganos de esetipo, de competencias más diversificadas, se evitauna especialización prematura que pueda llevar auna formación unilateral y parcelada del Juez.

La antigOedad en la categoria de Magistrado ne-cesaria para acceder al Tribunal Supremo debemantenerse en los diez años actuales, pero la anti-gOedad en la carrera debe reducirse a quince años,teniendo en cuenta tanto la posibilidad de acceso di-recto a la categoria de Magistrado (cuarto turno)como el tiempo de permanencia en la categoria deJuez, que hacen desproporcionada la diferencia en-tre ambos requisitos de antigOedad.

En suma, el esquema básico de promoción den-tro de la carrera se considera debe ser el siguiente:

a) Organo jurisdiccional mixto (civil y penal) (mf-nimo tres años).

b) Organo unipersonal de jurisdicción más com-pleja: mixto o solamente civil, de instruccióno de lo penal (que actualmente sirven Magis-trados), o de un orden jurisdiccional especia-lizado (Contencioso-Administrativo o Social).

e) Organo colegiado (Audiencias Provincia-leslTribunales Superiores).

d) Tribunal Supremo.

2. Especialización. Acceso a la condición deespecialista y a órdenes especializados

El acceso a los órdenes jurisdiccionales especia-lizados (órdenes Social y Contencioso-Administrati-vo) debe hacerse previa adquisición de la necesariaformación también especializada, que se correspon-da con el tipo de conocimiento y experiencia reque-ridos en ese orden. Como sistema básico, el acce-so a la condición de especialista en uno de dichosórdenes debiera hacerse mediante la superación depruebas selectivas ante un Tribunal constituido al

efecto, perfeccionando el actual sistema de selec-ción de especialistas. El proceso deberra incluir lasuperación de un amplio perrodo formativo a tiempocompleto de al menos seis meses de duración (conreserva del destino de origen), que incluyese tantola formación teórica en la escuela judicial como lade tipo práctica en un órgano jurisdiccional del or-den de especialización.

Por otra parte, el acceso a la condición de espe-cialista debe poder hacerse a lo largo de toda lacarrera y no sólo como sistema de promoción a Ma-aistrado. En efecto, el acceso a estos órdenes pue-de tener lugar también en cualquier momento de lavida profesional del Juez. A su vez, los destinos deeste tipo de órganos especializados que no puedanser cubiertos por especialistas requerirán un perra-da de formación teórica y práctica mediante siste-mas tales como un periodo de formación previo,apoyo por parte de otro Juez con experiencia en elorden correspondiente, u otros análogos. Sistemasde formación y apoyo de este último tipo serran ne-cesarios también en el acceso a destinos que sin serde un orden especializado requieren una formaciónadicional. Tal puede ser el caso de los Juzgados defamilia, menores, vigilancia penitenciaria ... la con-dición de especialista en el orden civil y penal debe-rra mantenerse también y no sólo como medio de as-censo a la categorra de Magistrado, sino a lo largode toda la carrera. la condición de especialista asradquirida seria considerada a la hora de acceder adestinos no sólo en órganos unipersonales de tipomixto, sino sobre todo en órganos colegiados dota-dos de competencia en el orden civil y penal, y enel Tribunal Supremo.

3. Cargos de responsabilidad y libredeargnaclón

En la promoción a cargos que implican el ejerci-

cio de funciones de tipo organizativo o ejecutivo(Presidentes de Audiencias Provinciales, de Seccio-nes o Salas de Tribunales Superiores u otras) nodebe tenerse como único criterio preferente la anti-guedad. Al elaborar el perfil y caracterrsticas de loscandidatos, será necesario primar la idoneidad y es-pecialización para el desempeño de esas funcionesen las que el mérito preferente ha de ser la forma-ción y la experiencia demostradas en tareas de tipoorganizativo.

4. Algunas propuestas

a) la titularidad de becas de formación del Con-sejo debe ser exclusiva de él mismo, en su di-seño, oferta y gestión.

b) Debe propiciarse un estudio para la unifica-ción de los mecanismos de acceso a la carre-ra judicial.

c) Debe vincularse el acceso por el cuarto turnoal destino en puestos de jurisdicción concretapor especialidades.

d) la finalidad de la poUtica de becas debe serla de facilitar, a quien se haga acreedor deellas, el acceso a la preparación de la opo-sición.

e) Se propone la reforma de las facultades dis-ciplinarias de Jueces y Tribunales respecto deagente procesales (abogados, procuradores,etc.), clarificando los supuestos, tendiendo entodo caso a garantizar los fines propios delproceso.

f) Se propone la supresión de la imposición delas costas en el ámbito de la responsabilidadjudicial en los procedimientos ejecutivos.

XXVII

Orientaciones en materia de Política Asociativa

1. El VII Congreso de JpD expresa la existenciade un conflicto que no es aislado, sino sólo un mo-mento de la realidad de una asociación en sí mismadinámica y, como tal, abierta a una sociedad quetambién lo es.

2. JpD es, desde su fundación, una asociaciónplural, que reconoce en la diversidad de opcionesde sus integrantes la expresión de un valor esencialde la democracia, que ha inspirado siempre y debeseguir inspirando la vida asociativa.

Este pluralismo tiene, como referente común, elempano en la profundización constante de los valo-res y principios constitucionales; en especial, el re-conocimiento, respeto y protección de los derechosfundamentales y su garantía jurisdiccional.

3. El Congreso asume como compromiso explí-cito, la máxima realización de este pluralismo entoda la vida asociativa, tanto en los órganos de di-rección como en las distintas secciones y comi-siones.

4. JpD, precisamente por su carácter plural, esy quiere seguir siendo una asociación autónoma res-pecto de cualquier partido político o instancia depoder.

5. JpD, desde esta posición de autonomía, man-tendrá con la sociedad y con las instituciones, espe-cialmente con el Consejo General del Poder Judi-cial, con el Ministerio de Justicia y con las Comuni-dades Autónomas las relaciones que sean precisaspara el cumplimiento de sus fines estatutarios.

6. JpD dedicará una atención especial a todo loque hace posible y condiciona el ejercicio de la ac-tividad jurisdiccional, tanto en lo que se refiere al ser-vicio público de la Justicia como al Estatuto del Juez.

7. El Congreso considera imprescindible, paraque estas propuestas puedan ser efectivas, un se-rio esfuerzo de participación integradora de todos losasociados en el quehacer diario de Jueces para laDemocracia.

En favor del derecho de huelga de los Jueces

Ante la exclusión expresa de los Jueces y Magis-trados del ejercicio del derecho de huelga en el Pro-yecto de Ley que lo regula, Jueces para la Demo-

XXVIII

cracia considera que tal exclusión vulnera un dere-cho fundamental sin que medie justificación objetivay razonable.

DEBATE SOBRE POLITICA ASOCIA TIVADocumento para un debate interno

Reunidos en Barcelona, el día 4 de abril de 1992,miembros de Jueces para la Democracia de diferen-tes Secciones Territoriales y a título personal, expre-samos nuestro profundo desacuerdo con el actualfuncionamiento de la Asociación en cuanto el mis-mo se ha caracterizado por las notas siguientes:

- Un abandono de los temas de política judicial,a pesar de ser éstos los que por previsión delos Estatutos de la Asociación debían de pre-sidir el trabajo asociativo.

- Una excesiva participación y protagonismo endebates de política general, transmitiendo a laopinión pública como propias de la Asociaciónmanifestaciones de claro matiz partidista pro-pias de un radicalismo trasnochado y tan aje-no a los fines de aquélla como a la forma depensar de muchos de sus asociados.

- Descuido de la acción reivindicativa tal comohabía sido concebida por anteriores Congre-sos y desarrollada por anteriores Secreta-riados.

- Insuficiencia en la conducción de las relacio-nes institucionales (Gobierno, Consejo) que nohan permitido hacer efectivos los objetivos delCongreso de Cáceres.

- La ruptura del modelo de consenso en el senode la Asociación, y en sus órganos directivos.

Este sistema de actuar ha traído como con-secuencia:

- Una pérdida de peso real y de credibilidad dela Asociación ante la sociedad española, quese constata en la falta de presencia en los me-dios de comunicación social creadores y trans-misores de opinión.

- Una pérdida de confianza y de credibilidad en-tre los propios miembros de la Carrera Judicialque se traduce en un bajo índice de afiliacióny en una prevención cada vez mayor frente alo que nuestra Asociación hace o dice.

- Una desconfianza fundada hacia nuestra Aso-ciación por parte de los poderes públicos e ins-tituciones democráticas, con lo que ello entra-ña de dificultad para poder desarrollar con efi-cacia nuestra actuación asociativa.

- La sensación de muchos afiliados y de ampliossectores sociales de que nuestra Asociaciónactúa en coordinación con algún partido o sec-tor de la izquierda radical en un frente comúnde oposición al Gobierno, contra todo sentidoy razón por nuestra parte.

Por todo ello, y ante la proximidad del Congresoordinario de JpD a celebrar en Murcia, proponemosla apertura de un debate interno que resitúe a nues-tra Asociación dentro de sus propios esquemas,para lo que someteremos a aprobación los siguien-tes principios de actuación:

- El marco de actuación de la actividad de JpDha de estar centrado en los temas de políticajudicial. Ello incluye, por supuesto, cualquieractividad reivindicativa y crítica de la actuación

de los poderes públicos en esta materia. Perosuponen también la necesidad de reactivar lasrelaciones institucionales (Consejo, Ministerio,Comunidades Autónomas ...), ofreciendo untrabajo riguroso sobre los temas capitales quea todos nos preocupan en relación con la re-novación y modernización de la Administraciónde Justicia (reformas legislativas y orgánicas,régimen de transferencias a las CC. AA., ofi-cina juficial, módulos de trabajo, especializa-ción, formación y perfeccionamiento, régimendisciplinario ...).

- Recuperar el consenso y la defensa y respetodel pluralismo interno como elemento definidorde nuestra actividad asociativa, asumiendo laexistencia real de diversidad de opiniones ysensibilidades en la Asociación.

- Resituar a la Asociación en los debates políti-cos de alcance general (huelga, servicio mili-tar, etc.). En los casos en que esa interven-ción sea precisa -fundamentalmente cuandose trate de defender el sistema o los valoresconstitucionales-, es cuando sea inevitable,habrá de hacerse desde el respeto a las Insti-tuciones y con un discurso propio independien-te de opciones de partido, sean éstas cualessean. En ningún caso se puede mantener unaoposición permanente a la actuación de unasInstituciones democráticas -sean éstas delsigno político que sean- como la actuadahasta ahora (Gobierno, Consejo General, Par-lamento, etc.), aun en el supuesto extremo deque no nos gustara nada de lo que aquéllashacen o dicen. Frente a la crítica destructivahay que recuperar la crítica positiva, rigurosay constructiva.Potenciar la vida asociativa en las SeccionesTerritoriales para que asuman mayor protago-nismo en el debate interno y en la concreciónde la política institucional; aceptando la posibi-lidad de discrepancias respecto de la direccióncentral.

- Cuidar hasta los mínimos detalles el manteni-miento de nuestras opiniones, nuestras críticasy nuestras reivindicaciones asociativas dentrode los cauces constitucionales y legales. Noes posible mantener como Asociación un dis-curso descalificador de las Instituciones, ni su-peración de los límites de la independencia ydel papel del Juez previsto en la Constitución.

El presente documento pretende suscitar una re-flexión sobre la actuación y medios para conseguirlos fines asociativos entre todos los miembros de laAsociación, y para ello se remitirá al Secretariado afin de que lo distribuya entre todos los asociados.Asimismo pretendemos que sirva de documento bá-sico para un debate que creemos necesario se ce-lebre en el próximo Congreso de Murcia. Mientrastanto, queda abierto desde ahora a cuantos compa-ñeros deseen suscribir su contenido, asumiéndolocon su firma.

XXIX

Toma de posición de los miembros de Jueces para laDemocracia en Andalucía sobre el llamado «documento para

un debate interno»

El documento elaborado en Barcelona por un de-terminado número de compañeros ha llegado anuestro conocimiento a través del Secretariado. Nonos fue remitido por sus redactores. Y ésta es la pri-mera sorpresa que nos produce: que precisamentecuando se trata, explícitamente, de abrir un debateinterno y de recuperar el consenso en el seno de laAsociación, no se diera al documento, desde un prin-cipio, un tratamiento abierto y una difusión general.

Tampoco nos parecen ciertas, en los términos enque se expresan y en líneas generales, las notasque, según los autores del documento, han carac-terizado lo que ellos llaman «el actual funcionamien-to de la Asociación», así como las consecuenciasque de ellas deducen, y estimamos abiertamente re-chazable el tono general del documento. En estesentido, creemos que las referencias a «matices par-tidistas», «radicalismo trasnochado», «opciones departido», ••crítica destructiva», etc., son como míni-mo, excesos verbales que esperemos hayan traicio-nado la intención de quien los empleó.

Creemos, no obstante, que no hemos de poner elacento en cómo se ha redactado o distribuido, sinoen el valor que el documento tiene en sí mismo: elde exteriorizar la postura de unos compañeros que,por razones que tendremos que analizar con respe-to, seriedad y sosiego, se sienten incómodos en elseno de la Asociación y no se identifican con las ac-titudes de sus órganos directivos.

Ante ello, y con la única intención de contribuir aldebate congresual, queremos someter al resto delos compañeros de otras Secciones las siguientesconsideraciones:

a) Aprobamos, en su conjunto, la gestión que hallevado a cabo el Secretariado en los dos últimosaños, la cual, frente a lo que se dice, creemos queha sido consecuente con nuestra línea asociativa ycon las conclusiones de los últimos Congresos, es-pecialmente con el de Cáceres.

Hemos examinado los comunicados emitidos porel Secretariado (en lo que parecen radicar gran par-te de las críticas), y no encontramos diferencias sus-tanciales ni en cuanto a las ocasiones en que se hanproducido los pronunciamientos ni en cuanto al con-tenido y ni siquiera en cuanto al tono. Invitamos alos compañeros de otras Secciones a que practi-quen igual ejercicio de comparación, por otra partesencillo.

Habrá que llegar entonces a la conclusión, de queno ha cambiado la línea que la Asociación ha segui-do hasta ahora.

b) Dicho esto, no creemos que sea excesiva-mente útil limitar el debate en qué se ha hecho has-ta aquí, sino que lo importante ahora es, teniendo

xxx

eso en cuenta como dato, trazar las líneas comunessobre qué hemos de hacer en lo sucesivo.

Estimamos, ante todo, que es importante recupe-rar el consenso, en el caso de que éste se haya efec-tivamente perdido, como se afirma. Ninguno de no-sotros estaría cómodo en una Asociación en la queno se pudieran sentir igualmente cómodos e identi-ficados todos y cada uno de sus miembros, espe-cialmente cuando se trata de personas con las quehemos compartido años de trabajo conjunto.

El consenso requiere, no obstante, un esfuerzo deaproximación por parte de todos. No es lógico pre-tender que el consenso signifique que los demásacepten nuestras propias posiciones.

e) Creemos que la recuperación del consensopasa, como base sin la cual toda discusión es su-perflua, por algo tan elemental como es la acepta-ción de que todos y cada uno de los miembros dela Asociación actúan de absoluta buena fe y guia-dos por sus propias convicciones sobre cuál ha deser su contribución, como Jueces asociados, a laconsecución de esa «sociedad democrática avanza-da» de que habla el preámbulo de la Constitución.

La presunción de buena fe, al igual que la presun-ción de inocencia, no son sólo principios jurídicos denuestro derecho positivo: son también guías prácti-cas para no equivocarse.

En este sentido, al igual que no nos cabe sombrade duda sobre la absoluta buena fe que guía a quie-nes pueda discrepar de nosotros, rechazamos conla mayor energía que se quiera arrojar cualquier sos-pecha sobre la de otros con los que podamos tenermayor grado de coincidencia.

d) El segundo fundamento de articulación delconsenso ha de descansar sobre todo aquello queha venido a formar la «cultura común de JpD».Nuestra asociación tiene sentido precisamente por-que ha ido generando un discurso diferenciado deotras asociaciones judiciales. Si prescindiéramosahora de esta «cultura» con la que nos hemos iden-tificado y con la que nos identifican los demás, per-dería todo sentido nuestra permanencia como aso-ciación y habríamos de ir a una fusión con lasdemás.

Los puntos básicos de tal cultura son, en nuestraopinión, los siguientes:

- Identificación con los valores y principios cons-titucionales.

- Asunción, entre dichos valores, de que la Jus-ticia, como poder del Estado, emana del pue-blo, y los Jueces la administramos, por tanto,en nombre de los ciudadanos y a su exclusivoservicio. Nuestra prioridad será por ello conse-guir que el poder judicial sea un poder demo-

crático, vivido por los ciudadanos como propioy que les preste un servicio eficaz en la tutelade sus derechos.

- Especial compromiso en la garantía de los de-rechos fundamentales y de las libertades pú-blicas.

- Mantenimiento de un discurso judicial y aso-ciativo autónomo, sin confrontaciones ni segui-dismos a priori, y no limitado a reivindicacio-nes de estatus personal, sino atento también,y principalmente, a todo aquello que tenga in-cidencia en la Justicia.

- Proyección tanto al interior de la «carrera»como al conjunto de la sociedad, contribuyen-do a la articulación de un cuerpo social vivo,base de una democracia real.

e) Sobre estas premisas, en las que creemosque coincidimos todos, fácil será el acuerdo sobrecualquier otra cuestión, tal como prioridad, tono,oportunidad o incidencia de nuestras intervencionescomo asociación, tanto en nuestras relaciones insti-tucionales como en nuestra proyección respecto alos demás compañeros y respecto de la sociedad ensu conjunto.

En este sentido, estimamos asumible gran partede las propuestas del «documento de Barcelona», yen especial las siguientes:

1. La actividad de JpD ha de dedicar una aten-ción especial a los temas de política judicial.Esta actuación exige la reactivación de las re-laciones institucionales (CGPJ, Ministerio deJusticia, Comunidades Autónomas). Estas re-laciones, sin perjuicio de la libertad de críticade aquello con lo que no estemos de acuer-do, tratarán de aportar un trabajo riguroso so-bre temas capitales de renovación y mejorade la Administración de Justicia, tales comoreformas procesales y orgánicas, oficina judi-

cial, módulos de trabajo, transferencias a lasCC. AA., selección, formación, especializa-ción y perfeccionamiento de los Jueces, régi-men disciplinario, etc.Este ha de ser, pues, el eje de nuestra acciónreivindicativa, para lo cual será tarea priorita-ria del nuevo Secretariado conseguir que elconjunto de los asociados participen en el es-tudio y elaboración de propuestas, sin lo cualno resulta posible ninguna actividad seria eneste campo. Obviamente, también será tareaprioritaria de todas las Secciones Territoriales,y de todos los asociados, revitalizar su propiaparticipación.

2. Fuera de lo que pudiera calificarse como «te-mas de política judicial», en el sentido hastaaquí expresado, la Asociación, como tal, de-berá pronunciarse cuando estén en juego de-rechos fundamentales y libertades públicas.Estamos plenamente de acuerdo en que hade ponerse especial atención al contenido yaun al tono de tales pronunciamientos, y serconscientes del contexto en que se producen.Pero, precisamente por la autonomía de dis-curso asociativo, en la que coincidimos, y quetambién nosotros reivindicamos, creemos queno podemos autocondenarnos al silencio, pormeras razones de oportunidad política, cuan-do estimemos que se está poniendo en ries-go o restringiendo un derecho fundamental.No tenemos vocación de «enfants terribles»,ni nos gusta la estridencia, pero aceptamostener, cuando no quede otro remedio, el donde la inoportunidad, don que, como Jueces,casi todos hemos tenido ocasión de experi-mentar en algún momento de nuestra vidaprofesional, y que no es a la postre sino el fru-to y el precio de la independencia.

XXXI

Reflexiones sobre la necesidad de abrir un debate interno·

Una consecuencia del principio de democracia in-terna que ha sido nota importante del acervo de JpDes la aceptación del debate dentro de la Asociacióncomo algo consustancial y enriquecedor de todosnosotros.

- La clave del debate en el momento actual debesituarse en la ubicación que nuestra Asocia-ción deba tener hoy.

JpD se ha vertebrado alrededor de la figura del JuezConstitucional como agente de pacificación social, ygarante de los derechos de los ciudadanos frente alos procesos de acumulación de poder que hoy ca-racterizan nuestra sociedad. Juez comprometido,beligerante contra la injusticia y todo ello desde unapráctica tan rigurosa como serena de los valoresconstitucionales, respetuoso con los otros poderesdel Estado (él mismo es uno de ellos), incluido elpropio órgano de Gobierno de los Jueces.

Tal respeto no puede ser interpretado como unasumisión cortesana, ni tampoco su independenciadebe identificarse con una política de disidenciasistemática.

- En la tensión dialéctica entre ambos polosigualmente rechazables por distintas razonesha estado el acierto de la Asociación.

- Hoy, tras casi quince años de vigencia de laConstitución Española en los que ha habidoun incremento notable de nuevas promocionesjudiciales, hay que decir con claridad que Jue-ces constitucionales somos todos, Juecespara la Democracia no tiene, si es que algunavez lo tuvo, el marchamo de la constituciona-lidad en el rol judicial.

- No podemos ser autocomplacientes con nues-tro inalterado discurso, antes bien hay que afir-mar que el monopolio de la constitucionalidadno es patrimonio nuestro, sino compartido conlos restantes compañeros de profesión.

- Esto no quiere decir que se hayan perdidonuestras señas de identidad, sino más Iimita-damente que, reconociendo la constitucionali-dad de otras opciones, la nuestra debe carac-terizarse por la profundización de aquellas in-

• Texto aprobado por la Sección Territorial del País Vasco en lareunión del dla 18 de mayo de 1992.

XXXII

terpretaciones que amplian los campos deigualdad, de justicia y de acceso a todos losvalores constitucionales, toda vez que el pro-pio texto constitucional permita diversas inter-pretaciones igualmente asumibles y en todocaso trata de enmarcar la convivencia socialen una permanente reelaboración de los prin-cipios que lo sustentan a la vista de los cam-bios y transformaciones sociales.

La Constitución Española es el principio de un ca-mino no el fin del mismo, de igual suerte que nues-tro propio nombre asociativo lleva ¡nsita la idea depermanente transformación.

En conclusión, podemos señalar los siguientespuntos de reflexión:

1. JpD debe mantener un discurso con voz pro-pia que no se apendice de ninguna instituciónni grupo político.

2. JpD la constituimos la totalidad de los asocia-dos y no puede ser instrumental izada por par-ticularismos coyunturales ajenos a la propiadinámica asociativa.

3. JpD debe centrar su discurso en el riesgo quepuede suponer la concepción del Juez comofuncionario, con olvido de su condición de po-der del Estado.

4. Este debate no sólo no debe romper la con-vivencia en el pluralismo que ha sido unaconstante entre nosotros, sino que debe ser-vir para fortalecerlo, trascendiendo a posturaspersonalistas.

5. Siempre han coexistido entre nosotros dossensibilidades en cuanto a la articulación dela relación que la asociación debería mante-ner con instancias de poder. Las diferenciasnunca han sido tan grandes que imposibilita-ran soluciones consensuales en las decisio-nes más relevantes. En esta ocasión se debehacer el esfuerzo y estar en sintonía con lasopiniones del colectivo de asociados, siendotransparentes. Por ello, es legítimo el debate,y el momento oportuno para el mismo es elpróximo Congreso.

El debate tomado en serio: a propósito de un nuevo intento deretro-refundación de Jueces para la Democracia

Perfecto ANDRES IBAÑEZ

Un grupo anónimo de asociados descontentos, enla proximidad del VII Congreso de Jueces para laDemocracia, ha puesto en circulación el llamado«Documento para un debate interno.»

Existen indicios -el modo de gestación y difusiónimpide moverse en terreno más firme- de que lospromotores de la iniciativa pertenecen a las Seccio-nes Territoriales de Cataluña y Valencia.

La forma de expresar la desazón podría dar tam-bién pie -siempre indiciario, ¡qué le vamos a ha-cer!- a pensar que su origen es próximo en el tiem-po, e, incluso, súbito. De no ser así, no se entiendecómo los afectados han optado por la sorpresa, per-diendo la oportunidad de proponer el tema o temasque les preocupan por el regular cauce asociativo,para hacerlos seriamente objeto del debate congre-sual; propiciando antes de manera franca y respon-sable una reflexión previa. Máxime cuando, sintomá-ticamente, en ninguno de esos territorios -donde,como se verá, es tan acusada la preocupación porla política judicial- se ha cumplido con el compro-miso de desarrollar los temas asignados y acepta-dos como ponencias. Tal vez otra decisión ino-pinada.

Pero más que seguir con el contexto, será mejorcomenzar a entendérselas directamente con el tex-to.

Se inicia afirmando que el funcionamiento de JpDse ha caracterizado por determinados rasgos que setoman como antecedentes de las consecuenciasque después, sólo aparentemente, se extraen.

Estas últimas son simples juicios de valor negati-vos que, en buena lógica judicial, tendrían que ha-berse visto precedidos de afirmaciones de conteni-do fáctico. Es decir, de la referencia precisa a he-chos concretos; a alguna secuencia de datos o ex-periencias asociativas que, analizadas con rigor des-de la perspectiva estatutaria, permitieran fundada-mente censurar, si fuera el caso.

Pero no. Los anónimos denunciantes toman ins-piración del viejo brocardo inquisitivo: «in atrocissi-mis leviores coniecturae sufficiunt, et licet iudice iuratransgredi» (en los más atroces delitos, las más le-ves conjeturas bastan, y es lícito al Juez transgredirel derecho). Así, en el lugar de los hechos ponen,como premisas, vagas graves generalizaciones des-calificadoras: entre ellas, en un alarde de originali-dad e imaginación, las de politización partidista y ra-dicalismo trasnochado; que después se reproducencon la misma arbitrariedad como consecuente. Conello, generan un discurso circular, que no soporta elanálisis, pero que es el cauce idóneo, ya acreditadocomo tal desde antiguo, para la insidia política.

y no se detienen ahí los autores del texto, porque,seguidamente:

a) Como exponentes privilegiados de «la socie-dad española», declaman que JpD ha perdi-do ante ella «peso real y credibilidad».

b) Como portavoces oficiosos «de la carrera ju-dicial», privan a JpD de «confianza y credibi-lidad» entre los miembros de la misma.

c) Como si los «poderes públicos e institucionesdemocráticas» se lo hubieran susurrado aloído, anuncian a JpD que ya no goza de laconfianza de aquéllos y éstas.

el) Como intérpretes oraculares de «la sensaciónde muchos afiliados y de amplios sectores denuestra Asociación», y, para que no falte denada, insinúan secretas coordinaciones con«algún partido o sector de la izquierda radicalen un frente común de oposición».

Después siguen las propuestas.En el plano más general, se enuncia la de un mo-

delo de relación de JpD con las instituciones demo-cráticas, que tiene como principio rector el respetoincondicionado de las actuaciones de las mismas,«aun en el supuesto de que no nos gustara nada delo que aquéllas hacen o dicen».

En esta perspectiva, se distinguen dos tipos decrítica:

a) La destructiva. Por tal se entiende decir deesas instituciones democráticas que no nosgusta lo que hacen, tantas veces como pudie-ran hacer algo que no nos guste. A esto se ledesigna «oposición permanente».

b) La crítica positiva, también llamada rigurosa yconstructiva, que no se define. No obstante,puesto que éste es el segundo polo de un parconstituido por dos términos que se presen-tan como excluyentes o antagónicos, por re-ferencia a la primera modalidad, la noción dela segunda puede determinarse a contrario.Así, esta especie de crítica, resulta sugestivade un cierto deber de proclamar lo bien quehacen las cosas las instituciones democráti-cas, hagan lo que hagan. Donde, en nuestrocaso por instituciones democráticas se entien-den el Consejo General y el Ministerio de Jus-ticia. (Me cabe alguna duda respecto al Mi-nisterio del Interior; y no porque vea el menorproblema de encaje en aquella categoría, sinoporque no sé si los redactores del documentose/nos obligarían a tanto).

Podrá objetarse que, al razonar de este modo, seopera abusivamente por reducción al absurdo. Perono es así, puesto que lo que se cuestiona de JpD

XXXIII

es la legitimidad del ejercicio de la crítica; de esoque se califica de «oposición permanente». De la crí-tica en cuanto tal (proscrita, ya se sabe, tratándosede instituciones democráticas). Puesto que no seaporta dato alguno que cuestione su pertinencia enninguno de los casos concretos -y ya se verá queno son tantos- en que se ha producido.

Como funciones o derivaciones de orden práctico,de la posición de principio que acaba de señalarse,se articulan algunas propuestas de actuación.

La primera es «recuperar el consenso y la defen-sa y respeto del pluralismo».

La segunda, «resituar a la asociación en los de-bates de alcance general (huelga, servicio militar,etc.)>>, lo que pasa por extraer a JpD de la depen-dencia de alguna opción de partido, en la que, al pa-recer, se encuentra.

La tercera, «potenciar la vida asociativa en lassecciones territoriales ... aceptando la posibilidad dediscrepancias respecto de la dirección central».

La cuarta, «cuidar hasta los mínimos detalles ...nuestras críticas y nuestras reivindicaciones asocia-tivas dentro de los cauces constitucionales y le-gales».

A la vista del análisis que precede, la justeza dela objeción de circularidad capciosa en el modo derazonar no puede ser más patente.

y es que, en efecto, la denuncia en su totalidadse resuelve en una pura y simple petición de princi-pio, ya que parte, como postulado, de la radicaliza-ción partidista de JpD que, en todo caso, es lo quehabría que demostrar.

Tal imputación carece de la menor consistenciaargumental, y no tiene otra fuerza que la que puedaprovenir de su insidiosa carga emotiva. La que vayaa prestarle la evocación subliminal de siniestrascomplicidades ocultas; triste recurso dialéctico, deinevitable generosa presencia en discursos como elque objetivamente expresa el desafortunado docu-mento. Texto, además, con el que, por cierto, sehace un pobre favor a las «instituciones democráti-cas», tan poco democráticamente defendidas en él.y en el que, a la vez se cuestiona implícitamente elrigor intelectual de los destinatarios, de los eventua-les lectores.

Por respeto a los participantes en este debate, ypara poner sobre el tapete de la discusión los ver-daderos argumentos interesadamente elididos en ladenuncia, trataré de aportar los datos de hecho~xpresivos de la verdadera práctica de Jp~ quese echan en falta.

Un repaso a los documentos emitidos por los dis-tintos órganos de la asociación en los últimos años,arroja como resultado que se han abordado los si-guientes temas:

- Aborto (3-4-91; 6-4-91; 9-4-91; 18-4-91 Y22-6-91). Los pronunciamientos tuvieron por objetola petición de que se amplie el actual tratamiento pe-nal del tema mediante una ley de plazo. Tambiénhubo una declaración acerca del «caso Sáez San-tamaria».

- ccCaso(s) Huerta» (6-9-86; 10-10-86;18-6-88). Tomas de posición en defensa de la Juez,primero, frente a la agresión del ejecutivo y, poste-riormente, frente a la de que le hizo objeto la Policiavasca.

XXXIV

- Consejo General del Poder Judicial(22-10-90; 27-10-90; 8-4-91; 23-11-91). Se criticó laforma de llevar el proceso de renovación del órga-no; después, la carencia de programa; y más tarde,la toma de postura de Pascual Sala en favor de la«Ley Corcuera» en uno de los momentos de su re-dacción. Es de señalar que JpD mantuvo asimismouna actitud fuertemente critica con el proceso de for-mación del anterior Consejo, en el momento de surenovación. También con motivo del expediente dis-ciplinario seguido al Juez de Puerto del Rosario. UI-timamente se han formulado criticas sobre algunastomas de posición del Vicepresidente del CGPJ.

- Critica de determinadas resoluciones Judi-ciales (11-3-89). Contra las manifestaciones de ma-chismo en ciertas sentencias de Lérida y Ponteve-dra. Habría que incluir la realizada «in voce» por elportavoz a propósito de la prisión del médico SáezSantamaria.

- Derechos constitucionales (29-1-98;15-12-90; 19-7-91, varios sin constancia de fecha y28-3-92). Se trataron cuestiones como: registros cor-porales; sindicación de los agentes de la Guardia Ci-vil; uso de la informática; actitudes racistas; objeciónde conciencia; derecho de huelga.

Interesa detenerse en estos dos últimos casos,que son los únicos que han merecido nominatim laatención crítica de los autores del documento. Puesbien, el comunicado de JpD emitido a propósito dela sentencia de Calvo Cabello, que es de lo que setrata, en síntesis, afirmó que la misma era «una re-solución formalmente correcta», que se habia pro-ducido «dentro de los márgenes interpretativos quela Constitución y las leyes permiten a los Jueces».Se decia de las declaraciones del Ministro que «con-tradicen la lógica más elemental y constituyen undespropósito imperdonable». Se pedia, en fin, la re-forma de la Ley.

El documento a propósito del derecho de huelga,en sustancia, pedia que en su regulación se busca-se un acuerdo con los sindicatos, como forma de ga-rantizar la futura efectividad de lo legislado; se apos-taba por un modelo de autorregulación sindical; y serecomendaba la renuncia al uso del despido disci-plinario como deus ex machina del tratamiento delos eventuales abusos de ese derecho.

- Instituciones penitenciarias. Me falta refe-rencia de fechas, pero puedo recordar que se opinóacerca de la dispersión de los presos de ETA, esti-mándola legítima, si bien demandando el respeto alos derechos reconocidos a los internos; se tomó po-sición acerca de la huelga de hambre de los GRA-PO; se pidió al Gobierno en algún momento una me-dida humanitaria, en vista de la situación a que seestaba llegando; se censuró a Asunción por su tratoa Manuela Carmena.

Hubo también declaraciones condenatorias de ac-tos terroristas, como el asesinato de Carmen Tagle;y contra el terrorismo en general.

- Ministerio del Interior (7-87; 30-6-88;11-10-88; 6-4-91; 6-91; 9-91). Se trata de declara-ciones que tuvieron por objeto el apoyo a J. A. Be-1I0ch, entonces portavoz, en su polémica con el en-tonces Ministro Barrionuevo; el caso Amedo y losfondos reservados; la «Ley Corcuera» y declaracio-nes de este Ministro cuestionando la vigencia de de-

terminadas garantías; la Ley de Seguridad Privada;la separación arbitraria de un funcionamiento poli-cial de la investigación del «caso Guerra».

- Paz (23-1-86; 17-1-91; 27-1-91; 22-6-91). Fue-ron declaraciones en favor de la paz, del uso del de-recho como instrumento de resolución de conflictos,en solicitud de la democratización de la ONU y dela potenciación de su papel, pidiendo al Gobiernouna actuación en favor de la paz inmediata en laguerra del Golfo.

• - Proceso penal (10-10-86; 11-10-88; 5-5-90;26-4-91; 22-6-91). Hacen referencia a la «reformaMúgica» en su primera versión; al «caso Naseiro»;a los privilegios de los políticos en la Lecrim; a la in-cidencia procesal de la «Ley Corcuera».

Naturalmente la enumeración no es exhaustiva,como no podía ser de otro modo, puesto que se hacesobre la base de un archivo personal. Pero creo queconstituye una muestra suficientemente represen-tativa.

Por cierto que hay algo de ella que merece la penatener en cuenta. Aunque no se ha señalado, por norecargar el texto, cuáles son los pronunciamientosque proceden del Secretariado, cuáles del ComitéPermanente y cuáles, en fin, los emitidos por los dis-tintos Congresos celebrados por la asociación,ocurre que unos y otros se cruzan, de tal maneraque podría decirse no existe casi ningún tema queno haya sido objeto de tratamiento en el seno de al-gún Congreso. Es decir, que no haya contado conla aprobación expresa de la Asociación manifestán-dose directamente como tal, o sea, en régimen dedemocracia directa.

De este modo, podría discreparse de los conteni-dos, pero no existe la menor base para cuestionarla legitimidad de la generalidad de los pronuncia-mientos producidos. Estos, a lo largo de buen nú-mero de años, ofrecen un perfil propio de JpD, sufi-cientemente decantado, claro, coherente con las se-ñas de identidad adoptadas por unanimidad en elmomento constituyente, y forjado en la observanciade las reglas del juego democrático. En un marcode libertad y transparencia de una calidad que no esfácil hallar en formaciones similares.

Se reprocha la ruptura del consenso. Pero, si,como se ha puesto de relieve, no resulta apreciableninguna quiebra significativa en la trayectoria deJpD, ¿a quién habría que atribuir la responsabilidadde esa hipotética ruptura? V además ¿de qué rup-tura podría tratarse?

También aquí los denunciantes se mueven en elcenagoso terreno de la insinuación. Aunque, en estepunto, hay un texto complementario que pOdría apor-tar alguna luz: precisamente porque en sí mismo notiene ninguna.

Me refiero a la llamada Comunicación al Informede Gestión del Secretariado, que firman Ana PérezTórtola y Celsa Pico Lorenzo, ambas -dicen- sus-criptoras del documento que se discute.

Las comunicantes no comunican gran cosa, puesse limitan a formular preguntas, afirmando que enellas se encuentran ya implícitas las respuestas.

En la primera de aquellas se interrogan acerca desi tiene cabida en JpD y hasta qué punto «el amplio

y plural espectro que permite el perfil de "JuecesProgresistas"» .

Pues bien, se entiende que no respondan a supregunta: es una actitud prudente. Porque ¿cómopodrían hacerlo sin previamente explicar que es loque quieren incluir en tan imprecisa categoría?

«Progresista» es, en el diccionario, el que está afavor del progreso. V, también, lo opuesto a «reac-cionario». A partir de estos presupuestos, es claroque no todos los Jueces que están a favor del pro-greso y no son --o no se consideran a sí mismos-reaccionarios, están ni tendrían por qué estar enJpD.

Quizas se tache este planteamiento de reductivo.Pero atenerse a la literalidad de los términos, cuan-do no se cuenta con otras claves interpretativas demayor autenticidad, ¿no es acaso una actitud ra-zonable?

Habría otra posible acepción de «progresista»: laque se usa en los medios de comunicación para re-ferirse a las prácticas de JpD, y que tiene como re-ferente el bagaje político-cultural a que responden.Pero puesto que las comunicantes suscribieron eldocumento en que esas prácticas resultan sataniza-das sin excepción y sin matices, no me parece justoatribuir a su expresión un campo semántico sin dudaalejado de sus intenciones.

(Además, es una cuestión personal, lo confieso,pero cuando oigo decir «progresistas» no puedo evi-tar la evocación de aquellos señores de chistera ypaletó que cifraban el «progreso» en llevar el ferro-carril a Ciudad Real o a Venta de Baños, en algúnmomento del XIX).

Por eso, lamentablemente, la pregunta no es cla-ra en ningún sentido: ni como pregunta, ni como res-puesta implícita. ¡Qué le vamos a hacer!

La segunda pregunta es más clara, y, tomadacomo respuesta, según se sugiere en las instruccio-nes de uso, contiene una afirmación crítica de ciertadesatención a las cuestiones sindicales de nuestromovimiento asociativo. Es de suponer que la críticaserá en este caso también autocrítica. V lo cierto esque apunta a un dato real: se trata de un aspectoprobablemente descuidado en la actividad de JpDdel último período. Aunque -y sin que ello justifiquelas indudables omisiones- ¿dónde están las pro-puestas alternativas de las enmendantes ---con cua-tro y dos años de permanencia en el Secretariado,respectivamente- destinadas a cubrir ese vacío?

La tercera pregunta parece ir dirigida al Congresode JpD. Pero bueno es decir que la asociación---como consta documental mente- no ha dejado deincidir en temas de política judicial, es decir, de cues-tiones que interesan a la jurisdicción, entendida éstaen el sentido amplio y abierto en que lo hacen losEstatutos de JpD. Puesto que las cuestiones másespecíficas de organización o incluso de carreraocupan -no por casualidad- el punto c) del artícu-lo 2 de aquéllos.

Hay una reivindicación, dejo la «comunicación»para volver al documento, que me parece del mayorinterés. Es la que se refiere a la necesidad de «po-tenciar la vida asociativa de las Secciones Territo-riales», que, así formulada, nadie cuestionaría en supertinencia.

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Otra cosa sucede, sin embargo, cuando se sitúaen el verdadero contexto. En este caso dos Seccio-nes Territoriales, cuyos responsables de organiza-ción se han caracterizado por la rigurosa incapaci-dad para potenciar allí la vida asociativa por cuyareactivación claman, sin embargo.

Pues bien, sólo por eso, en este caso, la razónestá de su parte. Aunque -sobre todo en Catalu-ña- tendrían que dar cuenta del porqué de esa ato-nía, des movilización más bien, que han generado enla Sección Territorial más numerosa. O también delporqué, si es que existiera error en mi apreciación,la hipotética tensión asociativa, que me habría pa-sado inadvertida, no se ha traducido en algo másque actitudes obstruccionistas de cualquier iniciati-va (desde la Fundación Antonio Carretero a una ino-cente, simple y llana declaración contra el racismoen alguna parte de Andalucía ...). Hasta tal punto queno consigo recordar haber tenido la oportunidad dever por escrito, ni haber tenido noticia, en muchotiempo, de alguna propuesta relevante en positivo,de aquella procedencia.

Mi crítica a los textos que he tomado como puntode referencia no expresa una actitud de autocom-placencia ante el presente de JpD. Nuestra asocia-ción, en un contexto de crisis (en plural) no puedesino vivir también la suya propia.

En esta última juegan una multitud de factores:desde el desasosiego social; pasando por el mal mo-mento que vive aquí el Estado de derecho; para con-

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tinuar con la atormentada situación de la jurisdicciónen el momento presente; sin ignorar la negativa in-cidencia que el actual sistema de elección de los vo-cales del Consejo General ha tenido para el modeloasociativo vigente ... y para el propio Consejo.

Podría hablarse también, cómo no, de cierta cri-sis de militancia asociativa. Y no porque no vengana JpD todos los «progresistas» (¡Dios nos libre!); nitampoco porque no nos invadan en oleadas los Jue-ces de las nuevas generaciones (¿de verdad es sólodebido a nuestro radicalismo trasnochado?). Sinoporque no todos los que están trabajan. Y no siem-pre los que trabajan lo hacen, como se ha visto, enel respeto de las reglas del juego.

Ha escrito Norberto Bobbio (confío en que será unautor de consenso) que «ni siquiera el más perfectosistema de garantismo puede encontrar en sí mis-mo la propia garantía»; para señalar que la demo-cracia representativa, las «instituciones democráti-cas» del documento necesitan, como el árbol latierra, de otras expresiones de participación demo-crática, con las que compartir el espacio sociopolíti-co en viva y estimulante tensión dialéctica.

Contribuir activa y lealmente a dar realidad a esadinámica, es y deberá seguir siendo el papel de JpD.y hacerlo, como hasta aquí: sin otro punto de refe-rencia que los principios y derechos fundamentales,tomados como punto de partida, como tarea abier-ta. Sobre todo cuando, como ahora sucede, éstosno pasan precisamente por el mejor momento.

COMUNICACIONA LA 11PONENCIA

El derecho de defensa como derecho devaluadoJoaquín ALVAREZ LANDETE

El derecho de defensa es un derecho básico delciudadano de rango constitucional y de protecciónespecial, debido a su encuadre sistemático en lapropia Norma Fundamental, en sus artículos 17.3,24.2.

El derecho de defensa acompaña al ciudadano,reforzando los efectos del derecho a la libertad,constituyendo un derecho de la esfera individualfrente a los poderes del Estado en el ejercicio delius puniendi.

Pero el derecho de defensa nace devaluado en lapropia constitución al disociarse en dos manifesta-ciones distintas: la de defensa propiamente dicha yla de asistencia letrada. Podría incluso pensarse queestamos en presencia de dos derechos distintos: elde asistencia que se ejercitaría en los supuestos dedetención y el de defensa, más general, y que pro-piamente se desarrollaría en el seno de la actividadinstructora judicial posterior a la declaración y en lasfases del juicio oral.

Así parece indicarlo la propia Constitución cuan-do en el artículo 24.2 se declara que «todos tienenderecho ... a defensa y a la asistencia de Letrado ...».y cuando el artículo 17-3 refiere que «se garantizala asistencia de abogado al detenido en las diligen-cias policiales y judiciales en los términos que la Leyestablezca» .

Siguiendo entonces este criterio podría decirseque el legislador constitucional ha establecido dosderechos distintos, ya que si hubiera querido cons-tituir uno solo habría dicho: se garantiza el derechode defensa en los términos que la Ley establezca.

Personalmente debemos rechazar esta segundatesis que nos llevaría a la necesaria conclusión deque el detenido no tiene derecho de defensa letrada.

Creemos por contra que estamos ante manifesta-ciones distintas de un derecho básico, el de defensa.

El artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Crimi-nal, iniciando el Título V bajo el enunciado: Del de-recho de defensa y del beneficio de pobreza en losjuicios criminales, pareció entenderlo así cuando ex-presa que «toda persona a quien se impute un actopunible podrá ejercitar el derecho de defensa, ac-tuando en el procedimiento cualquiera que éste sea,desde que se le comunique su existencia, haya sido

objeto de detención o de cualquiera otra medidacautelar o se haya acordado su procesamiento, acuyo efecto se le instruirá de este derecho». El artí-culo 384 referido al auto de procesamiento, desdeque resultare del sumario algún indicio de criminali-dad, sostiene que ccelprocesado podrá desde el mo-mento de serio, aconsejarse de Letrado ...»

La devaluación del derecho de defensa en la LeyProcesal se produce al regular el capítulo IV: Delejercicio del derecho de defensa. De la asistenciadel Abogado y del tratamiento de los detenidos ypreso. El artículo 520.2 e) establece el derecho deldetenido o preso a designar Abogado y a solicitarsu presencia para que asista a las diligencias poli-ciales y judiciales de declaración e intervenga ...»

El artículo 788.1 en su redacción de la Ley10/1992, de 30 de abril, determina que «desde la de-tención o desde que de las actuaciones resultare laimputación de un delito contra persona determinaday fuera necesaria la asistencia letrada ...»

Vemos, pues, que partiendo de la expresión «de-recho de defensa» hemos llegado en el desarrollo le-gal: «aconsejarse de letrado»; «asistencia del Abo-gado»; «designar Abogado y a solicitar su presen-cia para que asista».

Estamos, pues, ante la devaluación anunciada deun mismo y único derecho. Y es un mismo derechoporque el propio artículo 788 en su apartado 2 afir-ma que «el abogado designado continuará prestan-do asistencia jurídica hasta la finalización del proce-so ...». Qué duda cabe que la asistencia jurídica enel proceso sólo puede ser la defensa y en los térmi-nos del artículo 24.2 de la Constitución, esto es, «uti-lizando los medios de prueba pertinentes para sudefensa».

Si en los preceptos inicialmente examinados par-tíamos de la expresión «Derecho de defensa •• queen determinados supuestos se manifestaba como«derecho de asistencia letrada», en el artículo últi-mo citado, se utiliza «derecho de asistencia jurídi-ca» como sinónimo de derecho de defensa. Análo-ga terminología que se emplea en el Real Decre-to 118/1986 de 24 de enero, donde se dispone: «Laasistencia letrada al detenido o preso, y la asisten-cia de Abogado en todo tipo de procesos son instru-

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mentos fundamentales para hacer posible la realiza-ción juridica del derecho a la tutela judicial efectivay de las garantias de la libertad procesal consagra-da en la Constitución.»

En tal loable pronunciamiento se recoge de nue-vo el término asistencia como derecho de defensa.

Al llegar a esta conclusión cabria entonces pre-guntarse si cuando se está ejerciendo el derecho deasistencia letrada, se está ejerciendo un derecho dedefensa en la intensidad, suficiente que garantice laprescripción de la indefensión, principio básico queoriente el derecho a la tutela judicial efectiva, reco-nocido en el articulo 24.1 de la Constitución y pilardel Estado social democrático de Derecho.

Aún en el caso en que obtuviéramos una respues-ta afirmativa a la anterior cuestión, deberiamos pre-guntamos si no cabe una más amplia regulación delderecho de defensa en la asistencia al detenido queamplie el marco de la escueta y restringida formula-ción del articulo 520, apartado 6. Dicho preceptoconvierte al Abogado en garante de las formalida-des legales y, en la práctica cotidiana, un mero con-vidado de piedra, cuya presencia, como contenidodel ejercicio del derecho de defensa en este trámi-te, no siempre es entendida por el ciudadano, quelógicamente aspira a una defensa real frente a la im-putación delictiva.

En una interpretación de la norma favorable al de-tenido -siguiendo los principios generales de la in-terpretación de las normas procesales penales-,podrfamos concluir que para aceptar el derecho deasistencia como sinónimo de derecho de defensa-aunque como manifestación especifica del mismodurante la declaración policial o judicial-, el dete-nido tendria derecho a la entrevista con su Aboga-do, previa a la declaración.

Es cierto que se podria objetar que dicha entre-vista conllevarfa un asesoramiento al detenido quele podrfa orientar en la negación de su participaciónen los hechos y dificultar la averiguación de los mis-mos. Pese a ello hay que responder que el derechoa no declararse culpable ya asiste desde el primermomento al detenido o preso y que el mismo no vie-ne acompañado por la malignidad pretendida delAbogado. En cualquier caso, tratándose la detenciónde una medida cautelar Iimitativa del derecho fun-damental de la libertad, comprenderemos que surestricción criminal no debe basarse en las autoin-culpaciones de los detenidos, sino en una auténticaacumulación de material inculpatorio de cargo, alque, en su caso, se pudiera adicionar la autoincul-pación del imputado y nunca a la inversa. En la ac-tualidad y ante la falta de medios técnicos y prepa-ración suficiente de los agentes y de los propios Jue-ces y Fiscales, se prima en exceso la esperanza desostener la imputación criminal en la declaración dereconocimiento del detenido o preso. Ello conllevael desmoronamiento del edificio acusatorio cuandoel imputado cambia su declaración y niega lo ante-riormente manifestado, lo que nos obliga a una ex-traña alquimia para dar validez a lo primeramentemanifestado, con las ••debidas garantias legales» yrechaza lo declarado, en juicio, (sabemos que el au-téntico material probatorio es el que se presenta enel acto del juicio y estamos dudando de si la mera

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asistencia letrada reúne las debidas garantias le-gales).

También tendremos que preguntamos qué senti-do tendria negar la citada entrevista antes de la de-claración judicial cuando el detenido se ha entrevis-tado con su Abogado al fin de su declaración en lasdiligencias policiales, siguiendo lo dispuesto en el ar-ticulo 520.6, c): ccEntrevistarse reservadamente conel detenido al término de la práctica de la diligenciaen que hubiere intervenido». Si a esto añadimos quela declaración ante las diligencias policiales, que leabre la puerta al derecho de entrevista jurrdica, sepuede circunscribir a la mera afirmación de que sólodeclarará ante el Juez, el absurdo está servido.

En resumen, vemos que la entrevista previa seproduce como derecho con carácter previo a la de-claración ante el Juez, única que podrá constituir ensu caso prueba inculpatoria, y se niega en la actua-ción policial, pudiendo retractarse posteriormenteante el Juez.

Creemos, pues, que esta devaluación del derechode defensa carece de sentido suficiente; merma underecho fundamental de la persona y sólo puede te-ner cobijo en una deficiente arquitectura de preven-ción y averiguación del delito y sus autores.

A todo ello debemos abundar la discriminación enla calidad del ejercicio del derecho de defensa enatención al diferente modo de obtención de la noti-cia criminal. Hemos visto cómo el derecho de asis-tencia, adormecido por la presencia del Abogado,cuando las actuaciones judiciales se incoan de ofi-cio en virtud de denuncia contenida en las diligen-cias policiales. Sin embargo, cuando la acción se ini-cia en virtud de querella criminal, el derecho de de-fensa se manifiesta de forma integra. Esto es, si-guiendo los dictados del articulo 118, la querella seinterpone ante el Juzgado y tras su admisión, en sucaso, se confiere el traslado al querellado a quiense le llama declarar, apercibiéndole de que deberávenir acompañado de Letrado. En definitiva, debida-mente asesorado con antelación a su declaraciónante el Juez.

Si realizamos un examen estadistico podremoscomprobar que los denunciados se corresponden,en su mayoria, con el prototipo del conocido comodelincuente habitual y de la persona carente de me-dios económicos. Por contra, la querella abunda enlos delitos económicos, especialmente en las defrau-daciones, en las falsedades y en los delitos de losfuncionarios públicos, ligados a las cuestiones de ur-banismo. En todos ellos suele aparecer como ea-mún denominador un sujeto activo solvente y posi-ción social acomodada. Por la via práctica se cons-tituye una discriminación directa en razón de la di-ferente posición económica y el tipo de delito ea-metido.

Es precisamente en este tipo de delito y ante estetipo de delincuente, donde la investigación criminalavanza de forma dificultosa. En unos casos por la di-ficultad de comprensión del hecho i1fcito, amparadopor la ambigOedad legal y en otras por la dificultadde recogida del material probatorio que ha sido con-venientemente ocultado tras el conocimientos de laquerella.

En conclusión, consideramos que la Constitución

reconoce un único derecho de defensa que amparaal ciudadano frente al ius puniendi del Estado. Queel derecho de asistencia letrada no es sino una ma-nifestación del derecho de defensa y como tal sus-ceptible de regulación legal en términos que de con-tenido real al derecho de defensa y proscriba la in-

defensión que en ejercicio del derecho a la asisten-cia jurídica el detenido o preso tendrá derecho a en-trevistarse reservadamente con el Abogado desig-nado, previamente a su declaración en las diligen-cias policiales o judiciales que contra el mismo sesigan.

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posterioridad, como parece desprenderse de unaspalabras del Discurso de apertura de la Audienciade Madrid, en relación con el buen funcionamientode la administración de justicia:

«Las controversias civiles del tuyo y el mío, ape-nas contribuyen a tan eminente objeto: con todo,nuestro deber es también cuidar mucho de su fiel ypuntual administración evitando dilaciones y gastosque fatiguen a los interesados, y ocasionan descré-dito a los tribunales, y mas particularmente en los re-cursos de nulidad y notoria injusticia, que se han he-cho mas frecuentes de lo que debían ser ...»40

Del estudio de las sentencias de 1838 hasta Oc-tubre de 1848 resulta que el tribunal, en estos pri-meros años, apenas resolverá recursos de nulidad,dictando un total de cuarenta y nueve sentencias so-bre los mismos41; no parece tan significativo el nu-mero final como su lenta progresión a lo largo de losaños. A la única sentencia de 1839 seguirá la au-sencia total de ellas en 1840, tres en 1841, una en1842, tres en 1843, cinco en 1844 y, finalmente, nopodremos hablar de un numero significativo de es-

los autos en 17 de julio de 1838. El recurrente no cumple con lafianza de 10.000 reales vellón que impone el artículo 8 del decre-to y el Tribunal procede en 13 de dicíembre de 1838 a declarardesierto el recurso y a mandar que el recurrente use de su de-recho en la Audiencia de Galicia. El recurrente apela en Galiciaesta inadmisión del recurso de nulidad ante el Supremo fundan-do su defensa en que admitido un recurso de nulidad no es apli-cable el artículo 8 -donde se fija aquella fianza- del decreto de4 de noviembre de 1838 por aplicación del principio de irretroac-tividad de las leyes. La contestación de los Fiscales del pleno,pues el asunto se eleva desde la sala por considerarse que sudecisión podrá servir de regla general para otros semejantes, con-siste en afirmar que «no hay tal admisión, o mejor, no pudo ha-berla porque faltaba la ley que determinase el modo en que de-bían ínterponerse los recursos para que pudieran admitirse, conlos trámites de sustanciacíón ... no resolvió el Tribunal ningún re-curso por esperar esta ley ... Si no había ley mal puede afirmarseque el recurso estuviera admitido». Se añade que a pesar de lasdiscordancias de las salas en cuanto a las providencias de infor-mes y remisión de autos, siempre hubo conformidad en no darprovidencia expresa sobre admisión o no admisión hasta la ley.El Tribunal decide en 8 de febrero de 1839 la confirmación de lomandado en 13 de diciembre de 1838. En Crónica JI./fídica, notan.O 38.

40 «Discurso de apertura de la Audiencia territorial de Madrid»,pronunciado en 2 de enero de 1840 por su ministro decano enfunciones de regente Francisco de Paula Crespo y Rascón, Ga-ceta de Madrid, 19 de febrero de 1840, pág. 3.

41 Revista: Jurisprudencia Civil (en adelante J.C.). -PrimeraEpoca-. Tomo 1.°, Madrid, 1855. «Recursos de Nulidad Falla-dos por el Tribunal Supremo de Justicia, desde la organizaciónde estos recursos en 4 de noviembre de 1838 hasta el estable-cimiento de los de casación por la Ley de Enjuiciamiento Civil».Publicados por los directores de la Revista 'General de Legisla-ción y Jurisprudencia. Desde principios de 1846 se insertan enla Colección Legislativa (en adelante: CL) que publica el Go-bierno.

42 Artículo 17.°: «En la sentencia se hará expresa declaraciónde si ha o no lugar al recurso, exponiéndose los fundamentos le-gales del fallo». En este sentido resulta ilustrador reproducir unaspalabras del prólogo de la nota anterior, que rezan lo siguiente:«En la colección de recursos de nulidad tendrán los jueces y Tri-bunales Superiores excelentes modelos a que ajustar sus sen-tencias, ahora que la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil previeneque sean fundadas; y al mismo tiempo hallaran resueltas con cla-ridad y precisión las graves y arduas cuestiones ...».

43 J.c., en los años estudiados nos encontramos las siguien-tes sentencias:

- S. 12-5-1841: «sobre la nulidad de un testamento otorgado(...) en 1829 ante tres testigos y el escribano real (...). Fallamosno haber lugar al expresado recurso por no hallarse infringida di-cha ley, mediante no estar bien probada la ceguera de ... »

- S. 3-4-1843: sobre la validez dEi una escritura. Se funda-

tas resoluciones hasta 1845, fecha a partir de la cualla media se sitúa por encima de diez.

Pero el estudio de la actividad del Tribunal nodebe centrarse exclusivamente en la constataciónde cuál fue el número total de sentencias que, re-solviendo recursos de nulidad, dictó el Tribunal Su-premo; mayor importancia reviste el recordar la obli-gación de motivarlas que pesaba sobre el Tribu-na142.El análisis de la labor del Tribunal Supremo,creador de una posible «doctrina legal» nos obligaa realizar dos reflexiones sobre aquélla. Por un lado,la ausencia de un Código civil invita a la confecciónde un elenco de las normas aplicadas a los casos yla interpretación que de las mismas resultará. Deotro, tampoco es baladí la tarea de individualizar al-gunas materias sobre las que versaron los asuntosobjeto de tal aplicación, determinando así las cues-tiones que fueron objeto de aclaración doctrinal.

Del examen de las sentencias resulta cierta yconstante la aplicación de normas de orígen muy di-verso; el Tribunal, indistintamente, utilizó NovísimaRecopilación43, Leyes de Toro y Partidas44. La

menta la nulidad única y exclusivamente en no haberse admitidola suplica, «... para que pueda tener lugar el recurso de nulidadpor haberse negado la súplica es preciso según el n.O6.2, arto 4.°,del R. D. 4-11-1838, que la súplica fuese conforme a derecho (...)no lo era por ser auto interlocutorio no comprendido en los casosseñalados por la Ley 23, tit. 20, lib. 11 de la Novísima Recopila-ción ...». Que es necesario que se reclame la nulidad antes de lasentencia y la reclamación no hubiese surtido efecto.

- S. 26-8-1843: «sobre el pago de las dos terceras partes deun crédito de 97.000 rs y sus intereses (...) no pareciendo clara-mente que M. 1. se obligase a satisfacer por si el crédito contraí-do en favor de A. A., ni especificándose esta obligación en la eje-cutoria (...), no pareciendo tampoco que se haya enriquecido, ymucho menos en qué cantidad por razón de este crédito, no pue-den considerarse infringidas clara y terminantemente las leyes,1.', tit. 1.°, lib. 10; 1.', tit. 20, lib. 11 de la Novísima Recopilación,la 10, tit. 1.°, Partida 5.', y las Reglas de Derecho citadas porA. A... »

- S. 19-12-1844: sobre el cumplimiento de una ejecutoria delConsejo de Castilla en pleito entre N. P. -como marido de la in-teresada-, y demás herederos de los socios de la compañía ti-tulada Cárdenas. Fallando que procedía la súplica «... porque lacantidad litigiosa asciende a más de la que se requiere por el Re-glamento Provisional para la Administración de Justicia (1835) ... »

y que las deducciones están sujetas a un examen contenciosoque no puede ventilarse por los peritos nombrados «... toda vezque la ley 1.', tit. 1.°, lib. 10 de la Nov. Rec. lo prohibe .. .».

- S. 21-5-1845: «sobre la pertenencia de ciertos bienes ...»por virtud de donación y testamento de un ciego. Considera que«; .. la donación de A. C. a su hija, su fecha 4-7-1834, no fue in-sinuada ni otorgada en capitulaciones matrimoniales: consideran-do que el testamento (...) otorgado en el mismo día 4-7, no fir-maron los siete testigos ql,;e concurrieron a su otorgamiento: con-siderando que por la Ley 1.', tit. 9.°, lib. 5.° de la Nov. Rec., semando observar las Constituciones que antes había en Catalu-ña, entendiéndose que eran de nuevo establecidas, según lascuales en lo que no estuviese prevenido en ellas, debe regir elderecho canónico, y en defecto de este el civil, con arreglo al cualel testamento del ciego deben firmar los siete ...»

- S. 27-9-1845: «sobre mejor derecho a la casa que dejo asu fallecimiento (..~):considerando que la Ley 12, tit. 17.°, lib. 10.°de la Nov. Rec. se propuso como objeto único poner coto a la in-definida amortización de la propiedad -para la validez se reque-ría "real permiso"- (...). Considerando que las palabras de diecha ley (...) no se dirigían a crear una nueva legislación en puntoa sucesiones, ni a derogar incidental mente la que antes existía.Considerando que según ésta, cuando hay institución de herede-ro universal, quedan en la masa hereditaria los legados y man-das que hayan caducado. Considerando ser ésta la inconcusadoctrina de la materia, fundada en las leyes terminantes de lasPartidas, y no derogadas por la Ley 1.', tit. 18.°, lib. 10.° de la Nov.Rec.

- S. 14-11-1845: sobre una herencia. Considera que está vi-

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Constitución de 1812 continuó vigente en algunosaspectos -netamente procesales- y fue aplicadapor los tribunales ~on posibles interrupciones- a

gente el privilegio concedido por Pedro 1/1a los ciudadanos deBarcelona. Que en su consecuencia no se han infringido ni lasPartidas, ni la Nov. Rec. por haber instituido heredera a su her-mana sin hacer mención de su nieta.

- S. 28-7-1846 (CL -184~, n.O6; vid nota n.O41 in fine):sobre la nulidad de un testamento otorgado por un presbítero.Que las leyes de la Nov. Rec. deben prevalecer sobre las de lasPartidas como derecho supletorio. «Considerando que si bien elartículo 285 de la Constitución de 1812, vigente en esta partecomo ley, prescribe entre otras cosas que (...) añade en la formaque lo disponga la ley; que esta forma no se halla desarrolladaaun determinada, que la falta de cumplimiento de una disposiciónlegal que necesita de otra que ella misma expresa como indis-pensable para llevarse a efecto no puede, en rigor, calificarse deinfracción clara y terminante mientras no exista la disposicióncomplementaria ...»

- S. 21-11-1846 (<<estasentencia se olvidó eltrasladarla a laCL y se encuentra solamente en la Gaceta ...» de 27-11-1846):sobre la nulidad de una escritura de donación de todos los bie-nes al presbítero J. G. «Que dicha escritura (...) no es una dona-ción simple, sino la que la Ley 6.", tit. 4.°, Partida S." llama dona-ción a cierta postura, y que como tal impuso obligaciones al do-natario, quedando sujetas a revocación si no las cumplía (...) nose ha infringido la Ley 2.", tit. 7.°, lib. 10 de la Nov. Rec., que pro-híbe la donación de todos los bienes, ni la 9.", tit. 4.°, Partida 5.",que invalida la donación en lo que sobrepase de 500 mrs de oro,sino intervino la autoridad judicial, ni las leyes deltit. 15, lib. 10de la Nov. Rec., porque no se contrajo obligación alguna hipote-caria (...). Considerando que la Sala debió limitarse en su provi-dencia a declarar la validez o nulidad de la donación, sin mez-clarse a declarar el abintestato que no había sido controvertidopor las partes ...»

- S. 23-5-1847 (CL -1847-, n.O5.°): sobre un «legado vin-cular •• y la representación en juicio de un menor por su madrecuando es nombrada por el testamento del padre, tutora o curadoraaun en «calidad de por ahora ••.

- S. 28-3-1848 (G.L. -184~, n.O2.°): sobre la «inmediacióna cuatro mayorazgos (...) habiendo descendientes legítimos nopueden tener cabida los naturales -se había constituido un ma-yorazgo para cada hijo y unos tuvieron hijos legítimos y otro na-tural- (...) que la sentencia de revista es notoriamente contrariaa la disposición clara y terminante de la Ley 11, tit. 6.°, lib. 10 dela Nov. Rec.

- S. 15-7-1848 (CL -1848-, n.O3.°): sobre el «mejor dere-cho a la mitad de los bienes de unos mayorazgos (...) que la sen-tencia de revista (...) lejos de ser contraria a la ley expresa y ter-minante (...) por haber alterado el estado de juicio haciendo unadeclaración que no era conforme a la demanda, se ha ajustadoa lo prescrito en la Ley 2, tit. 16.°, lib. 11 de la Nov. Rec ...•• Quesi bien se practicaron pruebas en la primera instancia «... lejosde haber sido repugnadas y protestadas en forma para servir defundamento al recurso de nulidad, con arreglo a los artículos 4.°y 5.° en el R. D. de 4-11-1838, fueron expresamente consentidas.Que no se infringieron las Leyes de 27-9-1820 y de 15-5-1821 re-lativas a la desvinculación, y a la Partida 3.", que contiene el pre-cepto genérico de absolver al demandado no probando el actorsu demanda ... "

- S. 16-8-1848 (CL -184~, n.O5.°): « sobre la entregaen metálico de 3.000 duros y sus intereses ( ). Considerandoque con arreglo a estos antecedentes -por escritura matrimo-nial otorgada en 1803 se facultaba a los dos parientes más próxi-mos para elegir (caso de fallecer intestados) herederola al quede los hijos estimase mejor, dejando a los demás legítimas y do-tes que les parecieren; el finalmente designado heredero acep-taba en escritura pública (1843) unas dotes en favor de sus her-manas-, y según lo mandado en la Ley 1.", tit. 1.°, lib. 10 de laNov. Rec. (...) está reconocida la obligación (...) Considerando elderecho que tienen las dos hermanas (...), que contra su volun-tad no es posible darlas una cosa por otra, según lo prevenidoen la Ley 3.", tito 19, Partida 5. "... »

44 Además de las ya reseñadas en la nota anterior nos encon-tramos las siguientes sentencias aplicando Partidas:

- S. 12-8-1839: sobre la invalidación de una cláusula testa-mentaria «... que atendiendo a que la Audiencia de Burgos al pro-nunciar la sentencia de revista se ha atemperado a lo que dispo-ne el articulo 42 de las Ordenanzas vigentes de las Audiencias;

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lo largo de la primera mitad del sig1045, Código de

comerci046, Derecho canónic047

, Derecho foral48,

Leyes desvinculadoras y sin concretar a la regula-

considerando no ser opuesta la cláusula (...) a las leyes 1.", 10."Y 11" deltit. 10.° de la Partida 5.", ni a las 11.", tit. 4.°. Partida 6.",y 27" de Toro, ni aplicables a este caso los articulos 284, 290,301, 313, 314 Y 326 del Código de Comercio ...

- S. 19-8-1845: «sobre la nulidad de una venta a censo re-servativo de una casa (...). Considerando que la acción deducidaen ellos para que se declarase la nulidad de la venta de la casase fundó en haber sido falsa la causa que se expuso para pro-ceder a las enajenación; y que con pruebas recientes, tambiénde testigos se ha querido hacer ver que fueron falsas las qUA sesuministraron para justificar que la casa estaba ruinosa: conside-rando que sería muy peligroso destruir hechos antiguos autoriza-dos en forma legal con pruebas practicadas en épocas muy pos-teriores; y que si esto se admitiera quedaría expuesta la propie-dad a continuos ataques: considerando además que la acción sededujo después de veintiséis años del otorgamiento del contrato,y que la Ley 9.", tit. 19. Partida 6." que se cita en el recurso denulidad no es aplicable al presente caso ... "

- S. 21-7-1847 (CL -1847-, n.O7): «sobre la propiedad delos bienes que fueron de F. T. (...) se declara nulo y de ningúnvalor ni efecto el testamento que se supone otorgado por F. T ...».

Considera que el articulo 285 de la Constitución de 1812-eneste sentido véase la S. 28-7-1846 citada en la nota anterior- noestá desarrollado. Que se mantiene el testamento anterior al anu-lado de 1796, sin perjuicio de las estipulaciones de la concordiade 3-8-1838, por no infringir la Ley 4.", tit. 13. Partida 6.", invoca-da, ni ninguna otra.

- S. 1-8-1848 (CL -184~, n.O4): sobre si un heredero vi-talicio hizo suyos todos los frutos y reditos que produjeron un pa-trimonio hereditario. Considera que no hay infracción ni de laLe~ S.", tit. 33. Partida 7.", ni de ninguna otra.

5 Además de las ya reseñadas en las dos notas anterioresnos encontramos las siguientes sentencias:

- S. 26-8-1842: sobre la incompatibilidad de ciertos mayoraz-gos. «Atendiendo a que según la naturaleza, el objeto y las con-secuencias del recurso de nulidad, la sentencia dada en últimainstancia de que habla el artículo 261 de la Constitución de 1812,y la sentencia de revista y la ejecutoria que mencionan los artí-culos 3.° y 4.° del R. D. de 4-11-1838, deben ser las que termi-nan el pleito en lo principal, y no las que recaigan durante su sus-tanciación sobre artículos u otras cuestiones incidentales; a queno admitiéndose esta inteligencia, faltaría la razón por la cual seestableció el artículo 6.° de dicho decreto que no hubiese lugar alrecurso en los pleitos posesorios y ejecutivos; a que en el hechode disponer el artículo 9.° que se remitan los autos originales alTribunal Supremo de Justicia, se supone que el pleito en lo prin-cipal no está pendiente, pues estándolo no debería suspendersesu curso; a que los artículos 18.° y 19.° no tendrían fácil y legalexplicación tratándose de fallos que no fueran sobre el princi-paL ..» de forma que no cabe plantearlo en ese momento, puestoque este pleito se halla en los primeros trámites.

46 Véase la S. 12-8-1839 de la nota anterior.47 S. 22-12-1845: «Que no estando vigentes las Leyes de Par-

tidas relativas al estupro, no hay infracción manifiesta de ley cuan-do, con arreglo al Derecho canónico, se condena al desfloradorde una joven a casarse con ella o dotarla y al reconocimiento dela Z[0le ....•

Además de las ya citadas (vid. s. 21-5-1845, s. 14-11-1845-en nota n.O43-):

- S. 24-3-1846 (CL -184~, n.O2.°): «Considerando queA. C. había otorgado dos testamentos, el primero en Badajoz a20-1-1802 en forma de nuncupativo, y el segundo en Copons a27-2-1818 ante el cura párroco y testigos, según los Fueros deCataluña (...). Considerando que sin haber deducido ni deduciracción alguna contra estos testamentos (...) pidieron en las de-mandas que propusieron (...) a nombre de sus respectivas con-sortes, que condenase a J. C. a que diese y pagase a cada unacomo coherederas (...), tercia parte de 1.276.008 rs. mrs., vn, im-porte total de lo que, según balance y adjudicación de 1826,correspondió a A. C. en la sociedad mercantil que tuvo en Bada-joz, y recibió como su heredero su hijo (...). Consid6,'ando que sibien en el curso del litigio se han sustanciado y controvertido lascuestiones de validación y subsistencia de dicha disposición tes-tamentaria, y de si eran o no aplicable las leyes de Cataluña alos bienes situados en Badajoz, no se ha determinado demandaalguna en su razón, ni formulado pretensión consiguiente a ella.

ción del derecho de propiedad49. Otras veces, por

el contrario, no aplica ninguna norma determinadarefiriendose de forma generica a las leyes y doctri-nas de autores50

; y por último, en el resto solo setrataran cuestiones sobre los hechos y valoración delas pruebas51

. Respecto de las interpretaciones quede todo ello hicieran no tenemos prácticamente no-ticias, ya que se limitan en la mayoría de los casosa referir de forma breve algunos hechos y «dar» lanorma que debe aplicarse al cas052

. Las causas quemotivaron la actuación del Tribunal tuvieron origenmuy diverso; no obstante, resalta el número deaquellas que afectaron a cuestiones relacionadascon la desvinculación, la abolición de los señoríos ju-risdiccionales y, en íntima relación respeto de todoello, con la problemática sucesoria53

.

habiendo insistido constantemente los demandantes en las quecontenían sus demandas ... ». '

49 S. 11-4-1844: «sobre prestación de alimentos a P. V. comoinmediato sucesor al mayorazgo fundado por A. J., que posee F.V. (...). Considerando que la práctica constante de los Tribunalestenía sancionada la doctrina legal y el derecho de los inmediatossucesores de los mayorazgos a ser reconocidos como tales conprestación de alimentos, aunque en mayor o menor cantidad, ha-bida consideración de las circunstancias: considerando que estaprestación genérica de alimentos se mandó en el auto de12-2-1822, como prerrogativa y consecuencia inherente a la de-claración que se hacía al inmediato, contra cuyo auto no se uti-lizó recurso alguno legal: considerando que las leyes desvincu-lantes de 1820 y de 1841 respetaron los derechos de los inme-diatos a la percepción de alimentos durante la vida de los posee-dores actuales, debida por fundación, convenios o providenciasjudiciales: considerado que la distinción que hace la Sala Prime-ra entre los alimentos debidos por fundación y los que se debanpor convenios y providencias judiciales, decidiendo que éstos hande ser precedentes a la Ley de 1820, no puede fundarse en leyalguna o doctrina legal, antes bien es contraria a las menciona-das leyes de 1820 y 1841 que los equiparan: ...»

- S. 14-10-1845: «sobre abolición de una pecha de 284 ro-bos de trigo que el referido lugar -vecinos de Esparza- paga-ba a dicha dignidad prioral -orden de S. Juan de Jerusalén-(...). Considerando que por la Ley de 3-5-1823, y Decreto de lasCortes de 6-8-1811 a que se refiere, quedaron abolidas las pres-taciones reales y personales que deban su origen a título juris-diccional o feudal, y se mandó que cesasen para siempre, dondesubsistan, las prestaciones que en el artículo 8.° de dicha ley semencionan, sin perjuicio de que si algún perceptor de ellas pre-tendiere y probare que tienen su origen de contrato, y que le per-tenecen por dominio puramente alodial, se le mantenga en su ac-tual posesión (...). Considerando que los documentos presenta-dos por el representante de la orden de S. Juan, aun cuando hi-ciesen plena fe en juicio, lejos de probar (...), y que éstos tienensu origen en contrato y le pertenecen por dominio puramente alo-dial, denotan señorío y vasallaje, según se deduce de las cláu-sulas de la escritura de avenencia del año 1250 (...). Conside-rando que por el artículo 11 .° de la Ley de 26-8-1837 se mandaque lo dispuesto en el artículo 8.° de la de 1823 se entiende tam-bién con respecto a las prestaciones conocidas bajo los nombresde pecha, fonsadera ... y cualquiera otras que denoten señorío yvasallaje, pues todas las de esta clase deben cesar desde luegoy para siempre, exprésese o no en el título de adquisición ...» De-bemos añadir que pese a la aparente claridad de la cuestión con-trovertida aquí resuelta por el Tribunal, con anterioridad y origende la nulidad, tanto en primera instancia como en la revista antela Audiencia de Pamplona se mandaba que continuase pagando.

- S. 23-2-1847 (C. L. -1847-, n.O 2.°): «sobre que éste-Ayuntamiento de Villamantilla- se abstenga de disponer yaprovecharse del arbolado y demás productos de lo que a aquél-M. R.- corresponden en plena propiedad, y no le impidan ellibre gozo y aprovechamiento de dichos terrenos, su arbolado ypastos y cuantos esquilmos produzcan, con reserva de su dere-cho para reclamar por separado el importe de los carboneos, cor-tas de leña y demás que los Ayuntamientos habían disfrutado sinautorización competente (...). Considerando que M. R. ningunajustificación ha presentado de haber ejercido, ni durante el tiem-po que tuvo el señorío jurisdiccional del pueblo ni después, actos

Del estudio de la Gaceta puede deducirse que elTribunal Supremo sólo motivaba sus resolucionesen materia de nulidad, tal como esta preceptuado enel arto 16 del decreto de 4 de noviembre de 1838,cuando entra en el fondo del asunto. El Tribunal norazona sus fallos cuando resuelve sobre la admisióndel recurso de apelación del auto desestimatorio delrecurso de nulidad interpuesto ante la audiencia.Tampoco motiva cuando resuelve sobre esta apela-ción. De manera que la visión de un Tribunal Supre-mo como órgano de casación que podría deducirsede la regulación que recibe la nulidad con el decretode 4 de noviembre de 1838 queda desvirtuada porla, en la práctica, escasísima dedicación de este ór-gano a decidir en el fondo estos recursos de nulidad.

En definitiva, el legislador de 1838 apostó por un

algunos de propiedad del arbolado que se litiga, ni consta de lasescrituras de adquisición del terreno, expresión alguna de aquel:considerando que el Ayuntamiento de V. ha justificado por el con-trario la posesión en que siempre se ha hallado (...). Consideran-do que el Decreto de 8-6-1813 y demás que se citan por M. R.no son de manera alguna aplicables a justificar la propiedad, puesse limitan al ejercicio de los derechos de ella, derogado los abu-sos y prácticas que, sin obligación especial, lo limitaban; perosiempre en el supuesto de existir la propiedad: (...) no puede per-judicar el derecho de propiedad de M. R., al suelo y su completoy exclusivo disfrute (...) sin perjuicio del arbolado ...»

- S. 17-6-1847 (CL -1847-, n.O4.°): «sobre restitución delos bienes, raíces y capital de censo que dio de dote (...), por es-critura de 27-10-1822, pertenecientes al mayorazgo de Cortes(...). Considerando que la Ley de 9-7-1835 no revalidó las de-membraciones de vínculos como la de que se trata. Consideran-do que si bien lo hizo la de 19-8-1841 dando fuerza y vigor a to-dos los traspasos por cualquier título legítimo, ya oneroso, ya lu-crativo (...) debió acompañar a la desmembración del vinculo laformal tasación y división de todos sus bienes (...) que éste notuvo lugar en el presente caso (...) fue condición expresa --es-critura de 27-10-1822- que "si los bienes volvían a recobrar lacalidad de vinculares, se reduciría la obligación ...•. (...) que veri-ficada, como se verificó la condición, desapareció la obligaciónprimera, subrogándose en lugar suyo la segunda ...» cuyo cum-plimiento no se hizo reclamación alguna.

50 S. 21-3-1844: «sobre propiedad de una parte de casa (...)-la sentencia de revista de la Aud. de Barcelona había rectifica-do la sentencia de vista y confirmado la de instancia que conde-naba a pagar 285 libras y dejar vacía la parte de la casa que li-tigaba a no ser que pagando aquella cantidad continuara corrien-temente al pago de alquileres- en atención a que por las escri-turas presentadas en autos no parece ser de la propiedad de Te-resa T. la parte de la casa en cuestión (...) y por consiguiente nose ha infringido ley alguna ni doctrina legal sobre propiedad ...»

- S. 16-11-1844: «sobre falsedad del codicilio que otorgó M.S. (...): considerando que no se ha justificado como las leyes exi-gen la falsedad ...»

- S. 27-3-1846 (CL -1846-, n.O3.°): «sobre la sucesión delpatronato de legos (...): considerando que la incompatibilidad es-tablecida por el fundador es persona y no lineal. Considerandoque en el supuesto de ser personal se transmitió por ministeriode la ley la posesión de dicho patronato (...), a los descendientesde la línea primogénita ...»

S. 7-10-1847 (CL -1847-, n.O10.°): «sobre la propiedad delos vínculos denominados (...). Considerando que ni en las indi-cadas leyes -las que la parte alegó infringidas y de las que notenemos constancia- ni la doctrina conforme de los autores quetratan de ellas se comprenden los comisarios para fundar mayo-razgos ... » Las facultades de los comisarios sólo se refieren a loscomisarios para testar.

51 S. 7-5-1846 (CL -1846-, n.O4.°): por mera cuestiones dehecho no cabe el recurso de nulidad y S. 10-7-1846 (CL-1846-, n.O5.°), entre otras.

52 Sobre el estilo jurídico de las sentencias Filipo Rainieri. «Elestilo judicial español y su influencia en el Antiguo Régimen» enEspaña y Europa un Pasado Jurídíco Común, Actas del I Simpo-sio Internacional del Instituto de Derecho Común, Universidad deMurcia, Murcia, 1986.

53 Supra notas n.o: 46 y ss.

39

particular modelo de Tribunal Supremo, en la medi-da en que, independientemente de otras atribucio-nes que no han interesado aquí, la regulación quede los recursos de nulidad se hizo en tal fecha ca-lificaba la naturaleza del Tribunal entendido como ór-gano de casación. Ahora bien, esta apuesta puedeasimismo ser calificada. Adelantaremos cuál esnuestra elección respecto del adjetivo: la eleccióndel legislador de 1838 fue sin duda una elección mo-derada. Es hora ya de ampliar los contenidos de loconocido por moderantismo o, más clásicamente,por liberalismo doctrinario, extendiendo el calificati-vo a cuestiones que suelen excepcionarse del ám-bito de lo político.

¿Cuál es la justificación que avala esta califica-ción? Pasemos a enumerar una serie de motivosque, juntos, esperamos que convenzan respecto dela propiedad del adjetivo. En primer lugar, resulta ne-cesario recordar que, si bien el recurso de nulidadera legado antiguo, la construcción gaditana habíatransformado su naturaleza al convertirlo en instru-mento para la exigencia de responsabilidad. No eseste el momento para discutir sobre la viabilidad detal propuesta, pero sí para contrastar que los dipu-tados de 1838 habían abandonado la idea de con-trol de los jueces y, con ella, el objetivo de preser-var las normas, constitucionales o no, recipientes deDerechos, ofeciendo a sus titulares mecanismospara posibilitar su defensa.

En segundo lugar, de la mecánica procesal quese ha descrito en el presente epígrafe, correspon-diente al análisis del Decreto, pueden deducirse va-rias conclusiones. A pesar de lo espectacular de lostérminos del Decreto --<loctrina legal, exposición delos fundamentos legales de los fallos, nulidad desentencias contra ley clara y terminante etc- quepueden llevar a afirmar que un gran cambio se ha-bía producido en 1838 respecto de la administraciónde justicia, esta espectacularidad debe matizarse.Junto a aquel nuevo lenguaje que teleológicamentepropugnaba centralización de la justicia -en cuan-to aportaba instrumentos como la uniformidad de cri-terios que traeria la creación de una doctrina legalo la jerarquización que la misma nulidad implica-ba-, el decreto de 1838 continuaba en sus mediosreconociendo la dispersión corporativa/administrati-va de un establishment que en el aparato de justiciatomó forma en las Audiencias54.

Finalmente, y con ello entremos en el estudio pro-sopógrafico de los miembros del Tribunal, todaaquella centralización y jerarquización que implica-ba el limitado instrumento de la nulidad/casación porel que se apostó en 1838 se dejó en las manos depersonas, como veremos más abajo, de acreditadaideología moderada.

54 No sorprende por ello la afirmación de Murguía recogida porA. Iglesia para documentar otros intereses que los nuestros: "laAudiencia de La Coruña estuvo fallando, hasta nuestros dias casi-1880-, con arreglo a un derecho consuetudinario, como pue-de verse en la Práctica de Herbella Ourista práctico que escribióa fines del siglo XVIII, libro (...) de oro, para los que quieran co-nocer nuestro antiguo derecho ...». ,,"Doctrinas e instituciones ci-viles: familia, patrimonio, sucesiones". La situación de los estu-

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IV. COMPOSICION DEL PRIMER TRIBUNALSUPREMO DE CASACION

1. Descripción del estudio prosopográfico

Como ya hemos afirmado, este estudio esta cen-trado en el análisis de los expedientes personalesde los magistrados que lo eran del Tribunal Supre-mo tras el Decreto de 4 de Noviembre de 1838. Queestos magistrados pertenecieran a esta instituciónen tiempo anterior es relevante para nuestra inves-tigación en cuanto confirma ciertas conclusiones quetienen que ver con la inmunidad de los magistradosde ciertas instancias a prácticas de spoil system quese sucedieron pendularmente a lo largo de la prime-ra mitad del XIX español.

El acceso a los expedientes personales de estosmagistrados se ha realizado en primer lugar, me-diante la consulta de las «Guias de Forasteros» delos años 1837 y 1838. Y en segundo lugar, por labúsqueda de los expedientes de los magistrados,que resultaban serio del Tribunal Supremo según lasGuias, en fondos existentes tanto en el Archivo His-tórico Nacional como en el del Ministerio de Justicia.

La información que arrojan los expedientes perso-nales55 de estos ministros puede ser ordenada. alos fines de nuestra investigación, en cuatro varia-bles que tomadas conjuntamente dibujan un perfilde magistrado.

El primero, sin duda. de los aspectos a estudiaren este trabajo ha de ser el de lo que genéricamen-te puede denominarse la formación del juez. De otrolado pondremos atención en los pasos seguidos porcada uno de los magistrados para llegar al TribunalSupremo; en otros términos. observaremos de cer-ca los medios de selección de estos ministros. y enqué medida dichos mecanismos pueden generali-zarse como modos racionalizados de promoción enla judicatura. o que responden a prácticas más o me-nos aisladas y tradicionales.

En tercer lugar se nos hace preciso bajar hasta eldescubrimiento de relaciones y vinculaciones perso-nales que hubieran pOdido unir a estas personas an-tes de su incorporación a este puesto más que ju-risdiccional. Este aspecto si bien puede parecer irre-levante a la hora de explicar el nombramiento parael puesto, no así deja de tener importancia para ex-plicar la permanencia en él, adquiriendo una bazatan fuerte para la inamovilidad en estos años comouna adecuada posición política puede resultar con-veniente para un juez de primera instancia.

Por último es preciso abordar el talante político delos miembros de este órgano, cosa que deviene tan-to más necesaria cuanto se pretende afirmar la te-

dios de historia del derecho privado en España ••, en Hispania. En-tre derechos propios y derechos nacionales, Milano, Giuffré.1990, t. 1, pág. 222.

55 Estos expedientes residen en parte en el Archivo HistóricoNacional, y en parte en el Archivo General del Ministerio de Jus-ticia. Hemos explotado el 80 por 100 del total de los expedientesde 16 magistrados y tres fiscales que componian el Tribunal en1838.

sis de su falta de neutralidad a la hora de defenderintereses de los que todavía prematuramente pode-mos calificar de clase. En unos años tan transidosde color político en cualesquiera instituciones el Tri-bunal Supremo no habría de ser una excepción.

2. La formación: de la cátedra al estrado

Prima facie, la obligación de motivar las resolucio-nes y la publicidad cuasi-legal que estas adquiríanpor su publicación en la Gaceta habría de imponer,aunque sólo fuera por motivos de prestigio inheren-te a la auctoritas que el Tribunal no podía arriesgar-se a perder, que los ministros poseyeran conoci-mientos jurídicos por encima del común de otros fun-

56 Tales son los casos de los siguientes magistrados:- Manuel Antonio Caballero. Archivo Histórico Nacional [=

AHN], Fondos del Ministerio de Justicia de Jueces y Magistrados[= JM), leg. 4292, exped. 1021 [= 4292/1021). Este magistradocuenta con catorce años de estudios mayores en la Universidadde Salamanca. Bachiller en Leyes y Cánones en 1799 y 1801,comenzó su carrera universitaria sustituyendo una cátedra de ins-tituciones civiles. Fue presidente y actuante de la Academia deCánones de la Universidad de Salamanca. Obtiene el grado delicenciado en 1805 y aprueba una cátedra de derecho eclesiás-tico antiguo entre 1805 y 1806.

- Teótimo Escudero (AHN JM 4397/2428). Bachiller, licencia-do y doctor en ambos derechos por la Universidad de Cervera,se dedicó de 1790 a 1797 a la enseñanza de ambas Jurispru-dencias en esta Universidad. Aquí ostentó los cargos de presi-dente de repasos, sustituto real, catedrático de Instituciones Ci-viles y de Clementinas, aprobó una oposición a una prebendadoctoral de la iglesia catedral de Barbastro. Además en la estruc-tura universitaria obtuvo también los cargos de vocal del claustrode Diputados contadores de la Universidad, comisario de lo fes-tivo y de lo literario, examinador de tránsito, visitador de la libre-ría y juez de concurso para la provisión de cátedras.

- Diego Martín de Villodres (AHN JM 4704/6591). Becario enel Colegio de San Bartolomé y Santiago de Granada, obtuvo elgrado de bachiller en esa Universidad en 1797 y los de licencia-do y doctor en 1803. Obtuvo, previa oposición, en 1799 una becacanonista en el colegio de Santa Catalina de Granada, del RealPatronato ... Colegio este último en el que permaneció por espa-cio de siete años y en el que desempeñó los cargos de secreta-rio, consiliario, vicerrector y rector. En 1801 fue elegido consilia-rio de la Universidad de Granada donde sustituyó la cátedra deleyes y fue presidente de Derecho Civil. En 1802 nombrado re-gente de la cátedra de Prima de Leyes del reino. En 1805 fue ele-gido consiliario por la Universidad de Granada en una de las con-siliarias del colegio de Santa Catalina.

- Juan N. Fernández Sanmiguel (AHN JM 4417/2759). Reci-bió los grados mayores a los veintiún años, ocupó todo génerode cargos, funciones y ejercitaciones académicas en la Universi-dad. En 1805 se sirvió nombrarlo el rey, previo concurso de opo-sición y a consulta del Consejo Real, catedrático propietario enuna cátedra perpetua de in'stituciones canónicas en la Universi-dad de Oviedo.

- Ramón Giraldo (AHN JM 4454/3155). Bachiller en Leyes yCánones por la Universidad de Orihuela en 1785. Mientras prac-ticaba en Madrid para abogado, estudió un curso de Derecho Na-tural y de Gentes en los reales estudios de San Isidro, asistiendodos cursos a la cátedra de disciplina eclesiástica, liturgia y ritossagrados. En 1790 aparece como individuo jubilado de la Acade-mia de Jurisprudencia Teórico-Práctica, en la que desempeñó losempleos de revisor, juez, vicesecretario, secretario y otros.

- Alvaro Gómez Becerra. Archivo general del Ministerio deJusticia [=M. G.o Y J.O), lego 583, exped. 789 [= 383/789]. GómezBecerra siguió su carrera literaria en la Universidad de Sal aman-ca donde recibió en 1792 el grado de bachiller en leyes. En 1796hizo oposición a una de las cátedras de prima de leyes de la mis-ma Universidad de Salamanca, cuyo ejercicio le fue aprobado.

- Ramón Macía L1eopart (AHN JM 4576/4938). Comenzó susestudios en las Escuelas Pías de Belegro con tres años de lati-nidad y dos de retórica. Bachiller nullo censorum discrepante en

cionarios que también aplicaban justicia. No sor-prende así que miembros del Tribunal sean docto-res, catedráticos -o al menos sustitutos de cáte-dras- y personas que unen a un cierto conocimien-to jurídico el ejercicio de cargos en la estructura uni-versitaria56. A nadie ha de sorprender que se con-tara con personas doctas en derecho para servir tanimportante cargo en tan especiales circunstancias.

Ahora bien, surgen dos problemas derivados deesta afirmación. El primero se nos plantea respectodel presidente del Tribunal Vicente Cano Manuef'7,que carece de tan brillantes antecedentes académi-cos. El segundo de los problemas ha de ser plan-teado respecto de otros cultivados juristas que em-prendieron la carrera judicial y a lo largo de su vidano lograron ascender de la primera instancia. Ha-

filosofía por la Universidad de Cervera, emprendió en esta Uni-versidad sus estudios de leyes. Bachiller nemine discrepante aclaustro pleno por la facultad de leyes de la Universidad de Cer-vera en febrero de 1795. A consulta de los profesores en ambosderechos fue nombrado conferenciante de los pasantes de leyes,empleo equivalente a una cátedra, tras aprobar el examen de li-cenciatura se le confirió por la misma Universidad el grado dedoctor en leyes con todos los honores académicos nemine dis-crepante. Cursó asimismo cuatro años de cánones en la mencio-nada Universidad donde obtuvo el grado de bachiller con todoslos honores nemine discrepante. En enero de 1796 aprobó unacátedra de filosofía en aquella Universidad. En junio de 1790aprobó también una cátedra de decretales. En abril de 1798 fuerecibido y aprobado de abogado en la Audiencia de Cataluña. Enmayo de 1799 socio de número de la Real Academia de Juris-prudencia Teórico-Práctica de Barcelona. En octubre de 1805 so-cio de número de la sociedad económica de Valladolid.

- Conde de Vallehermoso (AHN JM 4713/6673). Colegial delcolegio de Sacromonte de Granada, donde cursó filosofía, teolo-gia, derecho civil y canónico, escritura, historia eclesiástica y de-recho patrio. Bachiller y maestro en filosofía en 1791 por la Uni-versidad de Granada. En 1797 se graduó de bachiller, licenciadoy doctor en ambos derechos y teología por la Universidad de Ori-huela, habiendo incorporado en la Universidad de Granada el gra-do de bachiller en cánones en junio de 1797. En el colegio delSacromonte sirvió los empleos de vicerrector y maestro de cere-monias. Obtuvo en noviembre de 1797, previa oposición, unabeca teologal vocal en el colegio Real mayor de Santa Catalina.En este colegio obtuvo los empleos de secretario, consiliario, bi-bliotecario y rector. Sirvió durante dos años sin interrupción la cá-tedra de disciplina eclesiástica y concilios de la Universidad deGranada. A consulta de la Cámara de Castilla se le confirió enenero de 1799 la cátedra de vísperas de cánones en aquella Uni-versidad. En la misma desempeñó entre otras comisiones, losempleos de presidente de Jurisprudencia Teórica y consiliario deDerechos. En mayo de 1799 opositó a la canongia lectoral de lacatedral de Almería, siendo distinguido por los gobernantes deaquel obispado con el título de examinador sinodial de aquelladiócesis. En julio de 1800 se recibió de abogado en los RealesConsejos. En las mismas fechas fue admitido en la Academia deDerecho de Carlos 111de Madrid.

- José Mier (AHN JM 4579/4972). Nombrado en 1797 parauna beca jurista del Colegio mayor de San Clemente de los es-pañoles de Bolonia. Bachiller nemine discrepante en Filosofía porla Universidad de Sevilla en mayo de 1790. En mayo de 1792 li-cenciado en Filosofía. En agosto de 1792 se le confirió borla demaestro en la Facultad de Filosofía de Sevilla. En mayo de 1795bachiller en Leyes por la Universidad de Sevilla. Sustituyó por es-pacio de dos años la cátedra .de Física y Metafísica de la Univer-sidad de Sevilla. En 1794 nombrado examinador de Filosofía porla Universidad de Sevilla. En abril de 1798 obtiene beca de juris-ta en el Real Colegio de Bolonia. En este colegio desempeñó losempleos de historiador, secretario y archivero. En abril de 1800obtuvo previa oposición una cátedra de Derecho Canónico en laUniversidad de Bolonia.

57 AHN. Consejos leg. 12147, exped. 53. Obtuvo el grado debachiller en leyes nemine discrepante por la Universidad de Ori-huela en mayo de 1784. En febrero de 1788 fue aprobado y ad-mitido de abogado de los Reales Consejos.

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bremos de llegar a la conclusión de que una exce-lente preparación académica fue generalmente en lapráctica requisito indispensable para optar a una pla-za en el Tribunal, regla ésta que tiene su excepciónen el Presidente de la Institución. Esta misma ex-cepción , y la decepción de otros doctores atraídospor la barrera judicial son reveladores de que no sóloprofundos conocimientos jurídicos fueron exigidos.

Se añade a esto lo dicho en la tercera parte deeste artículo en relación con el funcionamiento prác-tico del Tribunal en labores de nulidad-casación:esto es, la escasa producción de este instituto asícomo la irrelevancia de hecho del pretendido efectoejemplifiGador de la publicación de parte de sus re-soluciones nos hacen pensar en una relatiVa impor-tancia del aspecto de la formación de cara a la se-lección o permanencia de los ministros de este tri-bunal. Sucesivos epígrafes contribuirán a perfilarqué otros méritos habrían de adornar a estos mi-nistros.

3. Del ascenso al Tribunal Supremo

Hemos visto en el anterior epígrafe como una cier-ta formación académica puede considerarse gene-ralmente como requisito no escrito para las aspira-ciones de un magistrado de lograr un ascenso al Tri-bunal Supremo. En este segundo apartado se tratade ver la trayectoria de los que serían ministros delTribunal desde que salieron de las aulas hasta queobtuvieron el nombramiento. Con ello intentamosmostrar la existencia de reglas que en la prácticacondicionaban la posibilidad de acceso al Tribunal.En otros términos, consideramos la hipótesis de quelos ministros cuentan como currículum el desempe-ño de destinos judiciales objetiva y funcional mentesimilares. El fin perseguido con esta hipótesis es deuna evaluación ponderada de los servicios de estosmagistrados de cara a la obtención de una plaza enel Supremo, Y más concretamente el de calcular elpeso específico de haber desempeñado un cargo,no ya en una determinada instancia, sino en una de-terminada Audiencia.

Entrando en el análisis de los expedientes perso-nales encontramos al objeto de afianzar la hipótesisdescrita ciertas coincidencias. Coincidencias que tie-ne que ver con los empleos desempeñados por losministros y fiscales del Tribunal Supremo antes deser nombrados para este cargo. Todas ellas las po-demos agrupar en tres diferentes bloques:

(i) La primera cOincidencia hemos de formularla

58 Este es, en grandes rasgos el camino seguido por minis-tros como:

- Ramón Giraldo (AHN JM 4454/3155). Fiscal de Consejo deNavarra en 1802, oidor de la Audiencia de Valencia en 1809, ma-gistrado del Tribunal Supremo del Trienio, regente de la Audien-cia de Valladolid en abril de 1834, ministro del Tribunal Supremoen agosto de 1834.

- Vicente Cano Manuel (AHN JM 4328/1554). Alcalde del cri-men de Granada en 1790, posteriormente oidor de Granada, re-gente de la Audiencia de Valencia, de la de Granada, electo parael Tribunal Supremo del Trienio, presidente del Tribunal en 1834.

- Diego Martín (AHN JM 4704/6591). Fiscal de la Audienciade Quito en 1818, fiscal de la Audiencia de Sevilla en 1824, re-gente de la de Aragón en 1832, ministro del Tribunal Supremode Hacienda en junio de 1834.

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en termines negativos. Ninguno de los miembros delTribunal Supremo siguió el orden lógico de gradosy méritos obtenidos para acceder a la judicatura queera, expresado sintéticamente, el siguiente: Normal-mente se partía de un grado de Bachiller en Leyes.Luego tras ser recibido de abogado, previas lasoportunas pruebas ante la Audiencia, se ejercía estaprofesión durante varios años al tiempo que se de-sempeñaban tareas jurisdiccionales como la aseso-ría de jueces legos, sustitución del juez propietarioen sus ausencias y enfermedades, desempeño in-terino de la jurisdicción con nombramiento de la Au-diencia en hasta que el propietario volviese o toma-se posesión del cargo,etc. Estas, genéricamente ex-presadas, comisiones contaban como mérito paraconseguir una plaza, normalmente interina, de pro-motor fiscal en un juzgado de primera instancia. Elpaso siguiente era el de la propiedad en la promo-toría y , quizás el de un cargo interino de juez de pri-mera instancia y otro sucesivo de la misma clasepero en propiedad.

(ii) La trayectoria seguida por estos ministros a lolargo de la judicatura fue otra: Tras la carrera aca-démica, ejercen también la abogacía. Sin embargoel siguiente paso no será la promotoría fiscal del juz-gado de primera instancia y posterior nombramientopara juez de primera instancia, sino la obtención deun cargo fiscal en una Audiencia. De fiscal de la Au-diencia se pasará a magistrado, y frecuentementeregente, para terminar con el posterior nombramien-to para ministro de Tribunal Suprem058. Sin embar-go, dada la indiferenciación que existe entre los jue-ces y otros funcionarios en el períOdo estudiado, he-mos de tener en cuenta la obtención de un cargo ad-ministrativo strícto sensu como mérito a la hora deobtener un nombramiento para ministro del TribunalSupremo. A pesar de que algún magistrad059 pro-viene del extinguido consejo de Castilla, precedentedel Tribunal Supremo, hay que decir que la mayoríade sus componentes son extraños en su ascenso aesta desaparecida institución. El trasvase, pues, delas competencias del Consejo a un Tribunal Supre-mo de nueva creación no lleva acompañado el tras-vase de todo su personal. La línea de comunicaciónentre la administración y/o la judicatura pOdemosverla no sólo en el Consejo sino también en otrasinstituciones. Por un lado, tanto Alvaro Gómez Be-cerra como Vicente Cano Manuel desempeñaron laSecretaria de estado y Despacho de Gracia y justi-cia60

. Por otra parte integrantes del extinguido Tri-bunal Supremo de Hacienda pasarán al Tribunal Su-premo de España e Indias. En efecto parte de los

- Manuel Antonio Caballero (AHN JM 429211021). Fiscal dela Audiencia de Sevilla en 1815, confirmado en el Trienio. Alcai-de del crimen de la Audiencia de Zaragoza en 1827. Regente dela de Galicia en 1828, de la chancillería de Valladolid en 1834.Ministro del Tribunal Supremo de Hacienda en 1834.59 Así sucede con Teótimo Escudero (AHN JM 4397/2428),miembro por poco tiempo -de 18 de marzo a 1 de abril de1834- de Consejo Real.

60 Gómez Becerra (M G.· Y J .• 583n89) fue secretario del Mi-nisterio de Gracia y Justicia desde septiembre de 1835 a 15 demayo de 1836, fecha del Real Decreto que admite su dimisión.Vicente Cano Manuel (AHN JM 4328/1554) ejerció esta carteradurante el Trienio, concretamente desde marzo de 1821 a febre-ro de 1822, fecha en que también se le admite la renuncia.

magistrados que en 1834-1835 llegan al Tribunal deHacienda pasan al Supremo de Justicia con la ex-tinción de aquel61

.

(iii) Si más arriba encontrábamos similitudes en latrayectoria en la judicatura seguida por los que en 4de noviembre de 1838 componían el Tribunal Supre-mo, estas similitudes eran abordadas con caráctergeneral y por contraposición a los cauces que nor-malmente se transitaban para la promoción en la«carrera» fiscal o judicial. En este momento hemosde entrar en un estudio del peso específico que cadaAudiencia tenía en orden a «facilitar» la promociónde sus magistrados a una plaza en el Supremo Tri-bunal. En este sentido puede aludirse al decreto de28 de Diciembre de 1838. Este decreto señalabacomo requisitos la edad de cuarenta años y el de-sempeño de cuatro años de jueces o tres de fisca-les en la Audiencia de Madrid, u ocho de ministroso seis de fiscales en las demás. Esta preferencia porla Audiencia de Madrid manifestada por el citado de-creto expresaba más un deseo que sancionaba rea-lidad de los requisitos exigidos de tacto hasta aquelmomento para el nombramiento de estos magis-trados.

Del estudio de los expedientes personales de losministros que lo eran del Tribunal en 1838 cabe de-ducir que si una Audiencia ostentaba el carácter desemillero de magistrados del supremo no era la deMadrid. Entre las Audiencias a las que podemos atri-buir este carácter sobresale la de Sevilla. La promo-ción hasta el Tribunal Supremo de un buen númerode sus ministros tiene en la audiencia de Sevilla unineludible jalón62

. Otras Audiencias relevantes a es-tos efectos son las de Zaragoza63

, Valladolid64 oValencia65

.

61 Tales son los casos de Martín de Villodres (AHN JM4704/6591), Manuel Antonio Caballero (AHN JM 4292/1021) oRamón Macía L1eopart (AHN JM 4576/4938). El Decreto por elque parte del personal del extinguido Tribunal Supremo de Ha-cienda pasa al de España e Indias obra en el expediente perso-nal de Macía. El primero fue nombrado ministro del Tribunal Su-premo de Hacienda en junio de 1834 e incorporado al TribunalSupremo de España e Indias en septiembre de 1835 tras la ex-tinción del Tribunal de Hacienda. El segundo fue nombrado parael Tribunal de Hacienda en abril de 1834 e incorporado en sep-tiembre de 1835 al Supremo de España e Indias por el mismomotivo.

62 Con este antecedente cuentan los siguientes magistrados:- Diego Martín de Villodres (AHN JM 4704/6591). Toma po-

sesión de una plaza de Fiscal en comisión de esta Audiencia enseptiembre de 1824. Nombramiento motivado por haber tenidoque emigrar este magistrado de América, donde había obtenidouna plaza igual en la audiencia de Quito, de la que no llego a to-mar posesión. Este cargo de Fiscal en comisión de Sevilla lo ejer-ce Martín hasta diciembre de 1832, fecha en la que es promovi-do a la plaza de regente de la Audiencia de Aragón.

- Demetrio Ortiz. Sustituye a Martín de Villodres en la plazade Fiscal de la Audiencia de Sevilla en diciembre de 1832.

- Manuel Antonio Caballero (AHN JM 4292/1021): Inicia su«carrera •• con el ejercicio, también, de una plaza de Fiscal en co-misión de esta Audiencia en mayo de 1815. Adquiere la propie-dad de este destino en septiembre de aquel mismo año. Tras elparéntesis abierto por la vuelta de Fernando VII en 1812, vuelvea ser nombrado para esta misma plaza en noviembre de 1820,cesando en 1825 tras ser impurificado.

- José Mier (AHN JM 4579/4972). Nombrado en mayo de1807 alcalde de Cuadra de esta Audiencia por supresión de unade las plazas de oidor. En enero de 1815 es nombrado con ca-rácter interino oidor de esta misma Audiencia. En julio de 1821

4. De la condición personal: el juezy los jueces

La cuarta de las línea de fuga que trazamos paraterminar de bosquejar un perfil del magistrado tipo,reclutado para formar parte de esta renovada insti-tución del Tribunal Supremo, pasa por el análisis decircunstancias frecuentemente olvidadas al historiarinstituciones.

Aquí abordaremos campos, que, por íntimos, hoyse nos aparecen como yermos a la hora de cose-char conclusiones generales. Esta esterilidad, hoysentida, no puede predicarse de sociedades comola española de principios del XIX donde lo personalera condiCionante de lo público, hasta el extremo deconstituir el comportamiento, no sólo moral, sinotambién familiar, un elemento de examen heteróno-mo que nada tenía que ver con el fin de la obten-ción de una justicia imparcial.

Tocaremos entonces aspectos como la situacióny origen familiares, las vinculaciones personales conotros magistrados, el apadrinamiento de «hombresfuertes» del momento, etc. El fruto de esta perspec-tiva justificará la adición de este enfoque a los ya co-munes de la historia de las instituciones decimo-nónicas.

El parentesco se nos aparece como uno de los pri-meros índices a través de los cuales podemos me-dir la relevancia pública de la esfera personal de losministros del Tribunal Supremo de 1838. La perte-nencia a una determinada familia o casa es en síconsiderada como un mérito. En momentos en losque no podemos contar con criterios objetivosparala selección de un magistrado, los , en sentido am-plio, servicios prestados no sólo galardonan a aquel

magistrado de esta Audiencia por un año. Repuesto en este úl-timo cargo en marzo de 1825.

63 Entre los magistrados que pasaron por Zaragoza antes deacceder al Tribunal Supremo podemos señalar los siguientes:

- Diego Martín (AHN JM 4704/6591). Nombrado regente deesta Audiencia en diciembre de 1832, ejerce este destino en pro-piedad hasta su promoción al Tribunal Supremo de Hacienda enjunio de 1834.

- Manuel Antonio Caballero (AHN JM 4292/1021). Nombra-do en marzo de 1827 alcalde del crimen de esta Audiencia, ejer-ce este cargo hasta su promoción a regente de la Audiencia deGalicia.

- Alvaro Gómez Becerra (M G.' y J.' 583/789). Nombrado re-gente de esta Audiencia en agosto de 1834, ejerce este destinoen propiedad hasta su designación para secretario de Estado yde~acho de Gracia y Justicia en septiembre de 1835.

En este sentido podemos citar a:- Juan Nepomuceno Fernández (AHN JM 4576/4938). Nom-

brado para Fiscal de esta Audiencia antes de su nombramientopara ministro del Supremo, no llegó a tomar posesión del cargo.

- Manuel Antonio Caballero (AHN JM 4292/1021). Nombra-do regente de esta Audiencia en febrero de 1832, ejerce este des-tino hasta su promoción al Tribunal Supremo de Hacienda enmayo de 1834.

- Ramón Giraldo (AHN JM 4454/3155). Nombrado regentede esta Audiencia en abril de 1834, sucede en la plaza a Caba-llero, ejerce este destino hasta su promoción al Tribunal Supremo.

65 Respecto de esta Audiencia podemos citar a los siguientesmagistrados:

- Ramón Giraldo (AHN JM 4454/3155). Nombrado oidor deValencia en mayo de 1809, desempeña este cargo hasta sep-tiembre de 1817.

- Vicente Cano Manuel (AHN JM 4328/1554). Nombrado re-gente de esta Audiencia en agosto de 1808.

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que los llevó a cabo, sino que se aventuran comopresunción de lealtad y capacidad de su parente-la66

. Del mismo modo el protagonismo en el campopolítico, devendrá para la familia, según el momen-to, legado o estigma67.

. En segundo lugar parece preciso prestar ciertaatención sobre la posibilidad de que entre los minis-tros del Tribunal mantuvieran unas misma relacio-nes sociales. Esto es, que conocieran o se tratarancon unas mismas personas, que hoy, calificaríamosde «hombres fuertes» del momento. Esta búsquedade similares relaciones sociales o apoyos políticosrequeriría una investigación más profunda de la quehoy pOdemos aquí aportar. Sin embargo, de una ob-servación muy superficial de los expedientes perso-nales de estos magistrados se pueden extraer algu-nas conclusiones tan sólo a título de ejemplo.

Así, observaremos que era normal encontrar rele-vantes servicios militares durante la Guerra de la In-dependencia. Si no ha de sorprendemos el auxilioprestado por estos ministros a autoridades militares,en cambio, puede calificarse como poco de curiosoel hecho de que un porcentaje significativo de losque luego integrarán el tribunal Supremo en 1838se tratasen con un determinado y preclaro militar: elgeneral Castaños68

. La respuesta a la cuestión delpapel de este militar en la selección de los miem-

- Teotimo Escudero (AHN JM 4397/2428). Nombrado tam-bién regente de Valencia en 1826.

- Ramón Macia L1eopart (AHN JM 4576/4938). Nombrado Oi-dor de la Audiencia de Valencia en mayo de 1818. Gracias a susrelaciones personales logra eludir este puesto y quedarse enMadrid.

66 Puede servir de ejemplo el caso de Ramón Giralda (AHNJM 4454/3155). De la relación de méritos que obra en el expe-diente resulta que su padre, Miguel Giralda, sirvió varias varasde alcalde mayor. Sus abuelos paternos y maternos desempeña-ron empleos en los pueblos de sus naturalezas, y otros [empleos]conforme correspondia a sus nacimientos. Su esposa, hija de unoidor del Consejo de Navarra. V un tío, regente de la Audienciade Pamplona.

67 En el expediente de Manuel Antonio Caballero (AHN JM4292/1021) encontramos una carta en la que su tío, diputado enlas Cortes de Cádiz defendiendo la causa del rey, agradece almonarca la concesión de un destino recaída en su sobrino.

En otro sentido, en el expediente de Vicente Cano (AHN JM4238/1554) aparece un informe del gobernador del Consejo Realcon motivo de la impurificación de aquél por su conducta políticadurante el Trienio. Allí se dice: " ...más bien que su inclinación lecondujeron a extraviarse las sugestiones de su hermano AntonioCano Manuel, demasiado conocido por su exaltación y carácterrevolucionario» .

68 Entre los magistrados que tuvieron alguna relación con Cas-taños durante la Guerra de la Independencia podemos citar lossiguientes:

- Juan Nepomuceno Fernández (AHN JM 4417/2759). Cas-taños nombra a este individuo en agosto de 1812 Juez de Letrasde León y su partido con arreglo al articulo 273 de la Constitu-ción "satisfecho de que concurren en V.S. [Fernández] las cir-cunstancias y calídades que para este cargo se requieren ...».Cuando Castaños remite el nombramiento a la Junta de Asturiasde la que Fernández era miembro, pide que ésta no repugne laseparación de Fernández de aquélla en el caso de que éste acep-tara esta comisión. Fernández acepta y en marzo de 1813 expo-ne los motivos que llevaron a hacerla: " ... El honor que me dis-pensaba un jefe tan distinguido, sin la menor solicitud de mi par-te, y el deseo de servir a la Nación con todas mis fuerzas, y fue-re empleado por autoridad legitima ...».

- Manuel Antonio Caballero (AHN JM 4292/1021). Fiscal delConsejo permanente de Guerra del 5.° ejército desde 1811, conla extinción de este Consejo " ... fue empleado en la Secretaríade Campaña al mando del general Castaños ...». De la relaciónde méritos de Caballero resulta que Castaños recomendó a la Re-

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bros del Tribunal Supremo que llegó hasta 1838 esdifícil deducirla tan sólo del estudio de los expedien-tes personales.

En este contexto queda por afirmar la existenciade vinculaciones entre los propios magistrados conanterioridad a su ingreso en el Tribunal Supremo de1838. Dada la homogeneidad no sólo de los estu-dios, sino también de los Colegios y Universidadesdonde los realizaron es harto probable que durantesus períodos de formación llegaran a conocerse69.

De otro lado, ya hemos señalado el mayor pesoespecífico con que contaban unas Audiencias a lahora de constituirse en puente para que su personalpasase al Tribunal Supremo. Entonces señalába-mos la Audiencia de Sevilla como una de la más do-tada de ese carácter de semillero de ministros delSupremo. Ahora traemos otra vez el ejemplo, puesen los expedientes ha quedado un rastro documen-tal que nos lleva a afirmar incluso la intervención deestos ministros en una misma causa mientras sirvie-ron destinos en aquella Audiencia 70.

Descubrir conexiones personales, aún indirectas,en tiempo anterior a la incorporación de estos ma-gistrados al supremo Tribunal de Justicia, es impor-tante en la medida en que puede revelar la existen-cia de un entretejido de relaciones creadas y fomen-tadas a lo largo de los años, red personal que muy

gencia del Reino, que lo pasó al Consejo Real, que tuviese pre-sente a Caballero para las consultas de togas por sus activida-des en la Guerra de la Independencia. El Consejo en consecuen-cia "le propuso en tercer lugar para las plazas en la Audienciade Cataluña y en segundo lugar para las del Consejo deNavarra ...».

- Teótimo Escudero (AHN JM 4397/2428). Recomendado poreste militar en el nombramiento para gobernador de la sala de al-caides de casa y corte que obtuvo en 1832.

- Ramón Giralda (AHN JM 4454/3155). Propuesto por estegeneral en la terna formada para nombrar magistrados del Tribu-nal Supremo del Trienio, destino que este magistrado obtuvo enmayo de 1820.

- Alvaro Gómez Becerra (M G.·V J .• 583n89). Continuaba enla judicatura en 1813 cuando el general Castaños que ya le co-nocía por correspondencia de oficio, le conoció personalmente enCáceres " ... y porque supusiese en mi [=Gómez] cualídades quetal vez no tenga, o fuese por otros motivos que ignoro me propu-so a la Regencia, como capaz de servir la plaza de jefe politicode Zamora. De resultas de esto, y sin otros antecedentes, ni nin-guna pretensión mía ... se me nombró para aquel destino Oefe po-lítico) en Extremadura.

69 Extracto de la Junta de arreglo de tribunales de 1836, ex-pediente del conde de Vallehermoso (AHN JM 4713/6673). El pre-sidente del Tribunal Cano Manuel informa en noviembre de 1835al Ministerio de Gracia y Justicia sobre Vallehermoso: " ... Al con-de le conoció [Cano] en el colegio de Granada, en aquel tiempoera apreciable por sus circunstancias ...».

70 Se trata de la causa seguida contra los diputados y procu-radores a Cortes de la legislatura de 1822 a 1823. La interven-ción de estos ministros en aquella causa se deduce de los ex-tractos de la Junta para el arreglo de Tribunales de 1836. Estosministros son:

- Diego Martín (AHN JM 4704/6591). "Cómo encontrándosede Fiscal en la Audiencia de Sevilla en el año 1826, tuvo la des-gracia de poner acusación fiscal contra los 63 diputados a Cor-tes en la legislatura de 1822 a 1823 ...».

- Manuel Antonio Caballero (AHN JM 4292/1021). El presi-dente del Tribunal informa en noviembre de 1835 a la Junta so-bre Caballero: ••... entendió como Fiscal en la causa formada enla Audiencia de Sevilla contra los diputados a Cortes de la legis-latura de 1822 a 1823 ...».

- Teótimo Escudero (4397/2428). "Tuvo una parte muy prin-cipal como Magistrado de la Sala del crimen) en la formación dela causa que se instruyó en Sevilla contra los diputados de 1822y 1823 ...».

tardíamente se podrá adjetivar políticamente de mo-derada.

Vinculaciones como la que acabamos de apuntarnos ponen aún mas de relieve la existencia de con-dicionamientos nada objetivos en la selección de losministros de nuestro primer tribunal de casación. Nose trata aquí, empero, de criticar este sistema basa-do en la familia, la amistad o el agradecimiento, sinode aportar una explicación de la formulación de loscriterios utilizados para realizar la selección. En tan~irulentas y contradictorias circunstancias históricascomo las vividas durante la primera mitad del sigloXIX español, el asentamiento de la racionalidad, quehoy queremos predicar de una administración mo-derna, habría de luchar entonces no sólo con obs-taculos objetivos, como la dificultad de estableceruna estructura jerárquica de control, sino tambiéncon la pervivencia de prácticas y relaciones prove-nientes de otro régimen, por lo demás, únicas exis-tentes y, por lo tanto, posibles desde una ópticamoderada.

5. El compromiso político: el reconocimientode una justicia moderada

El enunciado de la cuarta parte de este estudioprosopográfico que proponemos, puede de entradasorprender cuando se trata de hablar de jueces. Sinembargo, predicar de los magistrados del TribunalSupremo de 1838 la neutralidad que hoy algunos en-tienden como esencial de un Estado que se preciede serio de Derecho, sería coherente con un ejerci-cio ideológico, que no históric071.

El lector ha de abordar esta parte considerandoque en 1838 la asepsia política lejos de adornar aljuez como virtud lo degradaba como vicio. Las razo-nes que explican que el comportamiento político fue-ra elemento de examen heterónomo, con efecto in-mediato sobre la «inamovilidad» del juez han sidovistas en otro momento. Ahora sólo pretendemosanalizar las inclinaciones políticas de los magistra-dos, que son objeto de este estudio. Este analisises relevante en la medida que tambien lo fueentonces.

La postura política de estos ministros sólo es con-veniente observarla en aquellos momentos en losque ciertos acontecimientos históricos exigieran unatoma de posición. Además es preciso deducir esta

71 Esta puede ser la opinión de J. Paredes, La organizaciónde la justicia en la España liberal: los orígenes de la carrera ju-dicia11834-1870, Madrid, Civitas, 1991.

72 Tales son los casos, entre otros, de los siguientes ministros:- Diego Martin de Villodres (AHN JM 4704/6591). Emigró de

Madrid en mayo de 1808, y pasó a Andalucía.- Ramón Giraldo (AHN JM 4454/3155). Hallándose de Fiscal

del Consejo de Navarra en 1808 tuvo la honra de estar en Bayo-na al mismo tiempo que el rey. Salió de Bayona con grandes ries-gos y se trasladó a Pamplona, en donde fueron terribles los com-promisos en que se halló por no querer reconocer el intruso go-bierno de José 1. Llegando las cosas a tener que escapar muy ala li~era en agosto de 1808.

7 En esta situación:- Juan Nepomuceno Fernández Sanmiguel (AHN JM

4417/2759). Nombrado por el general Castaños para Juez de le-tras de León en virtud del artículo 273 de la Constitución.

74 Alvaro Gómez Becerra (M G.a YJ.a 583/789). Siendo vocal

postura de hechos concretos y no de génericas de-claraciones. De otro modo nos dejaríamos llevar porinstrumentos, que en su día, tuvieron por objeto elconvencer a sus destinatarios de que en determina-das circunstancias se había demostrado un compor-tamiento político, con fin normalmente de ser amnis-tiado, purificado, o en definitiva, de conservar el car-go u obtener otro.

Fijaremos nuestra atención en varios periodos deacuerdo con la concepción política dominante. El im-perio de un sistema de signo constitucional o de sig-no contrario habría de exigir a los magistrados un de-terminado compromiso político. El acomodo de losmagistrados a las circunstancias políticas de sutiempo puede ser indicativo de la eficacia o ineficien-cia de este parametro en orden a la selección y man-tenimiento de los ministros de Tribunal Supremo de1838.

Vemos en la Guerra de la Independencia una bue-na ocasión pa(a que los futuros magistrados demos-trasen su talante político. Talante, entendido nocomo apuesta por la causa nacional o afrancesada,sino como plausible primera impresión de la capa-cidad de compromiso de estos ministros con una de-terminada opción. El comportamiento de estos ma-gistrados durante la Guerra de la Independenciaesta dominado por una nota común. La mayor partede estos ministros adoptó una postura comprometi-da con la causa nacional, estableciendo este com-promiso estrecho con generales del ejercito regular.Este compromiso puede cifrarse bien en una emi-gración ante la invasión francesa (aunque en estecaso los emigrados a América prestaron serviciosfrente a las colonias insurgentes)72, bien el desem-peño de cargos judiciales provisionales por orden delas autoridades militares7 o de las Juntas74, bien enun auxilio directo y dependiente de estas autorida-des militares75.

El trienio (1820-1823) es el segundo de los mo-mento que elegimos para tomar el pulso político alos futuros ministros del Tribunal Supremo. Del es-tudio de los expedientes personales se puede aislarde manera más o menos aproximada un común de-nominador en lo referente al talante político demos-trado por estos magistrados durante este TrienioConstituciuonal.

En efecto, salvo algunas exepciones, es aprecia-ble entre estos magistrados un compromiso con elsistema constitucional. Compromiso que lleva en

de la Junta Superior de Cáceres, y no habiéndose presentado elpropietario a tomar posesión del corregimiento de aquella ciudad,ante la huida de todas las personas sobre las que habria de re-caer la jurisdicción -huida motivada por la inminente llegada detropas francesas-, la Junta procede a nombrar a Gómez interi-namente para ocupar este destino en marzo de 1809.

75 En esta situación se encuentran:- Manuel Antonio Caballero (AHN JM 4292/1021). Fiscal del

Consejo Permanente de Guerra del 5.° ejército, posteriormentefue empleado en la Secretaria de campaña al mando del generalCastaños.

- Ramón Giraldo (AHN JM 4454/3155). Tras escapar dePamplona en agosto de 1808, se reunió en Agreda al ejército quemandaba el general Pedro González de Llamas y con él paso aTarazana y Tudela, en donde se formó el Consejo de Navarra, ypermaneció auxiliando con sus providencias a más tropas hastaque tuvo que huir de resultas del ataque de noviembre de 1808.

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multiples casos a estos ministros a convertirse en Di-putados aCortes 76 o a aceptar altos car~os en la ge-néricamente entendida Administración7 .

Sin embargo la participación de estos ministros enel aquelarre constitucional del trienio se puede defi-nir mejor a la luz de la caza de brujas que en 1823se inicia auspiciada por los ejercitos de la SantaAlianza. Tras la afirmación que aquí hemos hechodel color pOlítico de estos ministros durante el Trie-nio. el comienzo de los procesos de purificación con-tra los empleados que sonrieron el renacer del regi-men constitucional en marzo de 1820, es de supo-ner que hiciera cundir cierto pánico entre los que seadhirieron a la causa de Riego. De ahí que todos losque habían sido empleados durante tal régimen anteun proceso de purificación que amenazaba con re-ducirles a la cesantía, de una lado se procuraran unacopio de documentos, informes y certificacionesque "probaran» que estaban del lado del Altar y elTrono, y de otro "olvidaran» en todas sus actuacio-nes hacer mención de sus servicios en favor del sis-tema constitucional. Es en esta labor de camuflajedonde había de jugar la protección ejercida por per-sonas de acrisolado comportamiento realista que nodudaban en otorgar esa certificación por parentes-co, amistad o agradecimiento. En fin, relaciones per-sonales de las que estos minsistros no ~arecían.

Con posterioridad al Trienio, vuelto de nuevo el ré-gimen a ser constitucional, el examen de la Junta dearreglo de Tribunales y juzgados del reino que en1836 se constituye para evaluar qué jueces mere-cían continuar en el cargo que hasta entonces ocu-paban se nos aparece como un indicador valioso decual fuera la coloración política de estos magistra-dos. A pesar de que todos estos magistrados habíanconseguido desde 1834-1835 acceder al TribunalSupremo a través de diversas vías, creemos que nohemos de observar la finalización de la decada omi-nosa sino los resultados del generalizado examenllevado a cabo por la Junta de Arreglo. Y ello por-que la muerte de Fernando VII habría de suponersólo para los que quedaron impurificados en 1823la recuperación de posiciones anteriores. El análisisen cambio de lo resuelto por la Junta de Arreglo esrelevante en tanto índice de las virtudes, entre ellaslas políticas, preceptivas para la continuación en eldestino, en un momento que podemos calificar deantesala de la transformación del Tribunal Supremoen órgano de casación.

Sin embargo, el estudio de esta Junta es relevan-te no por la vinculatoriedad de sus resoluciones sinopor todo lo contrario. Respondiendo al espíritu queanimó la creación de esta Junta, se comprueba enlos expedientes personales como las calificacionesque esta hacía en el sentido de merecer o no mere-

76 Juan Nepomuceno Fernández (AHN JM 4417/2759). Dipu-tado a Cortes en la legislatura de 1821 a 1822. Ramón Giralda(AHN JM 4454/3155). Diputado a Cortes en 1812 y 1820, tres ve-ces elegido presidente de las Cortes en el Trienio.

77 Vicente Cano Manuel (AHN JM 4328/1554) elegido en mar-zo de 1821 secretario de Estado y Despacho de Gracia y Justicia.

78 Sirva de ejemplo el caso de Martín de Villodres (AHN JM4704/6591). la Junta de arreglo estima en 26 de enero de 1837que este ministro no es merecedor de seguir sirviendo el cargode Magistrado del Supremo por haber practicado acusación con-tra los diputados de la legislatura de 1822-1823. Sin embargo,esta opinión es obviada: Villodres sigue en el Supremo.

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cer seguir sirviendo el cargo que hasta entonces seocupaba forzaban al ministerio a confirmar o cesarsi de un juez de instancia se trataba. Para la magis-tratura son otros los criterios78.

Pero el color político de estos ministros va a tenerocasion de mostrarsenos con todos sus matices dosaños despues del decreto del 1838. La práctica to-talidad de estos magistrados dejan el Tribunal en1840 para volver en 1843. Que el destino de estosministros pueda venir atado al del "partido» mode-rado es una intuición que puede en alguna medidallegar a confirmarse entrando a ver la forma en queestos ministros abandonaron el Tribunal en 1840. Enefecto, la triunfo de Espartero motivó bien el inme-diato cese o suspensión por la Junta de Gobierno,bien la repentina jubilación de estos ministros79, al-guna de estas jubilaciones sin previa solicitud porparte del interesado. En los casos de cesantía o sus-pensión la reincorporación provocó algunos proble-mas al incorgorarse estos ministros al mismo Tribu-nal en 1843 0. En 1843-1844 estos "jubilados» vuel-ven a acceder al Tribunal Supremo, lo cual nos in-dica que tales jubilaciones encubren verdaderasdestituciones por motivos políticos. El moderantismodel Tribunal Supremo de 1838 es la única explica-ción que se nos aparece plausible para estos he-chos.

V. EPILOGO

Creemos que el enfoque prosopográfico que he-mos escogido en este trabajo ha quedado suficien-temente justificado. Aún así, recordaremos en estasúltimas Iineas los presupuestos de esta investi-gación.

Hacer historia de los hechos y mediatamente delos hombres que los provocaron sólo se justifica enaquellos casos en los que otras explicaciones de ca-rácter globalizador han de mostrarse como demasia-do ingenuas o descaradamente ladinas. El estudiode una institución en un momento de transición enel asentamiento de unas pretendidamente nuevasestructuras es labor que sólo puede ser afrontadadesde diversas ópticas. Con la sección del objeto deexperimentación que hemos intentado resolver enestas escasas páginas, abrimos una ventana de lasmuchas válidas a la que todo investigador puedeasomarse para obsevar la enmarañada madeja deldesenvolvimiento de estructuras sociales, económi-cas, y en definitiva, de poder, que acompaña todocambio revolucionario. Aquí tan sólo hemos intenta-do hilar con nuestras manos una de las hebras conese complicado huso que es el entendimiento de lahistoria de nuestras instituciones.

79 Tal es el caso, por ejemplo, del Fiscal Francisco de Entram-basaguas (AHN JM 4396/2420), que en diciembre de 1842 conmotivo de una reclamación de haberes pasivos dice que solicitóla ~bilación por el pronunciamiento de septiembre de Espartero.

Sirva a título de ejemplo la solicitud presentada por Fernán-dez Sanmiguel (AHN JM 4417/2759) Y José Mier (AHN JM4579/4972) en diciembre de 1843 con motivo de su reincorpora-ción al Tribunal. Solicitud en la que piden se les conceda la an-tigOedad de que gozaban en el Tribunal en septiembre de 1840cuando fueron separados ••por efecto de revueltas políticas", de-seando se haga constancia en su título que su reincorporaciónse hace al mismo puesto y antigOedad que tenían en 1840.

TEORIA/PRACTICA DE LA JURISDICCION

Las normas y la Jurisdicción (II)*Jesús PECES MORA TE

1.o LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEYFORMAL

No es nuestra finalidad examinar detenidamentelos mecanismos por los que los jueces valoran la in-constitucionalidad de las leyes para decidir, en con-secuencia, su no aplicación si éstas fuesen precons-titucionales, en virtud de la eficacia directa de la dis-posición derogatoria general contenida en la vigen-te Constitución, o el planteamiento de la cuestión deinconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucionalcuando la ley fuese postconstitucional, en aplicaciónde lo dispuesto por el artículo 163 de la propia Cons-titución y por los artículos 35 a 37 de la Ley Orgá-nica del Tribunal Constitucional 2/1979 de 3 deoctubre.

Después de ciertas consideraciones genéricas,vamos a referir algunos casos concretos de posibleinconstitucionalidad apreciada por los Tribunalescon soluciones diferentes, pero con el fin de procu-rar en todos la efectividad de la Ley en la forma másacorde con el propio sistema constitucional. En unosse llegó al planteamiento de la cuestión de incons-titucionalidad, y en otros se siguió una vía que lo ha-cía innecesario. En la decisión del Tribunal Consti-tucional a los primeros se contiene una doctrina in-tegradora acerca del concepto y naturaleza de laconstitucionalidad, y las sentencias pronunciadas enotros por los Tribunales del Orden JurisdiccionalContencioso-Administrativo contienen una interpre-tación sistemática del ordenamiento jurídico para lle-gar a una solución ajustada a los pre?eptos co~sti-tucionales sin necesidad de plantear dicha cuestIón,ya que el Tribunal Constitucional, al decidir, habíaestablecido una doctrina que sirve de orientación ala jurisprudencia. Finalmente relataremos el destinode algunas leyes meramente legitimadoras de unaconcreta actuación administrativa.

Como ha dicho el Tribunal Constitucional, todaslas leyes aprobadas por el Poder Legislativo gozande la presunción de constitucionalidad, lo que nopermite configurar la cuestión de inconstitucionali-

* Se publican ahora solamente los capítulos dedicados a losdefectos de técnica de las normas con rango de Ley y su trata-miento jurisdiccional. En el próximo número de la Revista se con-

dad como una especie de acción popular, sino comoprocedimiento de depuración concreta del ordena-miento (auto del Pleno del Tribunal de fecha 1 de oc-tubre de 1991, en la cuestión de inconstitucionalidadn.O1304/91). De aquí que tengan singular trascen-dencia, para posibilitar su admisión a trámite, el lla-mado juicio de relevancia y la fundamentación de lacuestión.

Según ordena el artículo 35.2 de la Le~ Orgánicadel Tribunal Constitucional, el Juez o Tribunal queproponga la cuestión debe «especificar y justificaren qué medida la decisión del proceso depende dela validez de la norma en cuestión», pues, de lo con-trario, el artículo 37.1 de la misma Ley Orgánica delTribunal Constitucional permite apreciar la existen-cia de motivos que se opongan a su plena sustan-ciación, entre otros, cuando aquélla «fuese notoria-mente infundada»,

El denominado juicio de relevancia ha sido objetode reiteradas consideraciones por el Tribunal Cons-titucional, entre otras en sentencia 6/1991, de 15 deenero, al expresar que «el procedimiento previsto enel artículo 163 de la Constitución representa un me-dio de control concreto de la constitucionalidad dela Ley, destinado a conciliar la doble obligación enque se encuentran los órganos judiciales de actuar,sometidos a la Constitución y a las leyes, que nopuede utilizarse para transferir al Tribunal Constitu-cional la decisión de litigios que puedan ser resuel-tos sin acudir a las facultades que este Tribunal tie-ne para excluir del ordenamiento las normas incons-titucionales, ni tampoco, como se ha señalado des-de la sentencia del Tribunal Constitucional 17/1981 ,para una depuración abstracta del ordenamientojurídico» ... ,

Por lo que se refiere a la «cuestlon notoriamenteinfundada», el propio Tribunal Constitucional ha pre-cisado que dicho concepto encierra un cierto gradode indefinición, que se traduce procesalmente enotorgar a este Tribunal un margen de apreciación ala hora de controlar la solidez de la fundamentaciónde las cuestiones de inconstitucionalidad (auto de29 de octubre de 1990, c,i. 2081/90), si bien ha de-

cluirá con las deficiencias y omisiones de los Reglamentos y surespuesta jurisprudencial para finalizar con una síntesis de loexpuesto.

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clarado, entre otras, en sentencia 27/1991, «la con-veniencia de que las cuestiones promovidas por losórganos judiciales encuentren, siempre que sea po-sible y sin menoscabo de los presupuestos proce-sales que son de orden público, una solución porsentencia, al objeto de contribuir a la depuración delordenamiento jurídico de preceptos presuntamenteinconstitucionales, extendiendo así la fuerza vincu-lante de la CE gracias a una imprescindible coope-ración entre los órganos judiciales y el TribunalConstitucional», de manera que «sólo cuando resul-te evidente que la norma legal cuestionada no es,en modo alguno, aplicable al caso o es manifiesta-mente constitucional, cabe declarar inadmisible lacuestión de inconstitucionalidad» (sentencias delTribunal Constitucional 17/81, 103/83, 3/88, 79/90,142/90 Y 157/90).

A) La Sala Tercera de lo Contencioso-Adminis-trativo de la Audiencia Territorial de Madrid, en lospleitos 624/85, 607/85, 918/85 Y 392/87, planteóotras tantas cuestiones de inconstitucionalidad, re-lativas al artículo 26.3 de la Ley de Madrid 4/1984de 10 de febrero, sobre Medidas de Disciplina Ur-banística, por infracción del artículo 140 de la Cons-titución, que, habiendo dado lugar a diferentes pro-cesos, se acumularon finalmente y fueron resueltospor sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional,de fecha 2 de abril de 1992, ciertamente en idénticosentido a como lo había hecho en sus previas sen-tencias 213/1988,259/1988 Y 17/1988, respecto denormas de la Comunidad Autónoma de Cataluña.

El Tribunal «a quo» cuestionaba la constituciona-Iidad del artículo 26.3 de la Ley 4/1984, de la Comu-nidad de Madrid, por vulnerar la autonomía local re-conocida en los artículos 137 y 140 de la Constitu-ción, mientras aquel precepto permitía que las Au-toridades de la Comunidad Autónoma suspendiesenacuerdos que la Ley de Bases de Régimen Local en-comienda específicamente a los municipios, comoson los referentes a ordenación, gestión, ejecucióny disciplina urbanística (art. 25.2 d) Ley de Bases deRégimen Local) y concretamente la autorizaciónpara la edificación y otros usos del suelo, que, porotra parte, constituye una competencia característi-ca de los municipios, según el citado precepto de laLey de Bases de Régimen Local y los artículos 179y 214 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimendel Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por RealDecreto 1346/1976 de 9 de abril (en la actualidadsustituido por el Texto Refundido, aprobado por RealDecreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio).

El Tribunal Constitucional recuerda, al resolver lacuestión, que la autonomía local, tal y como se re-conoce en los artículos 137 y 140 de la Constitución,goza de una garantía institucional con un contenidomínimo que el legislador debe respetar, pero másallá de ese contenido mínimo la autonomía local esun concepto jurídico de contenido legal que permite,por tanto, configuraciones diversas, válidas en cuan-to respeten esa garantía institucional.

Partiendo de la configuración legal de la autono-mía local, sostiene el Tribunal Constitucional, segúnlo había hecho en su sentencia 4/1981 (fundamentojurídico 3.°) y otras posteriores, que los controles ad-ministrativos de legalidad no afectan al núcleo cen-tral de la autonomía de las Corporaciones Locales,

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si bien el legislador, en ejercicio de una legítima op-ción política, puede ampliar el ámbito de la autono-mía local y establecer con carácter general la desa-parición de esos controles. El legislador estatal, si-gue diciendo el Tribunal Constitucional, mediante laLey 7/1985 de Bases de Régimen Local, ha desarro-llado, respecto de la Administración Local, el artícu-lo 149.1.18 de la Constitución, regulando las basesdel régimen de dicha Administración. Entre estas ba-ses se encuentran las previsiones de los artículos65 y 66 de la Ley, que regulan la impugnación deestos actos y acuerdos de las Corporaciones porparte de la Administración del Estado y de las Co-munidades Autónomas en el ámbito de sus respec-tivas competencias y establecen que la suspensiónde acuerdos de las entidades locales es sólo potes-tad de los Tribunales (con la excepción, en favor deldelegado del Gobierno, recogida en el artículo 67 dela Ley de Bases citada).

A la luz de estos últimos preceptos, el TribunalConstitucional llega a la conclusión de que el pre-cepto cuestionado, al contravenir los referidos pre-ceptos de la Ley de Bases de Régimen Local, vul-nera la normativa básica del Estado en cuanto a au-tonomía municipal, por lo que debe ser declarado in-constitucional y consiguientemente nulo. En definiti-va, se declara la inconstitucionalidad del preceptono por ser directamente contrario a la Constitución,sino por contravenir lo dispuesto en una Ley de Ba-ses que desarrolla la autonomía municipal previstaen la Constitución. Una norma, pues, deviene in-constitucional no sólo por vulnerar directamente laConstitución, sino por ser opuesta a lo que se ha de-nominado «bloque de constitucionalidad ••.

B) Otro de los asuntos a que nos referíamos, porsu forma singular de hallar una interpretación y apli-cación conforme a la Constitución de un concretoprecepto legal, vino a ser decidido por la Sección Se-gunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativodel Tribunal Superior de Justicia de Madrid, entreotros procesos en los registrados con los números817/85 y 908/85, resueltos, respectivamente, porsentencias de 26 de junio de 1990 y 14 de diciem-bre de 1989, la primera vista en apelación por laSección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Admi-nistrativo del Tribunal Supremo, que se pronuncióen sentencia de fecha 30 de septiembre de 1991.

El conflicto surge al solicitarse por los titulares delas acciones de varias empresas expropiadas, per-tenecientes al grupo Rumasa, S. A., la reversión dedichas empresas, cuando éstas fueron reprivatiza-das por la Administración, habiendo el Tribunal dedecidir acerca de la reversión solicitada, a pesar deque el artículo 5.3 de la Ley 7/1983, sobre expropia-ción de dicho Grupo de Empresas, dispone que, «deacuerdo con los principios del Capítulo 11, del Título111 de la Ley de Expropiación Forzosa, las participa-ciones expropiadas no estarán sujetas al derecho dereversión ••.

Difícilmente podía el Tribunal Contencioso-Admi-nistrativo plantear la inconstitucionalidad del citadoartículo 5.3 de la Ley 7/1983 al Tribunal Constitucio-nal, al existir la sentencia 67/1988 de 18 de abril,pronunciada por el propio Tribunal Constitucional enun recurso de amparo, en la que se dice que «nocabe duda que el artículo 33.3 de la Constitución no

ha incluido dentro de las garantías constitucionalesde la expropiación el derecho de reversión que es,en consecuencia, un derecho de configuración le-gal... No existe, pues, en nuestro ordenamiento niuna norma constitucional ni una regla legal que im-ponga para todos los tipos y casos de expropiacio-nes el derecho de reversión», concluyendo que «elno reconocimiento del derecho de reversión por losacuerdos impugnados y también por el artículo 5.3de la Ley 7/1983 no supone violación alguna del ar-tículo 14 de la Constitución».

La Sala de lo Contencioso-Administrativo consi-dera, no obstante, que la referencia que el artículo5.3 hace a los principios del Capítulo 11 del Título 111de la Ley de Expropiación Forzosa permite accedera la pretensión de reversión de las empresas expro-piadas, formuladas por los demandantes. Lo justifi-ca con los argumentos que seguidamente expondre-mos sucintamente porque estima que, a pesar delas referidas declaraciones del Tribunal Constitucio-nal sobre la naturaleza del derecho de reversióncomo un derecho de configuración legal, ello noafecta a su valor como principio general del Dere-cho o, si se quiere, como «principio de validez in-concusa» según la definición de la propia Exposi-ción de Motivos de la Ley de Expropiación Forzosa.De aquí deduce que la interpretación que haya dehacerse del artículo 5.3 de la Ley 7/83 debe tenerpresente dicho valor además de la evidencia de que,nacido el derecho de reversión como valor econó-mico incorporado al patrimonio de los expropiadosdesde la fecha de publicación del Real Decreto-Ley2/83 (2 de febrero), por virtud de la posesión inme-diata y adquisición de pleno dominio de los bienesexpropiados que dispuso su artículo 2.°, la posteriorexclusión por la Ley 7/83 de dicho derecho no seríapropia exclusión de un derecho abstracto de rever-sión, sino auténtica expropiación «ex lege» de unconcreto derecho subjetivo de reversión ya nacido ala vida jurídica, que podría colisionar con los princi-pios contenidos en el artículo 33.3 de la Cons-titución.

Continúa el Tribunal Contencioso-Administrativoconsiderando que el previo pronunciamiento del Tri-bunal Constitucional sobre la supuesta exclusión delderecho de reversión, que se dice contiene el artí-culo 5.3 de la Ley 7/83, no es argumento que obstea la labor interpretativa de dicho precepto, ya queno se trata de cosa juzgada, explicando el que noacceda a plantear cuestión de inconstitucionalidaddel mismo con la propia doctrina del Tribunal Cons-titucional, según la que el órgano judicial sometidoa la Ley y a la Constitución, en el momento de apli-cación de una norma, puede y debe hacer un exa-men previo de constitucionalidad que, sin embargo,no tiene por qué ser explícito, y si aplica la normarespetando su sujeción a la Ley, ello quiere decirque no la ha estimado inconstitucional, de maneraque sólo a efectos de no aplicar el precepto legal alcaso controvertido ha de suscitar la correspondien-te cuestión de inconstitucionalidad.

De esta interpretación la Sala concluye que debeaccederse a la pretensión de reversión. Primero,porque el precepto se refiere sólo a «participacio-nes» y no a las «acciones», y las Sociedades cuyareversión se interesaba eran anónimas y no de Res-

ponsabilidad Limitada, estando sólo el capital de és-tas dividido en «participaciones». Segundo, porqueal enajenar o reprivatizar las empresas no se apli-caron criterios de respeto al interés social persegui-do con la expropiación, según exige el artículo 5.1de la misma Ley, ya que con la expropiación se pre-tendía «garantizar los intereses legítimos de los tra-bajadores», y mediante el mecanismo de reprivati-zación llevado a cabo no se ha garantizado el máxi-mo nivel alcanzable de conservación de empleo,dado que el procedimiento y condiciones de todotipo de la enajenación no fueron los adecuados paraalcanzar el resultado buscado. Termina la sentenciaargumentando que, por razón de la infracción deprohibiciones y de garantías formales, el fin perse-guido con la expropiación para mantener el máximoempleo no se ha cumplido, de manera que ha dedarse por producido la desafectación del repetido finde los bienes expropiados respecto de los que se so-licita la reversión, por lo que accede a ésta.

La decisión aparentemente contraria al tenor lite-ral del artículo 5.3 de la Ley 7/83, la explica el Tri-bunal sentenciador diciendo que su labor interpreta-tiva ha estado presidida por la consideración de quela remisión a lo «dispuesto en las leyes» que haceel artículo 33.3 de la Constitución queda referida alas garantías esenciales contenidas en las leyes ge-nerales, lo que impone una interpretación conscien-temente restrictiva de las leyes dirigidas a destina-tarios predeterminados, cual es el caso de la Ley7/1983 que, afectando a situaciones jurídicaspreexistentes, imponen cargas o sacrificios especia-les que pueden dar lugar a la quiebra del principiode igualdad ante la Ley y de la nota de generalidadde la misma que de dicho principio se deriva, al seraquellas leyes, en realidad, actos administrativoselevados a la categoría de leyes derogatorias delDerecho en cuanto sistema general de garantías.

Es público y notorio que otra Sección de la mis-ma Sala y Tribunal ha resuelto de forma contrariaotros tantos asuntos relativos a la reversión solicita-da de empresas expropiadas del Grupo Rumasa,S. A., sin que, por razones de espacio y de tiempo,podamos analizarlo. Solamente apuntar que el fun-damento está en que la interpretación de los térmi-nos literales del citado artículo 5.3 de la Ley 7/83 ex-cluye la posibilidad de reversión, sin que quepa exa-minar si tal precepto es o no acorde con la Consti-tución, porque sobre tal extremo se ha pronunciadode forma clara el Tribunal Constitucional, que en suauto, de fecha 1 de octubre de 1991, inadmitiendoa trámite una cuestión de inconstitucionalidad plan-teada por la antes citada Sección Segunda de laSala de lo Contencioso-Administrativo del TribunalSuperior de Justicia de Madrid, así lo ha declaradoexpresamente. (Para su mejor conocimiento puedenverse las sentencias números 502, 573, 588, 600 Y604 de 1990; 696 de 1991, Y 115, 120 Y 555 de 1992,entre otras, de la Sección Primera de la Sala de loContencioso-Administrativo del Tribunal Superior deJusticia de Madrid.) El consiguiente escándalo queentre la ciudadanía han producido estas sentenciascontradictorias es un motivo más de reflexión acer-ca de las leyes y la jurisdicción.

Como dijimos, el Tribunal Supremo (Sala de loContencioso-Administrativo, Sección Sexta) se ha

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pronunciado, con fecha 30 de septiembre de 1991,Y si bien es cierto que revoca la sentencia apeladaen la que se accede a la reversión, por estimar queen el caso enjuiciado no se dan los presupuestospara conceder tal derecho, sin embargo, a diferen-cia del criterio tajante sostenido por la Sección Pri-mera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo delTribunal Superior de Justicia de Madrid, al denegarel derecho de reversión, afirma que una interpreta-ción sistemática del precepto contenido en el artícu-lo 5.3 de la Ley 7/83 no excluye tal derecho, quepuede darse cuando concurran los supuestos que lapropia sentencia indica.

Así pues, según la doctrina del Tribunal Supremo,cabría la reversión a pesar de la literalidad del pre-cepto comentado. La incógnita está en saber si enalguno de los casos, sometidos a la Jurisdicción, so-bre reversión de las empresas expropiadas del Gru-po Rumasa, S. A., el Tribunal Supremo consideraráque concurren los requisitos para acceder a la re-versión solicitada. Lo cierto es que la Sección Se-gunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativodel Tribunal Superior de Justicia de Madrid, aplican-do la doctrina establecida por el Tribunal Supremoen su referida sentencia, ha accedido a nuevas re-versiones, mientras que la Sección Primera, aun ad-mitiendo que su tesis no es totalmente compartidapor el Tribunal Supremo, sigue negando el preten-dido derecho de reversión porque aún no se ha pro-ducido en ningún supuesto declaración de tal dere-cho por el Tribunal Supremo, siendo, en definitiva,la decisión de fondo la que daría lugar a establecerjurisprudencia vinculante y no algunas declaracionesaccidentales o accesorias contenidas en los funda-mentos jurídicos.

Ni que decir tiene que el escándalo de la opiniónpública sigue en aumento y, de momento, no pare-ce que existan mecanismos, modelos o procedi-mientos para evitar hechos como éste, salvo impe-dir a través de normas de reparto de asuntos, quedos secciones de una misma Sala o Tribunal conoz-can de materia idéntica. Pero esta solución posibleen algunos casos, no lo es en otros, de manera quesólo la vía de los recursos ordinarios y extraordina-rios ante la Jurisdicción, o de amparo ante el Tribu-nal Constitucional, puede remediar tales discrepan-cias de los Juzgados y Tribunales. En definitiva, sonlos riesgos de las garantías, en este caso de la in-dependencia de los jueces y magistrados.

e) Parece útil hacer alguna referencia a las le-yes que, aun sin ser inconstitucionales, se promul-gan con el fin de legitimar alguna actuación concre-ta de la Administración. Caso frecuente cuando enla Cámara Legislativa tiene mayoría el mismo Parti-do Político que gobierna. Este fue el caso, en la Co-munidad de Madrid, de la Ley 1/1987 de 5 de mar-zo, de Cementerios Supramunicipales de la Comu-nidad de Madrid (BOCM, 17 de marzo de 1987). Sugénesis fueron dos procesos judiciales perdidOS porel Gobierno Autónomo de Madrid. El primero ante elJuzgado de Primera Instancia de Alcobendas, queen sentencia de fecha 26 de septiembre de 1986, ac-cedió a un interdicto de retener la posesión de unosbienes expropiados por la Administración Autonómi-ca, al estimar la existencia de «vía de hecho» por-que la declaración de utilidad pública de la expro-

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piación de los bienes y derechos, afectados por laimplantación de un cementerio en el término muni-cipal de Alcobendas, debió hacerse por ley y no porsimple acuerdo del Consejo de Gobierno. El segun-do ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo dela Audiencia Territorial de Madrid, que, en su sen-tencia de fecha 28 de octubre de 1988, anuló por noser conformes a Derecho los acuerdos por los quese declaraba la urgencia de la expropiación de losterrenos afectados por el proyecto de implantaciónde un cementerio supramunicipal en Alcobendas ypor los que se aprobaba definitivamente el Proyectode Delimitación y Expropiación de los terrenos des-tinados a la implantación de dicho cementerio su-pramunicipal, por estimar que el Consejo de Gobier-no de la Comunidad no estaba legitimado para for-mular la declaración de utilidad pública, a efectos ex-propiatorios, sin contar con una habilitación legalprevia.

Para salvar el defecto señalado, la Asamblea dela Comunidad aprobó, con anterioridad incluso aesta última sentencia, la citada Ley 1/1987 de 5 demarzo, sobre Cementerios Supramunicipales, decla-rando en su artículo 4.° (sólo cuenta con cuatro ar-tículos) la utilidad pública, a los efectos previstos enla vigente Ley de Expropiación Forzosa, de la eje-cución de los cementerios supramunicipales. Conello se estimó salvado el defecto legal denunciado,y las Autoridades de la Comunidad Autónoma inicia-ron nuevamente el procedimiento para la ejecucióndel indicado cementerio supramunicipal en el térmi-no de Alcobendas en terrenos donde el Ayuntamien-to de esta localidad tenía prevista la realización deun cementerio municipal.

Interpuesto nuevo recurso contencioso-adminis-trativo contra el acuerdo aprobatorio del Proyecto deDelimitación y Expropiación de los terrenos destina-dos a la implantación del mencionado cementeriosupramunicipal, la Sección Primera de la Sala de loContencioso-Administrativo del Tribunal Superior deJusticia de Madrid, si bien había rechazado el plan-teamiento ante el Tribunal Constitucional de la in-constitucionalidad de dicha Ley, dictó sentencia enlos Autos 214/88 con fecha 10 de mayo de 1990,anulando el mencionado acuerdo porque situaba unproyecto comunitario en lugar del promovido por elmunicipio. En definitiva, la ley, que la Asamblea deMadrid promulga para que pudiese llevarse a cabouna decisión de los Organos de Gobierno de la Co-munidad, perdió toda efectividad porque su finalidadencubierta fue la resolución de un caso concreto,con manifiesta desnaturalización de su significado,de manera que los actos administrativos, ejecutadosa su amparo, en lugar de completar la actuación mu-nicipal venían a sustituirla, contraviniendo el princi-pio de autonomía municipal, consagrado por el artí-culo 140 de la Constitución, en relación con el artí-culo 25.2 j) de la Ley 7/1985 de 2 de abril, Regula-dora de las Bases de Régimen Local.

2.° USO LEGAL DE CONCEPTOSINDETERMINADOS O EXTRAJURIDICOS yEMPLEO DE EXPRESIONES INADECUADASO DE SIGNIFICADO INDEFINIDO

Veamos la solución jurisdiccional ante algunos ca-

sos de los enunciados, sin dejar de tener en cuentaque su posibilidad es inabarcable e impredecible,por lo que la sistematización y generalización resul-tan prácticamente ilusorias.

A) Conceptos indeterminados o extrajurídicos:La aplicación por los Tribunales de lo Contencio-

so-Administrativo de la Ley 12/1986 de 1 dé abril, so-bre Regulación de las Atribuciones Profesiónales delos Arquitectos e Ingenieros Técnicos, constituyeuno de los más claros ejemPlos de confusionismo ju-risprudencial debido al uso por la ley de conceptosjurídicos indeterminados. Esta Ley en su artículo 2.2fija como elemento diferenciador de los proyectosque pueden elaborar los arquitectos técnicos el detoda clase de obras y construcciones que, con arre-glo a la legislación del sector de la edificación, noprecisen de «proyecto arquitectónico». Lo cierto esque aún no se ha promulgado la Ley de Ordenaciónde la Edificación, que en la Disposición Final Terce-ra de la Ley 12/1986 se mandó que fuese remitidapor el Gobierno a las Cortes en el plazo de un año(después volveremos sobre los problemas que ori-ginan estos vacíos e incumplimientos).

Con el fin de hallar alguna luz que pudiera servirpara desvelar el concepto de «proyecto arquitectó-nico», y así evitar la absoluta disparidad de criteriosen que vienen incidiendo las sentencias al definirlo(se ha llegado a decir en alguna que «proyecto ar-quitectónico» es todo aquel que se realiza para unaobra o construcción que precise de estructura, conmanifiesto olvido de que cualquier todo, compuestode elementos diferentes, precisa de una estructura),la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Ad-ministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Ma-drid se valió de informes técnicos emitidos en juiciopor profesionales de la arquitectura y de las ingenie-rías, fundamentalmente ingenieros de Caminos, Ca-nales y Puertos e ingenieros industriales, a quienesse formuló un cuestionario relativo al caso concretoenjuiciado y a conceptos generales propios de suciencia o arte que por su naturaleza multidisciplinarofrecieron datos y soluciones de considerable inte-rés a fin de servir de guía a los jueces para aplicarla norma en cuestión.

El método parece haber tenido alguna difusiónpara la decisión de pleitos sobre el tema, como lo de-muestra la frecuencia con que de otros Tribunalesse reciben en la mencionada Sala y Sección exhor-tos a fin de testimoniar los aludidos informes paraaportarlos como prueba documental en proceso enque se dirimen conflictos de atribuciones profesio-nales entre arquitectos y arquitectos técnicos.

En la sentencia de fecha 19 de febrero de 1990,pronunciada en el Recurso 813/88, la Sala expresa-ba, en el fundamento jurídico cuarto, que «a la vistade la singularidad de cada caso, objeto de conflictoentre los arquitectos y los aparejadores o arquitec-tos técnicos, cabría deducir que las soluciones a ta-les enfrentamientos competenciales son de mera ca-suística, de manera que la decisión de cada unoconstituiría una especie de precedente jurispruden-cial ("Ieading case") para orientar la práctica en losulteriores supuestos, a modo del sistema anglosa-jón, que con el "judge made law" se aproxima másfácilmente a la realidad que con nuestras abstractasdefiniciones legales. La práctica parece que se

orienta en tal sentido, pero en nuestro sistema deenjuiciar la Sala ha de formular una interpretaciónque, con carácter general, pueda servir para aplicarlos preceptos generales de la citada Ley de Atri-buciones».

Sigue diciendo la misma sentencia que «con tal fi-nalidad pueden establecerse como conclusiones,para un recto entendimiento de dichos preceptos le-gales, que la aplicación concordada de los artícu-los 1.° y 2.°.2 de la Ley 12/1986 de 1 de abril reco-noce la formación y la capacidad de los arquitectostécnicos para proyectar ciertas obras y construccio-nes que no sean de viviendas ni para el uso del pú-blico en general, limitada por los conocimientos desu respectiva especialidad técnica, propia de su ti-tulación, y con sujeción a las prescripciones de la le-gislación del sector de la edificación, de manera quees contraria a Derecho la actuación administrativaque desconozca a aquéllos las incontestables atri-buciones, acordes con su formación académica, quela Ley les otorga para elaborar tales proyectos». Pre-viamente la Sala, a la vista de las pruebas practica-das, había dejado constancia de que, conforme a laLey General de Educación de 1970 y a la de Refor-ma Universitaria de 1983, las enseñanzas imparti-das en las Escuelas Universitarias de ArquitecturaTécnica tienen nivel universitario, correspondiente aun primer ciclo, que incluyen, con carácter obligato-rio, 24 disciplinas que abordan, respectivamente,desde los contenidos básicos y formativos hasta lasmaterias tecnológicas relacionadas con las obras yconstrucciones en general y con las obras de edifi-cación en especial.

Con la misma orientación, pero completando lo di-cho anteriormente, otra sentencia del propio Tribu-nal, de fecha 13 de noviembre de 1991, dictada enlos autos 413/89- T, declara que «cualquier tesis quesostenga la asimilación de los conceptos de Edifica-ción y Arquitectura ... es contraria a la realidad y a laLey, porque existen obras y construcciones que noprecisan de "proyecto arquitectónico", aunque ladiscusión o falta de entendimiento pueda estar en elalcance y significado de este concepto, lo que eneste juicio y en otros anteriores nos ha llevado a so-licitar la colaboración de profesionales de la arqui-tectura y de la ingeniería», y seguidamente analizasi para la elaboración del proyecto en cuestión, con-forme a los requisitos que debe tener toda construc-ción según la Directiva del Consejo de la Comuni-dad Económica Europea de 21 de diciembre de1988 -Diario Oficial de las Comunidades Europeasde 11 de febrero de 1989- relativa a los productosde la construcción, los aparejadores o arquitectostécnicos cuentan con idoneidad y preparación aca-démica.

Finalmente llega a la conclusión de que según lascaracterísticas de la nave a construir, la formaciónrecibida por estos titulados les permite proyectar conla garantía de que los requisitos exigibles de segu-ridad, aptitud al servicio, durabilidad, estética y eco-nomía se cumplen. Así, su cálculo estructural se en-seña en el programa de estudios de los arquitectostécnicos y para programar las necesidades de laobra son suficientes los conocimientos impartidos enla enseñanza de la Escuela de Arquitectos Técni-cos; su durabilidad, por los productos empleados y

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lugar de ubicación, viene, según el informe pericial,determinada fundamentalmente por los materialescomponentes, siendo los arquitectos técnicos exper-tos en calidad de materiales y su control, al tiempoque éstos reciben una formación específica paracontrolar la economía de las obras, y en cuanto a es-tética y adecuación ambiental, los fines yemplaza-miento de la obra permiten estimar cubiertos estosrequisitos con la formación impartida a los arquitec-tos técnicos.

Sin embargo, el sistema elegido por estas senten-cias, acudiendo a la colaboración de los menciona-dos profesionales de la Ingeniería y de la Arquitec-tura, no ha sido compartido por la Sala Tercera delo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo,que, al dictar sentencia su Sección Quinta, con fe-cha 7 de mayo de 1992, ha estimado el recurso deapelación interpuesto contra la primera de las cita-das sentencias de la Sala de lo Contencioso-Admi-nistrativo del Tribunal Superior de Justicia de Ma-drid, eludiendo cualquier consideración sobre los in-formes periciales emitidos y los razonamientos ofre-cidos por la sentencia apelada.

El Tribunal Supremo cita otras sentencias de lapropia Sala que resuelve en apelación, de fechas 4de junio, 3 de octubre y 13 de diciembre de 1991,según las que la cuestión de la competencia profe-sional de los arquitectos técnicos ha de resolverseatendiendo a la entidad de los estudios de la indica-da carrera, señalando que su facultad de proyectaropera cuando se trata de obras que carecen de com-plejidad técnica constructiva, respondiendo tales so-luciones jurisprudenciales a garantizar la seguridad,por las que ha de velar la Administración, de modoque, en caso de duda, se busque la mayor seguri-dad y, por tanto, la exigencia de titulación propia delos estudios superiores. Sin atender, pues, a aque-llos informes técnicos y estimando que al tratarse deuna «verdadera nave» de usos no concretados esuna construcción técnicamente compleja, revoca lasentencia apelada y niega atribución para redactarsu proyecto a los arquitectos técnicos y apare-jadores.

El Tribunal Supremo, al resolver, se orienta fun-damentalmente por insistir en su previa jurispruden-cia en relación con un tipo o clase determinado deconstrucción o edificación. El Tribunal de la primerainstancia siguió una vía de solución interdisciplinar,acudiendo para ello a la colaboración de profesio-nales ajenos al Derecho, pero especialistas en es-tructuras, edificaciones, construcciones y obras engeneral, con el fin de traducir jurídicamente un con-cepto extrajurídico, cual es el de «proyecto ar-quitectónico» .

No han faltado duras críticas a la línea interpreta-tiva seguida por la Sala de lo Contencioso-Adminis-trativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid(Sección Primera), entre las que cabe destacar lasdel profesor Muñoz Machado, quien en tales pleitosviene actuando como abogado del Colegio Oficial deArquitectos de Madrid. A estas críticas, que sostie-nen una interpretación monolítica del significado dela Jurisprudencia del Tribunal Supremo, cabe repli-car con las palabras del jurista Federico de Castroy Bravo, definiendo la función específica del Tribu-nal Supremo al «formar jurisprudencia» como «la de

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ser guía y modelo en la difícil tarea de la interpreta-ción, al servicio del mejor entendimiento de la Ley,costumbre y principios generales, y no la de ampa-rar la obstinación o la rutina a pretexto de mantenerla uniformidad de sus decisiones», de aquí que (se-guía este autor) «la unidad de la elaboración jurídi-ca hace preciso que la atención concedida a las sen-tencias del Tribunal Supremo por los juristas se com-plete con la atención del Tribunal Supremo hacia laopinión de los autores y el modo de proceder de losTribunales inferiores; ello pOdría evitar el que al man-tenerse el criterio equivocado de una primera sen-tencia contra la opinión general y en contradicciónclara con el fin de una Ley, se haga preciso la inter-vención legislativa, mediante una declaración autén-tica; desprestigio y daño superior al del no manteni-miento de la uniformidad de la jurisprudencia •• (Com-pendio de Derecho Civil. Instituto de Estudios Polí-ticos. Madrid, 1957. Pág. 95, Y Tratado de DerechoCivil de España. Parte General. Instituto de EstudiosPolíticos. Madrid, 1955. Pág. 568).

B) Expresiones inadecuadas o indefinidas:La Jurisprudencia tradicional ha venido denun-

ciando el empleo en los textos legales de expresio-nes inadecuadas por su significado. Cuando un actoadministrativo es reglado, no habría de usarse la ex-presión «podrá» sino «deberá ••. Así lo han señaladolas sentencias del Tribunal Supremo de 7 de diciem-bre de 1981, 19 de diciembre de 1986, 17 de marzode 1987, 21 de mayo de 1987 y 22 de diciembre de1987, al interpretar el artículo 60.3 del Texto Refun-dido de la Ley de Régimen del Suelo y OrdenaciónUrbana, aprobado por Real Decreto 1346/1976 de 9de abril. La indicada doctrina jurisprudencial ha de-clarado que la expresión «podrán autorizarse ••, em-pleada por el citado artículo 60.3 del expresado Tex-to Refundido, ha de sustituirse por la de «deberánautorizarse.), dado el carácter reglado del otorga-miento de las licencias urbanísticas. Incluso en elejercicio de su potestad discrecional, la Administra-ción está sometida a ciertos principios, determinan-tes de que la decisión sea una y no otra, de maneraque, en definitiva, sus actos siempre deben ser losmarcados por aquéllos.

Entre las expresiones de indefinido significado, yaempleada por el Real Decreto 1346/1976 de 9 deabril, por el que se aprueba el Texto Refundido dela Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Ur-bana, en su tabla de vigencias está la de «afecta-das" para referirse a otras normas anteriores sobrela misma materia. Tal ha sido la expresión utilizadapor todos los Reales Decretos sobre traspaso defunciones y servicios de la Administración del Esta-do a las Comunidades Autónomas. Cabe preguntar-se el alcance de tal uso: ¿se trata de una formal de-rogación o bien de una abolición relativa? ¿No es nilo uno ni lo otro, sino sólo una referencia a disposi-ciones reguladoras de idéntica materia? Desde lue-go el citado Real Decreto 1346/1976 de 9 de abrilno considera equivalentes el significado de «dero-gado» y «afectado», porque respecto de unas nor-mas emplea la expresión derogadas y respecto aotras la de afectadas. Aquélla tiene un alcance evi-dente, ésta es ambigua.

La Jurisprudencia parece que se orienta, sin em-bargo, a estimar que «afectadas» equivale a «dero-

gadas», y así la sentencia del Tribunal Supremo(Sala Tercera) de fecha 20 de junio de 1989, decla-ró que al haber quedado «profundamente afectada»la Ley de Régimen Especial para el Municipio de Ma-drid, texto articulado aprobado por Decreto de 11 dejulio de 1963, por el Texto Refundido aprobado porel Real Decreto 1346/1976 de 9 de abril, como indi-ca la tabla de vigencias de éste, las disposicionesde aquélla no pueden servir de amparo para legiti-mar los actos de la Administración demandada. Lasentencia de la Sala Tercera de lo Contencioso-Ad-ministrativo de la Audiencia Territorial de Madrid, defecha 9 de marzo de 1989 (Recurso 160-86) decla-ró que el término «afectado», contrapuesto al de «vi-gente», tiene el significado de sustituido o deroga-do. Se puede convenir en que el término «afectado»carece de preciso y concreto significado, por lo quedebería evitarse su empleo.

La técnica empleada por el Real Decreto Legisla-tivo 1/1992 de 26 de junio al contener una única ydefinitiva disposición derogatoria, ha sido más acer-tada, pero ha incurrido en un evidente exceso, al de-rogar también la propia Ley 8/1990 de 25 de julio,que era la que precisamente autorizaba al Gobiernopara aprobar al Texto Refundido de la Ley sobre elRégimen del Suelo y Ordenación Urbana, lo que selleva a cabo con el referido Decreto Legislativo1/1992. El apresuramiento es el mejor aliado de lainsensatez y desatino de las normas.

3.° TIPICIDADES INADECUADAS, DEFECTOSDE CONCRECION y OMISIONES

A) Genericidad e inconcreción de las infraccio-nes sancionables:

Es frecuente que la labor legislativa al tipificar lasinfracciones administrativas, engendre conflictosque exigen de los Tribunales una tarea de interpre-tación y concreción, no siempre efectuada de ma-nera unívoca, para precisar las definiciones legales.Esto sucede, por ejemplo, con el Régimen Urbanís-tico Disciplinario, establecido por el Texto Refundi-do de la Ley sobre Régimen del Suelo y OrdenaciónUrbana, tanto en su anterior redacción, aprobadapor Real Decreto 1346/1976 de 9 de abril, como enla actual, promulgada por el Real Decreto Legislati-vo 1/1992 de 26 de junio, y por mimetismo con el pri-mero con la Ley 4/1984 de 10 de febrero, sobre Me-didas de Disciplina Urbanística de la Comunidad deMadrid. En estos textos se vienen a definir las «in-fracciones urbanísticas como las acciones u omisio-nes que vulneren las prescripciones contenidas enla legislación y el planeamiento urbanístico, tipifica-das y sancionadas en aquélla», clasificándolas des-pués en graves y leves (art.261 y 262 del nuevoTexto Refundido citado). Tipicidad tan abierta exigeuna concreción no siempre resuelta en forma idén-tica por los Tribunales.

Dada la redacción genérica de dicho precepto,cuando los propietarios de los terrenos, urbanizacio-nes y edificaciones incumplen el deber de conser-vación, antes impuesto por el artículo 181.1 del re-cién derogado Texto Refundido, y ahora por el artí-culo 245.1 del nuevo, los Tribunales se han plantea-do si el mero hecho de no cumplir tal obligación le-

gal constituye una infracción urbanística sanciona-ble. La respuesta ha sido diversa. En ocasiones sehan declarado conformes a Derecho los actos de laAdministración que castigaban dicho incumplimien-to. Por el contrario, en otros casos se exigió paraconsiderar la conducta incursa en el tipo que hubie-se existido un mandato concreto al propietario quele impusiese el cumplimiento de aquella obligacióngenérica, convirtiendo así ésta en específica (sen-tencias de la Sala Tercera de lo Contencioso-Admi-nistrativo de la Audiencia Territorial de Madrid, de fe-chas 29 de noviembre de 1988, recurso 547/86, yde 30 de enero de 1989, recurso 242/87, aquéllaconfirmada por la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Supre-mo en sentencia de fecha 18 de junio de 1991, Yésta firme).

Es imprescindible para evitar ambiguedades queel texto de la norma precise con claridad y concre-ción las tipicidades administrativas. Aunque no seaexigible para éstas una definición tan concreta comopara las penales, debe haber una aproximación a laredacción de los textos de esta naturaleza.

Conflictos en la interpretación jurisprudencial sus-citan las remisiones a otras disposiciones, en cuan-to al régimen de infracciones y sanciones, sin referirlos preceptos concretos. Este es el caso de la Dis-posición Final segunda de la Ley 26/1984 de 19 dejulio, General para la Defensa de los Consumidoresy Usuarios. En cuanto a «infracciones y sanciones»se remite al Real Decreto 1945/1983 de 22 de junio,que regula las infracciones y sanciones en materiade defensa del consumidor y de la producción agroa-limentaria. Aparte de constituir una subsanación «aposteriori» de un defecto de legalidad, ya que esteReal Decreto tipificó conductas como infracción ad-ministrativa y estableció su sanción, a pesar de novenir autorizado por Ley previa, lo que resulta dudo-samente legítimo, deja en entredicho si la indicadaremisión se refiere sólo a los tipos de infracciones ysu sanción o también incluye lo relativo a la extin-ción de la responsabilidad por prescripción, ya quede ser así tales infracciones prescribirían a los cincoaños (art. 18.1 del mencionado Real Decreto1945/83 de 22 de junio), mientras que si al no con-cretar aquella Disposición Final segunda su remisióna este Decreto en lo relativo a prescripción y cadu-cidad de las infracciones, se estimase que no sonaplicables los preceptos de éste, la prescripción delas infracciones se consumaría por el transcurso dedos meses, previsto por el Código Penal.

La Jurisprudencia, con alguna vacilación, se ha in-clinado por estimar aplicables, por razones sistemá-ticas y de más eficaz amparo a los consumidores,las reglas sobre prescripción y caducidad del men-cionado artículo 18 del Real Decreto 1945/83 de 22de junio.

B) Indeterminación del ámbito objetivo de apli-cación de la norma:

El ámbito objetivo de aplicación de algunos textoslegales exige también de precisiones jurisprudencia-les que, hasta tanto se unifican por la doctrina delTribunal Supremo, producen inseguridad y el consi-guiente aumento de la litigiosidad. Esta ha sido la si-tuación creada, entre otros, por el Real Decreto-Ley,de Política Económica, n.O1/86, de 14 de marzo, so-

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bre medidas urgentes, administrativas, financieras,fiscales y laborales. Al establecer en su artículo pri-mero que las licencias o autorizaciones de instala-ción, traslado o ampliación de las empresas o cen-tros de trabajo, se entienden otorgadas por silencioadministrativo positivo, sin necesidad de denunciade mora, transcurrido el plazo de dos meses a con-tar desde la fecha de presentación de la solicitud,cabe preguntarse si dicho sistema es también apli-cable, aunque la licencia, autorización de instalacióno ampliación se refiera a actividades calificadas. Lasentencia de la Sala de lo Contencioso-Administra-tivo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid defecha 19 de febrero de 1990 (recurso 413/87) esti-mó que el artículo 1.° del Real Decreto-Ley 1/86 de14 de marzo no excluye del régimen general del si-lencio, previsto por el Reglamento de ActividadesMolestas, aprobado por Decreto 2414/1961 de 30de noviembre, las licencias para instalación de ac-tiidades calificadas, conforme a dicho Reglamento,como molestas, insalubres, nocivas o peligrosas.

En aplicación también del Real Decreto-Ley deOrdenación Económica 2/1985 de 30 de abril, que,en su artículo 5, fijó la libertad de horario para esta-blecimientos comerciales, los titulares de estableci-mientos públicos, incluidos en el artículo 1.° del Re-glamento General de Policía y Espectáculos y Acti-vidades Recreativas, aprobado por Real Decreto2816/82 de 27 de agosto pretendieron no estar vin-culados por la Orden Ministerial de 23 de noviem-bre de 1977 (BOE de 2 de diciembre de 1977), queseñala el horario de cierre de establecimientos pú-blicos. La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Ter-cera) de fecha 7 de marzo de 1989 ha precisadoque están excluidos del ámbito de aplicación deaquel Real Decreto-Ley de 30 de abril los estableci-mientos públicos, cuyo significado no es equivalen-te al de establecimientos mercantiles, a los que ex-clusivamente se refiere el artículo 5 de este Real De-creto-Ley, estando, por tanto, aquéllos obligados acumplir el horario de cierre establecido por la indi-cada Orden Ministerial.

C) Lagunas legales:Los vacíos en la Ley formal constituyen la fuente

más abundante de creación jurisprudencial a travésde la analogía, prevista por el artículo 4.1 del Códi-go Civil. Uno de los más acabados estudios doctri-nales sobre este método lo llevó a cabo el granmaestro Federico de Castro y Bravo (Tratado de De-recho Civil de España, obra citada, págs. 528 a 540)y ha sido ingente, muy meritoria, precisa y definitivala tarea de la Sala Primera de lo Civil de nuestro Tri-bunal Supremo a fin de definir y aquilatar su signifi-cado y aplicación.

Vamos a exponer cómo la Jurisdicción del OrdenContencioso-Administrativo, a pesar de que la doc-trina ha denunciado recientemente su omisión (po-siblemente al no haber sido tal cuestión aun resuel-ta por la Sala de lo Contencioso-Administrativo delTribunal Supremo), ha solucionado un singular va-cío de la legislación urbanística.

No determinaba el artículo 87.2 y 3 del reciente-mente derogado Texto Refundido de la Ley sobreRégimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobadopor Real Decreto 1346/1976 de 9 de abril, ni lo haceel nuevo y vigente Texto Refundido de la misma,

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aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992 de 26de junio (art. 237 a 241) la forma en que han de ha-cerse efectivas las indemnizaciones, cuando proce-dan, por las Administraciones que intervienen en laaprobación del planeamiento urbanístico como con-secuencia de la alteración de éste o del estableci-miento de vinculaciones singulares, y así no se fijacuál de las Administraciones es la responsable o silo fueron ambas, municipal y autonómica, cual es lanaturaleza de esta responsabilidad compartida.

Esta cuestión fue abordada y resuelta en favor dela solidaridad por la sentencia de fecha 16 de abrilde 1991 de la Sala de lo Contencioso-Administrati-vo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Jus-ticia de Madrid (recurso n.O483/86), pendiente deapelación ante el Tribunal Supremo. Dice esta sen-tencia que debe estimarse la petición de indemniza-ción por los perjuicios causados en definitiva con lacalificación de los terrenos, propiedad del deman-dante, como suelo no urbanizable, y que deberáabonarse por la Comunidad Autónoma y el Ayunta-miento con carácter solidario, dada su participaciónen la elaboración y aprobación del nuevo Plan de Or-denación Urbana impugnado, instrumento de pla-neamiento con el que se consumó aquel perjuicio.

Sigue diciendo dicha sentencia que «la condenasolidaria al pago de los perjuicios causados, a pe-sar de la no presunción de solidaridad prevista paralas obligaciones por el artículo 1137 del Código Ci-vil, tiene su razón de ser, al igual que ha declaradola jurisprudencia respecto de los perjuicios causa-dos por culpa extracontractual, en la corresponsabi-Iidad de una y otra Administración demandadas (Co-munidad Autónoma y Ayuntamiento) en la elabora-ción y aprobación definitiva del Plan General de Or-denación Urbana y en la mayor idoneidad del siste-ma solidario para obtener una pronta y segura in-demnización. La determinación concreta, por la quese clasifican los terrenos, propiedad del demandan-te, como suelo no urbanizable, no fue impuesta pordecisión exclusiva de la Administración que aprobódefinitivamente el Plan General (Comunidad Autó-noma), sino que tal determinación fue provisional-mente aprobada por el Ayuntamiento demandado yratificada, con carácter definitivo, por el Consejo deGobierno de la Comunidad de Madrid, adquiriendoasí el rango de norma de inexcusable cumplimiento,lo que, unido a la necesidad de lograr el más am-pliado y eficaz amparo de los derechos e interesesdel propietario, convence a la Sala a decidirse porla condena solidaria al resarcimiento de los daños ya la indemnización de los perjuicios».

4.° INEXISTENCIA DE DISPOSICIONESTRANSITORIAS Y REMISION A NORMASNO PROMULGADAS A PESAR DELCOMPROMISO FORMAL DE HACERLO

A) La falta de Disposiciones Transitorias al pro-mulgar la nueva Ley también conlleva serias dificul-tades para la interpretación jurisprudencial. Pode-mos citar la Ley 13/1985 de 25 de junio, del Patri-monio Histórico Español, la que si bien contieneocho disposiciones de tal naturaleza, omite entreellas una que regule la delimitación del entorno pro-

tegido de aquellos bienes inmuebles declarados,previamente a su entrada en vigor, de interés cultu-ral sin haberse en el propio expediente delimitado di-cho entorno.

Así, en el proceso contencioso-administrativo, pro-movido contra el acuerdo de la Dirección General deCultura de la Comunidad Autónoma de Madrid, defecha 11 de junio de 1986, por el que se delimitó elentorno de protección de la iglesia de San Bernabéde El Escorial, la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Madridhubo de valorar el motivo de nulidad del acto, adu-cido por la demandante, dado que el Real Decreto1794/1983 de 11 de mayo que declaró la iglesia deSan Bernabé de El Escorial monumento histórico-ar-tístico, no delimitó el entorno protegido, mientras quela nueva Ley de Patrimonio Histórico Español13/1985 de 25 de junio dispone en su artículo 11.2que, en el supuesto de inmuebles, la resolución delexpediente, que declare un bien de interés cultural,delimitará el entorno afectado por la declaración.

En sentencia de fecha 6 de febrero de 1989 (Re-curso 804/86), dicha Sala declaró que la Administra-ción está facultada para tramitar y resolver el expe-diente de delimitación del entorno de protección,aunque no se hubiera delimitado previamente porser la resolución que declaró monumento históricoartístico un bien inmueble, anterior a la entrada envigor de dicha Ley, desestimando el indicado moti-vo de nulidad, planteado por un defecto de precisiónen cuanto a las normas transitorias. Sentencia con-firmada en apelación por la Sección Tercera de laSala de lo Contencioso-Administrativo del TribunalSupremo con fecha 7 de julio de 1991.

Aun promulgadas Disposiciones Transitorias parauna situación concreta, su aplicación está envueltaen permanente conficto. Es el caso de la Disposi-ción Transitoria Tercera de la Ley 19/1975 de 2 demayo, incorporada íntegramente al texto refundido,aprobado por Real Decreto 1346/1976 de 9 de abril.La indicada norma viene a disponer que los PlanesParciales, que estuvieren en curso de ejecución a laentrada en vigor de dicha Ley 19/1975, continuaránejecutándose con arreglo a los preceptos de la Leyde Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 12de mayo de 1952, señalando a continuación cuán-do se entiende que aquellos Planes Parciales estánen ejecución según el sistema de actuación.

La imprecisión de la norma transitoria determinómultitud de consultas al entonces Ministerio de la Vi-vienda, que hubo de publicar la Circular 2/1975 de28 de junio (BO Ministerio de la Vivienda n.O212, de30 de junio), dictando instrucciones para la aplica-ción de las mentadas Disposiciones Transitorias conla finalidad de aclarar el propio texto legal. No es derecibo que las oscuridades e inexactitudes del textolegal hayan de ser aclaradas por tan anómala y «suigeneris» forma de interpretación legislativa. La sen-tencia de fecha 6 de marzo de 1990 (recurso403/88), de la Sala de lo Contencioso-Administrati-vo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid hubode afrontar tal irregularidad, interpretando y concre-tando la referida Disposición Transitoria, ya que lascirculares de la Administración no sobrepasan el ám-bito de los propios servicios administrativos, cuyasentencia fue íntegramente confirmada por otra dic-

tada por la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tri-bunal Supremo de fecha 24 de abril de 1992. Otrotanto sucedió con un prolongado enfrentamiento en-tre el Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón (Madrid)y determinados propietarios, a quienes se exigíancesiones, a las que consideraban no estar obliga-dos, que generó dos largos pleitos, el último segui-do con el número 263/89 ante la Sección Primeradel Tribunal Superior de Justicia de Madrid, termi-nado en la instancia por sentencia de fecha 28 deenero de 1992. A una y otra sentencias nos remiti-mos por la dificultad práctica de transcribir aquí susenojosos y complicados argumentos.

B) Para terminar con la exposición de algunasde las dificultades de interpretación y aplicación ju-risdiccional de las normas con rango de Ley por loque hemos llamado defectos de técnica, aludiremosa los problemas que suscitan las remisiones a otrasnormas o disposiciones inexistentes con el compro-miso, ulteriormente incumplido, de promulgarlas.

Ciertos conflictos, de los que antes hemos hechomención, se plantean por este único motivo. Es elcaso del incumplimiento por el Gobierno de la obli-gación impuesta por la Disposición Final 1."3 de laya citada Ley 12/1986 de 1 de abril, según la cualse debería haber remitido a las Cortes Generales unProyecto de Ley de Ordenación de la Edificacióndentro del plazo de un año de la promulgación de laanterior (publicada en el BOE de 2 de abril de 1986),en la que se regularían las intervenciones profesio-nales de los técnicos facultativos conforme a lo pre-visto en el n.O2 del artículo 2 de la indicada Ley12/86, y de los demás agentes que intervienen enel proceso de la edificación.

Es el citado artículo 2.2 de la mentada Ley el que,como examinamos anteriormente, establece las atri-buciones profesionales de los arquitectos técnicos yaparejadores. Pues bien, el legislador no sólo hizouna regulación ambigua que ha sumido en la con-fusión a los profesionales afectados, a los Tribuna-les y a los juristas en general (véase el estudio titu-lado «La capacidad de proyectar de los aparejado-res y arquitectos técnicos» I y 11, del profesor JoséMaría Fernández Pastrana. Actualidad Administrati-va, números 33 y 34, septiembre 1990), sino que seremite a una futura ley, aun inexistente, para fijar de-finitiva y concretamente las intervenciones profesio-nales de los técnicos facultativos a los que de ante-mano ha atribuido la redacción y firma de proyectoscon sujeción a esa ley aún no promulgada. Las no-ticias que se tienen del borrador o anteproyecto deLey de la Edificación no son halagOeñas a fin de aca-bar con la actual litigiosidad, pues, al parecer, encuanto a competencias o atribuciones profesionalesno viene a clarificar la actual confusa situación. Endefinitiva, los Tribunales habrán de seguir limitándo-se a dar soluciones concretas a cada uno de los sin-gulares conflictos de atribuciones entre los profesio-nales de la Arquitectura. Situación incomprensibleen un sistema jurídico cuya principal fuente de orde-nación es la ley formal y sólo subsidiariamente la ju-risprudencia (art. 1.6 del Código Civil).

De plena actualidad son las dificultades interpre-tativas que ha provocado la regulación de la casa-ción en el orden jurisdiccional Contencioso-Adminis-trativo, llevado a cabo por Ley 10/1992 de 30 de abril

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ante el incumplimiento de otra previsión contenidaen la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial rela-tiva a la constitución de los Juzgados de lo Conten-cioso-Administrativo, que debieron establecerse alpromulgarse la Ley de Planta y Demarcación Judi-cial, y que, junto con otras leyes que aún no han vis-to la luz, ordenó la Disposición Adicional Primera dela citada Ley Orgánica del Poder Judicial al Gobier-no remitir sus proyectos, en el plazo de un año, alas Cortes Generales.

Pues bien, al estructurarse por la Ley Orgánicadel Poder Judicial el orden jurisdiccional contencio-so-administrativo con Juzgados Unipersonales de loContencioso-Administrativo, Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Salas delmismo orden de los Tribunales Superiores de Justi-cia y Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrati-vo, del Tribunal Supremo, se establece un sistemade recursos, según el cual las Salas de lo Conten-cioso-Administrativo de los Tribunales Superiores deJusticia conocen en segunda instancia de los recur-sos promovidos contra las sentencias de los Juzga-dos de lo Contencioso, y el Tribunal Supremo (SalaTercera) de los recursos de casación contra las sen-tencias dictadas, en única instancia, por las Salasde lo Contencioso-Administrativo de los TribunalesSuperiores de Justicia, de manera que la estructuracreada por la Ley Orgánica excluye de la casaciónlas sentencias dictadas en segunda instancia por es-tas Salas y, por tanto, las que, en su caso, dictasenlos Juzgados de lo Contencioso-Administrativo enprimera instancia (arts. 26, 55, 58, 64, 66, 72, 74, 90Y 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Al venir atribuida la competencia a los Juzgadosde lo Contencioso de una forma residual (art. 91 dela Ley Orgánica del Poder Judicial) y no incluirse en-tre las competencias de las Salas de lo Contencio-so de los Tribunales Superiores las ordenanzas y ac-tos de la Administración Local (art. 74 de la Ley Or-gánica del Poder Judicial), estos últimos son contro-lables jurisdiccionalmente, en primera instancia, porlos Juzgados unipersonales de lo Contencioso, cu-yas sentencias están excluidas del recurso de ca-sación.

Este sistema de competencias y recursos, previs-to por la Ley Orgánica del Poder Judicial, quiebra alno haberse instaurado los referidos Juzgados de loContencioso-Administrativo, por lo que las compe-tencias que a éstos corresponden según tal ordena-ción vienen siendo ejercidas por las Salas de lo Con-tencioso-Administrativo de los Tribunales Superioresde Justicia, que sustituyeron a las antiguas Audien-cias Territoriales (arts. 10 Y 11 de la Ley de la Ju-risdicción Contencioso-Administrativa).

El legislador al regular mediante la Ley 10/1992de 30 de abril el recurso de casación en el procesocontencioso-administrativo, ha tenido en cuenta elsistema legalmente establecido, olvidándose de lasituación de hecho, de manera que la nueva redac-ción del artículo 93 en sus apartados 1.° y 4.° sólo ad-mite el recurso de casación respecto de las senten-cias dictadas en única instancia por las Salas de loContencioso-Administrativo de los Tribunales Supe-riores de Justicia, y que no estén excluidas de ca-sación en todo caso según el apartado segundo, ylas relativas a actos o disposiciones de las Comuni-dades Autónomas cuando el recurso se funde en in-fracción de normas no emanadas de los órganos dedichas Comunidades que sea relevante y determi-nante del fallo de la sentencia.

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Aparte de los problemas que supondrá la interpre-tación en cada caso de la relevancia que la norma,no emanada de la Comunidad Autónoma, haya po-dido tener para determinar el fallo, lo que constituiráuna ardua tarea en el trámite de admisión del recur-so de casación, las cuestiones que con carácter ge-neral obliga a plantearse la nueva regulación sondos fundamentalmente. La primera si, al referirse laLey a las sentencias dictadas "en única instancia»incluye sólo las que, conforme a la Ley Orgánica delPoder Judicial, son competentes las citadas Salaspara pronunciar en única instancia, o más bien, dadala situación de hecho (inexistencia de los Juzgadosde lo Contencioso), si comprende todas las que dic-tan dichas Salas, que en la actualidad son en únicainstancia.

Parece que la interpretación acogida por la Salade lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supre-mo es la última, aunque no existe obstáculo serio al-guno para aceptar la otra. Al igual que el apartadosegundo del artículo 93 excluye de la casación unaserie de sentencias dictadas por las Salas de lo Con-tencioso-Administrativo de los Tribunales Superioresde Justicia y de la Audiencia Nacional, sin que porello padezca el derecho a una tutela judicial efecti-va, ni ninguna otra garantía procesal reconocida porla vigente Constitución, cabría, realizando esta otraexégesis, excluir de la casación las sentencias quedictan las Salas de lo Contencioso-Administrativo alcontrolar los actos de la Administración Local, salvocuando se trate de recursos interpuestos al amparode los párrafos 2.° y 4.° del artículo 39 de la Ley dela Jurisdicción (recursos indirectos contra disposicio-nes de carácter general), las que siempre son re-curribles en casación (art. 93.3 de la Ley de la JCA).

La segunda cuestión que se plantea es si, dadala redacción del apartado 4.° antes transcrito y te-niendo en cuenta la admisión del recurso de casa-ción frente a las sentencias dictadas en única ins-tancia respecto de los actos de la Administración Lo-cal, aunque estas Administraciones apliquen única-mente normas emanadas de los órganos de las Co-munidades Autónomas, o bien ordenanzas o re~la-mentas aprobados por ellas mismas, debe admitir-se el recurso de casación, ya que el citado apartado4.° sólo excluye las sentencias que se dicten respec-to de actos o disposiciones de las Comunidades Au-tónomas, sin mencionar los actos o disposicionesemanados de la Administración Local ni cuando elfundamento del recurso sean las propias ordenan-zas municipales, lo que obligaría, en aplicación lite-ral, a admitir el recurso de casación, aunque éste sefunde en infracción de normas emanadas de órga-nos de la Comunidad Autónoma o de la propia Cor-poración Local.

Sin embargo, la lógica y la coherencia del siste-ma permiten, aun contra la Iiteralidad del preceptocomentado, la inadmisibilidad del recurso de casa-ción cuando la impugnación jurisdiccional de los ac-tos o disposiciones de las Administraciones Localesse funde en infracción de normas emanadas de losórganos de las Comunidades Autónomas o de lapropia Corporación Local.

Todas las dificultades expuestas se hubieran evi-tado asumiendo puntualmente el compromiso, legal-mente establecido, de instaurar los Juzgados de loContencioso-Administrativo, o bien habiendo el le-gislador, que ha llevado a cabo la reciente reformaprocesal, tenido en cuenta la situación de hecho(inexistencia de tales Juzgados) para redactar lasnormas y preceptos conforme a esta realidad.

INTERNACIONAL

Tribunal Permanente de los Pueblos: Sesiónespecial sobre «La conquista de América

y el Derecho Internacional» (Padua-Venecia,5-9 de octubre de 1992)*

Quinientos años de soledad**Eduardo GALEANO

Fin del siglo, fin del milenio, fiesta de cumpleaños.El mundo de nuestro tiempo -mundo convertido enmercado, tiempo del hombre reducido a mercan-cía- está celebrando los quinientos años de suedad. El12 de octubre de 1492 nació la realidad quehoy vivimos a escala universal: un orden naturalenemigo de la naturaleza y una sociedad humanaque llama «humanidad» al 20 por 100 de la hu-manidad.

En su pastoral de estos días, los obispos de laIglesia católica de Guatemala han pedido perdón alpueblo maya y han rendido homenaje a la religiónindígena que «veía en la naturaleza una manifesta-ción de Dios». El Vaticano, sin embargo, festeja losquinientos años de «la llegada de la fe al continenteamericano» ¿No existía la fe en América antes deColón? La conquista impuso su fe como única ver-dad posible, y así calumnio al Dios de los cristianos,convirtiéndolo en Jefe Universal de Policía y atribu-yéndole la orden de invasión contra las tierras infie-les. En aquellos tiempos, muy proféticamente, em-pezó a llamarse libertad de comunicación al dere-

• Lelio Basso, que había sido miembro del Tribunal Russell, or-ganizado por el filósofo inglés para enjuiciar la actuación de losEstados Unidos en Vietnam, organizó a su vez el que se conocecomo Tribunal Russellll, para investigar las violaciones de los de-rechos humanos en América Latina.

Antes de su muerte, acaecida en diciembre de 1978, Bassopreparaba la constitución de un Tribunal Permanente de los Pue-blos, para dar continuidad estable a la labor de los TribunalesRussell. La Fundación Lelio Basso instituyó el TPP en junio de1979.

El TPP es un tribunal de opinión, que enjuicia hechos que im-plican graves violaciones de los derechos de los pueblos, cuyotratamiento, en general, escapa a la atención o a la competenciade las instituciones jurisdiccionales de carácter oficial, naciona-les e internacionales.

cho del invasor, dueño de la voz, ante el invadidomudo.

Los indios fueron condenados por ser indios, o porseguir siéndolo. Los bárbaros que no se dejaban ci-vilizar merecían la esclavitud. ¿Cuántos ardieron enla hoguera, por el delito de creer que toda tierra essagrada? Adorando la naturaleza, los indios paga-nos practicaban la idolatria y ofendían a Dios. ¿Ofen-dían a Dios, o más bien ofendían al capitalismo na-ciente? De aquel entonces proviene la identificaciónde la propiedad privada con la libertad: la libertad deusar al mundo como fuente de ganancia y objeto deconsumo. De Carlos V a la dictadura electrónica:cinco siglos después, el planeta es tierra arrasada.

y cinco siglos después, Europa no consigue cu-rarse de una vieja enfermedad llamada racismo. Mi-sión de evangelización, deber de civilización, horrora la diversidad, negación de la realidad: el racismoera y es un eficaz salvoconducto para huir de la his-toria. Los ganadores han nacido para ganar, los per-dedores han nacido para perder. Si el destino estáen los genes, la riqueza de los ricos es inocente decinco siglos de crimen y saqueo, y la pobreza de los

Respondiendo a su propósito fundacional, se ha ocupado deun elevado número de asuntos. De entre ellos, como los más re-cientes, la politica del Fondo Monterio Internacional y del BancoMundial, la destrucción de la Amazonia y la impunidad en Amé-rica Latina; dictando en todos los casos resoluciones que alcan-zan amplia difusión.

•• Texto leido por el autor, uno de los componentes del TPPen esta sesión, durante la clausura, que tuvo lugar en el PalacioDucal, de Venecia, y en la que se hizo pública la resoluciónadoptada.

Lelio, Sergio y Antonis, evocados por Galeano, son Lelio Bas-so, Sergio Méndez y Antonis Tritsis. Los dos últimos miembrosdel TPP, ya fallecidos, y que fueron obispo de Cuernavaca (Méxi-co) y alcalde de Atenas, respectivamente.

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pobres no es un resultado de la historia, sino unamaldición de la biología. Si los ganadores no tienende qué arrepentirse, los perdedores no tienen de quéquejarse.

Fin del siglo, fin del milenio, tiempo del desprecio.Pocos propietarios, muchos poseídos; pocos opina-dores, muchos opinados; pocos consumidores, mu-chos consumidos; pocos desarrollados, muchosarrollados. Los pocos, cada vez menos. Los mu-chos, cada vez más: dentro de cada país, y en elmapa internacional. A lo largo de este siglo, la bre-cha que separa a los países pobres de los países ri-cos se ha multiplicado por cinco. El mundo de nues-tros días es la obra maestra de una escuela artísticaque podríamos llamar el realismo capitalista. En suinfinita generosidad, el sistema nos otorga a todosla libertad de elegir entre el capitalismo y el capita-lismo, pero el 80 por 100 de la humanidad tiene pro-hibido el ingreso a la sociedad de consumo. Se pue-de verla por televisión, eso sí: quien no consume co-sas, consume fantasías de consumo. El mundo separece ahora a cualquiera de las grandes ciudadeslatinoamericanas: inmensos suburbios acorralan lasfortalezas amuralladas de los barrios de lujo. Ya nilos escombros quedan del fugaz muro de Berlín,pero está cada día más alto y más ancho el muromundial que desde hace cinco siglos separa a losque tienen de los que quieren tener. ¿Cuántos hancaído, y cada día caen, queriendo saltarlo? Nadielos contó, nadie los cuenta.

Fin del siglo, fin del milenio, tiempo del miedo. ElNorte tiene pánico de que el Sur se tome en seriolas promesas de su publicidad, como el Este se cre-yó la invitación del paraíso. Un sueño imposible: siel 80 por 100 de la humanidad pudiera consumir conla voracidad del 20 por 100, nuestro pObre planeta,ya moribundo, moriría. Si el despilfarro no fuera unprivilegio, no podría ser. El orden internacional, quepredica la justicia, se funda en la injusticia y de elladepende.

No es por casualidad que la industria del miedoofrece los negocios más lucrativos del mundo ac-tual: la venta de armas y el tráfico de drogas. Lasarmas, productos del miedo de morir; y las drogas,productos del miedo de vivir.

Tiempo del miedo: graves agujeros en la capa deozono y más graves agujeros en el alma.

Hace cinco siglos nació este sistema, que univer-salizó el intercambio desigual y puso precio al pla-neta y al género humano. Desde entonces, convier-te en hambre o dinero todo lo que toca. Para vivir,para sobrevivir, necesita la organización desigual delmundo como los pulmones necesitan el aire.

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Hoy día, la debilidad de los débiles, personas dé-biles, países débiles, es motivo de burla o lástima.La solidaridad ha pasado de moda. Pero ¿qué tanfuerte es la fortaleza de los fuertes? El poder, hijode la violación, está lleno de violencia, está lleno demiedo. Musculoso cuerpo asustado de su propiasombra, cuerpo sin alma, sociedad desalmada.Cuerpo ciego de sí, perdido de sí: propietario detodo, ya no es dueño de sí. Ya no puede permitirseotra pasión que la pasión del consumo. Ha sacrifi-cado el derecho a la vida, su propia vida, en los al-tares del derecho de propiedad; y ya ha empezadoa consumirse a sí mismo.

Mujeres y hombres del sur y del norte, nos hemosreunido en Padua esta semana, en una jornada delTribunal de los Pueblos. Hemos discutido el dere-cho internacional a la luz de los quinientos año dela conquista de América, porque el derecho interna-cional es hijo del derecho de conquista y está mar-cado en la frente por eso que Fran<1ois Rigaux lla-ma «su pecado original».

Nos han acostumbrado a olvidar lo que merecememoria y a recordar lo que merece olvido; pero noshemos reunido a partir de la certeza de que el mun-do no es «este» mundo, ni el derecho es «este» de-recho. Nos han acostumbrado a ignorar la historiapara obligarnos a aceptar el tiempo presente comodestino; pero nos hemos reunido a partir de la cer-teza de que el mundo puede y debe ser la casa detodos y a partir de la certeza de que hay otro dere-cho posible, que no es el que legitima la injusticia ygarantiza la impunidad de los que mandan, sirvien-do de coartada a un sistema que jamás dice lo quehace ni hace lo que dice.

Esta es nuestra minúscula contribución a una in-mensa tarea: la recuperación de la mutilada pleni-tud y la humillada dignidad de la condición humana.

Un nuevo siglo nace, nace un nuevo milenio.Tiempo de esperanza.

Ahora, en el viaje hacia Italia, pasé por Andalu-cía. Y allá escuché una copla de cante flamenco, elcante hondo, el cante jondo, que en tres brevísimosversos contesta, del modo más certero, a la civiliza-ción que confunde ser con tener. La copla se mequedó, y todavía canta dentro de mí. En estos días,durante las sesiones del Tribunal, la escuché variasveces en mis adentros, y varias veces pensé: a Le-Iio le hubiera gustado. Y pensé: a Sergio, a Antonis,les hubiera gustado. Y ahora, pensando en ellos,sintiendo en ellos, se la digo a ustedes:

Tengo las manos vacías,de tanto dar sin tener,pero las manos son mías.

Resolución de la Sesión de Padua-Venecia sobre«La conquista de América y el Derecho Internacional»*

LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS

La conquista de América, primera empresa colo-nial de envergadura de los tiempos modernos, abrióun nuevo espacio cultural. Pero mientras los paíseseuropeos crearon sus propias instituciones, como elestado soberano, y un embrión de orden internacio-nal, y empezaron a incorporar nuevas técnicas, quedieron lugar por primera vez en la historia a una ex-plotación incontrolada de los recursos natura.les ensus territorios de ultramar, los pueblos colonizadosfueron desposeídos de sus instituciones por la fuer-za de las armas y, en particular, los indígenas deAmérica fueron víctimas del mayor genocidio de lahistoria.

El recurso a la doctrina de la «guerra justa» pro-porcionó una legitimación provisional a la conquista,sin considerar las matanzas que la acompañaron.

Cinco siglos después, el modelo de dominaciónestablecido en 1492 no ha perdido vigencia, aunquelos modos de acción adoptados sean a veces mássutiles que la violencia primitiva. Los centros de ~o-der económico y pOlítico se han ampliado, y hoy In-cluyen a los Estados Unidos, Japón y la CEE. Losestados más poderosos dominan los núcleos de po-der en ~aONU, principalmente en las instituciones fi-nancieras internacionales y en el Consejo de Segu-ridad, como lo demuestra el apoyo que prestaron ala guerra del Golfo. Mil novecientos noventa y unono es una fecha menos significativa que 1492, puesesa misma guerra ha vuelto a representar una ma-nifestación de la fuerza armada de los países delNorte contra un país del Sur.

El mercado de intercambio generalizado que Vi-toria anticipó con el «ius communicationis» obedecea las leyes establecidas por un grupo reducido deoperadores económicos; y las anunciadas promesasdel derecho al desarrollo se reducen a la inserciónde los países del Sur en un sistema que les vieneimpuesto. El establecimiento de este mercado en-traña la sustitución del espacio público por el priva-do: el denominado derecho económico internacionalestá formado por un conjunto de reglas dictadas porlos propios operadores económicos, cuya capacidadde coacción reside en la exclusión o amenaza de ex-clusión de aquellos estados o empresas que se re-belen contra dichas normas. La deuda externa delos países del Sur desplaza sumas considerablesdesde los mismos hacia los banqueros del Norte, co-laborando así a financiar económicamente a los paí-ses, ya ricos, según un modelo análogo al de latransferencia de oro y plata en los tiempos colonia-

• Se publica únicamente la parte propositiva, prescindiendo delos antecedentes.

les hacia los centros financieros de Europa en los si-glos XVI Y XVII.

El Tribunal, ciertamente, no podría limitar su ve-redicto a una constatación tan sombría. Por eso pro-pone una línea de interpretación y lectura del pr<;>ce-so que se ha ido desarrollando desde la conquista,así como algunas orientaciones para un cambio ra-dical en la organización de las relaciones entre lospueblos.

La conquista de América y su legitimacióncomo paradigma de la modernidad

La conquista fue un acontecimiento político y mi-litar limitado a la ocupación de un territorio; pero qui-so ser también una conquista cultural y religiosa, y,como tal, fue, asimismo, un hecho que dio lugar auna compleja elaboración ideológica dirigida a I~~i-timarla e interpretarla. A causa de tal elaboraclon,que se desarrolló en los siglos sucesivos, esta em-presa, en el conjunto de sus significado~, no sólo hamarcado el inicio de la edad moderna, SinOque tam-bién se ha convertido en el paradigma de la mo-dernidad .. '

Esto no habría sucedido si, en la justificación dela conquista, se hubiera recurrido únicamente a lasviejas concepciones medievales relativas al poderuniversal del emperador o del Papa. Pero, no fueasí. La reflexión de los juristas y teólogos españolesdel siglo XVI fue a parar mucho más lejos. Vitoria,en particular, rechazando las justificaciones pro-puestas a partir de las categorías entonces tradicio-nales, llevó a cabo una sofisticada operación ideo-lógica -esto es, de representación ilusoria de larealidad- al articular otro orden de razones, y pro-porcionar un modelo de legitimación fundado en lapresentación de los intereses concretos de los con-quistadores com~ derechos universale~., Son tres loselementos esenciales de su construcclon: una con-cepción de la humanidad como sociedad de esta-dos soberanos igualmente libres e independientes;la teorización de una serie de derechos naturalesatribuidos a todos 105 pueblos y a todos los estados,entre ellos como fundamental, el derecho de todoser human~ o pueblo a entrar en contacto, comuni-carse y comerciar con cualquier otro puebl~, y t~~s-ladarse a cualquier parte del mundo; I.a aflrmacl~,n,en fin, de la licitud de la guerra como Justa sanclonpara cuantos, oponié~dose al ejercicio d~ derechostan fundamentales, violan el orden mundial que 105tiene como fundamento.

Las múltiples formas de violencia ejercidas contra105 indígenas de América y su sometimiento por la

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fuerza, estarían justificadas para Vitoria, precisa-mente, por la resistencia opuesta por aquéllos alejercicio del derecho de comunicación y comerciopor parte de los españoles.

Los rasgos esenciales del paradigma que hoy to-davía preside el mundo en que vivimos respondena ese diseño. El planeta como espacio abierto a laapropiación de los recursos y unificado por el co-mercio y los tráficos, mercado generalizado funda-do en el intercambio; la universalidad puramente for-mal de derechos asimétricos, aptos para ser efecti-vamente ejercitados sólo por algunos e ineluctáble-mente precluidos para los demás (el derecho a emi-grar y a comunicar, anexionando tierras o apropián-dose de las riquezas, que constituyen un sin senti-do para los indígenas), la implícita pero unívoca tra-ducción de la diversidad en inferioridad del diverso,destinado a ser asimilado o destruido por quien po-see una tecnología de dominio más desarrollada; losestados soberanos como sujetos exclusivos del de-recho internacional, cuya formal igualdad oculta re-laciones de fuerza y de imposición de unos sobreotros; la guerra, en fin, como sanción última y fun-damento de un orden así construido, que es la cons-titución material de un mundo unificado por el inter-cambio desigual.

La construcción de un sistema de estados quetiene su fundamento en la guerra

Este paradigma se ha desarrollado y ganado enprecisión, a partir de las ideas fuerza de Vitoria, através de complejas vicisitudes históricas a lo largode casi cinco siglos, durante los cuales se desarro-llaron en sentido regresivo las ambivalencias delpensamiento del teólogo español. En este períodose consumó el proceso de secularización; el dere-cho se separó de la moral, convirtiéndose en dere-cho positivo; se consumó la construcción del estadonacional, que ha ido afirmándose progresivamentecomo forma universal de organización del poder po-lítico, sin sujeción a otras reglas que las dictadas porsu propio interés. En este contexto hay que situar elnacimiento y la difusión de los nacionalismos y losimperialismos, pero también el nacimiento del esta-do de derecho en Europa, las modernas democra-cias occidentales, las declaraciones de derechos yel constitucionalismo. Ahora bien, la limitación de po-deres y, por tanto, de la soberanía interior del esta-do y la sujeción de éste a la ley en garantía de losderechos de los ciudadanos, se han visto acompa-ñadas por una progresiva absolutización de la sobe-ranía exterior. En efecto, el Estado, cuanto más seha juridificado internamente, tanto más fuerte hasido su afirmación como sujeto legibus solutus enlas relaciones externas frente a los otros estados y,sobre todo, frente al mundo considerado «incivil».Los siglos en los que se desarrolla el estado de de-recho son también los de la expansión colonial, losde la dominación de continentes enteros por partede los modernos estados de derecho. Los derechosdel hombre, proclamados como universales, en lasDeclaraciones, Constituciones y Cartas de los si-glos XVIII Y XIX, llevan consigo el signo de la par-cialidad estatalista, no se extienden a los no ciuda-

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danos, e ignoran a los pueblos de otras culturas,frente a los que occidente sólo puede tener una «mi-sión civilizadora». El «estado de naturaleza», unavez superado dentro de cada uno de los estados deOccidente, se reproduce en la sociedad internacio-nal, en la que estos estados se presentan como «10-bos artificiales» más feroces y destructivos de lo quelos hombres parecían a Hobbes en el «estado de na-turaleza». La guerra es la condición natural de estasociedad. Por esta vía se convierte en el fundamen-to constitutivo de la política, hasta el extremo de queen este siglo, en el momento álgido de tales vicisi-tudes, Carl Schmitt encuentra en la contraposiciónamigo-enemigo la esencia y el «criterio» de lo polí-tico, situándolo así de manera irremediable en unadimensión de dominación y de guerra y, en conse-cuencia, restituyendo las relaciones públicas entrelos hombres al estado salvaje.

La tragedia del segundo conflicto mundial ante elque palidecen los horrores del primero, constituye elepílogo de este proceso histórico.

La inversión de tendencia que se manifiestacon la fundación de la ONU y la afirmación delos derechos universales del hombre

Es en este momento cuando va a producirse unaconmoción de las conciencias a escala mundial. LaCarta de la ONU y la fundación de las Naciones Uni-das expresan e interpretan este sobresalto. Por pri-mera vez se forman las bases de una auténtica or-ganización mundial; se vincula la legitimidad de losestados al respeto de los derechos universales delhombre y a la promoción de las condiciones mate-riales necesarias para que sean efectivos; se afirmael deber de solidaridad internacional para la realiza-ción de la justicia entre las naciones y, en fin, algocompletamente nuevo en la historia, se prohíbe laguerra.

El repudio de la guerra se instituye como normafundamental y condición del nuevo orden jurídicomundial.

La paz se convierte en el fin supremo de la comu-nidad internacional.

A partir de estos principios, se desarrolla un cuer-po orgánico de normas supraestatales de protecciónde los derechos humanos reconocidos a toda per-sona, incluso frente al estado. Desde este momen-to, la soberanía de los estados deja de ser absolutay éstos se convierten en titulares de obligaciones dederecho internacional en relación con la comunidadmundial y con los propios ciudadanos.

Se diseña, en suma, el esbozo de una constitu-ción mundial, gracias a la cual la comunidad inter-nacional pasa al menos en el plano normativo, delestado de naturaleza al estado civil. Al mismo tiem-po, se afirma y desarrolla entre los hombres de to-dos los continentes una conciencia, cada vez másextendida, del valor inderogable de los principiosconsagrados en aquélla y del horizonte ético-políti-co a que los mismos remiten.

Esta es la dimensión ético-política de la que el Tri-bunal quiere hacerse intérprete para, desde ella, en-juiciar la situación de hecho en la que se encuentrahoy el mundo, recogiendo así las instancias proce-dentes de los pueblos y de los individuos oprimidos.

La persistencia de los límites y de los abusosde poder del Viejo Mundo

No podemos ignorar en modo alguno que todavíaforman parte del derecho internacional muchas nor-mas inspiradas en la vieja lógica: la persistencia delos estados como sujetos privilegiados y, de hecho,casi exclusivos del derecho internacional; la posiciónde absoluta preeminencia reservada a las grandespotencias, contradiciendo la proclamada igualdad delos estados. A esto hay que añadir que la disoluciónse la alianza antifascista y el inicio de la guerra fríaprovocó durante treinta años una sustancial paráli-sis de la ONU, que impidió la disciplina del uso dela fuerza por parte del Consejo de Seguridad, parael mantenimiento de la paz.

Pero, sobre todo, el proyecto emancipador de lasNaciones Unidas ha tenido que soportar el peso deuna supervivencia del pasado aún más gravosa.Cuando los aliados vencedores de la segundaguerra mundial impusieron la ideología de los dere-chos humanos, detrás de ella no estaba el individuoconcreto con sus determinaciones históricas y conlas particularidades que lo distinguen. Estaba, por elcontrario, un hombre abstracto e indiferenciado mo-delado en realidad, una vez más, sobre el individuoformado en los países fuertes de Occidente; aquél,cuyas necesidades, aspiraciones, representacionescolectivas, concepciones económicas, sociales yculturales se proclamaban como inherentes a todoslos hombres de la tierra. Estaba, además, el reflejode concepciones políticas y sociales que, a partir definales del siglo XIX, habían ido afirmándose en lacultura progresista europea e inspirado las experien-cias de las democracias occidentales, las de Ingla-terra y Francia en particular.

Por medio de esta abstracción, se proclamaba elimprobable advenimiento de una historia universalque habría reunido a todos los pueblos de la tierraen la conquista del mismo futuro material, de los mis-mos derechos, en la estela de una misma idea deprogreso. Esta concepción optimista y lineal de lahistoria, subyacente a la ideología de los derechoshumanos, acababa así por proponer ilusoriamente atodos los pueblas de la tierra el modelo de las de-mocracias occidentales y los resultados obtenidospor ellas, poniendo entre paréntesis la especificidaddel proceso histórico de formación del modelo, loscostes que ha supuesto, las condiciones que lo hi-cieron posible, las luchas que lo caracterizaron.Todo esto, sin plantearse el problema de la posibi-lidad concreta de obtener tales resultados, en au-sencia de las condiciones específicas que los ha-brían hecho posibles. Por otra parte, junto a tal mo-delo y tales resultados, las democracias occidenta-les han impuesto como modelos universales y crite-rios de valoración de los demás pueblos, su propioestilo de vida y, sobre todo, su organización econó-mica y social. Una vez más, en suma, las socieda-des occidentales se imponen como parámetro delprogreso.

La ideología del desarrollo como factor deempobrecimiento de la mayor parte de lospueblos e instrumento de autoconservación delas minorías privilegiadas

En seguida, los problemas de la pobreza y la ex-

plotación de la mayor parte del mundo se inscribi-rán en el esquema del desarrollo: todo depende delhecho de que la mayor parte de la humanidad no harecorrido aún el camino del desarrollo occidental;todo se resolverá conduciendo a los pueblos delmundo al estadio de la sociedad de consumo. Lateoría de los estadios de desarrollo económico deRostow consagra esta ideología, comprometiendo agran parte de la humanidad en una carrera hacia ob-jetivos imposibles de alcanzar; porque, si el despil-farro no fuera un privilegio, y el 80 por 100 de la hu-manidad pudiera consumir con la voracidad que lohace el 20 por 100, los seres vivos no podríansubsistir.

De este modo, precisamente en el momento enque se concibe como universal, el modelo institucio-nal y cultural de las sociedades occidentales, expre-sa el proyecto de autoconservación de una parte mi-noritaria de la sociedad occidental y sirve de base ala perpetuación de su hegemonía económica y de laexplotación de los pueblos todavía no desarrollados.Los resultados de esta hegemonía son visibles paratodos: el despegue económico de los países no in-dustrializados ha tenido lugar sólo en algunas áreas.Y, donde esto ha sucedido, casi nunca ha supuestouna mejora en las condiciones de vida de la mayo-ría de los pueblos interesados. En todo caso, los go-biernos de los países comprometidos en alcanzar el«desarrollo», con bastante frecuencia, han conside-rado el crecimiento económico como una prioridaden relación con la tutela de los derechos de las per-sonas y de los pueblos que ellos gobiernan, y asíhan dado lugar a regímenes que oprimen a ampliascapas de la sociedad y han acabado traicionandolas aspiraciones más profundas del pueblo y su ne-cesidad de una verdadera emancipación.

En América Latina, en particular, no sólo han go-bernado durante largos períodos regímenes dictato-riales que hicieron de las matanzas y las torturas sumétodo de gobierno, sino que las mismas democra-cias instauradas merced al apoyo de extenuantes lu-chas populares, no pasaron de ser democracias decarácter formal, fuertes en la imposición al pueblode las privaciones y sacrificios derivados del merca-do y débiles en la defensa de su soberanía, y en laresistencia a las exigencias y a las obligaciones im-puestas por los poderes económicos y políticos delexterior; estos últimos, por otra parte, para hacer im-posible en todo caso tal resistencia, se han valido amenudo de las acciones ilegales de sus servicios se-cretos, en particular de la CIA, de intervenciones mi-litares directas e indirectas y de las presiones ejer-cidas mediante la inducción y el mantenimiento deguerras intestinas.

Bastante a menudo, el crecimiento económico seha traducido en la destrucción de tejidos vitales delas comunidades tradicionales, sin que fueran susti-tuidos por otras formas de integración, lo que ha su-puesto la desintegración pura y simple de la condi-ción humana de las poblaciones. Este fenómeno seha manifestado de manera todavía más destructivaen las regiones donde no ha llegado a producirse elmenor despegue económico.

El mecanismo que tendría que haber sostenido eldesarrollo predicado por Occidente, ha determinadoen el plano económico la acumulación de una deu-

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da colosal a cargo de los países del Tercer Mundoa favor de los bancos de los países industrializadosy de las instituciones financieras internacionales,como la sentencia del Tribunal Permanente de losPueblos tuvo ocasión de documentar en 1988. Almismo tiempo, en el plano de la relación entre hom-bre y naturaleza, este mismo mecanismo ha produ-cido alteraciones graves en el ecosistema terrestreque representan una amenaza para la superviven-cia de la humanidad no menos temibles, según losexpertos, que una guerra nuclear. El espejismo delaceso a las condiciones de vida occidentales se ale-ja cada vez más, debido al ahondamiento del abis-mo que separa a la parte rica de la humanidad delresto del mundo. En los países que se ha conveni-do en llamar «en vías de desarrollo» hay masas depoblación que viven en condiciones inhumanas, y re-sultan inexorablemente excluidas de todo procesode desarrollo, como reconocían hace ya quince añoslos informes de competentes instituciones interna-cionales, como el Banco Internacional para la Re-construcción y el Desarrollo.

El nuevo Imperativo de la modernización y laexclusión los más débiles del mundo y de lavida

A la vista de tales resultados, hace algunos añosque Occidente ha abandonado, incluso en el planoideológico, su propio mensaje de «progreso univer-sal», sustituyéndolo por un genérico imperativo de«modernización» y por la exaltación del mercadocomo lugar de competición y selección natural «delos mejores». La disolución del bloque oriental haabierto nuevos espacios a este vendaval neoliberal.Pero lo que trata de presentarse como un procesode modernización, horizontal y vertical, de la econo-mía mundial, es en realidad un proceso de exclusiónestructural de la inmensa mayoría de la pOblacióndel mundo. El progreso tecnológico tal como se rea-liza, con la robotización y la creación de nuevos ma-teriales sustitutivos de las materias primas tradicio-nales, sirve sólo a los que tienen el pOder económi-co, mientras se resuelve en un mayor empobreci-miento de la periferia, al excluir del mercado el tra-bajo humano y los viejos recursos naturales. Segúnlos datos facilitados en 1991 por el Programa de lasNaciones Unidas para el Desarrollo, el 20 por 100de la población mundial percibe el 73 por 100 de larenta global, mientras el 20 por 100 más pobre per-cibe sólo el 1,4 por 100. Hace apenas veinte años,este último porcentaje era del 2,8 por 100. Es decir,en dos decenios, la renta de la parte más pobre dela población mundial ha quedado reducida a lamitad.

Este proceso afecta también a las masas trabaja-doras de los países del norte: en los países dela CEE, los desempleados, que han aumentado con-siderablemente en los últimso veinte años, sumanya 30 millones de personas. Pero es en el sur delmundo donde la exclusión se manifiesta de formadramática. Si en Africa la quiebra de las condicio-nes de vida alcanza niveles ya dramáticamente in-soportables, bastará recordar que en América Lati-na la contracción de las exportaciones, inducida por

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la revolución tecnológica, la transferencia de unaparte considerable de su excedente económico a lospaíses desarrollados (374.000 millones de dólares,sólo en los años ochenta, para el pago de los inte-reses de la deuda) y los ingentes capitales trasva-sados al norte, han tenido como efecto la reduccióna la mitad de la renta media por habitante de todoel continente, respecto de los niveles ya pobres dehace veinte años. Los desempleados y subemplea-dos del subcontinente han pasado de 130 millonesde trabajadores en 1970 (41 por 100 de la poblaciónactiva) a 184 millones en 1990 (45 por 100 de la po-blación activa).

El resultado de esta situación de creciente empo-brecimiento es la cada vez mayor inestabilidad eco-nómica, social y política del mundo. La exclusión ge-nera conflictos y tensiones que se expresan en pro-cesos de degradación de la vida colectiva, tanto alsur como al norte del planeta. Un signo elocuentede esta degradación son las recientes oleadas mi-gratorias, legales e ilegales, de Africa, América La-tina y, ahora también, de los países del este euro-peo, hacia los Estados Unidos y la CEE. Estas olea-das migratorias, para «defenderse» de las cuales lospaíses desarrollados hacen uso de cualquier medio,con olvido del ius migrandi afirmado en tiempos dela conquista, como una de las fuentes de legitima-ción de la misma, producen inestabilidad social y po-lítica en los países de destino y, al mismo tiempo,empobrecen los recursos de los países de origen,ya que incluyen sobre todo a los sectores de traba-jadores más cualificados.

Las mágicas virtudes atribuidas al mercado mun-dial revelan de este modo todo su engaño. No sóloel mercado no se ha generalizado, a pesar de ha-ber llevado al mundo entero a su propia esfera, nosólo excluye la libre circulación de las personas, sinoque cada vez aparece más limitado a los polos de-sarrollados del planeta, de los que el resto del mun-do constituye sólo un apéndice subordinado al queha de abandonarse a su propio destino, una vez sa-queados sus recursos y destruidas sus culturas. Enalgunos casos, el mecanismo conlleva la destruc-ción de poblaciones enteras: es emblemático al res-pecto el caso de los pueblos indios de la selva ama-zónica, cuya destrucción, como consecuencia de laprofunda alteración de su hábitat debida a la explo-tación salvaje de sus territorios, documentada en lasentencia de este Tribunal sobre la Amazonia (Pa-rís, octubre 1989), representa el epílogo del genoci-dio inaugurado con la conquista. De este modo, unaviolencia objetiva se extiende por todo el planeta,desmintiendo la ilusión de las capacidades regula-doras y equilibradoras del mercado.

La gravedad de la crisis no cierra lasposibilidades de rescate

El mismo ideal democrático resulta en tales con-diciones cada vez menos realizable.

No menos negativo resulta el balance relativo a lapromesa de paz. Esta se ha cumplido solo entre lospaíses ricos del norte y las grandes potencias. Perodesde el fin de la guerra mundial, no ha escatimadocon el resto del mundo el terrible azote: se calcula

que, desde entonces, los conflictos han sido casidoscientos, con un balance de más de 20 millonesde víctimas. La doctrina de la «seguridad social» ylos «conflictos de baja intensidad» son reveladoresde una actitud de adicción y banalización de laguerra, y de su inclusión entre los instrumentoscorrientes de las relaciones internacionales. Con elconflicto del Golfo, la guerra, espectacularmente lle-vada a su máxima intensidad, ha sido también legi-timada formalmente. V hoy se ha desencadenadoen el mismo corazón de Europa.

Concluye así la parábola de la modernidad. Occi-dente abandona las perspectivas de salvación laicaque habían acompañado a su afirmación hegemóni-ca. Los centros del poder imperial tienen la tenta-ción de replegarse sobre sí mismos o incluso de en-trar en una guerra económica entre sí. El mundo,que, con el fin de los bloques, la creciente interde-pendencia y la rapidez de las comunicaciones, seha convertido en aldea global, aparece más quenunca presa de impulsos de disgregación que ya noson controlables en la actual situación.

V, sin embargo, frente a ese escenario no estápermitido el abandono a una resignación persimis-ta. Un rasgo profundo de la modernidad, más alláde sus contradicciones, es la conciencia de que estemundo lo construyen los hombres que tienen la res-ponsabilidad de su destino. Los procesos objetivos,económicos y sociales, no están sustraídos a la ac-ción consciente y voluntaria de los seres humanos.La situación hasta aquí descrita no es inmodificable.Si contrasta, como efectivamente contrasta, con elsentimiento generalizado de gran parte de la huma-nidad, con los principios ético-políticos en los queésta se reconoce y que están en la base de los ele-mentos de novedad integrados en la Carta de lasNaciones Unidas y en muchas Constituciones mo-dernas, es necesario apoyarse con fuerza en esesentimiento para promover un proceso de liberacióny de rescate.

Hoy se vive la crisis de toda una época, crisis nomenos radical que la que atravesaba el mundo entiempos de la conquista. La situación, objetivamen-te insostenible, de un sistema asimétrico y desigualde relaciones internacionales, fundado en el domi-nio de una o de pocas potencias, y la intensificaciónde la comunicación universal, hacen hoy más aten-dible que en cualquier otro momento del pasado lahipótesis de una integración mundial basada en elderecho. V la hacen atendible precisamente porquela inmediatez y la intensidad de esa comunicaciónjunto con las promesas incumplidas del derecho in-ternacional-igualdad, justicia económica, derechosuniversales de los hombres y de los pueblos, paz-tienen como efecto una crisis general de legitima-ción que no parece tolerable a largo plazo por losmismos sistemas políticos dominantes que fundan,bien o mal, precisamente en la legitimación demo-crática, su identidad y su supervivencia.

Refundar la legitimidad de los ordenamientosestatales e internacionales

Esta crisis de legitimidad golpea hoy en sus fun-damentos a la misma figura del estado moderno,

que durante cinco siglos ha dominado y modeladola política, orientándola hacia la guerra, y que eneste siglo ha sido exportado a todo el mundo. El es-tado nacional, como sujeto soberano, ha sido hoypuesto en crisis tanto desde arriba como desde aba-jo. Lo primero, a causa de los procesos de privati-zación, internacionalización y desrregulación de laeconomía y, por otra parte, por el masivo desplaza-miento a sedes supraestatales de gran parte de lasfunciones -defensa militar, gobierno de la econo-mía, política monetaria- que en el pasado habíandado lugar a su nacimiento y desarrollo. Lo segun-do, por los impulsos centrífugos y los procesos dedisgregación inducidos de forma a menudo violentapor el propio desarrollo de la comunicación mundialy que hacen cada vez más difícil y precaria la otragran función históricamente cumplida por el Estado:la de pacificación y unificación interna. Una crisis se-mejante sólo puede hoy ser superada a través de lavalorización de la subjetividad de los pueblos o delas diversas comunidades humanas que viven encada uno de los estados nacionales, reconociendoy respetando sus diversas identidades, en la con-ciencia de que las diferencias enriquecen a la hu-manidad.

En este perspectiva, como por una revancha dela historia, las mismas indicaciones de Francisco deVitoria adquieren paradójicamente un significadoopuesto, y pueden ahora volverse contra el actualsistema de dominio y privilegio. Ante todo, la hipó-tesis de la «communitas orbis», es decir, de la hu-manidad como sujeto de derecho, que hoy puedehacerse verdad mediante la elaboración de un cons-titucionalismo mundial capaz de ofrecer garantíasconstitucionales y, antes aún, políticas y sociales, alas Cartas de derechos fundamentales. En segundolugar, muchos de los derechos de los pueblos enun-ciados por Vitoria en beneficio de los conquistado-res contra tantos pueblos inermes, depredados ydestruidos, en los que Occidente debería ahora ins-pirar su política: el «ius societatis et communicatio-nis», el «ius peregrinandi», el «ius migrandi», que Vi-toria afirmaba por el simple título de que todos so-mos hombres. En tercer lugar, la prohibición de lasguerras cuando sean «dañosas para toda la huma-nidad», como lo son ahora por dimensiones y po-tencia destructiva (lrak enseña) todas las guerras.

Hay, además, una cuarta lección que nos llegadesde Vitoria como del resto de los grandes clási-cos de la filosofía jurídica y política moderna: la di-mensión normativa de la ciencia jurídica y, en parti-cular, de la internacionalista, ligada al carácter arti-ficial y positivo del derecho moderno. Esto significahoy elaborar, de forma no diferente a como se hizoen el pasado para el estado de derecho, modelos ycategorías idóneas para garantizar los derechos fun-damentales y la paz, siempre carentes de efec-tividad.

Esta perspectiva puede afrontarse recuperandolos elementos alternativos del actual derecho inter-nacional, organizándolos en una coherente tramanormativa y colmando las lagunas que obstaculizansu actuación. Con este fin se hace necesaria una ra-dicalidad científica y política.

Sólo de este modo puede realizarse aquella inver-sión de perspectiva que asigna a los pueblos el pa-

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pel de sujetos de derecho, sustrayéndolos a la po-sición de subordinación en que les coloca la concep-ción del estado moderno. Esta es, por lo demás, lainspiración de la Declaración Universal de los Dere-chos de los Pueblos aprobada en Argel el 4 de juliode 1976.

La cultura occidental debe contribuir a esta inver-sión de la perspectiva.

Un rasgo característico de esta cultura y de todaslas culturas que se proponen como universales es,en efecto, la ambigOedad, de la que también formaparte la capacidad de producir pensamiento crítico.Las certezas de Occidente van siempre acompaña-das por la duda, que la cultura dominante marginao reprime, pero que permanece siempre como re-curso del que pueden hacer uso quienes rechazanlos valores dominantes. La duda acompañó desdeel comienzo a las categorías etnocéntricas de la con-quista: de Erasmo de Rotterdam a Bartolomé de lasCasas, de Montaigne a Giordano Bruno, la puestaen cuestión de las falsas universalizaciones delhombre occidental, hoy ya ampliamente aceptadapor la antropología, cuenta con ilustres precedentes.Tomando como base este pensamiento crítico, re-sulta ahora posible depurar la categoría de los de-rechos humanos de sus connotaciones etnocéntri-cas y, demasiado a menudo, mistificadoras y, en co-herencia con la evolución que el concepto ha expe-rimentado en las instancias internacionales a partirde 1948, bajo el impulso de los países no occiden-tales, hacer de tal categoría un instrumento esencialde protección de la dignidad de los seres humanos,que no son separables de sus contextos culturalese históricos y de sus raíces colectivas. Derechos delhombre y derechos de los pueblos aparecen asícomo formas de una única protección de la mismadignidad humana. Y esta última, de otra parte, estáamenazada no sólo por las conductas y comporta-mientos tradicionalmente reconocidos como lesivos,sino también por decisiones y estrategias económi-cas que la opinión corriente del mundo occidentalconsidera irrelevantes para la salvaguardia de losderechos humanos.

Corresponde a los juristas elaborar las técnicasmás apropiadas de protección frente a éstas cadavez más graves amenazas a los derechos funda-mentales del ser humano y, más en general, es ta-rea de los juristas comprometerse en el desarrollode los elementos progresistas del derecho interna-cional, colmar las lagunas que privan de efectividada las disposiciones más innovadoras de la Carta, su-perar las gravosas hipotecas que el viejo orden hacetodavía pesar sobre el sistema de las relacionesinternacionales.

ALGUNAS PROPUESTAS

En esta dirección, se hace necesario:1. Democratizar los órganos de la ONU, me-

diante la supresión de la posición de privile-gio de los miembros permanentes del Con-sejo de Seguridad, el reforzamiento de lospoderes de la Asamblea General y la institu-ción de una segunda Asamblea General, re-

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presentativa de los pueblos y minorías, en laque tengan voz los representantes de lospueblos indígenas que hoy luchan por su su-pervivencia y autonomía.

2. Atribuir el rango de normas de derecho ge-neral inderogable y jerárquicamente supraor-denado (<< ius cogens») al repudio de laguerra y a todas las expresiones normativasde los derechos fundamentales, es decir, lasque protegen a la comunidad humana (la hu-manidad) en su conjunto y en todos sus com-ponentes, individuales y de grupo, así comoen su relación con la naturaleza; ello a fin dehacer de tales normas el parámetro de vali-dez material de todos los actos normativos yde todas las decisiones producidas por cual-quier órgano interno o internacional, asícomo por los contratos privados internacio-nales. Sólo de este modo se podrá evitar queel Consejo de Seguridad declare una guerrao que la decisión de una institución financie-ra internacional pueda atentar contra los bie-nes esenciales de colectividades enteras.

3. Extender el ámbito de las normas de «ius co-gens», incluyendo, junto al derecho a la au-todeterminación y a los principios contenidosen la Resolución 2625 de la Asamblea Ge-neral de las Naciones Unidas, los derechosrelativos al medio ambiente y las disposicio-nes referentes a la instauración de un nuevoorden económico internacional, entre las quedebería figurar una norma sancionadora delenriquecimiento injustificado; afirmando laregla de que las normas sobre los derechosfundamentales de las personas o de los pue-blos deben ser interpretadas a la luz del prin-cipio de su interdependencia e indivisibilidad.

4. Adoptar en la línea de los principos de Nu-remberg, un código penal internacional queprevea las sanciones aplicables a las viola-ciones de los derechos fundamentales co-metidas por quienes actúan por cuenta delos estados o de las organizaciones inter-nacionales.

5. Establecer entre los estados un deber de so-lidaridad, con las condiciones siguientes:a) que el ejercicio de este deber esté justifi-cado por la necesidad de proteger los dere-chos fundamentales de las personas y de lospueblos; b) que los procedimientos y mediosaplicados sean de naturaleza pacífica, ye) que se dé cumplimiento al deber de soli-daridad bajo el control de los organismos in-ternacionales competentes, democrática-mente reformados.

6. Hacer obligatoria y activable también por su-jetos diversos del estado -individuos, pue-blos y minorías-, la jurisdicción de la Corteinternacional de justicia, cuya competenciadebería comprender: la invalidación de nor-mas o decisiones contrarias a las disposicio-nes de «ius cogens» y, en particular, a losderechos fundamentales y al principio de lapaz, así como el juicio de los crímenes inter-

nacionales y la aplicación de las sancionesimpuestas a los gobernantes.

7. Dar actuación al capítulo VII de la Carta dela ONU, instituyendo y disciplinando los or-ganismos allí previstos como titulares exclu-sivos de la fuerza legítimamente utilizable enlas crisis internacionales, disponiendo que elrecurso a las medidas también previstasvaya necesariamente precedido del agota-miento de los medios pacíficos contempla-dos en el capítulo VI.

8. Promover el desarme de los estados, empe-zando por la destrucción inmediata de todaslas armas nucleares.

9. Prohibir la producción de armas de guerrafuera del control de la ONU, así como su co-mercio y tenencia.

10. Cancelar, aprovechando la ocasión de estequinto centerario de la conquista, como for-ma de resarcimiento simbólico de la expro-piación colonialista de los países del NuevoMundo, la totalidad de la deuda pública de

. los países del Tercer Mundo, comenzandopor los de América Latina y Africa, como yase exigió en la sentencia de este Tribunal de29 de septiembre de 1988, en el juicio sobrelas políticas del Fondo Monetario Internacio-nal y del Banco Mundial.

El Tribunal es consciente de que las medidas quese indican no alteran el orden de relaciones mate-riales determinantes del estado del mundo que seha denunciado. Es más, probablemente, la adopciónde tales medidas encontrará en las relaciones ma-teriales un obstáculo insalvable. Esto, sin embargo,no hace a tales medidas menos necesarias, ni queel compromiso para su adopción sea menos obli-gado.

El objeto de esta Sesión del Tribunal era tratar deindagar la relación entre la conquista y el derecho in-ternacional. En el curso de las sesiones se han do-cumentado los nexos existentes entre éste y aqué-lla. Pero se ha acreditado también el notable papelque las ideologías, el derecho y las instituciones hantenido y tienen todavía en la fundación y la consoli-dación de las relaciones materiales. Por consiguien-te, desarrollar un compromiso en el terreno de la cul-tura, la política y el derecho es un modo de contri-buir a la defensa de la comunidad humana, amena-zada por las actuales relaciones materiales y suordenamiento.

Por esta razón, y con el fin de que las medidasahora propuestas lleguen a ser una realidad, el Tri-bunal Permanente de los Pueblos hace un llama-miento no sólo a los juristas y al mundo de la cultu-ra, sino también a los pueblos y a cuantos sufren yluchan contra las múltiples opresiones de nuestrotiempo.

ALGUNAS PERSONASLLEVAN ESTE CÓDIGODE BARRAS POR ELPRODUCTO DE SUS IDEAS.

Colabora.Estás en libertad

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La justicia en el Perú y el golpe de Estado del presidenteFujimori

César SAN MARTIN CASTRO

1. El Perú, hasta antes del 5 de abril del presen-te año, podía considerarse lJn país institucionalmen-te democrático. El sistema de democracia represen-tativa se reinició en el año 1980 con la vigencia dela actual Constitución, que de modo global garanti-zaba la independencia judicial y configuraba un És-tado Social y Democrático de Derecho. Sin embar-go, es obvio que no se puede evaluar la eficacia deeste modelo con los parámetros de los países cen-trales y menos considerar que con la sola vigenciade una ley fundamental de esas características seden por superados los hondos problemas sociales,económicos y políticos de un país periférico con lascaracterísticas del Perú.

Este año colapsó un modelo de Estado y básica-mente un estilo de hacer política y de afrontar losgrandes retos históricos que presionaban día a díaa la sociedad peruana. La nueva Constitución seinauguró en un clima de grave crisis económica, deanomía social, de problemas ancestrales irresueltos,de permanente violencia estructural y de insurgen-cia armada del grupo terrorista más vesánico delmundo. La clase política y los sectores medios de lasociedad no pudieron, o no supieron, sentar las ba-ses para empezar a resolver las necesidades másprioritarias de una sociedad emergente; la violenciaestructural se expandió, la ineficiencia del Estado,que se negó a ser promotor y gestor del desarrollo,se hizo cada vez más patente, la violencia política yla persistente y sistemática violación de los derechoshumanos por las Fuerzas de Seguridad se agudiza-ron ascendentemente y la lucha armada de los gru-pos terroristas -especialmente de Sendero Lumi-noso- adquirió rasgos inéditos y utilizó tácticas ge-nocidas de eliminación del adversario para imponerun proyecto político polpotiano y profundamenteantidemocrático.

Fujimori representó, en un primer momento, la re-novación y la esperanza de un cambio político im-prescindible. No pertenecía a los grupos de podertradicionales y ofreció realizar políticas de consensosocial, así como honestidad y transparencia en lagestión pública -algo muy sentido en la opinión pú-blica. Lamentablemente, la realidad demostró quetras ese desconocido se ocultaba un personaje au-toritario que poco a poco minó el orden constitucio-nal, exacerbó los sentimientos más atrasados de lapoblación orientándolos contra las instituciones de-mocráticas y consiguió una hegemonía autoritaria enla conducción del Estado, a cuyo efecto incorporóen su aventura antidemocrática a los altos mandoscastrenses, muy preocupados por el progreso de lasubversión (facilitado por una pésima política de pa-

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cificación) y por las severas éríticas que la oposiciónpolítica en el Congreso dirigió contra un conjunto dedecretos legislativos en materia de orden público ex-pedidos por el poder ejecutivo que negaban los prin-cipios de un Estado democrático y que finalmente lo-gró derogar.

2. El autogolpe de Estado del 5 de abril últimotiene todas las características tradicionales de lospronunciamientos militares latinoamericanos. En pri-mer lugar, publicó un «Manifiesto a la nación» -pre-suntamente justificatorio del quiebre institucíonal-.Luego, promulgó el Decreto-Ley n.O25418, que esla Ley de Bases del denominado «Gobierno deEmergencia y Reconstrucción Nacional» (GERN). Elnuevo Gobierno, en realidad una vulgar dictadura,asumió plenas facultades legislativas, disolvió elCongreso y dispuso la reorganización del sistemade administración de justicia. Lo específico de estainterrupción democrática es que el GERN, comonunca antes se había ensayado en anteriores pro-nunciamientos militares, justificó su conducta sedi-ciosa en la necesidad de moralizar el aparato esta-tal y en la urgencia de instaurar una economía demercado acorde a los dictados neoliberales de losorganismos financieros internacionales.

3. El Poder Judicial en el Perú está integrado poruna Corte Suprema de 23 miembros, 21 Cortes Su-periores como competencia departamental o regio-nal y por Juzgados de Primera Instancia en materiacivil, penal, social, agrarios y de menores, con com-petencia provincial, así como de todo un sistema dejusticia de paz, letrada y no letrada, con competen-cia en los distritos y en los poblados del país en ma-terias de faltas y de mínima cuantía. El nombramien-to de los vocales y jueces de las Cortes Suprema ySuperiores es atribución del presidente de la Repú-blica, quien escoge a un candidato de una terna detres personas que le remite el Consejo Nacional dela Magistratura después de haber realizado un con-curso y evaluación entre todos aquellos integrantesde la carrera judicial o fiscal, abogados y juristas pro-fesores universitarios que se presenten para cubrirla plaza vacante. El Ministerio Público está com-puesto por el fiscal de la nación, tres fiscales antela Corte Suprema, tantos fiscales superiores comosalas tenga la Corte Superior, presididos por un fis-cal decano, así como con fiscales provinciales y ad-juntos en número variable según la planta judicialexistente. Su nombramiento es similar al de los vo-cales y jueces. Culmina la organización judicial elTribunal de Garantías Constitucionales, integradopor nueve magistrados nombrados libre y proporcio-nalmente por los tres poderes del Estado.

Tres son los precedentes inmediatos que forzaronla violenta intervención a estos órganos constitucio-nales del sistema judicial y que, hasta cierto punto,explican el porqué de la actitud del Ejecutivo de fac-to: a) IEI desestimación de la denuncia parlamenta-ria contra el ex presidente Alan García Pérez por laCorte Suprema de Justicia, proceso en el que el ré-gimen estaba interesado para, entre otras razones,bloquear la oposición aprista a su proyecto político;b) la conformación dé siete temas para cubrir nue-vas plazas en la Corte Suprema por el Consejo Na-cional de la Magistratura, presidido por el fiscal dela naClIOn,en las que no se consideró a candidatosmuy ligados al Gobierno, y e) la anulación de dos le-yes de claro corte neoliberal por él Tribunal da Ga-rantías Constitucionales, bajo el fundamento de queeran contrarias a los principios del Estado Social.

4. La primera aCCión del GERN fue ocupar mili-tarmente las sedes del Poder Judicial en Lima y elCallao, así como las del Ministerio Público (algo nun-ca hecho en la historia patria). A continuación, expi-dió el Decreto-Ley n.O25419 mediante el cual sus-pendió el despacho judicial por diez días útiles y en-tregó el control de las instalaciones judiciales y fis-cales a las Fuerzas Armadas.

Seguidamente, el9 de abril, al amparo de tres De-cretos-leyes (n.o 25422, 25423 Y 25424), cesó a to-dos los magistrados del Tribunal de Garantías Cons-titucionales, a 13 vocales de la Corte Suprema deJusticia y a todos los consejeros del Consejo Nacio-nal de la Magistratura. Asimismo, por los Decretos-leyes n.O25425 y 25443 cesó al fiscal de la nación.Luego, en virtud del Decreto-Ley n.O25442, de 22de abril, reincorporó a un vocal supremo y cesó ados más.

La recomposición del Tribunal Supremo ocurrió el23 de abril por el Decreto-Ley n.O25447. Se nom-bró, en forma provisional, a los nuevos vocales enreemplazo de los defenestrados. Es de destacarseque varios de ellos no reunían los requisitos consti-tucionales para hacerse cargo de las Vocalías y quela gran mayoría había obtenido notas muy bajas enlos exámenes para cubrir las vacantes en la CorteSuprema. Por ende, el único requisito exigido por ladictadura para acceder al Supremo Tribunal fue laobediencia a sus mandatos y la fidelidad a los prin-cipios institucionales del «nuevo orden de cosas».

5. La estrategia de intervención al Poder Judicialno se limitó a la Corte Suprema, como tradicional-mente había sucedido en el país cada vez queocurría un golpe de Estado. El GERN siguió en estepunto el modelo argentino del general Videla, de cu-yas tácticas antisubversivas son muy admiradoreslos altos mandos castrenses.

En efecto; primero, por Decreto-Ley n.O 25437cesó a todos los vocales del ex Tribunal Agrario,sanción que dos meses más tarde se extendió a losjueces agrarios de primera instancia (Decreto-Leyn.O25529), expulsando a 24 de ellos. Segundo, porDecreto-Ley n.O25446 cesó a 149 vocales, jueces yfiscales de los distritos judiciales de Lima y Callao,los más importantes del país. Tercero, por Decreto-Ley n.O25492, de 13 de mayo, cesó a 17 vocales yjueces del ex Fuero Laboral.

Es interesante destacar, de un lado, que los De-cretos-Leyes en referencia no especificaron las ra-

zones del cese; sin embargo, en el marco generaldel Manifiesto a la Nación y de la Ley de Bases delGERN se hacía mención, de modo genérico; Él la ne-Cesidad de moralizar el Poder Judicial y el Ministe-tio Público, lo que era tan cierto que el diario oficialanunció la expulsión de los magistrados tildándolosinjuriosamente de «corruptos».

Por otro ladoj se puede clasificar la larga lista decesados en trOI órdenes: a) un sector muy vincula-do al partido aprista, a quien acusaba de impedir lamoralización de la administración pública y de obe-decer directivas políticas tendentes a sOCavar suprograma de gobierno; b) un fuerte contiñgente, aquien un sector muy significativo de los abogadosejercientes y de la opinión pública juzgaba corrup-tos, ineficientes o ligados al narcotráfico, y, e) un gru-po de magistrados progresistas, obviamente minori-tario, que en sus fallos se habían opuesto a la legis-lación áutoritaria en materia de orden público y delibertades ciudadanas y que habían afirmado la ne-cesidad de controlar al Poder Ejecutivo y de velarpor un compromiso de la judicatura con los valores,principios y directivas constitucionales.

6. La nueva Corte Suprema, mayoritariamente«Fujimorista», al renunciar inclusive tres vocales su-pérstites y ser reemplazados por letrados fieles alnuevo régimen, recibió un encargo político específi-co a través del Decreto-Ley n.O25445. Debían llevara cabo un proceso de evaluación y sanción a todoslos miembros del Poder Judicial en un término de no-venta días, que luego se prorrogaron cuarenta y cin-co días más, determinando la ratificación o la sepa-ración definitiva del cargo a quienes hayan incurridoen inconducta funcional o se detecten signos exte-riores de riqueza incompatibles con los ingresos re-gulares de un magistrado. La norma en cuestión dis-pone que en el seno del Tribunal Supremo se formeuna comisión de tres vocales, quienes con la ayudade la Oficina General de Control Interno (Inspecciónde Tribunales) deben evaluar a los vocales y juecesy presentar un informe a la Sala Plena para que,como jurado, decida la suerte de todos los integran-tes de la Judicatura, lo que significa -ni más ni me-nos- que todos los integrantes de la carrera judi-cial fueron declarados «en comisión», es decir, seles suspendía la garantía constitucional de la inamo-vilidad judicial.

Este procedimiento no es nuevo en el Perú. Lohan ensayado dictaduras anteriores, siempre con fu-nestos resultados. Su origen autoritario es manifies-to y la ausencia de garantías y de causas legales es-pecíficas que tipifiquen las infracciones acreedorasde semejante sanción es ostensible. Dos caracterís-ticas especialmente restrictivas tiene este procedi-miento, amén de la decisiva influencia del Ministeriode Justicia: a) los vocales y jueces no conocen loscargos existentes en su contra y se les niega un pla-zo razonable para ejercer su derecho de defensa ypoder levantar cualquier posible objeción a su con-ducta funcional; b) la evaluación de la Comisión seproduce en el acto de una visita judicial extraordina-ria, al magistrado no se le corre traslado del conte-nido del informe de la Comisión y, por ende, la SalaPlena de la Corte Suprema no cuenta con la defen-sa o el descargo del vocal o juez cuestionado. Adi-cionalmente, contra el acuerdo de Sala Plena no

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cabe ningún recurso, ni administrativo ni judicial.7. El proceso de evaluación, efectuado por lo de-

más en un período muy breve, al punto que impidela debida ponderación de los cargos existentes con-

.: tra los vocales y jueces, se realiza en un clima deconstante atropello a la dignidad judicial y de una ac-titud beligerante e impropia del presidente de la Re-pública. Fujimori llegó a manifestar que si la CorteSuprema no expulsa a los jueces que él consideracorruptos, se vería obligado a dictar normas simila-res a las anteriores cesando a los que según su «in-falible» juicio son merecedores de esa sanción. Esmás, tal «facultad» la ejerció contra los jueces agra-rios y laborales, sin que la Corte Suprema protestepor la evidente transgresión de sus fueros. La pre-sión gubernamental se ha dejado sentir al punto queel presidente de la Corte Suprema declaró a los ór-ganos de prensa que en el proceso de evaluaciónse apartarán de la carrera judicial a las dos terceraspartes de los vocales y jueces de la República. Dehecho, en lo que va de este singular procedimiento,se han apartado de sus cargos a muchísimos voca-les y jueces, en cifras que proporcionalmente seacercan a dicho anuncio del máximo representantedel Poder Judicial.

Podemos decir, sin temor a equivocarnos, que elPoder Judicial ha sido diezmado no sólo por la ac-ción directa del poder político, sino también con lacolaboración de la actual Corte Suprema, medianteprocedimientos que la propia Comisión Interameri-cana de Derechos Humanos ha encontrado arbitra-rios y violatorios de la Convención Americana de De-rechos Humanos.

8. El asociacionismo judicial, igualmente, ha sidoherido de muerte. La inmensa mayoría de la JuntaDirectiva de la Asociación Nacional de Magistradosdel Perú ha sido cesada, y pende semejante san-ción a los directivos que aún permanecen en la ju-dicatura. Asimismo, la progresista asociación Justi-cia y Cambio se encuentra amenazada: de los cin-co directivos que tiene, uno ha sido expulsado, otrose vio obligado a renunciar a la judicatura, y los de-más están sujetos a una «esmerada» evaluación.

Como consecuencia de este clima intimidatorio,los jueces se están absteniendo de ejercer su dere-cho de asociación y de controlar externamente laconducta de los agentes políticos, así como de abo-gar por la vigencia de la independencia judicial y delas garantías judiciales. No obstante ello, los direc-tivos nacionales han iniciado campañas a nivel in-terno y en el exterior en procura del restablecimien-to de la legalidad judicial. La Federación Latinoame-ricana de Magistrados, que agrupa a los jueces deese vasto subcontinente, en el mes de agosto, conmotivo de su Congreso ordinario, acordó protestarpor la quiebra del orden constitucional en el Perú,solidarizarse con los jueces peruanos afectados yformular una denuncia ante la Comisión Interameri-cana de Derechos Humanos para que oportunamen-te se enjuicie al Gobierno peruano ante la CorteAmericana de Derechos Humanos y se logre por lavía internacional la restitución del orden judicial quepor ahora es imposible conseguir internamente.

9. Las medidas dictadas por el GERN contienendecisiones adicionales que buscan garantizar su

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permanencia. Se han dictado varios Decretos-Le-yes, entre los que destaca el n.O25454, que prohíbea los magistrados cesados interponer acciones deamparo contra las normas en cuestión. No obstantelo aberrante de ese dispositivo, que conculca dere-chos fundamentales y niega la tutela judicial efecti-va, se han procesado penalmente por prevaricacióna dos jueces que prefiriendo la norma constitucio-nal, y la Convención Americana de Derechos Huma-nos admitieron a trámite las demandas de amparointerpuestas por dos jueces cesados. Esto último hatraído como consecuencia que los vocales y jueces,la mayoría de ellos nombrados provisionalmentebajo un procedimiento ad hoc violatorio de las dis-posiciones de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sevean forzados a desestimar todas las acciones judi-ciales promovidas bajo el patrocinio de la Asocia-ción Nacional de Magistrados.

10. El Ministerio Público experimentó igual tratopor parte del Gobierno. Se cesó al fiscal de la na-ción, posteriormente se hizo lo misma con un fiscalante la Corte Suprema y, finalmente, se forzó la di-misión de otro. El régimen nombró provisionalmentea la plana mayor de la Fiscalía, cuyos defectos deorigen son los mismos que los de los vocales de laCorte Suprema. Seguidamente les encargó la depu-ración del Ministerio Público, tarea que están cum-pliendo con el mismo esmero que sus pares del Tri-bunal Supremo.

11. La independencia judicial, por consiguiente,ha sufrido un profundo golpe en el Perú. La demo-cracia ha sido reemplazada por una dictadura quepretende reeditar el modelo asiático: liberalismo enlo económico y dictadura en lo político, donde losprincipios inherentes a un Estado Social y Democrá-tico de Derecho son una traba para su consolida-ción. A tal punto se busca institucionalizar este mo-delo, caduco históricamente, que con motivo de laconvocatoria al Congreso Constituyente, que elGERN se vio obligado a realizar por la presión de laOrganización de los Estados Americanos y de los or-ganismos de crédito internacional, diseñó fraudulen-tamente un régimen electoral que taxativamente im-pide la derogación o modificación de los actos deGobierno dictados con anterioridad a su instalación,esto es, del conjunto de Decretos-Leyes más abier-tamente violatorios de los derechos fundamentales.

El Poder Judicial no sólo ha sido afectado en suaparato institucional y en el estatuto orgánico de losjueces, sino que la propia sociedad se ha visto des-protegida en la defensa de sus derechos. Se ha re-cortado la posibilidad de interponer acciones de ga-rantía constitucional, se ha eliminado la justicia or-gánica constitucional, y el principio de inaplicaciónde normas inconstitucionales o ilegales ha sido prác-ticamente expulsado del sistema jurídico.

En lo que toca al control antiterrorista, la políticade emergencia se ha expandido hasta límites into-lerables: se han calificado como delitos de traicióna la patria el grueso de actos terroristas, se ha trans-ferido la competencia de los delitos en mención alFuero Militar, se ha arbitrado un procedimiento su-marísimo correspondiente al juicio en el teatro deoperaciones, aplicable sólo en circunstancias béli-cas, y con jueces sin rostro, así como se ha autori-

zado la condena en ausencia a los presuntos terro-ristas, para quienes se ha rebajado el límite de la mi-noridad a los quince años.

12. El cuadro general que sucintamente se haexpuesto es realmente preocupante para el desarro-llo democrático de América Latina. El envilecimientoinstitucional del Poder Judicial y del Ministerio PÚ-blico es total. Los principios democráticos y los va-lores superiores de toda Constitución democráticahan sido vulnerados y está en riesgo la inmediatarestauración democrática.• Esperamos que, al más breve plazo, vuelva al

Perú el amanecer democrático y que el Poder Judi-cial cumpla su rol de protección de los derechos ylibertades de las personas. Nos corresponde estaratentos a los sucesos que afecten al Poder Judicialy permanecer vigilantes respecto a las decisiones yfallos que emitan los vocales y jueces, especialmen-te del Tribunal Supremo, durante esta etapa, puesen su momento -con la llegada de la democracia-se tendrán que revisar las normas dictadas y juzgar-anulando en su caso- los actos administrativosy judiciales claramente violatorios de los derechoshumanos.

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MANUELGARCIAPELAYO

OBRASCOMPLETAS

3 volúmenes de 3.380 págs.

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• LA NORMA TIVIDAD DEL DERECHO: DEBER JURIDI-CO y RAZONES PARA LA ACCION. Juan C. BayónMohino.

• RAZON PRACTICA y NORMAS. Joseph Raz.

• EL ABORTO: PROBLEMAS CONSTITUCIONALES.Alfonso Ruiz Miguel.

• LA JUSTIFICACION DEL CASTIGO. Jerónimo Betegón.

• EL ACTO EJECUTIVO. Andrés Betancor.

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MINISTERIO DE RELACIONES CON LAS CORTES Y DE LA SECRETARIA DEL GOBIERNO

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DOCUMENTOS DE JUECES PARA LADEMOCRACIA

SECRETARIADO

Los jueces y la protección del medio ambiente

El artículo 45 de la Constitución Española, inclui-do dentro Título dedico a los «Derechos y deberesfundamentales», establece que «todos tienen el de-recho a disfrutar de un medio ambiente adecuadopara el desarrollo de la persona, así como el deberde conservarlo», imponiendo a continuación a lospoderes públicos la obligación de «velar por la utili-zación racional de los recursos naturales, con el finde proteger y mejorar la calidad de vida y defendery restaurar el medio ambiente, apoyándose en la in-dispensable solidaridad colectiva».

Entre estos poderes públicos a quienes vincula elmandato constitucional se encuentra, indudable-mente, el poder judicial. Tenemos, por ello, los Jue-ces una especial responsabilidad en la proteccióndel medio ambiente, no ya por la consciencia de quehoy constituye el bien jurídico digno de protecciónmas preciado que tiene la humanidad en su conjun-to, sino por expreso mandato normativo de nuestrotexto fundamental. Mandato que, con ocasión de laCumbre de la Tierra, conviene recordar, haciendoun llamamiento para la plena asunción de estaresponsabilidad.

El propio artículo 45 de la Constitución Española(apartado 3.°) marca las líneas básicas de la protec-ción judicial del medio ambiente al prever para lasinfracciones ambientales sanciones penales y admi-nistrativas, así como la obligación de reparar el dañocausado. Con ello se implica, en la obligación de ve-lar por un medio ambiente adecuado, a tres órde-nes jurisdiccionales: el penal, el contencioso-admi-nistrativo y el privado. No es el medio ambiente, portanto, algo que los Jueces podamos considerar aje-no a nuestra labor profesional. Por el contrario, enesta tarea de nuestro tiempo, que es conciliar de-sarrollo y protección ambiental, también correspon-de al Juez un papel fundamental, que debe asumircon responsabilidad.

Para un ejercicio más efectivo de esta misiónconstitucional, sería conveniente:

1. En el orden penal: a) mejorar la descripción tí-pica del delito ecológico, en la línea del anteproyec-to del Código Penal de 1992, superando las insufi-ciencias y deficiencias del actual artículo 347 bis delCódigo Penal; b) adoptar una posición más activaen la investigación de las conductas gravementeatentatorias contra el medio ambiente, en la línea yainiciada por la circular de la Fiscalía General del Es-tado (1/90); e) disponer de medios adecuados y su-ficientes para la instrucción y enjuiciamiento de con-ductas complejas, incluyendo una policía judicial es-pecializada y adecuadamente dotada.

2. En el ámbito administrativo: a) disponer de unsistema homogéneo y completo, de protección ad-ministrativa del medio ambiente, sistematizado y ar-ticulado alrededor de una normativa básica o gene-ral, que supere la actual regulación sectorial, cadu-ca, dispersa y, en muchos casos, obsoleta; b) con-trolar eficazmente la actuación administrativa, velan-do por el adecuado cumplimiento de las exigenciasnormativas (españolas y comunitarias) de protecciónambiental, singularmente los estudios de impactoambiental; e) profundizar en el estudio de los meca-nismos administrativos de exigencia de medidas an-ticontaminantes y de reparación del daño causado.

3. En el orden civil: a) adquirir consciencia deque también a la jurisdicción civil le incumbe un des-tacado papel en la protección ambiental, a través deinstrumentos como la acción negatoria, e incluso in-tedictal, el control de las inmisiones, las relacionesde vecindad, el abuso del derecho o la responsabi-lidad extracontractual; b) superar el sistema de res-ponsabilidad civil fundado en el principio «quien con-tamina, paga», que lamentablemente se ha conver-tido en «quien paga, contamina»; e) impulsar el es-tudio de mecanismos procesales que faciliten eneste ámbito privado la intervención procesal de aso-ciaciones de afectados o en general de quienes de-fiendan intereses difusos, en la línea de las «ClassActions», desarrollado en los EE.UU.

Pero estas propuestas resultarían inútiles sin otrafundamental, que se revela como más importante yacuciante: mejorar la formación de los Jueces y de-más operadores jurídicos en esta materia, introdu-ciendo el derecho ambiental en los planes de forma-ción. Y ello con la destacada dedicación que mere-ce una cuestión que ya no es exclusivo objeto deatención de un reducido grupo de intelectuales, sinoque constituye la preocupación y ocupación esen-cial de nuestra época: la conservación del plan~ta.

Como conclusión conviene recordar dos ideasesenciales:

1. El medio donde se desarrolla la vida es patri-monio de la humanidad en su conjunto. Nadie tienela facultad de cambiar sus ciclos, de hacer desapa-recer especies vegetales ni animales, de introduciragentes extraños que la modifiquen, ni de extinguirsus recursos.

2. El ser humano tiene el derecho fundamentalde disfrutar de un medio ambiente que no altere niinterfiera en el normal desarrollo de sus funciones vi-tales, y que genere el más alto grado de bienestar,favoreciendo el desarrollo armónico de la persona.

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Sobre el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 18de junio de 1992 (<<CasoNaseiro»)

Decía Sutherland que los delitos de «cuello blan-co» -aquellos que puedan cometer las personas dealto nivel social en el ámbito de su actividad profe-sional- «casi nunca se persiguen; si llegan a per-seguirse, raramente son juzgados, y si acaso llegana juzgarse, no es fácil que se condenen». Desde elconvencimiento de que, efectivamente, las caren-cias del sistema de justicia penal contribuyen de he-cho a la creación de una especie de zona franca,que dificulta tanto el conocimiento ciudadano de de-terminadas conductas delictivas como su enjuicia-miento igualitario, y desde una profunda conviccióngarantista, suficiente acreditada, Jueces para la De-mocracia estima conveniente hacer públicos unassucintas consideraciones sobre las reacciones sus-citadas por el auto de la Sala 2,· del Tribunal Supre-mo de 18 de junio de 1992.

1.° En primer lugar -sin prejuzgar el caso con-creto enjuiciado por el Tribunal Suprem~ es nece-sario destacar la trascendencia y gravedad que, enel ámbito de un Estado de Derecho, tienen los com-portamientos de corrupción política y la necesidadpor ello de una acción judicial firme y decidida paraerradicarlos. En una democracia fundada en el sis-tema de partidos y en el principio de representaciónpolítica, la utilización de funciones públicas en be-neficio propio o de un grupo no sólo constituye untípico acto delictivo, sino que socava la base mismadel sistema al destruir la confianza ciudadana en elEstado democrático, y difundir hacia las actividadesprivadas un nihilismo ético que, con el pretexto decomportamientos aislados que se pretenden gene-ralizar como si fuesen connaturales al sistema, fo-menta el desprecio generalizado de la ley y prescin-de de las normas de convivencia básicas fundadasen la ética y en la solidaridad.

Por ello es precisamente en este terreno dondeno son los intereses privados sino los comunes losque se ponen gravemente en peligro, en el que sehace más necesaria la intervención autónoma e in-dependiente del Poder Judicial. Y ello, obviamente,para superar cualquier sospecha ciudadana de tole-rancia de los poderes públicos con la corrupción po-lítica y para demostrar mediante una investigaciónexhaustiva y una condena contundente que cuandotales hechos se producen responden únicamente acomportamientos aislados de personas o gruposque actúan en beneficio propio, frente a los cualesel sistema democrático puede reaccionar con efi-cacia.

Desde esta perspectiva, el cohecho, cometido ointentado, en el ámbito de la actividad política debeser calificado como delito grave, de trascendenciasocial evidente, en el que es proporcional y necesa-rio la utilización de los mecanismos procesales de in-

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vestigación que puedan eficazmente desvelar unoscomportamientos que normalmente se realizan en lasombra. Y también desde esta perspectiva debe serpositivamente valorada -como un servicio a la de-mocracia- la actuación de aquel Juez que, a sa-biendas de las complicaciones, disgustos y descali-ficaciones que estos asuntos comportan, adopta unaactitud de intervención activa para el esclarecimien-to de este tipo de hechos delictivos.

2.° Jueces para la Democracia defiende, comosiempre ha hecho, un proceso penal con todas lasgarantías, y en el que cualquier limitación de dere-chos fundamentales debe contemplarse restrictiva-mente y controlarse exhaustivamente. Desde estaposición hay que saludar con satisfacción -noexenta de preocupaciones- el auto citado, que nosólo es expresión de los más puros principios ga-rantistas, sino incluso hipergarantistas.

No es un comunicado asociativo el lugar adecua-do para el análisis en profundidad de una resoluciónjudicial, máxime cuando ésta se caracteriza más porsu extensión que por su precisión. Sí conviene de-cir, sin embargo, que la nueva doctrina del TribunalSupremo suscita problemas para la efectividad delproceso e inquietud por el caso elegido para su es-treno. En la necesaria reflexión a que debe dar lu-gar esta decisión -en la que prima la doctrina ge-neral sobre la resolución del conflicto concret~ noestarán ausentes las dudas sobre pasajes discuti-bles y construcciones de difícil aplicación.

En cualquier caso cabe señalar que lo que ha he-cho el Tribunal Supremo -como se expresa literal-mente en el aut~ es considerar «gravemente in-suficiente» la regulación legal del procedimiento es-tablecido por el legislador postconstitucional en 1988para las intervenciones telefónicas, y procede«ex novo •• a una «especie de construcción por víajurisprudencial de la forma correcta de realizaciónde tal medida, utilizando la vía analógica». Cabeconfiar en que la nueva doctrina se aplicará con ca-rácter general en todos los casos de intervencionestelefónicas, cualquiera que sea el afectado y sin ne-cesidad de invocación expresa, y sus principios ge-nerales se harán extensivos a otras pruebas si-milares.

3.° Más preocupante es la desmedida reaccióncontra el Juez Instructor, por haberse atrevido a uti-lizar en un caso de corrupción política los instrumen-tos procesales que se emplean ordinariamente con-tra el resto de los delincuentes, siguiendo las pau-tas de actuación entonces habituales en la prácticajudicial de las intervenciones telefónicas. Esta reac-ción, más que dirigida contra una persona o actua-ción concreta, parece orientada a servir de adver-tencia del grado de descalificación personal y pro-

fesional a que puede verse sometido el Juez que seatreva a dirigir autónomamente su instrucción enterreno vedado.

La operación de transformación ante la opiniónpública de un caso de presunta corrupción políticaen un proceso al Juez que lo descubrió, ha culmi-nado con éxito. El procedimiento y la anécdota hanacabado ocultando el fondo y con ello se ha esta-blecido un peligroso precedente que Jueces para laDemocracia estima debe ser objeto de profundareflexión.

Porque el Estado de Derecho también se pone enpeligro, cuando, rotos los límites de la necesaria crí-tica a las resoluciones judiciales, se incide en la másacerba descalificación del Juez, suscitando una

reacción de indefensión que induzca a los Juecesen el futuro a inhibirse en la investigación de con-ductas conflictivas. Y es precisamente en aquellosasuntos de mayor trascendencia social, en los quees necesaria una mayor capacidad de instrucciónautónoma, en los que puede producirse la inhibiciónjudicial ante el riesgo de que la utilización de los pro-cedimientos habituales contra el resto de la delin-cuencia no sean avalados por el Tribunal Superiorpor razones técnicas o innovaciones doctrinales -loque siempre puede suceder-, pero ello conlleve ladesmedida descalificación profesional y personal aque se está viendo sometido el instructor de esteprocedimiento.

Madrid, a 24 de junio de 1992

Sobre el delito de aborto

La aprobación por el Gobierno del Proyecto deCódigo Penal que amplía el primer supuesto de des-penalización del aborto impone a Jueces para la De-mocracia la necesidad de hacer público:

1.° Una vez más reiteramos que la solución jurí-dica al grave problema humano y social planteadopor la persecución penal de las mujeres que se venforzadas a interrumpir un embarazo no deseado,únicamente puede alcanzarse a través del sistemade plazos, que es el que proporciona una mayor se-guridad jurídica para la mujer, el que elimina la pro-ducción de abortos clandestinos y el que evita defi-nitivamente los problemas de interpretación queocasionan procesos esperpénticos, al mismo tiem-po que respeta los principios constitucionales de dig-nidad de la mujer y valoración de la vida en forma-ción, ponderando ambos intereses y haciendo pre-

valecer cada uno de ellos en función de lo avanza-do de la gestación.

2.° La introducción del supuesto de «angustia»de las madres, aun cuando pueda suponer un avan-ce respecto de la situación actual, es jurídicamentedefectuoso y socialmente vergonzante, pues me-diante un concepto tan poco técnico pretende encu-brir, sin conseguirlo ante los sectores partidarios dela sanción penal del aborto en todo caso, una ver-dadera Ley de Plazos. Con ello ni se evita la reac-ción social de oposición de dichos sectores ni se so-luciona el problema de fondo, degradando la digni-dad de la mujer, que se ve sometida de nuevo a de-pender de un criterio ajeno, difícilmente objetivable,y se ve privada de su derecho a asumir su propiadecisión.

Madrid, 21 de septiembre de 1992

Sobre el incumplimiento de penas por delitos de tortura

Ante las noticias periodísticas de las últimas se-manas sobre el incumplimiento de las penas im-puestas a miembros de las Fuerzas de Seguridad,Jueces para la Democracia debe manifestarse en fa-vor del cumplimiento cabal de dichas penas, sujetoa la más estricta legalidad, y desea resaltar que lapena en estos casos tiene un marcado acento pro-pedéutico, que se malogra si quienes deben ejecu-tarla recurren a argucias para incumplirla. Resulta la-mentable que sea precisamente un poder del Esta-do, el Ejecutivo, quien se resista a cumplir sin do-blecer lo definitivamente juzgado y resuelto por otropoder del Estado, el Judicial.

Si grave es el incumplimiento de las decisiones ju-diciales por los particulares, más lo es, indudable-mente, cuando son las propias autoridades quieneslas incumplen.

Particularmente indignante resulta el incumpli-miento de penas impuestas por delito de tortura. Latortura constituye una lacra que atenta a lo más ín-timo de la dignidad humana, encanalla a quienes la

practican y degrada a quienes la toleran. Permitirque quienes han sido condenados por tortura incum-plan las penas impuestas, no sólo constituye una do-ble violación de la Constitución Española (arts. 15 y118), Y una muestra tan notoria de favoritismo quepone en cuestión principios básicos de la Democra-cia como es el de igualdad ante la ley o el de obje-tividad de la Administración, sino que acaba por des-calificar al propio Estado de Derecho, desarmándo-lo moralmente frente a la violencia crítica.

Cuando el Poder Judicial persiguió implacable-mente aquellos casos aislados de tortura que se re-velaban ciertos, incluso en el ámbito espinoso de lalucha antiterrorista, puede afirmarse que se conso-lidó en toda España el sistema democrático. Con elprocesamiento y condena de los culpables -pesea todas las dificultades y presiones- se reafirmófuera de toda duda el Estado de Derecho al demos-trarse que si en el seno del Estado se producía ais-ladamente algún caso de tortura, era un poder delpropio Estado quien reaccionaba y sancionaba. Con

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ello se reforzó el conjunto de valores en que se fun-damenta una sociedad libre, sometida únicamenteal imperio de la ley, y se prestigió al sistema demo-crático frente a quienes utilizaban tortíceramente di-chas actuaciones aisladas, como argumento paranegar legitimidad al Estado español.

Utilizar ahora la argucia y el favoritismo para in-cumplir las condenas --confirmadas por el TribunalSupremo, es decir, emanadas del órgano jurisdiccio-nal superior en el orden penal- representa unaquiebra de lo conseguido y una muestra intolerablede indiferencia hacia la tortura y desprecio hacia elEstado de Derecho. Es argucia afirmar ante el Tri-bunal sentenciador que se están cumpliendo lascondenas de inhabilitación, mientras se mantiene alos condenados en otros destinos, percibiendo una

retribución del Estado e incardinados dentro denuestro sistema de seguridad pública. Es favoritis-mo utilizar abusivamente la prerrogativa regia deGracia, como medio de vaciar plenamente de con-tenido la sanción impuesta (sin un mínimo de cum-plimiento), anulando totalmente el resultado de unlargo proceso judicial, en cuyo curso se habían pro-ducido ya hechos tan bochornosos como la conde-coración de los procesados en presencia del propiopresidente del Tribunal que los había procesado.

En definitiva, Jueces para la Democracia, expre-sa su repulsa de los subterfugios con los que se bur-la el cumplimiento de las penas de inhabilitación yreclama el acatamiento de lo dispuesto en el artícu-lo 118 de la Constitución Española.

Madrid, 25 de septiembre de 1992.

El derecho de huelga de Jueces y Fiscales·

La exceptuación del derecho de huelga para Jue-ces, Magistrados y Fiscales en activo, contempladaen el artículo 2.2 del Proyecto de Ley de Huelga, hagenerado alarma en los colectivos afectados, ha-biéndose producido los primeros pronunciamientoscrlticos en los recientes Congresos de Jueces parala Democracia y de la Asociación Progresista deFiscales.

Esta preocupación no carece de fundamento, porcuanto dicha exceptuación viene a unirse a la exclu-sión, contemplada en el artículo 2 de la Ley 9/87, de12 de junio, de órganos de representación, determi-nación de las condiciones de trabajo y participacióndel personal de las Administraciones Públicas, queexcluye de su ámbito a los Jueces, Magistrados yFiscales, sin perjuicio de los derechos de asociaciónprofesional, lo que implica que dichas asociaciones,cuya finalidad /fcita, a tenor con lo establecido en elarticulo 401.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,es la defensa de los intereses profesionales de susmiembros en todos los aspectos y la realización deactividades encaminadas al servicio de la justicia engeneral, carecen de instrumentos de autotutela parala obtención de dichos objetivos, al privárseles, deuna parte, de los derechos de representación, par-ticipación y negociación colectiva y, de otra, del de-recho de huelga, Iimitándolas a la simple evacua-ción de consultas 1

.

Ciertamente, el articulo 127.1 de la Constituciónespañola prohibió expresamente a Jueces, Magis-trados y Fiscales mientras se encuentren en activopertenecer a partidos pollticos y sindicatos, prohibi-

• Texto elaborado por la Comisión de lo Social y aprobado porel Secretariado.

1 Comentarios a la Ley de Organos de representación, deter-minación de las condiciones de trabajo y participación del perso-nal de las Administraciones Públicas, Salvador del Rey Guanter,Ministerio de las Administraciones Públicas, Estudios, Serie Ad-ministración del Estado, págs. 43 y 44:••... significa que tales funcionarios públicos tienen la posibilidadde desarrollar determinadas actuaciones de defensa profesionalante la Administración, pero las cuales ni se desarrollarán orgá-

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ción ésta controvertida por la doctrina, que conside-ró que obedecía a razones de oportunidad políticapara evitar el desplazamiento de estos colectivos aposiciones diferentes de las existentes, evitando«los embarazosos» Sindicatos de la Magistratura2 ycontraria a otros ordenamientos constitucionales eu-ropeos, como el francés o el italiano, pero remitió ex-presamente a la ley para el establecimiento del sis-tema y modalidades de asociación profesional paraestos colectivos, lo que acredita en cualquier casoque los constituyentes eran conscientes de la exis-tencia objetiva de una situación conflictual entre laAdministración y los Jueces, Magistrados y Fisca-les3 y de la necesidad de dar salida a la misma através de sus asociaciones profesionales.

En todo caso, la expresa prohibición de sindica-ción a Jueces, Magistrados y Fiscales no se con-templa en el articulo 28.2 de la Constitución Espa-ñola, en la que se reconoce el derecho de huelga atodos los trabajadores para la defensa de sus inte-reses, no existiendo, por tanto, mandato constitucio-nal que habilite al legislador ordinario para excep-tuar del ejercicio del derecho fundamental de huel-ga a los colectivos afectados, sin quebrar el objetosocial de sus asociaciones profesionales, que deeste modo, como se resaltó más arriba, quedan pri-vadas de cualquier medio de autotutela para la de-fensa de sus intereses profesionales.

Naturalmente cabe objetar que el término «traba-jadores», contemplado en el articulo 28 de la CE, noincluye nada más que a quienes prestan sus servi-cios en virtud de un contrato de trabajo, lo que ex-cluiría tanto a los funcionarios en general, como a

nicamente a través de las representaciones unitarias o de sindi-catos ni a través de los derechos de negociación y consulta quecontempla la LaR. En principio, por tanto, será un tipo muy pe-culiar de defensa de intereses, fundamentalmente a través de lavía consultiva».

2 Derecho sindical. Tecnos. Antonio ajada Avilés.3 Derecho de huelga y servicios esenciales. Antonio Baylos,

pág. 77:••... si bien a continuación, establece un sistema de asociaciónprofesional de los Jueces, Magistrados y Fiscales, sin duda encompensación por aquella prohibición».

l(;s Jueces, Magistrados y Fiscales, pero dicha tesisno parece admisible.

Ello es así, porque la naturaleza real, que no jurí-dico-positiva de la relación de empleo público, comoresaltan Luis Camps Ruiz, Juan M. Ramírez Martí-nez y Tomás Sala Franco, en Fundamentos de De-recho Sindical4, «conduce irremediablemente a laconstatación de la existencia en su base de una re-lación de trabajo profesional -el funcionario públi-co se emplea para prestar habitualmente un trabajodel cual vivir-, lo que supone la existencia de dossujetos de derecho distintos que, como tales, consusceptibles de poseer intereses propios. Si ello esasí, será posible igualmente distinguir el clásico con-flicto de intereses entre el interés de naturaleza pro-fesional del funcionario público y el interés públicode la Administración a la eficacia funcional, frente ala mixtificación tradicional que afirma la identificacióndel funcionario con la Administración Pública».

No cabe, por tanto, identificar mecánicamente losintereses de los funcionarios públicos con la Admi-nistración Pública, ni de los Jueces, Magistrados yFiscales con el ejercicio del poder que les compete,a tenor con lo establecido en el artículo 107.1 de laCE, cuya importancia es decisiva para el funciona-miento adecuado del estado social y democrático dederecho, pero sin ocultar la existencia de interesesprofesionales potencialmente conflictivos con la Ad-ministración, que deben resolverse, como en su mo-mento convino la propia Constitución, mediante aso-ciaciones profesionales, que para el cumplimientode sus fines sociales, deben contar con medios deautotutela adecuados, so pena de vaciarlas de con-tenido, viciando el mandato constitucional.

Así pues, el término «trabajadores» debe incluirtambién, como resaltan De la Villa, García Becedasy García-Perrote, «a cuantos desarrollan una activi-dad remunerada y por cuenta ajena extramuros deuna relación jurídico-laboral»5, lo que implica no sóloa los funcionarios públicos en general, sino a losJueces, Magistrados y Fiscales en particular.

En efecto, la doctrina, refiriéndose a los funciona-rios públicos sin distinción, viene pronunciándose afavor de una interpretación del precepto constitucio-nal, excluyente de cualquier reduccionismo del de-recho de huelga a sólo los sujetos incluidos en el ar-tículo 1 del Estatuto de los Trabajadores, en dos di-recciones principales:

a) La primera de ellas se conecta necesariamen-te con la libertad sindical, entendiendo que el dere-cho de huelga se constituye en el principal instru-mento jurídico para tutelarla, de modo que no cabeadmitir la libertad sindical negando el derecho dehuelga en unidad de act06.

Por ello, admitido a los funcionarios públicos el de-recho de libertad sindical, ex artículo 28.1 de la CEy afirmado el derecho de huelga como sostén deci-sivo del sindicato, sentencia del Tribunal Constitu-cional de 8-4-1981 (f. d. 9), no cabe negarles el ejer-

4 Fundamentos de derecho sindical, Ediciones la Torres,Camps, Ramírez y Sala.

5 Instituciones de derecho del trabajo, Editorial Centro de Es-tudios Ramón Areces, De la Villa, García Secedas y GarcíaPerrote.

6 Idem.

cicio de un derecho que «discurre paralelo y con-currente con la autoorganización sindical»? y así loha venido a reconocer la disposición adicional 12."de la Ley de Reforma de la Función Pública, queconstituyó el primer reconocimiento expreso del de-recho de huelga a los funcionarios públicos, habien-do sido refrendada su constitucionalidad por la sen-tencia del Tribunal Constitucional 99/87, de 11 dejunio.

Obviamente, el razonamiento antedicho podríajustificar la exclusión del derecho de huelga a Jue-ces, Magistrados y Fiscales si se tiene presente queestán excluidos del derecho a sindicarse, como sededuce del artículo 127.1 de la CE, así como por elartículo 1.4 de la Ley Orgánica 11/85, de 2 de agos-to, de libertad sindical, y así lo sostiene un sector dela doctrina, como palomeque8, que considera la ex-clusión de la libertad sindical para este colectivocomo determinante para excluirles del derecho dehuelga, pero dicha tesis no es, en modo algunodominante.

En efecto, Ojeda Avilés9 sostiene que la natura-leza jurídica de las asociaciones profesionales con-templadas en el artículo 127.1 de la CE no puedenencuadrarse por su finalidad, promocionar los inte-reses profesionales de sus miembros, en el genusde las asociaciones profesionales del artículo 22 dela CE y al tratarse de un colectivo de servidores dela Administración de Justicia tampoco se puedenubicar entre las interclasistas organizaciones profe-sionales, debiéndose entender que «su lugar apro-piado está entre los sindicatos, con un especial ré-gimen jurídico desarrollado por una normativa liadhoc", por lo que su diferencia con aquéllos no es desustancia, sino de régimen jurídico», debiendo ad-mitirse dicha tesis, so pena de hacer ininteligible elmandato del artículo 127.1 de la CE, en relación conel artículo 401 de la LOPJ, que establece expresa-mente que el fin lícito de las mismas es la defensade los intereses profesionales de sus miembros entodos los aspectos, lo que se cohonesta notoriamen-te con la finalidad de los sindicatos, contemplada enel artículo 7 de la CE, contribuir a la defensa y pro-moción de los intereses económicos y sociales queles son propios.

En consecuencia, si los sindicatos de trabajado-res y funcionarios y las asociaciones de Jueces, Ma-gistrados y Fiscales participan de una naturaleza ju-rídica común, si bien con distinto régimen jurídico,se hace evidente que las peculiaridades que pue-dan caber en la regulación jurídica de las asociacio-nes reiteradas no pueden atentar contra el conteni-do esencial del derecho de huelga, porque caso con-trario se las privaría de un instrumento jurídico deci-sivo para su autotutela, vaciando de contenido elmandato constitucional del artículo 127.1 de la CE,en relación con el artículo 401 de la LOPJ.

En el mismo sentido abundan los profesoresBarreiro y García Blasco10, subrayando que la res-

7ldem.a Derecho sindical español. Tecnos. Carlos Palomeque.9 Derecho sindical. Tecnos. Antonio Ojeda Avilés.10 El derecho de huelga en España. García Slasco y La huel-

ga, el cierre patronal y el conflicto colectivo, Derecho del trabajoy de la Seguridad Social en la Constitución.

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tricción o prohibición de la libertad sindical de los ar-tículos 28.1 y 127.1 de la CE es indecisorio para im-pedir el derecho de huelga, pues la construcciónopera en sentido estricto y, en verdad que prohibir-les la sindicación tiene escasa incidencia en un de-recho de titularidad individual y ejercitable por víasexternas al sindicato.

Debe resaltarse, por otra parte, que la ratificaciónpor España de los convenios 151 y 154 de la Orga-nización Internacional del Trabajo, sobre relacionesde trabajo en la Administración Pública y sobre el fo-mento de la negociación colectiva, ratificados porinstrumento de 22 de junio de 1984 y de 26 de juliode 1985, respectivamente, sólo excluyen a las Fuer-zas Armadas y a la Policía, haciéndose incongruen-te su ratificación por España, sin salvar la exclusióndel artículo 127.1 de la CE, para cerrar con poste-rioridad, sin justificación razonable, por cuanto el ar-tículo 401 de la LOPJ sentó con claridad la existen-cia de intereses profesionales en todos sus aspec-tos a defender por estas asociaciones, los derechosde representación, participación en la determinaciónde sus condiciones de trabajo, negociación colecti-va y huelga de los Jueces, Magistrados y Fiscales 11.

b) Por otra parte, la doctrina venía admitiendo lalicitud de la huelga de funcionarios públicos en ge-neral, atendiendo a lo establecido en el artículo 6.4de la Carta Social Europea y en el artículo 8.1 delPacto Internacional de Derechos Económicos So-ciales y Culturales, en los que se admitía exp~esa-mente la huelga de funcionarios públicos y aun sien-do cierto que dichas normas habilitaban para restrin-girlo a ciertas categorías de funcionarios, nunca sehizo mención expresa de Jueces y Fiscales.

Consecuentemente con ello, el Tribunal Constitu-cional, en su sentencia de 8-4-81 (f.d. 3), sostuvoque «el eventual derecho de huelga de los funcio-narios públicos no está regulado y por consiguientetampoco prohibido por el RDLRT», pudiendo con-c~~irse con Valdés, «que a falta de regulación espe-Cifica para los funcionarios públicos, éstos ejerceránsu derecho a huelga al amparo de la norma consti-tucional y en modo tal que en los casos aplicablesquede garantizado el mantenimiento de los serviciosesenciales de la comunidad».

Por tanto, no habiéndose regulado en la LOPJ, nien la Ley 50/81, de 30 de diciembre, reguladora delEstatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, el derechode h~elga de estos colectivos, aunque se reguló enel articulo 470 de la LOPJ, el de los secretarios y fun-cionarios, dicho silencio debe interpretarse como lohizo el Tribunal Constitucional en la sentencia ante-dicha, es decir, entendiendo que la omisión equiva-le a la no prohibición.

Así pues, si los Jueces, Magistrados y Fiscales enactivo tienen derecho de huelga, originado directa-mente en el artículo 28.2 de la CE, que al estar re-

11 Hacia un Estatuto de las Asociaciones Judiciales. JavierMartfnez Lázaro. Jueces para la Democracia. Información y De-bate, abril, 1987.

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conocido en el Capítulo 11 del Título 1 de la CE, vin-cula a todos los poderes públicos, pudiéndose regu-lar por ley, que deberá respetar, en todo caso, sucontenido esencial, porque, caso contrario, se vul-neraría lo establecido en el artículo 53.1 de la pro-pia CE, que así lo establece terminantemente.

Consecuentemente, la exceptuación contempladaen el artículo 2.2 del Proyecto de Ley de Huelgadebe ser suprimida por vulnerar, de una parte, lo es-tablecido en el artículo 28.1, en relación con el artí-culo 53.1 de la CE y, de otra, por vaciar de conteni-do el mandato, contemplado en el artículo 127.1 dela norma constitucional, al reducir a la mínima ex-presión los instrumentos de defensa de las asocia-ciones judiciales y de fiscales, que de este modoquedarían reducidas a la mera evacuación de con-sultas.

Debe resaltarse, en cualquier caso, que la excep-tuación reiterada, al afectar al Estatuto Orgánico deJueces y Magistrados, debe ser informada, de con-formidad con lo establecido en el mandato del artí-culo 108.1.d) de la LOPJ, por el Consejo Generaldel Poder Judicial y no habiéndose hecho así en suactual tramitación, el procedimiento podría estar vi-ciado de nulidad de pleno derecho.

Por otro lado, ha de subrayarse que los autoresdel proyecto han desoída la reiterada doctrina de laOrganización del Trabajo, desde la recomendación92 (1951), que viene exigiendo, cuando se restrinjao limite el derecho de huelga para determinados co-lectivos de funcionarios, el establecimiento de ins-trumentos de conciliación y arbitraje adecuados, im-parciales, rápidos y obligatorios para ambas partes,en adecuada compensación.

Lejos de ello, se coloca a los colectivos afectadosy a sus asociaciones en tierra de nadie, obviando laexistencia de intereses contrapuestos que de no re-solverse normalizadamente, estableciendo instru-mentos para su adecuada resolución al igual que losrestantes trabajadores, sin perjuicio de las especia-lidades, que sean pertinentes, mediante los dere-chos de representación, participación en el estable-cimiento de condiciones de trabajo, negociación co-lectiva y como última «ratio», utilizando el derechode huelga, se enquistarán o explotarán extemporá-neamente, lo que perjudicará indudablemente la cre-dibilidad de los Jueces, Magistrados y Fiscales dela Administración de Justicia y de las InstitucionesPúblicas en general.

Evitarlo es tarea de todos y en especial del Con-sejo General del Poder Judicial, que en defensa dela independencia judicial habrá de contestar la ex-ceptuación del derecho de huelga para los colecti-vos afectados, informando negativamente la misma,so pena de convenir la restricción injustificada de underecho fundamental, así como de admitir que lasasociaciones de Jueces y Fiscales queden de he-cho vacías de contenido real.

APUNTES*

• El debut del Fiscal General del Estado

Es posible que con la escenografía y con el toquede «provocación intelectual», que faltan en la ver-sión escrita, la primera intervención del actual Fis-cal General del Estado en un acto de apertura delos tribunales ganase algo; aunque sólo fuera enefectismo. Porque, leído a palo seco, el discurso re-sulta, por diferentes razones, desolador.

Primero, por contradictorio: promete discurrir «sintriunfalismos», pero se desborda de inmediato enuna soflama abiertamente propagandística, que noscoloca a los españoles -¡precisamente ahora!- enel mejor de los mundos posibles. Un mundo detebeo.

En segundo lugar, maltrata al destinatario con ga-limatías como que: «la vida familiar, económica, cul-tural y educativa importa, tanto como la vida políti-ca, para la existencia misma y prosperidad del Es-tado, contribuyendo al orden vital de la sociedad laley en el pleno sentido de la palabra».

Además, juega con el desprevenido lector a lamontaña rusa. En efecto, luego de haberle dejadoestupefacto con una fuerte dosis de erudición filosó-fico-política dura: «el Estado no es la suprema en-carnación de la idea, como decía Hegel»; sin darletiempo a recuperarse, le arroja en caída libre por lapendiente del estatalismo más inquietante, persegui-do por la pesadilla de «una máquina reguladora queocupa la cúspide de la sociedad».

Después, tras admitir que, a estas alturas, no hay«código penal de la democracia», ni reforma proce-sal, sobre la que todavía -reconoce- «es necesa-rio ponerse a meditar seriamente», porque ni siquie-ra eso se ha hecho; anuncia un «Ministerio Fiscalfuerte», investigador, que va a dirigir a la policía ...desde la reforzada vinculación al ejecutivo.

y cabe temer que todo discurra -el debutante fue«cocinero antes que fraile»- por una vía, de cuyofirme cuida el Ministerio del Interior, y que ha sidoya bien apisonada por la «Ley Corcuera». Por algoel Fiscal General -de la filosofía política a la lírica-recuerda: «mi forma de ser es el pensar que se hacecamino al andar». No cabe duda.

• Sección a cargo de la Redacción.

• El Juez penal (pudo haber sido) menosnaturalLa Sala Segunda del Tribunal Supremo, el día 14

de julio último, dictó lo que parece ser un auto, a pe-sar de que se rotula sentencia, modificando el crite-rio habitualmente seguido para determinar la com-petencia de los juzgados de lo penal, cuando se tra-te de delitos a los que «el código punitivo asocia unapena privativa de libertad que en alguno de sus tra-mos, normalmente el máximo de ellos, excede deseis años».

Como se sabe, la atención a la pena del tipo, erade uso generalizado. Quizá porque, en supuestosde esta clase, no hay indicador más preciso, ni másseguro que el de la pena en abstracto para sabera qué atenerse en la predeterminación legal delJuez.

La Sala Segunda encuentra ahora que el artículo14.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es equí-voco, cuando habla de «las causas por delitos cas-tigados con pena privativa de libertad no superior aseis años ...» Por eso, entiende, que permite dos lec-turas: una, la que toma como pena de referencia ladel tipo; y, otra, la que pudiera optar por la del casoconcreto, es decir, la pedida por la acusación. Paraconcluir que es la segunda «la tesis que acoge laSala».

El alto tribunal emite así una resolución escasa-mente convincente. Porque en el artículo 14.3 dela Ley de Enjuiciamiento Criminal el sujeto que«castiga» es el Código Penal, que lo hace siempreen abstracto. Y porque el auto no pasa de ser unpuro ejercicio de decisionismo, en el fondo inmoti-vado, como se advierte al recorrer los dos tramosdel razonamiento que contiene: aquél en el que,ahora, se atribuye apodícticamente al enunciadodel párrafo 3 del artículo 14 de la Ley de Enjuicia-miento Criminal la calidad de disposición equívo-ca; y el que se limita a proclamar la elección deuna de las que se declaran como alternativasposibles.

En efecto, en el primer caso, la Sala da por ciertala falta de claridad del precepto. Pero ésta no pare-ce ser tan obvia, cuando el mismo se había enten-dido sin dificultad de forma unívoca, creando un es-tado de opinión, del que la Fiscalía General del Es-tado se hizo eco en la Circular 1/1989, al decir quela opción por la pena del tipo es la que «debe de-

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ducirse de los términos de la ley». Lo que indica queun cambio de criterio en la materia demandaba, paraconvencer, algo más que un simple acto de au-toridad.

En el segundo momento, la Sala dice decantarsepor la ccsolución (que le) parece la más conforme alespíritu de la ley». Ahora bien, no da cuenta de larazón de ese parecer, a pesar de que con él se se-para ostensiblemente del que venía siendo acepta-do de manera pacífica en la práctica de los tri-bunales.

Con todo, no terminan aquí los aspectos proble-máticos de la resolución. Esta afirma ser doctrinaconstante de la Sala la que, por imperativo del prin-cipio acusatorio, impide condenar a una pena supe-rior a la solicitada en cada caso; cuando lo realmen-te cierto es que la Sala Segunda ha declarado conreiteración que los tribunales pueden moverse, den-tro de los límites fijados por la ley para el delito ob-jeto de la acusación, incluso por encima de la peti-ción concreta de ésta.

Dios nos libre de cuestionar este cambio de acti-tud, mucho más consecuente con el principio que seinvoca. Pero la falta de coherencia en la afirmaciónno puede ser más patente.

El razonamiento de la Sala Segunda en este casoresulta ilustrativo de un modo de operar, frecuenteen los tribunales, pero que sería bueno ver desterra-do de las prácticas del órgano al que correspondeejercer el más alto magisterio de racionalidad en lojurisdiccional.

El discurso de la Sala Segunda, como el de lossueños en Freud, tiene aquí un contenido manifies-to, de superficie, que no puede convencer porqueno da cuenta del auténtico sentido de la decisión; yotro latente que es el que la confiere su sentido pro-fundo. Este obedece a razones puramente pragmá-ticas: aliviar el peso de una estadística abrumadora.y expresa un criterio que, a la vista de la irraciona-lidad de algunos resultados de la actual distribucióndel trabajo judicial, merecería traducirse en una ra-zonable reforma legal. Pero carece de aptitud paraconvertirse legítimamente en la ratio decidendi deuna resolución judicial, que puede hacer pagar a laSala Segunda y a la jurisdicción en general unoscostes muy superiores a los beneficios que con ellase buscan.

De momento, la sentencia, que parece un auto,ya ha operado en alguna Audiencia Provincial conefecto de furgoneta para el transporte de papel... ha-cia los juzgados de lo penal. Por el expeditivo recur-so de convertir el sistema de instancias en cadenade mando.

Nota. Estando en prensa este número, se ha te-nido noticia de que la Sala Segunda del TribunalSupremo ha dictado un nuevo auto, éste de fecha9 de octubre, modificando el criterio acogido en elque se ha comentado, y volviendo, por tanto, al queera tradicional. Rectificar es de sabios, dice el pro-verbio; y no siempre es fácil, ni se hace. Bueno esque haya sabios en instancia con tan altas res-ponsabilidades.

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• Interior rehabilita más pronto

La experiencia cotidiana de la diversidad de cla-ves de interpretación y de lectura de que es suscep-tible cualquier tipo de dato noticiable, abona clara-mente el criterio de quienes se muestran partidariosde una generosa despenalización de los conocidoscomo delitos de opinión.

Hay infinidad de supuestos que servirían para de-mostrar hasta qué punto el flujo informativo es, porantonomasia, el reino de la subjetividad. Pero por sia alguien le cupiera la menor duda, creemos de uti-lidad reflexionar sobre un caso reciente.

La prensa madrileña titulaba hace poco: Dos gol-pistas del 23-F examinarán de Derecho Constitucio-nal a 554 cabos de la Guardia Civil. Y lo más sor-prendente es que presentaba el asunto al lectorcomo si fuera algo escandaloso. iA pesar de tratar-se de dos ex delincuentes convictos que habíancumplido sus condenas, en un país cuya Constitu-ción atribuye a la pena fines de ccreeducación y rein-serción» (art. 25.1)!

Lo que seguramente escandalizará al ciudadanoavisado es la pobre cultura constitucional del medioen cuestión y también la falta de confianza en lasinstituciones de tratamiento, que, en este caso, de-notaba el periodista. Porque sabido es, por otra par-te, lo fino y lo duro que se hila en Interior con aque-llos de sus funcionarios que no traducen fielmenteen sus actuaciones las pautas emanadas del textofundamental. Y, también, el empeño redentor que seles dedica cuando delinquen.

Con todo, hay un motivo para el asombro, que, ex-trañamente, y que sepamos, habría pasado desa-percibido a quienes se han ocupado informativa-mente del tema. Y es que, disponiendo el ministrodel Interior, como evidentemente dispone -a juzgarpor lo espectacular de sus resultados-, de un sis-tema de reinserción tan eficaz con sus delincuentes,no lo haya confiado a su compañero de Justicia, quetiene tantos problemas en ese campo; o inclusocompartido con sus colegas del Grupo Trevi. Esto úl-timo podría haber contribuido, además, a reforzar elefecto Expo en la sorprendida conciencia europea.

• Por la irracionalidad pOlicial a la inseguridadciudadana

Como tantas otras parejas, volvían de Sevilla, decumplir con el 92. Y lo hacían por carretera, en suautomóvil con matrícula de San Sebastián. Porquees que viven y trabajan en San Sebastián.

Al cabo de algunos kilómetros, advirtieron la som-bra ruidosa de un helicóptero, que los sobrevolabacon insistencia, haciendo espectaculares quiebros aderecha e izquierda. En seguida, fueron adelanta-dos por un automóvil que terminó por interceptar lamarcha del suyo. Y a continuación pudieron com-probar que estaban siendo abordados también pordetrás, por otro. Ambos sin ningún distintivo hastaese momento, en que, en alguno de ellos, aparecióuna luz giratoria de las que suele emplear la policía.

Materializado el bloqueo, y, mientras el helicópte-ro aterrizaba aliado, irrumpieron en la calzada algu-

nos individuos -ya cabía suponer que agentes deun cuerpo de seguridad- vestidos con una especiede buzo y armados hasta los dientes. Exigieron laidentificación de los abordados y comenzaron a ins-peccionar su coche, examinando cuidadosamente elmotor.

Al cabo de algunos minutos, lo absurdo de la si-tuación hizo que Garbiñe Biurrun, que era la com-ponente femenina de la sospechosa pareja reteni-da, decidiera acreditarse como magistrada.

Con ello puso fin a la intervención y recibió la dis-culpa de que, sencillamente, habían sido objeto deun control rutinario. Que, por cierto, no afectó a nin-gún otro vehículo, puesto que los contro/adores sa-lieron zumbando, por tierra y aire, como habíanllegado.

Los controlados, personas razonables, se hicieroncargo de la situación. Comprendieron perfectamen-te que regresar de Sevilla, en pareja, y en un cochecon matrícula de San Sebastián son datos del másalto interés policial, y, en su conjunto, un consisten-te indicio de criminalidad.

• Candidato al cuarto turno

Asamblea Nacional de Obxección de ConcienciaApdo. 645. Compostela.

Ao Sr. Sineiro, Xuiz Togado do Tribunal MilitarTerritorial n.O41 de A Coruña, Militar e Carcereiro.

Cando se van cumprir 3 anos da primeira apre-sentación pública diante das autoridades militaresde insubmisos, recebimos con consternación a tris-te nova do pase dos expedientes de procesamentodos mozos que se negan a realizaren o Servizo Mi-litar que constaban no Tribunal que preside, á xuris-dicción civil, co que pasan depender dos tribunaisordinários.

Con fundo pesar ternos que aceitar que a partiresde agora xa non poderemos contar coa sua inesti-mábel colaboración, aumentando a conciéncia anti-militarista e contrária á mili do noso povo cada vezque metia na cadea a practicamente todo mozo quelIe manifestaba a sua intención de no incorporar-sea filas, acción que apenas nengun outro xuiz militaren todo o Estado español se empeñou facer con tan-ta veeméncia.

O término da sua competéncia neste asunto re-sulta un duro golpe para o movimento anti-militaris-ta galego, polo que nos atrevemos a invitá-Io adeixar o corpo castrense para opositar ao civil, de-cisión que de todo ponto apoiariamos sen desmaio .

Sumamente agradecidos/as, non o esquecere-mos.

En Compostela, a 18 de febreiro de 1992.

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