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INFORME 314
CUESTIONES JURÍDICAS SOBRE LA ULTRAACTIVIDAD DE LOS
CONVENIOS COLECTIVOS
Elaborado a instancia de parte por la Profesora María Emilia
Casas Baamonde y el profesor Juan Carlos García Quiñones en
el marco del convenio de asesoramiento UGT y UCM
Madrid, 26 de Junio de 2013
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CUESTIONES JURÍDICAS SOBRE LA ULTRAACTIVIDAD DE LOS
CONVENIOS COLECTIVOS
Sumario: 1. Antecedentes. 2. Objeto de la consulta. 3.
Condiciones de trabajo del personal afectado por el
convenio vencido: consecuencias a nivel individual y
colectivo. 4. Medidas colectivas contenidas en el texto del
convenio vencido en relación con la materia sindical. 5.
Exigibilidad o no de un acto expreso de la empresa para el
mantenimiento de las condiciones o para dejarlas sin
efecto. 6. Consecuencia de la inclusión de estas otras
medidas en acuerdos de empresa, reglamentos internos de
trabajo o cualquier otro soporte diferente a un convenio
colectivo estatutario. 7. Procedimiento adecuado para la
reclamación ante un incumplimiento de dichos contenidos por
parte de la empresa. 8.Conclusiones.
1. ANTECEDENTES
El artículo 86.3 del ET, dispone en su párrafo cuarto
la pérdida de vigencia del convenio colectivo objeto de un
proceso de renovación transcurrido un año desde su denuncia
“sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un
laudo arbitral …, salvo pacto en contrario, … y se
aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito
superior que fuera de aplicación”. Por su parte, la
Disposición Transitoria 4ª de la Ley 3/2012, de 6 de julio,
de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral,
bajo rúbrica “Vigencia de los convenios denunciados”,
afirma cómo “en los convenios colectivos que ya estuvieran
denunciados a la fecha de entrada en vigor de esta Ley, el
plazo de un año al que se refiere el apartado 3 del
artículo 86 del ET, en la redacción dada al mismo por esta
Ley, empezará a computarse a partir de dicha fecha de
entrada en vigor”.
De este modo, advertido que la Ley 3/2012 entró en
vigor el día siguiente al de su publicación en el BOE, el 8
de julio de 2012, el próximo 8 de julio de 2013 los
convenios colectivos denunciados antes del 8 de julio de
2012 perderán vigencia si el proceso de negociación no ha
tenido éxito y los convenios denunciados no han sido
sustituidos por un nuevo convenio –o en su caso, un laudo
arbitral en el marco de los procedimientos de los acuerdos
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interprofesionales estatal o autonómicos-, salvo que,
conforme refiere la nueva redacción del artículo 86.3, p.4,
del ET, a la que se remite la Disposición Transitoria 4ª de
la Ley 3/2012, dichos convenios contengan pactos de
ultraactividad en que las partes negociadoras hayan
acordado prorrogar la ultraactividad de los convenios en
esa situación en los términos de dichos pactos; o salvo que
los propios negociadores acuerden prolongar el plazo de un
año de ultraactividad legal; o que así lo decidiese un
acuerdo interprofesional, estatal o autonómico, de los
contemplados en el artículo 83.2 del ET, conforme a las
reglas de concurrencia del artículo 84.3 del mismo texto
legal.
Hay que comenzar señalando que el problema de la
pérdida de eficacia temporal de los convenios colectivos en
el proceso de renovación convencional tiene su origen en el
derecho de la negociación colectiva, y será en él donde
debe encontrar solución, como corresponde a un sistema
maduro de relaciones laborales, presidido por el principio
de autonomía colectiva. Modelo que tiene acogimiento en la
CE (arts. 7, 28 y 37).
En cualquier caso, antes de abordar el análisis de las
materias concretas que desarrolla el presente informe,
respondiendo a las cuestiones jurídicas planteadas por los
solicitantes del mismo, conviene hacer dos precisiones.
En primer lugar, cuando se analiza el vigente artículo
86.3 del ET, se constata cómo la pérdida de vigencia del
convenio colectivo tras su denuncia tiene lugar “salvo
pacto en contrario”. De esta forma, el precepto es de
naturaleza dispositiva, al igual que su versiones previas –
desde la reforma de 1994- a su última reforma por la Ley
3/2012, naturaleza que no ha cambiado, de manera que el
cambio se circunscribe por tanto al contenido de su
regulación, pero no a su naturaleza. O expresado en otros
términos, el posible pacto en contrario contenido en los
convenios colectivos, de cualquier ámbito, concertados
antes y después del 8 de julio de 2012, neutralizará esa
pérdida de vigencia, según cuál sea su contenido, bien
disponiendo el mantenimiento de la vigencia del convenio
hasta su sustitución por otro nuevo, bien prolongando
temporalmente el período legal de vigencia ultraactiva del
convenio, bien diferenciando el mantenimiento de esa
vigencia según qué materias, bien estableciendo el cómputo
de esa vigencia desde un momento diferente al del instituto
de la denuncia del convenio, etc. Todo ello queda a la
disponibilidad de la negociación colectiva.
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En segundo lugar, el artículo 86.3 del ET resuelve los
efectos de la pérdida de vigencia del convenio con la
aplicación, “si lo hubiere”, del convenio colectivo de
ámbito superior, funcional o territorial, que fuera de
aplicación. En el debate sobre la naturaleza dispositiva o
imperativa de esta segunda regla, se corrobora cómo el
precepto legal citado contiene una proposición normativa
concreta para resolver el desacuerdo negocial, formada por
la pérdida de vigencia prorrogada del convenio transcurrido
el plazo de un año desde su denuncia y la determinación del
convenio colectivo aplicable en sustitución del decaído,
toda ella de naturaleza dispositiva, de forma que los
convenios colectivos pueden, tanto los directamente
afectados como otros acuerdos o pactos alcanzados en su
propio ámbito tras la pérdida de vigencia definitiva del
convenio no sustituido, así como los de ámbito superior,
regular el régimen de su pérdida de vigencia y, en su caso,
el de solución del vacío convencional colectivo provocado
por esa pérdida de vigencia.
Que ello es así lo prueba el propio artículo 86.1 del
ET que llama reiteradamente a la negociación colectiva y
reconoce, como no podía ser de otra manera en un contexto
de libertad sindical y de autonomía colectiva, el poder de
autorregulación de las partes negociadoras sobre la
vigencia del convenio colectivo, cuando afirma que “la
vigencia de un convenio colectivo, una vez denunciado y
concluida la duración pactada, se producirá en los términos
que se hubiesen establecido en el propio convenio”.
Por último, el art. 86.3, p.4, nada dice sobre los
efectos de la pérdida de vigencia del convenio colectivo
denunciado si no hubiere convenio colectivo superior que
fuese aplicable, produciéndose, como consecuencia del
silencio legal, un vacío de regulación convencional
colectiva o una “laguna legal” (S. OLARTE ENCABO,
Cuestiones críticas en torno a la ultraactividad de los
convenios colectivos, Comisión Consultiva Nacional de
Convenios Colectivos, Ministerio de Empleo y Seguridad
Social, Madrid, mayo de 2013, págs. 2 a 5).
2. OBJETO DE LA CONSULTA
Con estos antecedentes, el objeto del presente informe
consiste en resolver los distintos interrogantes que se
suscitan como consecuencia de la pérdida de ultraactividad
de los convenios colectivos, con ocasión del cumplimiento
del plazo de un año a que refiere el artículo 86.3 del ET.
Problemática que los propios solicitantes del mismo
concretan en las cuestiones siguientes:
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a) Consecuencias a nivel individual y colectivo
respecto a las condiciones de trabajo del personal afectado
por el convenio colectivo vencido;
b) Tratamiento de otras medidas colectivas contenidas
en el texto del convenio vencido, como por ejemplo, las
relativas a delegados sindicales adicionales, derechos
sindicales, bolsa de horas, horas sindicales adicionales,
etc, cuando superen los mínimos establecidos en la LOLS;
c) Si resulta necesario un acto expreso de la empresa,
tanto para el mantenimiento de las condiciones como para
dejarlas sin efecto;
d) Cuál sería la consecuencia si esas otras medidas se
encuentran recogidas en acuerdos de empresa, reglamentos
internos de trabajo o cualquier otro soporte diferente a un
convenio colectivo estatutario;
e) Y finalmente, para las hipótesis enumeradas, y ante
un incumplimiento de dichos contenidos por parte de la
empresa, cuál sería el procedimiento adecuado para su
reclamación.
Cuestiones todas que desarrollamos, de manera
individualizada, en los epígrafes que siguen a
continuación.
3. CONDICIONES DE TRABAJO DEL PERSONAL AFECTADO POR EL
CONVENIO VENCIDO: CONSECUENCIAS A NIVEL INDIVIDUAL Y
COLECTIVO
3.1. El artículo 86.3, p. 4, ET: un precepto de
deficiente técnica normativa y problemática interpretación
No cabe duda que la pérdida de ultraactividad de los
convenios colectivos plantea graves problemas en cuanto a
la situación jurídica de las condiciones de trabajo
individuales y colectivas de los trabajadores incluidos en
su ámbito de aplicación. Como ya se ha dicho, el art. 86.3,
p.4, ET, se limita a afirmar la pérdida de vigencia del
convenio colectivo estatutario que ha agotado el plazo
legal de un año de ultraactividad desde su denuncia y a
determinar la aplicación del convenio de ámbito superior,
funcional o territorial aplicable, si lo hubiere. Pero nada
dice de los efectos de la pérdida de vigencia del convenio
colectivo no sustituido en el proceso de renovación
negocial en caso de inexistencia de convenio colectivo
superior aplicable. Es obvio que en un precepto de
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naturaleza dispositiva las partes pueden regular esa
situación en el propio convenio que pierde vigencia o en un
pacto propio sobre los efectos de esa perdida de vigencia
en el momento de concluir el plazo legal de ultraactividad,
que también pueden prolongar. Pero ¿y si no lo hacen?
Es obligado partir del reconocimiento de que la
situación de vacío convencional colectivo es anómala en
nuestro ordenamiento, presidido por la Constitución que
reconoce el derecho fundamental a la negociación colectiva
y ordena a la ley garantizarlo (art. 37 1 CE), derecho que
forma parte del contenido esencial del derecho de libertad
sindical de los sindicatos (art. 28.1 CE) y de cuyo
ejercicio resultan convenios colectivos con fuerza
vinculante constitucionalmente garantizada que son fuente
de las relaciones laborales [art. 3.1.b) ET].
Téngase en cuenta que el vacío convencional colectivo
es en ocasiones determinadas también vacío legal, una vez
que el Estatuto de los Trabajadores remite la regulación de
determinadas materias a los convenios colectivos, no
facultativamente, sino de manera necesaria.
La más importante de ellas es, sin duda, la que
afecta al sistema de encuadramiento profesional de los
trabajadores determinante del contenido funcional de la
prestación de trabajo, al que se vincula estrechamente la
movilidad funcional y que proyecta sus efectos en los
poderes organizativos empresariales. Es ésta una materia de
clara naturaleza colectiva, ingobernable sin un instrumento
colectivo, aunque sus efectos se proyecten sobre los
singulares contratos de trabajo a través de las funciones
contratadas. La jurisprudencia ha opuesto reparos a que los
convenios colectivos extraestatutarios, de eficacia
limitada, regulen la clasificación profesional por ser
materia “de afectación general” (STSud de 11 de mayo de
2009, que marcó un cambio de doctrina, por todas).
Al encuadramiento profesional de los trabajadores han
de añadirse los derechos de representación colectiva que
tienen su fuente reguladora única en el convenio colectivo:
así, el comité intercentros (“Sólo por convenio colectivo
podrá pactarse la constitución y funcionamiento de un
Comité Intercentros… Tales comités intercentros no podrán
arrogarse otras funciones que las que expresamente se les
conceda en el convenio colectivo en que se acuerde su
creación” –artículo 63.3 del ET); o el establecimiento de
un nuevo colegio en la elección de miembros de comités de
empresa (artículo 71.1 del ET).
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El vacío convencional colectivo se proyecta también
con intensidad sobre el ejercicio del poder disciplinario
del empresario, una vez que la regulación estatutaria sobre
faltas y sanciones de los trabajadores es de reducido
alcance, exigiendo que las sanciones que puede imponer la
dirección de la empresa a los trabajadores por sus
incumplimientos laborales se efectúe de acuerdo con “la
graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las
disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea
aplicable” (art. 58.1). Esto establecido el ET se limita a:
1) exigir que la sanción de las faltas graves y muy graves
se imponga mediante comunicación escrita al trabajador, en
la que conste la fecha y los hechos que la motivan; 2)
prohibir sanciones consistentes en reducción de la duración
de las vacaciones o de los derechos al descanso del
trabajador o en multa de haber; 3) garantizar que la
valoración empresarial de las faltas y sanciones es
revisable por la jurisdicción del orden social; y 4)
regular el despido disciplinario del trabajador [arts. 58.2
y 3, 49.1.k) y 54 a 57].
Además de los dicho, el sistema de fuentes de la
relación laboral contempla como fuente propia el convenio
colectivo, que es, además, instrumento de gestión de las
relaciones de trabajo con participación de los trabajadores
en sus correspondientes ámbitos de aplicación. Ese sistema
de fuentes se altera cuando el espacio del derecho a la
negociación colectiva, protegido por el reconocimiento
constitucional de este derecho (art. 37.1 CE), se ocupa por
el juego de la autonomía de la voluntad individual y la
determinación unilateral empresarial. La ausencia de
negociación colectiva, por último, podría convertir las
relaciones laborales en el desagregado de múltiples
relaciones individuales, con efectos negativos asimismo
sobre los derechos fundamentales, en sus contenidos más
propios (ej. derecho a la igualdad), bien que también
dificultando enormemente la gestión de cualquier proyecto
de organización empresarial.
3.2. Tesis doctrinales enfrentadas: tesis
derogatorias y continuistas
La polémica abierta en la doctrina es importante,
con soluciones no coincidentes, como es sabido (tesis
derogatorias y tesis conservadoras o continuistas, y dentro
de éstas ultimas: tesis de la vigencia subsidiaria del
convenio colectivo que ha perdido vigencia, en defecto de
convenio colectivo de ámbito superior aplicable; tesis de
la conversión del convenio colectivo decaído en su vigencia
como convenio colectivo estatutario en convenio colectivo
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extraestatutario; tesis de la contractualización de las
condiciones de trabajo del convenio colectivo vencido;
tesis de la conversión del convenio colectivo colectivo que
ha perdido vigencia en costumbre o uso profesional o de
empresa, supletoria del convenio colectivo y del pacto
individual).
Las tesis derogatoria entienden que tras la pérdida
de vigencia del convenio colectivo no renovado en plazo, en
defecto de laudo arbitral y de convenio colectivo de ámbito
superior aplicable, se aplicarán a los incluidos en su
ámbito de aplicación las normas legales (ET, LOLS, LPRL… y
sus reglamentos). “El designio legal es claro”, se dice: el
convenio colectivo denunciado “deja de ser aplicado, lo que
no puede sino suponer la aplicación directa de las normas
legales y reglamentarias de carácter general” (J.M.
GOERLICH PESET, La ultraactividad de los convenios
colectivos, Comisión Consultiva Nacional de Convenios
Colectivos, Ministerio de Empleo y Seguridad Social,
Madrid, mayo de 2013, pág. 14; J. MERCADER UGUINA, La
empresa como nuevo centro de gravedad de la estructura de
la negociación colectiva: la reforma de la Ley 3/2012, en
I. GARCÍA-PERROTE y J. MERCADER UGUINA (dirs.), La
regulación del mercado laboral. Un análisis de la Ley
3/2012 y de los aspectos laborales del RDL 20/2012, Lex
Nova, Valladolid, 2012, pág. 454; o M. LLOMPAR BENNÀSSAR,
Nuevas perspectivas en materia de estructura de la
negociación colectiva y de duración del convenio colectivo,
en J. THIBAULT (dir.), La reforma laboral de 2012: nuevas
perspectivas para el Derecho del Trabajo, La Ley, Madrid,
2012, p. 267).
Las tesis continuistas defienden la pervivencia de la
aplicación las condiciones de trabajo del convenio
colectivo que ha perdido vigencia a través de distintas
construcciones jurídicas. Para la tesis del mantenimiento
del convenio colectivo con vigencia subsidiaria y
aplicación de facto en tanto no exista solución de la
autonomía colectiva, véase A. MERINO SEGOVIA, La reforma de
la negociación colectiva en el RDL 3/2012, en RDS, núm. 57,
2012, pág. 261; para la de conversión del convenio
colectivo decaído en su vigencia en convenio colectivo
extraestatutarios, R. ESCUDERO RODRÍGUEZ, El RDL 3/2012, de
10 de febrero: la envergadura de una reforma profundamente
desequilibradota de la negociación colectiva, en R.
ESCUDERO RODRÍGUEZ (Coord.), La negociación colectiva en
las reformas laborales de 2010, 2011, y 2012, Ed. Cinca,
Madrid, 2012, pág. 54; para la contractualización de las
condiciones de trabajo contenidas en el convenio colectivo
que ha agotado su vigencia ultraactiva, C. MOLINA
NAVARRETE, Caducidad de la garantía de ultra-actividad
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normativa de los convenios: ¿en serio es una cuenta atrás
hacia el “abismo laboral” español?, TL, 2013; J. CRUZ
VILLALÓN, Procedimientos de resolución de conflictos y
negociación colectiva en la reforma de 2012, en I. GARCÍA-
PERROTE y J. MERCADER UGUINA (dirs.), Reforma laboral 2012.
Análisis práctico del RDL 3/2012, de medidas urgentes para
la reforma del mercado laboral, pág. 414; y J. AGUSTÍ, C.L.
ALFONSO, J. APARICIO, A. BAYLOS, J. CABEZA, M.E. CASAS, J.
CRUZ, M.F. FERNÁNDEZ, J. L. GOÑI, A. MERINO, Sobre la
ultra-actividad de los convenios colectivos en la reforma
del 2012, RDS, núm. 61, 2013.
3.3. La tesis de la contractualización completa y
automática; objeciones de contrario
Reproducimos a continuación la esencia de esta
posición doctrinal, sin perjuicio de que posteriormente
establezcamos ciertos matices ante sus dificultades reales.
La argumentación al respecto parte de que el art.
86.3, p.4, ET se refiere a “la pérdida de vigencia del
convenio, no de los derechos convencionales”. A partir de
ahí entiende que la interpretación de dicho precepto legal
“que más se ajusta a los principios constitucionales y a la
teoría general de los contratos es la de una
“contractualización” de los derechos convencionales que
venían disfrutando los trabajadores cubiertos por la norma
colectiva. Las condiciones de trabajo y empleo presentes en
aquél se transforman en contenido contractual y se definen
como condiciones anejas al contrato incorporadas de forma
automática. Operan en la configuración de las condiciones
contractuales para el desenvolvimiento de la relación
laboral si bien no con el mismo carácter del convenio
colectivo. Esta misma solución se debe dar a la
incorporación de las mejoras voluntarias pactadas en
convenio a los instrumentos jurídicos contractuales que
organizan los sistemas voluntarios de previsión social”.
Añadiéndose que “estas condiciones convencionales son
susceptibles de modificación en los términos previstos en
el art. 41 ET, puesto que pueden ser rectificadas a través
del período de consultas que prevé dicho artículo, tras
acreditar necesidades de tipo económico, organizativo,
técnico o de producción de carácter permanente o temporal,
bien mediante acuerdo de empresa o, finalizado el período
de consultas, por decisión unilateral del empresario. Pero
el conjunto de las condiciones de trabajo y empleo
establecidas en el convenio desaparecido son plenamente
exigibles como condiciones contractuales incorporadas
automáticamente” (J. AGUSTÍ et al, op. cit., pág. 17).
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Repárese en que en esta interpretación doctrinal: 1º)
la contractualización es automática, no precisada, por
tanto, del consentimiento empresarial; 2º) la
contractualización es completa, comprendiendo derechos
individuales y colectivos de los trabajadores; y 3º) las
condiciones contractualizadas son exigibles ante la
negativa empresarial a su cumplimiento mediante la acción
judicial: el proceso de conflictos colectivos, de
ordinario. Los principios constitucionales de autonomía
colectiva y de seguridad jurídica, junto con el
reconocimiento constitucional de la fuerza vinculante de
los convenios, indisponible por la ley, y del derecho
fundamental de libertad sindical; los principios
contractuales de reciprocidad, conmutatividad y
sinalagmaticidad de las obligaciones; y los principios
legales de buena fé, evitación del abuso de derecho y del
enriquecimiento injusto, coadyuvarían a la defensa del
mantenimiento de las condiciones de trabajo antes
contenidas en el convenio colectivo y que se han
incorporado a los contratos individuales de los
trabajadores por aquél regulados como consecuencia de su
pérdida de vigencia y de la falta de regulación
convencional colectiva aplicable (vacío de regulación
convencional colectiva).
Esta tesis es la que, según nuestro parecer, es la
mas sólida desde el punto de vista jurídico de las tesis
continuistas citadas, mejor defiende los derechos de los
trabajadores y más se acomoda a la estrategia sindical de
defensa de esos derechos ante la pérdida de ultractividad
de los convenios colectivos. Pero no cabe duda de que
presenta problemas jurídicos.
La tesis expuesta ha recibido las críticas de quienes
sostienen que tras la pérdida de la ultraactividad del
convenio decae éste y su regulación -“el efecto legal se
concreta en la completa desaparición de las condiciones
anteriormente existentes”, salvo acuerdo con los
representantes de los trabajadores en la empresa o libre
decisión del empresario: GOERLICH, op. cit., pág. 15- y,
por tanto, no cabe solución distinta a aplicar las normas
legales y reglamentarias mínimas, así como de los
defensores de las otras tesis continuistas por dejar las
condiciones de trabajo a su modificación por la decisión
unilateral del empresario de acuerdo con el procedimiento
del art. 41. ET y excluir de esas condiciones a los
trabajadores de nuevo ingreso (OLARTE, op. cit., págs. 14-
15).
Los argumentos de apoyo de los primeros son de
distinta naturaleza (finalidad o “designio” de la reforma
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del art. 86.3, p.4; efectos naturales de la pérdida de
vigencia de las normas…). Los de mayor relieve, que
merecen, por tanto, ser considerados y rebatidos son los
que objetan la posibilidad de esa contractualización
automática por causa de la eficacia jurídica propia del
convenio colectivo en nuestro ordenamiento (STC 58/1985) y
por la imposibilidad, jurisprudencialmente afirmada, de que
los convenios colectivos sean fuente de condiciones más
beneficiosas individualmente adquiridas. La
contractualización automática es posible en los
ordenamientos comparados en que las condiciones contenidas
en los convenios colectivos se incorporan a los contratos
individuales (Francia o Italia, por poner ejemplos
conocidos), pero no lo es en el nuestro en que, por decirlo
con palabras de ALONSO OLEA, la parte normativa del
convenio colectivo no deviene contenido de las relaciones
de trabajo correspondientes, sino que actúa en éstas desde
fuera, como una ley, de que “el convenio colectivo es una
fuente de Derecho objetivo” (Derecho del Trabajo, 25ª ed.,
Madrid, 2008, pág.1.106)
La STC 58/1985 dijo, en efecto, que “la garantía
constitucional de la fuerza vinculante implica, en su
versión primera y esencial, la atribución a los Convenios
Colectivos de una eficacia jurídica en virtud de la cual el
contenido normativo de aquéllos se impone a las relaciones
individuales de trabajo incluidas en sus ámbitos de
aplicación de manera automática, sin precisar el auxilio de
técnicas de contractualización ni necesitar el complemento
de voluntades individuales. Por ello, resulta del todo
ajeno a la configuración constitucional de la negociación
colectiva la exigencia de una aceptación individual de lo
pactado, con independencia de que la práctica, como sucede
en ocasiones, haga aconsejable la participación de los
propios afectados en la negociación colectiva a través de
las fórmulas que los negociadores decidan y sin que, en
ningún caso, puedan considerarse como jurídicamente
condicionantes del Convenio o se las pueda asignar efectos
integrativos en lo que concierne a la eficacia propia del
pacto” (FJ 3).
En las tesis derogatorias, la fuerza vinculante que
la Constitución garantiza a los convenios colectivos y
ordena a la ley garantizar no cambiaría tras la pérdida de
vigencia del convenio colectivo como norma permitiendo la
incorporación a los contratos individuales de su contenido,
sino que desaparecería con éste, e impediría la
contractualización automática tras aquélla pérdida, en los
términos que han quedado expuestos. Volviendo a citar a
GOERLICH: “… con la pérdida de vigencia desaparece todo
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fundamento jurídico de una eventual obligatoriedad de su
aplicación; después de todo, el convenio es una norma; y
cuando una norma se deroga, deja de ser exigible” (op.
cit., pág. 15).
La jurisprudencia ordinaria, por su parte, ha
conformado una doctrina legal bien conocida sobre la
sucesión de convenios colectivos y el principio de
condición mas beneficiosa individualmente adquirida en
relación con los convenios colectivos, estatutarios –que
son los que aquí importan, pues sólo a ellos se aplica el
régimen legal de la ultraactividad- y extraestatutarios.
Volveremos sobre esta doctrina, pero convendrá dejar aquí
ya fijadas algunas interpretaciones básicas de la
jurisprudencia que han de ser tenidas en cuenta en las
respuestas de nuestro informe.
- Sobre los principios legales de sucesión de
convenios y modernidad contenidos en los artículos 82.4 y
86.4 del ET, el Tribunal Supremo ha afirmado con
reiteración que "... la modificación de una norma por un
acto de contrario imperio posterior constituye el principio
de modernidad, en el que se funda la ordenación de la
sucesión de las normas en los sistemas contemporáneos de
fuentes del Derecho (artículo 2.2 del Código Civil). Esta
regla rige también para la sucesión de los convenios
colectivos estatutarios dentro del mismo ámbito. El
artículo 82.3.1º del Estatuto de los Trabajadores no dice
otra cosa cuando señala que los convenios colectivos
obligan "durante todo el tiempo de su vigencia", pues esa
vigencia, como la de toda norma, puede terminar por la vía
de la derogación por una norma posterior del mismo rango”
(STS de 30 de junio de 1998, dictada en Sala General). El
principio de modernidad del Convenio permite al posterior
dejar sin efecto, alterar o modificar los pactos y
compromisos, los derechos y prestaciones, acordados en el
anterior pacto (STS de 20 de abril de 2009, por todas).
Pues bien, es obvio que, siendo cierto que los
convenios colectivos obligan "durante todo el tiempo de su
vigencia" (art. 82.3, p. 1, ET), el supuesto de pérdida de
ultraactividad del convenio colectivo estatutario no se
corresponde con el de sucesión normativa. Al convenio
colectivo que ha perdido definitivamente vigencia no le
sucede otro convenio colectivo para su mismo o distinto
ámbito –dado el fracaso en el proceso negocial seguido para
su renovación-, sino la aplicación de un convenio de ámbito
superior, si lo hubiere, o, si no lo hubiere o aquel
superior no completara el contenido del decaído, el vacío
de regulación convencional colectiva.
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- Los convenios colectivos no son fuente de
condiciones más beneficiosas; ni los estatutarios ni los
extraestatutarios, pese a no tener valor normativo, pero sí
una duración determinada finalizada la cual finalizan sus
mejoras que no se incorporan a los contratos individuales
de trabajo salvo la voluntad empresarial de que así sea
(STSud de 14 de mayo de 2013). La condición mas beneficiosa
se adquiere por el acuerdo entre el trabajador y el
empresario y se incorpora al contrato de trabajo, o por
decisión unilateral empresarial que también se incorpora al
contrato individual de trabajo como pacto tácito; contrato
individual de trabajo que es “fuente de la relación
laboral” [art. 3.1.c) ET]. De esta doctrina se deduciría
que la contractualización de las condiciones de trabajo y
empleo del convenio colectivo estatutario que ha perdido
vigencia precisaría del consentimiento empresarial y, por
ello, no es automática.
- Las condiciones de trabajo que se aplicaban bajo la
vigencia de un convenio colectivo que la ha perdido quedan
sin efecto; desde luego por la aplicación de otro convenio
posterior en caso de sucesión convencional colectiva.
¿También en los supuestos en que al convenio colectivo
decaído en su vigencia no suceda otro convenio colectivo y
se produzca una situación de vacío no remediada por la
aplicación de convenio de superior ámbito?
Habrá que esperar a la decisiones de los jueces y
tribunales si, como es previsible, los conflictos
producidos por la pérdida de ultraactividad de los
convenios colectivos a partir del próximo 8 de julio se
judicializan.
3.4. La tesis de la contractualización no completa y
no siempre automática
Ante las objeciones dirigidas a la tesis de la
contractualización automática, distingue esta tesis,
también defensora de la contractualización de las
condiciones de trabajo provenientes del convenio colectivo
que ha agotado su período de ultraactividad, entre las
condiciones de trabajo incorporadas a los contratos
individuales de trabajo y a otros instrumentos
contractuales durante la vigencia del convenio que la ha
perdido y las que no lo estuvieran.
3.4.1. Condiciones de trabajo incorporadas a los
contratos individuales de trabajo expresamente o por
remisión al convenio colectivo durante la vigencia de éste
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En primer lugar, las condiciones de trabajo del
convenio colectivo que ha perdido vigencia contenidas en
los contratos individuales de trabajo se mantienen pese a
la pérdida de vigencia de aquél. Esta conclusión es, en
nuestra opinión, segura, aunque la eficacia vinculante del
convenio colectivo no precise de la aceptación individual
de lo pactado.
De entenderse que las condiciones fijadas en convenio
colectivo no pueden incorporarse al contrato de trabajo se
llegaría al absurdo de que la interpretación constitucional
expuesta de la “fuerza vinculante” de los convenios
colectivos como fuerza normativa, efectuada para
garantizarla, impediría esa misma fuerza vinculante como
fuerza contractual. De otra parte, se malograría la función
constitutiva del contrato individual de trabajo y el
consentimiento de las partes sobre las obligaciones
asumidas.
En su función constitutiva, el contrato de trabajo
establece las obligaciones recíprocas de las partes, que
constituyen su objeto, constituido a su vez por las
prestaciones debidas por las partes. Al establecerlas –“los
derechos y obligaciones concernientes a la relación
laboral”: art. 3.1 y c) ET- el contrato de trabajo
determina la prestación de trabajar, si se prefiere el
trabajo debido por el trabajador –“el trabajador estará
obligado a realizar el trabajo convenido”(art. 20.1 ET)-,
mediante especificaciones básicas (clasificación
profesional y, en su caso, funciones, jornada o tiempo de
trabajo, lugar de trabajo), y la prestación de remunerar
correlativa del empleador o empresario, con independencia
de su formalización por escrito.
De este modo, los contratos individuales de trabajo
definen “condiciones de trabajo” que pueden figurar
expresamente en el propio contrato no obstante su
vinculación al convenio (ej. Condiciones económicas: el
trabajador percibirá un salario de X Euros, según el
convenio colectivo…), las cuales permanecen en el contrato
tras la pérdida de vigencia del convenio y como
condiciones contractuales mas beneficiosas de adquisición
individual son inatacables.
Es posible que el contrato remita la determinación de
esas condiciones de trabajo a la regulación del convenio
colectivo que ha perdido vigencia (asignada la
clasificación profesional, la delimitación de funciones; la
jornada, las vacaciones). Esas condiciones están también
incorporadas al contrato a través de estas cláusulas
15
remisivas al convenio colectivo que ha perdido vigencia, y
ello pese a la pérdida de vigencia de éste último; al
tratarse de condiciones esenciales para la determinación de
la prestación debida por el trabajador están en todo caso,
aunque carezcan de formalización, interiorizadas en el
contenido de los contratos individuales existentes, que son
fuente de la relación laboral conforme refiere el artículo
3.1.c) del ET. Sostener lo contrario, esto es, que
desaparecida la fuente convencional colectiva a la que el
contrato remite desaparece la determinación de las
condiciones de trabajo, que se sustituirían por la
aplicación de los mínimos legales y reglamentarios,
equivale a dejar el cumplimiento de los contratos al
arbitrio de uno de los contratantes, lo que prohíbe el art.
1.256 del Código Civil. “Las obligaciones que nacen de los
contratos tienen fuerza de ley entre las partes
contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos”,
ordena el art. 1.091 del mismo texto legal.
Esas condiciones de trabajo no tienen ya su fuente
en una norma jurídica –el convenio desaparecido del
ordenamiento; la jurisprudencia viene diciendo que el
convenio colectivo estatutario no es fuente de condiciones
más beneficiosas, tampoco en fase de ultraactividad: STSud
sg 16 julio 2003, con voto particular, y STSud 18 julio
2003; SSTS 6 mayo 2009, 8 julio 2010 y 26 septiembre 2011-,
sino en los contratos individuales de trabajo [art. 3.1.c)
ET]; contratos que se han celebrado y ejecutado sobre la
base de lo dispuesto en el convenio colectivo desaparecido.
Quizá conviniera decir, como alguna sentencia dice a
propósito de los convenios colectivos extraestatutarios
carentes de ultraactividad, que los convenios colectivos
“no generan por sí sólos condiciones mas beneficiosas”
(STSud de 14 de mayo de 2013, y las que cita). Así las
cosas, dado que la condición mas beneficiosa
individualmente adquirida no puede ser suprimida por la
voluntad unilateral empresarial, su posible modificación
por el empresario requerirá tramitarse a través del
procedimiento previsto en el artículo 41 del ET de
concurrir las causas económicas, técnicas, organizativas o
productivas que el citado precepto legal exige.
Obviamente, esas condiciones de trabajo más
beneficiosas que las legales únicamente se aplicarán a los
trabajadores con contrato celebrado antes de la pérdida de
vigencia definitiva del convenio colectivo. Son disponibles
por la autonomía colectiva e individual.
3.4.2. Sistemas voluntarios de previsión social
instrumentados a través de planes de pensiones y contratos
de seguro
16
Los sistemas voluntarios de previsión social, de
ordinario de alcance temporal superior al convenio
colectivo que los establece y regula, están incorporados
asimismo a los instrumentos jurídicos contractuales
utilizados para su organización (planes de pensiones,
contratos de seguro colectivo con entidades aseguradoras o
Mutualidades de Previsión Social), manteniéndose, en su
caso, las obligaciones y responsabilidades de las empresas,
así como de los partícipes/asegurados/beneficiarios, allí
definidas en los términos definidos en esos instrumentos,
por mucho que su causa derive del convenio colectivo que ha
perdido vigencia.
De mantenerse esas mejoras voluntarias más allá del
convenio colectivo del que traen origen recibirán el
tratamiento de las condiciones más beneficiosas adquiridas,
incorporadas a los respectivos contratos individuales de
trabajo.
El Tribunal Supremo afirma que, en cuanto a su
contenido, la condición mas beneficiosa “debe ser una
ventaja o beneficio social, que merezca una verdadera
mejora para el trabajador, y no puede tener más extensión
que la que le diera el acuerdo que la concedió” y que
“puede tener, además, un alcance colectivo, si el «
beneficio ofertado sin contraprestación, se concediese a
una pluralidad de trabajadores, siempre que inicialmente
naciese de ese ofrecimiento unilateral del empresario, que
aceptado, se incorpora a los respectivos contratos de
trabajo” (STS de 7 de julio de 2010, y las que cita). La
condición mas beneficiosa ha de poder incorporarse al
contenido obligacional del contrato de trabajo (STS 9 de
marzo de 2009).
La «autorregulación» de la autonomía de la voluntad,
conjunta o unilateral empresarial, puede alcanzar aspectos
«sociales», más allá de los estrictamente laborales o
salariales, que obtienen el tratamiento de las condiciones
mas beneficiosas, como, por ejemplo, mejoras sociales para
los trabajadores y sus familias o derecho a un determinado
tratamiento hospitalario y a su coste: STS 15 junio 1992 y
7 febrero 1997; al coste de la asistencia sanitaria: STSud
11 marzo 1998; al uso de vivienda: STSud 27 mayo 1998;
ayudas escolares para hijos: STS 30 diciembre 1998;
complementos en especie: STS 25 octubre 1999; mejoras
voluntarias de prestaciones de Seguridad Social: SSTSud 19
marzo 2001 y 9 de mayo de 2011; descuentos de compras: STS
9 abril 2001; abono íntegro de pagas extraordinarias a
trabajadores en IT: STS 23 diciembre 2008; aportación
económica para facilitar actividades sociales y de ocio
17
para el personal: STS 9 marzo 2009; derecho a póliza
sanitaria: STS 16 septiembre 2010; reconocimiento médico:
STS 15 noviembre 2010; prestación médico farmacéutica: STS
18 septiembre 2012.
Igualmente tales condiciones adquiridas, lo son sólo
por los trabajadores incluidos en dichos planes de
pensiones o considerados asegurados en los contratos de
seguro colectivo concertados por el empresario o planes de
previsión social empresarial o por las mutualidades de
previsión social.
3.4.3. Las condiciones más beneficiosas a título
personal mantenidas por el convenio colectivo que ha
perdido vigencia
Es igualmente indudable que las condiciones más
beneficiosas adquiridas por los trabajadores a título
individual y respetadas por el convenio colectivo que ha
perdido definitivamente su vigencia se mantienen como
tales, puesto que el convenio colectivo decaído las ha
respetado, colocándolas al abrigo de las técnicas de
absorción y compensación.
Su título de nacimiento es, indiscutiblemente, el
pacto individual o la voluntad unilateral empresarial,
integrándose en todo caso en el contrato individual. Pero
aunque la jurisprudencia viene diciendo que los convenios
colectivos no son fuente de condiciones más beneficiosas,
ello no siempre es así. En numerosas ocasiones el convenio
colectivo posterior reconoce condiciones de trabajo
provenientes de convenios colectivos anteriores como
condiciones más beneficiosas a título personal. Lo que la
jurisprudencia interpreta es que, finalizada la vigencia de
un convenio colectivo en supuestos de sucesión
convencional, sus condiciones no se incorporan a los
contratos individuales de trabajo como derechos adquiridos
para permitir el juego del principio de modernidad y la
sucesión convencional normativa (arts. 82.4 y 86.4 ET). Sin
embargo, la sucesión convencional no impide que el convenio
colectivo reconozca condiciones más beneficiosas a título
individual, que se incorporan a los contratos individuales
de trabajo, que son su fuente de asignación, pero que
también lo es el convenio colectivo que las ha reconocido.
Estas condiciones más beneficiosas individuales
tampoco resultan trasladables a otros trabajadores de nueva
contratación, ni a aquéllos que nunca las hubieren
disfrutado sin que ello vulnere, en principio, el principio
constitucional de igualdad (art. 14 CE).
18
Son disponibles por pacto posterior, individual y
colectivo. Y modificables por el empresario acudiendo a la
vía del art. 41 ET.
3.4.4. Las demás condiciones de trabajo del convenio
desaparecido: conversión en condiciones mas beneficiosas
adquiridas si el empresario no manifiesta inmediatamente su
oposición; la necesaria modalización de la teoría de la
condición mas beneficiosa
Las demás condiciones de trabajo existentes en el
convenio colectivo fenecido permanecerán únicamente si el
empresario las consiente, no siendo necesario acto expreso
del empresario en tal sentido, sino la aceptación tácita de
dichas condiciones de trabajo, que por esta vía se
incorporan a los contratos individuales de trabajo pasando
a ser condiciones mas beneficiosas a título individual bien
que adquiridas colectivamente como consecuencia de la
decisión empresarial de efectos colectivos (“condiciones
mas beneficiosas de índole colectiva”). Como viene diciendo
la jurisprudencia, la condición reconocida por el
empresario “se incorpora al nexo contractual y ello impide
poder extraerlo del mismo por decisión del empresario, pues
la condición en cuanto tal es calificable como un acuerdo
contractual tácito - art. 3.1.c) ET” (STSud de 14 de
octubre de 2011).
La jurisprudencia sobre la condición mas beneficiosa
adquirida a título individual es sobradamente conocida: “Es
doctrina reiterada de esta Sala IV del Tribunal Supremo
(STS 12 de julio de 2011 -Rec. 4568/2010 - respecto al
principio de condición más beneficiosa, como tiene
declarado la doctrina de esta Sala - entre otras, SSTS. de
21/11/2006 (Rec. 3936/2005 ) y 29/03/2002 (Rec. 3590/1999
): "para que pueda sostenerse la existencia de una
condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya
adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del
beneficio que se reclama, por obra de una voluntad
inequívoca de su concesión ( sentencias de 16 de septiembre
de 1992 , 20 de diciembre de 1993, 21 de febrero de 1994 ,
31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ), de suerte que
la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo
contractual "en virtud de un acto de voluntad constitutivo
de una concesión o reconocimiento de un derecho"
(sentencias de 21 de febrero de 1994, 31 de mayo de 1995 y
8 de julio de 1996) y se pruebe, en fin, "la voluntad
empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un
beneficio social que supera a los establecidos en las
fuentes legales o convencionales de regulación de la
relación contractual de trabajo" ( sentencia de 25 de enero
19
, 31 de mayo y 8 de julio de 1996 ). Es la incorporación al
nexo contractual de ese beneficio el que impide poder
extraerlo del mismo por decisión unilateral del empresario;
manteniéndose en definitiva el principio de intangibilidad
unilateral de las condiciones más beneficiosas adquiridas y
disfrutadas (sentencia de 11 de septiembre de 1992)” (STS
ud 26 de junio de 2012, entre otras muchas).
En términos mas resumidos y en lo que aquí va a
importar especialmente, "la condición más beneficiosa
requiere, como elementos configuradores, una voluntad
inequívoca empresarial de otorgar una ventaja o beneficio,
lo que, normalmente, se explicita por el tiempo durante el
que se consiente el disfrute de los mismos y que hace el
que se incorporen al nexo contractual, adquiriendo, a
partir de ahí, un carácter de intangibilidad que impide el
que puedan ser suprimidos, unilateralmente, por la empresa
" (STS de 7 de abril de 2009; el subrayado es nuestro).
Aunque pudiera controvertirse, pues, como acaba de
verse en la jurisprudencia transcrita, el transcurso del
tiempo y la persistencia y regularidad sin contradicción en
su disfrute convierten a la condición de trabajo concedida
por el empresario en derecho adquirido, «beneficio
consolidado» o condición obligada o vinculante y exigible
(en la STS de 25 de octubre de 2010 no es condición mas
beneficiosa la que no duró mas de cinco días), el
mantenimiento por el empresario de las condiciones de
trabajo tal y como venían reconociéndose y aplicándose
inmediatamente al vencimiento del convenio colectivo deberá
significar la expresión de la voluntad empresarial
inequívoca de ese mantenimiento total y de su conversión en
condiciones mas beneficiosas incorporadas a los respectivos
contratos de trabajo. Cierto que determinadas condiciones
de trabajo son de vencimiento mensual o de mas largo tiempo
(condiciones retributivas en función de la unidad de tiempo
que ha servido para su fijación, gratificaciones
extraordinarias, vacaciones anuales...), pero, para el caso
de que no estén ya incorporadas a los contratos
individuales de trabajo, la aceptación del trabajo del
trabajador con las mismas funciones con que lo venía
prestando y de la jornada y horario de trabajo en que lo
prestaba bajo la vigencia del convenio colectivo extinto
comprenderá el reconocimiento de su anterior retribución y
demás condiciones de trabajo si el empresario no manifiesta
expresamente lo contrario de manera inmediata sobre todas
las condiciones de trabajo o sobre alguna de ellas.
Y cierto también que la aplicación de dichas
condiciones de trabajo durante el período de vigencia del
convenio colectivo no es indicativa de la voluntad de la
20
empresa de conceder un beneficio que sobrepase las
exigencias de las normas legales aplicables. La voluntad
concesiva empresarial ha de ser inequívoca y probada, según
jurisprudencia constante. Pues bien, el mantenimiento de
las condiciones de trabajo del convenio colectivo tras la
pérdida de su ultractividad sería la prueba de esa voluntad
inequívoca empresarial de incorporarlas definitivamente a
los contratos de trabajo.
La nueva regulación legal de la ultraactividad,
determinante de la pérdida de vigencia del convenio
colectivo no renovado en fecha exacta, conocida desde la
denuncia del convenio, debe obligar al empresario a
manifestar con inmediatez su voluntad de suprimir las
condiciones de trabajo de que los trabajadores venían
disfrutando bajo la vigencia del convenio colectivo
fenecido para neutralizar el juego de la teoría de la
condición mas beneficiosa. En caso contrario, de exigirse
el disfrute continuado en el tiempo – “la sucesión de actos
o situaciones en la que se quiere basar el derecho”: STS 24
de septiembre de 2004, y las que cita; “la habitualidad,
regularidad y persistencia de su disfrute en el
tiempo”:STSud de 12 de abril de 2011, entre otras- de las
condiciones de trabajo por los trabajadores, que ya las
poseían bajo el convenio colectivo decaído, tras la pérdida
de vigencia de éste para afirmar la existencia de la
voluntad empresarial de su reconocimiento a efectos de su
incorporación al vínculo contractual y de su intangibilidad
frente a actos posteriores de desconocimiento, quedaría
afectado el principio constitucional de seguridad jurídica
(art. 9.3 C.E.) y los legales de ejercicio de los derechos
según las exigencias de la buena fé y sin abuso de derecho
o ejercicio antisocial del mismo (art. 7 del Código Civil).
Los derechos se adquieren si el empresario no los niega
expresamente; su adquisición no se subordina a la
reiteración de la voluntad empresarial, innecesaria en este
supuesto para probar esa voluntad frente a actos de mera
liberalidad.
La propia jurisprudencia de la Sala de lo Social del
Tribunal Supremo reconoce –cierto que a otros efectos- que
la existencia de la condición mas beneficiosa incorporada
como tal al contrato de trabajo, y obligatoria por tanto de
acuerdo con el art. 3.1 ET, “no depende del mero transcurso
del tiempo sino de la voluntad de atribución al trabajador
de un derecho y no de la concesión de una mera liberalidad
del empresario”, tolerancia, desidia o dejadez (SSTS de 22
de septiembre y de 13 de octubre de 2011). Y es que –se
insiste en ello- la exigencia de reiteración sirve al
propósito de diferenciar la concesión del beneficio de la
mera liberalidad; esto es, es el medio de probar la
21
voluntad concesiva empresarial, de modo que esta resulte
indubitada.
En el supuesto de la pérdida de eficacia ultraactiva
de los convenios colectivos la conversión de las
condiciones convencionales colectivas en condiciones mas
beneficiosas individuales de carácter colectivo no puede
depender de su reiteración en el tiempo, innecesaria para
probar la voluntad empresarial de su reconocimiento, sino
de esa voluntad inequívoca que resultará de su aceptación
sin cambios inmediatos, o, expresada la idea en términos
negativos, de la ausencia de manifestación de la voluntad
empresarial de suprimir los derechos que derivaban del
convenio colectivo fenecido. El requisito ineludible de la
condición más beneficiosa radica en la voluntad inequívoca
empresarial de concederla y ésta se cumpliría con el
mantenimiento del statu quo anterior. No podría
interpretarse aquí, en ningún caso, el mantenimiento de las
condiciones de trabajo anteriores, o de algunas de ellas,
como mera tolerancia hasta tanto el transcurso del tiempo -
¿cúanto?- determinase su conversión en beneficios
consolidados.
El consentimiento empresarial en el mantenimiento de
las condiciones de trabajo resultantes del convenio
colectivo decaído en su vigencia afecta también únicamente
a los trabajadores comprendidos en su ámbito de aplicación;
no a los trabajadores de nueva contratación.
Las condiciones mas beneficiosas mantienen su
vigencia y perviven mientras las partes, que pueden
disponer sin duda plenamente de las condiciones mas
beneficiosas de origen colectivo (en nuestro caso, de
origen normativo remoto: STS de 30 de noviembre de 2010),
no acuerden otra cosa o mientras no sean compensada o
neutralizada en virtud de una norma posterior legal o
pactada colectivamente que sea más favorable.
Esta sería la solución general aplicable a los
supuestos de vacío convencional colectivo, salvo que exista
pacto en contrario en el propio convenio colectivo vencido
o se alcance ese pacto en las negociaciones llevadas a
término para su sustitución y fracasadas en virtud del cual
se decida la extinción absoluta de las condiciones de
trabajo del convenio extinguido y la sustitución de éstas
por las contenidas en el Estatuto de los Trabajadores,
respetando naturalmente, en todo caso, los derechos
adquiridos a título individual en el contrato individual de
trabajo. De igual forma el convenio colectivo o el pacto
colectivo que pusiese fin a la negociación fracasada podría
decidir cerrar sus efectos disponiendo la inserción de sus
22
condiciones en los contratos individuales de los
trabajadores comprendidos en su ámbito de aplicación.
Por último, es de señalar que hay condiciones de
trabajo a las que la jurisprudencia niega su calificación
de beneficios consolidados precisamente por su
imposibilidad de consolidación (complementos retributivos
anuales vinculados a objetivos; mejoras de prestaciones
sanitarias con posibilidad de renuncia empresarial anual).
Pero la propia jurisprudencia entiende que el hecho de que
no reciban tal tratamiento no impide que deban alcanzar
efectividad, como obligaciones contractuales condicionales,
para todos los trabajadores a que se extiendan dependiendo
del acontecimiento que constituye la condición (art. 1.114
del Código Civil).
4. MEDIDAS COLECTIVAS CONTENIDAS EN EL TEXTO DEL CONVENIO
VENCIDO EN RELACIÓN CON LA MATERIA SINDICAL
La solicitud de informe plantea asimismo qué
tratamiento deben merecer, en relación con la pérdida de
ultraactividad de los convenios colectivos, los derechos
colectivos regulados en el convenio colectivo vencido, como
por ejemplo, los derechos de las representaciones
sindicales de los trabajadores, delegados sindicales en
concreto, cuando superen los mínimos establecidos en la
LOLS, derechos integrantes, según jurisprudencia
constitucional tan reiterada que excusa su cita, del
contenido adicional del derecho fundamental de libertad
sindical. Es también éste un problema de considerable
entidad, mayor si cabe, en principio, que el anterior, para
las tesis de la contractualización de las condiciones de
trabajo del convenio desaparecido en los contratos
individuales de trabajo.
Es sabido que de una primera doctrina del Tribunal
Supremo pudo desprenderse la consecuencia de que la teoría
de la condición más beneficiosa no era aplicable a los
derechos sindicales, de «naturaleza diversa» de los
laborales (STS de 31 de mayo de 1996).
Las mejoras sindicales producto de la voluntad
unilateral del empresario han sido también objeto de
análisis por el Tribunal Constitucional en su dimensión
constitucional, por lo que que, lógicamente, el citado
Tribunal no se ocupó de determinar si constituían o no
condiciones mas beneficiosas al ser ésta una cuestión de
legalidad ordinaria. Sí examinó la doctrina constitucional
la facultad empresarial de suprimir esas mejoras de
derechos sindicales unilateral y libremente concedidas en
23
relación con el derecho fundamental de libertad sindical
(art. 28.1 CE), y determinó: 1º) que las facultades o
garantías, libremente reconocidas por el empresario a los
sindicatos o a sus representantes, que incrementen las que
legal y convencionalmente les correspondan, no se integran
en el contenido adicional del derecho fundamental de
libertad sindical, procedente únicamente de la ley y de la
negociación colectiva; y 2º) que, no obstante ello, esas
decisiones empresariales quedan sujetas, en su
establecimiento y supresión, a las exigencias del art. 28.1
C.E., que impone respetar el derecho a la igualdad de
trato entre sindicatos y entre sus representantes (SSTC
53/1982, de 22 de julio, 98/1985, de 29 de julio, 217/1988,
de 21 de noviembre, entre otras muchas), y veda la
posibilidad de utilizar decisiones empresariales con
motivación antisindical(SSTC 132 y 269/2000).
La posterior STC 281/2005 reiterará esa doctrina: “El
contenido del derecho … [fundamental de libertad sindical]
no se agota en ese doble plano, esencial y adicional de
fuente legal o convencional, dado que pueden también
existir derechos sindicalmente caracterizados que tengan su
fuente de asignación en una concesión unilateral del
empresario (SSTC 132/2000, de 16 de mayo, y 269/2000, de 13
de noviembre). En estos casos, a diferencia de lo que
ocurre con el contenido adicional de fuente legal o
convencional, que resulta indisponible para el empresario,
éste podrá suprimir las mejoras o derechos de esa
naturaleza que previamente haya concedido. Ello no implica,
sin embargo, que las decisiones empresariales de ese estilo
(supresión de concesiones unilaterales previas que
incrementen los derechos y facultades de las organizaciones
sindicales) resulten ajenas a todo control constitucional
desde la perspectiva del art. 28.1 CE, puesto que (como
dicen aquellos pronunciamientos constitucionales) también
la voluntad empresarial se encuentra limitada por el
derecho fundamental de libertad sindical, de manera que la
posibilidad de invalidación de lo previamente concedido
tendrá su límite en que no se verifique la supresión con
una motivación antisindical (STC 269/2000, de 13 de
noviembre, FJ 5)” (FJ 3).
El Tribunal Constitucional no desciende al terreno
del principio de condición más beneficiosa, aunque
contempla supuestos en que los derechos sindicales mas
beneficiosos que los legales y convencionales colectivos
traen causa de una atribución unilateral del empresario.
Incluso llega de decir en la última Sentencia citada (sobre
uso del correo electrónico de la empresa con fines de
información sindical) que “las organizaciones sindicales
tienen derecho a que el empresario asuma las obligaciones y
24
cargas que las normas legales o pactadas o sus previos
actos le impongan para promocionar la eficacia del derecho
de libertad sindical en la empresa” (FJ 3; el subrayado es
nuestro). Su jurisprudencia se limita a señalar que la
supresión unilateral de la concesión empresarial –prohibida
en el ámbito de la legalidad ordinaria por el juego de la
condición mas beneficiosa adquirida como pacto tácito-
vulnera el art. 28.1 CE si responde a una motivación
discriminatoria antisindical.
En la jurisprudencia ordinaria más reciente el pacto
individual o la decisión empresarial sobre derechos
sindicales más beneficiosos que los legales y
convencionales colectivos son fuente de condiciones mas
beneficiosas adquiridas a título individual. La STSud de 5
de septiembre de 2006 denegó la existencia de condición mas
beneficiosa en el reconocimiento de prerrogativas a
delegada sindical que no cumplía los requisitos de la LOLS
para ostentarlas, pero no por la presunta imposibilidad
objetiva o material de tales prerrogativas de integrar esa
condición mas beneficiosa a la vista de su naturaleza
sindical, sino por no constar la inequívoca voluntad
empresarial concesiva del beneficio: “…de la declaración de
hechos probados de la sentencia recurrida no se desprende
que el empleador haya reconocido a la actora la garantía
litigiosa. Como afirma el dictamen Ministerio Fiscal
resulta con plena nitidez que «tanto de los hechos probados
4º, 5º y 6º, como del F.D. 5º G se desprende con absoluta
nitidez que la empresa no ha reconocido a la actora como
delegada sindical con las prerrogativas de la LOLS si bien
le ha facilitado información y documental, no total ni
puntual, y le ha concedido diferentes créditos horarios en
función de su actividad […]. En función de lo expuesto
consideramos que estos actos de mera liberalidad o
tolerancia por parte de la empresa, coexistentes con la
negativa a reconocerle los derechos anejos a la condición
de delegado sindical, no pueden constituirse en derecho
adquirido por parte de la misma pues no está acreditada la
voluntad inequívoca de la empresa para conceder tales
derechos”.
La STS de 7 de abril de 2009 reconoció como condición
mas beneficiosa “de índole colectiva”, procedente de una
práctica empresarial colectiva reiterada en el tiempo, “el
derecho al mantenimiento de los representantes legales
unitarios o delegados sindicales, de la compensación
económica por gastos de desplazamiento cuando se desplacen
a otros centros de trabajo, por circunstancias conectadas
con su actividad sindical y representativa y el derecho de
los miembros del Comité Intercentros al cobro de la
totalidad de los gastos de desplazamiento cuando éstos se
25
produzcan no sólo para participar en una reunión del Comité
sino para el ejercicio de su actividad sindical y
representativa”.
Esta problemática vuelve a asomar en la STS de 21
de enero de 2011, que abordó la obligación de la empresa de
proporcionar a los trabajadores un ejemplar de cada nuevo
convenio colectivo. La empresa alegó que, al no tratarse de
derechos laborales, no cabía apreciar la existencia de una
condición mas beneficiosa. La Sala consideró que “esa
condición adquirida sí tiene características específicas
que se insertan en el grupo de derechos y obligaciones
netamente laborales, pues […] se trata[…]de una obligación
cuyo contenido ha de relacionarse con los generales
derechos de información del trabajador a que se refieren
los artículos 8.5 del Estatuto de los Trabajadores, la
Directiva 91/533 CEE, y los artículos 1 y 2 del Real
Decreto 1659/1998, de 24 de julio, por el que se desarrolla
el artículo 8, apartado 5, de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores en materia de información al trabajador sobre
los elementos esenciales del Contrato de Trabajo”.
Pudiendo constituir los derechos sindicales
condiciones más beneficiosas individualmente adquiridas, la
respuesta a esta cuestión no es otra que la expuesta en el
epígrafe anterior, con carácter general, respecto de las
consecuencias de la pérdida de ultraactividad de los
convenios colectivos sobre los derechos individuales de los
trabajadores incluidos en su ámbito personal de aplicación.
Si prosperase ante los Tribunales la tesis de la
contractualización automática y completa de las condiciones
de trabajo del convenio colectivo desaparecido en los
contratos individuales de trabajo, los derechos sindicales
convencionales seguirían la suerte de los demás derechos
reconocidos en el convenio colectivo que ha perdido
vigencia.
En la tesis de la contractualización no automática,
el mantenimiento de los derechos sindicales del convenio
colectivo desaparecido podrá enfrentarse a mayores
dificultades prácticas considerando la naturaleza de las
materias afectadas, pese a su vinculación con el derecho
fundamental de libertad sindical (delegados sindicales
adicionales, derechos sindicales, bolsa de horas, horas
sindicales adicionales, etc…).
En efecto, es difícil la hipótesis de que el contrato
individual incorpore, de entrada, condiciones de trabajo de
naturaleza sindical o colectiva. Las mejoras de tal
naturaleza sobre la regulación legal estarán de ordinario
contenidas en el convenio colectivo. Sin embargo, no es
26
imposible que eventuales mejoras sindicales hayan
constituido condiciones más beneficiosas procedentes de la
decisión unilateral empresarial al margen del convenio
colectivo que ha perdido definitivamente vigencia o
respetadas por este, pero en todo caso no afectadas por su
pérdida de eficacia ultraactiva. De no ser así, sólo la
voluntad empresarial de mantenimiento de tales condiciones
tras la pérdida de ultraactividad del convenio permitirá la
pervivencia de los derechos sindicales y colectivos que
superen la regulación legal. En su supresión o
mantenimiento, la decisión empresarial ha de ser ajena a
toda motivación discriminatoria o antisindical, conforme a
la jurisprudencia constitucional expuesta.
Como condiciones más beneficiosas, sólo se mantienen
para los trabajadores que las hubiesen disfrutado. Son
modificables por pacto individual y colectivo, y por
decisión unilateral del empresario a través del art. 41 del
ET.
En conclusión, volviendo al dictado legal del art.
86.3, p. 4, ET, transcurrido un año desde la denuncia del
convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo
convenio o dictado un laudo arbitral, aquél perderá, salvo
pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere,
el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de
aplicación. En defecto de este último, del reconocimiento
de determinados derechos sindicales y representativos como
condiciones mas beneficiosas disfrutadas por los
trabajadores a título individual, y de la voluntad
empresarial de consentir la continuación de la aplicación
del régimen sindical derivado de aquel convenio, se
aplicaría bien la LOLS, bien el ET, y demás normas legales
y reglamentarias vigentes.
Insistimos: salvo que se aceptase la tesis de la
contractualización automática y completa de las condiciones
del convenio colectivo que ha perdido vigencia, cuyo
resultado sería el mantenimiento de todas esas condiciones,
ya no con eficacia normativa sino meramente contractual.
5. EXIGIBILIDAD O NO DE UN ACTO EXPRESO DE LA EMPRESA PARA
EL MANTENIMIENTO DE LAS CONDICIONES O PARA DEJARLAS SIN
EFECTO
A continuación, la petición de informe interesa
conocer si resulta necesario un acto expreso de la empresa,
tanto para el mantenimiento de las condiciones de trabajo
contenidas en el convenio colectivo decaído como para
dejarlas sin efecto. Para solventar la cuestión que se
27
plantea, debe partirse de una premisa y una diferenciación
previas que ya han quedado expuestas en los epígrafes
anteriores.
En relación con la premisa previa, el interrogante
sobre la exigibilidad o no de un acto expreso de la empresa
tendrá sentido únicamente respecto de la tesis de la
contractualización automática. Si la incorporación de las
condiciones de trabajo del convenio colectivo a los
contratos individuales de trabajo fuese automática, es
obvio que no se precisa acto para su mantenimiento y que su
supresión solo sería posible, por voluntad unilateral
empresarial, a través del art. 41 del ET.
En la tesis de la contractualización no automática,
la manifestación de voluntad del empresario tampoco es
relevante para aquellas condiciones de trabajo que
estuvieran ya contractualizadas, esto es, incorporadas a
los contratos individuales de trabajo o a planes de
pensiones o contratos de seguros, en cualquiera de las
posibilidades que analizamos en el epígrafe 3, bajo la
vigencia del convenio vencido.
A partir de aquí, la respuesta sobre la cuestión
planteada debe partir asimismo de la diferenciación previa,
según que se trate del mantenimiento de las condiciones de
trabajo del convenio colectivo que ha perdido vigencia, en
primer lugar, o para dejarlas sin efecto, en segundo lugar.
En el primer caso, la respuesta debe ser negativa,
según ya expusimos en el epígrafe 3. No es necesario acto
expreso del empresario. Basta con el mantenimiento sin
solución de continuidad de las anteriores condiciones de
trabajo para entender manifestada la voluntad concesiva del
empresario. El mantenimiento de la aplicación de las
anteriores condiciones de trabajo expresa realmente la
voluntad empresarial de reconocimiento del beneficio a
efectos de su incorporación al vínculo contractual y de su
resistencia frente a actos posteriores de desconocimiento.
Por el contrario, sí resulta necesario un acto expreso
de la empresa para dejar sin efecto aquellas condiciones de
trabajo del personal afectado por el convenio vencido que
no han sido objeto de contractualización. Voluntad
empresarial expresa que ha de ser notificada a los
trabajadores con expresión de la fecha en que surtirá
efectos.
La casuística, muy amplia en la práctica, será objeto,
con seguridad, de numerosas controversias. Por poner un
ejemplo, la actuación de la empresa que constituye una
28
aplicación o un reconocimiento de una condición de trabajo
determinada, según su regulación en el convenio colectivo
vencido, confirmando por tanto de manera implícita el
mantenimiento de esa condición concreta, ¿debería
interpretarse como una validación implícita que afecta a la
totalidad de condiciones de trabajo para el personal
afectado por el convenio vencido? ¿o habría de ceñirse
dicho mantenimiento implícito, por el contrario, a la
condición de trabajo de que se trate? Cualquiera de las dos
soluciones podrían ser defendidas jurídicamente. Desde
luego, entre ambas alternativas, la solución más favorable
desde la perspectiva de los intereses sindicales sería la
primera. Lo mas seguro, con todo, será sostener la
necesidad del reconocimiento implícito de cada condición de
trabajo o conjunto homogéneo de condiciones de trabajo
materialmente homogéneas o vinculadas entre sí.
6. CONSECUENCIA DE LA INCLUSIÓN DE ESTAS OTRAS MEDIDAS EN
ACUERDOS DE EMPRESA, REGLAMENTOS INTERNOS DE TRABAJO O
CUALQUIER OTRO SOPORTE DIFERENTE A UN CONVENIO COLECTIVO
ESTATUTARIO
En otro orden de cosas, se plantea asimismo cuáles
serán las consecuencias si esas otras medidas se encuentran
recogidas en acuerdos de empresa, reglamentos internos de
trabajo o cualquier otro soporte convencional (acuerdos con
los representantes de los trabajadores sobre derechos y
garantías de los trabajadores, acuerdos de mediación o
laudos arbitrales, acuerdos en períodos de consultas),
diferente al convenio colectivo que ha perdido
ultraactividad.
La respuesta segura que, en nuestra opinión,
corresponde a tal interrogante es el mantenimiento de todas
ellas, que permanecen ajenas a la pérdida de la vigencia
ultraactiva de dicho convenio colectivo estatutario.
Ya hemos dicho que la jurisprudencia limita la
aplicación del régimen legal de la ultraactividad de los
convenios colectivos, previsto en el artículo 86.3 del ET,
a los convenios colectivos estatutarios, negociados y
concluidos con los requisitos y trámites exigidos por el
Título III del ET, excluyendo de dicho régimen legal a los
convenios colectivos exraestatutarios cuya vigencia se
limita a la pactada (SSTSud de 11 de mayo y 14 de octubre
de 2009 [Rec. 2509/2008];SSTS de 25 de enero de 1999 [Rec.
1584/1998]; 17 de abril de 2000 [Rec. 1833/1999]; y 9 de
febrero de 2010 [Rec. 105/2009]; STSJ de Madrid de 20 de
septiembre de 2004 [Rec. 3746/2004]; SSTSJ de Cataluña de
29
22 de enero de 2003 [Rec. 8968/2001] y 15 de marzo de 2005
[Rec. 2247/2004]; STSJ de Aragón de 2 de octubre de 2006
[Rec. 791/2006]; SSTSJ de Navarra de 30 de junio de 2006
[Rec. 90/2006] y 24 de julio de 2006 [Rec. 166/2006]; STSJ
del País Vasco de 26 de febrero de 2004 [Rec. 2881/2003];
STSJ del País Vasco de 1 de junio de 2005 [Rec. 599/2005];
y STSJ de Cataluña de 15 de marzo de 2005 [Rec.
2247/2004]). La ya citada STSud de 26 de junio de 2012
reiterará que “los pactos extraestatutarios únicamente
surten efecto entre quienes los concertaron y carecen en
general de efectos más allá de las fechas pactadas ( SS. 14
diciembre 1996 rec. 3063/1995 y 25 enero 1999 rec.
1584/1998 )”.
Pero cabe también el mantenimiento de condiciones de
trabajo contenidas en convenios colectivos estatutarios de
inferior ámbito al que ha perdido vigencia, siempre que
esos convenios colectivos no la hayan perdido. No es
infrecuente que un convenio colectivo (en unidades de
negociación complejas, o en empresas de cierto tamaño)
repose sobre otras realidades negociales colectivas, no ya
anteriores (que perderán vigencia con la del convenio
colectivo que las haya acogido, salvo que éste las haya
salvado no sólo durante su vigencia, sino con independencia
de ella), también sobre instrumentos convencionales
colectivos simultáneos para ámbitos inferiores (convenios
colectivos de distinto ámbito excepcionados de la
prohibición legal de concurrencia: convenios de grupo en
relación con los convenios y acuerdos colectivos de las
empresas de origen, que pueden recuperar vigencia total o
parcial en las materias intocadas por el convenio colectivo
del grupo ante su pérdida de vigencia ultraactiva;
convenios de sector en relación con convenios y acuerdos
colectivos de empresa).
Estas realidades negociales colectivas complejas
pueden evitar, total o parcialmente, el vacío normativo,
pudiendo excepcionar en tal caso la regla legal de
aplicación del convenio de ámbito superior, de existir
éste; al igual que pueden las partes convertir cualquiera
de estos acuerdos en el sucesor del convenio denunciado una
vez finalizada su eficacia temporal ultraactiva o, como es
de toda evidencia, alcanzar acuerdos parciales o un pacto
“de régimen transitorio” que prolongue la ultraactividad
del convenio denunciado o evite la aplicación del de ámbito
superior “aplicable”.
7. PROCEDIMIENTO ADECUADO PARA LA RECLAMACIÓN ANTE UN
INCUMPLIMIENTO DE DICHOS CONTENIDOS POR PARTE DE LA EMPRESA
30
En lo que respecta al procedimiento adecuado para la
reclamación ante un incumplimiento de dichos contenidos por
parte de la empresa, será el proceso de conflictos
colectivos, a través del que se tramitan “las demandas que
afecten a intereses generales de un grupo genérico de
trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de
determinación individual y que versen sobre la aplicación e
interpretación de una norma estatal, convenio colectivo,
cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de
empresa, o de una decisión empresarial de carácter
colectivo” (art. 153.1 de la Ley Reguladora de la
Jurisdicción Social, LRJS; las cursivas son nuestras).
La legitimación en este proceso especial es
únicamente colectiva, estando legalmente legitimados para
su promoción: los sindicatos cuyo ámbito de actuación se
corresponda o sea más amplio que el del conflicto; los
órganos de representación legal o sindical de los
trabajadores, cuando se trate de conflictos de empresa o de
ámbito inferior; y los órganos de representación del
personal laboral al servicio de las Administraciones
públicas empleadoras [art. 154.a), c) y d) LRJS]. Además en
este proceso pueden personarse como partes, en todo caso,
los sindicatos representativos, de conformidad con los
artículos 6 y 7 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto,
de Libertad Sindical, y los órganos de representación legal
o sindical, “aun cuando no lo hayan promovido, siempre que
su ámbito de actuación se corresponda o sea más amplio que
el del conflicto” (art. 155 LRJS).
La demanda tendría por objeto la decisión empresarial
y sostendría la vulneración del art. 3.1.c) ET en relación
con los arts. 1.091 1.256, 1.258 y 1.281 a 1.289 del Código
Civil, siguiendo jurisprudencia consolidada de la Sala de
lo Social del Tribunal Supremo (SSTS de 29-3-2000 (rec.-
3590/99 ), 20-11-2006 (rec.- 3936/05 ), 12-5-2008, (rec.-
111/07 ) o 13-11-2008 (rec- 146/07 ).
Doctrina reiterada de la Sala de lo Social del
Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el objeto de
proceso de conflicto colectivo, señalando que “desde la
sentencia de 25 junio 1992, en criterio reiterado por
numerosas sentencias posteriores, entre las que pueden
citarse la de 12 de mayo 1998 y las que en ella se
relacionan, que las pretensiones propias del proceso de
conflicto colectivo se definen por dos elementos:
1) uno subjetivo, integrado por la referencia a la
afectación de un grupo genérico de trabajadores
"entendiendo por tal no la mera pluralidad, suma o agregado
de trabajadores singularmente considerados, sino un
31
conjunto estructurado a partir de un elemento de
homogeneidad";
2) otro elemento objetivo, consistente en la presencia de
un interés general, que es el que se actúa a través del
conflicto y que se define como "un interés indivisible
correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, no
susceptible de fraccionamiento entre sus miembros" o como
"un interés que, aunque pueda ser divisible, lo es de
manera refleja en sus consecuencias, que han de ser objeto
de la oportuna individualización, pero no en su propia
configuración general".
Desde la sentencia de 1 de junio 1992 la jurisprudencia
social aclara que "el hecho de que un litigio tenga por
objeto un interés individualizable, que se concrete o pueda
concretarse en un derecho de titularidad individual, no
hace inadecuado el procedimiento especial de conflicto
colectivo” (STSud de 26 de junio de 2012, por todas, y las
por ella citadas).
Téngase en cuenta que, tras la LRJS, a través del
proceso de conflictos colectivos pueden formularse
pretensiones de condena que, aunque referidas a un
colectivo genérico, sean susceptibles de determinación
individual ulterior sin necesidad de nuevo litigio [art.
157.1.a)LRJS]. Si la sentencia estima una pretensión de
condena susceptible de ejecución individual, “deberá
contener, en su caso, la concreción de los datos,
características y requisitos precisos para una posterior
individualización de los afectados por el objeto del
conflicto y beneficiados por la condena y especificar la
repercusión directa sobre los mismos del pronunciamiento
dictado. Asimismo deberá contener, en su caso, la
declaración de que la condena ha de surtir efectos
procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el
proceso correspondiente” (art. 160.3 LRJS).
Si la pretensión es declarativa, la sentencia que se
dicte que alcance firmeza “producirá efectos de cosa
juzgada sobre los procesos individuales pendientes de
resolución o que puedan plantearse, que versen sobre
idéntico objeto o en relación de directa conexidad con
aquél, tanto en el orden social como en el contencioso-
administrativo, que quedarán en suspenso durante la
tramitación del conflicto colectivo. La suspensión se
acordará aunque hubiere recaído sentencia de instancia y
estuviere pendiente el recurso de suplicación y de
casación, vinculando al tribunal correspondiente la
sentencia firme recaída en el proceso de conflicto
colectivo, incluso aunque en el recurso de casación
32
unificadora no se hubiere invocado aquélla como sentencia
contradictoria” (art. 161.5 LRJS).
La iniciación del proceso de conflicto colectivo
interrumpe la prescripción de las acciones individuales en
igual relación con el objeto del referido conflicto (art.
161.6 LRJS).
Por su parte, aunque se den las condiciones para el
planteamiento de un conflicto colectivo, no resulta
obligatorio que los sujetos afectados para hacer valer sus
intereses tengan que acudir al procedimiento de conflicto
colectivo, siendo perfectamente posible que lo formulen
como conflicto plural o individual. Es decir, no se puede
obligar a los actores a que renuncien al ejercicio de su
acciones individuales de condena sobre el cobro de
determinadas cantidades para, en su lugar, gestionar una
pretensión colectiva, cuyo ejercicio no depende de su
voluntad, sino de la de un sujeto colectivo por el
procedimiento de conflicto colectivo (SSTS de 20 de febrero
de 1995; 6 de febrero de 1995; 29 de marzo de 1995; 13 de
junio de 1995; 23 de junio de 1995; y 26 de junio de 1995).
Posibilidad aplicable al caso ante el eventual
desconocimiento por parte de la empresa de condiciones de
trabajo del convenio colectivo que el trabajador o
trabajadores entiendan que se contienen en sus contratos de
trabajo como condiciones mas beneficiosas adquiridas a
título individual; desconocimiento que dejaría, desde
luego, abierta la vía a la reclamación individual, si bien
el proceso de conflicto colectivo, que es un instrumento
procesal sindical, no exige la afectación de todo el
colectivo de trabajadores incluido en el convenio colectivo
que ha perdido vigencia, bastando la existencia de grupos
genéricos de trabajadores configurados a partir de un
interés general, aunque divisible en sus consecuencias.
Por su parte, desde la perspectiva sindical, advertido
que las cuestiones planteadas en el presente informe tienen
que ver también con el tratamiento de medidas colectivas
contenidas en el texto del convenio vencido, por referencia
a delegados sindicales adicionales, derechos sindicales,
bolsa de horas, horas sindicales adicionales, etc, cuando
superen los mínimos establecidos por la LOLS, debe
subrayarse que, aunque no es tema pacífico no obstante, STS
21 octubre 1997 (dictada en Sala General, con voto
particular), seguida por SSTS 31 marzo 1999, 21 diciembre
1999 (Sala General), 15 febrero 2000, 21 marzo 2002, 10
marzo 2004, entre otras muchas, la jurisprudencia ha
admitido la adecuación del proceso de conflicto colectivo
para conocer de pretensiones dirigidas por sindicatos
contra otros sindicatos o contra la empresa relativos a los
33
derechos de acción sindical o a la composición de los
órganos de representación de los trabajadores, si bien en
algún caso se ha suscitado discrepancia por entender que el
interés en juego no es un interés general, sino el propio
del sindicato.
Así, se ha admitido la adecuación del proceso de
conflicto colectivo para hacer valer pretensiones relativas
a la legitimación para negociar un convenio colectivo (SSTS
de 13 de julio de 1993 y 21 de octubre de 1997 –con voto
particular-); los derechos y garantías de una sección
sindical (STS de 10 de diciembre de 1996); la composición
del comité intercentros (STS de 7 de julio de 1999); la
condición de sindicato más representativo (STS de 10 de
octubre de 2007); o la participación de un sindicato en una
comisión de contratación, bajo el argumento de que el
proceso de conflicto colectivo no tiene restringido su
objeto a las controversias que afecten a los derechos y
obligaciones derivados del contrato de trabajo, sino que su
contenido se refiere a todo el ámbito de las relaciones
laborales.
Se interpreta así que, cuando el sindicato defiende
sus derechos respecto a la participación en la empresa,
está actuando en defensa de los intereses del colectivo de
trabajadores, cuya representación tiene constitucionalmente
atribuida (STS de 15 de febrero de 1995). En la misma
línea, se ha declarado también que la actividad sindical
afecta a los intereses de un grupo de trabajadores, por lo
que es adecuado este procedimiento de conflicto interpuesto
por un sindicato, para solicitar el reconocimiento de un
delegado sindical de la propia central en la empresa (STSJ
de Castilla y León/Valladolid de 27 de abril de 1993); o el
reconocimiento con plenitud de derechos, atribuciones y
prerrogativas para una sección sindical (SAN de 4 de marzo
de 1996); así como para impugnar las resoluciones de la
Comisión Provincial de Elecciones sindicales (STSJ
Andalucía de 13 de abril de 1993).
Del mismo modo, el Tribunal Supremo ha reconocido,
igualmente, la posibilidad de alegar en el proceso de
conflicto colectivo la vulneración de la libertad sindical,
una vez que la cuestión debatida tiene naturaleza colectiva
y en ella se interfiere la denuncia de violación de un
derecho fundamental (STS de 18 de julio de 2002); como se
ha validado también la adecuación del proceso de conflicto
colectivo para instar la negociación colectiva,
considerando que el derecho a negociar un convenio
colectivo constituye un interés general que, por su propia
naturaleza, afecta a un grupo genérico de trabajadores
(STSJ de Madrid de 8 de febrero de 1996).
34
Por el contrario, el Tribunal Supremo ha desmentido
que puedan ser impugnadas por el cauce del conflicto
colectivo, sino que han de serlo por el proceso de
impugnación de convenios colectivos, las decisiones de las
comisiones paritarias creadas en los convenios colectivos
(SSTS de 20 de mayo de 2004; y 31 de octubre de 2005); o el
acuerdo entre la empresa y el comité intercentros con valor
normativo, en cuanto modifica condiciones de trabajo de los
trabajadores afectados (STS de 5 de diciembre de 2006). De
igual forma que ha rechazado también la utilización del
cauce del conflicto colectivo para el reconocimiento de
horas sindicales en un período ya transcurrido (STS de 8 de
junio de 1999); o la impugnación de preavisos electorales
(STS de 17 de noviembre de 2003), si bien la impugnación de
preavisos electorales ha sido admitida después, en otro
supuesto posterior, sin que se plantease cuestión sobre
ello (STS de 20 de febrero de 2008).
Precisiones todas que corroboran, como afirmamos al
comienzo de este epígrafe, la idoneidad del proceso de
conflictos colectivos como procedimiento adecuado para
reclamar ante un eventual incumplimiento de las condiciones
de trabajo del convenio colectivo que ha perdido vigencia
por parte de la empresa. La utilización sindical de este
proceso es compatible asimismo con las acciones que puedan
interponer los trabajadores a través del procedimiento
ordinario o del especial que corresponda atendiendo a la
naturaleza de la materia litigiosa. Teniendo en cuenta que
la acción de conflicto colectivo suspende las acciones
individuales que versen sobre idéntico objeto o tengan
relación de directa conexidad con aquél durante su
tramitación; y que interrumpe la prescripción de las
acciones individuales en igual relación con el objeto del
proceso de conflicto colectivo.
8. CONCLUSIONES
a) El problema de la pérdida de eficacia temporal de los convenios colectivos en el proceso de renovación
convencional tiene su origen en el derecho de la
negociación colectiva, y será en él donde debe
encontrar solución.
b) En la regulación del vigente artículo 86.3, p.4, del ET la pérdida de vigencia del convenio colectivo
transcurrido el plazo de un año desde su denuncia
tiene lugar “salvo pacto en contrario”. El precepto
legal es, pues, de naturaleza dispositiva, al igual
que sus versiones previas desde la reforma de 1994 a
35
su última reforma por la Ley 3/2012, naturaleza que
no ha cambiado, de manera que el cambio se
circunscribe por tanto al contenido de su regulación,
pero no a la naturaleza del precepto legal reformado.
c) En los convenios colectivos denunciados a la fecha de entrada en vigor de la Ley reformadora 3/2012, que
tuvo lugar el 8 de julio de 2012, el plazo de un año
al que se refiere el apartado 3 del artículo 86 del
Estatuto de los Trabajadores, en la redacción dada al
mismo por esta Ley, empezará a computarse a partir de
dicha fecha de entrada en vigor, salvo pacto en
contrario contenido en aquellos convenios colectivos.
La remisión por la disposición transitoria 4ª de la
Ley 3/2012 al art. 86.3 ET obliga a entender que el
pacto sobre ultraactividad indefinida o superior a un
año contenido en aquellos convenios colectivos es
válido y desplaza la regulación legal del citado art.
86.3, p. 4, del ET.
d) El art. 86.3, p. 4, del ET resuelve los efectos de la pérdida de vigencia del convenio con la
aplicación, “si lo hubiere”, del convenio colectivo
de ámbito superior que fuera de aplicación. Esta
regla es también de naturaleza dispositiva, de forma
que los convenios colectivos pueden, tanto los
directamente afectados como otros acuerdos o pactos
alcanzados en su propio ámbito tras la pérdida de
vigencia definitiva del convenio no sustituido, así
como los de ámbito superior y los acuerdos
interprofesionales sobre materias concretas, regular
el régimen de su pérdida de vigencia y, en su caso,
el de solución del vacío convencional colectivo
provocado por esa pérdida de vigencia.
e) Nada dice el art. 86.3, p.4, del ET sobre los efectos de la pérdida de vigencia del convenio colectivo de
no existir convenio de ámbito superior aplicable. El
silencio (o laguna) legal ha dado lugar a un amplio
debate doctrinal, cuya resolución decidirán los
Tribunales, especialmente el Tribunal Supremo, cuando
se pronuncien sobre los previsibles conflictos
jurídicos a que de lugar la pérdida de ultraactividad
de los convenios colectivos.
f) En la doctrina se han formulado tesis derogatorias y tesis continuistas. Las tesis derogatoria entienden
que tras la pérdida de vigencia del convenio
colectivo no renovado en plazo, en defecto de laudo
arbitral y de convenio colectivo de ámbito superior
aplicable, se aplicarán a los incluidos en su ámbito
36
de aplicación las normas legales (ET, LOLS, LPRL… y
sus reglamentos. Las tesis conservadoras o
continuistas defienden el mantenimiento de las
condiciones de trabajo contenidas en el convenio
colectivo que ha perdido su ultraactividad. Dentro de
estas tesis se han formulado distintas construcciones
jurídicas: tesis de la vigencia subsidiaria del
convenio colectivo que ha perdido vigencia, en
defecto de convenio colectivo de ámbito superior
aplicable; tesis de la conversión del convenio
colectivo decaído en su vigencia como convenio
colectivo estatutario en convenio colectivo
extraestatutario; tesis de la contractualización de
las condiciones de trabajo del convenio colectivo
vencido; tesis de la conversión del convenio
colectivo colectivo que ha perdido vigencia en
costumbre o uso profesional o de empresa, supletoria
del convenio colectivo y del pacto individual.
g) La tesis que sostiene la contractualización
automática, completa e inmediata de las condiciones
de trabajo contenidas en el convenio colectivo que ha
perdido vigencia es la que mejor defiende los
derechos de los trabajadores y más se acomoda a la
estrategia sindical de defensa de esos derechos ante
la pérdida de ultractividad de los convenios
colectivos. Según esta tesis, las condiciones de
trabajo del convenio colectivo pierden su eficacia
normativa y pasan a disponer de eficacia contractual,
incorporándose a los correspondientes contratos
individuales de los trabajadores afectados, y
obligando al empresario a su cumplimiento. Esas
condiciones contractualizadas solo pueden ser
modificadas por pacto individual y colectivo o por la
decisión unilateral del empresario a través del
procedimiento y con las causas del art. 41 del ET.
Esa pervivencia de condiciones de trabajo únicamente
afecta a los trabajadores a los que se aplicó el
convenio colectivo desaparecido, no a los
trabajadores de nueva contratación.
h) La tesis expuesta se sostiene en la fuerza
vinculante de los convenios colectivos
constitucionalmente reconocida (art. 37.1 C.E.) y en
que la pérdida de ultraactividad del convenio
colectivo es un supuesto de pérdida de eficacia o de
efectos del convenio colectivo no equiparable a los
supuestos en que un convenio colectivo pierde
vigencia y es sustituido por otro posterior,
supuestos en que no se produce una situación de vacío
de regulación convencional colectiva.
37
i) No cabe duda de que, pese a lo dicho, la tesis de la contractualización automática de las condiciones de
trabajo del convenio colectivo que ha perdido su
ultraactividad presenta problemas jurídicos. Todo
depende de su aceptación por los Tribunales.
j) Exponemos a continuación, subsidiariamente, la tesis de la contractualización no automática ni completa de
las condiciones de trabajo del convenio colectivo que
ha perdido vigencia, pues, pese a no servir para la
defensa completa de los derechos de los trabajadores,
se acomoda mejor a la jurisprudencia hasta ahora
existente sobre la eficacia temporal de los convenios
colectivos en supuestos de renovación o sucesión
convencional y sobre el principio de condición más
beneficiosa. Según jurisprudencia consolidada, los
convenios colectivos no son fuente de condiciones mas
beneficiosas individuales.
k) Según esta segunda tesis contractualista, si como
consecuencia de la pérdida de vigencia del convenio,
ante la falta de laudo arbitral sustitutivo y de
convenio colectivo de ámbito superior o de cualquier
otro convenio o acuerdo colectivo aplicable, se
produce una situación de vacío convencional
colectivo, las condiciones de trabajo que tenían los
trabajadores bajo la vigencia del convenio colectivo
decaído en su vigencia que estuvieran ya incorporadas
a sus respectivos contratos de trabajo, bien
expresamente bien mediante remisiones al convenio
colectivo que ha perdido vigencia, se mantendrán como
condiciones contractuales individuales/plurales mas
beneficiosas de efectos colectivos. Su modificación
por el empresario requerirá tramitarse a través del
procedimiento previsto en el artículo 41 del ET,
concurriendo para ello causas económicas, técnicas,
organizativas o productivas.
l) Esa incorporación se habrá producido igualmente en los instrumentos jurídicos contractuales utilizados
para organizar los sistemas voluntarios de previsión
social (planes de pensiones y contratos de seguro),
que tengan su origen en el convenio colectivo
decaído.
m) Resulta perfectamente posible, además, que el
convenio colectivo que ha perdido definitivamente
vigencia haya respetado las condiciones más
38
beneficiosas “ad personam”, mantenimiento en el que
la decadencia de dicho convenio no tendrá incidencia
n) Las restantes condiciones de trabajo de los
trabajadores bajo la vigencia del convenio colectivo
que la ha perdido se incorporarán a sus respectivo
contratos individuales de trabajo si el empresario
consiente en su mantenimiento, voluntad concesiva que
habrá de entenderse producida salvo que el empresario
manifieste expresamente su voluntad de aplicar la
regulación legal mínima.
o) Esta sería la solución general aplicable a los
trabajadores que lo fueran bajo la vigencia del
convenio decaído, salvo que exista pacto en contrario
en el convenio colectivo vencido o se alcance en las
negociaciones llevadas a término para su sustitución
y fracasadas en que se decida la extinción absoluta
de las condiciones de trabajo del convenio extinguido
y su sustitución por las contenidas en el Estatuto de
los Trabajadores y demás normas legales que resulten
de aplicación, respetando naturalmente, en todo caso,
los derechos adquiridos en el contrato de trabajo. De
igual forma el convenio colectivo que ha perdido su
eficacia ultraactiva podría cerrar sus efectos
disponiendo la inserción de sus condiciones en los
contratos individuales de los trabajadores
comprendidos en su ámbito de aplicación o ser ése el
objeto de un pacto colectivo regulador de los efectos
de la pérdida de la ultraactividad ante el fracaso de
las negociaciones de renovación convencional.
p) En todo caso, es anómala en nuestro ordenamiento, presidido por la Constitución que reconoce el derecho
fundamental a la negociación colectiva y ordena a la
ley garantizarlo y su vinculación con el contenido
esencial del derecho de libertad sindical de los
sindicatos (arts. 37.1 y 28.1) la situación que
supone cualquier estado de vacío convencional. Sobre
todo, porque el vacío convencional en ocasiones
determina también el vacío legal, de diferente
intensidad, una vez que, para determinadas materias,
el Estatuto de los Trabajadores remite la fijación de
determinadas condiciones de trabajo (estructura
profesional, faltas y sanciones de los trabajadores,
comités intercentros…) a los convenios colectivos, no
facultativamente, sino de manera necesaria.
q) En relación con los derechos sindicales y colectivos contenidos en el texto del convenio colectivo vencido
(delegados sindicales adicionales, derechos
39
sindicales, bolsa de horas de los representantes de
los trabajadores, horas sindicales adicionales…),
cuando superen los mínimos establecidos por la LOLS o
el ET, la respuesta es la misma que hemos dado para
las condiciones individuales de trabajo, si bien sus
consecuencias prácticas serán mas problemáticas ante
las dificultades de su hipotética contractualización
anterior a la pérdida de eficacia ultraactiva del
convenio colectivo. Si no se disfrutan como
condiciones mas beneficiosas adquiridas bajo la
vigencia del convenio colectivo que ha agotado el
plazo legal de ultraactividad, solo su respeto por el
empresario tras la pérdida de ultraactividad del
convenio colectivo permitirá su mantenimiento.
r) Respecto a la exigibilidad o no de un acto expreso de la empresa para el mantenimiento de las condiciones
de trabajo o para dejarlas sin efecto, sólo su
supresión pide la manifestación expresa de la
voluntad empresarial en tal sentido.
s) La pérdida de eficacia ultraactiva del convenio
colectivo estatutario no conlleva la de las
condiciones de trabajo reconocidas en instrumentos
convencionales colectivos de distinta naturaleza,
como acuerdos de empresa, reglamentos internos de
trabajo, acuerdos con los representantes de los
trabajadores sobre derechos y garantías de los
trabajadores, acuerdos de mediación o laudos
arbitrales, acuerdos en períodos de consultas.
t) Cabe también el mantenimiento de condiciones de
trabajo contenidas en convenios colectivos
estatutarios de inferior ámbito al que ha perdido
vigencia (convenios de grupo en relación con los
convenios y acuerdos colectivos de las empresas de
origen, que pueden recuperar vigencia total o parcial
en las materias intocadas por el convenio colectivo
del grupo ante su pérdida de vigencia ultraactiva;
convenios de sector en relación con convenios y
acuerdos colectivos de empresa), siempre que esos
convenios colectivos no la hayan perdido.
u) En lo que respecta al procedimiento adecuado para la reclamación ante un incumplimiento de las condiciones
de trabajo que pervivan tras la pérdida de eficacia
temporal del convenio colectivo por parte de la
empresa, el instrumento procesal adecuado es el
proceso de conflictos colectivos, mediante el cual
tiene lugar la tramitación de las demandas que
afecten a los intereses generales de un grupo
40
genérico de trabajadores y que versen sobre una
decisión o práctica de empresa. La legitimación para
promover este proceso es únicamente colectiva, de los
sindicatos y órganos de representación legal de los
trabajadores en conflictos de ámbito empresarial.
Cabe también que los trabajadores interpongan
acciones individuales, cuya tramitación queda en
suspenso si se interpone por el sindicato el proceso
de conflictos colectivos.
Esta opinión, emitida por quienes suscriben este informe se
somete a cualquier otra mejor fundada en Derecho.
