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Universidad Panamericana Facultad de Jurisprudencia
Licenciatura en Ciencias Jurídicas
Clasificación de las Fuentes del Derecho Internacional Privado.
La Ley, la Costumbre y la Jurisprudencia
Cátedra: Derecho Internacional Privado
Catedrático: Licda. Claudia Dinora Roque de Sosa
Alumnos: Br. Wendy Mayrena Argueta López
Br. Estenia Noemi Reyes Montoya
Br. Carlos Rigoberto Contreras Peña
Br. José Edenilson Palacios Ramos
Br. Carlos Eduardo Rodríguez Méndez
San Vicente, 13 de agosto de 2013
ÍNDICE
Pág.
Introducción i
Objetivos 2
Objetivo General 2
Objetivo Específicos 2
Cap. I Generalidades del Derecho Internacional Privado 3
1.1. Definición, denominaciones, aplicación y objeto del Derecho
Internacional Privado, Introducción al estudio de las fuentes del
Derecho Internacional Privado 3
Cap. II Las Fuentes del Derecho Internacional Privado 4
2. Introducción al Estudio de las Fuentes del Derecho 4
3. Las Fuentes del Derecho Internacional Privado 6
3.1. Clasificación de las Fuentes del Derecho Internacional Privado 6
3.1.1. La Clasificación de las Fuentes del Derecho Internacional Privado
según Carlos Arellano García 6
3.1.2. Fuentes Nacionales 7
A) La Ley 7
B) La Costumbre 9
C) La Jurisprudencia 11
3.1.3. Fuentes Internacionales 12
A) Los Tratados 12
La ley como Fuente Nacional y los Tratados como Fuente Internacional 14
B) La Costumbre Internacional 15
C) La Jurisprudencia Internacional 16
D) Los Congresos Científicos y las Conferencias Diplomáticas 19
I. Los Congresos Científicos 19
II. Conferencias Diplomáticas 19
3.1.4. Fuentes Comunes 20
A) La Doctrina 20
B) Los Principios Generales del Derecho 22
3.2. La Clasificación de las Fuentes del Derecho Internacional Privado
según Marco Gerardo Monroy Cabra en su libro Derecho
Internacional Privado 25
3.2.1. Tratados 26
3.2.2. Costumbre 26
3.2.3. Ley 27
3.2.4. Jurisprudencia de los Estados 28
3.2.5. Doctrina de los Autores 30
3.2.6. Principios Generales de Derecho Internacional Privado 31
Conclusión 34
Recomendaciones 35
Bibliografía 36
Anexos 37
i
INTRODUCCIÓN
Territorialismo. Un juzgador debe aplicar exclusivamente su propia ley, por lo tanto
la ley se impone a todos los individuos que residen en el territorio, o que se
encuentren sometidos a la jurisdicción del Estado que la promulga, sin distinción
entre nacionales y extranjeros. En un principio el derecho tuvo vigencia territorial
hasta 1228 en que aparece Acurcio con su Glosa Magna dando nacimiento al
principio rector del derecho internacional privado: la aplicación extraterritorial del
derecho, y que constituyó el arma con la cual se lucharía contra las autonomías
regionales en donde se refugiaba el feudalismo y su idea de que todas las
costumbres son reales.
Reciprocidad: las leyes de un Estado pueden ser aplicadas en otro Estado que a
su vez a consentido en que sus leyes sean aplicadas en el primero (tratados).
El Derecho Internacional Privado es el marco jurídico que regula la relación entre
individuos en un contexto internacional. Cabe recalcar que no soluciona los
conflictos, simplemente determina la norma o ley de qué país se debe utilizar en la
solución de conflictos internacionales, así como el juez que resolverá esta
controversia.
El motivo que nos ocupa se constituye en las Fuentes del Derecho Internacional
Privado o sea lo que da origen, donde emana esta rama del Derecho y su
clasificación, diversa dado los aspectos y criterios que se toman en cuenta para
establecer las diferentes fuentes; conviene mostrar un panorama generalizado
sobre las Fuentes del Derecho, como secuencia, las fuentes del Derecho
Internacional Privado desde la perspectiva de Carlos Arellano García y de Marco
Gerardo Monroy Cabra. Ambos plantean un panorama diverso en cuanto a la
forma de clasificar las fuentes, por lo que el planteamiento en el informe siguiente
responde a un trabajo segmentado conforme a los doctrinarios de la materia.
2
OBJETIVOS
Objetivo General
Estudiar las Fuentes del Derecho Internacional Privado a partir de las
conceptualizaciones dadas por la doctrina de los juristas, por medio de la
realización de la investigación asignada.
Objetivos Específicos
Indagar sobre la clasificación, diversidad y criterios de las fuentes del
Derecho Internacional Privado.
Esquematizar y representar la doctrina de Carlos Arellano García en
contraste con la de Marco Monroy Cabra, identificando las fuentes de
Derecho Internacional Privado planteadas por ambos y enmarcándolas en
el uso práctico.
3
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
CAPÍTULO I
GENERALIDADES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
1.1. Definición, denominaciones, aplicación y objeto del Derecho
Internacional Privado, Introducción al estudio de las fuentes del
Derecho Internacional Privado
Definición.- Derecho Internacional Privado es el que establece, de entre varias
normas discordantes, pertenecientes a diversos estados, cuál es la aplicable a una
relación jurídica que las pone en conflicto.1
Denominaciones.- Denominado de diversas formas: “Teoría de los Conflictos de
Leyes”; “Teoría de la Autoridad Extraterritorial de las Leyes” (Fiore); “Derecho
Privado Humano” (Estanislao S. Zeballos); “Derecho Privado Universal”, pero
ninguna de estas denominaciones es tan utilizada como la de “Derecho
Internacional Privado”.2
Aplicación del Derecho Internacional Privado.- En principio, el ámbito espacial
de vigencia de un ordenamiento jurídico se halla limitado al territorio de la
organización estatal a que pertenece. Gracias a esta limitación es posible la
coexistencia de diversos Estados en el planeta. Pero como la actividad de las
personas no se desenvuelve siempre dentro de las fronteras del Estado de que
cada individuo forma parte, sino que puede desarrollarse en el extranjero o en
relación con nacionales de otros países, con frecuencia se suscitan problemas
sobre la ley que deba aplicarse a los acto jurídicos realizados por tales personas.3
1 TORRE, A. (7° Edición 1975). Introducción al Estudio del Derecho. Buenos Aires: Emilio Perrot. Pág. 775 2 TORRE, A. Ibíd. Pág. 778
3 GARCÍA Máynez, E. (36° Edición 1984). Introducción al Estudio del Derecho. México D. F.: Porrúa. Pág. 150
4
Objeto.- El objeto de la ciencia denominada Derecho Internacional Privado,
escribe Fiore, consiste en determinar la autoridad extraterritorial de cada ley; esto
es, en indagar y establecer, con arreglo a los principios del Derecho, si la
autoridad, la fuerza y la eficacia de todo precepto imperativo sancionado por cada
legislador deben terminar en las fronteras del Estado en que se ha dictado, o
deben extenderse en ciertos casos al territorio sujeto a otra soberanía; y en el
supuesto de que deba admitirse la autoridad extraterritorial de la ley, precisar los
límites dentro de los cuales puede aquella ser admitida.4
CAPÍTULO II
LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
2. INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LAS FUENTES DEL DERECHO
La expresión fuentes, (del latín fons, fontis) es el manantial de agua que brota de
la tierra y aplicada metafóricamente a la ciencia del derecho alude a las normas
jurídicas.
El tratadista José Joaquín Caicedo Castilla expresa que a la palabra fuentes se le
atribuyen dos significados: el primero es el de modos originarios de formación del
derecho; el segundo, el de documento destinados a probar la existencia del
derecho. Agrega que la primera acepción es la importante en esta materia.5
Respecto al origen de la norma jurídica las fuentes pueden clasificarse en reales,
formales e históricas.
Son fuentes formales las maneras como se engendra la norma jurídica. Así la
norma jurídica puede nacer bajo el aspecto de una ley, de una regla
consuetudinaria, de una disposición jurisprudencial, de una opinión doctrinal, etc.
4 GARCÍA Máynez, E. Ibíd. Pág. 150 5 MONROY Cabra, Marco G. (6° Edición 2006). Tratado de Derecho Internacional Privado. Bogotá: Temis. Pág.
37
5
Las fuentes reales están constituidas por aquellos elementos metajurídicos que
propician el contenido de las normas.
De esta manera, las situaciones sociológicas políticas, económicas, religiosas
etnográficas, culturales etcétera, son motivo de estudio para analizar el origen de
las normas jurídicas. En otros términos, las fuentes reales nos permitirán conocer
las razones que motivaron que a una hipótesis legal se le atribuya determinadas
consecuencias de derecho.
Aplicamos la denominación de fuentes históricas a aquellos textos jurídicos
normativos que perdieron su vigencia pero que contribuyeron a la creación de
normas jurídicas vigentes.
A su vez, las fuentes formales pueden sub-clasificarse, desde un ángulo, en
directas e indirectas y, desde ángulo diverso, en nacionales e internacionales.
Llamase directa a aquellas fuentes capaces de crear normas jurídicas si requerir
la autorización de por otra fuente formal. Por Ejemplo, la ley.
Por el contrario, son indirectas aquellas cuya posibilidad de creación de normas
jurídicas obedece a que así lo determina otra fuente formal.
Es tradicional dado el número de autores que lo hacen clasificar las fuentes
formales del Derecho Internacional privado en nacionales e internacionales. Esta
clasificación se deriva del sistema jurídico a que pertenecen y nos servirá para
realizar el estudio particular de las fuentes de las formales en nuestra materia
(Derecho Internacional Privado).6
A partir de la etimología de la palabra fuente, hasta el punto de mencionar las
fuentes del Derecho, se trata de las fuentes del Derecho en general y no las del
Derecho Internacional propiamente tal, puesto que se establecen como punto
referencia e inicio las del Derecho a secas. Ya en su momento se partirá con la
doctrina del Derecho Internacional Privado haciendo la alusión respectiva a las
fuentes del mismo, el motivo que nos ocupa.
6 ARELLANO García, C. (17° Edición 2008). Derecho Internacional Privado. México D. F.: Porrúa. Pág. 42
6
3. LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Al referirse a este tema (el de las fuentes del Derecho Internacional Privado)
Biocca et al, lo hace en el sentido de fuentes del Derecho positivo, sin atender al
sentido de “fundamento de la realidad del ordenamiento” propio de la filosofía del
Derecho, o a los antecedentes históricos del Derecho.
Enuncia por consiguiente, las siguientes fuentes del Derecho Internacional:
principios generales del Derecho internacional, jurisprudencia, doctrina,
costumbre, tratado y ley.
En esta materia reviste particular trascendencia como fuente la jurisprudencia, no
sólo nacional sino también la de los Tribunales internacionales.
También son fuente importante la costumbre internacional y los usos comerciales
regionales e internacionales. Pero el tema más importante que se presenta en
materia de fuentes es la relación entre las mismas en atención a su origen
nacional o internacional; es decir, la cuestión vinculada al problema de las
relaciones entre el Derecho interno y el Derecho internacional.7
3.1. Clasificación de las Fuentes del Derecho Internacional Privado
3.1.1. La clasificación de las fuentes del Derecho Internacional
Privado según Carlos Arellano García
La clasificación de las Fuentes del Derecho Internacional Privado es segmentada
a continuación desde dos perspectivas: la de Arellano García y la de Monroy
Cabra, puesto que ambos poseen concepciones relativas a la categorización,
diferentes, coincidiendo en ciertos aspectos, pero para efectos académicos se
evita hacer una mezcla de los doctrinarios evitando posibles desorientaciones o
confusiones.
7 BIOCCA – C., Basz. (2° Edición 1997). Lecciones de Derecho Internacional Privado parte general. Buenos
Aires: Universidad. Pág. 46
7
Así Carlos Arellano García establece la clasificación en tres puntos clave:
- Fuentes Nacionales: La ley, la costumbre, la jurisprudencia
- Fuentes Internacionales: Los tratados, la costumbre internacional, la
jurisprudencia internacional, los congresos científicos y las conferencias
diplomáticas.
- Fuentes Comunes: La doctrina, los principios generales del Derecho
3.1.2. Fuentes Nacionales
Son fuentes nacionales aquellas que hemos de localizar e el orden jurídico vigente
en un solo país.
Las fuentes de derecho interno puede ser de dos clases: A) aquellas que
cumplimenta obligaciones de normas internacionales .B) Aquellas desligadas
totalmente de la norma jurídica del Derecho Internacional.
Entre las fuentes formales nacionales englobamos a la ley, la costumbre y la
jurisprudencia.
A) La Ley
En nuestra ciencia la labor legislativa es opaca, el legislador se ha mostrado
demasiado parco al regular jurídicamente la solución del conflicto que plantea la
vigencia espacial simultánea, en el territorio de su Estado de normas Jurídicas de
más de un Estado. La subsistencia de ese fenómeno de pobreza legislativa
dependerá que los teóricos del Derecho Internacional Privado coadyuven o no a
la redacción de preceptos nacionales que resuelvan las diversas y novedosas
cuestiones que plantea nuestra materia.
Al hacer referencia a esta precariedad, hemos tomado como punto de partida que
la nacionalidad y la condición jurídica de los extranjeros no constituyen el tema
central del Derecho Internacional Privado porque si tal considerásemos no sería
tan profunda la carencia legislativa. Asimismo, aclaramos que la omisión
8
frecuente de disposiciones no es absoluta, porque los países tienen reglas de
solución de conflictos internacionales de normas jurídicas; sino que es relativa,
porque solo se regulan algunas cuestiones dejando grandes huecos al intérprete
y al ejecutor de la norma.
La mayoría de las legislaciones suelen incluir las reglas de solución de conflictos
internacionales de leyes en el articulado de los códigos Civiles y es en pocos
países en donde una ley especial o de introducción se ocupa de los problemas
propios del Derecho Internacional Privado. La naturaleza y el objeto del derecho
Internacional Privado son diferentes a la naturaleza y objeto del derecho Civil,
consecuentemente es impropia la inclusión de las normas de nuestra disciplina
dentro del Código Civil, de allí el acierto de los ordenamientos extranjeros que
han englobado, las reglas de solución de los conflictos internacionales dentro de
una legislación relativa absolutamente separada de la civil
Si hubiésemos admitido, en los términos de la doctrina francesa, que la
nacionalidad y la condición jurídica de los extranjeros constituyen objetos del
derecho Internacional Privado de la misma categoría del conflicto de normas;
tendríamos ahora que señalar que en estos aspectos la labor del legislador ha
sido infinitamente más intensa. De cualquier manera, como sostuvimos en esa
ocasión , una postura ecléctica consiste en que la nacionalidad es para algunos
países un importante elemento de conexión y la condición jurídica de los
extranjeros una de las cuestiones previas siendo por tanto , estas nociones,
complementarias al tema central “conflicto de normas” La legislación interna de
un Estado constituye la principal fuente cuando este Estado pertenece al grupo
de países de Derecho escrito.
El incipiente desenvolvimiento del Derecho Internacional Privado, en lo que atañe
a la legislación ha hecho, exclamar a Jitta” consideramos, por lo tanto, como
primer objetivo de los gobiernos en lo que se refiere a nuestra ciencia, la
codificación, por medio de las leyes nacionales y de los principios derivados de la
aplicación del método individual”.
9
El método individual al que se refiere Jitta, no es en nuestro concepto el único
sendero a seguir por el legislador nacional, aunque sí el más conveniente desde
el punto de vista del interés nacionalista. Efectivamente, al legislador el órgano
legislativo de un Estado, en ocasiones se ve forzado a legislar sin libertad cuando
un tratado internacional le ha señalado las bases generales a las cuales se ha de
ceñir.
EL silencio de los textos legales lo explica Niboyet por la novedad de los
problemas del Derecho Internacional privado y la naturaleza sumamente discutida
de nuestra asignatura, a ello, nosotros aseguramos, en nuestro concepto, como
causa importante la de que los que hacen doctrina no dedican parte de su estudio
a la redacción de los preceptos tipo, de acuerdo con los interese de su país, que
pudieran orientar al legislador. No olvidemos que el camino para ser legislador no
es la doctrina científica sino la política militante.
Si considerásemos parte del Derecho internacional privado los conflictos
interprovinciales de normas jurídicas en los países en que existen estos
problemas hay normas que determinan la competencia de los tribunales, normas
que determinan las normas jurídicas prevalecientes, por lo que aquí también la
legislación para los que consideran que los conflictos interprovinciales son de
Derecho Internacional Privado, será una fuente importante.
La importancia de la legislación no debemos, de ninguna manera, medirla por el
número de preceptos, puesto que un solo precepto legal, por la amplitud de su
alcance, puede abarcar demasiado como ocurre con el art. 12 del Código Civil
para el distrito Federal (México) que le da un gran alcance territorial a todas las
leyes mexicanas, y que El Salvador equivaldría al art. 6 del Código Civil.
B) La Costumbre
La manera más espontanea de crear una norma jurídica es aquella en la que la
sociedad practica reiteradamente una regla de conducta porque la considera
obligatoria. A este fenómeno se le da el nombre de costumbre. Para que la
costumbre sea fuente formal de normas jurídicas requiere de la reunión de los
10
clásicos elementos objetivo y subjetivo “inveterada consuetudo” o sea la practica
reitera de una conducta: elemento subjetivo “opinio juris seunecessitatis ósea el
convencimiento de que la observancia de la conducta es obligatoria.
La costumbre está vinculada en muchos aspectos con la ley, a saber:
a) Si la ley es abundante, la costumbre ocupa un segundo plano.
b) La costumbre cobra importancia cuando el texto legal es precario, bien para
complementarlo o bien ara suplirlo totalmente al tratar una cuestión
c) Si la costumbre tiene por disposición legal o por inercia social la faculta de
derogación de los preceptos legislados la ley tendrá secundaria
importancia.
d) Si la costumbre carece de fuerza de rogativa, existiendo texto legal deberá
hacerse caso omiso de la práctica contrarias de la ley.
e) Si la ley dimana de la costumbre su fuerza obligatoria, la costumbre es
importante para determinar la valides del derecho legislado.
f) Si la costumbre es la que deriva su vigencia de la ley, el alcance de la
costumbre dependerá de los términos de la disposición legal
g) La costumbre es recogida por la legislación en la medida en que se
requiere su efectiva y aceptación plausible dentro del seno de la sociedad
en la que se legisla.
El Derecho Internacional Privado al estudiar la costumbre deberán tomarse en
cuanta la relación entre la ley la costumbre la enumeración anterior de los lazos
es meramente enunciativa y no limitativa.
Tiene la costumbre respecto de la ley de las ventajas de su imprecisión puesto
que las reglas practicadas reiteradamente y que se juzgan obligatorias no están
expuestas en algún texto, al invocarse se carece de la claridad y exactitud de un
texto legal en el que ya se determinan las expresiones que delinean el alcance de
la norma. También presenta el inconveniente de que, a pesar de ser derecho,
requiere de prueba porque está constituida por hechos (práctica reiterada. Lo
negativo de la costumbre conforme al párrafo que antecede reafirma la necesidad
11
de proliferar la actividad legislativa en cantidad y calidad. Por, si en un sistema de
Derecho escrito acudimos a la costumbre, solo es por absoluta necesidad y nunca
nos mostraríamos partidarios de la costumbre y adversarios decididos de las
codificaciones. Es misión de la doctrina aconsejar lo más conveniente, por lo tanto,
en Derecho Internacional Privado la evolución progresiva dependerá de las
codificaciones y no del Derecho consuetudinario, sin perjuicio naturalmente de
que se estudia la costumbre para recoger y definir las reglas que la integran,
cuando esto sea posible y ventajoso, o bien se le asigne a la costumbre un papel
complementario y supletorio.
C) La Jurisprudencia
Esta fuente formal que consiste en la elaboración de normas jurídicas mediante la
asignación de fuerza obligatoria a resoluciones dictadas en el desempeño de la
función jurisdiccional también se haya estrechamente vinculado con la legislación
en los países de derecho escrito en atención a que la fuerza obligatoria de los
precedentes tendrán con origen un presento legal que la docta de esa vigencia y
que determinara los requisitos para que la jurisprudencia sea obligatoria.
La claridad, la suficiencia y la precisión de la ley redunde la importancia de la
jurisprudencia, mientras que la oscuridad, la vaguedad y la precariedad de los
textos legislados hacen indispensable la realización d los objetivos interpretativos
e integradores para los órganos y para los órganos jurisdiccionales dependerán de
las fuentes legislativas d cada Estado la mayor o menor relevancia de esta fuente
nacional de nuestra ciencia.
En los países consuetudinarios, la costumbre es la que consagra la obligatoriedad
de la jurisprudencia completando esta en binomio adecuado a su sistema jurídico.
En efecto siendo la costumbre producto espontaneo de la vida social se presenta
a morfa e indefinida. Si la costumbre por si sola rigiera la colectividad abría una
afectación permanente al principio de seguridad jurídica saber a qué atenerse [por
el carácter de amorfa e indefinida pero es casualmente la jurisprudencia la que da
12
la contextura y definición que le hace falta en atrás de ese principio de seguridad
jurídica.
En conclusión en sistema de derecho escrito, la jurisprudencia desempeña un
papel completaría de carácter interpretativo e integrador mientras que en los
países de sistema consuetudinarios la intervención de la jurisprudencia es
imprescindible y vital.8
3.1.3. Fuentes Internacionales
Son Fuentes formales internacionales aquellas de crear normas de crear normas
jurídicas que obliguen a más de un Estado. El carácter internacional se lo da a una
fuente el hecho de que sea susceptible de crear una norma jurídica cuya vigencia
sea común a dos o más Estados entre las fuentes formales internacionales
estudiaremos los tratados Internacionales la costumbre internacional, y la
jurisprudencia internacionales.
A) Los Tratados
Se ha confirmado que únicamente que en virtud de un hábito demasiado arraigado
consideramos a los tratados como fuente formal internacional puesto que el
tratado no es propiamente la fuente solo es el resultado del consenso expreso
entre los sujetos de la comunidad internacional, que la verdadera fuente formal, o
sea la manera de crear normas jurídicas es el acuerdo de las voluntades de
entidades estatales soberanas u organizadas internacionales para crear unas
reglas de conducta que han de regular sus relaciones. Bien dice Oppenheim “que
la base del derecho Internacional es el consenso de los Estados miembros de la
comunidad de las naciones, es evidente que han de existir diversas fuentes en el
Derecho Internacional como hecho en virtud de los cuales puede llegar a existir
dicho consenso. El Estado, lo mismo que el individuo puede prestar su consenso,
bien directamente en virtud de declaraciones expresada, bien tácitamente
comportándose como no se habría comportado sino se hubiera consentido, las
8 ARELLANO García, C. (17° Edición 2008). Derecho Internacional Privado. México D. F.: Porrúa. Pág. 43
13
principales fuentes del derecho internacional son, por tanto, dos a saber: 1) El
consentimiento expreso que se da cuando los Estados conciertan un tratado
estipulado ciertas reglas sobre la conducta futura internacional de las partes; 2) el
consentimiento tácito, este es, el consentimiento implícito o consentimiento
manifestados por el comportamiento de los Estados que han adoptado la
costumbre de someterse a ciertas reglas de conducta internacionales.
El tratado es una especie de género “ actos jurídicos” y por lo tanto es una doble o
múltiple manifestación de voluntad de sujetos de la comunidad internacional con
la intención licita de crear, modificar, extinguir, transmitir, conservar, aclarar,
respetar, constatar certificar detallar, etc., derechos y obligaciones.
1) Hablamos de una múltiple o doble manifestación de voluntades porque
pueden ser dos o más sujetos de derecho Internacional los que pueden llegar al
acuerdo de voluntades.
2) Empleados la expresión sujetos de la comunidad internacional porque si
emplearemos la expresión estados soberanos omitiríamos a los organismos
internacionales, quietes también tiene personalidad jurídica derivad del acuerdo
entre Estados
3) Al establecer la consecuencia jurídica del acuerdo de voluntades utilizamos
en lugar de lo clásico infinitivos crear , modificar , transmitir o extinguir varios
infinitivos más que culminan con el etcétera esta ampliación obedece a que no es
posible encerrar en cuatro infinitivos la amplísima gama de consecuencias de
derecho. El infinitivo crear significa modificar, alterar ampliando o restringiendo un
derecho u obligación preexistente. El infinitivo “transmitir significa trasladar un
derecho existente de un patrimonio a otro patrimonio diverso. El infinitivo Extinguir
significa dar fin a un derecho pre-existente. Respetar un derecho, certificarlo o
constatarlo, o conservarlo, registrarlo, declararlo recuperarlo, retenerlo, etc. no es
crear modificar, transmitir ni extinguir. Solo podrían considerarse incluidos los
anteriores infinitivos en los infinitivos clásicos si al infinitivo “modificar” le
14
diésemos la amplia significación de alterar el orden jurídico pero, si le damos esta
significación lata (amplia) quedarían incluidos en el infinitivo “modificar” los
infinitivos, crear, transmitir y extinguir por tanto, la alternativa es: referirse a varios
infinitivos enunciativamente o, en su defecto aludir a la alteración del orden
jurídico.
4) Atribuimos al acuerdo de voluntades la “intención licita” de producir
consecuencia de derecho; de esta manera pretendemos establecer la distinción
entre el hecho y el acto jurídico.
La convención internacional, verificada entre Estados, es la fórmula más eficiente
y deseada de resolver los complejos conflictivos que sugiere la vigencia espacial
simultánea de disposiciones normativas de diversos Estados vinculadas a una
sola relación concreta. En esa virtud la preocupación actual de los países se
orienta a la celebración de tratados internacionales que permita la solución d los
conflictos de leyes con una visión universalista que atempere al máximo la
tendencia nacionalista a que ya nos referimos.
La Ley como Fuente Nacional y los Tratados como Fuente Internacional
El tema del tratado internacional siempre sugiere su comparación con la ley: A)
para determinar sus rasgos comunes y sus elementos diferenciales; B) para
determinar su respectiva fuerza obligatoria en caso de disposiciones antagónicas,
y C) para señalar la iniciación de vigencia de los tratados y las leyes respecto de
los gobernados de los Estados contratantes.
Entre ley y tratado constituyen semejanzas: A) el cumplimiento es heterónomo, no
depende de la voluntad del obligado su acatamiento; B) los sujetos obligados
pueden serlo tanto particulares como órganos de Estado; C) Requieren su
consignación en forma escrita.
15
Constituyen diferencias: A) la ley es unilateral, el tratado es bilateral o plurilateral;
B) la ley es interna, el tratado es internacional; la ley no engendra obligaciones
más que particulares y órganos del Estado; el tratado puede engendrar este tipo
de obligaciones pero las obligaciones principales que origina están dirigidas a
Estados, o sea a la persona jurídica estatal integral y no sólo a sus órganos.
B) La Costumbre Internacional
Oppenheim afirma que la norma jurídica internacional tiene como fuente directa el
consenso de los Estados miembros de la comunidad de las naciones y que el
consentimiento puede exteriorizarse tácitamente cuando el Estado se comporta
como se hubiera comportado si no hubiera consentido.
La costumbre internacional es, pues, una manera de crear normas jurídicas
internacionales, que entraña actos externos que hacen presumir el consentimiento
de los Estados.
La forma de comportamiento reiterado conduce a interpretar un consentimiento
tácito del Estado con una regla jurídica que le concederá derechos o le fijara
obligaciones.
Requiere la costumbre internacional, por pertenecer al género costumbre, de los
requisitos de corpus y animus (o sea que exista y que haya animo de aplicar la
costumbre). El elemento objetivo tendrá la variante de que la repetición de actos
se referirá a conducta de sujetos de Derecho Internacional y el elemento subjetivo,
que la convicción de obligatoriedad la posean esos mismos sujetos.
El desenvolvimiento de esta fuente acusa en Derecho Internacional Público una
Importancia trascendente al grado de consignarse expresamente en el artículo 38
del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia a continuación de las
convenciones internacionales, entre las normas jurídicas internacionales
aplicables a las controversias de Estado que se someten a ese Tribunal
Internacional. Pero, en Derecho Internacional Privado su presencia como fuente
16
formal es de escasísima relevancia, aunque no hasta el grado de que deba
eliminársele.
Si como hemos determinado, la importancia de la costumbre se acrecienta en
razón directa de la falta de normas escritas, debiera ser importante esa fuente
internacional en el Derecho Internacional Privado puesto que las convenciones
internacionales son cuantitativas y cualitativamente escasas, pero no es así dada
la complejidad del Derecho Internacional Privado que comparte fuentes internas e
internacionales, llenando la costumbre interna el cometido que pudiera estar
reservado a la costumbre interna el cometido que pudiera estar reservado a la
costumbre internacional. Cabe añadir a esto, la preponderancia del carácter
nacional de las normas jurídicas del Derecho Internacional privado. Para Bartin es
fuente puramente nacional.
Entre las costumbres internacionales cita Niboyet: la obligación reconocida por los
Estados de ejecutar las sentencias dictadas en sus respectivos territorios con
arreglo a las condiciones que ellos fijen; la regla de la mutua ayuda jurídica entre
las autoridades judiciales para la comunicación de determinados actos; y, por
último, la aplicación de las leyes extranjeras, en una cierta medida, por lo menos.
C) La Jurisprudencia Internacional
Para que haya jurisprudencia internacional como fuente formal de Derecho
Internacional Privado es presupuesto indispensable la existencia de tribunales
internacionales que tengan a su cargo la solución de los conflictos que surgen con
motivo de la vigencia espacial simultanea de normas jurídicas de más de un
Estado.
Ahora bien, la creación de órganos jurisdiccionales internacionales y el
otorgamiento a estos de una función jurisdiccional depende de la voluntad de los
Estados, al no existir un legislador internacional que estructure a esos tribunales y
que lo dote de competencia.
17
La carencia de esos tribunales y de esa jurisdicción ius privatista es la regla
general. Si los Estados pocos se han preocupado de estatuir reglas, menos aún se
han preocupado de los órganos jurisdiccionales encargados de aplicar esas
reglas.
En el orden lógico de las ideas primero deben crearse las normas jurídicas de
solución de conflictos interestatales de preceptos de Derecho y después
establecerse los órganos encargados de su aplicación. Esto hace exclamar a
Niboyet: “no existe, en realidad, una verdadera jurisprudencia internacional”. En el
aspecto de jurisprudencia internacional de Derecho Internacional Público, es
notable su desarrollo de los últimos tiempos y se ha culminado con la creación de
la Corte Internacional de Justicia, mientras que en Derecho Internacional Privado
la posibilidad de acudir a las fuentes internas ha frenado su desarrollo en este
aspecto de jurisdicción.
La existencia de tribunales internacionales que se ocupan de diferencias surgidas
entre individuos de diversos países, o bien, entre individuos de un país y
autoridades de Estado diverso constituye la excepción. VerPlaetse indica que el
tribunal permanente de Justicia Internacional Privado: 1) 7 de febrero de 1923, en
una controversia entre Túnez y Marruecos dictaminando sobre nacionalidad. Este
ejemplo, aunque conectado con el Derecho Internacional Privado respecto a
nacionalidad no es jurisdicción de Derecho Internacional Privado, pues la
controversia se suscitó entre Estados; 2) Mayo de 1926, en relación con la
expropiación de fábricas alemanas en la Alta Silesia. Se trató en el caso la
expropiación sin indemnización que se juzgó contraria a una norma
consuetudinaria del Derecho Internacional; 3) empréstito de Francia a Brasil y a
Serbia que dieron lugar a que el tribunal se ocupase de conflicto de leyes en
materia de contratos.
El Tribunal Permanente de Justicia Internacional, cuya creación se resolvió por los
firmantes del Trato de Versalles, tenía facultades para dictar sentencias de
carácter jurídico para la solución de los conflictos jurídicos entre Estados, no entre
a particulares ni entre particulares y Estado. Es de aclararse que debido al
18
derecho y deber que tienen los Estados de proteger a sus nacionales es posible
que un tribunal internacional, con jurisdicción para conocer de las controversias
entre los Estados, decidida una cuestión derivada de una relación entre
particulares de diversos Estados, o de una relación entre un particular de un
Estado y otro Estado diverso. En otros términos, con motivo de la jurisdicción
internacional de Derecho Internacional Público, que rige las controversias entre los
Estados, es mas de Derecho Internacional Privado en forma indirecta como en los
casos a que se refiera Verplaetse.
El jurista español Conde y Luque, inspirado en el proetor peregrinus romano
sugiere una institución con el nombre de juez internacional para incrementar la
fuente jurisprudencia internacional. Textualmente propone: podrían haber en cada
Estado uno o varios jueces de superior categoría, según lo exigiera la extensión
territorial o las necesidades del servicio, el cual reuniría en su persona la
jurisdicción internacional, a ella exclusivamente dedicado, perito en la legislación
comparada y también en lenguas vivas, y adornado, en fin, de cuantas
condiciones excepcionales quisieran exigir para tan alto cargo las respectivas
soberanías, y agrega, de donde podría ir resultando una sabia y positiva
jurisdicción internacional.
Típicos casos de tribunales con jurisdicción internacional sobre conflicto de
Derecho Internacional Privado son las Comisiones de Reclamaciones formadas
entre México y Francia, entre México e Inglaterra, entre México e Italia, entre
México y Bélgica, y entre México y Suecia para conocer de las reclamaciones
instauradas por particulares frente a los Estados suscriptores por pérdidas o daños
sufridos en sus personas o en sus propiedades.
Sin embargo, la duración de estas Comisiones fue transitoria por lo que en la
práctica nunca se pensó que su jurisdicción pudiera llegar a ser obligatoria.
19
D) Los Congresos Científicos y las Conferencias Diplomáticas
I. Los congresos científicos. Existen dos maneras de especular
científicamente sobre cualquier rama del Derecho: una de ellas, individual, en la
que el especialista, por sí solo, aborda los problemas teóricos, los estudia, analiza
opiniones y da su personal punto de vista; otra, colectiva, en la que varios
especialistas se reúnen para abordar problemas teóricos, estudiarlos, analizar
opiniones y llegar a ciertas conclusiones. A esta segunda manera de hacer
doctrina es a la que nos referimos en este epígrafe y tiene, sobre la anterior, la
ventaja de que se intercambian conocimientos y experiencias dándole muchas
veces el contenido de normas internas o normas internaciones.
II. Conferencias diplomáticas. En este rubro enunciaremos los esfuerzos
gubernamentales de alcance supranacional desarrollados para la unificación del
Derecho Internacional y que se han ocupado de problemas propios o conectados
directamente con nuestra ciencia.
Son precursores de la tendencia unificadora a través de tratados internacionales,
autores como Voet Boullenois que ya aluden a estas ideas. Savigny insiste en la
codificación del Derecho Internacional. Mancini auspició la idea de formar un
Código europeo de Derecho Internacional después de fracasar en negociaciones
abiertas con diversos países europeos. También Holanda realiza el mismo
esfuerzo sin éxito por la indiferencia de los demás Estados.
El estudio de los esfuerzos codificadores en Derecho Internacional Privado lo
realizamos analizando por separado los trabajos en Europa y en América.9
9 ARELLANO García, C. (17° Edición 2008). Derecho Internacional Privado. México D. F.: Porrúa. Pág. 47
20
3.1.4. Fuentes Comunes
Se ha clasificado, en primer término, las fuentes formales en nacionales,
internacionales y comunes; posteriormente, nos hemos ocupado del estudio
particular de las fuentes internas y después de las internacionales. Pero, existen
maneras o procesos de engendramiento de la norma jurídica que pertenecen tanto
al orden jurídico de un país. Entre estas fuentes que no pueden limitarse a un solo
país, tenemos la doctrina y a los principios generales Derecho.
A) La doctrina
Entendemos por doctrina el conjunto de opiniones escritas vertidas por los
especialistas en la Ciencia del Derecho al reflexionar sobre los problemas conexos
con la validez formal, real o intrínseca de las normas jurídicas. En Derecho
Internacional Privado la doctrina comprenderá, por tanto, los estudios de los
juristas que han abordado los problemas principales y conexos que se refieren a
los conflictos planteados por la vigencia simultánea de normas jurídicas de más de
un país respecto de una sola situación concreta. El valor de esta fuente está
influido: por el prestigio nacional e internacional ganado por el tratadista cuyas
opiniones se equivoquen y por la aceptación o rechazo que tengan sus ideas.
La doctrina pertenece a las fuentes indirectas y, por ello, su validez formal
depende de otra fuente formal (ley, tratado, costumbre o jurisprudencia) que le
conceda vigencia. Así, por ejemplo, el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia, le permite a este tribunal internacional decidir la controversia sometida
conforme a la “doctrina de los publicistas de mayor competencia de las distintas
naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de Derecho”.
La doctrina se ubica dentro de las fuentes comunes porque la opinión de un
tratadista, por su carácter científico, no tiene fronteras cuando su reflexión no se
limita a especular sobre una norma jurídica vigente en un país o época
determinada, sino que pretende universalizar un pensamiento. O bien, la doctrina
tiene un carácter de mera fuente interna cuando el especialista se circunscribe a
establecer sus puntos de vista sobre el Derecho vigente en un cierto Estado.
21
En la opinión de Carlos Arellano García, la doctrina debe bifurcarse en la atención
a los problemas teóricos y científicos más allá de la legislación vigente de un país
y en el estudio de las normas jurídicas vigentes en uno o más Estados. Es decir,
deberá seguir tanto el método universal como el individual para ser completa. Se
discrepa, por tanto, de la manera de pensar de Jitta que considera superior la
limitación de los estudios doctrinales al Derecho vigente de un Estado que el
estudio de esta ciencia (la del Derecho Internacional Privado) tendiente a la
búsqueda de una base universal, moviéndose por encima de todas las leyes.
La mayor parte de tratadistas enfocan sus esfuerzos a una especulación teórica
que, después refieren a las normas jurídicas vigentes de uno o de varios Estados.
Esta es la doctrina más completa, pues, tan precario será limitarse a teorizar como
carente de sentido será sólo especular dentro de los límites marcados por un
legislador.
Para Quintín Alfonsín la doctrina no es una fuente de Derecho Internacional
Privado: “…Las opiniones personales o colectivas de los juristas y hombres de
ciencia no son obligatorias por sí. Sólo lo son cuando la conciencia social las
reputa obligatorias convirtiéndolas en normas de Derecho”. Para él la “misión de la
doctrina no es crear Derecho, sino ofrecer sus soluciones a la vida social para que
ésta le confiera o no valor jurídico”. En realidad, lo que quiere decir el ilustre
profesor de la Facultad de Derecho de Montevideo es que la doctrina no siempre
tiene el carácter de fuente, puesto que puede haber doctrina sin que de ella se
deriven normas jurídicas obligatorias. Por otra parte, establece como condición
para que la doctrina tenga el carácter de fuente formal que la conciencia social la
repute obligatoria. Así expresado, se puede considerar tener la razón, aunque por
un momento, su negación del carácter de fuente del Derecho Internacional Privado
a la doctrina nos podría haber hecho discrepar.
Se ha generalizado la costumbre, entre los tratadistas, de hacer, en el apartado
correspondiente a doctrina, una relación detallada de autores especializados
enunciando las diversas obras escritas sobre nuestra ciencia, aunque reconocen
que el repertorio no es exhaustivo. Otros autores como Niboyet, remiten a otros
22
tratadistas que hacen a su vez tal repertorio bibliográfico. Otros más, como Pérez
Verdía y Werner Goldchmidt hacen una referencia a las obras nacionales. Arellano
García se remite a la bibliografía utilizada para la elaboración de su libro “Derecho
Internacional Privado”.
B) Los Principios Generales del Derecho
Constituyen esta fuente formal indirecta aquellas directrices o postulados,
producto de la reflexión lógico jurídica, que orientan a la realización de los valores
jurídicos, principalmente, justicia, seguridad y bien común. La explicación de los
principios generales del Derecho, en doctrina, adopta distintas tendencias a saber:
1° Algunos han identificado los principios generales del Derecho con máximas del
Derecho Romano. Esta identificación es parcialmente acertada en cuanto a que
los magníficos juristas romanos localizaron a menudo fórmulas atingentes que
encierran principios generales del Derecho, en los términos de la definición,
valederos en el tiempo y el espacio. La identificación no es conveniente porque
dentro de las reglas genéricas estatuidas por el Derecho Romano hubo
estipulaciones comprensibles sólo para aquella época y actualmente repudiadas.
2° Ésta muy generalizada la idea de que los principios generales de Derecho son
precisamente indicaciones generales del Derecho Justo o Natural. Del Vecchio, en
una monografía sobre este tema así lo ha demostrado. Tiene esta opinión el
inconveniente de que se traslada el problema a saber que es el Derecho Natural.
Magistralmente, Eduardo García Máynez señala que al afirmarse que son los d
Derecho Natural, “quiere decirse que, a falta de disposición formalmente válida,
debe el juzgador formular un principio dotado de validez intrínseca, a fin de
resolver la cuestión concreta sometida a su conocimiento”. Queda excluida, por
tanto, la posibilidad legal de que falle de acuerdo con sus opiniones personales.
3° En una tercera postura se sostiene que los principios generales de Derecho han
de extraerse del sistema jurídico vigente de un país. Esta opinión es aceptable
nada más en parte porque si bien tiene razón en cuanto a que el juzgador o el
ejecutor de las normas jurídicas ante una laguna legal no deberá crear una norma
23
jurídica para el caso concreto que contradiga el sistema general de la legislación
en un país, no tiene razón en lo que atañe a que no siempre es posible extraer un
principio general de Derecho del sistema jurídico vigente de un país, sobre todo
cuando la laguna es absoluta. En todo caso, la tendencia que se analiza es útil
para señalar un rasgo de los principios generales de Derecho: no deben
contradecir el sistema jurídico vigente.
Los principios generales de Derecho son conceptos jurídicos fundamentales, es
decir, que por su validez universal se preservan a través del tiempo y del espacio,
y, por lo tanto, constituyen una fuente formal desde el momento que sirven de
base a la creación de las normas jurídicas, bien generales o individualizadas.
Estos postulados lógico-jurídicos orientan al creador de las normas generales
(legislador o plenipotenciario facultado para celebrar un tratado internacional); al
teórico que especula sobre esas normas generales o sobre problemas filosófico-
jurídicos relacionados con ellos (jurisconsulto); al creador de las normas jurídicas
individualizadas (juez o funcionario representante del Estado); y a todo aquel que
pretende enjuiciar la validez intrínseca de un precepto vigente.
Los principios generales de Derecho desempeñan una magnífica misión
complementaria del orden jurídico, bien nacional, o internacional. Los encargados
de elaborar las normas jurídicas en esos órdenes, al fin humanos, siempre
incurren en omisiones. La inteligencia más imaginativa nunca podrá prever todos
los supuestos que la realidad, más rica en hipótesis, puede llegar a presentar.
Entonces, los principios generales del Derecho cubrirán los huecos dejados por
los creadores de las normas jurídicas generales, independientemente de que a
estos creadores también les hayan servido de fuente de inspiración los principios
de referencia. De allí que, entre mayores sean las omisiones de los legisladores
internos o internacionales, mayores serán los principios generales de Derecho de
que habrá de hacerse uso para resolver los problemas jurídicos concretos
planteados al ejecutarse las normas jurídicas.
Consecuentemente, si en Derecho Internacional Privado, según hemos dicho al
examinar la ley y los tratados internacionales como fuente Derecho, los creadores
24
de las normas internas e internacionales han desarrollado una labor que en la
actualidad puede tildarse de precaria, se acrecienta la importancia de los
principios generales de Derecho que permitirán al creador de estas normas
jurídicas generales completar su labor, o bien, al ejecutor de estas normas
generales le darán la oportunidad de resolver el problema de conflicto
internacional espacial de normas aun cuando el legislador no le haya dado la
pauta relativa.
Esta fuente formal, principios generales de Derecho, está íntimamente relacionada
con la doctrina en atención a que son los más reputados jurisconsultos los que
han auxiliado al descubrimiento de los principios generales del Derecho.
Parece en verdad extraño que, por lo común, los tratadistas del Derecho
Internacional Privado hayan hecho caso omiso de los principios generales del
Derecho al estudiar las fuentes de nuestra ciencia, no obstante que, por el
desarrollo precario de las fuentes de las fuentes directas, es menester acudir con
frecuencia a estos postulados.
El carácter supletorio o complementario de esta fuente indirecta de Derecho
Internacional Privado está confirmado por disposiciones de Derecho vigente que,
como el Código Suizo de las Obligaciones, en su Art. 1, establece que a, a falta d
ley, se aplica la costumbre y, a falta de ésta, el juzgador resuelve conforme a las
reglas que establecería si él fuese legislador.10
10
ARELLANO García, C. (17° Edición 2008). Derecho Internacional Privado. México D. F.: Porrúa. Pág. 79
25
3.2. La clasificación de las fuentes del Derecho Internacional Privado
según Marco Gerardo Monroy Cabra en su libro Derecho
Internacional Privado
Bustamante y Sirvén las divide en generadoras y testificativas, según que generen
de inmediato las reglas jurídicas o que las señalen con certeza, dando testimonio
de ellas.
Algunos autores (Anzilotti, por ejemplo) adoptan un eclecticismo hablando de la
coexistencia de dobles fuentes, que son: Nacionales e Internacionales.
Conforme a Goldschmidt, hay que distinguir entre fuentes reales y fuentes de
conocimiento de las normas. Las fuentes reales de las normas del derecho
internacional privado son: 1) fuentes formales, es decir, dimensión normológica:
a) las convenciones internacionales; b) las normas iusprivatistas internacionales
(verbigracia el código de Bustamante); 2) fuentes materiales, vale decir,
dimensión sociológica: a) derecho internacional público consuetudinario; b)
derecho consuetudinario interno; c) dimensión ideológica, justicia (como cosa
abstracta, y puesto que una norma se crea en búsqueda de la justicia y de “dar a
cada uno lo suyo” como dice Ulpiano en el Derecho Romano, la justicia es un
motivo para crear Derecho).
Otros autores (entre ellos, Carlos Alberto Lazcano) nos las clasifican, sino que
dicen que son el derecho natural, la ley, los tratados, las costumbres, la
jurisprudencia y la doctrina. Manuel Torres Campos las divide en directas, que son
los tratados, la ley, la costumbre, la jurisprudencia y, a falta de precepto positivo o
consuetudinario, el derecho natural; y en indirectas, que integran la bibliografía
jurídica.
Por último, es necesario anotar que según la doctrina internacionalista, las únicas
fuentes del derecho internacional privado son los tratados y la costumbre. Según
la doctrina nacionalista, lo es tan solo la ley. Sostienen la primera teoría Donati,
Jitta, Pillet, Zitelmann, y la segunda, Maury, Niboyet, Pachioni, etc.
26
Consideramos que no hay necesidad de intentar una nueva clasificación, y por eso
nos limitamos a dar una noción de las fuentes existentes: tratados, costumbre
internacional, ley, jurisprudencia, doctrina y principios generales del derecho.11
Luego del panorama dado por Monroy Cabra, sostiene como fuentes del Derecho
Internacional Privado las siguientes: Tratados, costumbre, ley jurisprudencia de los
Estados, doctrina de los autores, principios generales de Derecho Internacional
Privado
3.2.1. Tratados
Sobresale el hecho de que la codificación en derecho internacional privado tiene
muy buenos augurios, pero los tratados especiales son muy pocos, como lo
podremos observar a lo largo de este curso. Es posible que los tratados no
eliminen los conflictos, a causa del problema de su interpretación, máxime cuando
no hay una jurisdicción obligatoria para tales conflictos.12
3.2.2. Costumbre
Esta es un uso inveterado que terminó por adquirir obligatoriedad. La integran: un
elemento material, que es la repetición de un hecho en forma continua, uniforme y
más o menos duradera, y un elemento psicológico u opinio iuris, que es la
voluntad de crear normas. Si no existe este elemento, no existe costumbre, como
acontece con el protocolo, las reglas de cortesía, etc.
José de Yanguas Messía, al referirse a la costumbre, dice: “La costumbre
internacional nació en los tiempos medievales a la luz de la escuela de Bolonia y
se desarrolló en nuestro continente por exigencias del comercio jurídico entre
súbditos de distintas soberanías. A ella se debe, entre otras, la regla locus regit
11 MONROY Cabra, Marco G. (6° Edición 2006). Tratado de Derecho Internacional Privado. Bogotá: Temis. Pág. 37 12
MONROY Cabra, Marco. G. Ibíd. Pág. 38
27
actum, por virtud de la cual el acto o contrato realizado conforme a la ley del lugar
de celebración es válido en todas partes”.13
La costumbre no ejerce en el derecho internacional privado la influencia que tiene
en el derecho internacional público. A falta de tratados, puede proporcionar en
algún momento soluciones que vayan perfeccionando su contenido.
José Ramón de Orúe y Arregui, hablando de aporte de la costumbre, expresa: “ en
un orden Histórico-Jurídico, como veremos, la hospitalidad y el patronato antiguos,
los derechos medievales de naufragio y aubana, constituyen manifestaciones
costumbristas; en el científico, a ella se deben las reglas mobilia sequuntur
personam, aplicable al régimen internacional de los bienes muebles, y locus regit
actum, que preside la forma de los actos jurídicos”.
Goldschmidt, afirma que es difícil que existan costumbres internacionales respecto
de casos iusprivatistas internacionales, “puesto que su existencia no solo supone
que una determinada norma sea admitida en casi todos los derechos civilizados,
sino que, además, haría falta que su inadmisión fuese considerada por la
comunidad internacional como una infracción del derecho internacional público.
Para probar debidamente este segundo requisito, seria menester referirse a
protestas en la práctica estatal, realizadas a causa de tal inadmisión. Protestas de
tal índole no se han llevado a efecto”.
3.2.3. Ley
La ley es fundamental en derecho internacional privado, porque permite establecer
el alcance de dichas reglas; pero como está limitada por el territorio y las
personas, es un obstáculo para la uniformidad de las soluciones. (Ejemplo de esto
son los arts. 18 a 22, 1012, 1053, 1054, y 1084 a 1086 del C.C.; 96,98 y 100 de la
Const. Pol.; 48, 693 a 697 del C. de P. C.; 7º, 8º, y 9º del C. de Co.) (Lo que en la
legislación salvadoreña lo podríamos traducir a los artículos 83, 84, 140, 144 y 246
13
MONROY Cabra, Marco. G. Ibíd. Pág. 38
28
Constitución de la República; Art. 6, 7, 8, 14 Código Civil) hay que observar que en
los ejemplos citados se trata de normas indirectas de colisión que buscan el
derecho aplicable para resolver el caso iusprivatista internacional, y no de normas
directas que contienen hechos dentro de tipos legales. Estas normas están
diseminadas en los códigos, en la Constitución y, desde luego, en los tratados
internacionales.14
3.2.4. Jurisprudencia de los Estados.
La jurisprudencia de los tribunales de cada país es importante, por la
interpretación que hacen de las normas legales y, por tanto, es un aporte básico al
derecho internacional privado, por ejemplo, debemos realzar el aporte de la
jurisprudencia francesa y española en la interpretación de los artículos 3º y 9º de
sus respectivos Códigos Civiles, en cuanto al estado y capacidad de los
extranjeros. Desde luego que no existe una verdadera jurisprudencia internacional.
En efecto, la justicia internacional solo se aplica a conflictos entre Estados, pero
también ha conocido de unos pocos asuntos de derecho internacional privado. El
Tribunal Permanente de Justicia Internacional conoció de problemas de derecho
internacional privado, como el de la nacionalidad de Túnez, o el de fábrica de
Chorzof, en Polonia.
El internacionalista colombiano Diego Uribe Vargas, tras hacer hincapié en que el
artículo 34 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia se resiente de un
riguroso estatismo, dice: “Conviene destacar la circunstancia de que en repetidas
ocasiones la Corte de La Haya se ha ocupado prácticamente de problemas
individuales, aunque con la ayuda e intervención de los Estados para cumplir el
presupuesto procesal señalado por el artículo 34, que acabamos de transcribir. El
acierto de Le Fur de que un gran número de conflictos entre los Estados son en
realidad disputas entre un Estado y un particular, cobra plena validez con los
siguientes ejemplos, tomados de la jurisprudencia de la Corte: el primer fallo
14
MONROY Cabra, Marco. G. Ibíd. Pág. 39
29
pronunciado por la Corte Permanente de Justicia Internacional (17 de agosto de
1923) fue el del asunto del “Wimbledom”, navío inglés fletado por un armador
francés para llevar armas y municiones a Polonia, entonces en guerra con Rusia.
Este navío fue detenido por Alemania en nombre de su neutralidad, que no le
permitía el paso por el canal de Kiel, internacionalizado por el Tratado de
Versalles. Planteadas así las cosas y teniendo en cuenta los perjuicios para los
interesados, el asunto fue sometido a la decisión de la Corte de La Haya, por
intermedio de los gobiernos de Francia e Inglaterra, respectivamente. La Corte les
dio la razón a Francia e Inglaterra, declarando que una regla contractual
aventajaba una disposición unilateral.
“Otro negocio es el asunto de Mavromatis. Un súbdito griego había obtenido de
Turquía, antes de la guerra de 1914, concesiones en Palestina y en Siria.
Inglaterra se les había retirado, entonces el Estado griego pidió a la Corte
Permanente la defensa de súbdito y lo vio triunfar. (Sents. Del 30 de agosto de
1924 y 26 de marzo de 1925). En el asunto del pago en oro de los empréstitos
serbios y brasileños (sent. Del 12 de julio de 1929) no se trataba de un asunto de
derecho internacional propiamente dicho: se discutía en realidad la interpretación
de contratos de préstamo entre un Estado y Particulares”.
Todavía no ha prosperado la idea de constituir una jurisdicción para litigios entre
particulares. Según Niboyet, en dos hipótesis ha funcionado la jurisdicción
internacional para esta clase de litigios, esto es: 1) Comisión Central de Rhin, que
conoce cuestiones relativas a la navegación; 2) tribunales arbitrales mixtos para la
aplicación de los tratados de paz, y ante los cuales los particulares tienen acceso
para litigar contra Estados extranjeros o contra particulares.
Pueden citarse otros casos de jurisdicciones internacionales: a) los tribunales de
arbitraje en los litigios venezolanos (1903-1905) que trataron los conflictos de
nacionalidad relacionados con la protección diplomática en Venezuela; b) las
comisiones permanentes de conciliación que existen en algunos Estados. El
Tribunal de La Haya ha decidido algunos casos de derecho internacional privado,
30
como el caso de Nottegohn (6 de abril de 1955), en el que se aplicó el principio de
la nacionalidad efectiva.15
3.2.5. Doctrina de los Autores.
Según Yanguas de Messía, en esta ciencia la doctrina cumple una doble misión:
1) sistematizar e interpretar las normas positivas existentes; 2) preparar los
progresos de esta ciencia, estableciendo contactos entre los diversos sistemas
positivos y científicos, para adoptar las soluciones uniformes que correspondan.
La doctrina tiene enorme influjo en esta materia, a causa de la deficiencia de la
codificación y la inexistencia de una verdadera jurisdicción internacional para
litigios entre particulares.
La literatura científica del derecho internacional privado es abundante; también lo
es en su bibliografía, aunque no tan extensa como la del derecho internacional
público. Hay que resaltar así mismo la obra de las instituciones científicas y de los
congresos o conferencias internacionales que han dado valioso aporte al progreso
de esta ciencia. En este aspecto, se pueden citar las siguientes instituciones
científicas:
a) El Instituto de Derecho Internacional, fundado en 1873 en Gante por Rolin
Jaquemins y que desde 1874 edita un Anuario en que se publican los
proyectos que el Instituto elabora. Se compone de 60 miembros y 60
asociados, elegidos por el mismo organismo.
b) La International Law Association, fue creada en el año de 1873 en Bruselas.
Tiene un número abierto de socios. Son importantes las célebres reglas de
York y de Amberes (en materia de Averías) y las de Copenhague (en
materia de arbitraje).
c) La Academia de Derecho Internacional, fundado en La Haya en 1907, que
publica en su Recueil Professés a l’Académie de Droit International de La
15
MONROY Cabra, Marco. G. Ibíd. Pág. 38
31
Haye los cursos que desde 1923 han citado célebres internacionalistas de
todo el mundo.
d) El Instituto Americano de Derecho Internacional, fundado en 1912. A este
instituto se debe la preparación del dominado Código de Bustamante.
e) El Instituto de Derecho Americano, creado en Washington en 1923, y que
se ocupa en la codificación del derecho norteamericano, en diferentes
restatements.
f) El Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional, creado en
1951 y que atiende a la codificación y estudio de los problemas que
interesan a la comunidad hispano-luso-americano-filipina.
g) El Instituto Interamericano de Estudios Jurídicos Internacionales, que
funciona en Washington y que ha hecho importantes publicaciones para la
difusión y desarrollo progresivo del derecho internacional y para su
codificación.16
3.2.6. Principios Generales de Derecho Internacional Privado.
Acepta la doctrina que el principio fundamental del derecho internacional privado
es la búsqueda de soluciones justas de los casos iusprivatistas multinacionales.
Se ha dicho que debe existir uniformidad en las soluciones de los casos. Es el
principio que Savigny denominaba “principio de armonía internacional de
soluciones”. Este principio es complementado por otro que se ha denominado “de
la efectividad de la solución encontrada”.
La justicia es el principio general en derecho internacional privado. Lo importante
es, según Antonio Boggiano, “realizar una justa solución uniforme. Es necesario
que reine la justicia en la solución sustancial del caso”. Agrega que la justa
solución del caso se puede realizar mediante la referencia a la sede de la relación
(Savigny), a su “centro de gravedad” (Girke), o del derecho con el que el caso
“está más estrechamente conectado” (Westlake).
16
MONROY Cabra, Marco. G. Ibíd. Pág. 41
32
Lo esencial es encontrar una elección justa del derecho nacional aplicable al caso
mediante conexiones razonables y justas.
En el sistema interamericano, los principios generales de derecho internacional
privado se encuentran compilados en la Convención Interamericana sobre Normas
Generales de Derecho Internacional Privado de Montevideo de 1989, ratificada por
Colombia tras su aprobación por ley 21 de 1981. En esta Convención se
reconocieron los siguientes principios: a) aplicación oficiosa de la ley extranjera,
sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de
la ley extranjera invocada; b) aceptación de la institución desconocida, en el
sentido de que cuando la ley de un Estado parte, este podrá negarse a aplicar
dicha ley, siempre que no tenga instituciones o procedimientos análogos; c) el
principio que determina que todos los recursos otorgados por la ley procesal del
lugar del juicio serán igualmente admitidos para los casos de aplicación de la ley
de cualquiera de los otros Estados partes que hayan resultado aplicable; d) el
principio de orden público, que consiste en que la ley declarada aplicable por una
convención del derecho internacional privado no se aplicará en el territorio del
Estado parte que la considere manifiestamente contraria a los principios de su
orden público; e) el principio del fraude a la ley, consistente en que no se aplicará
como derecho extranjero el derecho de un Estado parte, cuando artificiosamente
se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado parte.
Queda a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor determinar la
intención fraudulenta de las partes interesadas; f) reconocimiento de las
situaciones jurídicas válidamente creadas en un estado parte de acuerdo con
todas la leyes con las que tengan una conexión al momento de su creación, que
deben ser reconocidas en los demás Estados parte, siempre que no sean
contrarias a los principios de su orden público; g) principios generales y aplicación
armónica de las leyes extranjeras competentes, que consiste en que las diversas
leyes que puedan ser competentes para regular los diferentes aspectos de una
misma relación jurídica se aplicarán armónicamente, procurando realizar las
finalidades perseguidas por cada una de dichas legislaciones. Las posibles
33
dificultades causadas por su aplicación simultánea se resolverán teniendo en
cuenta las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto.
Ahora bien, como no se aplica la ley extranjera encontrada aplicable al caso
cuando se desconozca el orden público internacional, esto implica que no se
pueden irrespetar los principios fundamentales de derecho previstos en la
Constitución y leyes fundamentales del juez del foro.
Estos principios están precisados en la mencionada Convención Interamericana
sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, ya citada sin
embargo, esta Convención no enumeró todos los principios de derecho
internacional privado que han sido reconocidos por la doctrina y la
jurisprudencia.17
17
MONROY Cabra, Marco. G. Ibíd. Pág. 42
34
CONCLUSIÓN
En las clasificaciones de las fuentes del Derecho Internacional Privado están
mencionadas, la jurisprudencia, la doctrina y la ley, que organizan las relaciones
de los particulares y de los estados que se encuentren en un conflicto o
desacuerdo, o conflictos de jurisdicción internacional y los conflicto de ley aplicable
determinando la situación o condición jurídica de los extranjeros.
Por medio de la indagación realizada hemos estudiado clasificaciones varias de
las fuentes del Derecho Internacional Privado, notando el énfasis utilizado por los
doctrinarios en cuanto a parámetro de división o clasificación, a pesar de no
concordar en muchos aspectos respecto a la clasificación de las fuentes del
Derecho Internacional Privado, en su integridad coinciden en señalar las fuentes
que al transponerlas en símil, el objeto, el significado la esencia de las fuentes del
Derecho Internacional Privado, es la misma. Podrá Arellano García clasificar las
fuentes como nacionales, internacionales y comunes, pero dentro de ellas existe la
concordancia con las fuentes de Derecho Internacional Privado señaladas por
Monroy Cabra con la única discrepancia en cuanto al enfoque que cada cual
ofrece.
Como resultado de investigación convenimos por consumado el afirmar como
principales fuentes de Derecho Internacional privado: la ley, la costumbre, la
jurisprudencia, la doctrina, los tratados, la costumbre internacional, la
jurisprudencia internacional y los principios generales de Derecho etc. Son fuentes
de Derecho Internacional Privado porque de ellas emana nuestra ciencia, son el
lugar donde brota el agua a que refiere Monroy Cabra metafóricamente.
35
RECOMENDACIONES
Realizado el estudio correspondiente respecto a las fuentes del Derecho
Internacional Privado y su clasificación cabe destacar los inconvenientes
planteados a continuación:
- Los doctrinarios no concuerdan en la manera de clasificar las fuentes de
Derecho Internacional Privado, lo que genera confusión si se trata de
concertar con las diferentes definiciones y a la vez escasas por parte de los
autores.
- No se establecen definiciones precisas, respecto de cada fuente del
Derecho Internacional Privado.
- Los doctrinarios señalan la Doctrina Internacional como fuente, sin embargo
no son claros en determinar ejemplos o indicar la existencia de esta
doctrina puesto que niegan la existencia de Tribunales Internacionales en
materia privada.
Para los conflictos anteriores sugerimos:
- Estudiar la doctrina por separado de acuerdo a como cada autor señala la
clasificación de las fuentes del Derecho Internacional Privado.
- Crear definiciones propias para las diversas fuentes del Derecho
Internacional Privado, partiendo de la doctrina y los diccionarios tanto del
idioma como de las ciencias del Derecho.
- Profundizar en el estudio de la Jurisprudencia Internacional como fuente de
Derecho Internacional Privado, determinando o estableciendo la veracidad
de esta, como fuente.
36
BIBLIOGRAFÍA
TORRE, A. (7° Edición 1975). Introducción al Estudio del Derecho. Buenos
Aires: Emilio Perrot.
GARCÍA Máynez, E. (36° Edición 1984). Introducción al Estudio del
Derecho. México D. F.: Porrúa.
MONROY Cabra, Marco G. (6° Edición 2006). Tratado de Derecho
Internacional Privado. Bogotá: Temis.
ARELLANO García, C. (17° Edición 2008). Derecho Internacional Privado.
México D. F.: Porrúa.
BIOCCA – C., Basz. (2° Edición 1997). Lecciones de Derecho Internacional
Privado parte general. Buenos Aires: Universidad.
37
ANEXO
Grupo 1
Clasificación de las Fuentes del Derecho Internacional Privado.
La ley, la costumbre y la jurisprudencia
Definición de Derecho Internacional privado. Es el que establece, de entre
varias normas discordantes, pertenecientes a diversos estados, cuál es la
aplicable a una relación jurídica que las pone en conflicto.
La expresión fuente del Derecho. (del latín fons, fontis) es el manantial de agua
que brota de la tierra y aplicada metafóricamente a la ciencia del derecho alude a
las normas jurídicas.
El tratadista José Joaquín Caicedo Castilla expresa que a la palabra fuentes se le
atribuyen dos significados: el primero es el de modos originarios de formación del
derecho; el segundo, el de documento destinados a probar la existencia del
derecho. Agrega que la primera acepción es la importante en esta materia.
Clasificación de las Fuentes del Derecho Internacional Privado. La
clasificación de las Fuentes del Derecho Internacional Privado es segmentada a
continuación desde dos perspectivas: la de Arellano García y la de Monroy Cabra,
puesto que ambos poseen concepciones relativas a la categorización, diferentes,
coincidiendo en ciertos aspectos, pero para efectos académicos se evita hacer
una mezcla de los doctrinarios evitando posibles desorientaciones o confusiones.
Así Carlos Arellano García establece la clasificación en tres puntos clave:
- Fuentes Nacionales: La ley, la costumbre, la jurisprudencia
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- Fuentes Internacionales: Los tratados, la costumbre internacional, la
jurisprudencia internacional, los congresos científicos y las conferencias
diplomáticas.
- Fuentes Comunes: La doctrina, los principios generales del Derecho
1.1. Ley: Declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma
prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite. (art. 1 C. Civil)
1.2. Costumbre: Práctica reiterada de una regla de conducta considera
obligatoria por la sociedad.
1.3. Jurisprudencia: Consiste en la elaboración de normas jurídicas mediante
la asignación de fuerza obligatoria a resoluciones dictadas en el
desempeño de la función jurisdiccional.
2.1. Tratado: es el resultado del consenso expreso entre los sujetos de la
comunidad internacional.
2.2. Costumbre Internacional: Conjunto de normas jurídicas derivadas de la
repetición más o menos constante de actos uniformes. Por ejemplo: “el que
contamina paga” (entre Estados, como una forma de preservar el medio
ambiente)
2.3. Jurisprudencia Internacional: Conjunto de sentencias o fallos dictados por
los jueces u órganos jurisdiccionales internacionales
2.4. Congresos Científicos: especulación científica colectiva sobre cualquier
rama del Derecho en la que varios especialistas se reúnen para abordar
problemas teóricos, estudiarlos, analizar opiniones y llegar a ciertas
conclusiones.
2.5. Conferencias Diplomáticas: los esfuerzos gubernamentales de alcance
supranacional desarrollados para la unificación del Derecho Internacional y
que se han ocupado de problemas propios o conectados directamente con
nuestra ciencia.
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3.1. Doctrina: conjunto de opiniones escritas vertidas por los especialistas en la
Ciencia del Derecho.
3.1. Principios Generales del Derecho: directrices o postulados, producto de la
reflexión lógico jurídica, que orientan a la realización de los valores jurídicos,
principalmente, justicia, seguridad y bien común.
Marco Gerardo Monroy Cabra: Es necesario anotar que según la doctrina
internacionalista, las únicas fuentes del derecho internacional privado son los
tratados y la costumbre. Según la doctrina nacionalista, lo es tan solo la ley.
Sostienen la primera teoría Donati, Jitta, Pillet, Zitelmann, y la segunda, Maury,
Niboyet, Pachioni, etc.
Monroy Cabra determina además en su libro, como fuentes de Derecho
Internacional Privado:
- Los tratados
- La costumbre
- La ley
- Jurisprudencia de los Estados
- Doctrina de los autores
- Principios generales de Derecho Internacional Privado: entiéndase por
estos el conjunto de valores hasta cierto punto vinculados a la moral dado
el origen en la abstracción y la justicia, que rigen las relaciones
internacionales privadas.
Estudiadas las fuentes del Derecho Internacional y dada la similitud de aplicación
de los términos, entiéndase que las fuentes señaladas por Monroy Cabra traen a
recuento algunas de las de Arellano García, por lo que evitando una reproducción
y confusiones se retoma la misma conceptualización.
![art.9 Clasificación por Fuentes de Financiamiento [1]sanmigueldeallende.gob.mx/.../docs/1/1531151267.pdf · 2018-07-09 · Clasificación por Fuentes de Financiamiento [1] Art. 10](https://img.pdfslide.es/doc/110x75/5ba30a2009d3f2d14d8d2ed7/art9-clasificacion-por-fuentes-de-financiamiento-1-2018-07-09-clasificacion.jpg)
