Informe

AUTORA: M de Lourdes Ferrando Villalba EDITA: Confederacin Espaola de Organizaciones de Amas de Casa, Consumidores y Usuarios (CEACCU) ISBN: DEPSITO LEGAL: DISEO Y MAQUETACIN: Miguel Andueza Murillo IMPRIME: Esta publicacin ha sido financiada por el Ministerio de Sanidad y Consumo-Instituto Nacional del Consumo. El contenido de la misma es responsabilidad de CEACCU

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b.4. Clusulas que autorizan al empresario a resolver anticipadamente un contrato de duracin determinada. b.5. Clusulas abusivas por imponer una indemnizacin excesivamente elevada al consumidor que no cumple con sus obligaciones. b.6. Ejecuciones abusivas de la deuda por las entidades de crdito. A.2. Clusulas abusivas por limitar los derechos bsicos del consumidor y usuario. a) Limitacin de los derechos del consumidor a reclamar por incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato por el empresario. b) Renuncia del consumidor a la entrega del documento acreditativo de la operacin. c) Clusulas que excluyen o limitan la responsabilidad del empresario en el cumplimiento del contrato. A.3. Clusulas abusivas sobre garantas. a) Clusulas que imponen al consumidor garantas desproporcionadas al riesgo asumido. b) Imposicin de la carga de la prueba al consumidor cuando debiera corresponder al empresario. c) Imposicin de la carga de la prueba al consumidor sobre el incumplimiento, total o parcial, del proveedor a distancia. A.4. Clusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecucin del contrato. a) Declaraciones de recepcin o conformidad sobre hechos ficticios y declaraciones de adhesin a clusulas que no ha tenido oportunidad de conocer. b) Pactos de renuncia o transaccin respecto al derecho del consumidor y usuario a la eleccin de fedatario competente. B. Clusulas abusivas en contratos u operaciones pasivas, de captacin del ahorro de los consumidores. B.1. Clusula de compensacin convencional. B.2. La exoneracin de la entidad por los errores cometidos en cumplimiento de las rdenes del consumidor. B.3. Renovacin y cancelacin de los depsitos a plazo. B.4. La clusula de sumisin expresa. C. Clusulas abusivas en contratos u operaciones de inversin (mercado de valores). C.1. Abusos derivados de la falta de informacin al consumidor. C.2. Falta de concrecin sobre el coste del producto. C.3. Clusulas de exoneracin de responsabilidad. C.4. Reconocimiento de hechos ficticios o conformidad a hechos no conocidos en el momento de la contratacin. C.5. Determinacin poco equitativa de la rentabilidad a cobrar por el consumidor. IV. MECANISMOS DE RECLAMACIN. A. El sistema arbitral de consumo. B. Los sistemas de reclamacin extrajudicial establecidos por la normativa sectorial: los Comisionados de Defensa del Cliente de Servicios Financieros. C. Modelo de reclamacin ante el SRBE.

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El presente volumen sobre clusulas abusivas en los contratos de servicios financieros se inserta dentro de un estudio encargado por CEACCU sobre la informacin que el consumidor espaol posee de los productos de ahorro, inversin y crdito. La primera parte del estudio comprende un manual sobre operaciones de ahorro, inversin y crdito, que incorpora en su parte final los resultados de la encuesta de poblacin encargada por CEACCU sobre la informacin que de ellas dispone el consumidor espaol. Este segundo volumen se centra en el anlisis de determinadas clusulas que se insertan en los clausulados contractuales y que comportan un abuso para el consumidor, en contra de la buena fe que debe presidir el cumplimiento de los contratos. En la actualidad son numerosas las normas que tienen por finalidad la proteccin del consumidor de servicios financieros. A estas normas se alude con carcter general en el estudio realizado, pero tambin se incide en su contenido a travs de ejemplos concretos de clusulas abusivas que son analizadas detenidamente. Del mismo modo, se pretende poner de manifiesto que las entidades oferentes de servicios financieros ejecutan en ocasiones estas clusulas de forma abusiva en perjuicio del consumidor, aun cuando en apariencia resulten totalmente lcitas.

Para la realizacin del estudio se han analizado los contratos de ms de veinte entidades diferentes que prestan sus servicios en nuestro pas, si bien por la necesaria concrecin que requiere el estudio, no siempre se han extractado las clusulas de todas ellas, sino que se han plasmado aquellas que por su redaccin o contenido podan fundar mejor las opiniones vertidas en l. En todo caso, como se manifiesta de forma reiterada en el estudio que se presenta, en ocasiones muchas de estas clusulas son lcitas en cuanto a su redaccin, pero a la hora de su ejecucin, las entidades desarrollan prcticas abusivas en perjuicio del consumidor. Finalmente, el estudio que se presenta quiere dar al consumidor una informacin bsica sobre los mecanismos a su alcance para reclamar cuando las entidades incurren en malas prcticas o abusos al consumidor. Se incluye incluso un modelo de reclamacin que facilite al consumidor la defensa de sus intereses. CEACCU pretende, por tanto, mediante la publicacin de este estudio, desarrollar su labor de defensa de los intereses de los consumidores. Debo agradecerle, pues, la posibilidad de contribuir con este trabajo a la mejor formacin financiera del consumidor.

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El consumidor recurre habitualmente a la contratacin de productos de ahorro y crdito con entidades financieras. En menor medida contrata productos de inversin, ms complejos y que pueden comportar mayores riesgos para su patrimonio, requiriendo adems por lo general, un porcentaje ms elevado de colocacin del ahorro. Nuestro ordenamiento contiene normas expresas para tutelar al consumidor que acta en el trfico econmico, adquiriendo productos y contratando servicios, con el objeto de evitar, en la medida de lo posible, que el consumidor sea el objeto de abusos por el empresario oferente. La necesidad de evitar dichos abusos se hace todava ms evidente en el sector financiero, sobre todo por la gil evolucin de este sector, por la introduccin continua de nuevos productos de inversin y mecanismos de crdito, que pueden dificultar al consumidor llegar a un conocimiento objetivo y completo de su posicin contractual. Las normas de tutela del consumidor tienen como principal objetivo, en consecuencia, proteger a ste de los perjuicios patrimoniales que un desequilibrio de las posiciones de las partes contractuales vulnerador de la buena fe le pudieran producir. Son reglas que imponen a los empresarios especficos deberes de informacin, de entrega de la documentacin contractual, de comunicacin al consumidor de las vicisitudes que afectan al contrato, y de facilitar a ste el ejercicio de sus derechos. El establecimiento de estas obligaciones a cargo de las entidades financieras se completa con el contenido de las normas sectoriales, que indirectamente protegen al consumidor, aun cuando su finalidad primordial no sea sta sino la de establecer reglas de actuacin, de conducta de las entidades homogneas en este sector de la contratacin (puede pensarse, por ejemplo, en la frmula de clculo de la TAE y los

conceptos que debe incluir, conforme a lo dispuesto en la Circular 8/90, del Banco de Espaa y la Ley de crdito al consumo). Junto a estas reglas generales, el TRLGDC describe de forma no exhaustiva (podremos reconocer ms clusulas abusivas, an cuando no estn expresadas en la norma, siempre que cumplan con los requisitos establecidos para ser consideradas como tales) una serie de conductas que son consideradas abusivas por perjudicar al consumidor. El establecimiento de este listado permite al consumidor una mayor facilidad en la defensa de sus derechos, invirtiendo adems nuestros tribunales la carga de la prueba a favor de aqul. Este trabajo tiene como objetivo realizar, en primer lugar, una descripcin de las normas que ofrecen al consumidor instrumentos de tutela de sus intereses, indicando al hilo del comentario los pronunciamientos jurisprudenciales y las Resoluciones del SRBE que han incidido en tales normas para resolver los conflictos que se les planteaban. Igualmente, se realiza una breve exposicin final sobre los mecanismos de reclamacin de los que dispone el consumidor, dedicando la parte central del estudio al anlisis de clusulas concretas que en los contratos de ahorro, inversin y crdito pueden ser consideradas abusivas, aportando las razones de su calificacin, as, en la medida en que ha sido posible, pronunciamientos jurisprudenciales que apoyen la postura de defensa del consumidor. Se ha de valorar muy positivamente en este punto el esfuerzo que las asociaciones de consumidores realizan a favor de la formacin, informacin y defensa de los derechos e intereses de los consumidores y en este aspecto, destacar el compromiso de CEACCU en proseguir en esta lnea, intentando garantizar al consumidor un nivel adecuado de informacin, en nuestro caso, en el mbito de contratacin financiero.

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A. EL CONCEPTO DE CONSUMIDOR. En la actualidad, el nuevo Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, TRLGDCU) y otras leyes complementarias, ha modificado en parte el concepto jurdico de consumidor. En efecto, hasta la entrada en vigor de este texto legal se consideraba consumidor a la persona fsica o jurdica que disfrutara de bienes o servicios como destinatario final (cfr. art. 1, 2 de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios (LGDCU) de 1984). Este concepto se centraba, por tanto, en el carcter de usuario final de los bienes y servicios, requiriendo dos elementos para reconocer la condicin de consumidor a un sujeto: la adquisicin, posesin o utilizacin de un bien o un servicio; que ese bien o servicio sea destinado a fines privados. En consecuencia, conforme a la definicin contenida con anterioridad a la reforma en la LGDCU, el consumidor era un usuario de productos o servicios no profesional que persegua la satisfaccin de necesidades de carcter particular (personales, familiares). Quedaba excluido, por tanto, el empresario, pero slo cuando actuara como tal. El art. 3 del TRLGDCU define al consumidor como la persona fsica o jurdica que acta en un mbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Se refiere, por tanto, la norma a un concepto dotado de cierta elasticidad, que ampla notablemente la definicin de consumidor en relacin con servicios como los que estamos analizando, pudiendo llegar a decir que a partir de este momento la regla general es que el cliente bancario ser consumidor de estos servicios. Lo normal ser poder aplicar a aquel

toda la normativa de tutela del consumidor y usuario por actuar en un mbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. De hecho, el concepto de empresario que tambin establece la Ley se refiere a toda persona fsica o jurdica que acta en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pblica o privada. De este modo, nos encontramos con una cierta ampliacin del concepto de consumidor. Ante los servicios bancarios y de inversin mobiliaria personas fsicas y jurdicas van a actuar de forma mayoritaria sirviendo intereses privados o domsticos, estn actuando en un mbito ajeno a su actividad empresarial o profesional y, por ello, se vern tutelados por la norma que regula de forma detallada el establecimiento de clusulas abusivas por el empresario y sus consecuencias, como tendremos ocasin de analizar detenidamente.

B. EL CONCEPTO DE CLUSULA ABUSIVA EMPLEADO EN EL TRLGDCU. Es el ttulo II de la norma el que recoge la definicin de clusula abusiva. As, el art. 82 TRLGDCU considera clusulas abusivas a todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aqullas prcticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. De la definicin propuesta pueden extraerse los distintos elementos integrantes del concepto de clusula abusiva. La importancia de analizar detenidamente estos elementos del concepto de clusula abusiva reside en la virtualidad que el concepto tendr a la hora de calificar como abusivas otras clusulas o prcticas aun cuando

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no se encuentren recogidas expresamente en las enumeraciones efectuadas en los artculos 85 y siguientes del Texto Refundido, que como sabemos son meramente enunciativas, no agotan en su contenido la ingeniera de creacin de posibles abusos para los consumidores por parte de los empresarios y productores.

apariencia externa, de su extensin y otras circunstancias; y, en tercer lugar, que hubieran sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Son cuatro, por tanto, las notas que caracterizan a las condiciones generales: su contractualidad, su predisposicin, su imposicin por el predisponente y su generalidad. El art. 5 LCGC resulta aplicable a todo contrato que incorpore clusulas no negociadas individualmente, impuestas por el empresario con carcter general en los contratos que celebre, y, por tanto, como hemos tenido ocasin de destacar, a la generalidad de contratos bancarios y de inversin. El precepto citado exige que las condiciones generales sean aceptadas expresamente por el consumidor, para lo cual es necesario que ste haya sido informado por el predisponente de su existencia, quien debe proporcionarle un ejemplar de las mismas (deberes que imponen igualmente el TRLGDCU y la Ley de crdito al consumo). En los supuestos en los cuales el contrato no deba formalizarse por escrito y el predisponente entregue un resguardo justificativo de la contraprestacin recibida, deber, de algn modo, garantizar su conocimiento efectivo por el consumidor, lo que puede realizar, a modo de ejemplo, anunciando las condiciones generales en un lugar visible de su local de negocio o insertndolas en la documentacin del contrato que acompaa su celebracin. En la prctica ello llevar a la formalizacin por escrito de la totalidad de contratos bancarios, facilitndose as, no slo la informacin contractual al consumidor, sino tambin la disposicin de un medio de prueba (el documento contractual) de la existencia y condiciones del contrato (exigen igualmente la entrega del documento contractual la normativa sectorial bancaria, principalmente la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989 y la Circular 8/90, del Banco de Espaa, as como la Ley de Crdito al consumo). Si la contratacin se ha efectuado por va telefnica o electrnica, ser necesario que conste la aceptacin de todas y cada una de las clusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional.

B.1. Las estipulaciones no negociadas individualmente. En primer lugar, considera el TRLGDCU que son susceptibles de ser consideradas abusivas, siempre y cuando concurran en ellas los requisitos adicionales que establece el concepto, las estipulaciones contractuales que el consumidor o usuario no ha tenido la oportunidad de negociar individualmente con el empresario oferente del servicio, todas aquellas clusulas que de hecho son impuestas y predispuestas por ste sobre las que no existe opcin alguna por parte del consumidor en el momento de contratar. En la prctica, en la mayor parte de contratos relativos a los servicios a los que nos referimos (bancarios y de inversin) nos encontramos con contratos de adhesin integrados por condiciones generales de la contratacin, aun cuando dichos contratos incorporen una parte denominada condiciones particulares en la que es a veces posible una negociacin por parte del consumidor. Ello permite que el consumidor que se ha adherido a dichas estipulaciones, que las conoce, pero que no ha podido influir en su contenido, se vea igualmente amparado por las normas que la Ley General de Condiciones Generales de la Contratacin de 1998 (en adelante, LCGC) establece, siempre y cuando se cumplan todas las condiciones exigidas en esta Ley para su consideracin como condiciones generales de la contratacin. a) Las condiciones generales de la contratacin. En concreto, el art. 1 de la LCGC considera condiciones generales a aquellas clusulas de un contrato que hayan sido, en primer lugar, predispuestas por el empresario; que su incorporacin al contrato, en segundo lugar, sea impuesta por una de las partes (el empresario predisponente), independientemente de que hubiera sido l quien las hubiese redactado, de su

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Deber enviarse inmediatamente al consumidor justificacin escrita de la contratacin efectuada, donde constarn todos los trminos de la misma (cfr. art. 5, 3 LCGC). Debe tenerse en cuenta a estos efectos la reciente promulgacin de la Ley sobre prestacin de servicios financieros a distancia, que recoge importantes obligaciones informativas a cargo del proveedor de los servicios para garantizar los derechos del consumidor. Se reconoce en esta Ley el deber de las entidades oferentes de ofrecer al consumidor en un soporte duradero toda la informacin relativa al contrato, declarndose aplicables los preceptos relativos al contenido mnimo de la informacin precontractual y contractual contenidos en la Ley, y relativos a los aspectos esenciales del oferente, del producto o servicio contratado, a las obligaciones de las partes en el contrato y, fundamentalmente, a las repercusiones que en el patrimonio del consumidor tendr el concreto contrato celebrado. Insiste la legislacin en vigor en la necesidad de informar al cliente sobre el ejercicio del derecho de desistimiento, que se reconoce al consumidor, a excepcin de los supuestos de contratos directamente afectados por las fluctuaciones del mercado, algunos tipos de seguros, los prstamos hipotecarios o los planes de pensiones, entre otros comprendidos en la Ley, por entender que el consumidor no puede ejercitar este derecho por ser contrario a la naturaleza de los mismos. Tampoco gozar el consumidor de este derecho cuando los contratos estn intervenidos por Notario, en cuyo caso ste deber dar fe del cumplimiento por las entidades de sus obligaciones informativas. La norma se aplicar a aquellos supuestos en los que la entidad ofrece el servicio y se contrata por el consumidor por un medio de comunicacin a distancia, previamente dispuesto por el proveedor, y siempre y cuando de la contratacin resulten obligaciones para el consumidor. El aspecto fundamental de la Ley, adems del hincapi que efecta en las obligaciones informativas de las entidades proveedoras, es el reconocimiento expreso del derecho de desistimiento del consumidor, que podr ejercitar dentro de los catorce das naturales

siguientes a la fecha del contrato, amplindose el plazo a treinta das naturales si se trata de seguros de vida. Con carcter general, el documento contractual deber contener aquellas menciones necesarias para identificar claramente cules son los derechos y obligaciones asumidos por cada una de las partes contratantes. Debern redactarse sus clusulas conforme a los criterios de transparencia, claridad, concrecin y sencillez (cfr. art. 5, 4 LCGC), estableciendo el art. 6, 2 LCGC la vigencia del principio contra proferentem en la interpretacin de las clusulas generales oscuras, principio igualmente establecido en el TRLGDCU para el supuesto de ejercicio de acciones individuales por parte del consumidor, y en la Ley de Contrato de Seguro, por ejemplo. En cualquier caso, el art. 7, 2 establece como sancin la no incorporacin al contrato de aquellas clusulas que sean ilegibles, ambigas, oscuras e incomprensibles. Tanto la LCGC como la LGDCU aluden al especial deber de informacin sobre el precio y otros elementos que integren el coste que para el adherente o consumidor tendr el servicio. De hecho, ste ser el aspecto fundamental a tener en cuenta por el adherente-consumidor al analizar las condiciones generales que conforman el contrato, de obligatoria entrega por el empresario predisponente. b) Otras clusulas no negociadas individualmente. El concepto propuesto por el TRLGDCU no excluye la posibilidad de que sean consideradas abusivas otras clusulas contractuales aun cuando no renan el requisito de la generalidad, propio de stas, y que se refiere a su creacin con la finalidad de ser incluidas en una pluralidad de contratos. En efecto, la clusula no negociada individualmente ha de ser una clusula contractual (bien porque se incluye en el documento que con carcter principal documente el contrato o a cualquier otro suplemento o documento accesorio, al que ste remita), por lo tanto que suponga una obligacin para el consumidor (hemos de partir de que el contrato es ley entre las partes que lo estipulan). Igualmente se apreciar en dicha clusula la nota de la

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predisposicin por el empresario, y la de imposicin, naturalmente, dado que el consumidor no ha tenido la posibilidad de negociarla de forma individual. De este modo, aun cuando la clusula contractual no pudiera ser calificada como condicin general, o, dicho de otro modo, no nos encontrramos ante un contrato de adhesin propiamente dicho, la ausencia de una efectiva posibilidad de negociacin para el consumidor ser el elemento decisivo para entender que la clusula en cuestin pueda vulnerar la buena fe y producir un efecto perjudicial para el consumidor por el desequilibrio que comporta de los derechos y obligaciones de las partes. Por ello, podremos encontrarnos entre las condiciones particulares de los contratos, cuando el cliente no haya podido negociar su contenido, clusulas abusivas. La abusividad de la clusula no va aparejada a su naturaleza de condicin general, sino que se vincula ms precisamente a la ausencia de opcin para el consumidor, a su imposibilidad de negociar otra clusula que le resulte menos perjudicial.

buena fe no resulten abusivas y perjudiciales para el consumidor, pero que el empresario en concreto ejecute de forma que ocasione evidentes perjuicios para el consumidor, por suponer una actuacin que no se ajusta a la buena fe y muestra un claro desequilibrio de las partes. Podemos pensar, para ilustrar esta pequea reflexin con un ejemplo, en una clusula de compensacin de las usualmente incorporadas a los contratos bancarios de cuentas corrientes y depsitos a la vista o a plazo, que permiten al banco compensar con el saldo acreedor existente en ellas posiciones deudoras de un mismo consumidor (puede, as, utilizar el saldo de una cuenta corriente que sea del mismo titular de un prstamo, an cuando no se trate de la cuenta asociada al prstamo, cuando sta no tenga saldo suficiente para el pago de una cuota de amortizacin del mismo). Dicha compensacin se produce en la prctica, y siguiendo la redaccin que usualmente recogen estas clusulas, sin necesidad de previo requerimiento al consumidor, de modo que ste ser compensado, sin que con antelacin sepa el importe por el cual se proceda a la compensacin o la cuenta (en caso de poseer varias) que va a ser objeto de compensacin. El argumento de las entidades de crdito para amparar esta prctica es que se trata de un instrumento de extincin de las deudas recprocas que admite nuestro derecho (que asimismo recoge supuestos de compensacin legales), siempre y cuando la clusula contractual haya sido aceptada por el consumidor. La licitud de la clusula de compensacin, por lo tanto, no es el objeto de discusin o de calificacin de su condicin de clusula abusiva o no abusiva, sino la ausencia de comunicacin al consumidor. La entidad de crdito deber comunicar al cliente que ha procedido a efectuar dicha compensacin, y no bastar con que lo haga en el siguiente extracto mensual a remitir al mismo, o por correo ordinario como suelen comunicarse los movimientos operados en la cuenta, sino a la mayor brevedad posible por el medio que al banco le resulte posible comunicar al consumidor la reduccin del saldo de la cuenta contra la cual se ha producido la compensacin (debe recordarse que ser la entidad quien deba probar que efectivamente ha efectuado la comunicacin). Pensemos, as, en aquellos supuestos en los que el consumidor confiaba en que en una

B.2. Las prcticas no consentidas expresamente. El nuevo art. 10 bis de la derogada LGDCU de 1984 incorporaba ya, por efecto de la Ley de mejora de la proteccin de los consumidores y usuarios, la expresin prcticas no consentidas expresamente, a la hora de poderlas considerar abusivas. De este modo, no slo las clusulas contractuales expresamente previstas en los contratos que unen a los consumidores con los empresarios, sino tambin todas aquellas prcticas desarrolladas por stos en el mbito del contrato celebrado, que supongan un desequilibrio de los derechos y obligaciones, perjudicando al consumidor, y suponiendo una contravencin del principio de buena fe, podrn ser consideradas abusivas, a no ser que conste el expreso consentimiento del consumidor. Conviene, por tanto, centrarnos en esta ampliacin del concepto de clusula abusiva. La importancia de esta extensin del concepto es evidente, por cuanto podremos encontrar clusulas perfectamente vlidas y eficaces, que en su redaccin e incorporacin al contrato, e incluso en su ejecucin conforme al principio de

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determinada cuenta posea un saldo o provisin de fondos determinado que le permita atender los pagos previstos (recibos domiciliados, pago de un cheque librado contra la cuenta, etc.), pero dicho saldo se ha visto reducido por efecto de la compensacin. La insuficiencia del saldo de la cuenta compensada para atender las rdenes de pago del consumidor puede suponer perjuicios evidentes para ste, y ello no slo por los intereses por descubierto que, -en caso de concesin del mismo por la entidad de crdito, debiera pagar, sino por la posible devolucin de recibos o cheques y tambin por la prdida de reputacin personal o comercial que ello le pudiera conllevar. El hecho de ejercitar la compensacin convencional sin notificar previamente y, sobre todo, sin comunicar de forma inmediata al consumidor el cargo efectuado en la cuenta compensado, as como su importe, supondr una actuacin abusiva por parte de la entidad, una prctica a nuestro juicio que no ha sido expresamente consentida por el consumidor (ste, a lo sumo, habr renunciado al requerimiento previo en aras de la agilidad con la que las entidades de crdito desean efectuar este tipo de operaciones). La comunicacin inmediata al consumidor, aun siendo posterior a la compensacin, permitira a ste en la mayor parte de supuestos, evitar los perjuicios antes indicados, as como controlar la regularidad del ejercicio de la clusula de compensacin del banco. La entidad de crdito deber, en todo caso, responder ante el consumidor cuando en su ejercicio cometa errores slo a ella imputables.

efectuar el control del contenido ser el principio de buena fe, de modo que no superarn dicho control las clusulas predispuestas e impuestas que regulen los derechos y obligaciones de las partes de modo contrario a las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor o usuario. La buena fe se entender, en consecuencia, en su sentido objetivo, y comprender la legislacin aplicable al contrato en cuestin, los usos (costumbres mercantiles aplicables) y, naturalmente, lo que suponga una regulacin de los derechos y obligaciones de las partes equilibrada y conforme a las expectativas que haban depositado al contratar. El desajuste injustificado (sin que exista una razn vlida) entre esta situacin de cumplimiento de estas reglas con la derivada de la realidad del contrato estipulado con el consumidor, ser la que conduzca a la calificacin de la clusula (o clusulas), o, en su caso, prctica, como abusiva. Como tendremos a continuacin ocasin de ir analizando, esta clusula general de control de contenido se concreta en una serie de preceptos del TRLGDCU que se encargan de establecer una enumeracin ejemplificativa (no taxativa o exhaustiva) de clusulas en las cuales es evidente el incumplimiento de esta condicin, comportando una situacin de desequilibrio contractual en perjuicio del consumidor. No obstante, el carcter enunciativo de la lista que se contiene en los arts. 85 y siguientes del TRLGDCU no impide la existencia de otras clusulas abusivas si incumplen este control de contenido al que nos estamos refiriendo.

B.3. Contravencin de la buena fe. Las clusulas contractuales incluidas en los contratos con consumidores no slo estn sometidas a un control de regularidad formal, al cual ya nos hemos referido, sino que se encuentran sujetas a un especial control de contenido, que se resume en el respeto al principio de buena fe y que no supongan un perjuicio al consumidor por el desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que impongan. Se deriva de la clusula general de control de contenido, tradicionalmente impuesta en nuestra legislacin de tutela de los consumidores y usuarios, que el criterio determinante para

B.4. Consecuencia: desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor. La vulneracin de la buena fe objetiva conllevar una situacin desequilibrada de las posiciones de las partes en el contrato, produciendo un perjuicio al consumidor. Ante la posicin predominante del empresario oferente y predisponente de las condiciones contractuales que l no pudo negociar, el consumidor se mostrar en una posicin dbil, ante la cual su nica opcin ser acatar las actuaciones del empresario, sindole en ocasiones prcticamente imposible ejercitar los derechos que recprocamente la Ley e incluso, el propio contrato, le reconocen (pensemos, por ejemplo, en si realmente el consumidor est tutelado

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cuando puede resolver en idnticas condiciones que la entidad oferente un contrato crediticio, mxime cuando se trate de un prstamo hipotecario). El desequilibrio se medir atendiendo a la calidad e intensidad de las obligaciones que el contrato comporte para las partes, favoreciendo al oferente del producto o servicio. De hecho, el art. 82, 3 TRLGDCU establece expresamente que el carcter abusivo de una clusula se apreciar teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebracin, as como todas las dems clusulas del contrato o de otro del que ste dependa. Esta ltima expresin permitir enjuiciar la posible abusividad de la clusula a la luz, no slo del concreto contrato en el cual la clusula o prctica se enmarque, sino de la relacin ms amplia o general entre el consumidor y el empresario, aspecto de fundamental importancia cuando hablamos del consumidor de servicios de ahorro, inversin y crdito, que a partir de un primer contrato o contacto con una entidad, normalmente a travs de una cuenta o depsito de dinero, van estipulando nuevos contractos, debiendo considerar en su conjunto la posicin contractual del consumidor en relacin con todos ellos. La consecuencia de la vulneracin de la buena fe objetiva ser, por tanto, el perjuicio al consumidor derivado del desequilibrio en el que se encuentran las partes contractuales, predominante para el empresario oferente y subordinada para el consumidor. De ah, por tanto, la necesidad de su proteccin.

lugar, que el consumidor fue informado con antelacin suficiente del contenido y consecuencias patrimoniales de la inclusin de la misma en el futuro contrato, y que tras las oportunas negociaciones y contactos entre las partes (por ejemplo, intercambio de fax o correos electrnicos discutiendo la clusula en cuestin y su contenido, conversaciones telefnicas grabadas con el consentimiento del consumidor, etc., por todos los medios admitidos en Derecho), se lleg a su inclusin en el contrato finalmente estipulado, siendo aceptada, al igual que el resto de clusulas contractuales, por el consumidor, que efectivamente discuti su inclusin y contenido. No sera suficiente, a nuestro juicio, con la aportacin por parte del empresario de una alegacin del consumidor en el sentido de no compartir la inclusin de la clusula sin ms, lo que no probara la existencia de una efectiva negociacin entre las partes dirigida, como toda negociacin, a la aproximacin de sus posiciones, contrapuestas por defender evidentemente intereses distintos. El TRLGDCU establece expresamente, adems, al igual que ocurra con la legislacin anterior de consumidores, que el hecho de que ciertos elementos de una clusula o una clusula aislada se hubieran negociado individualmente no excluir la aplicacin de las normas sobre clusulas abusivas al resto del contrato. En el supuesto de que una clusula incluida en el contrato celebrado con un consumidor o una prctica no consentida fueran consideradas abusivas conforme al concepto antes descrito, la consecuencia principal sera la nulidad de la clusula o prctica en concreto. En el supuesto de clusulas contractuales abusivas, el art. 83 TRLGDCU establece que dichas clusulas sern nulas de pleno derecho y se tendrn por no puestas. La nulidad es en nuestro Derecho el grado de ineficacia de mayor grado, suponiendo la inexistencia de la clusula considerada abusiva desde el primer momento de nacimiento del contrato. No obstante, como ser necesario cubrir el vaco dejado por la clusula abusiva, realizando lo que se denomina una labor de integracin del contrato, esto es, suplir las clusulas originalmente introducidas en el contrato, que ahora son declaradas abusivas, el mismo precepto establece que la parte del contrato afectada por la nulidad se integrar con

C. Carga de la prueba y consecuencias del carcter abusivo de las clusulas contractuales. La legislacin de tutela del consumidor y usuario establece de forma expresa que la prueba de que una clusula ha sido negociada individualmente corresponde al empresario. No es, por tanto, el consumidor quien tenga nada que probar, ms que la inclusin de la clusula contractual. El empresario deber acreditar suficientemente que la clusula concreta pudo ser objeto de negociacin por las partes. Para ello, el empresario deber probar, en primer

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arreglo a lo dispuesto por el art. 1258 del Cdigo Civil y al principio de buena fe objetiva. Lo que en definitiva establece el precepto es la integracin del contrato por las reglas contractuales que supongan una situacin equitativa y equilibrada en cuanto al nacimiento de derechos y obligaciones para las partes, eliminndose de este modo el desequilibrio que inicialmente se haba establecido en perjuicio del consumidor. Las facultades del juez que declare la nulidad de la clusula alcanzan a la posibilidad de moderar los derechos y obligaciones de las partes, cuando el contrato subsista, restableciendo el equilibrio contractual, as como las consecuencias de la ineficacia contractual cuando se produzca un perjuicio apreciable para el consumidor y usuario (por ejemplo, como podra ocurrir en los contratos de crdito). Como ltimo recurso se encontrar el Juez con la posibilidad de declarar la ineficacia contractual, cuando las clusulas que subsistan determinen una situacin no equitativa en la posicin de las partes que no pueda ser subsanada. Esta solucin se utilizar nicamente en aquellos casos en los cuales el juez se vea imposibilitado de evitar el perjuicio de los intereses del consumidor, estimando en estos casos ms ventajoso para ste la ineficacia del contrato que celebr (y que deseaba celebrar, prestando su consentimiento) que el mantenimiento del mismo. Normalmente, dichos supuestos se referirn a la desaparicin de alguno de los elementos esenciales del negocio, segn el art. 1261 del Cdigo Civil (consentimiento de los contratantes, objeto del contrato o causa del mismo), o a una ineficacia sobrevenida por la frustracin de la finalidad buscada al contratar por el consumidor. La legislacin de consumidores muestra finalmente a los Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles como garantes del cumplimiento de lo dispuesto en la normativa, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones pblicas. El TRLGDCU les impone la obligacin de no autorizar ni inscribir aquellos contratos o negocios jurdicos en los que se pretenda la inclusin de clusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratacin. En todo caso, el consumidor que asiste al otorgamiento de la escritura pblica que documenta su contrato, podr solicitar del fedatario pblico la informacin relativa a las caractersticas esenciales de la operacin, al

contenido de las clusulas que le imponen obligaciones y a la licitud de las mismas, aun cuando no se hubiera declarado por sentencia firme su carcter abusivo, acogindose al derecho de informacin que le asiste conforme a la legislacin notarial.

D. LA CLASIFICACIN DE LAS CLUSULAS ABUSIVAS. El art. 82, 4 TRLGDCU establece que en todo caso son abusivas las clusulas que, conforme a lo dispuesto en los artculos 85 a 90, ambos inclusive: a) Vinculen el contrato a la voluntad del empresario, b) limiten los derechos del consumidor y usuario, c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato, d) impongan al consumidor y usuario garantas desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba, e) resulten desproporcionadas en relacin con el perfeccionamiento y ejecucin del contrato, o f) c o n t r a v e n g a n l a s r e g l a s s o b r e competencia y derecho aplicable. Esta clasificacin de clusulas abusivas es desarrollada a continuacin en los arts. 85 a 90 TRLGDCU, establecindose una completa lista de clusulas abusivas que, no obstante, como ya hemos repetido en varias ocasiones, no es taxativa, sino que cualquier otra clusula o prctica que cumpla con los requisitos que el art. 82 establece, podr igualmente ser considerada abusiva. No obstante el consumidor, tendr ms facilidad para probar el carcter abusivo de una clusula si el supuesto de hecho es encuadrable en uno de los supuestos que la Ley expresamente enuncia. D.1. La peculiaridad del sector financiero en la regulacin de las clusulas abusivas. La propia naturaleza de muchos de los productos y servicios financieros prestados a los consumidores determina la imposibilidad de aplicar a estos servicios los mismos criterios a

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la hora de calificar una clusula (o una prctica no consentida) como abusiva. En efecto, se trata en la mayor parte de ocasiones de contratos que se encuentran sujetos a importantes fluctuaciones del precio o coste derivadas de la propia situacin del mercado, de la variacin de especficos ndices econmicos previamente conocidos por el consumidor. Como hemos sealado, el TRLGDCU realiza una enumeracin ejemplificativa de clusulas abusivas. Si bien la mayora de supuestos son aplicables a los contratos bancarios con consumidores, resulta de inters aludir, sobre todo, a aquellas clusulas respecto de las cuales la propia norma establece reglas especiales cuando se trate de servicios financieros. En relacin con este tipo de servicios hemos de recordar algunas de sus caractersticas generales: se trata de servicios cualificados, que a veces revisten gran complejidad tcnica, y adems el oferente o predisponente se encuentra sometido a una especial diligencia, la del comerciante experto, incrementndose el nivel de responsabilidad que debe asumir. Como afirma el propio SRBE (Servicio de Reclamaciones del Banco de Espaa) (Memoria del SRBE correspondiente al ao 1993), la ejecucin de las operaciones bancarias, habida cuenta de la alta cualificacin profesional que se predica de las entidades dedicadas a ellas, debe hallarse presidida por la diligencia y la eficacia en el cumplimiento de las instrucciones recibidas de sus clientes. Tambin les es exigible un elevado grado de prudencia que les haga merecedoras de la confianza que en ellas depositan quienes les entregan sus ahorros. Ello determina adems una cierta dificultad a la hora de delimitar qu clusulas sern consideradas abusivas a la luz de la clusula general del art. 82 TRLGDCU, ya que, en todo caso, como seala el propio precepto, en su prrafo 3, el carcter abusivo de una clusula se apreciar teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebracin, as como todas las dems clusulas del contrato o de otro del que ste dependa. No obstante, en materia de contratos financieros contamos con una especie de parmetros de correccin que vienen dados por la normativa sobre transparencia y, en concreto, por las Memorias del SRBE y del SRCNMV (Servicio de Reclamaciones de la Comisin Nacional del

Mercado de Valores), que van dotando de contenido, interpretando y acomodando a las circunstancias de profesionales y consumidores las reglas contenidas en dicha normativa. a) Clusulas sobre interpretacin, modificacin y resolucin unilateral del contrato por parte de la entidad. El art. 85, 3 TRLGDCU califica como abusiva aquella clusula contenida en un contrato con consumidores que establezca a favor del profesional facultades de interpretacin, modificacin o resolucin unilateral del contrato, salvo, en este ltimo caso, que concurran motivos vlidos especificados en el contrato. La inclusin de la clusula de reserva de facultades de interpretacin en manos del profesional entre las abusivas quiere despejar toda duda sobre su naturaleza, evidentemente contraria al principio de buena fe que debe presidir los contratos, y en especial, los estipulados en el sector bancario y del mercado de valores, y al principio de interdiccin de la arbitrariedad vigente en la teora general de los contratos (cfr. art. 1256 del Cdigo Civil). As, por ejemplo, se plantearon numerosas reclamaciones ante el SRBE en relacin con la interpretacin unilateral que determinadas entidades de crdito realizaron del concepto de tipo de inters preferencial contenido en las escrituras, concepto que haba sufrido una modificacin legal. Al respecto, el Servicio consider que las entidades debieron haber pactado nuevamente con sus clientes este extremo, sin proceder a una revisin unilateral del tipo de inters aplicable (Reclamaciones n 1603, 1915, 1500, 1885, 1425, 1851, 1808, 1624 de 1993, entre otras muchas, Memoria del SRBE correspondiente al ao 1994). ste es el supuesto que di lugar a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo (Seccin 1) de 12 de abril de 1996 [RGD 1997, pgs. 6710 y ss.], segn la cual el hecho de que por una Circular del Banco de Espaa se modifique el tipo de inters del prstamo hipotecario concedido por la entidad, no autoriza a sta a modificarlo unilateralmente sin notificar dicha variacin a sus clientes, conducta que adems vena siendo recomendada por el propio Banco de Espaa.

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Por otra parte, la aceptacin por parte del particular de dicha clusula no constituira ms que una renuncia prohibida a derechos conferidos por la Ley, considerada igualmente clusula abusiva, adems de contradecir el principio de interpretacin a favor del adherente o consumidor. a.1. Las clusulas de modificacin unilateral. La clusula que reserva facultades de modificacin unilateral al profesional se integra en la enumeracin de clusulas abusivas del art. 85, 3 TRLGDCU con idntica finalidad que la anterior, sto es, la interdiccin de la arbitrariedad en la ejecucin del contrato. La clusula se considerar abusiva siempre y cuando no existan motivos vlidos, especificados en el contrato, que den lugar a dicha modificacin. La indeterminacin del concepto motivos vlidos lleva a plantear, con carcter general, un interrogante sobre cules pueden ser dichos motivos. En opinin, para nosotros acertada, de un sector de los estudiosos de esta materia, dichos motivos vlidos no pueden responder a variaciones caprichosas del profesional, a modificaciones debidas a su propia voluntad, sino exclusivamente a circunstancias sobrevenidas por causas ajenas a la voluntad del empresario oferente del servicio. Adems, el empresario, que se supone estipula de forma general estos contratos con consumidores, debe prever las distintas posibilidades de modificacin del contenido del contrato en el propio clausulado contractual. Es decir, que, aunque concurra un motivo vlido, en la forma expresada en el prrafo anterior, si el profesional no se ha reservado la posibilidad de modificar el contrato, estableciendo adems el procedimiento de modificacin, e inform de ello al consumidor en el momento de contratar a travs de la entrega del documento contractual, no estar legitimado para realizar dicha modificacin. En relacin con los servicios financieros, el segundo prrafo de la clusula

establece ciertas especialidades, atendiendo a la naturaleza de la actividad y a la frecuente variacin de las circunstancias econmicas, que determinaran, en algunos casos, la asuncin, por parte de las entidades de crdito, de porcentajes de riesgo desmesurados. Ya que el riesgo asumido podra llegar a ser extraordinario, se excluyen del mbito de aplicacin de la norma los contratos relativos a valores, instrumentos financieros y divisas, en su art. 91, estableciendo con carcter general que las clusulas abusivas referidas a la modificacin unilateral de los contratos, a la resolucin anticipada de los contratos de duracin indefinida y al incremento del precio de bienes y servicios, no se aplicarn a los contratos relativos a valores, con independencia de su forma de representacin, instrumentos financieros y otros bienes y servicios cuyo precio est vinculado a una cotizacin, ndice burstil, o un tipo del mercado financiero que el empresario no controle, ni a los contratos de compraventa de divisas, cheques de viaje o giros postales internacionales en divisas. En concreto, se autoriza la reserva por el profesional de facultades de modificacin del tipo de inters y de otros gastos relacionados con los servicios financieros. La norma parece querer distinguir entre las relaciones de duracin determinada y las de duracin indefinida, sean activas o pasivas, de crdito o inversin o ahorro, si bien resulta bastante confusa en su interpretacin. a.1.1. Relaciones sujetas a plazo o de duracin determinada. En relacin con las primeras, los requisitos que para la validez de estas clusulas exige la norma son los siguientes: 1) Cuando el tipo de inters o el importe de los gastos se ajusten a un ndice, siempre que se trate de un ndice legal y se describa el modo de variacin del tipo, no ser necesario avisar previamente de la modificacin al consumidor.

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Por lo tanto, nicamente cuando se trate de una modificacin objetiva, fcilmente comprobable por el consumidor y que se contena como tal en el clausulado contractual, ser vlida dicha clusula. Ello no obsta para que la entidad de crdito informe inmediatamente al consumidor de la modificacin del contenido contractual, y, por ende, de las obligaciones que asume a partir del momento en que entre en vigor la modificacin. 2) Cuando la modificacin obedece a otra razn vlida (por ejemplo, se basa en un ndice objetivo, pero no legal), ser necesario avisar previamente al cliente-consumidor, en el plazo ms breve posible. Asimismo, deber concederse al mismo el derecho de resolver el contrato, ante el cambio sobrevenido de las circunstancias. La normativa sectorial bancaria alude igualmente a estos supuestos de modificacin unilateral de las condiciones del contrato por parte de la entidad. Tanto la OM de 12 de diciembre de 1989 como la Circular 8/1990, que la desarrolla, se encargan de establecer las condiciones para que las entidades puedan proceder a modificar unilateralmente las condiciones econmicas de los contratos celebrados con sus clientes. En concreto, es la norma Sptima de la OM la que alude, como contenido necesario del contrato, a la mencin de las facultades de modificacin unilateral por parte de la entidad. Y en el mismo sentido se manifiesta la Norma Sexta, 6, letra d) de la Circular 8/1990, que establece adems cules sern los ndices de referencia permitidos, que nunca podrn ser los propios de la entidad o los de su grupo (apartado 7 de la Norma Sexta). En materia de prstamos hipotecarios, es comn el establecimiento en las escrituras de prstamo de clusulas de inters variable, ajustando las variaciones a unos tipos de referencia que vienen delimitados por la normativa

sectorial. A este respecto, la Circular 8/1990, incorpora las modificaciones que en esta materia introdujo la OM de 5 de mayo de 1994, norma desarrollada por Circular 5/1994. En materia de prstamos hipotecarios sujetos a esta OM se establecen cules pueden ser estos ndices objetivos que permiten la modificacin unilateral del tipo de inters pactado en el contrato. En el mismo sentido se ha manifestado en repetidas ocasiones el SRBE. En la Reclamacin n 732/91 (Memoria del SRBE correspondiente al ao 1992), dicho Servicio estim no resultar ajustado a las buenas prcticas bancarias el hecho de que una entidad incrementara el tipo de inters inicialmente pactado en cuenta corriente de crdito con base en la siguiente clusula contractual: Este crdito devengar un inters del 13, 25% anual y si durante la vigencia del mismo se variase el tipo para esta clase de operaciones, o por haber sido modificado el bsico del Banco de Espaa, regir el nuevo desde la fecha en que la Caja Rural Provincial acuerde aplicarlo, sin necesidad de previa notificacin al acreditado. Para el SRBE se trataba de una clusula que dejaba la determinacin del tipo de inters al arbitrio de la entidad, por lo que deba ser considerada abusiva, contraria a la buena fe contractual y al justo equilibrio de las contraprestaciones, y por lo tanto no ajustada a las exigencias de la normativa de disciplina, buenas prcticas y usos bancarios. El Servicio consider asimismo en este caso que el plazo de preaviso concedido al cliente, que haba sido de 15 das, era excesivamente breve, habindose comprobado adems que la entidad, en contra de lo dispuesto sobre la materia, haba aplicado el nuevo tipo de inters retroactivamente. As tambin, en los supuestos de prstamos hipotecarios a tipo variable sometidos a la OM de 5 de mayo de 1994, en los crditos al consumo y en las financiaciones de ventas de bienes muebles a plazos, a los que sea de aplicacin el art. 8 de la LCC, siempre

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que se hubiera convenido en el contrato la utilizacin de un tipo de referencia publicado oficialmente, no ser necesaria la comunicacin previa al consumidor de las modificaciones efectuadas en el tipo de inters. No obstante, en las operaciones de crdito al consumo y de financiacin de ventas a plazo de bienes muebles, si no se utilizan tales ndices oficiales, las modificaciones en el coste del crdito debern notificarse de forma individualizada al prestatario (Norma Sexta, apartado 8 de la Circular 8/1990). La utilizacin de ndices oficiales tiene evidentemente ventajas para el consumidor, por la certeza que le suponen en la determinacin del coste de su crdito, pero igualmente para las entidades oferentes. Para stas la utilizacin de un tipo de referencia sometido a un ndice oficial supone poder prescindir de la notificacin al consumidor de forma individualizada la modificacin, actividad que deber desarrollar cuando el ndice no sea oficial. Todo ello, claro est, sin perjuicio de la informacin que a la mayor brevedad posible, en el siguiente extracto remitido, o por medio de cualquier otra comunicacin escrita, deba transmitirse al consumidor sobre la aplicacin de la variacin del tipo de inters o los gastos pertinentes. Con anterioridad a la publicacin de la Circular 8/90, el SRBE tuvo ya ocasin de manifestarse sobre la posibilidad de modificar alguno de los conceptos que integran el coste de un prstamo hipotecario. En concreto, la Reclamacin n 431/1989, alude a un supuesto en el cual se cobra al consumidor una comisin por factura de tasacin inmobiliaria, correspondiente a la valoracin de un piso en garanta hipotecaria de un prstamo. Al respecto, el Servicio estima que la entidad no se haba ajustado a las buenas prcticas bancarias, al adeudar una comisin que, a pesar de estar registrada en el Banco de Espaa, no haba sido comunicada, acordada ni aceptada por el consumidor, privndole as de conocer y decidir o

pronunciarse sobre los gastos que le iban a ser repercutidos. Ello hubiera sido consecuencia obvia y necesaria de la buena fe contractual, as como del carcter bilateral de la relacin jurdica establecida, que ha de ser producto del acuerdo libre y voluntario de las partes contratantes. En opinin de este Servicio, a las entidades no les basta con recoger en sus tarifas nuevas condiciones para que stas resulten sin ms aplicables a relaciones contractuales que por tiempo definido se encuentren vigentes. (Memoria del SRBE correspondiente al ao 1989). La LCC alude, asimismo, en su art. 19, a un supuesto de gran importancia prctica como es el de los descubiertos en cuenta corriente de consumidores, cuyo tipo de inters est limitado a 2,5 veces el inters legal del dinero, considerndose adems como clusula abusiva el establecer un inters superior, conforme establece el art. 89, 7 TRLGDCU. La norma establece especiales deberes de informacin, tanto en el momento de estipular el contrato, como en un momento posterior. La entidad deber tenerle al corriente de toda modificacin en el coste del descubierto, mediante una comunicacin escrita que puede contenerse en un extracto de la cuenta. Si el descubierto fue aceptado tcitamente, el consumidor deber ser informado de forma individual del tipo de inters efectivo anual aplicado y de los posibles gastos, as como de sus eventuales modificaciones. Adems de la necesaria inclusin de un tipo de referencia objetivo, se requiere que se establezca en el contrato la forma en que la variacin tendr lugar (por ejemplo, mediante comunicacin individualizada), de modo que se corresponda siempre con una fluctuacin en el mercado monetario (as no estaran permitidas variaciones exclusivamente al alza, y no a la baja, o en las que la entidad tuviera una intervencin ms o menos directa). Adems de la necesaria inclusin de un tipo de referencia objetivo, se requiere que se establezca en el contrato

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la forma en que la variacin tendr lugar (por ejemplo, mediante comunicacin individualizada), de modo que se corresponda siempre con una fluctuacin en el mercado monetario (as no estaran permitidas variaciones exclusivamente al alza, y no a la baja, o en las que la entidad tuviera una intervencin ms o menos directa). En la Memoria del SRBE correspondiente al ao 1992, el Servicio se muestra partidario de que las entidades mantengan el cuadro de amortizacin inicial, modificando exclusivamente la cuota de amortizacin en lo relativo al incremento o disminucin de intereses que suponga modificacin sobre el dbito del prstamo. Otro supuesto no permitido a nuestro parecer, y que de forma expresa el SRBE ha considerado que comporta un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes es la inclusin en un contrato de prstamo de una clusula que estableca que las variaciones a la baja del tipo de inters deban ser instadas por el prestatario, de modo que si ste no comunicaba a la entidad su deseo de que fuese revisado, se mantendra en el porcentaje del perodo anterior, como ocurri en el supuesto que dio lugar a la reclamacin (Memoria del SRBE correspondiente al ao 1997). Igualmente, el particular ha de tener la posibilidad de resolver, en los contratos de duracin determinada, cuando el ndice pactado no sea un ndice legal. En este caso, el perodo de preaviso deber ser lo suficientemente amplio para permitir al consumidor ponderar la conveniencia o no de mantener su relacin con la entidad. No obstante, la misma consecuencia se obtiene a travs del ejercicio de la facultad de reembolso o amortizacin anticipada, que deber figurar en la clusula de amortizacin de la escritura de prstamo correspondiente, debiendo advertir al prestatario el Notario cuando se limite dicha facultad o no se mencione expresamente. Adems de la OM de 5 de mayo de 1994, la Ley 2/1994, de 30

de marzo, de Subrogacin y Modificacin de prstamos hipotecarios, en su art. 3, ha reconocido, con carcter general para los prstamos hipotecarios a inters variable, la posibilidad de su amortizacin anticipada, incluso a pesar de no haber sido prevista en la escritura constitutiva. En relacin con las operaciones pasivas de duracin determinada, como imposiciones a plazo, si bien no es comn pactar la variacin del tipo de inters durante su vigencia, se reconoce con carcter general al consumidor la posibilidad de resolver el contrato anticipadamente, si bien en estos casos pierde su derecho a percibir el total de los intereses y puede imponrsele el pago de una comisin (en realidad, ms bien se trata de una penalizacin que el banco impone en forma de detraccin de un porcentaje del inters debido, por el incumplimiento del plazo por el consumidor), que deber estar pactada en el propio contrato (en caso contrario, no se podr repercutir al consumidor comisin alguna; Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Seccin 12) de 22 de julio de 1998 [AC 1998, 1342]). El SRBE ha tenido ocasin de pronunciarse sobre la inclusin en un contrato de imposicin a plazo de una clusula del siguiente tenor: En la libreta a plazo se satisface el tipo de inters autorizado por las disposiciones legales para este tipo de libreta. Ya que, como seala el Servicio, las disposiciones legales lo que hacen en la actualidad es declarar que la fijacin del tipo de inters puede acordarse libremente entre las entidades de crdito y sus clientes, la clusula resulta evidentemente oscura y deja, en la prctica, la determinacin y ulterior modificacin del tipo de inters a la entidad. En concreto, el SRBE manifest en la resolucin de una reclamacin en su Memoria de 1988, que la entidad no se ajust a las exigencias de las buenas prcticas bancarias al no consignar en la constitucin de imposicin a plazo el tipo de inters pactado, sustituyndolo por una ambigua

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condicin general cuya oscura redaccin resulta enfrentada con el principio general de transparencia que debe exigirse en el trato con los clientes. En parecido sentido, la Reclamacin n 310/1987 alude a un supuesto en el que se renueva tcitamente la imposicin a plazo fijo, modificando el tipo de inters pactado, sin notificacin previa al cliente y basndose en una clusula contractual confusa que aluda a las disposiciones legales, a la autoridad competente o al inters del Banco de Espaa. En opinin del SRBE, para poder aplicar el tipo de inters vigente en la entidad en el momento de la renovacin, dicha circunstancia se debi haber pactado expresamente en el contrato (Memoria del SRBE correspondiente al ao 1988). En los depsitos a plazo suele pactarse la posibilidad de prrroga tcita al vencimiento, renovndose la imposicin a plazo al tipo de inters vigente en el momento de la renovacin. No obstante, no hay que olvidar que el art. 85, 1 y 2 TRLGDCU considera abusiva aquella clusula que reserve al profesional un plazo excesivamente largo o insuficientemente determinado para aceptar o rechazar una oferta contractual o satisfacer la prestacin debida, as como las que prevean la prrroga automtica de un contrato de duracin determinada si el consumidor no se manifiesta en contra, fijando una fecha lmite que no permita de manera efectiva al consumidor manifestar su voluntad de no prorrogarlo. En relacin con las imposiciones a plazo fijo, se ha planteado ante los tribunales el posible carcter abusivo de una clusula inserta en condiciones generales que faculta a la entidad para modificar el tipo de inters en los supuestos de renovacin del depsito sin necesidad de comunicarlo al cliente. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Seccin 3) de 21 de abril de 1998 [RGD 1999, 1658 a 1660], consider abusiva una clusula del siguiente tenor: se considerar aceptada la renovacin por la Caja de

M. si nada en contrario comunica al cliente. Del mismo modo se proceder en los vencimientos sucesivos, aplicando la Caja de M. en cada prrroga el tipo de inters que, al da en que se inicie el referido perodo, est aplicando con carcter general para este tipo de operaciones. La Audiencia Provincial estima que la facultad que se reserva la Caja de Ahorros de modificar unilateralmente el tipo de inters cuando se ha renovado el contrato al no haber comunicado al cliente su cancelacin-, implica dejar al arbitrio de uno de los contratantes la posibilidad de modificar unilateralmente una de las condiciones esenciales del contrato de depsito, cual es el tipo de inters a abonar por la Caja de Ahorros, vulnerndose con ello el justo equilibrio de las contraprestaciones y la buena fe que debe presidir las relaciones contractuales; a mayor abundamiento debe sealarse que no existe razn o justificacin para no exigir en tales supuestos la necesaria comunicacin al cliente, cuando as se exija para variar el tipo de inters pactado en el contrato, ya que no puede olvidarse que si la Caja de Ahorros no ha notificado a su cliente que no acepta la renovacin, el contrato se prorroga automticamente. El SRBE se ha manifestado contrario al ejercicio de la facultad de variacin a la baja de los tipos de inters en depsitos o imposiciones a plazo, contenida en el clausulado contractual, sin comunicar previamente dicha rebaja a los interesados en la forma fijada en el contrato. Por lo dems, aparte de la posible variacin del tipo de inters, la clusula permite la variacin de otras condiciones econmicas del contrato, como las comisiones inicialmente pactadas. No obstante, en los contratos de duracin determinada, y en aras de la interdiccin de la arbitrariedad que con carcter general consagra el art. 1256 del Cdigo Civil, algunos autores estiman que no resulta posible su modificacin, aun cuando varen las tarifas de la entidad y fueran autorizadas las nuevas por el Banco de Espaa.

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De hecho, estiman permisibles nicamente aquellas modificaciones que tengan su origen en una reforma legal (as, de los porcentajes a cobrar en concepto de amortizacin anticipada por la Ley 2/1994, de subrogacin y modificacin de prstamos hipotecarios o en la Ley de Crdito al Consumo). Un ejemplo de lo expuesto vendra representado por la siguiente clusula contenida en el contrato de apertura de una cuenta corriente a la vista: Si como consecuencia de la modificacin del tipo de inters legal, variase, al alza o a la baja, el tope mximo legalmente permitido para los intereses, en tasa anual equivalente, en descubiertos en cuentas de consumidores a que se refiere el artculo 19 de la Ley 7/95, sobre Crdito al Consumo, el tipo establecido, en su caso, en la primera pgina contractual, se adaptar, de forma automtica, y desde la fecha de entrada en vigor del nuevo tipo de inters legal, a dicho nuevo tope mximo. Por el contrario, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Seccin 1) de 11 de febrero de 1999 (AC 1999/392), la Audiencia desestima el recurso manteniendo la posibilidad de que la entidad de crdito modifique el importe de la comisin de mantenimiento, remitindose en el clausulado contractual al mecanismo que para el mismo se establece en la Circular 8/1990 del Banco de Espaa. En opinin de la Audiencia nicamente sera rechazable el adeudo al consumidor cuando dicha normativa no se hubiera cumplido en la modificacin realizada por la entidad. En el mismo sentido, en relacin con el incremento sufrido por las comisiones por descubierto, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (Seccin 5) de 29 de noviembre de 1996 (AC 1996/ 2046). En nuestra opinin conviene diferenciar entre el establecimiento ex novo del cobro de una comisin por un servicio, aun cuando se hubiera previsto en el contrato dicha posibilidad, y aquellos supuestos en los que realmente lo que

se hace es elevar el coste del servicio, incrementando el importe cobrado por la entidad en concepto de comisin. Ser la conducta anterior de la entidad, en relacin con el cobro de dicha comisin la que nos d las claves sobre la licitud del cobro de la comisin. Si se trata del cobro de una comisin que anteriormente, pese a encontrarse contemplada en el contrato, no se haba exigido al consumidor, ser necesaria la notificacin previa e individualizada al cliente del cambio de circunstancias en la relacin contractual. En otro caso, creemos que, atendiendo a los principios de transparencia y confianza mutua que deben presidir las relaciones bancacliente, igualmente deber serle comunicada de forma individual la elevacin del coste del servicio, estableciendo en dicha notificacin el momento a partir del cual ser de aplicacin, con el fin de que el consumidor pueda decidir lo que estime conveniente. La Reclamacin n 126/91, planteada ante el SRBE resolvi un supuesto relativo al cobro de una comisin sobre saldo excedido a un cliente por primera vez, cuando con anterioridad se haba producido dicha situacin sin cobrar al cliente comisin alguna. Al respecto, seala el Servicio que aunque la entidad reclamada estaba legitimada para aplicar esta comisin, aun en el caso de no encontrarse expresamente prevista en el contrato toda vez que la situacin de excedido en cuenta supone el nacimiento de una nueva y especfica relacin no contemplada en l-, en este caso no se ajust a las exigencias de las buenas prcticas bancarias ni a los principios de confianza y buena fe que deben presidir las relaciones entre entidad y cliente al adeudar la comisin sobre saldo excedido en cuenta de crdito sin ponerlo en conocimiento de aqul, cuando de hecho, y habindose producido tambin con anterioridad a su adeudo tal situacin, no se haba venido aplicando en las liquidaciones que fueron practicadas en sus cuentas de crdito comisin alguna por ese

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concepto, pese a que la misma se encontraba prevista en las tarifas registradas en este Banco de Espaa al tiempo en que se autoriz el excedido. De haber informado, su cliente hubiese conocido el importe que le sera repercutido y hubiera podido obrar en consecuencia (Memoria del SRBE correspondiente al ao 1992). En el mismo sentido, reclamacin n 892/91, en la misma Memoria citada, que resuelve un supuesto en el cual la entidad, si bien liquid una cuenta de crdito conforme a lo dispuesto en la pliza, lo hizo de forma diferente a las situaciones anteriores, lo que quebr la confianza del consumidor en la renovacin del crdito. Asimismo, la Reclamacin n 1137/95 alude a un supuesto de comisin aplicada ex novo sin previa comunicacin al titular, ya que por un cambio en la red de distribucin, se renov la tarjeta de crdito de un consumidor, cobrndosele una comisin que, si bien se encontraba recogida en el clausulado contractual, al tiempo de contratar no estaba tarifada y no le haba sido cobrada en ocasiones anteriores. En opinin del Servicio, en aras de la claridad y transparencia que deben regir la operativa bancaria, la entidad debi comunicar de forma expresa e individualizada al cliente que iba a proceder, a partir de un determinado momento, a cobrarle dicha comisin (Memoria del SRBE correspondiente al ao 1995). En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Seccin 18) de 31 de marzo de 1999 (AC 1999/1036) se plante la cuestin relativa al cobro por vez primera de una comisin que se encontraba pactada en el contrato, generada por la presentacin al cobro de los recibos de determinados prstamos hipotecarios en entidades distintas de aquellas en las que estuvieran domiciliados. Los recurrentes plantean la cuestin de que nunca se haba cobrado dicha comisin, lo que pareca hacer indicar que el servicio de cobro de los recibos en otras entidades se haba ofrecido gratuitamente.

La falta de constancia de este extremo, unida al hecho de considerar perfectamente lcita dicha modificacin por la entidad de crdito, llev a la Audiencia a estimar que en estos casos, en los que se haba adems informado por escrito previamente a los clientes del coste del servicio y del momento a partir del cual iba a procederse a su cobro, la entidad haba actuado de forma correcta. Entre las circunstancias que pueden dar lugar igualmente a un ejercicio abusivo de la facultad de modificacin unilateral se encuentra, por ejemplo, la modificacin de la periodicidad de las liquidaciones sin acuerdo previo entre las partes, supuesto que di lugar a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (Seccin 5) de 29 de noviembre de 1996 (AC 1996/2046). En esa Sentencia, se rechaza la actuacin de la entidad de crdito, por haber modificado la periodicidad de las liquidaciones de la cuenta corriente sin contar con el consumidor ni tampoco haber notificado la variacin al Banco de Espaa. a.1.2. Relaciones de duracin indefinida. En las relaciones de duracin indefinida se reconoce con carcter general a las partes contratantes un derecho de resolucin. En relacin con los servicios financieros, cabe la modificacin unilateral por parte de las entidades de crdito, aun cuando dicha modificacin se deba exclusivamente a su mera voluntad y no obedezca a ninguna otra razn objetiva. Bastar, para que la modificacin sea vlida, que se informe con anterioridad al consumidor de dicha modificacin y que ste tenga derecho a resolver el contrato. Es necesario, igualmente, que en el contrato conste expresamente la posibilidad de dicha modificacin, as como el mecanismo utilizado para efectuarla. En consecuencia, en el contrato deber recogerse la posibilidad de modificacin del tipo de inters, de las comisiones o de los gastos, estableciendo adems cul ser el procedimiento a seguir por la entidad para realizar dicha modificacin.

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El SRBE, en la reclamacin n 2444/98, se refiere a un supuesto en el cual el contrato no recoge el procedimiento de modificacin del tipo de inters para saldos acreedores en cuenta corriente, estimando que constituye una mala prctica bancaria. Igualmente, en la reclamacin n 960/99 alude a un caso de inconcrecin de la clusula de revisin del tipo de inters, en la que no constaba la fecha a partir de la cual se iba a a producir, lo que dejaba totalmente en manos de la entidad de crdito la posibilidad de aplicar los tipos revisados (Memoria del SRBE correspondiente al ao 1999). La normativa sectorial se refiere a la posibilidad de modificar el tipo de inters, comisiones o gastos repercutibles a los consumidores bancarios, sustituyendo la comunicacin individualizada por la publicacin de las nuevas condiciones en el tabln de anuncios de la entidad, estableciendo un plazo de tiempo de dos meses durante el cual no podra aplicarse la modificacin. En todo caso, la modificacin deber facilitarse por escrito al consumidor en la primera comunicacin que se realice en el marco de la relacin contractual. Ejemplos de clusulas que reconocen la posibilidad de modificar unilateralmente los tipos de inters, comisiones y gastos, seran: (La entidad) se reserva la facultad de modificar los tipos de inters, las comisiones y los gastos repercutibles, previa publicacin en el Tabln de Anuncios, con dos meses de antelacin, o bien mediante publicacin en prensa (el Pas y La Vanguardia) o comunicacin expresa al Titular con 10 das de antelacin. Las modificaciones en intereses, comisiones y gastos u otras condiciones de los Productos o Servicios de la entidad que impliquen una ventaja para los Titulares sern aplicables de forma inmediata y comunicadas en el primer extracto enviado posteriormente (Banco de Santander Central Hispano). Otra conocida entidad que opera sin sucursales (ING Direct), incorpora bajo

la rbrica Modificacin de las condiciones particulares, la siguiente clusula en su condicionado general: Intereses: con relacin a los diferentes servicios y productos sin vencimiento definido, el Banco podr modificar los tipos de inters, los tramos de saldo a los que sea de aplicacin cada tipo de inters, las comisiones, as como la fecha y la periodicidad de liquidacin. Comisiones: El Banco podr modificar las comisiones, gastos repercutibles y cuotas establecidas en el presente contrato. Las modificaciones que supongan disminucin en el importe podrn ser aplicadas sin ms desde el momento en que el Banco decida su implantacin al tratarse de una condicin ms beneficiosa para los Titulares. Comunicaciones: Con respecto a las modificaciones que supongan un aumento de coste, los Titulares sern previamente informados por el Banco mediante exposicin en su pgina web y remitiendo esta informacin al domicilio de la cuenta o E-mail, de acuerdo con lo que establezca en cada momento la normativa vigente. Vigencia: Los Titulares podrn aceptar las nuevas condiciones o dar por resuelto el contrato. Si el Banco no recibe ninguna objecin en el plazo de quince (15) das posteriores a la fecha de comunicacin, o en el plazo de dos meses en el caso de condiciones comunicadas a travs de la web o aqullas relativas al servicio de administracin de valores, activos financieros o operaciones con pacto de recompra sobre ttulos de Deuda Pblica, se entender que los Titulares estn conformes. En caso de resolucin por no aceptacin, se liquidar la cuenta de acuerdo con las ltimas condiciones aceptadas por los Titulares. Si la aplicacin de la modificacin procediera de una peticin expresa del cliente, o en todos los supuestos en los que resulte beneficiosa para ste, ser susceptible de aplicacin inmediata. Lo que no se considera ajustado a las buenas prcticas bancarias, es que una entidad aplique una clusula contractual que vulnere lo dispuesto en esta

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normativa en perjuicio del consumidor bancario. As, en la Reclamacin n 1253/93, Memoria 1993, el Servicio estima que la entidad debi haber dejado transcurrir el plazo mnimo de dos meses antes de aplicar la modificacin del tipo de inters en cuenta corriente publicado en el tabln de anuncios de la entidad, aun cuando el contrato contuviese una clusula del siguiente tenor: Las variaciones sern comunicadas a los titulares mediante anuncios en las propias sucursales con una anticipacin no inferior a 15 das sobre la fecha de entrada en vigor de las nuevas condiciones, renunciando el titular a cualquier otro plazo que normativamente pudiera corresponderle. No debemos olvidar aqu el posible carcter abusivo de dicha clusula al encontrarnos ante un usuario de servicios bancarios, por cuanto supone la imposicin al mismo de una renuncia a sus derechos, al beneficio de un plazo fijado normativamente. Las reglas establecidas por la Circular 8/1990 no parecen contradecir el TRLGDCU, que no exige un determinado procedimiento para comunicar las variaciones en el coste de los servicios de duracin indeterminada, pero la doctrina se ha planteado si la publicacin en el tabln de anuncios protege suficientemente al consumidor. Frente a las opiniones favorables a considerar que la publicacin en dicho tabln con antelacin, al menos de dos meses, a la efectiva aplicacin de las nuevas condiciones que, adems, habrn sido objeto de control previo por el Banco de Espaa-, la comunicacin individual al consumidor en la primera correspondencia que le sea remitida, y las facultades resolutorias que se le conceden garantizan suficientemente su proteccin en este mbito, se alzan tambin las de quienes se inclinan por la exigencia de una comunicacin personal de la modificacin, a pesar del incremento de costes que supondra para la entidad. Existen adems sobre la cuestin numerosos pronunciamientos de las

Audiencias Provinciales, que distan mucho de ser unnimes. Consideran que el reenvo al tabln de anuncios o a los tipos comunicados al Banco de Espaa no superan el control de inclusin previsto en la LCGC, la SAP Madrid de 26 de septiembre de 1997 [AC 1997, 1783], SAP Valladolid de 28 de febrero de 1997 [AC 1997, 244], SAP Sevilla de 5 de noviembre de 1997 [AC 1997, 2297], SAP Vizcaya de 14 de mayo de 1997 [AC 1997, 1150], SAP Baleares de 17 de octubre de 1994 [AC 1994, 2030], SAP Asturias de 14 de enero de 1998 [AC 1998, 35]; SSAP Barcelona de 6 de octubre de 1995 [RGD 1996, pg. 2611] y de 18 de abril de 1996 [RGD 1996, pg. 11989], SAP Asturias de 10 de noviembre de 1998 [AC 1998, 2233] y SAP Orense de 19 de julio de 1999 [AC 1999, 1232]. En concreto, la SAP Sevilla de 5 de noviembre de 1997, afirma que el hecho de que una orden autorice a anunciar en el tabln los tipos aplicables a los descubiertos no implica que con ello se est cumpliendo con las exigencias de la normativa de rango superior, como el art. 1256 del Cdigo Civil, que resulta as vulnerado. Por el contrario, favorables a la licitud de la clusula, SAP Asturias de 29 de noviembre de 1996 [AC 1996, 2046], SAP Crdoba de 22 de marzo de 1996 [AC 1996, 543], SAP Sevilla de 14 de mayo de 1996 [AC 1996, 972], SAP Sevilla de 5 de octubre de 1995 [AC 1995, 2531], SAP Crdoba de 10 de mayo de 1999 [AC 1999, 1019]. Independientemente de lo dispuesto en la normativa sectorial, lo que resulta evidente es que el consumidor ha de resultar informado, y de forma efectiva, de las comisiones que tendr que abonar por el servicio solicitado, de modo que el propio SRBE, en relacin con los servicios de ejecucin inmediata, ha sealado que si bien la normativa vigente establece para este tipo de contratos un sistema de publicidad de las comisiones a travs del folleto de tarifas y el tabln de anuncios, la buena prctica bancaria aconseja que la contraprestacin que vaya a exigirse

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sea comunicada previamente a quien solicita este tipo de servicio, y, en todo caso, a los consumidores que as lo demanden. b) las clusulas de resolucin unilateral del contrato. El art. 85, 4 TRLGDCU se refiere igualmente a la posibilidad de que el profesional pueda declarar unilateralmente extinta la relacin contractual que le une al consumidor, por medio del ejercicio de una facultad de desistimiento o resolucin unilateral. La norma distingue tambin entre relaciones sometidas a plazo y relaciones de duracin indefinida, estableciendo distintos criterios para cada supuesto. b.1. Relaciones sujetas a plazo o de duracin determinada. En las relaciones con plazo determinado de duracin, se considera con carcter general abusiva la clusula que permite al profesional, de forma unilateral, dar por terminado anticipadamente el contrato. Excepcionalmente, la clusula ser vlida siempre y cuando se reconozca al consumidor la misma facultad o concurran otros motivos graves que alteren las circunstancias que motivaron su celebracin. A un supuesto de resolucin unilateral por parte de la entidad de crdito se refiere la Reclamacin n 1818/1989, planteada ante el SRBE como consecuencia de un supuesto de cancelacin unilateral de contratos de tarjeta de crdito, sin preavisar de forma fehaciente al consumidor. El SRBE estima que la omisin de dicho preaviso no poda ser constitutivo de buena prctica bancaria, todo ello con independencia del hecho de que la entidad actuara amparada en una clusula contractual, ya que se entendi que admitir lo contrario podra dar lugar a enormes perjuicios de toda ndole para el usuario, adems de la situacin de inseguridad jurdica y de indefensin de ste ante la entidad en casos anlogos. Dicha comunicacin previa respondera asimismo al mnimo nivel de confianza que la entidad debe a su cliente, al que en su momento concedi

la tarjeta y las expectativas de su utilizacin (Memoria del SRBE correspondiente al ao 1990). Respecto a la primera de las excepciones mencionadas, deben manifestarse serias dudas sobre si el hecho de que la facultad de resolucin unilateral pueda ser ejercitada igualmente por el consumidor garantiza la reciprocidad, sobre todo en las operaciones bancarias activas, por la evidente repercusin que sobre el patrimonio del consumidor tiene su vencimiento anticipado y la obligacin de restitucin del crdito. Es habitual, por tanto, la inclusin de clusulas de amortizacin anticipada, y en relacin con ellas se han planteado igualmente numerosas reclamaciones, referidas sobre todo a la aplicacin de los fondos destinados por el consumidor a dicha amortizacin de forma distinta a la establecida contractualmente. As, el SRBE estim no ajustado a las buenas prcticas bancarias el hecho de que una entidad destinara estos fondos a la reduccin de las cuotas mensuales, ante la alegacin de imposibilidad de su sistema informtico de efectuar dicha reduccin de otra forma (Reclamacin n 882/92, Memoria del SRBE correspondiente al ao 1993). En el mismo sentido, seala el SRBE que la entidad debi aplicar los fondos a la reduccin del nominal del prstamo, sin que bastara la alegacin de la misma de que su aplicacin informtica slo permita realizar la amortizacin de capital por tramos completos, no pudindose realizar por cantidades inferiores a las establecidas (Reclamacin n 1391/92, Memoria del SRBE correspondiente al ao 1993). De las clusulas de amortizacin anticipada podr servirse el prestatario a cambio del pago de una comisin, que deber haber sido prevista en el clausulado contractual, de forma que se indemnice a la entidad por los intereses dejados de percibir. Sin embargo, reconocer la misma facultad a la entidad de crdito, sin necesidad de que concurra simultneamente una justa causa, supondra un perjuicio

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evidente, un verdadero abuso contra el consumidor. No obstante, la exigencia de un motivo vlido o de una justa causa tampoco resuelve todos los problemas que una clusula de dicho tenor puede plantear. La primera de las cuestiones que surgen al respecto es la relativa a la delimitacin de los supuestos o circunstancias que pueden ser constitutivos de razn vlida que justifique la resolucin unilateral por el profesional. El SRBE ha resuelto, en la Reclamacin n 1055/91, un supuesto de cancelacin de una imposicin a plazo fijo unilateralmente por la entidad alegando que estaba pignorada para garantizar, entre otras operaciones, el buen fin de unas letras de cambio descontadas por el banco y el importe de cualquier descubierto o saldo a favor del mismo en la cuenta del pignorante. El Servicio seala que las entidades actan en este sentido correctamente slo cuando su actuacin se ajusta a los trminos pactados en los correspondientes contratos. De acuerdo con las estipulaciones contenidas en la pliza de pignoracin de la imposicin a plazo fijo en las que no se contemplaba la posibilidad de cancelacin anticipadase desprenda que el banco estaba facultado para hacer efectivos los saldos deudores de su cliente en la fecha de vencimiento de la IPF pactada, pero no antes. As, la estipulacin cuarta de la pliza estableca que llegado el vencimiento de la IPF o el de sus prrrogas sucesivas, el banco queda autorizado para hacer efectivas en las propias fechas de vencimiento la cantidad o cantidades correspondientes a las letras de cambio o documentos que se garantizan, as como los saldos deudores que se produzcan en las cuentas (Memoria del SRBE correspondiente al ao 1992). Parece evidente que el incumplimiento de sus obligaciones por el consumidor constituir justa causa de la resolucin por parte del profesional, como en toda relacin contractual que establezca obligaciones recprocas para las partes, pero debemos analizar qu tipo de

incumplimiento podr fundar una actuacin dirigida a extinguir la relacin contractual. En principio, debera ser exclusivamente un incumplimiento tal que frustrase el fin del contrato (en este sentido, Sentencias de nuestro Tribunal Supremo de 17 de febrero y 29 de abril de 1998 [RJ 1998, 874 y 2601] y Sentencia de la Audiencia Provincial de Crdoba de 17 de julio de 1998 [AC 1998, 1361]. De hecho, no parece lcita una clusula que ante, por ejemplo, un retraso en el pago de un solo recibo del prstamo conceda a la entidad esta facultad de resolver unilateralmente el contrato, sino que el incumplimiento se producir cuando de forma contumaz y reiterada el deudor no realice la prestacin a la cual se oblig al celebrar el contrato. No obstante, cabe pactar en el contrato que la resolucin unilateral podr ser ejercitada igualmente en supuestos constitutivos de incumplimiento de obligaciones accesorias o complementarias de la obligacin principal. Es comn la inclusin de clusulas de vencimiento anticipado basadas en la disminucin de la capacidad patrimonial del deudor, o en una disminucin de las garantas prestadas. En el primer caso, entendemos que no bastar con cualquier indicio de tal disminucin en la solvencia, sino que ser preciso que resulte de cierta entidad y adems que resulte comprobada (por ejemplo, el embargo de un bien que afecta considerablemente a las posibilidades del deudor de devolver el crdito). Respecto del segundo grupo de clusulas de vencimiento anticipado, tampoco pueden ser objeto de una aplicacin arbitraria por la entidad de crdito, sobre todo cuando se trate de deudores que, en los dems aspectos de la relacin se han comportado de forma intachable. En todo caso, la cautela, la prudencia y la aplicacin, en definitiva, del principio de buena fe, debera llevar a conceder al deudor la posibilidad de sustituir las desaparecidas garantas por otras suficientes. No debe olvidarse aqu la norma imperativa establecida por nuestra Ley Concursal, en el sentido de declarar nulas de pleno

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derecho las clusulas que establezcan el vencimiento anticipado del contrato por el hecho de haber sido la contraparte declarada en concurso (dispone el art. 61, 3 de la Ley Concursal que se tendrn por no puestas las clusulas que establezcan la facultad de resolucin o la extincin del contrato por la sola causa de la declaracin de concurso de cualquiera de las partes). De esta manera, dichas clusulas comnmente incluidas an en los prstamos hipotecarios, por ejemplo, no revestirn ninguna eficacia. Este tipo de clusulas se incluyen frecuentemente en los contratos de crdito o prstamo, debiendo estar a la aplicacin del principio de buena fe y a la interdiccin de la arbitrariedad para determinar en qu supuestos ser o no vlida la clusula. Desde luego, ser constitutiva de incumplimiento relevante a estos efectos la conducta del consumidor que no paga el principal, los intereses o las comisiones estipuladas, por frustrar el fin del contrato (en este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Seccin 7) de 17 de octubre de 1990 [RGD 1990, pgs. 9379 y ss.]). En concreto, la OM de 5 de mayo de 1994 establece que cuando se pacte la posible resolucin unilateral anticipada por la entidad, debern sealarse qu causas especiales, distintas de las generales, darn lugar a su ejercicio, especificando as tambin la penalizacin que deba abonar el prestatario. Naturalmente el pago de dicha penalizacin se producir cuando la resolucin anticipada se deba al incumplimiento de alguna de sus obligaciones por el consumidor. En el supuesto que dio lugar a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de 23 de abril de 1999 [AC 1999, 771], lo que resulta abusivo no es el vencimiento anticipado ante el incumplimiento del consumidor, sino las consecuencias de dicho vencimiento relativas a la indemnizacin que el profesional pretende cobrar. En el supuesto de hecho de la sentencia citada, la financiera pretenda cobrar la totalidad

de los intereses de los plazos anticipadamente vencidos. Adems de los supuestos de incumplimiento, es comn incluir en los contratos financieros clusulas de resolucin unilateral a favor de la entidad basadas en circunstancias determinantes de una situacin de insolvencia del consumidor o de dudas razonables sobre la futura satisfaccin del crdito de que es titular la entidad. En todo caso, las circunstancias concurrentes en cada caso concreto son las que nos permitirn delimitar si son suficientes para justificar la resolucin o si se trata de hechos aislados que no tienen por qu interpretarse como una situacin de incapacidad del deudor para afrontar sus deudas. Ejemplo de dichas clusulas, incluida en un contrato de apertura de crdito y comisin mercantil con la finalidad de realizar inversiones mobiliarias, sera la siguiente: Causas de resolucin: La entidad podr dar por resuelto el contrato de crdito y exigir la devolucin del saldo que arroje la cuenta de crdito y, en su caso, ejercer las correspondientes acciones judiciales, en los siguientes supuestos: I.1. Falsedad, inexactitud o incorreccin de cualquiera de los datos que el cliente haya suministrado a la entidad para la celebracin del presente contrato y de aquellos otros que le suministre en el futuro. I.2. Incumplimiento de cualquiera de las obligaciones que corresponde cumplir al cliente de conformidad con lo establecido en el contrato. () I.3. Deterioro de la situacin patrimonial del cliente, manifestado en particular a travs de una o varias de las siguientes circunstancias: I.3.1. El sometimiento del cliente a cualquier clase de procedimiento concursal judicial o extrajudicial. Disolucin o liquidacin del cliente persona jurdica, o cesacin de

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hecho o de derecho por el cliente persona fsica en sus actividades profesionales. I.3.2. Fusin, escisin, cesin global del activo y pasivo o venta de una participacin en el capital social, en su caso, del cliente persona jurdica cuando, como consecuencia de ello, la compaa resultante de la fusin, beneficiaria de la escisin, cesionaria del activo y pasivo est bajo el control de persona o personas distintas de la que controlen el capital del cliente a la fecha del contrato, o la transmisin de aquella participacin de capital determine que la parte afectada est bajo control de persona o personas distintas de las que controlen el capital del cliente a la fecha del contrato. I.3.3. El cese, por cualquier motivo, del cliente en la continuidad de sus negoc