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INFORME MOTIVADO Radicación: 12-165930 Referencia: Investigación por prácticas comerciales restrictivas de la competencia. Conductas investigadas: Artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Investigados: Personas jurídicas:

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS (en adelante “UAESP”), identificada con NIT 900.126.860-4.

EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P.1 (en adelante “EAB”), identificada con NIT 899.999.094-1.

AGUAS DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. (en adelante “AGUAS DE BOGOTÁ”), identificada con NIT 830.128.286-1.

Personas naturales:

NELLY MOGOLLÓN MONTAÑÉZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 27.789.218, en su calidad de Directora de la UAESP para la época de los hechos.

HENRY ROMERO TRUJILLO, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.406.476, en su calidad de Director (E) de la UAESP para la época de los hechos.

ALBERTO JOSÉ MERLANO ALCOCER, identificado con cédula de ciudadanía No. 7.407.031, en su calidad de Gerente General de la EAB.

DIEGO FERNANDO BRAVO BORDA, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.145.084, en su calidad de Gerente General de la EAB para la época de los hechos.

RICARDO AGUDELO SEDANO, identificado con cédula de ciudadanía No. 13.479.401, en su calidad de Gerente de AGUAS DE BOGOTÁ.

MARIO ÁLVAREZ ULLOA, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.342.752, en su calidad de Gerente de AGUAS DE BOGOTÁ para la época de los hechos.

GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, identificado con cédula de ciudadanía No. 208.079, en su calidad de miembro de la Junta Directiva de la EAB.

GERARDO IGNACIO ARDILA CALDERÓN, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.323.907, en su calidad de miembro de la Junta Directiva de la EAB.

1 Por medio del Acuerdo Distrital No. 15 del 19 de septiembre de 2013, la denominación de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB) se modificó a Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. (EAB).

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MARÍA MERCEDES MALDONADO COPELLO, identificada con cédula de ciudadanía No. 35.458.872, en su calidad de miembro de la Junta Directiva de la EAB.

JOSÉ ORLANDO RODRÍGUEZ GUERRERO, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.167.047, en su calidad de miembro de la Junta Directiva de la EAB.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 9 del Decreto 4886 de 20112, cuando el Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia culmine la instrucción de una investigación, deberá presentarle al Superintendente de Industria y Comercio un Informe Motivado respecto de si ha existido o no una infracción a las normas sobre protección de la competencia. El artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por el artículo 155 del Decreto 19 de 20123, establece una vez se ha desarrollado la audiencia verbal de que trata esa misma disposición, se correrá traslado del Informe Motivado por veinte (20) días hábiles a los investigados y a los terceros interesados reconocidos durante el trámite. El presente documento constituye el Informe Motivado de la investigación por prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia económica, iniciada por la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante “la Delegatura”) de la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante “SIC”), mediante la Resolución No. 14902 del 4 de abril de 20134, en contra de las personas jurídicas y naturales anteriormente señaladas. Se advierte que, mediante comunicación radicada con el No. 12-165930-391 del 12 de diciembre de 20135, el Superintendente de Industria y Comercio, PABLO FELIPE ROBLEDO DEL CASTILLO, se declaró impedido para conocer y decidir todos los

2 “ARTÍCULO 9. FUNCIONES DEL DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA. Son funciones del Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia:

(...) 6. Presentar al Superintendente de Industria y Comercio una vez instruida la investigación, informe motivado respecto de si ha habido una infracción a las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal. (…)”.

3 “ARTÍCULO 52. PROCEDIMIENTO. [Artículo modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012]

(...) Una vez se ha desarrollado la audiencia verbal, el Superintendente Delegado presentará ante el Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado respecto de si ha habido una infracción. De dicho informe se correrá traslado por veinte (20) días hábiles al investigado y a los terceros interesados reconocidos durante el trámite. (...)”.

4 Folios 3703 a 3765 del Cuaderno Público No. 18 del Expediente. Entiéndase que en el presente acto administrativo cuando se hace referencia al Expediente, el mismo corresponde al radicado con el No. 12-165930. 5 Comunicación radicada en el MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO con el No. 1-2013-028508 del 12 de diciembre de 2013.

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asuntos que debía atender en ejercicio de las funciones propias de su cargo en relación con la presente investigación. El MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO, mediante la Resolución No. 6083 del 27 de diciembre de 20136, aceptó la declaración de impedimento referida al encontrarla justificada; y mediante el Decreto 056 del 16 de enero de 20147, designó a LUÍS GUILLERMO VÉLEZ CABRERA, Superintendente de Sociedades, como Superintendente de Industria y Comercio Ad-Hoc competente para conocer y decidir sobre todos los asuntos que se deban atender en relación con la presente investigación.

1. INICIO DE LA ACTUACIÓN

La actuación administrativa de referencia se inició a partir de diferentes denuncias que recibió la Delegatura, relacionadas con la presunta comisión de prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia económica en el mercado de la prestación del servicio de aseo en Bogotá.

1.1. Hechos denunciados Las quejas y comunicaciones que fueron allegadas a esta Entidad hacían referencia a diversas circunstancias relacionadas con el esquema de prestación del servicio de aseo que se pretendía implementar en Bogotá en diciembre de 2012. A continuación se describirán de manera general tales denuncias: 1.1.1. Escrito radicado con el No. 12-165930-0 del 24 de septiembre de 20128 Mediante este escrito, la Dirección Técnica de Gestión de Aseo de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (en adelante “SSPD”) remitió una comunicación enviada el 18 de septiembre de 20129 por esa entidad a DIEGO FERNANDO BRAVO BORDA, Gerente General de la EAB, en la cual señalaba lo siguiente:

“Esta Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ha tenido conocimiento de la presunta negativa por parte de la empresa a su cargo de suscribir convenios de facturación conjunta para la prestación del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá, con empresas interesadas en iniciar la operación del mismo en el Distrito“10.

En dicha comunicación, la SSPD realizó un recuento de la normatividad vigente en relación con la suscripción de los convenios de facturación conjunta y concluyó lo siguiente:

“(…) [E]s obligatorio para las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, facturar los servicios de alcantarillado y aseo, suscribir el convenio de facturación conjunta, distribución y/o recaudo de pagos; así como garantizar la continuidad del mismo, si son del caso, salvo que existan razones técnicas insalvables comprobables que justifiquen la imposibilidad de hacerlo. (…) En estos

6 Folios 8210 a 8216 del Cuaderno Público No. 40 del Expediente. 7 Folio 8299 del Cuaderno Público No. 40 del Expediente. 8 Folio 1 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 9 Radicada en la SSPD con el No. 20124330623021 del 18 de septiembre de 2012. 10 Folio 1 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

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casos, el prestador que asuma estos procesos no podrá imponer condiciones que atenten contra la libre competencia ni abusar de una posible posición dominante. (…)"11. (Subrayas y negrilla fuera del texto original).

La SSPD describió el procedimiento necesario para la concertación de un convenio de facturación conjunta y puso de presente la necesidad de un estricto cumplimiento de la normatividad con el fin de darle continuidad a la prestación del servicio público de aseo en Bogotá. 1.1.2. Escrito radicado con el No. 12-179734-0 del 11 de octubre de 201212

Mediante este escrito, la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO (en adelante “CRA”), remitió la comunicación enviada el 5 de octubre de 201213 por esa entidad a CARLOS MARIO DÍAZ DÍAZ, Representante Legal Suplente del CONSORCIO ASEO CAPITAL S.A. E.S.P. (en adelante “ASEO CAPITAL”), en la cual se efectuaron “(…) algunas precisiones de orden legal en relación con: i) los requisitos para ser prestador de los servicios públicos y ii) los convenios de facturación conjunta“14 y se dio traslado de la denuncia a esta Superintendencia “(…) en condición de Autoridad Nacional de Protección a la Competencia"15. 1.1.3. Escrito radicado con el No. 12-179742 del 11 de octubre de 201216

Mediante este escrito, la CRA remitió copia de una comunicación presentada el 5 de septiembre de 201217 por LIMPIEZA METROPOLITANA S.A. E.S.P. (en adelante “LIME”), en la que tal empresa solicitó “(…) la igualdad de condiciones entre competidores“18 en el servicio de aseo de la Administración Distrital (en adelante “el DISTRITO”).

LIME manifestó su solicitud en los siguientes términos:

“(…) [A]segurar la igualdad de condiciones entre competidores, estimamos de la mayor importancia que, en el marco de competencia dispuesto por el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, la Entidad a su cargo adopte las medidas e imparta las instrucciones pertinentes para que se cumplan las disposiciones superiores que regulan la materia, de manera que este servicio público esencial se preste efectivamente en las condiciones de cobertura, calidad y eficiencia que impone la Constitución Política y requiere la Capital de la República"19.

11 Folios 1 y 2 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 12 Folio 7 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 13 Radicada en la CRA con el No. 2012-221-10061621 del 5 de octubre del 2012. 14 Folio 7 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. Radicada en la CRA con el No. 2012-221-10062961 del 10 de octubre del 2012. 15 Folio 9 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 16 Folio 13 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 17 Radicada en la CRA con el No. 2012-321-004268-2 del 5 de septiembre del 2012. 18 Folio 14 del Cuaderno Público No.1 del Expediente. 19 Ibídem.

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1.1.4. Escrito radicado con el No. 12-182188 del 16 de octubre de 201220 Mediante este escrito, la CRA remitió copia de una comunicación presentada el 4 de septiembre de 201221 por ASEO CAPITAL, en la cual se indicó lo siguiente:

“Nos permitimos comunicarle que hemos tenido conocimiento de la decisión que ha tomado el Distrito Capital, informada por el Alcalde Mayor Gustavo Petro Urrego a través del diario El Espectador, de entrar al “negocio de las basuras en la ciudad“ a través de una empresa del Distrito, dentro del esquema de libre competencia. Frente al particular, resulta de gran importancia hacer algunas precisiones, y solicitudes a la entidad que usted dirige con el fin de garantizar, que dentro del esquema de libre competencia actual, se den igualdad de condiciones para los

competidores en la ciudad"22.

1.1.5. Oficios radicados con los Nos. 12-198353 del 2 de noviembre de 201223,

12-199590 del 6 de noviembre de 201224, 12-204790 del 14 de noviembre de 201225 y 12-208415 del 19 de noviembre de 201226

Mediante estos oficios, ASEO CAPITAL, ASEO TÉCNICO DE LA SABANA S.A. E.S.P. (en adelante “ATESA”), LIME y CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P. (en adelante “CIUDAD LIMPIA”), respectivamente, presentaron ante la SIC diferentes denuncias en contra de la EAB, la UAESP y la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ (en adelante “ALCALDÍA”), por la presunta comisión de conductas constitutivas de prácticas comerciales restrictivas de la libre y leal competencia económica. 1.2. Actuaciones realizadas durante la averiguación preliminar En desarrollo de las facultades otorgadas a esta Entidad y conforme a lo dispuesto

en los numerales 62, 63 y 64 del artículo 1 del Decreto 4886 de 201127, la Delegatura efectuó los testimonios, visitas administrativas y requerimientos de información que se relacionan a continuación: 20 Folio 29 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 21 Radicada en la CRA con el No. 2012-321-004266-2 del 4 de octubre del 2012. 22 Folio 30 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 23 Folio 213 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 24 Folio 557 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 25 Folio 954 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente. 26 Folio 1062 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 27 “ARTÍCULO 1. (…) La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones:

(…) 62. Realizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas y recaudar toda la información conducente, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan conforme a la ley. 63. Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones. 64. Interrogar, bajo juramento y con observancia de las formalidades previstas para esta clase de pruebas en el Código de Procedimiento Civil, a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus funciones. (…)”.

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1.2.1. Testimonios

Diligencia de testimonio practicada el 29 de octubre de 201228 a IVONNE MARITZA ARISTIZÁBAL ROJAS, en su calidad de apoderada general de ASEO CAPITAL, inscrita en el certificado de existencia y representación legal correspondiente.

Diligencia de testimonio practicada el 13 de noviembre de 201229 a ÁNGELA JOHANNA JIMÉNEZ PULIDO, en su calidad de apoderada general de LIME, inscrita en el certificado de existencia y representación legal correspondiente.

1.2.2. Visitas administrativas

Visita administrativa realizada a CIUDAD LIMPIA en Bogotá, el 20 de noviembre de 201230.

Visita administrativa realizada a LIME en Bogotá, el 20 de noviembre de 201231.

Visita administrativa realizada a ASEO CAPITAL en Bogotá, el 20 de noviembre de 201232.

Visita administrativa realizada a ATESA en Bogotá, el 20 de noviembre de 201233.

Visita administrativa realizada a la EAB en Bogotá, el 21 y 28 de noviembre de 201234.

Visita administrativa realizada a la UAESP en Bogotá, el 21 de noviembre de 201235.

Visita administrativa realizada a la CRA en Bogotá, el 22 de noviembre de 201236.

Visita administrativa realizada a la SSPD en Bogotá, el 22 de noviembre de 201237.

28 Folio 45 y 46 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 29 Folio 201 y 202 del Cuaderno Público No 1 del Expediente. 30 Acta de visita administrativa radicada con el No. 12-198353-14, Folios 1432 a 1476 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente. 31 Acta de visita administrativa radicada con el No. 12-198353-16, Folios 1490 a 1561 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente. 32 Acta de visita administrativa radicada con el No. 12-198353-15, Folios 1477 a 1489 Cuaderno Público No. 8 del Expediente. 33 Acta de visita administrativa radicada con el No. 12-198353-13, Folios 1427 a 1430 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente y Folio 1431 del Cuaderno Reservado No. 4. 34 Acta de visita administrativa radicada con el No. 12-198353-17, Folios 1562 a 1865 de los Cuadernos Públicos No. 8 y 9, y acta de visita administrativa radicada con el No. 12-198353-41, Folios 2287 a 2288 del Cuaderno Público No. 12 y Folio 2289 del Cuaderno Reservado No. 2 del Expediente. 35 Acta de visita administrativa radicada con el No. 12-198353-18, Folios 1869 a 1897 del Cuaderno Público No. 9 del Expediente. 36 Acta de visita administrativa radicada con el No. 12-198353-20, Folios 1905 a 1949 del Cuaderno Público No. 10 del Expediente.

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Visita administrativa realizada a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN (en adelante “PROCURADURÍA”) en Bogotá, el 3 de diciembre de 201238.

Visita administrativa realizada a la DEFENSORÍA DEL PUEBLO (en adelante “DEFENSORÍA”) en Bogotá, el 3 de diciembre de 201239.

Visita administrativa realizada a la PERSONERÍA DISTRITAL DE BOGOTÁ (en adelante “PERSONERÍA”) en Bogotá, el 3 de diciembre de 201240.

Visita administrativa realizada a AGUAS DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. (en adelante “AGUAS DE BOGOTÁ”) en Bogotá, el 17 de enero de 201341.

Visita administrativa realizada al Despacho de MARÍA VICTORIA VARGAS SILVA, Concejal de Bogotá, en Bogotá, el 22 de enero de 201342.

Visita administrativa realizada a GESTIÓN INTEGRAL DEL MEDIO AMBIENTE LTDA (en adelante “GIMA”) en Bogotá, el 11 de febrero de 201343.

1.2.3. Audiencia de levantamiento de cadena de custodia Como se mencionó en el numeral anterior, el 21 de noviembre de 201244 se realizó una visita administrativa en las instalaciones de la EAB en Bogotá, la cual, por orden del Gerente de dicha entidad, fue grabada y almacenada en siete (7) casetes. Con el propósito de garantizar la integridad e inalterabilidad de las grabaciones, las mismas fueron sometidas a la respectiva cadena de custodia. En el acta de la visita correspondiente se estableció lo siguiente:

“(…) El despacho deja constancia que los siete (7) casetes de la grabación de video de la máquina de video de la EAAB que contienen parte de la diligencia, se someten a una cadena de custodia entre la Empresa y la Superintendencia con el fin que el día de mañana se tomen las copias respectivas, razón por la que funcionarios de la EAAB se hará (sic) presente (sic) en las instalaciones de la Superintendencia ubicadas en la Kra 13 # 27-00, piso 10, a partir de las 9:00 a.m. (…)”45.

37 Acta de visita administrativa radicada con el No. 12-198353-21, Folios 1950 a 2157 del Cuaderno Público No.10 del Expediente. 38 Acta de visita administrativa radicada con el No. 12-165930-7, Folios 2427 al 2463 del Cuaderno Público No.12 del Expediente. 39 Acta de visita administrativa radicada con el No. 12-165930-8, Folios 2464 al 2469 del Cuaderno Público No.12 del Expediente. 40 Acta de visita administrativa radicada con el No. 12-165930-9, Folios 2470 a 2709 de los Cuadernos Públicos No. 13 y 14 del Expediente. 41 Acta de visita administrativa radicada con el No. 12-165930-36, Folio 3062 a 3381 de los Cuadernos Públicos No.15 y 16 del Expediente. 42 Acta de visita administrativa radicada con el No. 12-165930-38, Folio 3383 a 3577 del Cuaderno Público No. 17 del Expediente. 43 Acta de visita administrativa radicada con el No. 12-198353-40, Folios 3578 a 3582 del Cuaderno Público No.17 del Expediente. 44 Acta de visita administrativa radicada con el No. 12-198353-17, Cuaderno Público No. 8, Folio 1562 del Expediente. 45 Acta de visita administrativa radicada con el No. 12-198353-17, Cuaderno Público No. 8, Folio 1569 del Expediente.

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En cumplimiento de lo dispuesto en dicha acta, el 22 de noviembre de 201246 se hicieron presentes en las instalaciones de la SIC los siguientes funcionarios de la EAB: LUÍS ALBERTO SUÁREZ SANZ, en su calidad de Asesor Principal de Gerencia; ALBERTO MARTÍNEZ MORALES, en su calidad de Asesor de Gerencia y Secretaría General; EDGARDO DE LA OSSA MONTERROSA, en su calidad de Asesor de la EAB, y FERNANDO RODRÍGUEZ BELTRÁN, en su calidad de Técnico de Imagen Corporativa y Comunicación. En la audiencia se verificaron los sellos de cierre que contenían las grabaciones y se dio inicio a la revisión de los videos de la visita administrativa. En el transcurso de la diligencia, se observó la filmación de una reunión sostenida por el Alcalde Mayor de Bogotá, GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, y su Gabinete, que tuvo lugar en las instalaciones de la EAB mientras se llevaba a cabo la visita administrativa por parte de los funcionarios de esta Superintendencia. Posteriormente, se generó una controversia entre los funcionarios de la EAB y de la SIC, respecto de si se debía editar la grabación para eliminar el segmento en el que aparece registrada la intervención del Alcalde Mayor de Bogotá y su Gabinete. En efecto, ALBERTO MARTÍNEZ MORALES manifestó lo siguiente:

“(…) [C]ualquier actuación administrativa que la SIC pretenda adelantar en relación con la reunión del gabinete del señor alcalde, deberá tramitarse directamente ante el despacho del señor alcalde“47.

Al respecto, la SIC consideró que no era pertinente editar el video, dado que con ello se rompería la cadena de custodia. En consecuencia, se embalaron “(…) nuevamente con su cadena de custodia, las 7 videocintas, así como los 3 primeros DVDs que habían sido grabados hasta el momento en que se decidió suspender la diligencia"48. El 27 de noviembre de 201249, en las instalaciones de la SIC, se llevó a cabo la diligencia de depuración de la información obtenida en la visita administrativa realizada a la EAB. En dicha diligencia se entregaron las 7 cintas, las cuales fueron grabadas en 7 DVDs. Así mismo, se entregó a ALBERTO MARTÍNEZ MORALES, asesor de la EAB, el video contentivo de la diligencia de depuración de información electrónica. 1.2.4. Audiencia de depuración de información Con motivo de la visita administrativa llevada a cabo el 21 de noviembre de 201250 en las instalaciones de la EAB (donde se recopiló información electrónica de los equipos de cómputo asignados a algunos funcionarios de dicha entidad) y con el fin verificar nuevamente los correos electrónicos obtenidos durante la práctica de tal diligencia, la Delegatura solicitó, de oficio, realizar audiencias de depuración de información. Para ello, citó a cada uno de los funcionarios a los cuales se les había recaudado su correo institucional.

46 Acta de levantamiento de la cadena de custodia, Folio 2154 del Cuaderno Público No. 11 del Expediente. 47 Acta de levantamiento de la cadena de custodia. Folio 2155 del Cuaderno Público No. 11 del Expediente. 48 Ibídem. 49 Folios 2232 y 2233 del Cuaderno Público No. 11 del Expediente. 50 Acta de visita administrativa radicada con el No. 12-198353-17, Cuaderno Público No. 8, Folio 1562 del Expediente.

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Las audiencias se realizaron con el acompañamiento de la PROCURADURÍA a solicitud de la EAB, para garantizar el debido proceso y la transparencia en la práctica de la actuación. En ellas, se descifraron los correos electrónicos que se encontraban en la imagen forense tomada el día de la visita. Tales audiencias fueron realizadas de la siguiente manera:

Correo electrónico de DIEGO FERNANDO BRAVO BORDA, Gerente de la EAB, realizada el 29 de noviembre de 201251.

Correo electrónico de JAIME HUMBERTO MESA BUITRAGO, funcionario de la EAB, realizada el 27 de noviembre de 201252.

Correo electrónico de GEMMA SOFÍA BORDAMALO ECHEVERRI, funcionaria de la EAB, realizada el 27 de noviembre de 201253.

Correo electrónico de LUZ MERY FORERO SAMUDIO, funcionaria de la EAB, realizada el 27 y 29 de noviembre de 201254.

Correo electrónico de NELLY YURANI BARBOSA AYALA, funcionaria de la EAB, realizada el 29 de noviembre de 201255.

Correo electrónico de SELMA BEATRIZ ASPRILLA CORONADO, funcionaria de la EAB, realizada el 27 de noviembre de 201256.

Correo electrónico de ANA FRANCISCA SÁNCHEZ CHAPETA, funcionaria de la EAB, realizada el 27 de noviembre de 201257.

1.2.5. Requerimientos de información

A la CRA, radicado con el No.12-165930-3 del 30 de noviembre de 201258.

Al Gerente de EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN, radicado con el No. 12-165930-11 del 13 de diciembre de 201259.

51 Acta de la diligencia de depuración y selección de información, Folios 2381 a 2398 del Cuaderno Reservado No. 3 del Expediente. A pesar de haberse incluido esta información en un cuaderno reservado, la misma, por su naturaleza, no debe ser considerada como tal. 52 Acta de la diligencia de depuración y selección de información, Folios 2228 a 2232 del Cuaderno Público No.11 del Expediente. 53 Acta de la diligencia de depuración y selección de información, Folios 2220 a 2232 del Cuaderno Público No.11 del Expediente. 54 Acta de la diligencia de depuración y selección de información, Folios 2225 a 2227 del Cuaderno Público No. 11 del Expediente. 55 Acta de la diligencia de depuración y selección de información, Folio 2376 a 2378 del Cuaderno Público No. 12 del Expediente. 56 Acta de la diligencia de depuración y selección de información, Folio 2218 del Cuaderno Público No. 11 y Folio 2379 del Cuaderno Público No. 12 del Expediente. 57 Acta de la diligencia de depuración y selección de información, Folios 2215 a 2232 del Cuaderno Público No. 11 del Expediente. 58 Folios 2412 a 2413 del Cuaderno Público No. 12 del Expediente. 59 Folios 2715 a 2716 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente.

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Al Representante Legal de CIUDAD LIMPIA, radicado con el No.165930-13 del 17 de diciembre de 201260.

A la Representante Legal de LIME, radicado con el No. 165930-14 del 17 de diciembre de 201261.

Al Representante Legal de ASEO CAPITAL, radicado con el No. 165930-16 del 17 de diciembre de 201262.

Al Representante Legal de ATESA, radicado con el No. 165930-17 del 17 de diciembre de 201263.

Al Gerente de AGUAS DE BOGOTÁ, radicado con el No. 165930-19 del 18 de diciembre de 201264.

A la Directora de la UAESP, radicado con el No. 165930-25 del 20 de diciembre de 201265.

Al Representante Legal de ATESA, radicado con el No. 165930-126 del 20 de diciembre de 201266.

Al Representante Legal de ASEO CAPITAL, radicado con el No. 165930-27 del 20 de diciembre de 201267.

A la Representante Legal de LIME, radicado con el No. 165930-28 del 20 de diciembre de 201268.

2. INICIO DE LA INVESTIGACIÓN FORMAL Y PLIEGO DE CARGOS 2.1. Resolución No. 14902 del 4 de abril de 2013 Mediante Resolución No. 14902 del 4 de abril de 201369, la Delegatura ordenó abrir una investigación formal y formular pliego de cargos en contra de la UAESP, la EAB y AGUAS DE BOGOTÁ, por la presunta infracción de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por el artículo 16 de la Ley 590 de 2000. En la mencionada Resolución también se abrió investigación formal y se formuló pliego de cargos en contra de NELLY MOGOLLÓN MONTAÑEZ, HENRY ROMERO

60 Folio 2773 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente. 61 Folio 2778 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente. 62 Folios 2782 a 2783 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente. 63 Folios 2788 a 2789 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente. 64 Folios 2796 a 2797 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente. 65 Folio 2914 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente. 66 Folio 2915 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente. 67 Folio 2919 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente. 68 Folio 2924 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente. 69 Folios 3703 a 3765 del Cuaderno Público No. 18 del Expediente.

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TRUJILLO, ALBERTO JOSÉ MERLANO ALCOCER, DIEGO FERNANDO BRAVO BORDA, RICARDO AGUDELO SEDANO, MARIO ÁLVAREZ ULLOA, GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, GERARDO IGNACIO ARDILA CALDERÓN, MARÍA MERCEDES MALDONADO COPELLO y JOSÉ ORLANDO RODRÍGUEZ GUERRERO, por la presunta configuración de la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. A continuación, se resumen las principales consideraciones expuestas por la Delegatura en la Resolución de Apertura de Investigación referida: El documento inicia con un análisis descriptivo del mercado presuntamente afectado, esto es, la prestación del servicio público de aseo en Bogotá. En dicho análisis, se dividió la presentación del mismo en seis (6) secciones, a saber: (i) prestación del servicio de aseo en Colombia; (ii) antecedentes fácticos de la prestación del servicio de aseo en Bogotá; (iii) mercados presuntamente afectados; (iv) retribución del servicio de aseo en Bogotá; (v) facturación conjunta; y (vi) disposición final de residuos sólidos en Bogotá. De manera general, se describieron los componentes principales del servicio público de aseo (recolección, transporte y disposición final de residuos, especialmente los no aprovechables), la cadena de prestación del mismo para residuos aprovechables y no aprovechables, su oferta y finalmente su naturaleza económica. En materia de competencia se estableció que, una vez analizada la normatividad relacionada con el tema, existen en general dos esquemas para la prestación del servicio público de aseo: el esquema de libre competencia, denominado también “competencia en el mercado" (en el cual los oferentes concurren en el mercado para competir por la preferencia de los usuarios), y el esquema de asignación de Áreas de Servicio Exclusivo (en adelanta “ASE”), denominado también “competencia por el mercado". Adicionalmente, se hizo un recuento histórico de los principales contratos, licitaciones públicas, concesiones, entre otros, que han configurado el actual funcionamiento de la prestación del servicio en Bogotá. Respecto al mercado presuntamente afectado, se estableció que, preliminarmente, correspondía a la “(…) prestación de algunos de los componentes del servicio de aseo en Bogotá, a saber: (i) recolección y transporte de residuos sólidos; (ii) barrido y limpieza de áreas y vías públicas; (iii) corte de céspedes y poda de árboles; y (iv) disposición final”70. Una vez definido el mercado, y de conformidad con las pruebas recaudadas durante la averiguación preliminar, se presentaron y analizaron las conductas que configurarían la infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. El análisis de las normas presuntamente infringidas inició con algunas consideraciones de carácter normativo en relación a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en las que se resaltó que, a la luz de las normas de libre competencia, queda prohibida toda práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia. En su momento, la Delegatura pudo establecer que, presuntamente, cada uno de los pasos previstos por varias entidades o empresas del Distrito Capital respecto de la

70 Folio 3733 del Cuaderno Público No. 18 del Expediente.

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creación e implementación del nuevo esquema de recolección de basuras tenía como propósito que la EAB, la UAESP y AGUAS DE BOGOTÁ prestaran directamente el servicio público de aseo, una vez finalizaran los contratos de concesión suscritos con los agentes que hasta entonces eran operadores71. La finalización de tales contratos ocurrió el 17 de diciembre de 2012 o a más tardar el 21 de diciembre de 2012, según la vigencia determinada en cada uno de ellos72. Se estableció que la EAB realizó los estudios jurídicos, técnicos y financieros teniendo en cuenta tres escenarios, en los cuales el mercado quedaría con un único agente económico, lo que devendría en la monopolización de la prestación del servicio de aseo en cabeza del Distrito Capital73. Adicionalmente, la Delegatura encontró que los directivos de distintas entidades del DISTRITO relacionadas con el mercado del aseo en Bogotá no solo planearon, crearon y participaron en el nuevo esquema de recolección de basuras, sino que dieron a conocer la política diseñada para evitar que diversos agentes de dicho mercado participaran en el mismo después del 18 o del 22 de diciembre de 2012, dificultando a través de barreras legales y económicas su intervención en la sana y libre competencia74. Conforme a lo dispuesto en la Resolución de Apertura de Investigación, la creación, implementación y puesta en marcha del nuevo esquema de recolección de basuras en Bogotá por parte de la EAB, la UAESP y AGUAS DE BOGOTÁ, presuntamente, constituían una serie de prácticas y procedimientos que estuvieron encaminados a limitar la permanencia de los agentes presentes en el mercado de aseo en Bogotá y a impedir que potenciales agentes entraran al mismo, en los términos del artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Finalmente, se realizaron algunas consideraciones sobre lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Frente a los acuerdos contrarios a la libre competencia, se recordó que la norma en comento calificó como restrictiva de la competencia toda práctica que tenga por objeto o como efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización75. En relación con lo anterior, se estableció que existió una sincronía de actuaciones realizadas con fines exclusorios que presuntamente llevaron a la salida del mercado de aseo en Bogotá a aquellos agentes que hasta el 18 de diciembre de 2012 eran considerados prestadores. En concreto, las conductas que configuraron la presunta violación al numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 se materializaron en: (i) la celebración de Contratos Interadministrativos76 en que se admitió como único operador para la prestación del servicio de aseo a la EAB, directamente o a través de su filial AGUAS DE BOGOTÁ; (ii) la expedición de un decreto77 en el que se indicó que la prestación se “podría“ hacer a través de empresas de servicio público pertenecientes al

71 LIME, ATESA, CIUDAD LIMPIA y ASEO CAPITAL 72 Folio 3738 del Cuaderno Público No. 18 del Expediente. 73 Folio 3743 del Cuaderno Público No. 18 del Expediente. 74 Folio 3749 del Cuaderno Público No. 18 del Expediente. 75 Numeral adicionado por el artículo 16 de la Ley 590 de 2000. 76 Contratos Interadministrativos 017 y 809 de 2012. 77 Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012.

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DISTRITO, y (iii) la obstrucción en el componente de disposición final de los residuos sólidos en el Relleno Sanitario Doña Juana (en adelante “RSDJ”), con ocasión de la prestación del servicio público domiciliario de aseo. En síntesis, al presuntamente configurarse conductas de carácter obstructivo y exclusorio por parte de la EAB, la UAESP y AGUAS DE BOGOTÁ, la Delegatura consideró que existía mérito para abrir una investigación formal y formular pliego de cargos en contra de las personas jurídicas y naturales que hubieran tenido participación en las conductas anticompetitivas endilgadas. 2.2. Notificación La Resolución de Apertura de Investigación No. 14902 del 4 de abril del 2013 se notificó a los investigados de la siguiente manera: 2.2.1. Notificación personal

AGUAS DE BOGOTÁ, el 16 de abril de 201378.

RICARDO AGUDELO SEDANO, el 16 de abril de 201379. 2.2.2. Notificación por aviso

UAESP, el 24 de abril de 201380.

EAB, el 24 de abril de 201381.

ALBERTO JOSÉ MERLANO ALCOCER, el 24 de abril de 201382.

DIEGO FERNANDO BRAVO BORDA, el 24 de abril de 201383.

GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, el 24 de abril de 201384.

JOSÉ ORLANDO RODRÍGUEZ GUERRERO, el 24 de abril de 201385.

MARIO ÁLVAREZ ULLOA, el 24 de abril de 201386.

NELLY MOGOLLÓN MONTAÑÉZ, el 24 de abril de 201387.

78 Folios 3975 a 4006 del Cuaderno Público No. 19 del Expediente. 79 Ibídem. 80 Folio 3955 del Cuaderno Público No. 19 del Expediente. 81 Ibídem. 82 Ibídem. 83 Ibídem. 84 Ibídem. 85 Ibídem. 86 Ibídem. 87 Ibídem.

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HENRY ROMERO TRUJILLO, el 24 de abril de 201388.

GERARDO IGNACIO ARDILA CALDERÓN, el 25 de abril de 201389.

MARÍA MERCEDES MALDONADO COPELLO, el 22 de mayo de 201390. 2.2.3. Publicación El artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, establece el deber a cargo de los investigados por prácticas restrictivas de la competencia de publicar, en un diario de amplia circulación, un aviso del acto administrativo que contiene la Resolución de Apertura de Investigación. En este caso, el ARTÍCULO QUINTO de la Resolución No. 14902 del 4 de abril del 2013 señaló dicho deber para las personas jurídicas y naturales investigadas en la actuación administrativa de referencia. El cumplimiento de esta disposición fue atendido de la siguiente manera:

Tabla No. 1 Publicación en diario oficial por parte de los investigados

Investigados Publicación

EAB Diario LA REPÚBLICA, 05 mayo 201391

UAESP Diario LA REPÚBLICA, 30 abril 201392

AGUAS DE BOGOTÁ Diario LA REPÚBLICA, 23 abril 201393

Fuente: Elaboración SIC con base en la información que obra en el Expediente.

2.3. Terceros Interesados

El artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, también establece un deber a cargo de la SIC que consiste en publicar en su página web las aperturas de investigación por infracciones a las normas sobre protección de la competencia. Pues bien, la Resolución No. 14902 de 2013, en su ARTÍCULO SEXTO, ordenó publicar en la página web de esta Entidad un aviso para informar sobre la expedición de dicho acto administrativo, con el fin que dentro de los quince (15) días hábiles posteriores a la fecha de tal publicación los competidores, consumidores o, en general, aquel que acreditara un interés directo en la investigación, aportara las consideraciones y pruebas que quisiera hacer valer, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 1340, modificado por el artículo 157 del Decreto Ley 19 de 2012. Dicha publicación se realizó el 5 de abril de 201394.

88 Ibídem. 89 Ibídem. 90 Ver: http://argos.sic.gov.co/~cojeda/ActosSic/Actos/providencias/PpalConsProvi.php?estado=c&

959875599 (Fecha de consulta: 24 de enero de 2014).

91 Folio 4843 del Cuaderno Público No. 23 del Expediente. 92 Folio 4106 del Cuaderno Público No. 19 del Expediente. 93 Folio 4839 del Cuaderno Público No. 23 del Expediente. 94 Ver: http://www.sic.gov.co/es/web/guest/aperturas-de-investigacion (Fecha de consulta: 24 de enero de 2014).

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En virtud de lo anterior, mediante escrito radicado con el No. 12-165930-78 del 26 de abril de 201395, LIME solicitó ser vinculada como tercero interesado en la actuación administrativa de referencia. Mediante la Resolución No. 40571 del 5 de julio de 201396, se dio traslado de dicha solicitud a los investigados. Frente a la solicitud de tercería en mención, mediante comunicación radicada con el No. 12-165930-134 del 12 de julio de 201397, la EAB, AGUAS DE BOGOTÁ, RICARDO AGUDELO SEDANO, ALBERTO JOSÉ MERLANO ALCOCER, DIEGO FERNANDO BRAVO BORDA, GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, JOSÉ ORLANDO RODRÍGUEZ GUERRERO, GERARDO IGNACIO ARDILA CALDERÓN, MARÍA MERCEDES MALDONADO COPELLO y MARIO ÁLVAREZ ULLOA interpusieron oposición, por cuanto, a su juicio, no se acreditó el interés directo de la sociedad solicitante en la investigación iniciada. No obstante lo anterior, la Delegatura sí encontró probado el interés directo e individual de LIME en la actuación administrativa, por lo cual, mediante la Resolución No. 43307 del 26 de julio de 201398, la reconoció como tercero interesado. Por otra parte, mediante escrito radicado con el No. 12-165930-94 del 17 de mayo de 201399, ASEO CAPITAL solicitó ser reconocida como tercero interesado dentro de la presente investigación. Sin embargo, mediante la Resolución No. 40580 del 5 de julio de 2013100, la Delegatura negó dicha solicitud al determinar que la misma fue presentada de manera extemporánea. Por último, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 37 y 38 de la Ley 1437 de 2011, mediante la Resolución No. 46056 del 31 de julio de 2013101 se citó a RICARDO FELIPE HERRERA CARRILLO con el fin de que, en caso de considerarlo pertinente, interviniera como tercero interesado dentro de la presente actuación administrativa. Para responder tal llamado se le otorgó un término de cinco (5) días hábiles. Mediante escrito radicado con el No. 12-165930-180 del 8 de agosto de 2013102, RICARDO FELIPE HERRERA CARRILLO, encontrándose dentro del término concedido por esta Entidad, expresó su intención de hacerse parte en la investigación de referencia en calidad de tercero interesado, para lo cual expuso sus consideraciones y allegó y solicitó las pruebas que, según su criterio, debían incorporarse en la actuación. 3. ARGUMENTOS EXPUESTOS POR LOS INVESTIGADOS En ejercicio de su derecho constitucional y legal de defensa, los investigados presentaron sus argumentos y solicitaron y aportaron las pruebas que pretendieron hacer valer frente a los cargos imputados en la Resolución de Apertura de Investigación No. 14902 del 4 de abril de 2013.

95 Folios 3794 a 3807 del Cuaderno Público No. 18 del Expediente. 96 Folios 5386 a 5389 del Cuaderno Público No. 26 del Expediente. 97 Folios 5400 a 5404 del Cuaderno Público No. 26 del Expediente. 98 Folios 5413 a 5424 del Cuaderno Público No. 26 del Expediente. 99 Folio 4606 del Cuaderno Público No. 22 del Expediente. 100 Folio 5395 del Cuaderno Público No. 26 del Expediente. 101 Folios 5531 a 5536 del Cuaderno Público No. 26 del Expediente. 102 Folios 5592 a 5610 del Cuaderno Público No. 26 del Expediente.

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La Delegatura advierte que, tal y como se dispuso en la Resolución No. 55428 del 18 de septiembre de 2013, los descargos presentados por los investigados HENRY ROMERO TRUJILLO y MARIO ÁLVAREZ ULLOA se allegaron a esta Entidad de forma extemporánea, por lo cual no serán considerados en el presente informe. A continuación, la Delegatura expondrá los argumentos esgrimidos por los investigados: 3.1. EAB, DIEGO FERNANDO BRAVO BORDA Y JOSÉ ORLANDO

RODRÍGUEZ GUERRERO En su escrito de descargos, la EAB103, DIEGO BRAVO BORDA104 y JOSÉ ORLANDO RODRÍGUEZ GUERRERO105 afirmaron que el Decreto 564 de 2012 representaba el soporte legal del nuevo modelo de prestación del servicio de aseo e inclusión de los recicladores. También, que mediante tal decreto el DISTRITO adoptó las disposiciones necesarias para asegurar la prestación del servicio público de aseo, en estricto cumplimiento de las órdenes impartidas por la Corte Constitucional en la sentencia T-724 de 2003 y en los Autos 268 de 2010, 275 de 2011 y 084 de 2012. Lo anterior, por cuanto tales providencias ordenaron incluir acciones afirmativas a favor de los recicladores de Bogotá, en los procesos de selección contractual que adelantara tal empresa para la prestación del servicio público de aseo. También afirmaron que el Decreto 564 de 2012 ostenta una presunción de legalidad que no puede ser atacada o desvirtuada en vía administrativa, y que tal presunción lleva implícita la legalidad del modelo o esquema de recolección de basuras adoptado por el DISTRITO. En este sentido, precisaron que mientras no se declare la nulidad o la inconstitucionalidad de tal Decreto, no se puede desconocer válidamente su fuerza vinculante. En esa medida, para evaluar la ocurrencia efectiva de una conducta anticompetitiva, tendría primero que declararse la ilegalidad del Decreto en mención. Además, requirieron la desestimación de las medidas cautelares solicitadas en razón a que, a su parecer, el hecho denunciado se encuentra superado, toda vez que los cuatro operadores de aseo que presentaron la queja están prestando el servicio de aseo en la ciudad hoy en día. De otra parte, señalaron que pese a que las empresas investigadas concurren en el mercado de la prestación de los servicios públicos, las mismas no compiten “en” ni “por” el mercado. Esto, por cuanto la concesión de ASE (a través de las cuales se concede en exclusiva la explotación económica de una zona geográfica asignada) excluye de entrada la competencia entre los operadores de aseo, así como cualquier modelo de libre competencia. Finalmente, sostuvieron que la libre competencia en la prestación del servicio público de aseo es algo excepcional, pues tal esquema es inviable, no es efectivo y no permite la adecuada prestación del servicio. En este sentido, también afirmaron que “(…) la estructuración de un modelo de prestación del servicio de aseo en la ciudad representa una tarea muy compleja que difícilmente podría haberse adoptado en el tiempo que pretendían los quejosos”.

103 Folios 4982 a 4996 del Cuaderno Público No. 23 del Expediente. 104 Folios 5013 a 5058 del Cuaderno Público No. 24 del Expediente. 105 Folios 5074 a 5087 del Cuaderno Público No. 24 del Expediente.

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Además, resaltaron que el nuevo esquema de contratación incluía a los operadores privados, en la medida en que se dispuso una cláusula que permitía la subcontratación con empresas de reconocida idoneidad. 3.2. UAESP y NELLY MOGOLLÓN MONTAÑÉZ106 En su escrito de descargos, la UAESP107 se refirió a una serie de irregularidades que se habrían presentado en la presente actuación, con ocasión de una solicitud de expedición de copias del Expediente. A su parecer, tales irregularidades habrían representado una violación al debido proceso. La UAESP también solicitó la nulidad de las actas de la visita administrativa adelantada por la SIC en las instalaciones de la EAB, con base en la sentencia de tutela radicada con el No. 2013-15601, proferida por la Sala Especializada de Restitución de Tierras del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual se declaró la ilegalidad de las pruebas recaudadas en los correos electrónicos de los funcionarios de la EAB. Adicionalmente, indicó que la SIC carece de competencia funcional para adelantar la presente investigación administrativa por la presunta violación a las normas sobre protección de la competencia, toda vez que tal facultad investigativa se encuentra radicada en cabeza de la SSPD. En razón de lo anterior, afirmó que la normatividad aplicable es la contenida en las Leyes 142 de 1994 y 689 de 2001, y no la que compone el régimen general de libre competencia económica (Ley 155 de 1959, Decreto 2153 de 1992, Ley 1340 de 2009). De esta forma, aludió a una colisión de competencias funcionales entre la SIC y la SSPD que debía ser definida por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y, con base en ello, solicitó con la suspensión de la presente actuación administrativa. Respecto a la investigada NELLY MOGOLLÓN MONTAÑÉZ108 cabe anotar que ella presentó un escrito reiterando las manifestaciones y peticiones hechas por la UAESP y se limitó a replicar lo dicho en por tal entidad. 3.3. RICARDO AGUDELO SEDANO109, ALBERTO JOSÉ MERLANO

ALCOCER110, GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO111, GERARDO IGNACIO ARDILA CALDERÓN112, MARÍA MERCEDES MALDONADO113.

Los investigados en mención afirmaron que la conducta endilgada no puede ser catalogada como ilegal y restrictiva de la competencia, pues de conformidad con el artículo 311 de la Constitución Política, es deber de los municipios la prestación de los servicios públicos domiciliarios, factor inherente a la naturaleza del Estado Social de Derecho.

106 Folio 5328 a 5366 del Cuaderno Público No. 25 del Expediente. 107 Folios 4844 a 4974 del Cuaderno Público No. 23 del Expediente. 108 Folios 4975 a 4981 del Cuaderno Público No. 23 del Expediente. 109 Folios 4111 a 4133 del Cuaderno Público No. 19 del Expediente. 110 Folios 4997 a 5012 del Cuaderno Público No. 24 del Expediente. 111 Folios 5059 a 5073 del Cuaderno Público No. 24 del Expediente. . 112 Folios 5088 a 5121 del Cuaderno Público No. 24 del Expediente 113 Folios 5224 a 5313 del Cuaderno Público No. 25 del Expediente.

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En este contexto, afirmaron que los principios constitucionales que estructuran la organización económica colombiana, tales como la propiedad privada, la iniciativa privada, la libertad de empresa y la libre competencia, no son absolutos, lo que implica que pueden ser modulados o subordinados para la consecución de finalidades prioritarias de acuerdo a los postulados constitucionales que fundamentan la esencia social de la organización jurídico-estatal colombiana. De este modo, los derechos a la libertad de empresa y a la libre competencia de los operadores privados del servicio público de aseo deben ceder ante el interés público, el cual, su vez, representa el núcleo que justifica la transformación del modelo de prestación del servicio de aseo en la capital. Lo anterior se soporta, adicionalmente, en las disposiciones contenidas en el Decreto 564 de 2012 y las providencias de la Corte Constitucional relacionadas con la inclusión de la población recicladora en el modelo destinado a la prestación del servicio de aseo en Bogotá. Así, la Corte Constitucional, mediante sentencia T-724 de 2003, ordenó la inclusión de acciones afirmativas a favor de los recicladores en los procesos destinados a la estructuración de la prestación del servicio de aseo en Bogotá. En línea con lo anterior, mediante Auto 268 de 2010, la Corte Constitucional declaró el incumplimiento de dicha Sentencia por parte de la UAESP, pues esa entidad no determinó mecanismos de inclusión efectiva de la población recicladora en el proceso licitatorio destinado al servicio de aseo. Finalmente, mediante Auto 275 de 2011, la Corte Constitucional, nuevamente, declaró el incumplimiento de la Sentencia T-724 de 2003 por parte de la UAESP, pues nuevamente incurrió en la omisión de incluir acciones afirmativas efectivas que apuntaran a la inclusión de los recicladores en el esquema de prestación del servicio de aseo en Bogotá. Los investigados también sostuvieron que en este último auto, la Corte le ordenó al DISTRITO definir “(...) un esquema de metas a cumplir en el corto plazo con destino a la formalización y regularización de la población de recicladores, que contenga acciones concretas, cualificadas, medibles y verificables (...)”. Adicionalmente, anotaron que el Tribunal Constitucional le ordenó al DISTRITO normalizar “(…) en el menor tiempo posible la prestación del servicio público de aseo en sus componentes de recolección, transporte al sitio de disposición final, barrido, limpieza de vías, corte de césped y poda de árboles, a través del esquema que estime pertinente atendiendo para el efecto las metas que sean fijadas por el distrito para entrar a operar en el corto plazo a favor de la población de recicladores de la ciudad”. A partir de lo anterior, los investigados infirieron que era deber del DISTRITO implementar el esquema que a su consideración fuese apto para cumplir los mandatos de la Corte Constitucional, en el sentido de incluir a la población recicladora. Lo anterior, teniendo en cuenta que los mandatos de la Corte Constitucional tienen la misma jerarquía que las disposiciones contempladas en la Constitución Política, cuyo artículo 4 indica que la Constitución es norma de normas y, por lo tanto, tiene aplicación prevalente. De esta forma, sostuvieron que el actuar del DISTRITO únicamente constituyó el debido cumplimiento a un deber legal y constitucional, lo cual le resta cualquier sospecha de ilegalidad a la implementación del nuevo esquema de aseo. Los investigados también manifestaron que, en su criterio, un modelo de prestación del servicio en el que se le dé prevalencia a la libre competencia no permite la inclusión de la población recicladora como lo ordenó la Corte Constitucional, pues un esquema de esa naturaleza desincentiva a los operadores privados para que presten los servicios en aquellas zonas en donde la tarifa no logre cubrir los costos de operación y no produzca un margen de rentabilidad razonable. En su concepto, esta situación conduciría a una desatención de determinadas áreas de la ciudad, lo cual resultaría inconstitucional e insostenible.

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Respecto al Contrato Interadministrativo No. 017 de 2012 celebrado entre la UAESP y la EAB, anotaron que su objetivo era implementar un esquema transitorio que debía terminar cuando se llevara a cabo el respectivo proceso licitatorio, con miras a la adjudicación de los contratos para la prestación del servicio de aseo a través de las ASE. En este sentido, anotaron lo siguiente:

“Se insiste pues en que el modelo implementado era transitorio y tan pronto se lograra involucrar a la población recicladora y se le diera herramientas para mantenerse en el mercado, se procedería a contratar la prestación mediante la licitación pública del contrato“.

En razón de lo expuesto, afirmaron que el citado contrato le permitía a la EAB contratar con empresas de servicios públicos de aseo de reconocida idoneidad la prestación del servicio por actividades o zonas de la ciudad, por lo cual concluyeron que no existió exclusión alguna en perjuicio de los prestadores privados. 4. ARGUMENTOS DE LOS TERCEROS INTERESADOS 4.1. LIME Mediante escrito radicado con el No.12-165930-78 del 26 de abril de 2013114, LIME solicitó ser reconocida como tercero interesado dentro de la presente investigación. Esta entidad sostuvo que el principio general de la Ley 142 de 1994 es la libertad de prestación de los servicios públicos domiciliarios por las empresas de servicios públicos, y que el régimen de ASE es la excepción. Así mismo, sostuvo que al finalizar la vigencia de las ASE y no existir un nuevo acto de la CRA que avalara nuevas áreas de esta naturaleza, lo que seguía necesariamente era la vigencia del régimen general, es decir, la prestación del servicio en condiciones de libre competencia. También afirmó que el Alcalde Mayor de Bogotá, la UAESP, la EAB y su filial AGUAS DE BOGOTÁ decidieron abolir la libre competencia en el mercado del servicio de aseo de la ciudad y pusieron en marcha una serie concatenada de actos unilaterales y acuerdos tendientes a impedir el ejercicio de la libre competencia en el mercado por los particulares, todo ello con el objeto de que fueran la EAB y AGUAS DE BOGOTÁ las entidades que atendieran el servicio en el ciento por ciento (100%) del marco territorial de Bogotá.

Adicionalmente, sostuvo que con el objeto de impedir por completo la competencia en el mercado y evitar que agentes privados ejercieran su derecho a prestar libremente este servicio, el Alcalde Mayor de Bogotá y sus funcionarios manifestaron repetidamente, a través de diversos medios de comunicación, que si las empresas de servicios públicos que operaban en la ciudad llegaban a prestar tal servicio tras el vencimiento de los contratos de concesión, sus vehículos serían inmovilizados. Para dar cumplimiento a lo anterior, se habrían impartido instrucciones expresas a las autoridades de tránsito y de policía de la ciudad.

LIME también puso de presente que, con el propósito de garantizar la prestación del servicio público de aseo a partir del 18 de diciembre de 2012, adquirió una nueva flota vehicular compuesta por camiones compactadores de diversas capacidades (según los sectores de la ciudad que se proyectó atender) y volquetas, para la recolección de residuos de barrido y escombros.

114 Folios 3794 a 3952 del Cuaderno Público No. 18 del Expediente.

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4.2. RICARDO FELIPE HERRERA CARRILLO Mediante escrito radicado con el No.12-165930-180 del 8 de agosto de 2013115, RICARDO FELIPE HERRERA CARRILLO solicitó ser reconocido como tercero interesado dentro de la presente investigación. A continuación se expone su principal argumento:

“La fijación irregular de las tarifas desde la UAESP fungiendo monopolísticamente esta como entidad tarifaria local, la distribución ilegal de usuarios por zonas que ésta hizo en favor de sus contratistas, el favorecimiento a estos de mantenerles y garantizarles la facturación conjunta a través de la EAAB y nadie más, el denominar a esos contratos como de concesión cuando la UAESP no era, ni es, ni puede ser titular de servicio domiciliario alguno que pueda conceder a un tercero, entre otros, fueron aspectos que determinaron la imposición contraria a derecho de barreras de entrada al jurídicamente existente libre mercado del servicio de aseo en Bogotá e impidieron a los usuarios ejercer su derecho legal a la libre elección de su prestador”116.

5. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN DE LA LEY 640 DE 2001 El inciso primero del artículo 33 de la Ley 640 de 2001 dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 33. CONCILIACIÓN EN PROCESOS DE COMPETENCIA. En los casos de competencia desleal y prácticas comerciales restrictivas iniciadas a petición de parte que se adelanten ante la Superintendencia de Industria y Comercio existirá audiencia de conciliación de los intereses particulares que puedan verse afectados“.

De la norma anteriormente transcrita se aprecia con claridad la procedencia del trámite conciliatorio cuando en la actuación administrativa que inicie la SIC por prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia económica medie petición de parte, es decir, cuando exista una queja o denuncia relacionada con la presunta realización de conductas violatorias de este régimen. Así las cosas, esta Entidad realizó la audiencia de conciliación referida, a la cual asistieron los quejosos, terceros interesados e investigados. En el desarrollo de la diligencia las partes no conciliaron sus intereses particulares, por lo cual la audiencia se declaró fallida. En constancia de lo anterior, se firmó la correspondiente acta por las personas que acudieron a tal diligencia117. 6. ETAPA PROBATORIA 6.1. Resolución No. 55428 del 18 de septiembre de 2013 La Delegatura, mediante la Resolución No. 55428 del 18 de septiembre de 2013118, ordenó la práctica de las pruebas decretadas de oficio y de algunas otras solicitadas por los investigados. También, negó aquellas que no resultaban conducentes o pertinentes para la investigación.

115 Folios 5592 a 5610 del Cuaderno Público No. 26 del Expediente. 116 Folio 5596 del Cuaderno Público No. 26 del Expediente. 117 Folios 5612 a 5627 del Cuaderno Público No. 27 del Expediente. 118 Folios 5707 a 5733 del Cuaderno Público No. 27 del Expediente.

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6.1.1. Pruebas solicitadas por los investigados a) Documentales

Escrito radicado con el No. 12-165930-100 del 24 de mayo de 2013119.

Escrito radicado con el No. 12-165930- 92 del 16 de mayo de 2013120.

Escrito radicado con el No. 12- 165930- 101 del 24 de mayo de 2013121.

Escrito radicado con el No. 12-165930-93 del 16 de mayo de 2013122.

Escrito radicado con el No. 12-165930-102 de fecha 24 de mayo de 2013123.

Escrito radicado con el No. 12- 165930- 103 del 24 de mayo de 2013124.

Escrito radicado con el No. 12- 165930- 104 del 24 de mayo de 2013125.

Escrito radicado con el No. 12-165930- 105 del 24 de mayo de 2013126.

Escrito radicado con el No. 12- 165930- 106 del 24 de mayo de 2013127.

Escrito radicado con el No. 12-165930-107 del 24 de mayo de 2013128.

Escrito radicado con el No. 12-165930- 115 del 21 de junio de 2013129. b) Testimoniales

A ERNESTO MATALLANA CAMACHO, CARLOS ALBERTO ATEHORTÚA RIOS y LUÍS EDUARDO AMADOR CABRA, radicado con el No. 12-165930 y consecutivos No. 216, 217, 218 y 219 del 25 de septiembre de 2013130.

c) Experticia de profesional especializado

Experto LUÍS EDUARDO AMADOR CABRA, mediante escrito radicado con el No. 12-165930-219 del 25 de septiembre de 2013131.

119 Folios 4844 a 4974 del Cuaderno Público No. 23 del Expediente. 120 Folios 4111 a 4133 del Cuaderno Público No.19 del Expediente. 121 Folios 4975 a 4981 del Cuaderno Público No. 23 del Expediente. 122 Folios 4134 a 4605 de los Cuadernos Públicos No. 19, 20 y 21 del Expediente. 123 Folios 4982 a 4996 del Cuaderno Público No. 23 del Expediente. 124 Folios 4997 a 5012 del Cuaderno Público No. 24 del Expediente. 125 Folios 5013 a 5058 del Cuaderno Público No. 24 del Expediente. 126 Folios 5059 a 5073 del Cuaderno Público No. 24 del Expediente. 127 Folios 5074 a 5087 del Cuaderno Público No. 24 del Expediente. 128 Folios 5088 a 5121 del Cuaderno Público No. 24 del Expediente. 129 Folios 5224 a 5313 del Cuaderno Público No. 25 del Expediente. 130 Folios 5761 a 5764 del Cuaderno Público No. 27 del Expediente.

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6.1.2. Pruebas solicitadas por los terceros interesados a) Documentales

Escrito radicado con el No. 12-165930-78 del 26 de abril de 2013132.

Escrito radicado con el No. 12-165930-180 del 8 de agosto de 2013133. a) Oficios

A la POLICÍA METROPOLITANA DE BOGOTÁ, radicado con el No. 12-165930-209 del 25 de septiembre de 2013134.

Al CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA (en adelante “CGRDJ”), radicado con el No. 12-165930-208 del 25 de septiembre de 2013135.

A la EAB, radicado con el No. 12-165930-204 del 24 de septiembre de 2013136.

A la UAESP, radicado con el No. 12-165930-211 del 25 de septiembre de 2013137.

A la SSPD, radicado con el No. 12-165930-210 del 25 de septiembre de 2013138.

A la CRA, radicado con el No. 12-165930-206 del 24 de septiembre de 2013139.

A la ALCALDÍA, radicado con el No. 12-165930-205 del 24 de septiembre de 2013140.

A AGUAS DE BOGOTÁ, radicado con el No. 12-165930-203 del 24 de septiembre de 2013141.

6.1.3. Pruebas decretadas de oficio a) Documentales La totalidad de los documentos obrantes en el Expediente, según el valor legal que les corresponda.

131 Folio 5764 del Cuaderno Público No. 27 del Expediente. 132 Folios 3794 a 3952 del Cuaderno Público No. 18 del Expediente. 133 Folios 5592 a 5610 del Cuaderno Público No. 26 del Expediente. 134 Folios 5746 a 5747 del Cuaderno Público No. 27 del Expediente. 135 Folios 5744 a 5745 del Cuaderno Público No. 27 del Expediente. 136 Folio 5736 a 5737 del Cuaderno Público No. 27 del Expediente. 137 Folios 5750 a 5756 del Cuaderno Público No. 27 del Expediente. 138 Folios 5748 a 5749 del Cuaderno Público No. 27 del Expediente. 139 Folios 5740 a 5741 del Cuaderno Público No. 27 del Expediente. 140 Folios 5738 a 5739 del Cuaderno Público No. 27 del Expediente. 141 Folios 5734 y 5735 del Cuaderno Público No. 27 del Expediente.

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b) Oficios

A la UAESP, radicado con el No. 12-165930-211 del 25 de septiembre de 2013142.

A la EAB, radicado con el No. 12-165930-204 del 24 de septiembre de 2013143.

A la SSPD, radicado con el No. 12-165930-210 del 25 de septiembre de 2013144.

A la DIAN, radicado con el No. 12-165930-207 del 25 de septiembre de 2013145.

A la CRA, radicado con el No. 12-165930-206 del 24 de septiembre de 2013146.

Al DISTRITO CAPITAL, radicado con el No. 12-165930-205 del 24 de septiembre de 2013147.

A ALBERTO JOSÉ MERLANO ALCOCER, DIEGO FERNANDO BRAVO BORDA, GERARDO IGNACIO ARDILA CALDERÓN, GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, HENRY ROMERO TRUJILLO, JOSÉ ORLANDO RODRÍGUEZ GUERRERO, MARÍA MERCEDES MALDONADO COPELLO, NELLY MOGOLLÓN MONTAÑEZ, RICARDO AGUDELO SEDANO y MARIO ÁLVAREZ ULLOA, radicados con el No. 12-165930 y consecutivos No. 225, 226, 227,228, 229, 230, 231, 232, 233, 234 del 25 de septiembre de 2013148.

A CIUDAD LIMPIA, LIME, ASEO CAPITAL y ATESA, radicados con el No. 12-165930 y consecutivos Nos 212, 213, 214 y 215 del 25 de septiembre de 2013149.

A JAIME SALAMANCA LEÓN, SILVIA JULIANA YEPES SERRANO y JAIME SÁNCHEZ DE GUZMÁN, radicado con el No. 12-165930 y consecutivos Nos 220, 223, 224 del 25 de septiembre de 2013150.

c) Interrogatorios Conforme lo previsto en el Código de Procedimiento Civil, la Delegatura decretó la práctica de interrogatorios de parte de las siguientes personas151:

RICARDO AGUDELO SEDANO, en calidad de representante legal de AGUAS DE BOGOTÁ y como persona natural investigada.

ALBERTO JOSÉ MERLANO ALCOCER, en calidad de representante legal de la EAB, y como persona natural investigada.

142 Folios 5750 a 5756 del Cuaderno Público No. 27 del Expediente. 143 Folios 5736 a 5737 del Cuaderno Público No. 27 del Expediente. 144 Folios 5748 a 5749 del Cuaderno Público No. 27 del Expediente. 145 Folios 5742 a 5743 del Cuaderno Público No. 27 del Expediente. 146 Folios 5740 a 5791 del Cuaderno Público No. 27 del Expediente. 147 Folios 5738 a 5739 del Cuaderno Público No. 27 del Expediente. 148 Folio 5770 a 5789 del Cuaderno Público No. 27 del Expediente. 149 Folios 5757, 5758, 5759 y 5760 del Cuaderno Público No. 27 del Expediente. 150 Folios 5765, 5768 y 5769 del Cuaderno Público No. 27 del Expediente. 151 Folios 5723 a 5725 del Cuaderno Público No. 27 del Expediente.

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OMAR ALBERTO BARÓN AVENDAÑO, en calidad de representante legal de la UAESP.

DIEGO FERNANDO BRAVO BORDA, en calidad de persona natural investigada.

GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en calidad de persona natural investigada.

JOSÉ ORLANDO RODRÍGUEZ GUERRERO, en calidad de persona natural investigada.

GERARDO IGNACIO ARDILA CALDERÓN, en calidad de persona natural investigada.

MARÍA MERCEDES MALDONADO COPELLO, en calidad de persona natural investigada.

NELLY MOGOLLÓN MONTAÑEZ, en calidad de persona natural investigada.

HENRY ROMERO TRUJILLO, en calidad de persona natural investigada.

MARIO ÁLVAREZ ULLOA, en calidad de persona natural investigada. d) Testimoniales

SANDRA PATRICIA MANTILLA FLÓREZ, en calidad de representante legal de LIME.

TULIO EDUARDO SARMIENTO ROMERO, quien se desempeña como empleado o funcionario de ASEO CAPITAL.

CARLOS GERMÁN ARROYAVE ZULUAGA, quien se desempeña como empleado o funcionario de ATESA.

GUSTAVO ALBERTO GÓMEZ BERNAL, quien se desempeña como empleado o funcionario de CIUDAD LIMPIA.

SILVIA JULIANA YEPES SERRANO, en su calidad de Directora Ejecutiva de la CRA.

JAIME SÁNCHEZ DE GUZMÁN, en calidad de Superintendente Delegado de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de la SSPD.

6.2. Resolución No. 59491 del 10 de octubre de 2013152 Mediante comunicación radicada con el No. 12-165930-235 del 3 de octubre de 2013153, la EAB le solicitó a la SIC la revocatoria directa de la Resolución No. 55428 del 18 de septiembre de 2013, mediante la cual se decretó la práctica de pruebas y se negaron otras dentro de la presente investigación. En dicha solicitud de revocatoria se argumentó lo siguiente:

152 Folios 5943 a 5950 del Cuaderno Público No. 28 del Expediente. 153 Folios 5790 a 5797 del Cuaderno Público No. 28 del Expediente.

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“La tozuda decisión de la Superintendencia de no excluir los correos electrónicos recaudados el día 21 de noviembre de 2013, no obstante la orden clara del Tribunal Superior de Bogotá de no poder ser apreciados para ningún efecto administrativo o judicial, es una manifiesta ilegalidad que contraviene la constitución (sic) y la Ley, es por ello que su inobservancia deberá dar lugar a su revocatoria por su manifiesta arbitrariedad”154. (Subrayas y negrillas fuera del texto original).

La Delegatura, mediante Resolución No. 59491 del 10 de octubre de 2013155, explicó que la Resolución No. 55428 del 18 de septiembre de 2013 tiene el carácter de acto administrativo de trámite, por lo cual no proceden en su contra recursos ni otros medios de impugnación a menos que se nieguen pruebas solicitadas por los investigados o terceros interesados reconocidos, lo cual no se observó en este caso específico. Considerando lo dispuesto en la normatividad aplicable, la Delegatura negó por improcedente la revocatoria directa solicitada, en la medida en que la situación no se encuadraba en los presupuestos señalados por la ley para que tal figura tuviera lugar. En esa medida, sobre la resolución controvertida se aclaró que: “(i) no resulta manifiesta su oposición al ordenamiento legal, (ii) no infringe o lesiona el interés público o social, (iii) ni causa agravio injustificado a persona alguna”156. 6.3. Resolución No. 63618 del 30 de octubre de 2013 En el curso de la presente actuación administrativa, la Delegatura reprogramó y adicionó unas pruebas y desistió de otras, mediante Resolución No. 63618 del 30 de octubre de 2013157. Se reprogramaron las diligencias de CARLOS ALBERTO ATEHORTUA RÍOS158, SILVIA JULIANA YEPES LEÓN159, GUSTAVO ALBERTO GÓMEZ BERNAL160, NELLY MOGOLLÓN MONTAÑEZ161, GERARDO IGNACIO ARDILA CALDERÓN162, DIEGO FERNANDO BRAVO BORDA163, MARIO ÁLVAREZ ULLOA164 y MARÍA MERCEDES MALDONADO COPELLO165, toda vez que los mismos no comparecieron en la fecha y hora programadas en la Resolución de pruebas No. 55428 del 18 de septiembre de 2013, pero de manera oportuna

154 Folio 5791 del Cuaderno Público No. 28 del Expediente. 155 Folios 5943 a 5950 del Cuaderno Público No. 28 del Expediente. 156 Artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, artículo 93 de la Ley 1437 de 2011 y artículo 20 de la Ley 1340 de 2009. 157 Folios 6416 a 6426 del Cuaderno Público No. 31 del Expediente. 158 Folio 5831 del Cuaderno Público No. 28 del Expediente. 159 Folio 6291 del Cuaderno Público No. 30 del Expediente. 160 Folio 5814 del Cuaderno Público No. 28 del Expediente. 161 Folios 6038 a 6039 del Cuaderno Público No. 29 del Expediente. 162 Folio 6058 del Cuaderno Público No. 29 del Expediente. 163 Folio 6359 del Cuaderno Público No. 30 del Expediente. 164 Folios 6351 a 6352 del Cuaderno Público No. 30 del Expediente. 165 Folio 6345 del Cuaderno Público No. 30 del Expediente.

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radicaron en esta Entidad sendos escritos en los cuales explicaron las causas de su inasistencia. Mediante escrito radicado con el No. 12-165930-00280 del 23 de octubre de 2013166, JAIME SALAMANCA LEÓN solicitó que, en relación con la citación de testimonio decretada en la resolución de pruebas señalada, se tuviera en cuenta lo siguiente:

“(…) [Q]ue hago parte de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico- CRA en calidad de Experto Comisionado, y que tratándose de un cuerpo colegiado cuya vocería y representación es enteramente ejercida por el Director Ejecutivo de la entidad, se consideró que era él y no otro funcionario el que atendería el requerimiento elevado por usted, (…). (…) [M]e permito señalar que en virtud de mi cargo y las funciones que me fueron asignadas para el desempeño del mismo, no puedo hacer manifestaciones que de alguna u otra manera comprometan a la entidad de la cual hago parte, y en tal sentido, mi opinión acerca de alguna o algunas de las actuaciones administrativas que aquí se adelantan, se sujetan al o que fue plasmado con rigurosidad en las actas

de las sesiones de Comité de Expertos y de Comisión. (…).”167. Teniendo en cuenta lo anterior, la Delegatura desistió de la prueba de oficio decretada en el ARTÍCULO TERCERO de la Resolución No. 55428 de 2013 y adicionó como pruebas los siguientes requerimientos, mediante Resolución 63618 de 2013:

A la UAESP, radicado con el No. 12-165930-320 del 31 de octubre de 2013168.

A la CRA, radicado con el No. 12- 165930- 321 del 31 de octubre de 2013169.

A la PROCURADURÍA, radicado con el No. 12- 165930- 322 del 31 de octubre de 2013170.

6.4. Resolución No. 70003 del 27 de noviembre de 2013 Mediante Resolución No. 70003 del 27 de noviembre de 2013171, la Delegatura ordenó la reprogramación de la diligencia de GERARDO IGNACIO ARDILA CALDERÓN, dado que no compareció en las fechas y horas programadas en las resoluciones de pruebas No. 55428 de 2013 y No. 63618 de 2013, pero de manera oportuna explicó los motivos de su inasistencia.

En esta Resolución también se ordenó adicionar los siguientes requerimientos de información como prueba:

A la EAB, radicado con el No. 12-165930- 361 del 27 de noviembre de 2013172.

A la UAESP, radicado con el No. 12-165930- 362 del 27 de noviembre de 2013173.

166 Folios 6293 a 6294 del Cuaderno Público No. 30 del Expediente. 167 Ibídem. 168 Folios 6446 a 6447 del Cuaderno Público No. 31 del Expediente. 169 Folios 6448 a 6449 del Cuaderno Público No. 31 del Expediente. 170 Folios 6450 a 6451 del Cuaderno Público No. 31 del Expediente. 171 Folios 6905 a 6912 del Cuaderno Público No. 33 del Expediente. 172 Folios 6924 a 6925 del Cuaderno Público No. 33 del Expediente.

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A la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA (en adelante “CONTRALORÍA”), radicado con el No. 12-165930- 363 del 27 de noviembre de 2013174.

A la LIME, ASEO CAPITAL, ATESA y CIUDAD LIMPIA, radicados con el No. 12-165930 y consecutivos No. 364, 365, 366, 367 del 27 de noviembre de 2013175.

6.5. Resolución No. 75052 del 9 de diciembre de 2013176 Mediante comunicación radicada con el No. 12-165930-256 del 9 de octubre de 2013177, la UAESP presentó recurso de reposición contra el numeral 4.2 del ARTÍCULO CUARTO de la Resolución No. 55428 de 2013. La UAESP señaló los siguientes motivos de inconformidad:

“Al momento de decidir sobre la práctica de pruebas, la Superintendencia, decretó que resultaba impertinente, por cuanto el objeto que se pretende probar con ella, no tiene relación directa con los hechos materia de la investigación que aquí se adelanta, situación que no se compadece con la realidad si tenemos en cuenta que las conductas allí denunciadas pueden develar con absoluta claridad como quienes ahora reclaman supuestas vulneraciones a sus derechos como consecuencia de medidas que consideran restrictivas de la Libre Competencia, al parecer se podrían haber visto incursos en conductas ilegales o por lo menos irregulares en procura de mantenerse en forma indebida en la presentación del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá. Resulta entonces importante asociar y vincular a este proceso, las pruebas oportunamente solicitadas para determinar si contrario a lo señalado en la denuncia que dio lugar a la presente investigación, las prácticas restrictivas de la libre competencia eventualmente devienen de los propios denunciantes, de quedar probada su participación en los actos irregulares según versión dada por el Señor Emilio Tapia, se consolidaría su actuar para mantener su hegemonía en la prestación del servicio de aseo. En tanto lo que discute en este proceso es la supuesta practica (sic) restrictiva de la libre competencia en la prestación del servicio de aseo, resulta totalmente pertinente y conducente que la Superintendencia de Industria y Comercio allegue al expediente todos los medios probatorios tendientes a establecer tal situación, no solo en lo que respecta al Distrito Capital, sino también a los propios concesionarios del servicio, que obviamente tienen un interés en mantener la hegemonía que por décadas han tenido, situación que en todo caso les exige respetar los principios que ahora invocan"178.

La Delegatura, mediante Resolución No. 75052 de 2013, resolvió el recurso de reposición en mención y confirmó en todas sus partes la resolución recurrida. En concreto, estableció que la UAESP no acreditó la pertinencia de la prueba trasladada, referente a la versión rendida por el contratista EMILIO TAPIA ALDANA dentro de un proceso penal adelantado por la FISCALÍA. Sobre el particular, se explicó que con tal prueba se buscaba probar actos de corrupción, los cuales son ajenos al interés jurídico tutelado por la SIC (la libre competencia en los mercados).

173 Folios 6927 a 6928 del Cuaderno Público No. 33 del Expediente. 174 Folios 6929 a 6930 del Cuaderno Público No. 33 del Expediente. 175 Folios 6931 a 6938 del Cuaderno Público No. 33 del Expediente. 176 Folios 7095 a 7101 del Cuaderno Público No. 34 del Expediente. 177 Folio 5910 del Cuaderno Público No. 28 del Expediente. 178 Folio 5911 del Cuaderno Público No. 28 del Expediente.

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6.6. Resolución No. 77273 del 12 de diciembre de 2013 Mediante la Resolución No. 77273 del 12 de diciembre de 2013179 se adicionaron como pruebas los siguientes requerimientos:

A la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN – SALA DISCIPLINARIA, radicado con el No. 12-165930-411 del 12 de diciembre de 2013180.

A la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN – DELEGADA PARA LA VIGILANCIA PREVENTIVA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, radicado con el No. 12-165930-412 del 12 de diciembre de 2013181.

7. AUDIENCIA FINAL PREVISTA EN EL DECRETO 19 DE 2012182 En atención a lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia citó a los investigados y terceros interesados de la actuación administrativa de referencia a una audiencia que se llevaría a cabo el 13 de enero de 2014, con el fin de que expusieran los argumentos que pretendieran hacer valer respecto de la investigación. Llegado el día señalado, se hicieron presentes en las instalaciones de esta Entidad los investigados y terceros interesados correspondientes y se dio inicio a la audiencia de alegatos finales programada. El Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia instaló y dirigió la diligencia. Las consideraciones que se expusieron en cada intervención se citan a continuación, teniendo en cuenta el orden en el cual se concedió el uso de la palabra: 7.1. Intervención de la EAB, AGUAS DE BOGOTÁ, ALBERTO JOSÉ

MERLANO ALCOCER, RICARDO AGUDELO SEDANO, GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, GERARDO IGNACIO ARDILA CALDERÓN, JOSÉ ORLANDO RODRÍGUEZ GUERRERO, MARÍA MERCEDES MALDONADO COPELLO y MARIO ÁLVAREZ ULLOA183.

En su intervención, estos investigados indicaron que el Convenio Interadministrativo 017 suscrito por la UAESP y la EAAB no constituye un acuerdo anticompetitivo. Lo anterior, por cuanto tales entidades no son competidoras entre sí. Sobre el particular, precisaron que la UAESP no es una empresa ni se encuentra habilitada para la prestación de servicios de esta naturaleza, y que un acuerdo anticompetitivo se constituye entre empresas competidoras o, por lo menos, potencialmente competidoras. Posteriormente, plantearon varias apreciaciones que pueden resumirse en los siguientes puntos:

La medida tomada por el DISTRITO respondió a la orden de inclusión de la población recicladora que impartió la Corte Constitucional. A partir de dicha orden, se decidió mantener ASE e implementar acciones eficaces que se

179 Folios 7249 a 7255 del Cuaderno Público No. 35 del Expediente. 180 Folios 7256 a 7258 del Cuaderno Público No. 35 del Expediente. 181 Folios 7259 y 7260 del Cuaderno Público No. 35 del Expediente. 182 CD contenido a folio 8277 del Cuaderno Público No. 40 del Expediente. 183 En la audiencia los investigados fueron representados por su apoderado común.

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materializaran al poner en funcionamiento un sistema transitorio de recolección de basuras que, les permitiera a los recicladores competir en el corto plazo.

El servicio de aseo es un servicio de interés económico general y, por lo tanto, debe exceptuarse del régimen de competencia. De igual forma, se indicó que este servicio constituye un uso de facilidades comunes, lo cual representa también una excepción al régimen de competencia.

La UAESP no le entregó el mercado de aseo a la EAB en virtud del convenio interadministrativo, ya que no se pactó cláusula exclusiva y la UAESP contrató otros operadores y prestadores del servicio de aseo.

Finalizada su intervención, hicieron referencia a las conductas investigadas y, específicamente, a los convenios de facturación conjunta, de la siguiente manera:

“La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ha reconocido que ni LIME, ni ATESA, ni ASEO CAPITAL, son prestadores del servicio público de aseo sino operadores del servicio, lo que significa que no tienen vínculo jurídico con los usuarios y por contera no podían facturarles. Por otro lado, la obligatoriedad de la suscripción de los convenios de facturación conjunta no se fundamenta en la negativa a celebrarlo sino en que después de agotar las etapas de mediación y conciliación, el convenio pueda ser impuesto por la CRA. Los operadores privados no pueden facturarle a ningún cliente porque en realidad no los tiene, tenían zonas o un territorio por donde podían transitar y recoger basuras que en el actual sistema de recolección de basuras se les mantiene; sin embargo no han conquistado un solo cliente o mejor el usuario no ha elegido a ningún operador simple y llanamente porque la excepción a la libre competencia como bien lo sostiene el tercero interviniente en la página tres de su escrito son precisamente las ASE. Sin licitación los convenios de facturación conjunta se quedan sin piso, lo que hace necesario un proceso de concertación entre los operadores legítimos del aseo y el responsable del servicio de aseo, esto es, el Distrito (…)”.

Así mismo, en lo que se refiere al acceso al Relleno Sanitario, manifestaron lo que a continuación se transcribe:

“El tema de los rellenos sanitarios también es un servicio de interés para la economía general. Los centros de gerenciamiento de residuos constituyen un grave riesgo para la comunidad, aquí vuelvo a mencionarles las crisis sanitarias sufridas en México y Argentina. El tema creo que eso se mencionó aquí para que ustedes lo tengan en cuenta, todo ello ¿para qué?, para llegar a la siguiente conclusión, el acceso al relleno sanitario no puede ser ad libitum a la discrecional absoluta a cualquier modelo, dejar el libre acceso a operadores al relleno sanitario pondría en grave riesgo en peligro la salud de los habitantes de Bogotá y de paso podría generar una emergencia social y ambiental difícil de superar como pasó en Argentina, como pasó en México y como pasó aquí en el 97 en el caso Doña Juana cuyas repercusiones y efectos tóxicos no se han podido mitigar o reducir. Ningún operador o prestador de servicios públicos del país tiene libre acceso a los rellenos sanitarios o botaderos instalados a lo largo del territorio nacional, todos tienen que cumplir con la normativa regulatoria de la materia especialmente por razones de seguridad”.

7.2. Intervención de la UAESP La UAESP inició su intervención adhiriéndose a las excepciones que plantearon la EAB y los demás investigados relacionados en el numeral anterior. En este sentido,

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reiteró que la UAESP no presta el servicio público de aseo ni se encuentra habilitada para ello. Sobre las conductas endilgadas, indicó que la UAESP diseñó un régimen transitorio que tiende a desarrollar o dar cumplimiento a unos imperativos definidos por la Corte Constitucional en diferentes providencias, en especial, en la Sentencia T-724 del 2003 y en los Autos 268 del 2010, 275 del 2011 y 084 del 2012, con los cuales se pretendió garantizar la cobertura del servicio en la ciudad. Al referirse al ingreso al Relleno Sanitario manifestó lo siguiente:

“(…) [S]e limitó el ingreso al Relleno Sanitario fundamentalmente en la aplicación de la normatividad legalmente expedida para efectos de regular el funcionamiento y operación del relleno en donde de manera puntual se ha establecido que en el Decreto 1713 de 2002 (…)”.

También afirmó que las normas de competencia que rigen las empresas de servicios públicos deben ser supervisadas por la SSPD. 7.3. Intervención de HENRY ROMERO TRUJILLO. En su intervención, HENRY ROMERO TRUJILLO se adhirió a los planteamientos de sus antecesores exponentes y manifiesto que el Convenio Interinstitucional no tenía exclusividad, por lo que no se restringió la competencia. Adicionalmente indicó lo siguiente:

El contrato se realizó en cumplimiento de un deber legal.

Las actuaciones referentes al servicio de aseo se hicieron dando estricto cumplimiento a las órdenes expresas de la Corte Constitucional, que revisten carácter imperativo y son de obligatorio cumplimiento para el DISTRITO.

Dada la situación de urgencia manifiesta presentada en el año 2012, la ciudad se encontraba en una situación de excepción legal, donde la única opción de la UAESP era celebrar un contrato sin exclusividad con la EAB. Por lo tanto, cualquier operador podía prestar el servicio bajo los lineamientos de la Ley 142 de 1994.

Existe un precedente judicial. El Juzgado 7 Contencioso Administrativo del Circuito de Bogotá el 5 de febrero del 2013 profirió una sentencia en la cual determinó con claridad que la UAESP y la EAB no incurrieron en prácticas restrictivas la competencia o abuso de posición dominante.

7.4. Intervención de NELLY MOGOLLÓN MONTAÑEZ En la fase inicial de su intervención, NELLY MOGOLLÓN MONTAÑEZ insistió en la solicitud de nulidad que en su oportunidad planteó por escrito, y reiteró lo argumentado por la UAESP. También, indicó que las actividades llevadas a cabo entre esta última entidad y la EAB respondían al cumplimiento de una orden de la Corte Constitucional. En línea con lo anterior, señaló que la declaración de urgencia manifiesta era una medida de excepción, puesto que se enfrentaban unas circunstancias que imposibilitaban la prórroga de los contratos de concesión y la declaratoria de nuevas urgencias manifiestas para el mantenimiento del esquema de ASE, vigente desde el año 2013. Conforme a lo anterior, señaló lo siguiente:

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“En el caso del Distrito Capital, frente al Auto 275 se está ante una medida de excepción frente a la Ley 142 que no requiere mayor profundización entender y que se predica del régimen de áreas de servicio exclusivo por antonomasia al régimen supletivo que es el régimen de libre competencia (…)”.

En la segunda parte de su intervención, abarcó lo atinente a: (i) la no exclusividad del convenio; (ii) la firma de una urgencia manifiesta que permitía contratar a los entonces concesionarios; (iii) la celebración de un otrosí al convenio en cuestión que permitió suscribir contratos con los entonces concesionarios; y (iv) el hecho de que la UAESP no tiene las facultades de prohibir a ningún prestador del servicio público de aseo su prestación. Finalizó su intervención manifestando que el acceso a los Rellenos debe responder a unos requisitos de carácter técnico que están relacionados con la importancia de la actividad de disposición final, por cuanto hay unos residuos (por ejemplo, los hospitalarios) que no pueden ser dispuestos en el Relleno Sanitario. 7.5. Intervención de LIME LIME inició su intervención precisando que el objeto de la presente investigación no era conocer sobre la implementación de un operador público en el sistema de aseo, la vinculación de los recicladores de acuerdo a tal esquema ni la adopción de medidas afirmativas a favor de esa población ordenadas por la Corte Constitucional. Resaltó que lo que se investiga es la eventual infracción de la prohibición general de prácticas anticompetitivas (artículo 1 de la Ley 155 de 1959) y la eventual celebración de acuerdos contrarios a la libre competencia (artículo 47 del Decreto 2153 de 1992). Señaló también que, tal y como se había afirmado en algunos testimonios recibidos dentro de la investigación, particularmente, aquellos que fueron rendidos por funcionarios de la SSPD y la CRA, los modelos legalmente establecidos para la prestación del servicio público de aseo en Colombia son tres:

Libre competencia: Afirmó que este es el modelo principal y que se basa en el cambio de paradigma que trajo la Constitución de 1991, por virtud del cual, la prestación de los servicios públicos domiciliarios pasó de ser una función pública a cargo del Estado a ser una actividad económica regulada y controlada por el Estado.

ASE: Sostuvo que este modelo está consagrado en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 y la Ley 632 de 2000, y requiere previa verificación de motivos por parte de la CRA por expresa disposición legal. En razón de ello, afirmó que no le asiste razón a la defensa cuando señala que por motivos de conveniencia o necesidad, o por la orden impartida por la Corte Constitucional, el DISTRITO podía verificar los motivos para la imposición de este modelo de forma unilateral.

Prestación directa del servicio por parte de los municipios: Sobre el particular, recordó que este modelo está consagrado en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 y que esta disposición también señala los requisitos que deben satisfacerse para su implementación.

Posteriormente, expuso la forma como se dieron los contratos a través de los cuales LIME y otras empresas prestaron el servicio público de aseo, desde el año 2003 hasta la fecha. En este punto, explicó que en Bogotá se estableció el esquema de ASE desde el 15 de septiembre de 2003 hasta el 15 de septiembre de 2011 y recordó que 8 años es el periodo máximo permitido por la Ley 632 de 2000 para el establecimiento de este modelo. Además, sostuvo que a partir de esta última fecha el régimen aplicable para la ciudad ha sido el de libre competencia.

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Una vez aclarado lo anterior, afirmó que el DISTRITO, de forma “arbitraria“ y contraria a los postulados de libre competencia, implementó un esquema que denominó “transitorio“, que no está contenido dentro de los esquemas previstos en la Ley 142 de 1994. En este punto, resaltó que al margen de los tres esquemas descritos anteriormente no hay ninguna otra posibilidad de prestar el servicio de aseo. A su turno, hizo referencia a las conductas contrarias a la libre competencia que se investigan en la presente investigación, en los siguientes términos:

Frente a la expedición del Decreto 564 de 2012, señaló que su artículo 8 contempla la obligación de tener suscritos contratos con la UAESP o la EAB para prestar el servicio público de aseo en Bogotá. Sobre el particular, aclaró que fue en este escenario en el que LIME suscribió los actuales contratos que se denominan “de operación“, es decir, en el marco de un acto administrativo vigente, con presunción de legalidad, que obligaba a tener ese tipo de contratos.

En lo que se refiere a la limitación de acceso al Relleno Sanitario contenida en el parágrafo del artículo 9 del Decreto 564 de 2012, expuso que la UAESP define unas condiciones técnicas para la prestación del servicio público que representan en realidad verdaderas restricciones que no están contenidas en los Decretos 1713 de 2002, hoy en día derogado, y 838 de 2005, hoy vigente. Muestra de ello es que se exige describir la forma en que se hará la vinculación de los recicladores a la prestación del servicio de la empresa privada, cuando esa es una obligación que le impuso la Corte Constitucional al DISTRITO y no a los operadores privados.

En cuanto a la facturación conjunta, sostuvo que, según lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 564 de 2012, solo se puede facturar conjuntamente el servicio de aseo previa celebración de contrato con la UAESP. En razón de ello, la EAB se negó a facturar el servicio de aseo que pretendía prestar LIME como prestadora del servicio público de aseo, y por eso fue necesario acudir al mecanismo de imposición de facturación conjunta por parte de la CRA.

Posteriormente, afirmó que los investigados incurrieron en una vía de hecho por establecer un único prestador público con carácter monopólico, aun cuando los contratos celebrados dicen no tener exclusividad. Al respecto, afirmó que esas vías de hecho se materializaron los días 17 y 18 de diciembre de 2012, cuando se ordenó el cierre del Relleno Sanitario y se impidió la movilización de vehículos de CIUDAD LIMPIA por parte de la Policía. En este punto, aclaró que sin alternativa viable de disposición final, no es posible prestar el servicio público de aseo. Además, recordó que el Alcalde de Bogotá y el Director de la UAESP anunciaron en medios de comunicación la inmovilización de vehículos y la prohibición de prestar el servicio de recolección de basuras. Sobre el particular, precisó que conoce las consideraciones del Consejo de Estado en relación con la posibilidad de vincular informes de prensa como soportes probatorios dentro de una investigación, pero afirmó que en este caso tales anuncios deben analizarse de forma diferente, pues son entrevistas y declaraciones públicas de funcionarios públicos. 7.6. Intervención de RICARDO FELIPE HERRERA CARRILLO RICARDO FELIPE HERRERA CARRILLO inició su intervención haciendo un recuento normativo relacionado con la prestación del servicio público de aseo en

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Bogotá. Sobre el particular, anotó que los usuarios de este servicio son consumidores y que, de conformidad con la Ley 142 de 1994, cuentan con el derecho de “libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización". De acuerdo con la Ley 142, ese derecho puede ser restringido con ocasión de dos situaciones: (i) las ASE y (ii) la prestación directa de los servicios públicos por parte de las entidades territoriales. En este orden de ideas, si no hay libre competencia en el mercado, como lo prevé por regla general la Ley 142 de 1994, no hay manera de ejercer ese derecho. En este punto, recalcó que la Sentencia C-150 del 2013 y la misma Constitución de 1991 ya abarcaron la discusión sobre si las ASE deberían ser la regla general o la excepción. Resaltó que el agua potable, el saneamiento básico, el aseo y el alcantarillado son actividades diferentes y que, en todo caso, es la CRA la encargada de regular los monopolios, si los hubiere, en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea posible. En los demás casos, dicha entidad es la responsable de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abusos de posición dominante y produzcan servicios de calidad. En esa medida, las encargadas de tales labores no son las entidades territoriales ni los alcaldes. Además, distinguió entre asegurar la prestación y tener la titularidad de la prestación, para resaltar que no se puede conceder un servicio del cual no se sea titular, y que no se puede confundir el régimen de contratación con el régimen especialísimo de la ley de servicios públicos. Afirmó que después del momento en que se acabó la vigencia del esquema de ASE, se suscribieron contratos como si se siguiera en el mismo esquema que se venía implementando desde el 2003 de acuerdo con la regulación de la CRA. Sobre los contratos de concesión, anotó que los mismos tuvieron lugar aun cuando la Administración, en realidad, no podía “conceder”, en la medida en que no era titular de nada. También, aseguró que le advirtió al Alcalde de Bogotá sobre lo que iba a pasar y que efectivamente pasó. Dijo que le aconsejó que no fuera a caer en la trampa de intervenir un mercado frente a una situación que él no generó, y que le advirtió también sobre las consecuencias de vincular el personal de los recicladores dándoles puntaje al presentarse como oferentes. Las respuestas frente a tales advertencias fueron siempre negativas. Posteriormente, afirmó que se firmaron unos contratos (resaltó que la Corte no había suspendido todavía la licitación) y que, infundadamente, se dijo que había una urgencia manifiesta. Sobre el particular anotó que tal urgencia manifiesta no podía tener lugar, pues los prestadores de entonces no estaban dispuestos a irse. De hecho, resaltó que no podían irse, pues se encontraban frente a un tema de servicios públicos domiciliaros, es decir, de servicios públicos esenciales. Opinó entonces que no se puede competir si el Estado se abroga una facultad que no tiene: si dice que contrata y otorga concesiones, aun cuando no es titular de nada. A continuación, hizo las siguientes precisiones:

La Corte dijo que todo el proceso de ASE, que era el mecanismo más adecuado, “estaba montado sobre un sofisma para ganar puntaje de los proponentes nacionales e internacionales".

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La CONTRALORÍA advirtió que la UAESP estaba fungiendo como titular tarifario, aun cuando tal función es propia del prestador del servicio público domiciliario y se ejerce con base en la regulación de la CRA.

Los fallos de tutela que se han expedido tienen relación con la situación de vulnerabilidad de los recicladores, no con el esquema de aseo. Ni el Juez de Tutela ni el Juez Superior señalaron esquemas de esa naturaleza. “La Corte hace una valoración en el Auto 275 sobre los exabruptos que se cometían en la Administración que definieran la licitación que declaró suspendida, en buena hora”.

Posteriormente, afirmó que cuando la CRA rechazó de nuevo solicitud de ASE (lo cual significaba que no iba a haber licitación), la UAESP olvidó anexar el modelo económico, financiero y de aprovechamiento relacionado con los recicladores. En su opinión, nunca debió aceptarse la figura de urgencia manifiesta, pues la misma nunca se dio. Lo que se tenía era una situación mercado, y en este punto recordó que LIME, ATESA, CIUDAD LIMPIA y ASEO CAPITAL no eran los únicos prestadores de servicio público de aseo. También consideró que no se puede competir cuando hay un contrato y un sistema de facturación conjunta facilitado para unos y no para otros. Resaltó que la reducción en tarifas no era cierta. La UAESP, que actuaba como autoridad tarifaria local, lo que hizo fue dividir entre menos usuarios el costo de la tarifa, aun cuando la misma les fue cobrada a todos. Lo anterior, para mostrar que antes la tarifa era más alta. Sobre el particular, anotó que la SSPD ha venido pronunciándose en relación con esa situación. Finalmente, afirmó que se calculó todo para hacer un convenio que no se requería y que era improcedente, entre la Administración y una empresa de servicios públicos. En este sentido, anotó que las empresas de servicio público tienen un régimen especialísimo por virtud del cual, independientemente de que sean oficiales, privadas o mixtas, deben competir en igualdad de condiciones. 8. CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA 8.1. Respecto al mercado de la prestación del servicio público de aseo en

Colombia En esta sección, se reiterará de manera general la descripción del mercado de la prestación del servicio público de aseo en Colombia contenida en la Resolución de Apertura de Investigación No. 14902 del 4 de abril de 2013. No obstante lo anterior, se advierte que se realizaron algunos ajustes, se complementaron algunas secciones y se incluyeron elementos adicionales que fueron encontrados en el transcurso de la etapa probatoria. 8.1.1. Principales antecedentes normativos del marco regulatorio en lo que

respecta a la prestación del servicio público de aseo La primera normatividad aplicable a los residuos sólidos se encuentra contenida en el Título III del Decreto Ley 2811 de 1974184. Ese aparte normativo regula lo concerniente al manejo de tales residuos, así como de las basuras, deshechos y desperdicios.

184 “Por el cual se dicta el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente”.

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Posteriormente se expidió la Ley 9 de 1979185, la cual, en sus artículos 22 al 35, prohibió la separación de los residuos en las vías públicas y estableció la necesidad de fijar frecuencias de recolección, así como la disposición de residuos únicamente en lugares autorizados. Ya en vigencia de la nueva Constitución Política de Colombia de 1991, se promulgó la Ley 142 de 1994186 sobre servicios públicos domiciliarios, la cual definió el servicio público de aseo y contempló las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos. Después, el artículo primero del Decreto 605 de 1996187 definió la “calidad” como una variable del servicio público domiciliario de aseo, consistente en la prestación con continuidad, frecuencia y eficiencia a toda la población, bajo el eficiente aprovechamiento y adecuada disposición de los residuos sólidos.

La Ley 689 de 2001188 modificó, entre otros, el citado numeral 24 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, al incorporar las actividades complementarias de corte de césped y poda de árboles, lavado de estas áreas, transferencia, tratamiento y aprovechamiento de los residuos originados por estas actividades. Con el Decreto 1713 de 2002189 se expidieron normas sobre las características y calidades del servicio público de aseo (específicamente, en su Título I). El artículo 11 de este Decreto definió las siguientes actividades que hacen parte de tal servicio: recolección; transporte; barrido y limpieza de vías y áreas públicas (corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas, lavado de estas áreas); transferencia; tratamiento; aprovechamiento y disposición final. Por su parte, el Decreto 1505 de 2003190 adicionó el artículo 1 del Decreto 1713 de 2002, incorporando el componente aprovechamiento en el marco de la Gestión Integral de Residuos Sólidos y en el marco del servicio público domiciliario de aseo. Recientemente, el Decreto 2981 de 2013191 derogó los Decretos 1713 de 2002, 1140 de 2003, 1505 de 2003 y el Capítulo I del Título IV del Decreto 605 de 1996, así como las demás normas que le fueran contrarias. Frente a la libre competencia en el servicio público de aseo, dispuso lo siguiente:

“ARTÍCULO 12. LIBRE COMPETENCIA EN EL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO Y ACTIVIDADES COMPLEMENTARIAS. Salvo en los casos expresamente consagrados en la Constitución Política y en la ley, existe libertad de competencia en la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias, para lo

185 “Por la cual se dictan Medidas Sanitarias”. 186 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”. 187 “Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994 en relación con la prestación del servicio público domiciliario de aseo”. 188 “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”. 189 “Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, la Ley 632 de 2000 y la Ley 689 de 2001, en

relación con la prestación del servicio público de aseo, y el Decreto Ley 2811 de 1974 y la Ley 99 de 1993 en relación con la Gestión Integral de Residuos Sólidos”. 190 “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1713 de 2002, en relación con los planes de gestión integral de residuos sólidos y se dictan otras disposiciones”. 191 “Por el cual se reglamenta la prestación del servicio de aseo”.

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cual, quienes deseen prestarlo deberán adoptar cualquiera de las formas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994. Los prestadores del servicio público de aseo deben someterse a la competencia sin limitaciones de entrada de nuevos competidores, salvo por lo señalado por la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y el presente Decreto, de tal forma que se favorezca la calidad, la eficiencia y la continuidad en la prestación del servicio en los términos establecidos en la normatividad vigente sobre la materia”.

8.1.2. Estructura de la prestación del servicio de aseo en Colombia De acuerdo con la normatividad vigente192 y siguiendo lo descrito en la Resolución de Apertura de Investigación, el servicio de aseo corresponde a un servicio público esencial, cuya prestación eficiente debe ser asegurada por el Estado a todos los habitantes del territorio nacional. Cabe mencionar que su prestación está sujeta a la regulación estatal, en razón a la naturaleza económica del servicio y a las fallas de mercado que lo caracterizan. En efecto, el servicio de aseo exhibe las características de un bien público (es no rival y no excluible), genera externalidades positivas y enfrenta imposibilidades de suspensión e individualización en su cobro (ver sección 8.1.2.3.). El servicio público domiciliario de aseo comprende la recolección de residuos sólidos, transporte, transferencia, tratamiento, aprovechamiento y disposición final, junto con otras actividades entre las que se encuentran el barrido y la limpieza de vías y áreas públicas; el corte de césped y poda de árboles ubicados en estas áreas; el lavado de las mismas y la recolección, transporte, tratamiento y disposición final de los residuos sólidos originados por estas actividades193. Como se observa en la Gráfica No. 1, la prestación del servicio de aseo está sujeta a la regulación, control y vigilancia del Estado, funciones que están en cabeza de la CRA, como entidad reguladora del sector, y de la SSPD, como entidad facultada para ejercer la inspección, vigilancia y control en este mercado (sin perjuicio de las funciones de inspección, vigilancia y control que la SIC ejerce como autoridad única de competencia en todos los sectores de la economía nacional). Ahora bien, a diferencia de otros mercados en los que la cadena productiva finaliza con la provisión del bien generado al usuario, en el caso del aseo el usuario es el productor natural del residuo o desperdicio194. En razón de ello, el servicio final consiste en garantizarle la posibilidad de deshacerse de tales residuos o desperdicios, a través de su adecuada disposición y generando el menor impacto ambiental195.

192 Artículo 365 de la Constitución Política de Colombia y artículo 4 de la Ley 142 de 1994.

193 Numeral 14.24 del artículo 14 Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 1 de la Ley 632 de 2000; artículo 1 de la Ley 689 de 2001 y artículo 1 del Decreto 1713 de 2002. 194 El Decreto 1713 de 2002, define el residuo sólido o desecho como cualquier objeto, material, sustancia o elemento sólido resultante del consumo o uso de un bien en actividades domésticas, industriales, comerciales, institucionales, de servicios, que el generador abandona, rechaza o entrega y que es susceptible de aprovechamiento o transformación en un nuevo bien, con valor económico o de disposición final. 195 CRA – SSPD, “Análisis de la competencia en la prestación del servicio público de aseo”. Revista Regulación No. 13. Bogotá, 2007. Pág.13.

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Gráfica No.1 Esquema de prestación del servicio de aseo en Colombia

Fuente: Elaboración SIC.

Los residuos sólidos ordinarios (aquellos provenientes de las actividades complementarias al servicio de aseo, barrido196 y corte de césped197 de vías y áreas públicas) generados por los usuarios del servicio a nivel domiciliario (residencial, industrial y comercial), en vías y en áreas públicas, se dividen en dos categorías: aprovechables y no aprovechables198. En relación con los residuos no aprovechables, cabe anotar que la cadena de prestación del servicio de aseo comprende las actividades principales de recolección, transporte y disposición final.

196 Es el conjunto de actividades tendientes a dejar las áreas públicas libres de todo residuo sólido esparcido o acumulado. Puede ser manual o mecánica, de acuerdo con la infraestructura urbana. El servicio de barrido y limpieza manual corresponde a la labor realizada mediante el uso de fuerza humana y elementos manuales. Por su parte, el barrido y limpieza mecánico comprende la labor realizada mediante el uso de equipos mecánicos, incluida la aspiración y/o el lavado de áreas públicas. Decreto 1713 de 2002. 197 Para el desarrollo de la actividad de corte de césped y poda de árboles en las vías y áreas públicas, se requiere de una herramienta especial distinta a la utilizada en general en el servicio de aseo. Esta actividad puede ser desarrollada por el operador del servicio o ser contratada. 198 El Decreto 1713 de 2002 introduce el concepto de residuos sólidos aprovechables y no aprovechables. Los residuos aprovechables son definidos como cualquier material, objeto, sustancia o elemento sólido que no tiene valor de uso directo o indirecto para quien lo genere, pero que es susceptible de incorporación a un proceso productivo. Los residuos no aprovechables, por su parte, son definidos como todo material o sustancia sólida o semisólida de origen orgánico e inorgánico, putrescible o no, proveniente de actividades domésticas, industriales, comerciales, institucionales, de servicios, que no ofrece ninguna posibilidad de aprovechamiento, reutilización o reincorporación en un proceso productivo. Son residuos sólidos que no tienen ningún valor comercial y que requieren tratamiento y disposición final, por lo cual generan costos de disposición.

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Respecto a los residuos aprovechables es importante precisar que, según la definición del componente de aprovechamiento en el marco del servicio público domiciliario de aseo, el mismo corresponde al conjunto de actividades dirigidas a efectuar la recolección, transporte y separación (cuando hubiere lugar a ello) de residuos sólidos, que serán sometidos a procesos de reutilización, reciclaje o incineración, con fines de generación de energía, compostaje, lombricultura o cualquiera otra modalidad que conduzca a beneficios sanitarios, ambientales, sociales y/o económicos, en el marco de la Gestión Integral de los Residuos Sólidos199. En ese sentido, el aprovechamiento constituye una alternativa de disposición final de los residuos sólidos. En razón a lo anterior, la Delegatura considera que si bien la actividad de aprovechamiento es contemplada como un componente complementario del servicio público de aseo, en realidad es un mercado distinto conformado por un conjunto de actividades independientes de los componentes principales de este servicio (recolección, transporte y disposición final de residuos especialmente no aprovechables). En tal virtud, el componente de aprovechamiento puede ser desintegrado verticalmente y ser prestado por operadores distintos a los prestadores de la actividad principal o componentes principales. Igual situación ocurre con las actividades complementarias de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, poda de árboles y corte de céspedes en vías y áreas públicas, así como con la operación del sitio de disposición final (Relleno Sanitario). 8.1.2.1. Cadena de prestación del servicio para residuos no aprovechables La cadena de prestación del servicio de aseo está conformada por las actividades o componentes de recolección, transporte y disposición final. En ese sentido, los residuos sólidos acopiados y presentados por los usuarios para su recolección, bien sean aprovechables o no200, son recolectados puerta a puerta por los dependientes de los operadores formales del servicio de aseo y transportados mediante la utilización de una flota de vehículos con características especiales, según la infraestructura urbana y el volumen a recolectar, lo cual, dicho sea de paso, es materia regulada. Los residuos sólidos ordinarios son trasladados hasta el sitio de disposición final gracias a la utilización de estos vehículos, para darles el respectivo tratamiento mediante el aislamiento y confinamiento de los mismos en forma definitiva. Para esto, deben cumplirse los controles ambientales necesarios que garanticen que no se presenten daños o riesgos a la salud humana ni al medio ambiente, en lugares especialmente seleccionados y diseñados para ello denominados Rellenos Sanitarios201.

199 Artículo 1 del Decreto 1505 de 2003. 200 Depende de una etapa previa de selección, clasificación y separación. Si esta etapa ha sido surtida se tratará de residuos especialmente no aprovechables u ordinarios. CRA. “Estudio de regulación tarifaria de aseo. Fase I”. Diciembre de 2004. 201 De acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1713 de 2002, un Relleno Sanitario es definido como el lugar técnicamente seleccionado, diseñado y operado para la disposición final controlada de los residuos sólidos, sin causar peligro, daño o riesgo a la salud pública, minimizando y controlando los impactos ambientales y utilizando principios de ingeniería, para la confinación y aislamiento de los residuos sólidos en un área mínima, con compactación de residuos, cobertura diaria de los mismos, control de gases y lixiviados y cobertura final.

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Mercado conexo de disposición final El componente de disposición final en Colombia ha sido identificado como otro mercado dentro del servicio de aseo en razón a que, en general, el operador del servicio de recolección y transporte no coincide con el operador del sitio de disposición final. En este caso, los demandantes del servicio de disposición final son los prestadores del servicio público de aseo (es decir, recolectores y transportadores). El oferente de este servicio corresponde al operador del Relleno Sanitario, quien normalmente actúa como único oferente debido a los altos costos de inversión de largo plazo, los cuales están dados por la presencia de costos hundidos elevados que se derivan de los requerimientos técnicos para su adecuado manejo ambiental202. En efecto, la presencia de altos costos hundidos y las economías de escala de esta actividad, derivadas del uso de la infraestructura y equipos, generan barreras de entrada que otorgan un carácter de monopolio natural al desarrollo de esta actividad. Ahora bien, a pesar de que el servicio de disposición final sea operado por una sola empresa, las autoridades ambientales, personas prestadoras o entidades territoriales no tienen la facultad de imponer restricciones injustificadas al acceso a los Rellenos Sanitarios. En razón e ello, el componente de disposición final se desarrolla en sitios de libre acceso a los prestadores del servicio de recolección y transporte de residuos203. Por otro lado, la relación de conexidad de este componente con las actividades de recolección y transporte es tal, que la disposición final no tendría razón de ser sin la existencia de las actividades del mercado principal, esto es, la recolección y el transporte del aseo. A su vez, cualquier tipo de restricción a los sitios de disposición final dejaría sin efecto la esencia del mercado principal, en la medida en que no se podría atender la necesidad de los generadores de residuos de deshacerse de estos al no contar con un sitio para este fin. De acuerdo con las cifras de la SSPD, se calcula que en Colombia, para el 2011, la cantidad de toneladas dispuestas por 1.098 municipios del territorio nacional generaba un promedio diario de 26.537 toneladas de residuos sólidos204. Con relación a los sistemas de disposición final de residuos sólidos utilizados en Colombia, se encuentran 268 sitios de disposición adecuados entre Rellenos Sanitarios y Plantas Integrales. El 79% de los municipios del país disponen sus residuos en sitios de disposición; el porcentaje restante, lo hacen en sitios inadecuados como botaderos a cielo abierto, enterramientos, cuerpos de agua y quemas205.

202 Entre otros requerimientos técnicos, se encuentran la maquinaria para cubrir los desechos (buldózer y compactadores) y la instalación de una base lo suficientemente impermeabilizada para impedir que los líquidos que salen de los residuos en descomposición (lixiviados) se filtren hacia las capas inferiores y contaminen los acuíferos. Adicionalmente, estos líquidos deben ser recogidos a través de tuberías perforadas que se encuentren en el interior del Relleno y que los envíen a una piscina de lixiviados para su posterior tratamiento. 203 Artículo 101 de la Ley 1151 de 2007, reglamentado por el Decreto 2436 de 2008. 204 SSPD (2011), “Situación de la disposición final de residuos sólidos en Colombia - Diagnóstico 2011”. Ver: http://www.superservicios.gov.co/home/c/document_library/get_file?uuid=eef29b3e-9d73-4adb-8fdd-1e526981c01c&groupId=10122 (Fecha de consulta: enero 24 de 2014). Pág. 7. 205 Ibídem. Págs. 9 y 10.

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Los Rellenos Sanitarios de las principales ciudades del país tienen una vida útil entre 10 y 20 años, estimada de acuerdo a su capacidad promedio. Este aspecto es fundamental, pues permite entender que la oferta de este servicio es limitada y que, si se tiene en cuenta la distancia de estos sitios a la ciudad (considerando, además, los aspectos técnicos antes referidos), la posibilidad de sustitución de los prestadores de aseo se reduce, en general, a un solo sitio de disposición. 8.1.2.2. Cadena de prestación del servicio para residuos aprovechables De acuerdo con la CRA, el aprovechamiento corresponde al proceso mediante el cual, a través de un manejo integral de los residuos sólidos, los materiales recuperados se reincorporan al ciclo económico y productivo en forma eficiente. Lo anterior se logra por medio de la reutilización, el reciclaje, la incineración con fines de generación de energía, el compostaje o cualquier otra modalidad que genere beneficios sanitarios, ambientales y/o económicos. En razón de lo anterior, únicamente son llevados al Relleno Sanitario aquellos residuos que definitivamente no tienen ninguna utilidad. Con las prácticas de aprovechamiento o aumento de vida útil se busca reducir la cantidad de residuos sólidos que llegan a los Rellenos Sanitarios. Ahora bien, la cadena de prestación del servicio de aseo en su componente de aprovechamiento está conformada por las siguientes actividades: (i) selección, clasificación y separación de residuos aprovechables dentro del conjunto de residuos sólidos; (ii) recolección; (iii) transporte, y (iv) aprovechamiento. Antes de analizar cada una de las actividades de este componente, es importante mencionar que a pesar de que la normatividad referente a la Gestión Integral de Residuos Sólidos206 definió los parámetros para el desarrollo del componente de aprovechamiento dentro del servicio público de aseo, y pese a que la CRA incluyó este componente en la metodología tarifaria de este servicio, las iniciativas al respecto son muy incipientes en el país. En esa medida, las primeras etapas o actividades de este componente se caracterizan por ser desarrolladas por un mercado informal. La primera actividad del componente de aprovechamiento corresponde a la selección, clasificación y separación de residuos sólidos entre aprovechables y no aprovechables. Puede ser desarrollada en la fuente directamente por los usuarios del servicio (hogares, industrias y comercio), en las áreas públicas donde han sido dispuestos por los usuarios para su recolección o en los centros de acopio hacia donde hayan sido transportados. Debido a que la actividad de clasificación y separación de los residuos en la fuente no es habitual por parte de los usuarios residenciales, esta ha sido desarrollada especialmente, y de manera informal, por los denominados “recicladores”207 independientes o pertenecientes a alguna organización, en las áreas públicas donde los usuarios han dispuesto los residuos para su recolección. Cabe mencionar que esta actividad no es exhaustiva en razón a su informalidad. Por lo anterior, un gran porcentaje de residuos aprovechables no son seleccionados sino

206 Decreto 1713 de 2002, “Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, la Ley 632 de 2000 y la Ley 689 de 2001, en relación con la prestación del servicio público de aseo, y el Decreto Ley 2811 de 1974 y la Ley 99 de 1993 en relación con la Gestión Integral de Residuos Sólidos”. 207 Se denominan “recicladores” quienes desarrollan la actividad de separación, clasificación y recolección de residuos sólidos aprovechables y no a quienes efectivamente ejecutan las actividades de transformación y reutilización de los mismos.

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que son llevados por los operadores formales a los sitios de disposición final, a pesar de su potencial reutilización. Una vez seleccionados los residuos aprovechables, los mismos son recolectados y transportados mediante el uso de vehículos de tracción humana o animal y, en menor proporción, por algunos operadores formales que usan vehículos adecuados en algunas rutas selectivas. Estos residuos son conducidos a bodegas o centros de acopio, donde son organizados y destinados a plantas de reciclaje208, plantas de compostaje y otras plantas de transformación. Los procesos más significativos de aprovechamiento de los residuos sólidos son: (i) reciclaje de material (vidrio, papel, materiales plásticos, metales, etc.) y (ii) transformación de residuos orgánicos en compost209 . Ahora bien, de conformidad con el Registro Único de Prestadores de la SSPD, en el año 2011, 269 empresas prestadoras del servicio público de aseo en Colombia reportaron que dentro de sus actividades prestaban el servicio de aprovechamiento. No obstante, esta información no es completa, en la medida que la actividad de aprovechamiento es desarrollada especialmente por organizaciones que no se han formalizado como prestadores del servicio de aseo o por fundaciones y cooperativas que no reportan información sobre sus actividades. 8.1.2.3. Naturaleza económica del servicio de aseo Las actividades o componentes que conforman el servicio público de aseo se caracterizan por presentar fallas de mercado, toda vez que, en general, ostentan el carácter de bienes públicos y generan externalidades positivas. Lo anterior significa que el libre juego de la demanda y la oferta en este mercado no garantiza la mejor asignación de los recursos. Estas fallas hacen que el mercado no sea perfectamente competitivo y afectan el efectivo acceso de los usuarios al servicio, por lo que el Estado juega un importante papel en la regulación del mismo. En efecto, los componentes del servicio de aseo se consideran bienes públicos en la medida que, por un lado, son no rivales (es decir, el hecho de que un usuario acceda al servicio no impide que otro usuario se beneficie del mismo), y por el otro, son no excluyentes (es decir, una vez se ha prestado el servicio no es posible excluir a usuarios que no hayan pagado por el mismo). Así mismo, la prestación del servicio de aseo genera externalidades positivas, como el barrido de áreas públicas, la recolección de residuos y la provisión de un lugar adecuado para su disposición y tratamiento. De esta forma se les garantiza a los usuarios no solo la posibilidad de deshacerse de los residuos que han generado, sino la de contar un ambiente saludable, lo cual resulta indispensable. En razón de lo expuesto, el servicio de aseo no es objeto de corte por mora en el pago, como sí ocurre con los demás servicios. Lo anterior se explica por su carácter no excluible (pues si el servicio está disponible para una persona automáticamente lo está para los demás) y por el hecho de que el cobro de este servicio no es

208 El Decreto 1713 de 2002 define el reciclaje como el proceso mediante el cual se aprovechan y transforman los residuos sólidos recuperados y se devuelve a los materiales su potencialidad de reincorporación como materia prima para la fabricación de nuevos productos. El reciclaje puede constar de varias etapas: procesos de tecnologías limpias, reconversión industrial, separación, recolección selectiva acopio, reutilización, transformación y comercialización. 209 El compost corresponde a un producto obtenido al final de un proceso biológico de compostaje, en el que la materia orgánica es descompuesta por una gran cantidad de microorganismos. De esta forma, se genera un producto (compost) que posee un importante contenido de materia orgánica y nutrientes, por lo cual puede ser aprovechado como abono orgánico, por ejemplo. “Uso de compost en la producción de plantines de especies forestales”. En: “Sistemas Forestales Integrados”, Cuadernillo N° 4. Marzo de 2011.

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individualizable, debido a los altos costos de medición de las unidades generadoras de residuos. A raíz de esta situación, los usuarios pueden verse tentados a actuar de manera oportunista, disponiendo clandestinamente las basuras sin incurrir en costo alguno (Polizón o Free Rider)210. Cabe anotar que el servicio de aseo tampoco puede ser suspendido debido al impacto sobre la salubridad pública de su no provisión. Así las cosas, por la mencionada imposibilidad de corte y suspensión, el Estado ha dispuesto que el cobro del servicio requiere que la facturación se realice de manera conjunta211, es decir, atada con otros servicios susceptibles de suspensión. Por otro lado, a diferencia de otros servicios públicos, el servicio público de aseo no requiere la construcción de redes físicas específicas para su prestación. Este servicio opera sobre las vías públicas que son provistas por el Estado y, en consecuencia, se caracteriza por no presentar costos hundidos significativos212, lo cual le otorga mayor posibilidad de contestabilidad al mercado o potencial competencia. Como se observa a continuación, solo se dan las condiciones para que surja un monopolio natural en el componente de disposición final, mientras que en los componentes restantes la competencia es posible. A continuación se enuncian algunas características económicas para algunos componentes del servicio de aseo: a) Recolección y Transporte Consiste básicamente en un servicio de transporte de los residuos que, en general, los usuarios disponen frente a sus domicilios. Los elementos característicos de este componente son los siguientes:

Bien semipúblico, por su rivalidad en el consumo e imposibilidad de exclusión a costo razonable213.

Las economías de densidad, en la medida en que resulta más eficiente que un único operador recoja los residuos de dos usuarios contiguos a que estos sean atendidos por un operador diferente.

Costos hundidos recuperables en plazos cortos.

No almacenabilidad, que se refiere a que el transportador no obtiene economías importantes al usar los equipos sin plena capacidad, y dicha capacidad excedentaria no se puede utilizar para demandas futuras214.

210 “Un polizón es una persona que recibe el beneficio del bien pero no paga por él”. MANKIW, Gregory. “Principios de economía”. Thompson, 2009. Pág. 228. 211 Facturación conjunta corresponde al conjunto de actividades tendientes a garantizar el recaudo de pagos por la prestación de los servicios de saneamiento básico y, consecuentemente, la continuidad de los mismos. 212 DÍAZ RODRÍGUEZ, Carlos. “Fundamentos económicos del servicio público domiciliario de aseo. Análisis de caso costos, rentas monopólicas y beneficios en la prestación del servicio de aseo en Bogotá, periodo 1994-2002”. Universidad Nacional. Facultad de Ciencias Económicas. Maestría en Ciencias Económicas, 2002. Pág. 2. 213 Ibídem. Pág. 4. 214 CRA (2006). “Metodología de costos y tarifas para el Servicio Público de aseo”. Soportes técnicos del nuevo marco regulatorio para el Servicio Público Domiciliario de Aseo, Resoluciones 351 y 352 de 2005. Ver: http://www.cra.gov.co/apc-aa-files/32383933383036613231636236623336 /Revista11.pdf. (Fecha de consulta: enero 24 de 2014). Pág. 9.

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b) Barrido y Limpieza En este componente, los desechos no son generados necesariamente por el residente frente a una vía. Los beneficios del servicio recaen sobre los transeúntes215. Sus características son las siguientes:

Bien público puro, al ser no rival y no excluible. El servicio es no rival, pues el hecho de que un usuario se beneficie de una vía a la que se le ha prestado el servicio de barrido y limpieza no impide que otro usuario se beneficie del uso de la misma.

Imposibilidad de exclusión, por lo que una vez se presta el servicio de barrido y limpieza en una vía o calle se benefician todos los usuarios que transitan por ella.

Costos hundidos inexistentes, por baja inversión para su prestación.

Economías de densidad, por resultar más eficiente que un solo operador realice el barrido y limpieza en una vía a que lo hagan dos o más.

c) Disposición Final Para esta fase del servicio, el usuario (generador de desechos) solo cuenta con las alternativas para disposición en sitios que tengan una vida útil derivada de las características de los terrenos y la normatividad ambiental. Por lo tanto, sus características son:

Bien semipúblico, porque todos los operadores deben usar el mismo sitio aunque en el mismo exista posibilidad de exclusión y rivalidad216.

Presenta costos hundidos significativos, resultado de las sustanciales inversiones que se requieren para su establecimiento y operación.

Economías de escala, producto del uso de la infraestructura y equipos.

Monopolio natural, por las barreras a la entrada que se generan por los costos hundidos, las economías de escala y los requisitos ambientales y técnicos217.

Una vez estudiada la naturaleza económica del servicio de aseo, se procederá a describir los esquemas contemplados en la regulación para la prestación de dicho servicio en Colombia. 8.1.3. Esquemas previstos en la Ley para la prestación del servicio público de

aseo en Colombia Tal como se advierte en la Resolución de Apertura de Investigación y conforme a lo previsto en la Ley 142 de 1994, la regla general en la prestación de servicios públicos domiciliarios, como el de aseo, es la libre competencia “en” el mercado. En razón de ello, los prestadores están llamados a competir simultáneamente por el favoritismo de los usuarios.

215 DÍAZ RODRÍGUEZ, Carlos. Ob. Cit. Pág. 4. 216 Ibídem. 217 Ibídem.

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Solo de manera excepcional, a solicitud del municipio y previa autorización de la CRA, la Ley permite la conformación de ASE, en donde los operadores compiten por una fracción del mercado, es decir, para prestar el servicio de forma exclusiva en una de las áreas geográficas ofrecidas. Se trata de una libre competencia “por” el mercado. Ahora bien, en cualquiera de los dos esquemas la libre competencia se ve garantizada. En efecto, la Ley 142 de 1994 desarrolló de forma concreta el derecho a la libertad de empresa y a la libre iniciativa privada en materia de servicios públicos domiciliarios. En este sentido, el artículo 10 de esa ley dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 10. LIBERTAD DE EMPRESA. Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley”.

En cuanto a la prestación del servicio de aseo, cabe anotar que el artículo 15 de la mencionada ley establece que los servicios públicos domiciliarios pueden ser prestados por:

“(…) 15.1. Las empresas de servicios públicos. 15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos. 15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley. 15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas. 15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley. 15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del Artículo 17”.

Lo anterior faculta tanto a particulares como al Estado para prestar los servicios públicos en libre competencia, lo cual da cuenta de la terminación del monopolio estatal que existía antes de 1991. En efecto, la Ley 142 de 1994 fue expedida con el propósito de generar las condiciones necesarias para promover la competencia en la prestación de los servicios públicos, a efectos de fomentar la eficiencia en la operación y eliminar la presión fiscal que generaba la financiación y operación de la prestación de los servicios públicos por parte del Estado. De esta forma, se dejó como opción excepcional la prestación directa de estos servicios por parte de los municipios, y se incentivó la creación de mercados competitivos con reglas claras que permitieran la sana competencia218. Conforme a lo anterior, el artículo 5 de la Ley 142 de 1994 señala que es competencia de los municipios asegurar que los servicios públicos se presten a sus

218 SSPD (2011). “Eficiencia en la prestación del servicio de Aseo Domiciliario: una aproximación econométrica”. Ver: http://www.superservicios.gov.co/home/c/document_library/get_file?uuid =8c399 4da-9768-4fb7-9443-8edceb67d001&groupId=10122 (Fecha de consulta: enero 24 de 2014). Pág. 11.

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habitantes de manera eficiente, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio. Esto último, cuando el municipio haya agotado el procedimiento dispuesto para el efecto en el artículo 6 de la mencionada Ley, que establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 6. PRESTACIÓN DIRECTA DE SERVICIOS POR PARTE DE LOS MUNICIPIOS. Los municipios prestarán directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, lo cual se entenderá que ocurre en los siguientes casos: 6.1. Cuando, habiendo hecho los municipios invitación pública a las empresas de servicios públicos, no haya habido empresa alguna que se ofreciera a prestarlo; 6.2. Cuando, no habiendo empresas que se ofrecieran a prestar el servicio, y habiendo hecho los municipios invitación pública a otros municipios, al Departamento del cual hacen parte, a la Nación y a otras personas públicas o privadas para organizar una empresa de servicios públicos que lo preste, no haya habido una respuesta adecuada; 6.3. Cuando, aun habiendo empresas deseosas de prestar el servicio, haya estudios aprobados por el Superintendente que demuestren que los costos de prestación directa para el municipio serían inferiores a los de empresas interesadas, y que la calidad y atención para el usuario serían, por lo menos, iguales a las que tales empresas podrían ofrecer. Las Comisiones de Regulación establecerán las metodologías que permitan hacer comparables diferentes costos de prestación de servicios. 6.4. Cuando los municipios asuman la prestación directa de un servicio público, la contabilidad general del municipio debe separarse de la que se lleve para la prestación del servicio; y si presta más de un servicio, la de cada uno debe ser independiente de la de los demás. Además, su contabilidad distinguirá entre los ingresos y gastos relacionados con dicha actividad, y las rentas tributarias o no tributarias que obtienen como autoridades políticas, de tal manera que la prestación de los servicios quede sometida a las mismas reglas que serían aplicables a otras entidades prestadoras de servicios públicos. (...) De acuerdo con el artículo 336 de la Constitución Política, la autorización para que un municipio preste los servicios públicos en forma directa no se utilizará, en caso alguno, para constituir un monopolio de derecho”. (Subrayas y negrillas fuera del texto original).

De lo anterior se desprende que la prestación directa del servicio público de aseo por parte de los municipios corresponde a una situación excepcional, que se deriva del efectivo y estricto cumplimiento de las condiciones dispuestas en artículo citado. La prestación directa tendría lugar entonces cuando se evidencie que no existen empresas interesadas en participar en ese mercado o personas privadas o públicas dispuestas a organizar empresas para prestar el servicio. También, cuando haya estudios aprobados por la SSPD que demuestren que los costos de la prestación directa por parte del municipio serían inferiores a los de las eventuales empresas interesadas, o que la calidad y atención para el usuario serían, por lo menos, iguales a las que tales empresas podrían ofrecer. En todo caso, el principio general en materia de servicios públicos es el de libre competencia y libertad de empresa, por lo que la regulación expedida se orienta a incentivar la creación de mercados competitivos, mediante reglas claras que permitan la sana concurrencia de los agentes económicos. En línea con lo anterior, la base normativa en materia de servicios públicos incorporó los mecanismos de

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intervención del Estado, en busca de garantizar el esquema de libre competencia y de libre iniciativa privada. En ese sentido y respecto al régimen de funcionamiento, el artículo 22 de la Ley 142 de 1994 dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 22. RÉGIMEN DE FUNCIONAMIENTO. Las Empresas de Servicios Públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta Ley, según la naturaleza de sus actividades”.

Así, el artículo 22 de la precitada ley señala que las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permisos para desarrollar su objeto social, salvo los estipulados por los artículos 25 y 26, relativos a los permisos ambientales, sanitarios y municipales. Así las cosas, cualquier empresa de servicios públicos debidamente constituida que desee ingresar al mercado, no requiere más que informar a la SSPD y a la CRA sobre el inicio de sus actividades219.

Por su parte, el artículo 23 de la Ley 142 de 1994 señala, respecto al ámbito territorial de operación, que las empresas de servicios públicos pueden operar en igualdad de condiciones en cualquier parte del país, con sujeción a las reglas que rijan en el territorio del correspondiente departamento o municipio. Así mismo, el artículo 25 de dicha ley dispone que:

“ARTÍCULO 25. CONCESIONES Y PERMISOS AMBIENTALES Y SANITARIOS. Quienes presten servicios públicos requieren contratos de concesión, con las autoridades competentes según la Ley, para usar las aguas; para usar el espectro electromagnético en la prestación de servicios públicos requerirán licencia o contrato de concesión. Deberán además, obtener los permisos ambientales y sanitarios que la índole misma de sus actividades haga necesarios, de acuerdo con las normas comunes. (…)

Si se trata de la prestación de los servicios de agua potable o saneamiento básico, de conformidad con la distribución de competencias dispuestas por la Ley, las autoridades competentes verificarán la idoneidad técnica y solvencia financiera del solicitante para efectos de los procedimientos correspondientes”.

A su vez, el artículo 26 de la Ley 142 de 1994 establece:

“ARTÍCULO 26. PERMISOS MUNICIPALES. En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen. Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes.

219 Folio 5632 del Cuaderno Público No. 27 del Expediente.

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Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia”. (Subrayas fuera del texto original).

En esa medida, según la CRA, cualquier decisión que tome una autoridad del nivel nacional o territorial debe estar sujeta a los principios o preceptos antes señalados, los cuales apuntan hacia la garantía de la libre competencia. Vale la pena resaltar que lo anterior también aplica para el servicio público de aseo. Como existe libertad de entrada a este mercado, no se requiere autorización o título habilitante de ninguna autoridad nacional o distrital para prestar tal servicio, salvo lo referente a las concesiones y permisos a que hacen referencia los artículos 25 y 26, anteriormente señalados220. Al respecto, la entidad en mención destaca que la exigencia de permisos o autorizaciones previas para la realización de una actividad económica prevista en la ley, constituye una restricción a la libertad de entrada y competencia en el mercado (prerrogativa reconocida en el artículo 333 de la Constitución Política) y, a su vez, una acción contraria a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994. En consecuencia, las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, aun cuando para operar es necesario que obtengan las licencias y permisos correspondientes (dependiendo del servicio de que se trate) y que cumplan con lo dispuesto en el régimen de los servicios públicos domiciliarios221. Cabe anotar que la regulación contempla una excepción a la regla general de libre competencia “en” el mercado para la prestación del servicio público de aseo, consistente en el otorgamiento de ASE, con lo cual se sustituye el anterior esquema por uno de libre competencia “por” el mercado. En relación con lo anterior, se cita el artículo 40 de la Ley 142 de 1994:

“ARTÍCULO 40. ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra Empresa de Servicios Públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio PARÁGRAFO 1. La Comisión de Regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos”.

220 Folio 6508 del Cuaderno Público No. 31 del Expediente. 221 Folios 8 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

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La forma en que se verifican las condiciones de que trata el citado parágrafo se encuentran consignadas en la Sección 1.3.7 de la Resolución No. 151 de 2001 de la CRA. De acuerdo con el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, las ASE fueron creadas con la finalidad de garantizar la cobertura de los servicios públicos a las personas de menores ingresos. Existe la posibilidad de establecer ASE mediante un proceso de selección contractual a través de licitación pública, en el que se establece que ninguna otra empresa de servicios públicos puede prestar los mismos servicios en estas zonas durante un tiempo determinado. Según la CRA, la adjudicación de la prestación de tales servicios debe realizarse a través de contratos de concesión, previo agotamiento de un proceso licitatorio público en el que se garantice la competencia y la transparencia, y previa verificación de motivos por parte de dicha entidad. Como se observa, el establecimiento de ASE constituye un procedimiento reglado que no puede ser obviado por las entidades territoriales222. Así las cosas, según lo estipulado en el artículo citado y lo desarrollado por la Resolución CRA No. 151 de 2001, solo es posible restringir el acceso al mercado del servicio de aseo tras establecer áreas geográficas exclusivas para su prestación. En ese caso, les corresponde a las entidades territoriales solicitar a la CRA la verificación de los motivos que permitan la inclusión de cláusulas de ASE en los contratos de concesión. En efecto, de acuerdo a lo conceptuado por la CRA, la Ley no prevé la posibilidad de que existan ASE de hecho o como un derecho adquirido223. Adicionalmente, resulta de importancia anotar que, con excepción de los casos en los cuales se establezcan ASE en los términos del artículo 40 de la Ley 142 de 1994, los prestadores no requerirán la celebración de contratos con los municipios para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, como el aseo. En conclusión, de conformidad con la regulación expuesta y desde el punto de vista de la competencia, solo existen dos esquemas a través de los cuales puede ser prestado el servicio público de aseo en Colombia: libre competencia y asignación de ASE. Se excluye la prestación directa del servicio público de aseo por parte de los municipios, por cuanto el principio general en materia de servicios públicos en Colombia la libre competencia y la libertad de empresa. De esta manera, la prestación directa se constituye como una situación excepcional que, como ya se explicó, es posible luego del estricto cumplimiento de unos requisitos especiales que están plenamente determinados por la Ley. La Tabla No. 2 resume algunos aspectos de índole económico que caracterizan los esquemas de ASE y libre competencia:

222 Folio 1475 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente. 223 Por ejemplo, la existencia de una empresa que tradicionalmente ha prestado un servicio público domiciliario de forma monopolista durante un largo periodo de tiempo, no le confiere derechos adquiridos sobre el mercado al cual le presta el servicio. Lo anterior no puede aducirse como motivo para evitar la entrada de competidores al mercado. Folio 1475 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente.

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Tabla No. 2 Características económicas de ASE y esquema de Libre Competencia

Fuente: Elaboración SIC224.

De esta forma, la Delegatura corroboró que ha sido el esquema de libre competencia en el mercado el que, en general, se ha aplicado en los municipios del país. Sin embargo también encontró que, en la mayoría de los municipios, el servicio de aseo es operado por un solo oferente debido a la falta de concurrencia de competidores. Municipios como Bucaramanga, Cali, Pereira, Dosquebradas, Yopal e Ibagué representan casos especiales en los que se ha presentado una competencia efectiva con presencia en el mercado de dos o más prestadores225. Ahora bien, con respecto al esquema de ASE, se encontró que su implementación no ha sido generalizada en el país. En efecto, el mismo ha sido aplicado solo en cuatro ciudades: Bogotá, Cúcuta, Cartagena y Yumbo. Cabe anotar que en la actualidad únicamente las dos últimas operan bajo tal esquema. En el mismo sentido, SILVIA JULIANA YEPES SERRANO, Comisionada Experta y Ex Directora Ejecutiva de la CRA (durante el periodo comprendido entre el 26 de septiembre de 2012 al 8 de octubre de 2013), manifestó en diligencia de testimonio que, de conformidad con la regulación sobre servicios públicos domiciliarios, en Colombia solo existen dos esquemas de prestación del servicio público de aseo, en los siguientes términos:

“(...) Pregunta: Este Despacho quisiera saber la posición de la CRA y pues usted en representación en este momento de la misma ¿Cuáles serían los esquemas de prestación del servicio de aseo contemplados en la Ley? (...) Respuesta: (...) La Ley ha contemplado la prestación de los servicios públicos por regla general en el esquema de libre competencia y solo por vía de excepción mediante la figura de áreas de servicio exclusivo. A mi juicio como experta en servicios públicos no existen otros mecanismos de prestación del servicio distintos al de libre competencia o la modalidad en áreas de servicio exclusivo, más allá de que en un mercado que legamente se encuentra en libre competencia ocurra un monopolio que perfectamente puede suceder, un mercado en libre competencia leal pero donde haya un monopolio por la estructura del servicio. (...).”226.

224 CRA. “Estudio de regulación tarifaria de aseo. Fase I, Segundo Informe”. Diciembre de 2003. Pág. 72. 225 Sistema Único de Información (SUI) de la SSPD. 226 Folio 6501 del Cuaderno Público No. 31 del Expediente.

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En conclusión, resulta importante precisar que la existencia de solo dos esquemas de prestación del servicio público de aseo en Colombia (libre competencia y ASE), no impide la participación de diferentes prestadores públicos y su competencia en este mercado, de conformidad con el precitado artículo 15 de la Ley 142 de 1994. Sin embargo. Es importante anotar también que ambos esquemas propenden por la promoción de la competencia, la creación de mercados competitivos y la libertad de empresa. En esa medida, los diferentes agentes deben entrar a competir en las mismas condiciones que los demás participantes, independientemente de que lo hagan “en” o “por” el mercado. 8.2. Respecto a la prestación del servicio público de aseo en Bogotá 8.2.1. Marco histórico La prestación del servicio público domiciliario de aseo en Bogotá ha sido objeto de una profunda transformación en las últimas décadas, la cual será descrita de manera general a continuación, considerando y complementando lo expuesto en la Resolución de Apertura de la investigación: 8.2.1.1. EMPRESA DISTRITAL DE SERVICIOS PÚBLICOS La EMPRESA DISTRITAL DE SERVICIOS PÚBLICOS (en adelante “EDIS”), fue creada en el año de 1958 mediante el Acuerdo Distrital No. 30 del Concejo de Bogotá que le asignó la recolección, barrido y limpieza de la ciudad bajo la denominación de EMPRESA DISTRITAL DE ASEO. En 1960 cambió su razón social a EMPRESA DISTRITAL DE SERVICIOS PÚBLICOS y le fueron conferidas nuevas funciones, como la operación del matadero, el manejo de plazas de mercado y cementerios, entre otras227. Según señala LEÓN PAIME en su escrito sobre la historia de la empresa distrital de servicios de Bogotá:

“(...) [L]a empresa fue asumiendo continuamente más funciones, generando así una estructura organizacional amplia. Esto la convertía en el mayor operador nacional de los servicios públicos integrando así diversas líneas de actuación (...)”228.

Según afirma este autor, en el transcurso de la década de los ochenta, como resultado de una deficiente gestión administrativa y del crecimiento poblacional de Bogotá, la EDIS se vio imposibilitada para suministrar el servicio de recolección de residuos de manera adecuada. Esta situación llegó al punto de afectar directamente la salubridad de la ciudad229. En razón a lo anterior, señala LEÓN PAIME que:

“(...) [L]a Alcaldía Mayor de Bogotá determinó la 'Emergencia Sanitaria' el 31 de Octubre de 1988, originada por la incompetencia de la empresa para la recolección de residuos sólidos en algunas zonas del noroccidente y el sur occidente de la ciudad; es por ello que tanto la administración central como la empresa se vieron forzadas a contratar con particulares la recolección de los residuos de estas dos zonas. La EDIS entonces siguió operando la recolección de una parte de la ciudad,

227 Acuerdo Distrital No. 75 de 1960. 228 LEÓN PAIME, Edison Fredy. (2006). “La historia de la Empresa Distrital de Servicios de Bogotá: Construcción social de un declive organizacional”. En: Revista Investigación y Reflexión. Volumen X IV - No. 1, Junio de 2006. Pág. 142. 229 Ibídem. Pág. 162.

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mientras en las otras empezaron a operar los consorcios Ciudad limpia, Limpieza

Metropolitana y Aseo capital”230. Así las cosas, una vez declarado el estado de emergencia social, sanitaria y de servicios públicos en Bogotá mediante el Decreto 888 de 1988, se autorizó a la EDIS a contratar el 40% del servicio de recolección, barrido y limpieza. Dicha contratación se realizó con LIME y CIUDAD LIMPIA por el término de tres años, es decir, hasta el año 1991. Posteriormente, a través del Decreto 304 del 28 de mayo de 1991, se declaró de nuevo el estado de emergencia y se incrementó en un 20% la contratación inicial, porcentaje que fue asumido por ASEO CAPITAL. Finalmente, en el año de 1993, la EDIS fue suprimida y liquidada por medio de Acuerdo Distrital No. 41 del Concejo de Bogotá, hecho que dio paso a la creación de la UNIDAD EJECUTIVA DE SERVICIOS PÚBLICOS (en adelante “UESP”), mediante el Decreto Distrital No. 782 de 1994. La UESP fue constituida como una entidad dependiente del Despacho del Alcalde Mayor de Bogotá, cuyo objeto consistía en la planeación, coordinación, supervisión y control de la prestación de los servicios de barrido, recolección, transferencia, disposición final de residuos sólidos, limpieza de áreas públicas, cementerios, hornos crematorios y plazas de mercado. 8.2.1.2. Concesión del servicio público de aseo en Bogotá de recolección, barrido y

limpieza Con ocasión de los hechos descritos en el punto anterior, en 1994, el Alcalde Mayor de Bogotá declaró una urgencia que le sirvió de fundamento al Distrito Capital para celebrar sendos contratos de concesión con cuatro (4) prestadores, para las actividades de recolección y transporte de residuos sólidos y de barrido y limpieza de vías. Los concesionarios fueron: CIUDAD LIMPIA, LIME, ASEO CAPITAL y CORPOASEO TOTAL. Estos contratos fueron prorrogados en dos oportunidades hasta 1999 y luego hasta 2002. En las prórrogas se incorporaron elementos adicionales como el concepto de “área limpia” y la obligación de prestar el servicio de corte de césped. 8.2.1.3. Licitación Pública No. 001 de 2002 El proceso licitatorio No. 001 de 2002, adelantado por la UESP (hoy UAESP) conllevó el cumplimiento de trámites previos expresamente señalados por la Ley, así como los propios de un proceso de contratación pública. Conforme lo señalado, es pertinente hacer mención a las diferentes fases de esta contratación, desde sus inicios hasta su culminación. a) Verificación de motivos para la suscripción de contratos del Distrito Capital en

la prestación del servicio de aseo231 El 16 de julio de 2002, la entonces UESP remitió a la CRA un oficio en el que realizó la “Solicitud de verificación de los motivos que permiten incluir cláusulas que otorguen Área de Servicio Exclusivo para la prestación del servicio público de aseo en Bogotá”, documento que se acompañó de un análisis que contenía una

230 Ibídem. 231 Como se señaló, esta verificación de motivos es la señalada por el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 y por el numeral 2.3 del artículo 2 del Decreto 891 de mayo 7 de 2002; este último decreto reglamentó el artículo 9 de la Ley 632 de 2000. De igual forma, la Resolución CRA 151 de 2001 señaló las condiciones para la verificación de motivos que permitían la inclusión de las ASE.

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descripción general de la prestación del servicio en el Distrito, así como un informe de factibilidad técnica y económica para una ASE, dividido en seis (6) sectores que serían adjudicados a los proponentes que presentaran las ofertas más favorables para el Distrito Capital. La solicitud de verificación de motivos presentada a la CRA, contentiva de la propuesta para la prestación del servicio de aseo en Bogotá, mantenía el esquema adoptado desde 1994, es decir, el esquema de ASE, modelo que permitió la extensión de la cobertura del servicio a toda la ciudad. El 7 de noviembre de 2002, la CRA, expidió la Resolución No. 235, “Por la cual se decide la solicitud de verificación de motivos que permitan la inclusión de cláusulas de área de servicio exclusivo en los contratos que suscriba el Distrito Capital de Bogotá para conceder el servicio de aseo”. La aprobación fue otorgada por el término de 7 años, contados a partir la suscripción de los contratos de concesión. b) Proceso licitatorio del 2 de diciembre de 2002 Tras la aprobación de la verificación de motivos presentada por la UESP, se procedió, mediante Resolución No. 131 de 2002, a dar inicio a la Licitación Pública No. 001 del 2 de diciembre de 2002. Este proceso licitatorio tenía por objeto “otorgar en concesión con exclusividad el servicio público domiciliario de aseo urbano, para cada una de las seis ASE´s en que fue dividido el territorio del Distrito Capital, en los componentes y actividades que se establecen en el objeto de este contrato”232. El proceso licitatorio fue surtido conforme a las disposiciones previstas en la Ley 80 de 1993 y en los pliegos de condiciones correspondientes, y fue adjudicado mediante Resolución No. 096 del 13 de junio de 2003. El 15 de julio de 2003, se suscribieron sendos contratos de concesión entre el Distrito Capital - UESP y tres operadores a saber: LIME, ATESA, y el consorcio ASEO CAPITAL. El cuarto contrato de concesión fue suscrito con CIUDAD LIMPIA, el 28 de agosto de 2003. El plazo de ejecución para los contratos mencionados se estableció por el término de 7 años, contados a partir del día de la suscripción de las Actas de Inicio de los mismos (hecho que sucedió el 15 de septiembre de 2003233) y prorrogables por 1 año más, una vez fuera determinada la conveniencia de la prórroga por parte del DISTRITO y se contara con la autorización de la CRA respecto de las ASE234. En este punto, resulta de gran relevancia mencionar que el 20 de agosto de 2003, mediante Sentencia T-724 de 2003, la Corte Constitucional, con ocasión de la acción de tutela interpuesta por SILVIO RUÍZ GRISALES y la ASOCIACIÓN DE RECICLADORES DE BOGOTÁ (ARB) contra el DISTRITO CAPITAL y la entonces UESP, resolvió:

“Primero.- DECLARAR carencia actual de objeto por hecho superado en la acción

de tutela impetrada por SILVIO RUIZ GRISALES y la Asociación de Recicladores de Bogotá - ARB, representada legalmente por NOHORA PADILLA HERRERA, contra el Distrito Capital - UESP. (...)

232 Página 3 de los contratos de concesión suscritos por la UESP con los operadores en el año de 2003. Folios 823 del Cuaderno Público No. 4 y 1086 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 233 Folio 2596 del Cuaderno Público No. 13 del Expediente. 234 Cláusula quinta de los contratos de concesión suscritos entre el Distrito y los operadores en el año de 2003. Folios 834 del Cuaderno Público No. 4 y 1097 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente.

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En su lugar CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo de los actores. Con base en los argumentos expuestos, abstenerse de impartir orden para proteger los derechos invocados como vulnerados, como quiera que se está en presencia de un hecho superado al momento de proferir la presente providencia. Tercero.- PREVENIR en los términos del artículo 24 del Decreto 2591 de 1991, a la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos del Distrito Capital de Bogotá o a la entidad del Distrito que haga sus veces, para que en futuras ocasiones incluya acciones afirmativas a favor de los recicladores de Bogotá, cuando se trate de la contratación de servicios públicos de aseo, debido a que la actividad que ellos desarrollan está ligada con dicho servicio, a fin de lograr condiciones reales de igualdad y de dar cumplimiento a los deberes sociales del Estado, y que por ningún motivo vuelva a reincidir en las omisiones en que incurrió en la Licitación No. 01 de 2002, respecto de los recicladores de Bogotá. (...)”.

En virtud de las tutelas interpuestas por los demandantes en las que se alegaba la violación de los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y el trabajo, la Corte Constitucional le ordenó a la UAESP, para futuras ocasiones, incluir acciones afirmativas a favor de los recicladores de Bogotá en materia de contratación de servicios públicos de aseo. También, le ordenó que no se volvieran a presentar las omisiones en las que se incurrió en la Licitación No. 001 de 2002. Adicionalmente, mediante Acuerdo No. 257 de 2006 del Concejo de Bogotá, se llevó a cabo una reestructuración de las entidades pertenecientes al DISTRITO. A partir de ese proceso de reestructuración, la UESP se transformó en la UAESP, entidad ahora adscrita a la SECRETARÍA DISTRITAL DE HÁBITAT del Distrito Capital. Dentro del objeto de la UAESP se contempló el de garantizar la prestación, coordinación, supervisión y control de los servicios de recolección, transporte y disposición final, reciclaje y aprovechamiento de residuos sólidos. También, se contempló el objeto de garantizar la limpieza de vías y áreas públicas, los servicios funerarios en la infraestructura del DISTRITO y el servicio de alumbrado público. c) Resoluciones CRA No. 511 y 512 de 2010 La Resolución CRA No. 511 de 2010 tuvo por objeto aclarar el término de inicio de la vigencia de la verificación de motivos, teniendo en cuenta que la minuta del contrato que fue remitida por la UESP y aprobada mediante Resolución CRA No. 235 de 2002, señalaba como término de los contratos un periodo de 7 años contados a partir de la fecha de suscripción de los contratos de concesión. Con base en lo anterior, la Resolución CRA No. 511 de 2010 aclaró y señaló como término el de 7 años, pero a partir de la suscripción de las actas de inicio de los respectivos contratos de concesión. Posteriormente, la UAESP, mediante comunicaciones del 31 de mayo y el 25 de agosto de 2010, le solicitó a la CRA una prórroga por el término de un año. Esta posibilidad estaba contemplada para los contratos en el pliego de condiciones de la Licitación Pública No. 001 de 2002, previa autorización de la CRA, respecto de las ASE. Esta solicitud fue concedida mediante la Resolución CRA No. 512 de 2010. De esta forma, se amplió por un año el plazo establecido en el artículo 1 de la Resolución No. 235 de 2002. d) Prórroga de los contratos suscritos bajo la Licitación Pública No. 001 de 2002 Una vez obtenida la autorización expresa de la CRA sobre la inclusión de las ASE que habían sido aprobadas con ocasión de la Licitación Pública No. 001 de 2002, la

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UAESP y los 4 prestadores suscribieron una prórroga a los contratos de concesión entre ellos celebrados, los cuales fueron suscritos el 15 de septiembre de 2010. La prórroga se hizo por el término de 9 meses, contados a partir del 16 de septiembre de 2010, y fue adicionados por 3 meses más. Al respecto, la CRA, en el concepto técnico aportado mediante radicado No. 12-165930-83 del 2 de mayo de 2013235, indicó que:

“(…) Desde la terminación de los contratos de concesión celebrados con ocasión de la Licitación Pública 001 de 2002 en septiembre del año 2011, la prestación del servicio público domiciliario de aseo en la ciudad de Bogotá se encuentra en libre competencia aun cuando se celebraron nuevos contratos por parte del Distrito para la prestación del servicio público domiciliario de aseo toda vez que, para la celebración de dichos contratos, el Distrito no contaba y aún no cuenta con una verificación de motivos de áreas de servicio exclusivo por parte de la CRA que le permitan incluir cláusulas de exclusividad (…)”236.

8.2.1.4. Contratos de concesión con ocasión de la urgencia manifiesta declarada

por la UAESP En vista de la expiración de los contratos arriba mencionados y con el propósito de contar con la verificación de motivos (autorización cuyo otorgamiento está en cabeza de la CRA) y dar inicio a un nuevo proceso licitatorio, la UAESP le solicitó a la autoridad regulatoria, en mayo 28 de 2010, la “verificación de los motivos que permiten la inclusión de cláusulas que otorguen Áreas de Servicio Exclusivo para la prestación del servicio público de aseo en Bogotá”. En respuesta a la solicitud de la UAESP, la CRA, mediante Resolución CRA No. 541 de febrero 9 de 2011, resolvió “la solicitud de verificación de la existencia de motivos que permitan la inclusión de cláusulas de áreas de servicio exclusivo en los contratos de concesión que se suscriban para la prestación del servicio público de aseo en Bogotá, Distrito Capital”. Así las cosas, la UAESP, mediante Resolución No. 364 de 2011, ordenó la apertura de la Licitación Pública No. 001 de 2011, con el fin de “[c]oncesionar bajo la figura de áreas de servicio exclusivo, la prestación del servicio público domiciliario de aseo en la ciudad de Bogotá”. La Resolución de Apertura fue sucedida por la publicación de pliegos de condiciones definitivos del 25 de mayo de 2011, así como por las demás etapas propias del proceso licitatorio. No obstante lo anterior, la Corte Constitucional, mediante Auto No.183 del 18 de agosto de 2011, decretó como medida cautelar suspender la Licitación Pública No. 001 de 2011. Lo anterior, con el fin de atender un incidente de desacato formulado por NOHORA PADILLA HERRERA, derivado del supuesto incumplimiento de las órdenes impartidas por la Corte Constitucional en Sentencia T-724 de 2003, ya citada, y el Auto 268 de 2010.

Al respecto, la Corte Constitucional, mediante Auto 268 de julio 30 de 2010 proferido por en respuesta a la solicitud de cumplimiento contenida en la Sentencia T-724 de 2003, resolvió:

“PRIMERO-. DECLARAR EL INCUMPLIMIENTO por parte de la UAESP de las órdenes conferidas en la sentencia T-724/03.

235 Folios 4073 a 4086 del Cuaderno Público No. 19 del Expediente. 236 Folios 4076 del Cuaderno Público No. 19 del Expediente

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SEGUNDO-. ORDENAR a la UAESP, que en el término perentorio de tres (3) días, contados a partir de la notificación de esta providencia, expida una nueva Adenda donde se modifiquen las condiciones de la Licitación 01 de 2010, en el sentido de incluir como requisito habilitante que los proponentes se presenten conformados con una organización de segundo nivel de recicladores de Bogotá. Así mismo, deberá modificar el Pliego de condiciones incluyendo dos nuevos criterios de calificación. El primero de ellos concerniente a la participación accionaria de la organización de segundo nivel dentro del proponente y el segundo relativo a la magnitud de residuos sólidos a aprovechar dentro del proyecto de aprovechamiento, haciendo especial énfasis en la cantidad de mano de obra que se empleará. En cuanto a la fórmula matemática para calificar las diferentes ofertas, la UAESP podrá determinarla según las necesidades de la licitación, pero en todo caso deberá emplear la totalidad de los criterios - tanto habilitantes como de calificación - contemplados en esta providencia. TERCERO-. INFORMARLE a los proponentes que cuentan con siete (7) días hábiles, contados a partir de la expedición de la nueva adenda, para modificar sus ofertas - si así lo desean - conforme a lo señalado en el numeral segundo de la parte resolutiva de este Auto. En caso de no modificar lo atinente a los criterios habilitantes, deberán ser excluidos por la UAESP. CUARTO-. PREVENIR a la UAESP que deberá incluir los criterios señalados en el presento Auto en futuros contratos que desarrollen las órdenes conferidas en la sentencia T-724 de 2003. (...)”.

Como consecuencia de lo anterior, la UAESP expidió la Resolución No. 522 de agosto 18 de 2011, por medio de la cual se declaró la urgencia manifiesta y se ordenó “[s]uspender la Licitación Pública 001 de 2011, en cumplimiento del Auto 183 del 18 de agosto de 2011, proferido por la Corte Constitucional”. A partir de la urgencia manifiesta declarada, la UAESP suscribió, en septiembre de 2011, contratos de concesión con los 4 prestadores (157E, 158E, 159E y 160E). Los objetos de estos contratos señalaban lo siguiente237:

“(...) CONCESIONAR LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO EN LA CIUDAD DE BOGOTÁ D.C., EN SUS COMPONENTES DOMICILIARIOS DE RECOLECCIÓN Y TRANSPORTE, ASÍ COMO, EL BARRIDO Y LIMPIEZA DE VÍAS Y ÁREAS PÚBLICAS, CORTE DE CÉSPED, PODA DE ÁRBOLES EN ÁREAS PÚBLICAS Y TRANSPORTE DE LOS RESIDUOS AL SITIO DE DISPOSICIÓN FINAL, Y LAS ACTIVIDADES DE ORDEN FINANCIERO, COMERCIAL, TÉCNICO, OPERATIVO, EDUCATIVO Y ADMINISTRATIVO QUE ESO CONLLEVA, EN LAS ZONAS DELIMITADAS EN EL PRESENTE CONTRATO. (…)”.

Estos contratos fueron suscritos por el término de 6 meses, obedeciendo a las ASE, bajo las cuales se ejecutaron los contratos iniciales y las demás obligaciones que estos contenían. Paralelo a estos hechos y como consecuencia del incumplimiento de lo dispuesto en la Sentencia T-724 de 2003, la Corte Constitucional, mediante Auto No. 275 del 19 de diciembre de 2011238, señaló:

237 Folios 1130 a 1145 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente, Folio 1431 del Cuaderno Reservado No. 4 del Expediente, Folio 1488 del Cuaderno Reservado No. 6 del Expediente. A pesar de haberse incluido esta información en un cuaderno reservado, la misma, por su naturaleza, no debe ser considerada como tal. 238 Corte Constitucional, Auto 275 del 19 de diciembre de 2011. M.P.: Juan Carlos Henao Pérez.

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“Declaratoria de incumplimiento. 102. Por las razones expuestas a lo largo de esta providencia, la Sala Tercera de Revisión, en ejercicio de sus competencias legales y constitucionales, estima que existen elementos suficientes para declarar el incumplimiento por parte de UAESP de aquellas órdenes impartidas desde el año dos mil tres (2003), atinentes a la inclusión de acciones afirmativas materialmente efectivas en favor de la población de recicladores de Bogotá, cuando se trate de la contratación del servicio público de aseo, destinadas a reparar la afectación continuada a los derechos fundamentales de sujetos de especial protección constitucional. 103. Ahora bien, podría pensarse que las falencias anotadas del pliego de condiciones serían susceptibles de ser corregidas o modificadas sin necesidad de afectar el desarrollo normal de la licitación pública No. 001 de 2011. Sin embargo son varias las razones que impiden la corrección de los pliegos y la modificación de las ofertas sin dejar sin efecto el proceso de licitación: (...) RESUELVE PRIMERO-. DECLARAR EL INCUMPLIMIENTO por parte de la UAESP de las órdenes conferidas en la sentencia T-724 de 2003 y de los criterios generales fijados en el Auto 268 de 2010. SEGUNDO-. DEJAR SIN EFECTO la Licitación Pública No. 001 de 2011, así como todos los actos administrativos dictados con ocasión de dicho proceso. TERCERO-. ORDENAR a la Alcaldía Mayor de Bogotá, a través de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos (UAESP) -o la entidad que haga sus veces-, que defina un esquema de metas a cumplir en el corto plazo con destino a la formalización y regularización de la población de recicladores, que contenga acciones concretas, cualificadas, medibles y verificables, el cual debe ser entregado a la Corte Constitucional, así como a la Procuraduría General de la Nación a más tardar el 31 de marzo del año 2012. Dicho Plan deberá definirse a partir de las órdenes previstas en los numerales 109 a 118 de esta providencia. CUARTO-. ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación que efectúe la labor de seguimiento al esquema de metas de corto plazo elaborado en favor de la población de recicladores por parte del Distrito e informe de su evolución y cumplimiento a la Corte Constitucional de manera trimestral. QUINTO-. EXHORTAR a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) para que revise y defina parámetros generales para la prestación de los servicios de separación, reciclaje, tratamiento y aprovechamiento de residuos sólidos en los términos establecidos en el numeral 115 de esta providencia. La CRA remitirá un informe de los parámetros que hayan sido o vayan a ser fijados a la Corte Constitucional a más tardar dentro del primer trimestre del año dos mil doce (2012). La CRA deberá asegurarse de que tales parámetros se reflejen en la estructura tarifaria que por virtud de la ley debe ser fijada en el año dos mil doce (2012). SEXTO-. EXHORTAR a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), para que acompañe y preste su colaboración al Distrito -a través de la UAESP o de la entidad que haga sus veces-, en la definición de la regulación especial a nivel distrital dirigida a la regularización de la población de recicladores en los componentes de separación, reciclaje, transformación y aprovechamiento de residuos, en los términos del numeral 116 de esta providencia. SÉPTIMO-. ORDENAR, a la Alcaldía Mayor de Bogotá a través de la UAESP o de la entidad que haga su veces, que normalice en el menor tiempo posible la prestación del servicio público de aseo en sus componentes de recolección, transporte al sitio de disposición final, barrido, limpieza de vías, corte de césped y poda de árboles, a través del esquema que estime pertinente, atendiendo para el efecto las metas que

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sean fijadas por el Distrito para entrar a operar en el corto plazo en favor de la población de recicladores de la ciudad. OCTAVO-. ORDENAR a la Secretaría General de esta Corporación que dé traslado, en los términos del numeral 113 de las órdenes concretas de esta providencia, a la Contraloría General de la República, Contraloría Distrital, Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de la Nación. NOVENO-. ORDENAR a la Alcaldía Mayor de Bogotá a través de la UAESP o de la entidad que haga sus veces, por el mecanismo que estime pertinente, que actualice el censo de recicladores elaborado por la Universidad Javeriana. (…)”.

Al finalizar los seis meses de los contratos 157E, 158E, 159E y 160E, celebrados entre los cuatro prestadores y la UAESP, las mencionadas partes, ante la imposibilidad de realizar un nuevo proceso licitatorio como consecuencia de lo ordenado en el Auto No. 275 de diciembre de 2011, y previa declaratoria de urgencia manifiesta por medio de la Resolución No. 065 del 8 de febrero de 2012, celebraron, el 7 de marzo de 2012 y por el término de 6 meses, los contratos Nos. 013, 014, 015 y 016 de 2012, cuyo objeto señalaba lo siguiente:

“(…) Concesionar la prestación del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá D.C., en sus componentes de recolección, barrido, limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped, poda de árboles en áreas públicas y transporte de los residuos al sitio de disposición final y todas las actividades de orden financiero, comercial, técnico, operativo, educativo y administrativo que ello conlleva. (…)”239.

El término de estos contratos fue prorrogado desde el 18 de septiembre de 2012 por tres meses más, es decir, hasta el 16 de diciembre de 2012. 8.2.1.5. Contrato Interadministrativo No. 017 de 2012, suscrito entre la UAESP y la

EAB El Contrato Interadministrativo No. 017 suscrito el 11 de octubre de 2012 entre la UAESP y la EAB, tenía por objeto:

“CLÁUSULA 1.-OBJETO: La gestión y operación del servicio público de aseo en la

ciudad de Bogotá D.C., en sus componentes de recolección, barrido, limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped, poda de árboles en áreas públicas y transporte de los residuos al sitio de disposición final y todas las actividades de orden financiero, comercial, técnico, operativo, educativo y administrativo que ello conlleva. Por el presente contrato el CONTRATISTA asume la prestación del servicio público de aseo, dando cumplimiento a las obligaciones señaladas en la cláusula 3 de este contrato, en toda la ciudad de Bogotá D.C., sin cláusulas de exclusividad. El servicio de recolección, barrido y limpieza de vías en áreas públicas y transporte de los residuos al sitio de disposición final en el Distrito Capital de Bogotá, tendrá una cobertura del cien por ciento (100%), y se prestará a todos los usuarios y elementos del mobiliario urbano de las localidades que hacen parte de las mismas. (…)”240.

239 Folio 1146 al 1157 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente, Folio 1431 del Cuaderno Reservado No. 4 del Expediente, Folio 1488 del Cuaderno Reservado No. 6 del Expediente. A pesar de haberse incluido esta información en cuaderno reservado, la misma, por su naturaleza, no debe ser considerada como tal. 240 Folios 2671 a 2686 del Cuaderno Público No. 13 del Expediente.

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Este contrato fue suscrito por el término de 1 año y su área de ejecución era el 100% de Bogotá. No obstante, el 17 de diciembre de 2012, mediante Otrosí No. 1, la cláusula No.1 fue modificada con la adición del siguiente parágrafo:

“(…) PARÁGRAFO: En el evento en que la UAESP decida contratar con personas diferentes de la EABB, actividades relacionadas con el servicio público de aseo y sus actividades complementarias en la ciudad de Bogotá, se entenderá para todos los efectos legales y contractuales, que tales actividades se sustraen del objeto del presente contrato, reduciendo de manera proporcional el 100% de la cobertura asignada al contratista, sin que para ello se requiera mayor formalidad que una comunicación de la UAESP, mediante la cual informe a la EAAB sobre el contrato celebrado, su alcance y la fecha a partir de la cual se dará inicio al mismo. (…)”241.

Si bien esta modificación sustrae las obligaciones de su objeto inicial en la medida en que la UAESP contrataría con personas diferentes a la EAB, mediante Otrosí No. 3 al Contrato Interadministrativo 017 de 2012 del 22 de abril de 2013, la UAESP le hizo otra modificación a esta misma cláusula 1, con la finalidad de que, una vez terminados los contratos con personas distintas a la EAB, fuera esta empresa la que reasumiera la prestación del servicio de aseo y sus actividades complementarias:

“(…) CLÁUSULA PRIMERA: Adicionar al parágrafo de la Cláusula 1ª lo siguiente: “…A la terminación de los Contratos que haya suscrito la UAESP con personas distintas a EAAB para el servicio público de aseo y sus actividades complementarias, teniendo en cuenta el objeto del Contrato Interadministrativo No. 017 de octubre 11 de 2012, se informará a la EAAB, mediante comunicación que establezca la zona o zonas y la fecha a partir de la cual deberá reasumir la prestación del servicio” (…)”242. (Subrayas fuera del texto original).

Además, dentro de los considerandos del contrato en mención se señaló que, dadas las condiciones de la declaratoria de urgencia manifiesta vigente y con el fin de garantizar la prestación eficiente del servicio de aseo en Bogotá, era necesario contratar directamente con la empresa oficial prestadora del servicio público de aseo, es decir, con la EAB243. Así mismo, se incorporó la posibilidad de subcontratar por actividades o zonas de la ciudad la operación del contrato, con empresas de servicios públicos de aseo de reconocida idoneidad244. La subcontratación se llevó a cabo con la empresa AGUAS DE BOGOTÁ, entidad que desde el 18 de diciembre de 2012 ha venido prestando el servicio público domiciliario de aseo en Bogotá y que al momento de iniciar dicha prestación no contaba con experiencia en esta materia.

241 Página 4 del Otrosí No. 1. Folio 6336 del Cuaderno Público No. 30 del Expediente. 242 Página 2 del Otrosí No. 3. Folio 6336 del Cuaderno Público No. 30 del Expediente. 243 Reverso del folio 2675 y folio 2676 del Cuaderno Público No. 13 del Expediente. 244 Cláusula 17. Subcontratos de Operación. Contrato Interadministrativo No. 017 de 2012, suscrito entre la UAESP y la EAB.

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8.2.1.6. Contratos de operación de servicio público de aseo en Bogotá No obstante lo dispuesto en el Contrato Interadministrativo al que se hace referencia en el numeral anterior, el 17 de diciembre de 2012, la UAESP, mediante Resolución No. 768 de 2012, se declaró la urgencia manifiesta:

“(…) [C]on el fin de dar continuidad a la prestación del servicio público de aseo en sus componentes de recolección, con excepción del material potencialmente reciclable y cuya recolección corresponda a la población recicladora de oficio bajo el esquema de inclusión implementado por el Distrito Capital a través de la UAESP, barrido, la limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped, poda de árboles en áreas públicas y transporte de los residuos al sitio de disposición final y todas las actividades de orden financiero, comercial, técnico, operativo, educativo y administrativo que ello conlleva. (...)”245.

Lo anterior, con el argumento de que las actuaciones adelantadas por la EAB, en su condición de contratista del Contrato Interadministrativo, no aseguraban “la prestación del servicio de aseo en la totalidad del territorio del Distrito Capital”246. En dicha Resolución se le ordenó a la Subdirección de Recolección, Barrido y Limpieza, y al Subdirector de Asuntos Legales de la UAESP, preparar y remitir los documentos necesarios contentivos de los requerimientos de orden técnico para celebrar los contratos derivados de la urgencia manifiesta, y proyectar los contratos para dar continuidad a la prestación del servicio público de aseo en Bogotá, respectivamente247. El 4 de diciembre de 2012, la EAB celebró el Contrato Interadministrativo No. 1-07-102000809-2012 de 2012 con su filial AGUAS DE BOGOTÁ, para la operación del servicio público domiciliario de aseo, que dejó a cargo de la EAB únicamente “la dirección comercial, técnica, administrativa y financiera”248. Como objeto del contrato se dispuso lo siguiente:

“PRIMERA.-OBJETO: El objeto del contrato es realizar las actividades operativas para la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias en toda la ciudad de Bogotá D.C., bajo la dirección y supervisión de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP. PARÁGRAFO PRIMERO.- LA EMPRESA, en cumplimiento del contrato interadministrativo No. 017 de 2012 suscrito con la UAESP, se encargará de la dirección comercial, técnica, administrativa y financiera necesaria para la prestación del servicio de aseo y actividades complementaria en la ciudad de Bogotá D.C. (…)”249. (Subrayas fuera del texto original).

Posteriormente, entre el 18 y 21 de diciembre de 2012, la UAESP suscribió contratos de operación del servicio de aseo en sus componentes de recolección, barrido,

245 Folios 3028 a 3043 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente. 246 Folio 3037 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente. 247 Folio 3042 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente. 248 Numeral 37 de las consideraciones, página 7 del Contrato Interadministrativo No. 1-07-102000809-2012 de 2012, contenido en el Folio 6336 del Cuaderno Público No. 30 del Expediente. 249 Página 8 del Contrato Interadministrativo digitalizado y contenido en el Folio 6336 del Cuaderno Público No. 30 del Expediente.

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limpieza de vías y áreas públicas y transporte de los residuos al sitio de disposición final con las mismas empresas que venían prestando el servicio, mediante los siguientes contratos de concesión:

ASEO CAPITAL250, Contrato No. 260 suscrito el 19 de diciembre de 2012, con un término de duración de “(...) cuando menos, de un año, y se extenderá hasta que inicie la ejecución de los contratos que se suscriban en desarrollo del proceso licitatorio que adelante LA UAESP en el que se incluyan las actividades objeto del presente contrato”251.

LIME252, Contrato No. 261 suscrito el 19 de diciembre de 2012, con un término de duración de “(...) cuando menos, de un año, y se extenderá hasta que inicie la ejecución de los contratos que se suscriban en desarrollo del proceso licitatorio que adelante LA UAESP en el que se incluyan las actividades objeto del presente contrato”253.

CIUDAD LIMPIA254, Contrato No. 261 suscrito el 18 de diciembre de 2012, con un término de duración de “(...) cuando menos, de un año, y se extenderá hasta que inicie la ejecución de los contratos que se suscriban en desarrollo del proceso licitatorio que adelante LA UAESP para la selección del operador en la Zona 6”255.

ATESA256, Contrato No. 258 suscrito el 21 de diciembre de 2012, con un término de duración de “(...) cuatro (4) meses, contados a partir del veintitrés (23) de diciembre a las 0:00 horas a.m., prorrogables de común acuerdo entre las partes”257.

Todos estos contratos se encuentran vigentes a la fecha, excepto el de ATESA, que finalizó en abril de 2013, de acuerdo con término de duración pactado de 4 meses. Una vez presentados someramente los antecedentes fácticos de la prestación del servicio de aseo en Bogotá, la Delegatura procederá a analizar los mercados afectados con las conductas anticompetitivas investigadas. 8.2.2. Mercados afectados Con base en el acervo probatorio que reposa en el Expediente, la Delegatura determinó que, en general, las conductas anticompetitivas desplegadas por los investigados afectaron el funcionamiento de la prestación del servicio público de aseo en Bogotá en su conjunto. No obstante, en particular se identificó que resultaron distorsionados dos mercados diferentes en la prestación de este servicio: (i) el mercado que comprende los componentes de recolección y transporte de residuos sólidos, barrido y limpieza de áreas y vías públicas, corte de céspedes y poda de árboles, y transporte de los residuos al sitio de disposición final, el que en adelante se denominará genéricamente como “mercado de la prestación del servicio

250 Folios 2931 a 2941 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente. 251 Folio 2935 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente. 252 Folios 2952 a 2957 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente. 253 Folio 2954 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente. 254 Folios 2896 a 2911 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente. 255 Folio 2901 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente. 256 Folios 2967 a 2979 Público No. 15 del Expediente. 257 Folio 2972 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente.

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público de aseo en Bogotá”; y (ii) el mercado de disposición final de residuos en Bogotá. Cabe mencionar que en la presente sección se exponen las características y el funcionamiento de los dos mercados afectados hasta el 17 de diciembre de 2012, fecha en la que finalizaron los contratos de concesión de los prestadores y se pusieron en evidencia las conductas anticompetitivas que afectaron el funcionamiento y la estructura de los dos mercados señalados. El análisis de los efectos sobre la competencia emanados de las estrategias implementadas se tratarán en el acápite 8.4.2.4. 8.2.2.1. Mercado de la prestación del servicio público de aseo en Bogotá Previo al estudio de la estructura de oferta y demanda en este mercado, resulta de gran relevancia señalar que de conformidad con lo descrito en las secciones 8.2.1.3. y 8.2.1.4., una vez finalizados los contratos de concesión bajo el esquema de ASE el 15 de septiembre de 2011, el mercado de la prestación del servicio público de aseo en Bogotá debió operar bajo el esquema de libre competencia. a) Oferta En el mercado de la prestación del servicio público de aseo en Bogotá, durante el periodo comprendido entre el 15 de julio de 2003 y el 17 de diciembre de 2012258, participaron cuatro prestadores directos259, los cuales se relacionan en el Cuadro No. 1.

Cuadro No.1 Prestadores del servicio de aseo en Bogotá

(15 de julio de 2003 a 17 de diciembre de 2012)

PRESTADOR

1 LIME

2 ATESA

3 ASEO CAPITAL

4 CIUDAD LIMPIA

Fuente: Elaboración SIC con base en información suministrada por la SSPD260.

Resulta de gran importancia destacar que durante el periodo comprendido entre el 15 de julio de 2003 al 15 de septiembre de 2011, el esquema bajo el cual operaba el servicio público de aseo en Bogotá era el de ASE261. En efecto, durante el proceso de licitación pública 001 de 2002 adelantado por la UESP (hoy UAESP) los prestadores “compitieron por el mercado” de prestación del servicio público de aseo en Bogotá que había sido dividido en seis (6) ASE. En el Cuadro No. 2 se relacionan las localidades que conformaban cada una de las ASE mencionadas:

258 Se hace referencia al 17 de diciembre de 2012 como la fecha de finalización de los cuatro contratos de concesión celebrados entre los prestadores y la UAESP. Sin embargo, es importante aclarar que a diferencia de los otros tres prestadores, el contrato de ATESA finalizó efectivamente el 22 de diciembre de 2012. 259 El prestador directo corresponde al agente que efectivamente participa en el mercado, que tiene la relación jurídica con el usuario mediante un contrato de condiciones uniformes, calcula y establece las tarifas del servicio, responde por las peticiones, quejas y reclamos de los usuarios. Un prestador que en general tiene una relación directa con sus usuarios. 260 Folio 5835 del Cuaderno Público No. 28 del Expediente. 261 Ver sección 8.2.2.3.

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Cuadro No. 2 ASE para la prestación del servicio público de aseo en Bogotá

ASE Localidades

1 - Usaquén - Suba

2 - Engativá - Fontibón

3

- Barrios Unidos - Teusaquillo - Santafé - Chapinero - Candelaria - Mártires

4 - Puente Aranda - Tunjuelito - Ciudad Bolívar

5

- Antonio Nariño - San Cristóbal - Rafael Uribe - Usme

6 - Kennedy - Bosa

Fuente: Elaboración SIC con base en información suministrada por la UAESP262.

Ahora bien, como se observa en la Imagen No. 1, LIME resultó adjudicatario de las ASE 1 y 5, ATESA de la ASE 2, ASEO CAPITAL de las ASE 3 y 4, y CIUDAD LIMPA de la ASE 6. De esta manera, de las diecinueve (19) localidades que conformaban las seis (6) ASE en las que fue dividido Bogotá para la provisión del servicio público de aseo, LIME obtuvo la concesión para prestar el servicio en seis (6) de ellas; ATESA y CIUDAD LIMPIA en dos (2) cada una, y ASEO CAPITAL en nueve (9) (ver Cuadro No. 3).

Imagen No. 1 Áreas del servicio exclusivo en la ciudad de Bogotá por prestador

Fuente: Elaboración SIC con base en información suministrada por la UAESP263.

262 Folio 6336 del Cuaderno Público No. 30 del Expediente. 263 Ibídem.

LIME – ASE 1

- Usaquén

-Suba

LIME - ASE 5

- Antonio Nariño

- San Cristóbal

- Rafael Uribe

- Usme

CIUDAD LIMPIA – ASE 6

- Kennedy

- Bosa

ASEO CAPITAL – ASE 4

- Puente Aranda

- Tunjuelito

- Ciudad Bolívar

ATESA – ASE 2

- Engativá

- Fontibón

ASEO CAPITAL – ASE 3

- Barrios Unidos

- Teusaquillo

- Santafé

- Chapinero

- Candelaria

- Mártires

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Cuadro No. 3 Áreas adjudicadas a los prestadores bajo el esquema de ASE

Operador Zona ASE No. Localidades

atendidas

LIME Sur y norte 1 y 5 6 ATESA Noroccidente 2 2 ASEO CAPITAL Oriente y parte de Noroccidente 3 y 4 9 CIUDAD LIMPIA Suroccidente 6 2

Fuente: Elaboración SIC con base en información suministrada por la UAESP264.

Así las cosas, en el mercado de la prestación del servicio público de aseo en Bogotá, hasta el 15 de septiembre de 2011, el servicio fue provisto de manera exclusiva por cuatro prestadores directos, los cuales cubrían el 100% del mismo. Ahora bien, con ocasión de los hechos descritos en la sección 8.2.1.4., el 16 de septiembre de 2011 la UAESP y los cuatro prestadores privados suscribieron sendos contratos de concesión para la prestación del servicio público de aseo en Bogotá. Sin embargo, como se mencionó previamente, estos contratos se firmaron en virtud de la urgencia manifiesta declarada por la UAESP y no como resultado de un proceso de licitación para la adjudicación de ASE. En tal virtud, a partir del 16 de septiembre de 2011 y hasta la fecha, el esquema bajo el cual se encuentra operando el mercado de la prestación del servicio público de aseo en Bogotá es el de libre competencia. De lo anterior se desprende que desde el 16 de septiembre de 2011, cualquier prestador interesado en participar de este mercado contaba con la libertad de hacerlo sin restricción alguna, siempre que cumpliera con los requisitos señalados en la normatividad sobre servicios públicos domiciliarios. No obstante, durante el periodo comprendido entre el 16 de septiembre de 2011 a 18 de diciembre de 2012, no ingresaron al mercado de la prestación del servicio público de aseo de Bogotá nuevos prestadores, por lo que finalizando ese periodo participaban en el mercado los cuatro prestadores que venían prestando el servicio desde el año 2003, conservando las zonas que les habían sido adjudicadas a través de la licitación de 2002 y que les fueron asignadas como Áreas de Prestación de Servicio265 (en adelante “APS”) en los contratos de concesión celebrados en 2011 bajo el esquema de libre competencia. A continuación, se muestra la cuota de participación de cada prestador al 18 de diciembre de 2012 según el número de suscriptores, entendiendo por estos últimos, la persona natural o jurídica, titular del inmueble a quien se le factura el servicio (Gráfica No. 2).

264 Ibídem. 265 Área de prestación de servicio. Corresponde a la zona geográfica debidamente delimitada donde la E.S.P. ofrece y presta el servicio de aseo. Artículo 4. Resolución CRA 351 de 2005.

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Gráfica No. 2 Cuota de participación según el número de suscriptores por cada prestador

(18 de diciembre 2012)

Fuente: Elaboración SIC con base en información suministrada por la SSPD266.

Como se muestra en la Gráfica No. 2, al 18 de diciembre de 2012 los prestadores con el mayor número de suscriptores eran LIME y ASEO CAPITAL, concentrando en conjunto aproximadamente el 67% del total. Por su parte, CIUDAD LIMPIA y ATESA participaban con 21% y 12%, respectivamente. b) Demanda El número de suscriptores del servicio público de aseo en Bogotá según estrato socioeconómico y actividad económica, puede observarse en la Gráfica No. 3. De acuerdo con esta, el mayor número de suscriptores se concentra en los estratos 2 y 3. Así las cosas, alrededor del 66% de los suscriptores lo conforman los estratos de baja capacidad de pago, sujetos a subsidios por el servicio. De otra parte, el 34% restante está compuesto por los estratos 4, 5 y 6 y las actividades comercial, industrial y oficial.

Gráfica No. 3 Número de suscriptores en el servicio de aseo en Bogotá por estrato

(Diciembre de 2012)

Fuente: Elaboración SIC con base en información suministrada por la SSPD267.

266 Folio 5835 del Cuaderno Público No. 28 del Expediente. 267 Folio 5835 del Cuaderno Público No. 28 del Expediente.

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8.2.2.2. Mercado de disposición final de los residuos sólidos en Bogotá El componente o actividad de disposición final de residuos en Bogotá ha sido considerado como otro mercado dentro de la prestación del servicio público de aseo en razón a que, en este caso, los demandantes del servicio no son directamente los usuarios finales sino los prestadores del servicio de recolección y transporte de los residuos, mientras que la oferta se encuentra a cargo del operador del sitio de disposición final o Relleno Sanitario. a) Oferta En el mercado de disposición final de residuos sólidos en Bogotá, el CGRDJ ostenta la calidad de único oferente en el manejo del sitio de disposición final, RSDJ, el cual le fue concesionado por la UAESP a ese operador mediante el contrato de concesión No. 344 del 24 de septiembre de 2010, en el cual se acordó la operación, administración y manejo del RSDJ, en sus componentes de disposición final de residuos sólidos y tratamiento de lixiviados, con alternativas de aprovechamiento de los residuos que ingresen al relleno. En el numeral 2 de la cláusula tercera referente a las obligaciones específicas se establece lo siguiente:

“(…) 2. Recibir los residuos sólidos provenientes de terceros señalados a continuación en los plazos establecidos por la UAESP: a) los municipios o empresas que autorice la UAESP; b) los municipios o empresas que exijan las autoridades competentes; c) otros municipios cuando no exista justificación para imponer restricciones al acceso al RSDJ, de acuerdo con la normatividad vigente. (…)268“. (Subrayas y negrilla fuera del texto original).

De esta manera, se adjudicó a CGRDJ el monopolio en la operación, administración y manejo del sitio de disposición final de Bogotá, cuya concesión se estableció hasta cuando se haya copado la capacidad de disposición de residuos sólidos del área licenciada269. b) Demanda La demanda, usuarios del servicio de disposición final de residuos sólidos en Bogotá, estaba conformada hasta el 18 de diciembre de 2012 por los prestadores del servicio de recolección y transporte de residuos sólidos, a saber, LIME, ATESA, ASEO CAPITAL y CIUDAD LIMPIA. Cabe resaltar que este servicio reviste un papel fundamental como componente del servicio público de aseo y como mercado conexo al mercado que comprende los componentes de recolección y transporte de residuos sólidos, toda vez que si los prestadores no cuentan con un sitio dónde disponer los residuos recolectados, no solo se ven impedidos a desarrollar su actividad económica, sino que se pone en riesgo la salud pública de los usuarios en general. 8.3. Conclusiones sobre la estructura del mercado y regulación del mismo

El servicio público domiciliario de aseo comprende la recolección de residuos sólidos, transporte, transferencia, tratamiento, aprovechamiento y su disposición final, junto con otras actividades entre las que se encuentran barrido y limpieza de vías y áreas públicas, el corte de césped y poda de árboles ubicados en estas áreas, lavado de las mismas y la recolección, transporte, tratamiento y disposición final de los residuos sólidos originados por estas actividades.

268 Reverso del folio 2056 del Cuaderno No. 10 del Expediente. 269 Folio 2071 del Cuaderno Público No. 10 del Expediente.

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Las actividades de aprovechamiento y de disposición final de residuos sólidos, son contempladas como componentes complementarios del servicio público de aseo y dan lugar a mercados distintos. En tal virtud, el componente de aprovechamiento puede ser desintegrado verticalmente y ser prestado por operadores distintos a los prestadores de los componentes principales, igual situación ocurre con la operación del sitio de disposición final (Relleno Sanitario).

La regla general en la prestación de servicios públicos domiciliarios como el de aseo, corresponde a la libre competencia en el mercado, donde los operadores compiten simultáneamente por el favoritismo de los usuarios. De otra parte y de manera excepcional, a solicitud del municipio y previa autorización de la CRA, la Ley permite la conformación de ASE, en donde los operadores compiten por una fracción del mercado, es decir, para prestar el servicio de forma exclusiva en una de las áreas geográficas ofrecidas; se trata de una libre competencia por el mercado. En cualquiera de los dos esquemas la libre competencia se ve garantizada.

El principio general en materia de servicios públicos en Colombia es la promoción de la competencia, la creación de mercados competitivos y la libertad de empresa. No obstante, existe una situación excepcional, que corresponde a la prestación directa del servicio público de aseo por parte de los municipios, derivada del efectivo y estricto cumplimiento de unas condiciones especiales que están plenamente determinadas por la Ley.

Las conductas anticompetitivas desplegadas por los investigados afectaron el funcionamiento de la prestación del servicio público de aseo en Bogotá en su conjunto. No obstante, en particular se identificó que resultaron distorsionados dos mercados diferentes en la prestación de este servicio: (i) el mercado que comprende los componentes de recolección y transporte de residuos sólidos, barrido y limpieza de áreas y vías públicas, corte de céspedes y poda de árboles, y transporte de los residuos al sitio de disposición final en Bogotá; y (ii) el mercado de disposición final de residuos en Bogotá.

En el mercado de la prestación del servicio público de aseo en Bogotá, hasta el 15 de septiembre de 2011, el servicio fue provisto de manera exclusiva por cuatro prestadores directos (LIME, ASEO CAPITAL, ATESA y CIUDAD LIMPIA), adjudicatarios de las ASE mediante un proceso de licitación realizado en 2002, los cuales cubrían el 100% del servicio. A partir del 16 de septiembre de 2011 y hasta la fecha, el esquema bajo el cual se encuentra operando el mercado de la prestación del servicio público de aseo en Bogotá es el de libre competencia.

El mercado de disposición final de residuos sólidos se caracteriza por funcionar como un monopolio natural en razón a la existencia de significativos costos hundidos y economías de escala. En efecto, el RSDJ de Bogotá es operado por un único oferente el CGRDJ, encargado de recibir los residuos sólidos que han sido recolectados y transportados por los usuarios de ese servicio, estos son, los prestadores del servicio público de aseo en Bogotá, quienes hasta el 18 de diciembre de 2012 eran LIME, ASEO CAPITAL, ATESA y CIUDAD LIMPIA. Sin embargo, como se verá más adelante, quien controla el acceso al Relleno Sanitario es la UAESP en virtud a una disposición contractual.

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8.4. Análisis de las conductas anticompetitivas investigadas 8.4.1. Frente a la presunta infracción prevista en el numeral 10 del artículo 47

del Decreto 2153 de 1992 De conformidad con el régimen de protección de la competencia de Colombia, se entiende como acuerdo todo “(…) contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas”. De esta forma, la conducta en particular parte del supuesto de la existencia de una unificación de voluntades en la forma como dos o más empresas actúan en un mercado o mercados determinados. La existencia de acuerdos anticompetitivos implica, por lo tanto, que dos o más agentes del mercado considerados como independientes, confluyen de manera artificial y consensuada en la forma como participan, en detrimento de los demás agentes y en especial de los consumidores o usuarios finales. Teniendo como base el anterior concepto, a continuación se analizará si la conducta endilgada a los investigados, relacionada con una posible infracción al artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, encuadra con los hechos demostrados dentro de la presente actuación. 8.4.1.1. Imputación efectuada en la Resolución de Apertura de Investigación y

formulación de pliego de cargos De acuerdo con la Resolución de Apertura de Investigación, la Delegatura le imputó a la UAESP, la EAB y AGUAS DE BOGOTÁ, la presunta comisión de la conducta prevista en el numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, la cual dispone que se consideran como anticompetitivos los acuerdos “(…) que tengan por objeto o tengan como efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización (…)”270. Sobre el particular, se dijo en su momento en la Resolución de Apertura de Investigación lo siguiente:

“Este tipo de práctica anticompetitiva se encamina a impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización y tiene como fin obstruir la entrada de competidores al mercado. En el caso objeto de estudio, la EAAB, la UAESP y AGUAS DE BOGOTÁ, adelantaron comportamientos en el mercado de aseo de Bogotá, orientados presumiblemente a impedir la entrada o expansión de sus competidores. Esta Delegatura, identificó una sincronía de actuaciones realizadas con fines exclusorios que presuntamente llevaron a la salida del mercado de los operadores a partir del 18 de diciembre de 2012 y del 22 de diciembre de 2012. A continuación se relacionan cada una de ellas (…) La Delegatura considera preliminarmente que la EAAB, la UAESP y AGUAS DE BOGOTÁ, habrían acordado restricciones en el mercado de aseo en Bogotá, en contravención de lo dispuesto en la norma descrita anteriormente, pues con la celebración de los convenios interadministrativos se admite como único operador a la EAAB para que preste el servicio de aseo en toda la ciudad, excluyendo a los actuales operadores y posibles interesados en ingresar a este mercado. De esta manera, se generarían barreras que obstruyen la participación de los actuales operadores y de otros agentes del mercado que quieran ingresar al

270 Numeral adicionado por el artículo 16 de la Ley 590 de 2000.

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nuevo esquema propuesto por el Distrito Capital y dicha situación se materializó el 18 de diciembre del año 2012 y el 22 de diciembre de 2012. (…) Así las cosas, la presunta limitación al acceso se habría realizado entre la UAESP y la EAAB al suscribir el convenio interadministrativo, con el fin de que la EAAB fuera el único prestador del servicio de aseo en Bogotá e impedir que terceros ingresaran a dicho mercado, excluyendo a los entonces cuatro operadores que pretendían seguir prestando el servicio de aseo, así como a posibles oferentes interesados en participar. Ahora bien, en igual situación se encuentra la sociedad AGUAS DE BOGOTÁ al firmar el Convenio Interadministrativo No. 1-07-10200-0809-2012 con la EAAB (…) AGUAS DE BOGOTÁ, al suscribir el Convenio Interadministrativo con la EAAB, entró a ejecutar directamente la presunta conducta anticompetitiva debido a que sería la única empresa que podría prestar el servicio de aseo, excluyendo así a los demás agentes del mercado interesados en ingresar”271.

8.4.1.2 Inexistencia de agentes autónomos dentro de la estructura de mercado

investigada Para entrar a analizar la conducta imputada, la Delegatura deberá verificar si se cumplen a cabalidad sus presupuestos. Pues bien, de conformidad con la definición expuesta de lo que constituye un acuerdo, es claro que existe un común denominador en la totalidad de las modalidades contempladas: la confluencia de, por lo menos, dos voluntades independientes. Si no existe tal confluencia de voluntades (la cual puede estar representada a través de dos o más empresas), la conducta anticompetitiva no puede encuadrarse en la modalidad de acuerdo restrictivo de la competencia y, por ende, no puede ser objeto de reproche en razón de tal naturaleza. En el presente caso, se hace necesario analizar si las personas jurídicas involucradas, esto es la EAB, la UAESP y AGUAS DE BOGOTÁ, pueden ser consideradas como agentes económicos independientes entre sí. Pues bien, según lo dispuesto en el inciso final del literal b) del artículo 114 del Acuerdo del Concejo Distrital de Bogotá No. 275 de 2006, la EAB se encuentra vinculada a la SECRETARÍA DISTRITAL DEL HÁBITAT. Dicha sociedad es una empresa industrial y comercial del Distrito Capital, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, cuyo objeto social principal consiste en la prestación de los servicios públicos domiciliarios de Acueducto y Alcantarillado272. Mediante el Acuerdo de Junta Directiva No. 06 de 2012 de la EAB, se modificaron los estatutos de esa entidad con el fin de que pudiera prestar el servicio público de aseo en cualquier parte del territorio nacional. A su turno, AGUAS DE BOGOTÁ es una sociedad comercial anónima, constituida por Escritura Pública No. 1931 del 2 de julio de 2003 de la Notaria 35 de Bogotá, cuyo objeto social principal consiste en la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo y saneamiento básico en todo el territorio nacional e internacional273. Respecto a esta persona jurídica se ha manifestado públicamente lo siguiente:

271 Folio 3751 del Cuaderno Publico No. 18 del Expediente. 272 Ver: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=22307. (Fecha de consulta: 13 de enero de 2014). 273 Folios 3064 a 3067 del Cuaderno Publico No. 15 del Expediente.

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“Es el vehículo de expansión de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá -EAAB- para desarrollar proyectos a nivel regional, nacional e internacional y realizar transferencias de experiencia y tecnología. Aguas de Bogotá S.A. E.S.P. es una empresa participada en más de un 99% por entidades del orden distrital como la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, la Empresa de Energía de Bogotá ESP, Metrovivienda, el Municipio de La Mesa y Colvatel”274. (Subrayas fuera del texto original).

Un hecho relevante para la presente investigación que fue advertido por la Delegatura, consiste en que AGUAS DE BOGOTÁ es una filial de la EAB, de manera que esta última resulta ser su matriz. Este dato es importante ya que, como se verá más adelante, representa un factor determinante en lo que se refiere a la capacidad decisoria de estas dos empresas. Por último, conforme lo previsto en el artículo 113 del Acuerdo Distrital No. 257 del 30 de noviembre de 2006, la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos (UESP), se transformó en la hoy denominada (e investigada) Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos (UAESP). Dicha Entidad está organizada como una Unidad Administrativa Especial del orden distrital del sector descentralizado por servicios, de carácter eminentemente técnico y especializado, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y con patrimonio propio, adscrita a la SECRETARÍA DISTRITAL DEL HÁBITAT275. Hechas las anteriores consideraciones, para la Delegatura es claro que entre la EAB y AGUAS DE BOGOTÁ existe un vínculo de subordinación, y que este hecho supeditada la voluntad y capacidad decisoria de esta última a los designios y preceptos de la EAB. En efecto, conforme lo dispuesto en el artículo 260 del Código de Comercio276:

“Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria” (Subrayas fuera del texto original).

Así las cosas es claro que, como lo indica la norma sub examine, el poder decisorio de AGUAS DE BOGOTÁ se encuentra sometido a la voluntad de la EAB directamente, en razón del vínculo de subordinación (filial-matriz) que une a estas dos sociedades. En esa medida, la Delegatura considera que no podría sancionarse a estas personas jurídicas por el acuerdo anticompetitivo endilgado, toda vez que las mismas no representan voluntades diferenciadas en el mercado. En lo que respecta a la UAESP, la Delegatura considera que tal entidad tampoco podría ser objeto de sanción a la luz del numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en la medida en que su comportamiento en el mercado del servicio público de aseo en Bogotá se haya supeditado a las directrices impartidas por la SECRETARÍA DISTRITAL DEL HABITAT. Cabe recordar que la UAESP se

274Ver:http://www.aguasdebogota.com.co/wpsv61/wps/portal/aguasdebogota/!ut/p/c5/04_SB8K8xLLM9MSSzPy8xBz9CP0os3gLw2DfYHMPIwP_IEdTA09_QyNPQ8MAIwMDA_1wkA4kFQaHiAVZsGuFt6WBhYuJhB5AxzA0UDfzyM_N1W_IDs7zdFRUREAQkyjgQ!!/dl3/d3/L2dJQSEvUUt3QS9ZQnZ3LzZfODFTTVM3SDIwMENHQTBJT0ZLUkhQNjEwMjA!/?WCM_GLOBAL_CONTEXT=/wps/wcm/connect/document+library/saguasdebogota/aempresa/aempresadespliegueseccppal/cmisionvision1 (Fecha de consulta: 24 de enero de 2014). 275 Artículo 116 del Acuerdo Distrital No. 257 del 30 de noviembre de 2006. 276 Modificado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995.

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encuentra adscrita a dicha Secretaría como una Unidad Administrativa Especial del sector descentralizado por servicios. En ese sentido, la doctrina ha dicho que la descentralización especializada o por servicios:

“Es el otorgamiento de competencias o funciones de la administración a entidades que se crean para ejercer una actividad especializada. En el derecho colombiano esta descentralización se traduce en la existencia de (…) unidades administrativas especiales con personería jurídica (…) cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos (…)”277.

“Por su parte, si bien la descentralización implica autonomía de las entidades y de sus respectivos funcionarios, es claro que aquellas y estos continúan formando parte de la organización estatal, es decir, que son autónomos, pero no independientes; en consecuencia, también están sujetos a cierto control”278. (Subrayas fuera del texto original).

8.4.1.3 Conclusiones frente a la conducta

Existe una relación de subordinación jurídica entre AGUAS DE BOGOTÁ y la EAB, en razón de la calidad de filial que tiene esta última frente a la primera. De tal suerte, mal pudiera hablarse de un acuerdo entre ambas, pues falta la mediación de voluntades diferenciadas e independientes. En el presente caso, solo puede identificarse una única voluntad, la de la EAB, entidad que, de paso sea dicho, se encuentra adscrita a la SECRETARÍA DEL HÁBITAT del DISTRITO.

En lo que respecta a la UAESP, se encontró que se trata de una Unidad Administrativa Especial adscrita a la SECRETARIA DEL HÁBITAT del DISTRITO, que carece de posibilidad de autodeterminación en la medida que su capacidad decisoria se encuentra así mismo subordinada a la mentada Secretaría.

En razón de lo expuesto, tanto las personas jurídicas (EAB, AGUAS DE BOGOTÁ y UAESP) como las personas naturales investigadas no pueden ser sujetos partícipes del acuerdo anticompetitivo endilgado en la Resolución de Apertura de Investigación y previsto en el numeral 10 de artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Por eso, la Delegatura le recomendará al Superintendente de Industria y Comercio que ordene el archivo de la presente investigación en lo correspondiente a este cargo.

A pesar de todo lo anterior, la Delegatura considera pertinente aclarar que aunque no se configura el acuerdo obstructivo endilgado por la existencia de una unidad de control entre las empresas investigadas, los comportamientos desplegados por tales entidades constituyen conductas contrarias al régimen de libre competencia.

Sobre el particular es importante recordar que en la presente investigación no solo se imputó el acuerdo anticompetitivo aludido, sino también la infracción a la prohibición general del régimen de protección de la competencia, prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. En razón de ello, en el siguiente capítulo se evaluará la planeación y ejecución del nuevo esquema de recolección de basuras implementado en Bogotá, etapas en las que cada una de las personas jurídicas investigadas desempeñó un rol importante que contribuyó a la materialización de conductas contrarias a la libre competencia.

277 RODRÍGUEZ, Libardo. “Derecho administrativo”. Bogotá, Temis, 2000. Pág. 51. 278 RODRÍGUEZ, Libardo. Ob. Cit. Pág. 56.

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8.4.2. Frente a la infracción al artículo 1 de la Ley 155 de 1959 8.4.2.1. Imputación efectuada en la Resolución de Apertura de Investigación y

formulación de pliego de cargos Conforme se indicó en la Resolución de Apertura de Investigación, la UAESP, la EAB y AGUAS DE BOGOTÁ serían investigadas por la presunta infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, el cual establece lo siguiente:

“Quedan prohibidos los acuerdos o convenios (sic) que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y en general, toda clase de prácticas y procedimientos o sistemas tendientes a limitar la

libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos”279. (Subrayas

fuera del texto original).

La norma reprocha tres tipos de conductas. En primer lugar, prohíbe los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros. En segundo lugar y en consonancia con la prohibición anterior, proscribe en general toda clase de prácticas y procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia. En tercer lugar, prohíbe aquellas prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos. Las conductas desplegadas por las investigadas se encuadrarían en el supuesto de hecho que se refiere a la ejecución de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia, en el marco de la creación, implementación y puesta en marcha del nuevo esquema de recolección de basuras en Bogotá. Lo anterior se afirma en razón a que, como se pudo probar en el curso de la presente investigación, al entrar en vigencia el esquema actual de prestación del servicio público de aseo, las investigadas concertaron sus actuaciones para obstaculizar la permanencia de los agentes presentes en dicho mercado y monopolizar así el servicio, mediante la prestación exclusiva del mismo por parte de la EAB a través de su filial AGUAS DE BOGOTÁ. Con fundamento en las pruebas obtenidas se pudo apreciar que, desde el 18 de diciembre de 2012, la EAB ha venido prestando el servicio público de aseo. Vale la pena hacer mención del significativo número de anuncios que desde un primer momento realizaron el Alcalde Mayor de Bogotá, GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO; el entonces Director de la UAESP, HENRY ROMERO TRUJILLO, y el entonces Gerente General de la EAB, DIEGO FERNANDO BRADO BORDA, (algunos de ellos citados en la Resolución de Apertura de Investigación)280, sobre la decisión del DISTRITO de asumir la prestación directa del servicio público de aseo de manera monopólica a partir de aquella fecha, la cual coincidió con la terminación de los contratos de concesión con los agentes privados establecidos que venían prestando tal servicio bajo la modalidad de urgencia manifiesta. En relación con lo anterior y por considerarse relevante, a continuación se citan los reportajes de prensa más trascendentales de los que ha tenido conocimiento la Delegatura, tanto en el curso de la averiguación preliminar, como a lo largo de la investigación adelantada.

279 Modificado por el artículo 1 del Decreto 3307 de 1963. 280 Folios 1036 a 1037, 1038 a 1039 y 1051 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente; Folios 1311, 1329, 1369 y 1376 del Cuaderno Público No. 7 del Expediente; Folio 2405 del Cuaderno Público No. 12 del Expediente; Folios 2700 y 2703 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente.

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El primero de ellos corresponde a un reportaje publicado en la versión web del diario de circulación nacional “EL TIEMPO”, en su edición del 13 de noviembre de 2012, cuyo contenido es el siguiente:

“Polémica por anuncio de que actuará contra operadores no autorizados desde el 18 de diciembre.

La polémica desatada por la recolección de basuras en la ciudad a partir del próximo 18 de diciembre está alcanzando ribetes inesperados. Tanto, que este martes el alcalde Gustavo Petro dijo públicamente que tomará medidas policivas contra los operadores privados que, desde esa fecha, saquen los carros a las calles para recoger los residuos.

“Se le ordenará a la Policía actuar y veremos si hace caso. Ahí estará en juego la autonomía del Distrito”, declaró el Alcalde, en una entrevista al programa El primer café, del Canal Capital, a propósito de que los contratos de aseo que el Distrito firmó con Lime, Atesa, Aseo Capital y Ciudad Limpia vencen el 17 de diciembre y, al día siguiente, la EAAB entra a prestar el servicio de aseo en toda la ciudad”281. (Subrayas fuera del texto original).

El segundo de los reportajes fue publicado por “LA W RADIO” en su página web, el 13 de noviembre de 2012, en donde se lee:

“Modelo de Libre Competencia para la recolección de basuras no lo declaran los operadores: Petro El alcalde Mayor de Bogotá, Gustavo Petro, aseguró que los cuatro operadores actuales no se pueden declarar en libre competencia porque esa es una figura que depende de la Administración Distrital y, entre los planes del Distrito, no se encuentra decretar este esquema. “De nosotros depende el concepto de libre competencia, esa es una jugada tramposa para que tengamos que indemnizar a los cuatro operadores que hoy recogen el aseo, no en virtud de la libre competencia, sino en virtud de un contrato hecho a dedo bajo urgencia manifiesta que decretó el Distrito”, aseguró. “La ley dice que la entidad territorial puede escoger, el auto de la Corte Constitucional dijo que el Alcalde elegirá el esquema que estime pertinente, esa es una orden de la Corte constitucional (sic), y nosotros no estimamos pertinente la libre competencia. Si ellos el 18 de diciembre salen a decir eso, rompen completamente con el esquema jurídico del Distrito y va ser interesante ver que es más fuerte, si el poder público o el poder privado”, dijo el Alcalde Mayor de Bogotá”282.

Por otra parte, en lo que respecta al investigado DIEGO FERNANDO BRAVO BORDA, Gerente General de la EAB para la fecha de los hechos, el diario “EL ESPECTADOR”, el 30 de noviembre de 2012, publicó en su página web lo siguiente,:

“Acueducto podría subcontratar a operadores privados para prestar servicio de aseo. Así lo dijo el gerente del Acueducto, Diego Bravo. (…) El gerente del Acueducto indicó que el alcalde Gustavo Petro ha señalado que en esta transición solo hay un operador público autorizado. ‘Únicamente quienes presten el servicio bajo una contratación con este operador público (Acueducto) pudieran también hacerlo. De otra manera no es posible’”283.

281 Folios 1038 y 1039 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente. 282 Folio 1036 a 1037 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente. 283 Folio 2405 del Cuaderno Público No.12 del Expediente.

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El 15 de noviembre de 2012, en la página web del noticiero de televisión “CM&” se publicó lo siguiente, en cuanto a versiones rendidas por este investigado:

“EEAB (sic) no facturará más a operadores privados de recolección de basuras Así lo anunció en exclusiva a CM& el gerente del Acueducto, Diego Bravo, quien afirmó que la empresa no tendría por qué seguir expidiendo facturas a los operadores privados que recolectan actualmente la basura en Bogotá. “El argumento del gerente se sustenta en que el próximo 17 de diciembre se vencen los contratos de estos cuatro operadores y por lo tanto cambia el esquema de la recolección de basuras y sería ilegal facturar a quienes no tendrían permitido llevar a cabo esa función en el Distrito”. La facturación será exclusiva del operador público (…)”284.

Por lo demás, el 26 de septiembre de 2012 en la versión web del diario “EL TIEMPO”, se publicó una entrevista al investigado DIEGO FERNANDO BRAVO BORDA en la que este sujeto manifestó lo siguiente:

“’Bogotá no está en Libre Competencia para el aseo’: EAAB (…) ¿Estamos en libre competencia para el aseo? Nosotros no estamos de acuerdo. Estamos en una circunstancia muy especial y así fue definido por la Corte Constitucional, cuando expidió el auto 275, en el que le ordena al Distrito hacer la contratación de la manera que considere pertinente para garantizar que se preste de manera armónica y total el servicio de aseo y que se garantice la inclusión de los recicladores a la cadena de valor. El Alcalde ya lo hizo al ordenar que se celebrara este convenio entre la Uaesp y la EAAB, y lo seguirá haciendo luego si tiene que hacer uso de su función de policía administrativa. ¿Es decir, si alguna empresa acude a la libre competencia, la administración intervendría? Cuando exista el derecho a la libre competencia nadie puede impedir que se ejerza. Pero en este momento no hay cómo invocar ese derecho”285. (Subrayas fuera del texto original).

Advierte la Delegatura que, desde un inicio, los agentes que venían prestando el servicio de aseo con anterioridad a la EAB y AGUAS DE BOGOTÁ manifestaron su preocupación frente los anuncios realizados por el DISTRITO. Así, por ejemplo, en opinión de CIUDAD LIMPIA, ATESA y ASEO CAPITAL:

“Después de muchas versiones no oficiales y especulaciones en medios de comunicación, en rueda de prensa del 22 de octubre del presente año, el señor Alcalde de la ciudad de Bogotá D.C., GUSTAVO PETRO URREGO, so pretexto de garantizar acciones afirmativas respecto de los recicladores, explicó someramente el esquema de prestación del servicio público de aseo que regirá a partir del 18 de diciembre de 2012. El señor Alcalde, indicó que a partir del 18 de diciembre de 2012 la EAAB - en virtud del convenio suscrito con la UAESP - PRESTARÁ DE MANERA EXCLUSIVA el servicio en la totalidad del territorio distrital y podrá subcontratar a terceros para tal efecto. Ese “podrá” hace potestativa la inclusión de los actuales

284 Folio 1376 del Cuaderno Público No. 7 del Expediente. 285 Folio 1311 del Cuaderno Público No. 7 del Expediente.

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operadores del servicio y de los demás interesados en el esquema de prestación del servicio propuesto”286.

De acuerdo con las declaraciones de ÁNGELA JOHANA JIMÉNEZ PULIDO, Asesora Jurídica de LIME, fue a través de los medios de comunicación que se tuvo conocimiento de los pronunciamientos dados por el Alcalde Mayor de Bogotá sobre la entrada de una empresa distrital en el mercado del aseo. Sobre el particular, manifestó lo siguiente:

“Nosotros en algún momento sí le manifestamos a la Entidad que estábamos dispuestos a prestar la colaboración frente al anuncio que hizo el señor Alcalde en el mes de agosto de que iba a haber una empresa a nivel distrital que iba a entrar en el mercado. Nosotros manifestamos nuestro interés de prestar la colaboración, pero (sic) manifestación que en ningún momento significó que queríamos ser los subcontratistas

de la Empresa de Acueducto, de ninguna manera”287.

Respecto al impacto que causaron los anuncios realizados por el DISTRITO en los trabajadores de las empresas que venían operando el servicio de aseo, SANDRA PATRICIA MANTILLA FLÓREZ, Representante Legal de LIME, indicó:

“(…) [P]ara nosotros esto fue un impacto muy grande por todo lo que se ha comentado y se ha dicho ante la audiencia, pero también es importante mencionar acá el impacto que esto generó sobre nuestros trabajadores y nuestros proveedores porque en diciembre, desde antes de diciembre pero específicamente en diciembre, la empresa tuvo que pasar por una situación bastante complicada debido a todos los anuncios y todo lo que sucedió, porque la gente, pues el personal que trabaja para la compañía no sabía qué iba a suceder y si a eso le sumamos el hecho de (sic) que la empresa de acueducto empezó a sacarnos el personal teniendo nosotros la obligación de prestar el servicio hasta el 17 de diciembre, fue un trabajo administrativo muy grande y tuvo la empresa que poner a funcionar todos sus planes de contingencia para no dejar de

prestar el servicio” 288.

WILLIAM EDUARDO SILVA VARGAS, Gerente de Gestión de ASEO CAPITAL, se pronunció en los siguientes términos:

“(…) [E]l tipo de manifestaciones que ha venido haciendo el acueducto nos están generando incertidumbre en nuestro propio personal, incertidumbre en los propios usuarios, nos parece que el hecho de manejar todas las comunicaciones a través de medios y no hacerlo de manera formal, están en una campaña de descredito. Hace dos meses cuando arrancó este tema, lo primero que salieron a decir en los medios y lo mismo que dijo la UAESP, sin manifestarlo a nosotros, es que había emergencia de basuras en Bogotá y trataron de utilizar a los medios para desacreditar a los operadores actuales. En la medida en que eso no cogió fuerza, se ha ido diluyendo, pero lo primero que intentaron hacer fue desacreditar la prestación del servicio de empresas serias, organizadas, que vienen de mucho tiempo y nos preocupa que

utilicen este tipo de estrategias”289.

Sobre la existencia de anuncios que indicaban restricciones para la disposición de los residuos en el Relleno Sanitario por parte de quienes venían operando el servicio

286 Folio 217 del Cuaderno Público No. 2, Folio 561 del Cuaderno Público No. 3 y Folio 1065 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 287 Testimonio rendido el 13 de noviembre de 2012. Folio 202 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 288 Testimonio rendido el 7 de octubre de 2013. Folio 5885 del Cuaderno Público No. 28 del Expediente. 289 Testimonio rendido el 20 noviembre de 2012. Folio 1489 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente.

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de recolección, SANDRA PATRICIA MANTILLA FLÓREZ, Representante Legal de LIME, indicó:

“(…) [N]osotros recibimos un correo electrónico donde nos decían el 17 de diciembre que solo podíamos ingresar al Relleno hasta las 12 de la noche, que luego de esa hora nosotros no podíamos entrar a hacer la disposición de los residuos y días antes en prensa, el señor Alcalde le dijo a la policía que si era del caso tenían que irse a las bases de operaciones para que nosotros no sacáramos los carros, o sea, que si era necesario, iban a hacer ese tipo de cosas, es más, el 17 en la puerta del Relleno

Sanitario habían policías y habían tanquetas” 290.

Respecto a los pronunciamientos del DISTRITO en torno a que no existía libre competencia en la prestación del servicio de aseo en Bogotá, IVONNE MARITZA ARISTIZABAL ROJAS, Apoderada General y Jefe de la Oficina Jurídica de ASEO CAPITAL, indicó:

“(…) Si Ustedes revisan las manifestaciones realizadas por el señor Alcalde en su última rueda de prensa señala que en Bogotá no hay libre competencia porque así lo dijo la Corte Constitucional en la sentencia que puso (sic), que suspendió la licitación de basuras en el año 2010. Es muy importante tener en cuenta que esa lectura y esa interpretación que le está dando la Administración Distrital es completamente errada porque la Corte Constitucional bajo ningún criterio, dijo, señaló eso. La Corte lo que ha hecho es señalar unas formas para proteger a la población recicladora e incluirlas dentro del esquema de la protección del servicio, como agentes importantes, y remunerar la actividad de los recicladores. No generar un monopolio en la ciudad. Adicional, a eso, pues también solicitar a la Superintendencia de Industria y Comercio una investigación clara frente a las manifestaciones del Acueducto, como potencial competidor del aseo en Bogotá, quien señala que a la fecha no hay libre competencia y que sus actividades van a estar encaminadas a la prestación del 100% de la ciudad, buscando con esto y teniendo la posibilidad de aniquilar los demás competidores dentro del mercado”291.

De esta forma, la Delegatura evidenció que el propósito de los investigados de constituir una empresa pública para asumir la prestación del servicio de aseo Bogotá tuvo un efecto perjudicial, en la medida que obstaculizó la permanencia de las empresas establecidas en dicho mercado. Esa afectación quedó registrada en todas las quejas que dieron origen a la presente actuación administrativa. Contrario a lo reiterado por los investigados a lo largo del presente trámite, las manifestaciones realizadas en medios de comunicación, especialmente por parte de GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO y DIEGO FERNADO BRAVO BORDA, fueron parte fundamental de la estrategia planteada. Lo anterior, por cuanto generaron inestabilidad y desinformación en el mercado sobre el futuro de la recolección de basuras en Bogotá (hecho que aún persiste); buscaron desacreditar a los prestadores ya establecidos con el fin de justificar las acciones que se pretendían, e intentaron coaccionar a estos últimos con advertencias claras sobre las medidas que se tomarían en caso de que continuaran prestando el servicio de aseo. Este efecto adquiere mayor relevancia en el momento en que la UAESP se ve obligada a negociar con tales prestadores la subcontratación de los servicios en el mes de diciembre de 2012, cuando fruto de la improvisación se reconoce que el DISTRITO no tiene la capacidad suficiente para cumplir con el propósito de obtener y mantener el 100% del mercado de la recolección de basuras en Bogotá. Descrito como ha quedado el impacto mediático generado con ocasión del anuncio del diseño del nuevo esquema, más adelante la Delegatura se pronunciará respecto

290 Testimonio rendido el 7 de octubre de 2013. Folio 5885 del Cuaderno Público No. 28 del Expediente. 291 Testimonio rendido el 29 de octubre de 2012. Folio 46 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

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de su ejecución. En este sentido, se hará alusión a los efectos negativos que se produjeron en el mercado relevante afectado, con la expedición de una serie de actos administrativos que pusieron en marcha el nuevo esquema de prestación del servicio por parte del DISTRITO. Del acervo probatorio obrante en el Expediente puede concluirse categóricamente que la infracción a la norma objeto de estudio resulta manifiesta, teniendo en cuenta las dificultades enfrentadas por LIME, ASEO CAPITAL, ATESA y otros terceros, al pretender acceder al nuevo esquema de aseo diseñado e implementado. 8.4.2.2. Desconocimiento de los esquemas de prestación de servicio de aseo

previstos en la normatividad Conforme se indicó en la parte descriptiva del mercado afectado292, la regla general en la prestación del servicio público domiciliario de aseo es el esquema de libre competencia, y la excepción, de acuerdo con la Ley 142 de 1994, está representada en un modelo alternativo para la prestación de dicho servicio a través de ASE. En este último esquema, se le concede a un único agente económico la explotación comercial de un área geográfica delimitada. Cabe recordar que, en uno u otro esquema, la libre competencia se encuentra garantizada. Con fundamento en lo ordenado en el NUMERAL CUARTO293 de la parte resolutiva del Auto No. 275 del 19 de diciembre 2011 proferido por la Corte Constitucional, la PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA PREVENTIVA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA realizó varias precisiones y recomendaciones sobre el esquema de prestación propuesto por el DISTRITO, en el marco del acompañamiento preventivo que adelantó en relación con la prestación del servicio público de aseo en Bogotá. A continuación, se transcriben algunos apartes de la comunicación de 31 de octubre de 2012 dirigida a la EAAB:

“(…) Desde el 15 de Septiembre de 2011 tras la terminación de los contratos de operación de las ASE, rige en el Distrito la libre competencia de los prestadores por el mercado. (…) Para la Procuraduría, el Auto 275 de 2011 de la Corte Constitucional no fija un determinado régimen de prestación del servicio de aseo para la inclusión de las acciones afirmativas en favor de la población de recicladores. (…) RECOMENDACIONES Y OBSERVACIONES AL ESQUEMA DE PRESTACIÓN PROPUESTO: Cualquier esquema de prestación que se pretenda implementar en el Distrito, debe garantizar el régimen de libertad de empresa y libre competencia que existe en la actualidad, hasta tanto no se aprueben nueva Áreas de Servicio Exclusivo, así como velar por el derecho de los usuarios a la libre elección del prestador”294. (Subrayas fuera del texto original).

292 Ver numeral 8.1.3. “Esquemas previstos en la Ley para la prestación del servicio público de aseo en Colombia”. 293 “ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación que efectúe la labor de seguimiento al esquema de metas de corto plazo elaborado en favor de la población de recicladores por parte del Distrito e informe de su evolución y cumplimiento a la Corte Constitucional de manera trimestral”. 294 Folios 3113 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente.

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La PROCURADURÍA analizó los aspectos referentes a la libertad de empresa y la libre competencia en el servicio público de aseo en Bogotá, a la luz de la implementación del nuevo esquema. En este sentido, luego de citar los artículos 333, 365 y 367 de la Constitución Política, así como los artículos 2, 3, 10, 11, 22 y 30 de la Ley 142 de 1994, indicó:

“Con base en el marco normativo expuesto se han proferido múltiples pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que ratifican la libre competencia como regla general del mercado de los servicios públicos; en igual sentido se han manifestado los entes de control y regulación en ejercicio de su función consultiva”295. (Subrayas fuera del texto original).

Pues bien, a partir de las referencias jurisprudenciales y doctrinales citadas y del análisis adelantado, la PROCURADURÍA le sugirió al DISTRITO lo siguiente:

“Al respecto, sugerimos al Distrito profundizar en el análisis sobre la vigencia de las ASE y el momento en que esta restricción excepcional es aplicable, es decir, desde la firmeza del acto administrativo quien verifica los motivos por parte de la Comisión respectiva, o desde la suscripción de los contratos de concesión”296.

A su turno, en lo que se refiere a la libertad de elección del prestador del servicio público de aseo, la PROCURADURÍA recordó que tal prerrogativa está en cabeza del usuario, con fundamento en el artículo 134 de la Ley 142 de 1994. En línea conlo anterior, invitó al DISTRITO para que analizara el esquema transitorio propuesto (y a la postre implementado), con base en la normatividad de rango constitucional y legal correspondiente. Dijo el ente de control:

“(…) [L]a Procuraduría Delegada invita al Distrito a que confronte el esquema transitorio de prestación y los anuncios realizados, con el ordenamiento superior y el régimen jurídico de los servicios públicos contenidos en las normas reseñadas con el propósito de establecer si este podría ser contrario o atenta contra el derecho a la libre empresa, el derecho a la libre competencia, los derechos de los usuarios, el principio de legalidad y demás disposiciones vigentes sobre la materia”297.

Por otra parte, un aspecto fundamental que fue objeto de estudio por parte de la PROCURADURÍA se relaciona con el Auto No. 275 del 19 de diciembre de 2011 proferido por la Corte Constitucional, a través del cual se dejó sin efectos la Licitación Pública No. 001 de 2011 y se impartieron una serie de instrucciones al DISTRITO y a la CRA, con el propósito de incluir en el componente de aprovechamiento a la población recicladora de Bogotá. Para los efectos de la presente investigación, se trae a colación lo siguiente:

“En la medida en que las autoridades distritales han sostenido que esta orden de la Corte (…) son el sustento fundamental de los anuncios y del modelo temporal propuesto y materializado en el Convenio Interadministrativo 017 de 2012 suscrito entre la UAESP y la EAAB, consideramos importante invitar al Distrito a analizar las siguientes consideraciones: (…) 2. ¿La Corte Constitucional facultó al Distrito para implementar un esquema de prestación no previsto en la normatividad vigente? (…) la Corte Constitucional no fijó un determinado esquema de prestación del servicio de aseo para la inclusión de las acciones afirmativas en favor de la población de

295 Folio 2441 del Cuaderno Público No. 12 del Expediente. 296 Folio 2442 del Cuaderno Público No. 12 del Expediente. 297 Folio 2446 del Cuaderno Público No. 12 del Expediente.

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recicladores (…) A su vez, en el inciso 2 del numeral 112 del Auto, la Corte es clara al mencionar que esta potestad discrecional de la administración estará limitada por la ley. Veamos: En ese orden, se deberá señalar la manera en que el esquema de libre competencia u otro legalmente posible para los componentes de reciclaje, tratamiento y aprovechamiento se coordinará con otros modelos de operación como la concesión de áreas de servicio exclusivo autorizadas para los componentes de recolección y transporte de residuos no separados o cualquier otro modelo. (…) para el ente de control, no es claro que la Corte haya permitido desconocer el principio de legalidad propio del Estado (sic) Derecho y máximo logro del constitucionalismo, para implementar un esquema de prestación no previsto en las normas vigentes, como parece entenderlo el Distrito al asignar la totalidad de la prestación a la empresa pública impidiendo el acceso de otros operadores en tanto se adjudican las áreas de servicio exclusivo”298.

Más adelante, en lo que tiene que ver con el eje central de la presente investigación, esto es, la libre competencia en el mercado, dijo el organismo de control:

“Otro de los aspectos importantes a destacar del Auto 275 de 2011 y sobre el cual invitamos al Distrito a examinar consiste en las apreciaciones que sobre el régimen de prestación realizó la Corte, pues del análisis de la máxima corporación constitucional y las disposiciones legales se entiende que desde el 15 de septiembre de 2011 tras la terminación de los contratos de operación de las ASE, rige en la ciudad la libre competencia de los prestadores por el mercado. Al respecto, la Corte Constitucional (…) indicó: Pues bien, debe precisarse que los contratos de concesión de aseo para los componentes de recolección, transporte, limpieza, poda y corte de césped celebrados por la Administración Distrital en el año 2003, terminaron por expiración del plazo adicional el 15 de septiembre del año en curso y, con ellos la habilitación de áreas de servicio exclusivo en la ciudad, de lo cual se infiere que a partir de esa fecha rige el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, que señala la regla general de libre competencia para la operación de estos servicios públicos domiciliarios [Subrayas y negrillas de la PROCURADURÍA]. (…) Por lo tanto, se le recomienda nuevamente al Distrito sustentar jurídicamente la posibilidad que alegan de apartarse de la normatividad vigente para dar cumplimiento al Auto (…) sin afirmar que para darle cumplimiento fuere necesario acudir a una figura extralegal (…) Adicionalmente, existe otra circunstancia no menos llamativa consistente en que según los medios de comunicación, el 23 de agosto de 2012 el señor Alcalde, en reunión con periodistas, anunció la creación de una empresa pública que competiría con los operadores privados por el mercado de los residuos sólidos (sic) en la ciudad en un esquema que intentaría reducir las tarifas de aseo en Bogotá”299. (Subrayas y negrilla fuera del texto original).

Aunado a lo anterior, la SSPD le indicó a GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, Alcalde Mayor de Bogotá y Presidente de la Junta Directiva de la EAB, en comunicación del 17 de septiembre de 2012, entre otros aspectos, los que se transcriben a continuación:

298 Folio 2445 del Cuaderno Público No. 12 del Expediente. 299 Folios 2450 a 2452 del Cuaderno Público No. 12 del Expediente.

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“(…) [E]s jurídicamente viable que el Distrito inicie la prestación del servicio por medio de una empresa pública; sin embargo, ello no garantiza que otros operadores no entren a prestar el servicio en el mismo territorio, porque en todo caso se mantiene el régimen de libre competencia. Dicho régimen es aplicable sin excepción, aún a pesar de la existencia de los contratos suscritos entre el Distrito y los operadores. Estos contratos no pueden ofrecer exclusividad alguna. La única opción de exclusividad es la establecida en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, que implica un proceso licitatorio previo a una verificación de motivos por parte de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA- para la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos y bajo la justificación de un

incremento en la cobertura del servicio a los usuarios de menores ingresos”300.

(Subrayas fuera del texto original).

En cuanto a que no le era dable a la EAB implementar un esquema de exclusividad en la prestación del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá, la CRA manifestó:

“De acuerdo con el artículo 10 de la Ley 142 de 1994, cualquier persona prestadora debidamente constituida puede entrar a competir por la prestación del servicio de aseo. El hecho de que la EAAB haya decidido adquirir personal y equipos para prestarlo, y que sea una empresa oficial de carácter distrital, no le asegura privilegio ni monopolio sobre el mercado. Para que esto suceda debe existir una licitación para otorgar áreas de servicio exclusivo en la que, dado el caso, la oferta presentada por la EAAB supere las ofertas de los demás proponentes. Teniendo en cuenta lo anterior, la EAAB no puede arrogarse la exclusividad de la prestación del servicio”301. (Subrayas y negrilla fuera del texto original).

En relación con la existencia de un esquema de libre competencia en la prestación del servicio público de aseo en el DISTRITO, la CRA, mediante radicado CRA 2012-211-0076081, expuso lo siguiente:

“(…) [E]l hecho de que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ingrese a competir con otras personas prestadoras para la prestación del servicio de aseo, no implica que los demás prestadores sean excluidos del mercado, pues como se indicó anteriormente, en la prestación del servicio de aseo existe un esquema de libre competencia (…)”302.

Finalmente, la CRA resaltó la existencia de contradicciones en las declaraciones entregadas a los medios de comunicación sobre el esquema de prestación del servicio público de aseo que entraría a regir en Bogotá. Concretamente la CRA advirtió que:

“En concepto de esta comisión, no se ve claramente cuál es el esquema de prestación del servicio que se adoptará, ya que las declaraciones entregadas a diferentes medios son contradictorias: Por una parte se afirma que la EAAB comprará una flota de vehículos que le permita prestar el servicio de aseo, y de otra parte se ha expresado que habrá un nuevo operador público que subcontratará la prestación con empresas privadas, asegurando que esa prestación estaría a cargo de recicladores”303. (Subrayas y negrilla fuera del texto original).

300 Comunicación con No. de radicación 20124210716171. Folios 2032 a 2035 del Cuaderno Público No. 10 del Expediente. 301 Folio 6511 del Cuaderno Público No. 31 del Expediente. 302 Reverso del folio 6512 del Cuaderno Público No. 31 del Expediente. 303 Folio 6511 del Cuaderno Público No. 31 del Expediente.

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A su turno, el 23 de octubre de 2012, la CONTRALORÍA DE BOGOTÁ emitió un comunicado oficial a través de la Oficina Asesora de Comunicaciones, dirigido a GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, por no ofrecer un modelo concreto para la prestación del servicio público de aseo en sus componentes de recolección, barrido y limpieza en Bogotá. A continuación, se cita concretamente lo expuesto frente al escenario de la libre competencia en el texto titulado “CONSTANTE IMPROVISACIÓN EN SERVICIO DE ASEO GENERARÍA RIESGOS EN CONTINUIDAD Y CALIDAD”:

“Con la decisión de la Administración, encuentra este ente de control, que si la pretensión responde a lo informado en los medios de comunicación, deberá tener en cuenta la autorización previa de la CRA, y en caso de no contar con ella, no será viable operar mediante las llamadas áreas de servicio exclusivo, ya que la aprobación técnica corresponde única y exclusivamente a la mencionada entidad. De donde importa señalar que en tales condiciones, ni la UESP, ni el Acueducto de Bogotá, tendrían la competencia para administrar las operaciones de servicio en la ciudad, y mucho menos delimitar zonas de servicio exclusivo, so pena de incurrir en extralimitación de funciones públicas, conforme lo prevé la prohibición contenida en el artículo 121 de la Constitución Política. De otro lado, si la UAESP tuviera la facultad de organizar zonas de servicio exclusivo no se entiende cómo va a delegar su función principal en la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, entregando casi que la totalidad de las funciones (…) Igualmente, el artículo 9.2. de la Ley 142 de 1994, establece dentro de los derechos de los usuarios “La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización” dando la posibilidad de escogencia del operador, por parte del usuario, en un mercado de libre competencia, salvo la excepción de los usuarios cobijados por un área de servicio exclusivo, por lo que ante la ausencia de zonas de servicio exclusivo (ASE), el régimen aplicable es el de libre competencia, el cual implica que la intervención del Distrito se limite como garante del servicio a cubrir la totalidad del territorio, pero no puede entrar a ser un sujeto regulador ni controlador, toda vez que la competencia para este escenario está en

cabeza de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (…)”304. (Subrayas

y negrilla fuera del texto original).

De la misma manera, el PERSONERO DE BOGOTÁ invitó a GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO a reconsiderar la forma en que el DISTRITO gestionó las opciones que eligió para asegurar la continuidad de la prestación del servicio de aseo en Bogotá, toda vez que había dejado de aplicar el régimen de libre competencia contemplado en la Ley 142 de 1994. Se transcriben algunos apartes de la comunicación del 20 de noviembre de 2012 con el asunto “Evaluación del riesgo jurídico en la transición al nuevo esquema de prestación del servicio público de aseo en Bogotá”:

“El análisis riguroso de este asunto no puede dejar de considerar y resolver factores de exposición al riesgo jurídico tales como: (1) el alcance que se le da al auto proferido por la Corte Constitucional en el trámite de cumplimiento de un fallo de tutela, para concluir la inaplicación de la pauta de libre competencia contemplada en la Ley 142 de 1994; (2) los fundamentos que justifican la decisión de la Administración Distrital frente al control de abogacía de la competencia que ejerce la Superintendencia de Industria y Comercio305; (3) la consideración de la reversión en la liquidación de los contratos vigentes306 y la agregación de los bienes reversados

304 Folios 2407 a 2411 del Cuaderno Público 12 del Expediente. 305 Ver artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 y Decreto 2897 de 2010. 306 A la luz de lo dispuesto en la leyes 80 de 1993 y 142 de 1994.

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bajo el nuevo esquema de prestación del servicio; (4) el balance de la Bolsa General de Aseo y el traslado, incorporación, y gestión de sus recursos en el esquema de

prestación del servicio por el que ha optado la Administración Distrital” 307. (Subrayas

fuera del texto original).

En esta instancia, la Delegatura considera pertinente traer a colación la evidencia recaudada en el curso de la visita administrativa realizada a las instalaciones de la EAB el 21 de noviembre de 2012, en la cual se obtuvo un correo electrónico enviado por ALBERTO JOSÉ MERLANO ALCOCER308, para la fecha asesor del Alcalde Mayor309, a DIEGO FERNANDO BRAVO BORDA, entonces Gerente General de EAB, donde el primero le manifiesta al segundo sus inquietudes acerca de la implementación del nuevo modelo de recolección, transporte y disposición final de residuos en Bogotá. El texto de dicho documento es el siguiente:

“Vi tu entrevista en Canal Capital sobre aseo, mucha claridad mental en el que me quedaron inquietudes sobre el cómo, primero, cómo vamos a evitar con la fuerza pública que los operadores privados presten el servicio a partir del 18, no alcanzo a imaginarme el operativo policivo, segundo, cómo garantizar la recolección de basuras en el mes de diciembre sin tener los carros, cuáles son las opciones y qué probabilidades éxito tiene, hay tiempo para integrar equipos y personas?, tercero, si según entiendo se piensa hacer posteriormente una licitación, cómo dispondremos de los camiones y su mantenimiento, cuatro, en la bolsa blanca irían los desechos tradicionalmente reciclables y los desechos orgánicos, toma tiempo que los centros de acopio y de reciclaje acepten y/o aprendan a aprovechar los excedentes orgánicos, entre tanto se le puede volver un problema a los recicladores y a los centros de acopio, cómo manejar el “timin” de este asunto, ese “timin” está entre comillas. Nuestra interpretación de la Sentencia de la Corte es distinta a la de la CRA, la Superintendencia de Servicios Públicos, la Procuraduría y la Contraloría, el riesgo que asumimos sí nuestra interpretación no es la correcta, es alto, operadores contra los que entraríamos a competir, cuando lleguen los camiones se supone que los clientes son de quienes los atienden salvo en manifestación explícita, de lo contrario, en caso de decir al revés tendríamos que pelearle el mercado residencia por residencia, o lograr una interpretación de norma distinta a la que se aplica en energía, dado todo lo que nos jugamos no sería conveniente hacer una consulta a la Corte Constitucional?, me gustaría que habláramos quiero acompañarte en este difícil pulso, ayúdame a encontrar la mejor forma de hacerlo, un abrazo, Alberto Merlano, Asesor del Despacho del Alcalde”310.

Lo anterior muestra que GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO recibió varias y contundentes advertencias de organismos nacionales y distritales, que sugerían la no implementación de un modelo de aseo no contemplado en la ley. Incluso, sus propios asesores le recomendaron analizar con mayor detalle los riesgos que sobrevendrían a la implementación del servicio a partir del 18 de diciembre de 2012. En últimas, y dado que el Alcalde Mayor planeaba continuar con la ejecución del nuevo esquema de prestación del servicio de aseo en el DISTRITO, el Concejo de Bogotá y la Comisión Sexta del Senado de la República, consideraron necesario efectuar un debate de control político para evaluar la situación.

307 Comunicación No. 2012EE73891 del 20 de noviembre de 2012. Folios 2475 y 2476 del Cuaderno Público No.13 del Expediente. 308 Cabe resaltar que mediante Resolución No. 59491 del 10 de octubre de 2013, esta Delegatura resolvió la solicitud de la EAB de excluir los correos electrónicos recaudados en el curso de dicha visita administrativa, en un sentido de denegar la petición. 309 Designado como Asesor Externo de la Alcaldía Mayor de Bogotá, mediante Acta de Junta Directiva EAB No. 2481. Folio 1601 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente. 310 CD contenido en folio 2398 del Cuaderno Reservado No. 3 del Expediente, a su vez transcrito en el acta visible a folio 2393 del mismo Cuaderno Reservado No. 3. A pesar de haberse incluido esta información en un cuaderno reservado, la misma, por su naturaleza, no debe ser considerada como tal.

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Así las cosas, DIEGO FERNANDO BRAVO BORDA, entonces Gerente de la EAB, en sesión de la Comisión Sexta del Senado de la República del 11 de noviembre de 2012, manifestó, en representación de GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, que el DISTRITO no permitiría la libre competencia ni efectuaría el recaudo de tarifas a otros prestadores, y que la UAESP negaría la disposición final de residuos en el RSDJ. Se transcriben y resaltan algunos apartes que corroboran esta afirmación:

“Muchas gracias Presidente, cordial saludo para los Senadores citantes y desde luego para todos los Senadores y asistentes, en representación del Alcalde y en mi condición de citado, quisiera hacer unas reflexiones y una presentación que apunte a señalar cómo nosotros no estamos frente a una circunstancia corriente en la que corresponda hacer el análisis en general de la Ley, sino que estamos frente a una circunstancia excepcional que resulta de un pronunciamiento de la Corte Constitucional (…) independientemente de que como señala el Superintendente, uno desde lo personal puede estar o no en acuerdo con el Régimen de Libre Competencia en servicios como estos; es sencillamente algo contrario a la conveniencia pública, pero no estamos discutiendo eso, no estamos discutiendo si la Ley dice eso o no dice eso (…). Hay quienes insisten sostener que el principio que rige en Colombia es el de la Libre Competencia, pues nosotros no lo vemos de esa manera, nosotros creemos que el principio que rige Constitucional y el Legalmente es que es deber del Estado asegurar la prestación adecuada del servicio. Hay una regla general de la Libre Competencia con unas excepciones y se señalan las condiciones en que se pueda acudir al régimen de Libre Competencia, perdón, a esas excepciones. Pero si ustedes bien lo recuerdan, en esta ciudad llevamos más de 24 años certificando por la Comisión Reguladora que no existen condiciones para prestar el servicio bajo el régimen de Libre Competencia porque ello no garantiza la extensión de la cobertura a la población de menos ingresos tal como lo señala el artículo 40 de la Ley 142 de Servicios Públicos, y la última vez que lo hizo la Comisión Reguladora de Servicios Públicos, fue en febrero del año pasado y lo certificó para el otro año. Entonces, están verificadas las condiciones de acuerdo con las cuales no es posible que en la ciudad de Bogotá se extienda la cobertura de la población de menores ingresos bajo el régimen de Libre Competencia, por eso procede a autorizar a la ciudad a constituir el monopolio público que garantice que esa cobertura se extienda a la población de menores ingresos (…). Aquí estamos en un caso excepcional analizado desde el punto de vista particular, ese caso está marcado por una decisión del máximo Tribunal de lo Constitucional, el Alcalde hace 8 días hizo referencia a esas órdenes que impartió la Corte, yo creo que es pertinente volverlo a ver, la Corte imparte dos órdenes centrales, la de ordenarle al Distrito que defina un esquema de metas para cumplir en el corto plazo con el destino de formalización y regularización de la población de recicladores que contenga acciones concretas, cualificadas, medibles y verificables, y que debe ser entregado tanto a la Procuraduría como a la propia Corte antes del 31 de marzo (…). La Corte toca los dos aspectos centrales, la prestación del servicio y la incorporación de la población de recicladores en la cadena de valor, ese es el fundamento de nuestra tesis que invito lo consideren porque es que no podemos hacer de cuenta que esto no existe cuando hagamos el análisis de la Ley y, suponer que no tiene ningún efecto ese pronunciamiento de la Corte. La Corte sabe que interrumpió un proceso, el de constitución de Áreas de Servicio Exclusivos, la Corte lo sabe, entonces le dice al Alcalde: tome usted el control de este asunto, mire como lo recibe, escoja lo pertinente, entonces esto no admite que le digan a uno qué es el legal, que es pertinente, eso resulta un poco chistoso (…). Creo que podemos ver que esto no se resuelve con la Libre Competencia, las consecuencias que tienen que asumir que hay Libre Competencia son realmente dramáticas para la ciudad (…) Tienen ustedes la seguridad de que la ciudad no va a aceptar (…) y así mismo quiere que lo trasmita el Alcalde, no está dispuesto aceptar la inevitabilidad de la libre competencia que lo lleve a la condición de imposibilidad total de evitarle esas consecuencias negativas a la ciudad, aquí nosotros

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consideramos que no hay libre competencia, el Alcalde ya ha actuado, ya ha declarado que está dispuesto a actuar para evitar el desorden. Nosotros mientras eso se considere una actividad regular, como lo sería, no vamos a recaudarle las tarifas a otros prestadores y vamos a pedirle a todos aquellos que eventualmente pudieron hacerlo que tomen en cuenta que a nuestro juicio esa sería una actividad irregular y no pueden ser recaudadas esas tarifas, la UAESP no autorizará que se haga disposición final en Doña Juana, ya no se recibirá residuos que hayan sido recolectados, transportados de una manera irregular, esas son acciones que ya anuncia el Alcalde para asegurar la paz, el orden público, la tranquilidad, la salubridad, por encima de discusiones, nosotros no estamos para eso en este momento”311. (Subrayas y negrilla fuera del texto original).

Con posterioridad, DIEGO FERNANDO BRAVO BORDA, en sesión del 10 de diciembre de 2012, manifestó ante el Concejo de Bogotá lo que a continuación se transcribe:

“A su petición, les presento a continuación el diseño de la operación del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá, a cargo de la Empresa de Acueducto. Para cada una de las seis zonas se ha establecido el mínimo de personas y equipos que garantizan la prestación de los servicios de recolección, transporte, barrido y limpieza y esta es la información de cómo se ha diseñado la prestación del servicio de aseo por parte de la Empresa a partir del 18 de diciembre del año en curso. El proceso de vinculación de personal está muy avanzado y el proceso de adquisición de equipo, también lo está, contamos con diferentes tipos de ofertas de equipos para la transición, equipo que será alquilado. También están listas y avanzadas las operaciones, la Empresa de Acueducto suscribió un convenio con su filial Aguas de Bogotá para atender la prestación del servicio en toda la ciudad de Bogotá; para ello, esta Administración requiere informar al Concejo, a la ciudadanía y a la opinión pública, que está lista para asumir íntegramente el servicio a partir del 18 de diciembre del año en curso”312. (Subrayas fuera del texto original).

Por lo demás, el 19 de febrero de 2013 se llevó a cabo un debate de control político en el Senado de la República sobre el nuevo sistema de recolección de basura con GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en cuya intervención manifestó lo siguiente:

“(…) [N]o es cierto que exista una libre competencia en el mercado del aseo tal como pregonaba la Ley 142 (…) El alcalde ordenó a sus funcionarios estar listos a asumir el 100% de la operación de aseo en la ciudad de Bogotá el 18 de diciembre (…)”313.

Pues bien, los anteriores apartes son contundentes y confirman no solo el manifiesto desconocimiento del régimen de competencia previsto en la Ley 142 de 1994 en relación con el servicio público de aseo, sino también su clara inobservancia, habida cuenta de las consecuencias advertidas por importantes entidades de vigilancia y control y distintas agencias regulatorias. 8.4.2.3. Respecto a la estrategia para obstruir el acceso al mercado y afectar la

libre competencia Con la evidencia recolectada en la etapa de averiguación preliminar, la Delegatura advirtió que posiblemente se produjo una concertación entre los investigados con el

311 DVD contenido en el folio 2212 del Cuaderno Público No. 11 del Expediente. Intervención de DIEGO FERNANDO BRAVO BORDA, a partir de la hora 1:48:02 312 DVD que contiene grabación de los dos últimos debates realizados en el Concejo de Bogotá, relacionados con el sistema de recolección de basuras en Bogotá. Folio 3674 del Cuaderno Público No. 17 del Expediente. 313 Debate de Control Político a GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO. Comisión Sexta Constitucional Permanente del Senado. 19 de febrero de 2013. Ver: http://www.youtube.com/watch?v =_e1QMiTx7FE (Fecha de consulta: 24 de enero de 2014).

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propósito de monopolizar el mercado del aseo en Bogotá. A su turno, y como se previó en la Resolución de Apertura de Investigación, el nuevo esquema implementado generó barreras de acceso a dicho mercado, que derivaron en la obstrucción de agentes económicos interesados en la prestación del servicio público de aseo, así como en la exclusión de los prestadores que ya se encontraban establecidos. Corresponde ahora entrar a estudiar los roles de cada una de las personas jurídicas investigadas y su participación específica en la estrategia obstructiva implementada, toda vez que su intervención resultó definitiva en la adopción del nuevo esquema monopólico de prestación del servicio público de aseo. La UAESP y la EAB, mediante la celebración del Contrato Interadministrativo No. 017 de 2012, decidieron monopolizar la prestación del servicio de aseo en Bogotá, mientras que la participación de AGUAS DE BOGOTÁ se vio reflejada en la puesta en marcha del esquema adoptado. La evidencia recopilada en el curso de la investigación arrojó que la implementación del nuevo esquema no se pudo llevar a cabo en los términos del citado contrato, toda vez que la capacidad de la EAB, directamente o a través de AGUAS DE BOGOTÁ, fue insuficiente para satisfacer las necesidades del servicio de aseo. En razón de ello la UAESP debió subcontratar a los prestadores anteriormente establecidos en dicho mercado. Al respecto y aunque no es objeto del derecho de la competencia, llama la atención de la Delegatura el hecho de que una empresa como la EAB, que no tenía ningún tipo de experiencia en materia de recolección de basuras, haya sido la escogida por la UAESP para asumir de manera única la prestación de tal servicio en una ciudad como Bogotá. Como se anotó líneas atrás, cualquier empresa que cumpla los requisitos necesarios puede entrar a prestar el servicio, pues existe un régimen de libre acceso al mercado. Sin embargo, no se encuentra justificación de este hecho en el objeto mismo del contrato interadministrativo celebrado entre la EAB y la UAESP, pues, por principio, un contratista de estas dimensiones debió haber demostrado experiencia y capacidad suficiente para lograr su encargo, lo cual no ocurrió en este caso específico. De otra parte, vale la pena anotar que se condicionó el ingreso de los residuos recolectados al Relleno Sanitario a la celebración previa de un contrato de acceso al servicio público de aseo, en la actividad complementaria de disposición final por parte de la UAESP. De esta manera, al no obtenerse tal habilitación, se imposibilitó de manera definitiva la prestación del servicio por parte de los prestadores establecidos en dicho mercado y demás agentes interesados. Se observó también que uno de los principales argumentos utilizados por la EAB para negarse a suscribir los convenios de facturación conjunta con algunos agentes solicitantes, correspondió a la aplicación del artículo 13 del Decreto 564 del 2012, en virtud del cual estos debían suscribir un contrato de prestación del servicio de aseo con el DISTRITO, como requisito previo a su solicitud de facturación conjunta. Finalmente, la Delegatura encontró que la estrategia planeada e implementada tuvo tres pilares principales. El primero corresponde al hecho de que se buscó la creación artificial de un monopolio en donde la EAB, a través de AGUAS DE BOGOTÁ, fuera el único operador del servicio. El segundo, a la obstrucción ejercida por parte de la UAESP para acceder al Relleno Sanitario sobre todos aquellos agentes que no tuvieran su autorización, es decir, que no subcontrataran con el DISTRITO. El tercero, al hecho de que la EAB también ejerció un rol decisivo al impedir el acceso

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a la facturación conjunta. A continuación, se desarrollarán más a fondo estos tres aspectos: a) Creación de un monopolio de manera artificial Dentro de la teoría económica, se conoce con el nombre de falla de mercado a una ineficiente producción o consumo, cuando el precio excede el costo marginal314. En esa medida, se presentan fallas de mercado cuando existe información asimétrica, bienes públicos, externalidades y estructuras de mercado oligopólicas y monopólicas. En cuanto al monopolio, este se presenta cuando existe un único oferente de un producto (bien o servicio) sin que se advierta un producto sustituto cercano315. Una estructura de mercado monopólica puede conducir a pérdidas de bienestar social, y por ello resulta indeseable, en principio. Existen varios tipos de monopolios: legales, de hecho, naturales, entre otros. En cuanto a los monopolios naturales, estos se presentan cuando un solo agente del mercado puede generar la totalidad de la producción a un costo más bajo de lo que lo haría un número plural de ellos, de manera que resulta más eficiente tener a ese solo agente que contar con varios en el mercado. La doctrina ha advertido que se requiere de mecanismos regulatorios tiendan a evitar que las firmas en tales condiciones abusen de su manifiesto poder de mercado; para ello, podría acudirse a la fijación de precios techo (price cap) o tasas de retorno (rate of return), dependiendo de la falla estructural generadora en el mercado objeto de estudio316. En el Derecho de la Competencia colombiano se proscribió la monopolización de la distribución de productos en el artículo 8 de la Ley 155 de 1959, en los siguientes términos:

“Las empresas comerciales no podrán emplear prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a monopolizar la distribución, ni ejecutar actos de competencia desleal en perjuicio de otros comerciantes”.

A su turno, en el Derecho comparado se pone de presente que los Estados miembros de la Unión Europea deberán ajustar los monopolios estatales de carácter comercial, para asegurar que no exista discriminación relacionada con las condiciones bajo las cuales los bienes son producidos y mercadeados entre los estados miembros. Nótese que no se obliga a la abolición de los monopolios estatales existentes, sino que se prohíbe la discriminación. Cabe anotar que una forma de abolir la discriminación es con la implementación de políticas de contratación pública317. La literatura angloamericana ha señalado que, en lo referente a la estructura monopolística y los procesos de contratación pública y desde la óptica de la competencia, el Gobierno es el mayor generador de mecanismos anticompetitivos, toda vez que puede establecer privilegios a empresas públicas y privadas318. En efecto, en nuestro Derecho Constitucional es claro que la Administración Pública puede constituir monopolios, siempre y cuando: i) haya una Ley que lo disponga, ii) 314 Cfr. PERLOFF, Jeffrey. “Microeconomics”. Addison Wesley, 2002. Pág. 279 315 PERLOFF, Jeffrey. Ob. Cit. Pág. 343. 316 Vid. SCHMALENSEE, Richard. “The control of natural monopolies”. Oxford, Lexinton Books, 1978. 317 WHISH, Richard. “Competition law”. London, Lexis Nexis, 2003. Págs. 240 y 241. 318 HOVENKAMP, Herbert. “Federal antitrust policy”. St. Paul, West Publishing, 2005. § 7.12.

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sea como arbitrio rentístico y iii) la finalidad perseguida con el mismo sea de interés público o social319. A título de conclusión preliminar, es claro para la Delegatura que la existencia de un agente monopólico es en principio indeseable desde el punto de vista de la teoría económica, y que tanto la tentativa de monopolizar la distribución como cualquier otra conducta que encuadre en la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, están proscritas por el Derecho de la Competencia colombiano (esto, sin perjuicio de la posible ejecución de otras prácticas anticompetitivas320). Así las cosas, la Delegatura considera que con la celebración del Contrato Interadministrativo No. 017 de 2012, el DISTRITO buscó que fuera la EAB la responsable por la gestión y operación del servicio de aseo en toda Bogotá, con una cobertura del 100%, sin cláusulas de exclusividad321. Posteriormente, se celebró el Otrosí No. 1322 a dicho contrato, que le permitiría a la UAESP sustraer parte de dicha cobertura para entregarla a otro operador. Además, mediante Otrosí No. 3323 al mismo contrato, la UAESP realizó otra modificación al objeto inicialmente señalado, con el fin de que, una vez terminados los contratos con personas distintas a la EAB, fuera esta empresa la que reasumiera la prestación del servicio de aseo y sus actividades complementarias. En ese orden de ideas, la EAB subcontrató la operación del servicio de aseo con su filial AGUAS DE BOGOTÁ, entidad que desde el 18 de diciembre de 2012, por virtud del Contrato Interadministrativo No. 809 de 2012, ha venido prestando el servicio público domiciliario de aseo en Bogotá. El eje central de la discusión se refiere a si en el presente caso existen razones que justifiquen el hecho de que la EAB tomara el control monopólico del mercado de la prestación del servicio de aseo en toda la ciudad de Bogotá, en los términos del Contrato Interadministrativo No. 017 de 2012, sin darles oportunidad a los agentes que venían prestando dicho servicio, e incluso, a otros agentes que quisieran participar en este mercado. Pues bien, contrario a lo que exponen AGUAS DE BOGOTÁ324 y la EAB325 en sus descargos, en cuanto a que: “(…) pese a que las empresas investigadas concurren en el mercado de la prestación de los servicios públicos, ellos no compiten en, ni por el mercado”, no cabe duda para la Delegatura que las empresas señaladas entraron a competir en el mercado relevante de Aseo en la ciudad de Bogotá, desde el momento mismo de la celebración de los Contratos Interadministrativos No. 017 y 809 de 2012.

319 Artículo 336 de la Constitución Política. 320 Numeral 1 del artículo 48 y numerales 1 y 3 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992; artículo 16 de la Ley 590 de 2000; etc. 321 “Cláusula 1.- OBJETO” del Contrato Interadministrativo No. 017 de 2012, firmado entre la UAESP y la EAB el 11 de octubre de 2012. 322 Otrosí No. 1 al Contrato Interadministrativo No. 017 de 2012, firmado entre la UAESP y la EAB el17 de diciembre de 2012. 323 Otrosí No. 3. al Contrato Interadministrativo No. 017 de 2012, firmado entre la UAESP y la EAB el 22 de abril de 2013. 324 Folios 4134 a 4144 del Cuaderno Público No. 19 del Expediente. 325 Folios 4982 a 4993 del Cuaderno Público No. 23 del Expediente.

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En ese orden de ideas, el hecho de que la EAB, directamente o a través de su filial AGUAS DE BOGOTÁ, haya ingresado a competir con las otras empresas que venían prestando el servicio de aseo en la ciudad, no puede implicar que dichos prestadores hayan sido excluidos del mercado, pues, como se ha concluido a lo largo del presente informe, en la prestación del servicio de aseo existe actualmente un esquema de libre competencia. En igual sentido se ha pronunciado la CRA, al indicar en comunicación No. 20122110082541 del 13 de noviembre de 2012 lo siguiente326:

“(…) [A]l no existir un área de servicio exclusivo en Bogotá, la prestación se encuentra en régimen de competencia, en el cual existe la libre entrada de prestadores para atender el mercado, en el cual la EAAB tendrá que competir con los demás prestadores. Lo anterior, constituye la regla general para la prestación del servicio público domiciliario de aseo” (Subrayas fuera del texto original).

Aunado a lo anterior, GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO estableció restricciones para la prestación del servicio de aseo al expedir el Decreto 564 de 2012327, en el cual se indicó:

Que la prestación del servicio se “podría” hacer a través de “Empresas de Servicios Públicos pertenecientes al Distrito”, con un requisito de acreditación de idoneidad ante la UAESP.

Que sería la EAB la entidad que expediría los actos y celebraría los contratos que se requirieran.

El artículo 8 de tal Decreto establece la forma en que la prestación del servicio en Bogotá puede ser asumida por empresas de servicios públicos pertenecientes al DISTRITO, mediante un contrato o convenio suscrito con la UAESP. En todo caso, lo cierto es que era la EAB la que, de entrada, ya cumplía con tal requisito para prestar de inmediato el servicio de aseo en la ciudad. Se transcribe el citado artículo:

“ARTÍCULO 8. EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DEL DISTRITO CAPITAL. Con el propósito de asegurar la continuidad del servicio de aseo, en los términos establecidos por la Ley, la prestación se podrá hacer a través de Empresas de Servicios Públicos pertenecientes al Distrito a través de convenios o contratos que celebre la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos- UAESP para el efecto. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAAB ESP, expedirá los actos, celebrará los contratos y realizará las operaciones que se requieran, todo de conformidad con lo previsto en la Ley 142 de 1994 (…)”. (Subrayas fuera del texto original).

Ahora bien, partiendo de lo expresado en los párrafos anteriores y teniendo en cuenta que LIME, ASEO CAPITAL, ATESA y CIUDAD LIMPIA operaban como prestadores del mercado relevante, se procederá a establecer si existió un impedimento al acceso de tales empresas al nuevo esquema de prestación del servicio de aseo diseñado e implementado por el DISTRITO, a raíz de la celebración de los Contratos Interadministrativos No. 017 y No. 809 de 2012 y de la expedición del Decreto 564 de 2012. Por esta razón, la cuestión a resolver es si la exclusión contenida en dichos actos administrativos estuvo justificada o se trató de una extralimitación de las posibilidades del DISTRITO para limitar un mercado que se encuentra en libre competencia. 326 Reverso del folio 6512 del Cuaderno Público No. 31 del Expediente. 327 Folios 2728 a 2743 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente.

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Concuerda esta Delegatura con lo dicho por JAIME SÁNCHEZ DE GUZMÁN, Superintendente Delegado de Acueducto de Alcantarillado y Aseo de la SSPD328, en el sentido que cualquier operador podría entrar a prestar el servicio de aseo en Bogotá. Se cita lo expuesto por el Superintendente:

“Pregunta: A su juicio existe un nuevo esquema de aseo para la ciudad de Bogotá? Respuesta: A mi juicio, aquí entro yo, yo creo que existir no, aquí hay un esquema general que es el de la Ley 142, hay sí unas condiciones atípicas de prestación del servicio en virtud precisamente de esos Decretos que expidió el Distrito que vuelvo y digo, se salen de lo típico, de lo que establecen las normas de carácter general, entonces nosotros, repito, en la Superintendencia ha sido clara en decir que en Bogotá no hay área de servicio exclusivo y en ese sentido si un tercero operador quisiera entrar a prestar el servicio de aseo en Bogotá mañana, nosotros no tendríamos objeción a que lo hiciera”. (Negrilla fuera del texto original).

En este sentido, la SSPD en Concepto SSPD-OJ-2004-418 indicó lo siguiente:

“La doctrina ha definido el principio de libertad de entrada consistente en permitir que las empresas debidamente constituidas y organizadas desarrollen su objeto social sin que sea necesaria la expedición de algún título habilitante por parte de las autoridades administrativas. Con ello se busca que en régimen de competencia de los servicios públicos domiciliarios, no existan barreras legales o procedimientos administrativos que obstaculicen el ingreso de nuevos operadores al mercado”329.

Lo anterior, le permite a esta Delegatura afirmar que bajo el actual escenario de libre competencia, cualquier empresa de servicios públicos legalmente constituida podría entrar en el mercado de la prestación del servicio de aseo. En línea con lo anterior, las disposiciones que se pasan a reseñar resultan ser ilustrativas en la medida que permiten demostrar el propósito que tenían las investigadas. El antecedente remoto que admite como único operador del servicio de aseo en Bogotá a la EAB se encuentra dispuesto en la Cláusula No. 1 del Contrato Interadministrativo No. 017 del 11 de octubre 2012, a cuyo tenor se dispuso:

“Cláusula 1. Objeto: Por el presente contrato el CONTRATISTA asume la prestación del servicio público de aseo, dando cumplimiento a las obligaciones señaladas en la cláusula 3 de este contrato, en toda la ciudad de Bogotá D.C., sin cláusulas de exclusividad. El servicio de recolección, barrido y limpieza de vías en áreas públicas y transporte de los residuos al sitio de disposición final en el Distrito Capital de Bogotá, tendrá una cobertura del cien por ciento (100%), y se prestará a todos los usuarios y elementos del mobiliario urbano de las localidades que hacen parte de las mismas”. “Cláusula 17. Subcontratos de Operación. Dentro del ámbito de su autonomía técnica y operativa, el CONTRATISTA podrá contratar con Empresas de Servicios Públicos de aseo de reconocida idoneidad la prestación del servicio por actividades o zonas de la ciudad”.

A su turno, la Cláusula Primera del Contrato Interadministrativo No. 809 del 4 de diciembre de 2012 preceptuó lo siguiente:

328 Testimonio rendido el 24 de octubre de 2013. Folio 6286 del Cuaderno Público No. 30 del Expediente. 329 Folio 7350 del Cuaderno Público No. 36 del Expediente.

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“Cláusula Primera.- OBJETO: El objeto del contrato es realizar las actividades operativas para la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias en toda la ciudad de Bogotá D.C., bajo la dirección y supervisión de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP”.

De la anterior cláusula contractual y de la información suministrada por AGUAS DE BOGOTÁ a esta Delegatura330, se corroboró que dicha empresa operaría el servicio público de aseo “en toda la ciudad de Bogotá”, a raíz del Contrato Interadministrativo No. 809 de 2012 suscrito con la EAB. Tal contrato, a su vez estaría soportado por el Convenio No. 017, suscrito entre la UAESP y la EAB. Al respecto, RICARDO AGUDELO SEDANO, en su calidad Representante Legal AGUAS DE BOGOTA, manifestó lo siguiente331:

Pregunta: “¿En un primer momento cuando se firmó ese Contrato Interadministrativo entre la Empresa de Acueducto y Aguas de Bogotá en el año 2012, por cuanto tiempo se firmó ese primer contrato?” Respuesta: “El presente contrato tendrá un plazo de ejecución de 4 meses y 14 días, contados a partir del 18 diciembre del 2012 hasta el 30 de abril del 2013, de acuerdo con el acta de inicio suscrita por las partes, no obstante lo anterior este contrato aclara, estará vigente desde la fecha de perfeccionamiento y hasta su liquidación”. Pregunta: “¿Qué significa actividades operativas señor Agudelo?” Respuesta: “Actividades operativas significa las que el contratante -en este caso la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá señale, o sea, debo resaltar que Aguas de Bogotá, esas (sic) actividades complementarias las hace por demanda de la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. Pregunta: “¿Qué zonas de la ciudad cubría Aguas de Bogotá a partir del 18 de diciembre del año 2012? Lo conoce?” Respuesta: “En principio, una parte de la ciudad la tenía Aguas de Bogotá y otra Atesa entre el 18 de diciembre y el 22 de diciembre. Y entre el 22 de diciembre para adelante, las ha compartido con otras empresas que venían prestando el servicio como Aseo Capital, Lime y Ciudad Limpia, además que con Atesa”.

De esta forma, se evidencia claramente que AGUAS DE BOGOTÁ operaría el servicio de aseo bajo la dirección y supervisión de su matriz (EAB). Por otra parte, es cierto que el Contrato Interadministrativo No. 017 de 2012 estableció la posibilidad de subcontratar la prestación del servicio de aseo en la ciudad con “Empresas de Servicios Públicos de reconocida idoneidad”. Sin embargo, desde un comienzo la opción contemplada por la EAB para dar inicio al nuevo esquema de prestación que operaría a partir del 18 de diciembre de 2012, fue contratar con su filial AGUAS DE BOGOTÁ. De esta forma, se desconoció la existencia, experiencia y trayectoria de otras “Empresas de Servicios Públicos de reconocida idoneidad” en la prestación del servicio de aseo en Bogotá, que venían operando desde hace varias décadas (prestadores privados)332. La Delegatura no entiende por qué la EAB, sin tener idoneidad para la prestación del servicio de aseo en Bogotá, exigía tal idoneidad a quienes quisieran subcontratar.

330 Folio 3073 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente. 331 Testimonio rendido el 15 de octubre de 2013. Folio 5952 del Cuaderno Público No. 28 del Expediente. 332 Sobre este particular, véase el numeral 8.2.1. de este Informe Motivado.

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Llama la atención el argumento expuesto por la UAESP en cuanto a que las actuaciones adelantadas por la EAB no aseguraban la prestación del servicio de aseo en la totalidad de la ciudad de Bogotá, ante lo cual declaró una urgencia manifiesta mediante la Resolución No. 768 del 17 de diciembre de 2012333 (es decir, un día antes del inicio de operaciones en el nuevo esquema), “con el fin de dar continuidad a la prestación del servicio público de aseo en Bogotá, en sus componentes de recolección (...)”334. De esa manera, en diciembre de 2012, la UAESP suscribió unos contratos de operación del servicio de aseo con las mismas empresas que venían prestando el servicio bajo la modalidad de urgencia manifiesta. En todo caso, en relación con la discriminación adelantada por las investigadas sobre los prestadores privados, para la Delegatura resulta suficiente demostrar que se les haya puesto a estos últimos en una situación desventajosa, independientemente de que haya habido una efectiva salida del mercado por parte de los mismos. Caber recordar que en la presente investigación se demostró que a partir del 18 de diciembre de 2012 y encontrándose en un escenario de libre competencia en el mercado de aseo en Bogotá, el DISTRITO inició el nuevo esquema de aseo a través de la EAB por conducto de su filial AGUAS DE BOGOTÁ, lo que, a juicio de esta Delegatura, da cuenta de una obstrucción frente a LIME, ASEO CAPITAL y ATESA que, incuso, se materializó con su salida del mercado como prestadores los días 18 y 22 de diciembre de 2012, fechas en que se vencieron sus contratos. En el presente caso, debido a las disposiciones proferidas por el DISTRITO (los Contratos Interadministrativos y el Decreto), LIME, ASEO CAPITAL y ATESA quedaron en una posición desventajosa frente a su entrante competidor AGUAS DE BOGOTÁ, al punto que, a pesar de haber manifestado su intención de continuar prestando el servicio de aseo en Bogotá (bajo el nuevo esquema de prestación diseñado e implementado por el DISTRITO, como lo sugirió ATESA335), llegada la fecha de implementación, tales agentes no pudieron prestar tal servicio por las distintas razones que se han expuesto a lo largo de este informe. En últimas, la Delegatura resalta que el DISTRITO, al expedir los Contratos Interadministrativos referidos y el Decreto ya analizado, desconoció las posiciones oficiales dadas por varias y muy importantes autoridades gubernamentales, relacionadas con la intención de entregar la gestión y operación del servicio de aseo a la EAB con una cobertura del 100%. A continuación, se citarán las pruebas que sustentan lo señalado: El 28 y 30 de noviembre de 2012, la PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA les recomendó a GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, la EAB y la UAESP336, verificar la necesidad de suscribir el Convenio Interadministrativo No. 017 de 2012, de conformidad con el régimen legal de servicios públicos. Tal recomendación se hizo en los siguientes términos:

333 Folio 3028 a 3043 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente. 335 Testimonio rendido el 20 de noviembre de 2012 por CARLOS GERMAN ARROYAVE ZULUAGA, Representante Legal de ATESA. Folios 1430 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente.

Pregunta: “¿Están ustedes interesados en continuar participando en este mercado?” Respuesta: “Estamos muy interesados en seguir participando en la recolección de las basuras de la ciudad de Bogotá, en libre competencia, o como la Ley lo indique en su momento”.

336 Comunicaciones del 28 y 30 de noviembre de 2012. Folios 2433 a 2463 del Cuaderno Público No. 12 del Expediente.

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“Asimismo, recomendamos verificar la necesidad de suscribir este convenio, pues de conformidad con el régimen legal de los servicios públicos, si la EAAB quiere entrar a prestar el servicio de aseo en la ciudad en el marco de la libre competencia no requiere de título habilitante o vínculo contractual con las autoridades administrativas, salvo las concesiones, permisos y licencias referidas en los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994, de acuerdo con la naturaleza de su actividad”337.

La PROCURADURÍA le indició a DIEGO FERNANDO BRAVO BORDA338 que, de acuerdo con la reunión sostenida el 24 de octubre de 2012, en la que se discutió la decisión del DISTRITO relacionada con la prestación del servicio de aseo en Bogotá por parte de la EAB desde diciembre de 2012, la norma general es que exista libertad de empresas y se garantice el derecho del usuario a la libre escogencia del prestador. Sostuvo el ente de control lo siguiente:

“Según se mencionó en la reunión, la decisión del Distrito se fundamenta en que, a su parecer, la única forma de cumplir el Auto 275 de la Corte Constitucional para la inclusión de las acciones afirmativas en favor de la población recicladora es mediante la operación exclusiva del servicio de aseo por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. (…) la norma general es que existe libertad para que varias empresas presten servicios públicos, salvo en los casos que por interés social y con el propósito de ampliar la cobertura de los servicios públicos, se entregue a una sola empresa un área de servicio exclusivo, en los términos del artículo 40 de la Ley 142 de 1994”.

Adicional a lo anterior, la CONTRALORÍA DE BOGOTÁ le manifestó a GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO339 que los contratos interadministrativos no son un medio de delegación y, que en ese sentido, debía tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998340. Con lo anterior se pretendió indicar que las funciones administrativas de libre competencia no están a cargo de la UAESP. A pesar de las recomendaciones formuladas por las autoridades en cita, los argumentos expuestos por DIEGO FERNANDO BRAVO BORDA, en ese entonces Gerente General de la EAB, los cuales están contenidos en la Ayuda de Memoria de la reunión del 13 de noviembre de 2012 llevada a cabo en las instalaciones de la PROCURADURÍA341, mostraron su posición en cuanto a que bajo el esquema actual de prestación del servicio de aseo no se está en un escenario de libre competencia, y, en todo caso, estando en libertad de entrada no se pueden suscribir convenios de facturación conjunta. Se citan apartes de la Ayuda de Memoria:

“Sobre el contrato, la Procuraduría Delegada, pregunta el alcance de la cláusula sobre la prestación del servicio en el cien por ciento de la ciudad. El doctor Bravo manifiesta que en (sic) contrato suscrito no se dice nada sobre la libertad de empresa y la EAAB entiende que a lo que se refiere con el 100%; es que la empresa está preparada para disputar la prestación del servicio en el 100% del

337 Folio 2459 del Cuaderno Público No. 12 del Expediente. 338 Comunicación No. 163319 del 30 de octubre de 2012. Reverso del folio 7487 a 7488 del Cuaderno Público No. 36 del Expediente. 339 Comunicación con No. de radicación 2-2012-19155 del 23 de octubre de 2012. Folio 7433 del Cuaderno Público No. 36 del Expediente. 340 “Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro”. Folio 7436 del Cuaderno Público No. 36 del Expediente. 341 Folios 7508 a 7515 del Cuaderno Público No. 36 del Expediente.

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territorio, si eso está en libre competencia. Pero el esquema actual y la interpretación del Acueducto es que no estamos en libertad de competencia. La Procuradora Delegada le pregunta, si es así ya que en la reunión anterior, la empresa EAAB (sic) había manifestado lo contrario. La empresa de EAAB (sic) está comprometida a incluir a la población recicladores y a prestar los servicios complementarios. Sí lo hace bajo el esquema de libre competencia y los operadores privados no tienen esa obligación, claramente estaría frente a un contrato en condiciones económicas desfavorables para la administración. El Doctor Bravo, agrega que las referencias que hace la Corte Constitucional sobre la libre competencia en el Auto 275, es una referencia espontánea pero no es el objeto de su pronunciamiento. A nuestro juicio el proceso no se ha terminado, se considera impertinente que la UAESP haya solicitado la verificación de motivos y debieron hacer es abrir una nueva licitación. Es importante señalar que estando en libertad de entrada no se pueden suscribir convenios de facturación conjunta. La doctora Londoño, manifiesta que una vez oídas las posiciones de las entidades, dan por terminadas las mesas de trabajo”342. (Subrayas fuera del texto original).

Cabe anotara que el Otrosí No. 3 al Contrato Interadministrativo No. 017 de 2012343, planteó:

“Cláusula Primera: Adicionar al Parágrafo de la Cláusula 1 lo siguiente: “… A la terminación de los Contratos que haya suscrito la UAESP con personas distintas a EAAB para el servicio público de aseo y sus actividades complementarias, teniendo en cuenta el objeto del Contrato Interadministrativo No. 017 de octubre 11 de 2012, se informará a la EAAB, mediante una comunicación que establezca la zona o zonas y la fecha a partir de la cual deberá reasumir la prestación del servicio.”

La Delegatura considera suficientes los anteriores elementos probatorios para determinar que las partes investigadas desconocieron la existencia de un escenario de libre competencia en la prestación del servicio de aseo en Bogotá, y desconocieron también, de manera grave, las advertencias dadas por autoridades administrativas del país, e incluso, por los agentes que venían prestando dicho servicio en la ciudad. A partir de lo anterior, diseñaron e implementaron un esquema de prestación del servicio con el propósito de ser cubierto al 100% por una empresa distrital (la EAB), y solo en razón a que ello no fue posible y con el fin de dar continuidad a la prestación del servicio público de aseo en Bogotá, los días 18344, 19345 y 21346 de diciembre de 2012, la UAESP debió suscribir contratos de operación con las mismas empresas que venían prestando tal servicio. Ahora bien, debe ponerse de presente que sigue siendo la intención del DISTRITO que una vez terminados los contratos con personas distintas a la EAB, sea esta empresa la que reasuma la prestación directa del servicio de aseo y sus actividades complementarias, como lo advierte el Otrosí No. 3 ya referido.

342 Folio 7515 de la Cuaderno Público No. 36 del Expediente. 343 Otrosí No. 3 del 22 de abril de 2013 al Contrato Interadministrativo 017 de 2012, celebrado entre la UAESP y la EAB. 344 Contrato de CIUDAD LIMPIA No. 257. 345 Contrato de ASEO CAPITAL No. 260 y Contrato de LIME No. 261. 346 Contrato de ATESA No. 268.

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b) Impedimento de acceso al componente de disposición final de residuos En cuanto al libre acceso a la actividad de disposición final, el artículo 6 de la Resolución No. 1390 de 2005347, expedida por el MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL, dispuso lo que se transcribe a continuación:

“ARTÍCULO 6. LIBRE ACCESO AL SERVICIO DE DISPOSICIÓN FINAL DE RESIDUOS SÓLIDOS. Los prestadores del servicio público domiciliario de aseo en la actividad complementaria de disposición final de residuos sólidos, bajo la tecnología de relleno sanitario, deberán dar libre acceso al servicio a la persona prestadora de las actividades de recolección y transporte que lo solicite, dando prelación a los municipios o distritos de que trata el artículo 4° de la presente resolución, siempre y cuando el promedio mensual de las cantidades adicionales de residuos sólidos a disponer por el solicitante, no supere el 50% del volumen promedio mensual de toneladas dispuestas por el prestador del servicio en los últimos seis (6) meses anteriores a la vigencia de la presente resolución. El período de acceso al servicio de disposición final de que trata el presente artículo no podrá ser menor a treinta y seis (36) meses, a cuyo término deberá haberse dado cumplimiento a lo definido en el respectivo Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos, PGIRS municipal o distrital. (…)”. (Subrayas fuera del texto original).

A su turno, el artículo 1 del Decreto 2436 de 2008348 reglamenta las restricciones injustificadas para el acceso a los rellenos sanitarios y/o estaciones de transferencia.

Así mismo, en el artículo 251 de la Ley 1450 de 2011 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014”, se preceptuó lo siguiente:

“Las autoridades ambientales, personas prestadoras o entidades territoriales no podrán imponer restricciones sin justificación técnica al acceso a los rellenos sanitarios y/o estaciones de transferencia” (Subrayas fuera del texto original).

El Decreto 564 de 2012, en su artículo 9, se refiere al acceso al Relleno Sanitario, en los siguientes términos:

347 “Por la cual se establecen directrices y pautas para el cierre, clausura y restauración o transformación técnica a rellenos sanitarios de los sitios de disposición final a que hace referencia el artículo 13 de la Resolución 1045 de 2003 que no cumplan las obligaciones indicadas en el término establecido en la misma”.

348 “Las autoridades ambientales, las personas prestadoras del servicio público de aseo y de la actividad complementaria de disposición final de residuos sólidos o las entidades territoriales, según el caso, no podrán imponer restricciones injustificadas para el acceso a los rellenos sanitarios y/o estaciones de transferencia de residuos sólidos. Para los efectos del presente artículo, se consideran restricciones injustificadas al acceso a los rellenos sanitarios o a las estaciones de transferencia de residuos sólidos, las siguientes:

1. Impedir el acceso de residuos sólidos al relleno sanitario o a la estación de transferencia a cualquiera de las personas prestadoras de servicios públicos a que hace referencia el artículo 15 de la Ley 142 de 1994. 2. Impedir el acceso de residuos sólidos al relleno sanitario o a la estación de transferencia, con fundamento en la región o municipio de origen de los residuos sólidos. 3. Imponer exigencias, características o parámetros técnicos para el acceso de los residuos sólidos diferentes a las previstas en la normatividad aplicable. 4. Implementar tratamientos tarifarios diferentes o discriminatorios para el acceso de residuos sólidos al relleno sanitario o a la estación de transferencia, que se encuentren por fuera de lo establecido en la metodología tarifaria expedida por la CRA (…)”. (Subrayas fuera del texto original).

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“Artículo 9. Acceso al Relleno. El acceso y disposición de residuos en el Relleno Sanitario Doña Juana, propiedad del Distrito Capital, queda condicionado a la celebración previa de un contrato de acceso al servicio público de aseo en la actividad complementaria de disposición final, con el operador contratado para el efecto, previa autorización de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP, en los términos previstos en el Decreto Nacional 838 de 2005. La Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP proferirá los actos administrativos necesarios para que, a partir del 18 de diciembre del año en curso, y en la medida en que se venzan los contratos vigentes, en el Relleno Sanitario Doña Juana solamente se reciban residuos recolectados y transportados por empresas debidamente autorizadas por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP, con el fin de preservar la salubridad pública y asegurar el manejo técnico del Relleno Sanitario, así como el derecho de la población recicladora a recolectar el material aprovechable”. (Subrayas fuera del texto original).

Recientemente, el artículo 116 del Decreto 2981 de 2013 “Por el cual se reglamenta la prestación del servicio público de aseo”, hace referencia a las restricciones injustificadas al acceso a los Rellenos Sanitarios o a las estaciones de transferencia, como a continuación se transcribe:

“1. Impedir el acceso de residuos sólidos al relleno sanitario o a la estación de transferencia sin justificación técnica a cualquiera de las personas prestadoras de servicios públicos a que hace referencia el artículo 15 de la Ley 142 de 1994. (…) 4. Ejercer prácticas tarifarias discriminatorias para el acceso de residuos sólidos al relleno sanitario o a la estación de transferencia, que se encuentren por fuera de lo establecido en la metodología tarifaria expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. Es obligación de los operadores de los rellenos sanitarios suscribir los contratos de acceso a los sitios de disposición de acuerdo con lo establecido en la normatividad vigente y en el Reglamento Operativo de cada relleno sanitario”. (Subrayas fuera del texto original).

A través de los apartes reseñados, se adicionó el artículo 1 del Decreto 2436 de 2008, en sus numerales 1 y 4, y se añadió un tercer inciso. Advertido lo anterior, se resalta que el régimen legal es claro en señalar que debe haber libre acceso a los Rellenos Sanitarios de manera irrestricta; sin embargo, la misma legislación determina unas precisas hipótesis en las cuales el acceso a los Rellenos Sanitarios se imposibilita, restricciones que son de carácter taxativo e interpretación restringida349.

349 A título de ejemplo, se tienen las causales contenidas en el artículo 10 del Decreto 838 de 2005 “Por el cual se modifica el Decreto 1713 de 2002 sobre disposición final de residuos sólidos y se dictan otras disposiciones”. Artículo 10. Criterios operacionales.

1. Prohibición del ingreso de residuos peligrosos, si no existen celdas de seguridad en los términos de la normatividad vigente. 2. Prohibición del ingreso de residuos líquidos y lodos contaminados. 3. Prohibición del ingreso de cenizas prendidas. 4. Pesaje y registro de cada uno de los vehículos que ingresan al relleno sanitario. 5. Cubrimiento diario de los residuos.

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El 19 de diciembre de 2012, la SSPD se refirió al libre acceso a los Rellenos sanitarios Doña Juana y Nuevo Mondoñedo, y le advirtió a GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, como Alcalde de Bogotá y Presidente de la Junta Directiva de la EAB, con copia enviada, entre otros, a DIEGO FERNADO BRAVO BORDA, Representante Legal de la EAB, y HENRY ROMERO, Director de la UAESP, lo siguiente:

“En cuanto a la actividad de disposición final y el libre acceso a los Rellenos Sanitarios, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, por medio del artículo 6 de la resolución MADVT 1390 de 2005, reitera los derechos y principios enunciados y regula las causales excepcionales por las cuales dicho acceso puede ser objeto de restricciones. Así, la empresa operadora del Relleno Sanitario Doña Juana está obligada a permitir el acceso a todos los prestadores del servicio de aseo para la disposición final de los residuos sólidos. La única excepción es de carácter técnico, señalada en el mismo artículo 6 de la resolución 1390 de 2005. Esta circunstancia, en todo caso, es objeto de

vigilancia y control por parte de esta Superintendencia” 350. (Subrayas y negrilla

fuera del texto original).

Según consta en escritos del 21 de noviembre de 2012351, la SSPD en ejercicio de sus facultades352, efectuó una vigilancia especial y preventiva sobre las disposiciones legales relacionadas con el libre acceso al servicio de disposición final, con el objetivo de que no se viera afectada la prestación del servicio público domiciliario de aseo. En dicha oportunidad, la SSPD les recordó a NUEVO MONDOÑEDO y al CGRDJ que es su obligación permitirle a los prestadores que llevan a cabo la actividad de recolección, transporte y acceso al sitio de disposición, siempre y cuando no exista la limitación de carácter técnico establecida en el artículo 6 de la Resolución MAVDT353 No. 1390 de 2009, hecho que debía ser acreditado ante dicha Superintendencia. Lo anterior se evidencia en el siguiente aparte:

“(…) si bien es cierto que la Ley no obliga a los prestadores del servicio de aseo a contar con su propio sitio de disposición final de residuos, no es menos cierto que quien opere un Relleno Sanitario está en la obligación de permitir el acceso a él a otras empresas, siempre que no existan limitaciones de carácter técnico; no permitirlo

6. Control de vectores y roedores. 7. Control de gases y las concentraciones que los hacen explosivos. 8. Control del acceso al público y prevención del tráfico vehicular no autorizado y de la descarga ilegal de residuos. 9. Prohibición de la realización de reciclaje en los frentes de trabajo del relleno. 10. Condiciones establecidas en el permiso de vertimiento para la descarga, directa e indirecta, del efluente del sistema de tratamiento de lixiviados, en los cuerpos de agua, tanto subterránea como superficial.

11. Mantenimiento del registro actualizado de las operaciones realizadas”.

350 Comunicación radicada con el No. 20124300871211 del 19 de noviembre de 2012. Folios 4809 al 4816 del Cuaderno Público No. 22 del Expediente. 351 Folios 2148 a 2149 y 2150 a 2151 del Cuaderno Público No. 11 del Expediente. 352 Artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001. 353 MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL.

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sería un abuso de posición dominante de conformidad con los artículos 34 y 133 de la Ley 142 de 1994 y 81 y 83 del Decreto 605 de 1996 (…)”354.

Del análisis normativo reseñado, así como de las consideraciones expuestas por la SSPD, se puede concluir desde el punto de vista legal que: (i) existe un principio de libre acceso al servicio de disposición final de los residuos; (ii) solo por razones de índole técnica, se encuentra justificada la restricción al acceso al servicio de disposición final, e (iii) impedir la disposición final de residuos sólidos en los Rellenos Sanitarios a los prestadores del servicio público de aseo resulta ser una restricción injusta a dicho mercado conexo. Adicionalmente, durante la presente investigación, el Superintendente Delegado de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de la SSPD, en diligencia de testimonio que se adelantó en esta Entidad, manifestó que el cambio en el esquema de prestación del servicio de aseo generó situaciones particulares en el RSDJ, al haberse informado que llegado el 17 de diciembre de 2012 se recibirían residuos sólidos a los operadores que venían prestando el servicio hasta las 12 de la noche. Sobre el particular, manifestó:

Pregunta: ¿Conoce usted si hubo quejas ante la Superintendencia [SSPD] por parte de LIME, ASEO CAPITAL, CIUDAD LIMPIA, ATESA, por qué no los han dejado entrar al Relleno Sanitario a partir del 18 de diciembre de 2012? Respuesta: Pues sí, recuerdo que hubo comunicaciones, no recuerdo con exactitud específicamente de cuál de los operadores. Obviamente el cambio en el esquema generó una serie de situaciones particulares en el Relleno Sanitario según se nos informó, pues el día 17 de diciembre de 2012, se informó que recibirían la basura hasta las 12 de la noche. Entonces, seguramente esa fue la razón por la cual algunos de los operadores ajustaron sus frecuencias de recolección durante el último día para

no correr el riesgo que hubieran camiones que se quedaran llenos de basura (…)”355.

Terminó puntualizando el testigo que la actividad de disposición final no puede negarse, salvo por razones de imposibilidad técnica. Esta apreciación la hizo en los siguientes términos:

“La disposición final es una actividad del servicio público domiciliario de aseo contenida dentro de la Ley 142 y por lo tanto sujeta a todo lo que está establecido en esa Ley, de manera que el servicio público, la actividad de disposición final no se le puede negar a nadie que lo solicite salvo por razones de imposibilidad técnica, cualquier persona que solicite el servicio público de disposición final, quien lo preste si tiene la posibilidad técnica de hacerlo, está en la obligación de hacerlo. Entre varios de los puntos que se le recordaron en su momento tanto a la Alcaldía como a los administradores de la Empresa de Acueducto y a la misma Unidad Administrativa, es que se tuvieran en cuenta la existencia de normas que tendrían que seguirse”.

Como se dijo anteriormente, el Decreto 2981 de 2013, que reglamenta la prestación del servicio público de aseo, dispuso de manera expresa que la negación al acceso a los Rellenos Sanitarios sin la existencia de una justificación técnica comprobada, supone una restricción injusta. Ahora bien, debe indicarse que el 24 de septiembre de 2010, mediante el Contrato de Concesión No. 344 suscrito entre la UAESP y el CGRDJ, se acordó la operación, administración y manejo del Relleno en sus componentes de disposición final de

354 Reverso del folio 2148 y 2149 del Cuaderno Público No. 11 del Expediente. 355 Diligencia de testimonio llevada a cabo el 24 de octubre de 2013 por JAIME SÁNCHEZ DE GUZMÁN, Superintendente Delegado de Acueducto de Alcantarillado y Aseo de la SSPD. Folio 6286 del Cuaderno Público No. 30 del Expediente.

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residuos sólidos y tratamiento de lixiviados, con alternativas de aprovechamiento de los residuos que ingresaran. El numeral 2 de la cláusula tercera, referente a las obligaciones específicas, establece lo siguiente:

“(…) 2. Recibir los residuos sólidos provenientes de terceros señalados a continuación en los plazos establecidos por la UAESP: a) los municipios o empresas que autorice la UAESP; b) los municipios o empresas que exijan las autoridades competentes; c) otros municipios cuando no exista justificación para imponer restricciones al acceso al RSDJ, de acuerdo con la normatividad vigente (…)”356. (Negrilla fuera del texto original).

No obstante lo anterior, para la Delegatura es claro que de conformidad con la legislación vigente que regula el libre acceso al servicio de disposición final de residuos sólidos, quien opere un Relleno Sanitario está obligado a permitir su acceso, y, en esa medida, indistintamente de la existencia de un contrato de concesión, es claro que las normas legales prevalecen sobre las estipulaciones contractuales. En tal sentido, de ninguna manera resulta posible que dicho contrato sirva de fundamento para negarle a un operador el acceso a los Rellenos. Vale la pena señalar que, según el artículo 1 del Acuerdo Distrital No. 001 del 18 de enero de 2012, la UAESP tiene por objeto garantizar la prestación, coordinación, supervisión y control de los servicios de recolección, transporte, disposición final, reciclaje y aprovechamiento de residuos sólidos, entre otros. Ahora bien, del análisis hecho respecto del mercado conexo, se encontró que los operadores del servicio de recolección de basuras no cuentan con opciones para prestar el servicio de disposición final de tales residuos. Por lo anterior, su única posibilidad es obtener de la UAESP una solución al respecto, máxime cuando es esta entidad gerencia, administra y controla el acceso al RSDJ. Se observa en el Expediente la existencia de una serie de solicitudes de acceso y prestación del servicio de disposición final por parte de diversos agentes que venían prestando el servicio de aseo y de otros terceros. Lo anterior es confirmado por la UAESP mediante comunicación radicada con el No. 12-165930-377 del 5 de diciembre de 2012357, a través de la cual remitió a esta Delegatura copia de dichas solicitudes de ingreso al RSDJ con sus respectivas respuestas. De la información enviada se observa que, desde diciembre de 2011, los operadores y terceros que se citan a continuación manifestaron su interés de obtener autorización para acceder y prestar el servicio de disposición final de residuos sólidos:

356 Reverso del folio 2056 del Cuaderno Público No. 10 del Expediente. 357 Folios 6994 a 6995 del Cuaderno Público No. 34 del Expediente.

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Cuadro No. 4 Solicitudes para acceder y prestar el servicio de disposición final de los residuos

sólidos

Fecha Empresa Calidad

28/12/2011 AQUAPOLIS Tercero

30/12/2011 PTAR SALITRE Tercero

13/03/2012 FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Tercero

29/02/2012 AQUAPOLIS Tercero

09/08/2012 AQUAPOLIS Tercero

12/09/2012 AQUAPOLIS Tercero

20/11/2012 ATESA Operador

21/11/2012 LIME- ATESA Operador

22/11/2012 REDIBA Tercero

22/11/2012 ASEO CAPITAL Operador

29/11/2012 CIUDAD LIMPIA Operador

14/12/2012 ACUALAS Tercero

31/12/2012 ATESA Operador

25/01/2013 ACUALAS Tercero

01/02/2013 FISCALÍA Tercero

08/02/2013 CIUDAD LIMPIA Operador

09/04/2013 REDIBA Tercero

14/05/2013 REDIBA Tercero

15/05/2013 REDIBA Tercero

Fuente: UAESP. Folios 6994 a 6995 del Cuaderno Público No. 34 del Expediente.

Además, en el Expediente obra la siguiente documentación: i) Mediante escrito radicado con el No.12-210152 del 21 de noviembre de 2012, LIME allegó a esta Superintendencia copia del derecho de petición que presentó al CGRDJ, por medio del cual solicitó la prestación del servicio de disposición final de residuos en el RSDJ, atendiendo a que preveía continuar con la prestación del servicio público de aseo y la fecha de vigencia de su contrato expiraba el 17 de diciembre de 2012. Se citan algunos fundamentos expuestos por tal prestador en dicha solicitud:

“(…) en atención a que LIME S.A. ESP prevé continuar prestando el servicio público de aseo en la ciudad, como parte de su objeto social y en cumplimiento de sus deberes legales (…) requiere la prestación del Servicio de Disposición Final de residuos, de conformidad con las previsiones del Decreto 1713 de 2002 y 838 de 2005, en el Relleno Sanitario “Doña Juana”, por ser esta la única alternativa viable con que cuenta actualmente la ciudad para realizar la disposición final de sus

Residuos Sólidos” 358. (Subrayas fuera del texto original).

Considerando lo anterior, LIME formuló la siguiente petición:

“De manera respetuosa, solicito al Señor Gerente de CGR DOÑA JUANA, autorizar el acceso y prestación del servicio de disposición final de Residuos sólidos a LIME S.A. ESP, a partir del 18 de Diciembre de 2012, como empresa contratante prestadora del servicio público de Aseo en Bogotá”359.

Posteriormente, dicha empresa le envió a la UAESP una comunicación radicada con el No. 001934 del 14 de diciembre de 2012360, a través de la cual le solicitó una

358 Folio 2262 del Cuaderno Público No. 12 del Expediente. 359 Folio 2263 del Cuaderno Público No. 12 del Expediente. 360 Folios 3048 a 3049 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente. Esta comunicación fue radicada en la SIC el 17 de diciembre de 2012 con el No. 12-227640.

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autorización de facturación conjunta e ingreso al RSDJ, de conformidad con lo previsto en el Decreto Distrital No. 564 de 2012. Finalmente, mediante comunicación radicada con el No. 001944 del 18 de diciembre de 2012361, LIME le informó tanto a la SSPD como a la SIC que fue comunicada sobre la imposibilidad para prestar el servicio público de aseo en Bogotá a partir del 18 de diciembre de 2012, con fundamento en una serie de decisiones adoptadas por parte del DISTRITO. En este sentido, se hizo referencia a una comunicación remitida por la UAESP, en la que se anunció la prohibición de ingreso al Relleno Sanitario. En atención a lo anterior, el RSDJ a través de una comunicación del 23 de noviembre de 2012, le indicó a LIME que no podía permitir el acceso al Relleno con base en el Contrato de Concesión No. 344 de 2010 que había suscrito con la UAESP. Se transcriben los argumentos expuestos:

“(…) [D]e acuerdo con el Contrato de Concesión No. 344 de 2010 suscrito entre la UAESP y CGR, en su CLÁUSULA TERCERA –Obligaciones específicas- Sobre la Operación del RSDJ- Numeral 2 (…) 2. Recibir los residuos sólidos provenientes de terceros señalados a continuación en los plazos establecidos por la UAESP: a) los municipios o empresas que autorice la UAESP (…)”. Por lo anterior y dado que no le es dable a CGR DOÑA JUANA, determinar el acceso al Relleno Sanitario Doña Juana, se da traslado de su solicitud a la UAESP para su correspondiente autorización. Adicionalmente, con el fin de tener claridad al respecto le indicamos que CGR DOÑA JUANA solicitó a la SSPD y a la

CRA su pronunciamiento frente al tema” 362. (Subrayas fuera del texto original).

En línea con lo anterior, mediante comunicación del 23 de noviembre de 2013, el RSDJ expuso a la SSPD y a la CRA, que se encontraba limitado, dado que bajo su compromiso contractual solo podía permitir el ingreso a empresas autorizadas por la UAESP363.

La Representante Legal de LIME confirmó, en diligencia de testimonio adelantada en esta Entidad, que bajo la creencia de un escenario de libre competencia, se ofició al CGRDJ para que le permitiera a tal prestador realizar la disposición final de los residuos recolectados. Sin embargo, el concesionario puso de presente la necesidad de contar para ello con la autorización de la UAESP, en los siguientes términos:

“Nosotros como estábamos preparándonos para entrar en libre competencia, oficiamos al concesionario del Relleno Sanitario solicitándole que íbamos a entrar en libre competencia y que necesitábamos hacer la disposición de residuos sólidos en Doña Juana. El concesionario nos contestó que ellos podían recibir los residuos si

recibían la instrucción de la UAESP que era su contratante”364. Sobre los inconvenientes experimentados por LIME a partir del 18 de diciembre de 2012, en cuanto a la disposición de los residuos en el Relleno Sanitario, la testigo indicó:

“Pregunta: ¿Y qué otra opción tenían entonces los operadores para la disposición de los residuos? ¿Entonces que hicieron?”

361 Folio 3058 a 3061 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente. Esta comunicación fue radicada en la SIC el 18 de diciembre de 2012 con el No. 12-229296. 362 Folios 2292 a 2293 del Cuaderno Público No. 12 del Expediente. 363 Folios 2294 a 2297 del Cuaderno Público No. 12 del Expediente. 364 Testimonio rendido el 7 de octubre de 2013 por SANDRA PATRICIA MANTILLA FLÓREZ, Representante Legal de LIME. Folio 5885 del Cuaderno Público No. 28 del Expediente.

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Respuesta: Prestamos el servicio hasta las 12 de la noche, entramos al Relleno hasta la hora en que nos lo permitieron, y en la base de LIME se quedaron varios vehículos cargados hasta el 19 después de las 11 de la noche que dimos la orden y pues le solicitamos permiso a la UAESP para poderlos ir a descargar porque

duramos todos esos días con los carros cargados en la base” 365. (Subrayas fuera del

texto original).

ii) Por su parte, ASEO CAPITAL, mediante comunicación del 22 de noviembre de 2012366, formuló un derecho de petición para que la UAESP le autorizara el acceso al RSDJ a partir del 18 de diciembre de 2012 y la celebración de un contrato de acceso en la actividad complementaria con el operador del Relleno. iii) A su turno, ATESA, mediante comunicación radicada con el No.12-211241 del 22 de noviembre de 2012367, allegó una copia de la solicitud dirigida al RELLENO NUEVO MONDOÑEDO referida al “Acceso y prestación del servicio de disposición final de residuos sólidos”. Dicha solicitud fue remitida por ATESA a la UAESP y al RSDJ. En dicha comunicación ATESA solicitó368:

“(…) la prestación del servicio de disposición final de residuos sólidos y por ende el acceso al Relleno Sanitario Nuevo Mondoñedo, respecto de los desechos que ATESA recolecta y transporta en Bogotá, a partir del próximo 18 de diciembre del

presente”369.

Posteriormente, ATESA, mediante comunicación dirigida a la UAESP y radicada con el No. 13632 del 17 de diciembre de 2012370, solicitó que le fueran indicadas las condiciones para suscribir un acuerdo o convenio, ya fuera con la EAB o con esa Unidad, para prestar el servicio de aseo a partir del 23 de diciembre de 2012 y tener autorización para ingresar al RSDJ a partir de la misma fecha. iv) CIUDAD LIMPIA, a través de comunicación del 29 de noviembre de 2012371, presentó ante al CGRDJ una solicitud de acceso y prestación del servicio de disposición final de residuos sólidos, dado que seguiría prestando el servicio de aseo a partir del 18 de diciembre de 2012, es decir, una vez culminara la vigencia del Contrato No. 015 de 2012 suscrito con la UAESP. En este caso y solo respecto a CIUDAD LIMPIA, se observa que la UAESP le autorizó el acceso al RSDJ en los términos y condiciones del Contrato de Operación No. 257, suscrito el mismo 18 de diciembre de 2012, tal y como se estableció en comunicación del 26 de diciembre de 2012 radicada con el No. 20127010094561:

365 Testimonio rendido el 7 de octubre de 2013 por SANDRA PATRICIA MANTILLA FLÓREZ, Representante Legal de LIME. Folio 5885 del Cuaderno Público No. 28 del Expediente. 366 Ver CD de comunicaciones aportadas por la UAESP, contenidas en el folio 6995 del Cuaderno Público No. 34 del Expediente. Esta comunicación fue radicada ante la UAESP con el No. 2012-680-016351-2. 367 Folio 2265 del Cuaderno Público No. 12 del Expediente. 368 Folio 2266 del Cuaderno Público No. 12 del Expediente. 369 Folio 2267 del Cuaderno Público No. 12 del Expediente. 370 Folio 3056 a 3057 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente. Esta comunicación fue radicada ante la SIC el 18 de diciembre de 2012 con el No. 12-228523. 371 Ver CD de comunicaciones aportadas por la UAESP, contenidas en el folio 6995 del Cuaderno Público No. 34 del Expediente.

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“(…) [D]ado que la UAESP suscribió con Ciudad Limpia el Contrato de Operación No. 257 de 2012, el acceso al Relleno Sanitario está permitido en los términos y

condiciones pactados en este contrato”372.

v) AQUAPOLIS, uno de los terceros que presentó solicitud, allegó un derecho de petición a la UAESP el 28 de diciembre de 2011, mediante escrito radicado con el No. 2011-680-021698-2373, en el cual solicitó que se le informara sobre las condiciones y pormenores de tiempo y lugar para acceder al RSDJ, para la disposición final de residuos sólidos producto del servicio de aseo en Bogotá. El 16 de enero de 2012, mediante escrito radicado con el No. 20123000003471374, la UAESP le informó a AQUAPOLIS que en ese momento (refiriéndose a enero de 2012) el servicio público de aseo se encontraba concesionado a LIME, CIUDAD LIMPIA, ASEO CAPITAL y ATESA, pero dada la expedición del Auto de la Corte Constitucional No. 275 de 2011, la Administración se encontraba analizando el instrumento jurídico que le permitiera atender el servicio. Posteriormente, en comunicación No. 20123000010131 del 9 de febrero de 2012375, la UAESP complementó lo dicho reseñando varias disposiciones constitucionales y legales376, para concluir lo siguiente:

“En uso de las potestades conferidas por la Constitución Política y la Ley, no puede

desatender sus obligaciones como ente de control y vigilancia del servicio público de aseo, por lo tanto y en pro del bienestar general, en una ponderación de principio, en protección del interés general, considera que no procede a resolver su petición de

manera favorable, por los motivos expuestos anteriormente”377. Analizada la situación de AQUAPOLIS, considera la Delegatura que no le era dable a la UAESP negarle a dicha empresa el acceso al Relleno Sanitario, so pretexto de la existencia de contratos de concesión con varios operadores del servicio público de aseo. Además, tal y como se ha sostenido a lo largo de este informe, no existen ASE. Así las cosas, en la época en que la citada empresa presentó su solicitud (diciembre de 2011), no podían efectuarse restricciones al acceso a los Rellenos Sanitarios, pues se estaba en un escenario de libre competencia. Ante la respuesta negativa de la UAESP, mediante derecho de petición del 9 de junio de 2012 con No. de radicación 2012-529-022462-2378, AQUAPOLIS se dirigió a la SSPD, organismo que se pronunció en escrito radicado con el No. 20124330813361 del 26 de octubre de 2012 indicando, entre otros aspectos, que el operador del sitio de disposición final no puede negar el acceso de residuos sólidos a ningún usuario, a menos que existan limitaciones de carácter técnico. Al respecto dijo:

372 Ver CD de comunicaciones aportadas por la UAESP, contenidas en el folio 6995 del Cuaderno Público No. 34 del Expediente. 373 Folios 1997 a 2000 del Cuaderno Público No. 10 del Expediente. 374 Folios 2001 a 2002 del Cuaderno Público No. 10 del Expediente. 375 Folios 2003 a 2010 del Cuaderno Público No. 10 del Expediente. 376 Constitución Política, artículos 56, 311, 365 y 366; Ley 142 de 1994, artículos 2, 4, 5, 6, 11 y 39; Ley 632 de 2000, artículos 9 y 10; Acuerdo No. 04 de 2008 UAESP; Resolución CRA No. 235 de 2002, 511 de 2010 y 541 de 2011; Decreto 891 de 2002, artículo 4; Corte Constitucional, Sentencia T-724 de 2003, Auto 268 de 2010 y Auto 275 de 2011. 377 Folio 2010 del Cuaderno Público No. 10 del Expediente. 378 Folios 1992 a 1996 del Cuaderno Público No. 10 del Expediente.

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“Frente a su solicitud de “la intervención de la Superintendencia de Servicio Públicos Domiciliarios, para garantizar la libertad de entrada al Relleno Sanitario Doña Juana”, es preciso señalar que conforme lo dispuesto en el Artículo 251 de la Ley del Plan de Desarrollo (Ley 1450 de 2011), las autoridades ambientales, personas prestadoras o entidades territoriales no podrán imponer restricciones injustificadas al acceso a los Rellenos Sanitarios y/o estaciones de transferencia. (…) En este orden de ideas, y para el caso que nos ocupa, el prestador del servicio de aseo en su actividad de disposición final, CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., no podrá negar el acceso de residuos sólidos a ningún usuario, a menos que existan limitaciones de carácter técnico, de conformidad con lo señalado en la normativa mencionada, esto sumado a que en la actualidad, el servicio público domiciliario de aseo en Bogotá, se realiza bajo el

esquema de libre competencia. (…)” 379. (Negrilla fuera del texto).

vi) Por último, en cuanto a las condiciones en que AGUAS DE BOGOTÁ tuvo acceso al RSDJ, la UAESP, mediante comunicación radicada con el No. 12-165930-377 del 5 de diciembre de 2012380, indicó que estas correspondían a las establecidas en los Contratos Interadministrativos No. 017 y No. 809, ambos de 2012. Finalmente, agregó que hace parte integral del Contrato No. 017 la Resolución UAESP No. 724 de 2010, en cuyo Título III, Capítulo I, se encuentran las condiciones para el ingreso y permanencia en el RSDJ. Así las cosas, si las condiciones bajo las cuales AGUAS DE BOGOTÁ tiene acceso al RSDJ corresponden a las establecidas en los Contratos Interadministrativos No. 017 y 809 de 2012, resulta importante recordar que las actividades de operación desarrolladas por AGUAS DE BOGOTÁ se desarrollan bajo la dirección y supervisión de la EAB. En esa medida, la titularidad de la prestación del servicio se mantiene en cabeza de la EAB. En cuanto a la imposibilidad aducida por la UAESP respecto al ingreso al Relleno Sanitario por parte de los agentes del servicio de aseo que no contaran con su autorización, y habiéndose advertido que no existe una justificación legal que le sirva de soporte a tal comportamiento, la Delegatura advierte que obra en el Expediente comunicación del 11 de diciembre de 2012, en la cual el Relleno Sanitario NUEVO MONDOÑEDO le indicó a la SSPD la existencia de limitaciones técnicas que impedían atender las solicitudes de acceso de varios operadores a partir del 18 de diciembre de 2012. A continuación se transcriben algunos apartes relevantes:

“(…) [E]s importante indicar que al RSNM han llegado las siguientes solicitudes de disposición de RS: ATESA, 21 de noviembre de 2012, para disponer 2.000 toneladas día de RS a partir del 18 de diciembre de 2012, provenientes de las operaciones que adelantarán en Bogotá. ASEO CAPITAL, 29 de noviembre de 2012, no indica la cantidad de RS para disponer los residuos que recogerá en Bogotá a partir del 18 de diciembre de 2012. (…) existen tres solicitudes para recibir como mínimo 2.000 toneladas diarias de RS a partir del próximo 18 de diciembre de 2012 provenientes de Bogotá. Esta recepción es superior a tres veces la cantidad de RS promedio día empleada en el diseño del

379 Folios 1986 a 1991 del Cuaderno Público No. 10 del Expediente. 380 Folios 6994 a 6995 del Cuaderno Público No. 34 del Expediente.

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Relleno, y dos veces la disposición actual. Por esta razón se indicarán las limitaciones técnicas que impiden atender estas solicitudes. (…) Como se puede apreciar, la recepción de un volumen de residuos superior a 3.000 toneladas día implica una modificación sustancial de los diseños del RSNM, el cual fue concebido para recibir un promedio diario de 660 toneladas día y que hoy

está recibiendo un promedio diario de 1.029 toneladas día”381.

De lo señalado por los concesionarios y la UAESP en las citadas comunicaciones, observa la Delegatura que, en efecto, el RSDJ le solicitó a la UAESP que se pronunciara sobre el proceder de las peticiones para acceder y prestar el servicio de disposición final de residuos en dicho Relleno. Sin embargo, en lo que respecta a las razones aducidas por la UAESP, se observa que las mismas no obedecieron a inconvenientes técnicos, sino que solo condicionaron el ingreso al Relleno a la aprobación previa de tal entidad. También es cierto que dentro del Expediente, conoció la Delegatura que LIME y ASEO CAPITAL recibieron un correo electrónico de la UAESP en el cual les indicaba que a partir del 17 de diciembre de 2012, solo podían ingresar al Relleno Sanitario hasta las 12 de la noche, como se verá a continuación:

“Teniendo en cuenta que el Contrato de Concesión 014 de 2012, termina el día 17 de diciembre de 2012, le informo que el ingreso al Relleno Sanitario Doña Juana será hasta las 11:59 del día 17 de diciembre de 2012, por lo tanto se requiere que ajusten la programación del servicio de aseo, de acuerdo a la disposición mencionada. Adicionalmente se solicita envíen el listado de los vehículos que realizarán la última jornada para la hora de ingreso en referencia, con su número interno de identificación y su placa respectiva”382. (Subrayas fuera del texto original).

Lo propio aconteció con LIME383, entidad a la que se le informó, mediante correo electrónico y en el mismo contexto del anterior, que su ingreso al RSDJ sería hasta el 17 de diciembre de 2012 a las 11:59 p.m.

Así las cosas, para la Delegatura tales restricciones al acceso al Relleno Sanitario constituyen una barrera para la permanencia en el mercado conexo de los prestadores ya establecidos, quienes manifestaron su interés de continuar prestando el servicio de aseo en Bogotá luego de terminar sus contratos el 17 y 22 de diciembre de 2012, en el marco de lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, como pasará a demostrarse: Mediante comunicaciones radicadas con el No. 20127010093671384, No. 20127010091301385 y No. 20127010091311386 del 11 y 13 respectivamente, la

381 Folios 3568 a 3569 del Cuaderno Público No. 17 del Expediente. 382 Folio 2800 a 2801 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente: Información aportada por ASEO CAPITAL al Expediente. Consiste en un correo electrónico cuyo remitente es LAURA CARVAJAL, funcionaria de la Subdirección de Recolección de Barrido y Limpieza de la UAESP, con destino a JAVIER GÓMEZ, Director de Presupuesto de ASEO CAPITAL, con el asunto: “RV: Terminación del contrato 014 de 2012, 18 de diciembre del 2012 a las 24 horas”. 383 Folio 3061 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente: Información aportada por LIME al Expediente. Correo electrónico dirigido a LIME por parte de DIANA MARCELA PERDOMO, funcionaria de la Subdirección de barrido y limpieza de la UAESP. 384 Folios 4802 a 4807 del Cuaderno Público No. 22 del Expediente. 385 Ver CD contenido en el folio 6995 del Cuaderno Público No. 34 del Expediente. 386 Ver CD contenido en el folio 6995 del Cuaderno Público No. 34 del Expediente.

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UAESP respondió a las solicitudes de acceso y prestación del servicio de disposición final de residuos en el RSDJ formuladas por ASEO CAPITAL, LIME y ATESA, para lo cual hizo un recuento del régimen jurídico aplicable al caso en comento387 y solicitó a los peticionarios, para efectos de evaluar la viabilidad de sus solicitudes, los siguientes documentos:

“(…) 1. Contrato de acceso al servicio público de aseo en la actividad complementaria de disposición final y el contrato mencionado en el artículo quinto del Decreto 564 de 2012. 2. Descripción detallada y documentos soportes en donde se pueda constatar plenamente las características y especificaciones de los vehículos a utilizar para la recolección y transporte de los residuos hasta el sitio de disposición final (…) 3. Descripción detallada y documentos soporte de las características técnicas de la manera como se realizan las actividades de recolección y transporte de los residuos sólidos por parte de LIME. 4. Documentos técnicos en donde se especifique la cantidad y tipo de residuos que serían dispuestos junto con la caracterización de los mismos.” (…)”. (Subrayas fuera del texto original).

En este sentido, la documentación requerida en el numeral 1, muestra el propósito de la UAESP de condicionar la viabilidad de las solicitudes de acceso al Relleno Sanitario, entre otros aspectos, a la celebración de un contrato con dicha Unidad, además de contar con su autorización para el ingreso a partir del 18 de diciembre de 2012, en cumplimiento del Decreto 564 de 2012. Ahora bien, frente a los numerales 2, 3 y 4 cabe anotar que, a primera vista, parecen algunos aspectos técnicos requeridos para el ingreso de los residuos sólidos que serían objeto de disposición final. No obstante, una vez estudiado el presente Expediente, se ha podido apreciar que en el mismo no obra prueba que soporte una afirmación de la Unidad distinta a la existencia de un contrato de concesión para la administración del RSDJ y las exigencias del mismo. Todo lo anterior impidió de manera directa, que tales prestadores pudieran operar el servicio llegado el 18 de diciembre de 2012, además de haber entorpecido las negociaciones a la que hubiesen llegado con el concesionario del Relleno, cuando se ha insistido que Bogotá se encuentra bajo un esquema de libre competencia. Dicho lo anterior, observa la Delegatura que no solo la UAESP sino también GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, impuso restricciones y limitaciones al acceso al Relleno Sanitario a través de la expedición del Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012. Sobre el particular, y en desarrollo de lo esbozado por la Delegatura en la etapa inicial de la investigación, se observa que a través del artículo 9 se impuso una barrera para el acceso a partir del 18 de diciembre de 2012, representada en una exigencia para las empresas prestadoras del servicio de aseo de contar con previa autorización de la UAESP. Así pues, se pudo establecer que el CGRDJ no permitió de forma autónoma el acceso solicitado por LIME, ASEO CAPITAL y ATESA dentro de un escenario de libre competencia, en el que entendieron las empresas que se

387 Refiriéndose al: (i) artículo 11 de la Ley 142 de 1994; (ii) artículo 6 de la Resolución 1390 de 2005 del MAVDT; (iii) artículo 276 de la Ley 1450 de 2011 que reglamenta parcialmente el artículo 101 de la Ley 1151 de 2007; (iv) artículo 8 del Decreto 838 de 2005; (v) artículos 5 y 9 del Decreto 564 de 2012.

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encontraban una vez se vencieron sus contratos el 17 y 22 de diciembre de 2012, o como ya lo venían advirtiendo varias autoridades administrativas al considerar que en Bogotá opera dicho esquema desde septiembre de 2011 (fecha en que terminó el plazo establecido para ASE). En línea con lo expuesto y tal y como pasará a demostrarse, la Delegatura tuvo conocimiento de algunos lineamientos dados por GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO que estuvieron encaminados a truncar la operatividad de las empresas privadas que venían prestando el servicio de aseo. Lo anterior generó una situación de exclusión, habida cuenta de que una de las firmas, AGUAS DE BOGOTÁ (filial de la EAB), tendría una posición ventajosa para operar el 18 de diciembre de 2012, a diferencia de las citadas empresas. Lo anterior se hizo evidente con ocasión de las funciones asignadas por el DISTRITO al COMANDO DE LA POLICÍA METROPOLITANA DE BOGOTÁ (en adelante “POLICIA”), dentro de las cuales se encontraban pasar revista constante en la entrada al RSDJ e incrementar planes operativos de control al ingreso al Relleno, así como tener en cuenta la relación de los vehículos que contaban con autorización para el ingreso. Todo ello, bajo la coordinación de un funcionario de la Subdirección de Disposición Final de la UAESP.

La respuesta al requerimiento formulado por la Delegatura a la POLICÍA en torno al manejo del orden público en Bogotá los días 17 y 18 de diciembre de 2012, dan cuenta de la ejecución de medidas policivas tendientes a impedir el acceso al Relleno sanitario por instrucciones de GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en los siguientes términos:

“La administración señaló que Bogotá no está en libre competencia, por lo tanto impedirá con medidas policivas que los operadores privados de aseo entren a las calles a partir del 18 de diciembre” 388

Así, no cabe duda de que, dando cumplimiento al Decreto 564 de 2012 que condicionó el ingreso al RSDJ solamente a empresas debidamente autorizadas por la UAESP, los prestadores ya establecidos cuyo contrato estuviera vencido al 18 de diciembre de 2012 no podían realizar actividades relacionadas con el servicio de aseo en su componente de disposición final de los residuos. De lo anterior da cuenta la comunicación de la UEASP radicada con el No. 20134010037313 del 20 de mayo de 2013389, referente al ingreso al RSDJ el 18 y 19 de diciembre de 2013 donde se observa que ASEO CAPITAL y LIME no registran ninguna cantidad de residuos sólidos depositados en dicho Relleno Sanitario. Así mismo en lo atinente al volumen de desechos dejados de recoger, la PROCURADURÍA; en el fallo del 9 de diciembre de 2013 contra GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, manifestó lo siguiente:

“(…) En primer lugar, el supuesto número de residuos que no se recogieron durante los días anteriores al 18 de diciembre de 2012 nunca podrá equipararse al dejado por las calles de la ciudad de Bogotá durante los días 18, 19 y 20 de diciembre de 2012. Las mediciones que efectuó la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios dicen que entre los días 18 y 19 de diciembre se dejaron de recoger aproximadamente seis mil toneladas, sin contar las dejadas de recoger el día 20 de diciembre de 2012. Estas cifras jamás se dejaron de recoger durante los días anteriores al 18 de diciembre de 2012, pues la excepcionalidad y la anormalidad de la prestación del servicio fue captada por todo el país a partir del día en que el operador público asumió la prestación del servicio de aseo.

388 Reverso del folio 6388 del Cuaderno Público No. 31 del Expediente. 389 Folio 4875 del Cuaderno Público No. 23 del Expediente.

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En segundo lugar, no es explicable, si supuestamente los operadores privados dejaron de recoger un número inusual de basuras durante los días anteriores al 18 de diciembre de 2012, que la misma UAESP haya decretado una urgencia manifiesta el día 17 de diciembre de 2012 que tenía como objetivo poder contar nuevamente con la prestación del servicio por parte de los operadores privados. Es decir, sería absolutamente contradictorio que las entidades del Distrito expidieran un acto administrativo con miras a contratar nuevamente a quien había demostrado supuestamente graves incumplimientos. En otras palabras, lo lógico era que se tomaran las medidas administrativas en el marco de los contratos que habían terminado, y no que se terminara «premiando» un supuesto incumplimiento con el otorgamiento de nuevos contratos (…)”390.

En esta instancia cabe resaltar lo expresado por el Subdirector de Asuntos Legales de la UAESP, ALBERTO BARÓN AVENDAÑO, en diligencia de testimonio adelantada en esta Superintendencia, en cuanto a que con el Decreto 564 de 2012 se establecieron otros requisitos para el acceso al Relleno Sanitario, aun cuando ello resulte ser cuestionable. El Subdirector dijo lo siguiente:

“Hoy tenemos otros requisitos, pueden ser cuestionables y lo que se quiera, pero son requisitos que gozan de presunción de legalidad, y son los que establece el Decreto 564 de 2012 que dice que debe haber un contrato suscrito con el Acueducto o con la

UAESP” 391. (Subrayas fuera del texto original).

Con base en lo dicho, se concluye que el impedimento de acceso al componente de disposición final de residuos se dio en tanto que la UAESP impuso restricciones para el acceso al RSDJ a los prestadores establecidos y a nuevos agentes interesados en ingresar a este mercado conexo. Todos ellos solicitaron expresamente la autorización para tal fin al concesionario del Relleno, pero este, a su vez, les puso de presente la imposibilidad en atención a la existencia de un contrato de concesión de acceso suscrito entre el Relleno y la UAESP, así como la existencia del Decreto 564 de 2012. Para la Delegatura es claro que conforme lo previsto en las disposiciones normativas que fueron objeto de estudio, el acceso a un Relleno Sanitario únicamente puede ser restringido debido a la existencia de razones de carácter técnico. En ese orden de ideas, esta Entidad no cuestiona la verificación que haya pretendido realizar la UAESP sobre las características y parámetros técnicos para el ingreso de los residuos que serían objeto de disposición final en el Relleno Sanitario por parte de los prestadores interesados y terceros, sino los condicionamientos ya referidos. En últimas reitera la Delegatura que la relación de conexidad del componente de disposición final con las actividades de recolección y transporte es tal, que existe una relación de interdependencia en donde ninguna se podría llevar a cabo sin la otra. c) Impedimento de facturación conjunta Otra de los pilares a través de las cuales, a juicio de la Delegatura, se presentó un comportamiento anticompetitivo en el mercado relevante definido a la luz de lo previsto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, fue la negativa a la suscripción de convenios de facturación conjunta. En primer lugar, de conformidad con lo previsto en el artículo 147 de la Ley 142 de 1994:

390 Reverso del folio 7846 del Cuaderno 38 del Expediente. Fallo del 9 de diciembre de 2013, expediente radicado con el No. 2012-447489 dentro de la investigación disciplinaria adelantado contra GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO. 391 Testimonio rendido el 16 de octubre de 2013. Folio 6054 del Cuaderno Público No. 29 del Expediente.

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“Las facturas de los servicios públicos se pondrán en conocimiento de los suscriptores o usuarios para determinar el valor de los bienes y servicios provistos en desarrollo del contrato de servicios públicos. En las facturas en las que se cobren varios servicios, será obligatorio totalizar por separado cada servicio, cada uno de los cuales podrá ser pagado independientemente de los demás con excepción del servicio público domiciliario de aseo y demás servicios de saneamiento básico. (…)“.

La factura y el proceso de facturación son de la mayor relevancia, habida consideración de que a través de este instrumento y mecanismo se garantiza el cobro de la obligación derivada de la prestación del servicio público de aseo. En materia de prestación de servicios públicos domiciliarios, el legislador ha previsto la posibilidad de la facturación conjunta de diferentes servicios en los siguientes términos:

“Las empresas podrán emitir factura conjunta para el cobro de los diferentes servicios que hacen parte de su objeto y para aquellos prestados por otras empresas de servicios públicos, para los que han celebrado convenios con tal propósito“392.

Los convenios de facturación conjunta fueron diseñados como mecanismos que buscan garantizar el efectivo recaudo y prestación de los servicios de saneamiento básico (aseo y alcantarillado), toda vez que la naturaleza particular de estos servicios impide que la facturación, el recaudo y la suspensión se efectúen como cualquier otro servicio público domiciliario. En efecto, los servicios de saneamiento básico requieren que la facturación se realice de manera conjunta, es decir, atada a otros servicios cuya suspensión resulta posible, debido a que estos servicios no son objeto de corte por mora en el pago, como sí ocurre con los demás. Algunas de las principales razones tienen que ver con la no suspensión de la recolección, debido al impacto sobre la salubridad pública y la salud humana, así como con la enorme dificultad de la individualización del usuario. Por ejemplo, una empresa prestadora del servicio de aseo, al momento de efectuar la actividad de recolección de los residuos dispuestos en las zonas públicas, podría desconocer al individuo generador; por ende, si aquel no paga el servicio resulta imposible su suspensión. Por otro lado, en términos de competencia entre los agentes prestadores que participan en el mercado de aseo, la facturación conjunta es un requisito indispensable en la medida en que si un prestador de tal servicio no cuenta con un convenio de facturación conjunta, se ve imposibilitado para realizar el efectivo recaudo, lo cual pone en riesgo su sostenibilidad financiera. Además, queda inhabilitado o impedido para prestar el servicio a sus usuarios, lo cual podría traer como consecuencia su salida del mercado. Por lo tanto, la facturación conjunta se ha concebido como un asunto de orden legal, sujeto a regulación y de obligatorio cumplimiento para todas las empresas prestadoras de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo. Al respecto, el artículo 4 del Decreto 2668 de 1999393 estableció la obligación de facturar conjuntamente los servicios públicos de alcantarillado y aseo, así como la de suscribir convenios de facturación conjunta, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 4. OBLIGACIONES. Será obligatorio para las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, facturar los servicios de alcantarillado y aseo, como

392 Ley 142 de 1994, artículo 146, inciso séptimo. 393 “Por el cual se reglamentan los artículos 11 en los numerales 11.1, 11.6 y 146 de la Ley 142 de 1994”.

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también suscribir el convenio de facturación conjunta, distribución y/o recaudo de pagos; así como garantizar la continuidad del mismo, si son del caso, salvo que existan razones técnicas insalvables comprobables que justifiquen la imposibilidad de hacerlo. Esta justificación se acreditará ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. El prestador que asuma estos procesos, por libre elección del prestador del servicio de aseo y/o alcantarillado, no podrá imponer condiciones que atenten contra la libre competencia ni abusar de una posible posición dominante“394. (Subrayas fuera del texto original).

En efecto, según la SSPD, la obligación de suscribir convenios de facturación conjunta, tiene como finalidad mantener la viabilidad financiera de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de saneamiento básico y, así mismo, garantizar la continuidad de dichos servicios, puesto que no es viable, en ninguna forma, la suspensión de la prestación de estas actividades por razones de salubridad pública395. Para la mencionada entidad, la normatividad sobre facturación conjunta y su acatamiento constituyen la salvaguarda de la continuidad de la prestación del servicio público domiciliario de aseo y de los derechos de los usuarios396. En el mismo sentido, la CRA manifiesta que es derecho de las empresas prestadoras del servicio de aseo suscribir un convenio de facturación conjunta que le permita la posibilidad de cobro, pues de no contar con el mismo, podría encontrarse en desventaja frente a otros prestadores de aseo que sí lo tienen, por lo que no puede cercenarse este derecho397. En línea con lo anterior, el artículo 2 del Decreto 1987 de 2000398 dispone:

“ARTÍCULO 2. OBLIGACIÓN DE FACTURAR. Las entidades de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, suscribirán el convenio de facturación conjunta, distribución de ésta y/o recaudo de pago, y prestarán este servicio a las personas prestadoras de servicios de saneamiento básico, de conformidad con la regulación que al respecto expida la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en los términos del artículo cuarto del presente decreto y ejecutarlo en la forma convenida, sin perjuicio de que este servicio se pueda contratar con empresas prestadoras de otros servicios públicos domiciliarios. PARÁGRAFO 1°. El presente artículo no será aplicable a aquellas entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios que, por razones técnicas insalvables, justifiquen la imposibilidad de hacerlo ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios“399. (Subrayas fuera del texto original).

Al respecto, el artículo 4 del Decreto 1987 en mención, contiene disposiciones de carácter especial relacionadas con la facturación conjunta, que deberán ser atendidas por las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, correspondiéndole a la CRA400:

394 Artículo 4 del Decreto 2668 de 1999, “Por el cual se reglamentan los artículos 11 en los numerales 11.1, 11.6 y 146 de la Ley 142 de 1994”. 395 Folio 1 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 396 Reverso del folio 4 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 397 Folio 6542 del Cuaderno Público No. 31 del Expediente. 398 “Por el cual se reglamenta el artículo 11 de la Ley 142 de 1994 y se dictan otras disposiciones”. 399 Decreto 1987 de 2000 “Por el cual se reglamenta el artículo 11 de la Ley 142 de 1994 y se dictan otras disposiciones”. 400 Resolución CRA No. 631 de 2013. Folio 6520 del Cuaderno Público No. 31 del Expediente.

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“Artículo 4°.Competencia. La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, regulará las condiciones generales y particulares con arreglo a las cuales las empresas concedentes y solicitantes deberán celebrar los convenios de que trata el artículo segundo de esta disposición.“401.

Atendiendo a las facultades otorgadas en la norma anterior, mediante Resolución CRA No. 151 de 2001, modificada por la Resolución CRA No. 422 de 2007, se establecieron las condiciones mínimas del convenio de facturación conjunta y el procedimiento a seguir a efectos de suscribir dicho convenio entre el prestador solicitante y la concedente402.

De la normatividad citada se desprende que efectivamente, la suscripción del convenio de facturación conjunta es una obligación legal para el prestador al que le es solicitado, y que a pesar de que dicho convenio pueda ser suscrito con otro prestador de servicios públicos domiciliarios, no justifica el incumplimiento de la norma. Además, la regulación es clara en indicar que la única razón por la cual una empresa de acueducto y alcantarillado puede negarse a suscribir un convenio de facturación conjunta, es la existencia de motivos insalvables debidamente justificados ante la SSPD. Al respecto, el artículo 1.3.22.2 de la Resolución CRA No. 151 de 2001 dispone que el prestador del servicio de saneamiento básico puede escoger libremente con quién quiere suscribir el convenio de facturación conjunta, pudiendo elegir una empresa que preste el servicio de energía, o de gas o de acueducto, quien no puede negarse como se indicó antes. En efecto, establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 1.3.22.2 LIBERTAD DE SELECCIÓN. Es potestativo de la persona prestadora del servicio de saneamiento básico la elección de la persona prestadora concedente con la que suscribirá el convenio de facturación conjunta“403.

Con relación a lo anterior, la CRA señala:

“si la empresa de aseo escoge suscribir el convenio de facturación conjunta con una empresa del servicio de acueducto, es claro que para el trámite de dicha actuación, las partes deberán cumplir con lo dispuesto por la Resolución CRA 151 de 2001 modificada y adicionada por la Resolución CRA 422 de 2007, y en caso de no lograr la suscripción de dicho convenio, acudir ante la CRA, para que se impongan las condiciones que deben regir dichos convenios”404. (Subrayas fuera del texto original).

De lo anteriormente expuesto, se puede concluir que:

La suscripción de convenios de facturación conjunta para la prestación del servicio de aseo es de carácter obligatorio.

401 Decreto 1987 de 2000 “Por el cual se reglamenta el artículo 11 de la Ley 142 de 1994 y se dictan otras disposiciones”. 402 El artículo 1.2.1.1 de la Resolución CRA No. 151 de 2001, modificado por el artículo 1 de la Resolución de la CRA No. 162 de 2001, modificado por el artículo 1 de la Resolución CRA No. 271 de 2003. Define: Persona prestadora solicitante: Es la persona prestadora que presta el o los servicios de saneamiento básico y que requiere facturar en forma conjunta con otra persona prestadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 147 de la Ley 142 de 1994. Persona prestadora concedente: Es la persona prestadora que a juicio de la persona prestadora solicitante brinda o tiene las condiciones para poder facturar en forma conjunta. 403 Sección 1.3.22 denominada “Facturación Conjunta” de la Resolución CRA No. 151 de 2001. 404 Folios 6542 y reverso del folio 6568 del Cuaderno Público No. 31 del Expediente.

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El prestador del servicio de aseo puede escoger libremente el potencial prestador concedente con el que desea suscribir el convenio de facturación conjunta.

Solo por razones técnicas insalvables comprobables, se justifica la negativa a suscribir dichos convenios.

Negarse a celebrar un acuerdo de facturación conjunta cuando no se fundamenta en razones técnicas, resulta restrictivo en la medida en que imposibilita al solicitante el efectivo recaudo por la prestación del servicio, afectando, o incluso, impidiendo su entrada o permanencia en el mercado.

En virtud de la normatividad sobre facturación conjunta y del modelo de libre competencia vigente en Bogotá a partir de la expiración de las ASE, cinco empresas interesadas en participar en la prestación del servicio público de aseo en Bogotá realizaron sendas solicitudes para la celebración de convenios de facturación conjunta a la EAB, a saber: RECOLECCIÓN Y ASEO S.A. E.S.P. (en adelante “RECOLECCIÓN & ASEO”), ASEO INTERNACIONAL S.A. E.S.P. (en adelante “ASEO INTERNACIONAL”), SERVIGENERALES S.A. E.S.P. (en adelante “SERVIGENERALES”), LIME y ASEO CAPITAL, como se muestra a continuación:

Cuadro No. 5 Solicitud del servicio de facturación conjunta a la EAB

Empresa solicitante Fecha de radicación de la solicitud en la EAB

RECOLECCIÓN & ASEO 26 de diciembre de 2011405 ASEO INTERNACIONAL 13 de septiembre de 2012406 ASEO CAPITAL 14 de septiembre de 2012407 SERVIGENERALES 14 de septiembre de 2012408 LIME 12 de octubre de 2012409

Fuente: Folios 2133 a 2139 del Cuaderno Público No. 11 del Expediente. Resoluciones CRA Nos.

631 de 2013, 638 de 2013. 639 de 2013 y 642 del 12 de 2013.

En efecto, el 26 de diciembre de 2011, RECOLECCIÓN & ASEO presentó un escrito con el radicado No. E-2011-125136, ante la EAB solicitando la celebración de un convenio de facturación conjunta del servicio público de aseo en Bogotá, en la que manifestó lo siguiente:

“Recolección y Aseo, es una empresa que en las distintas formas de asociación, con otras empresas del sector, presta el servicio público domiciliario de aseo en diferentes ciudades del país. Teniendo en consideración que la EAAB es la empresa que recauda este servicio, es nuestro deseo suscribir con ustedes un convenio de Facturación Conjunta (...)”410.

A su vez, mediante comunicaciones CRA No. 2012-321-004425-2 del 14 de septiembre de 2012411, CRA No. 2012-321-004424-2 del 14 de septiembre de

405 Folio 2133 del Cuaderno Público No. 11 del Expediente. 406 Folio 6560 del Cuaderno Público No. 31 del Expediente. 407 Reverso del folio 6573 del Cuaderno Público No. 31 del Expediente. 408 Reverso del folio 6604 del Cuaderno Público No. 32 del Expediente. 409 Reverso del folio 6523 del Cuaderno Público No. 32 del Expediente. 410 Folios 2132 a 2133 del Cuaderno Público No. 11 del Expediente. 411 Reverso del folio 6545 del Cuaderno Público No. 31 del Expediente.

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2012412, CRA No. 2012-321-004428-2 del 14 de septiembre de 2012413 y CRA No. 2012-321-004914-2 del 16 de octubre de 2012414, ASEO INTERNACIONAL, ASEO CAPITAL, SERVIGENERALES y LIME, respectivamente, remitieron sendas copias a la CRA de las solicitudes formales para la celebración de un convenio de facturación conjunta presentadas a la EAB, teniendo en cuenta que el servicio. Copia de las anteriores solicitudes fueron remitidas a la CRA en cumplimiento de la Resolución CRA No. 422 de 2007415, mediante la cual se establecen las directrices que se deben adelantar en las actuaciones tendientes a que la Comisión conozca a través de las personas prestadoras, las negociaciones sobre los convenios de facturación conjunta que se surtan entre ellas para que, en caso de no llegar a un acuerdo, sean impuestas las condiciones particulares del servicio por parte de la CRA416. Conforme se ha advertido, corresponde la CRA regular las condiciones con arreglo a las cuales las empresas concedentes y solicitantes deberán celebrar los convenios de facturación conjunta. En el siguiente cuadro se resume cada una de las etapas a seguir para dichos efectos:

Cuadro No. 6 Etapas del proceso de solicitud del servicio de facturación conjunta

Etapa de Negociación Directa Presentación de la solicitud

La persona prestadora solicitante deberá presentar ante la potencial persona prestadora concedente una solicitud formal de facturación conjunta de la cual deberá enviar copia mediante oficio a la CRA, que incluya las condiciones establecidas en el artículo 1.3.22.3.1.

Competencia para conocer de la solicitud

Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, la persona prestadora solicitante deberá remitir a la CRA copia de la misma y de todos

los documentos que la componen, indicando la fecha de recibo por parte de la potencial persona prestadora concedente.

Respuesta a la solicitud, requerimientos e inicio de la etapa de negociación directa

La potencial persona prestadora concedente tendrá diez (10) días hábiles,

contados a partir del recibo de la solicitud, para informar a la persona prestadora solicitante, si la ha recibido con la totalidad de los documentos.

En caso de que la persona prestadora concedente considere que no ha sido entregada en debida forma la información, ésta o la solicitante podrán elevar consulta a la CRA para que verifique la existencia de dichos requisitos dentro de

los cinco (5) días hábiles siguientes al recibo de la respectiva solicitud. Recibida la información en su totalidad con todos los requisitos que contempla la

solicitud formal del servicio de facturación conjunta o verificados el lleno de los requisitos por la CRA, las partes darán inicio a la etapa de negociación directa,

para lo cual dispondrán de un término de treinta (30) días hábiles. Tanto la persona prestadora solicitante, como la potencial persona concedente,

deberán mantener informada a la CRA de todas y cada una de las solicitudes,

discusiones, acuerdos, controversias presentadas, el avance y estado de la negociación entre ellas, tendientes a la suscripción del convenio, so pena de las sanciones previstas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, conforme a la Resolución CRA 396 de 2006, sin necesidad de requerimiento alguno.

412 Reverso del folio 6573 del Cuaderno Público No. 31 del Expediente. 413 Reverso del folio 6604 del Cuaderno Público No. 31 del Expediente. 414 Reverso del folio 6523 del Cuaderno Público No. 31 del Expediente. 415 Resolución CRA No. 422 del 29 de mayo de 2007 “Por la cual se complementa el artículo 1.3.22.1 y se modifica el artículo 1.3.22.3 de la Resolución CRA 151 de 2001”. 416 Reverso del folio 6535 del Cuaderno Público No. 31 del Expediente.

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Culminación de la etapa de negociación directa

Vencido el término previsto para adelantar la negociación directa, tanto la persona prestadora solicitante como la potencial persona prestadora concedente, deberán informar por escrito a la CRA y a la SSPD, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes

al vencimiento del término establecido para la respectiva negociación, sobre el estado y avance definitivo de las negociaciones, aportando el modelo de costos objeto de la negociación con los soportes de los mismos basado en la metodología prevista en la Sección 1.3.23 de la Resolución CRA 151 de 2001, indicando de manera general los acuerdos, desacuerdos y sus causas generadoras; igualmente, deberán presentar una propuesta económica debidamente sustentada, para efectos de solucionar sus diferencias. No obstante, el Comité de Expertos de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, podrá convocar a las partes, para que expongan sus posiciones finales al momento de la culminación de la etapa de negociación directa, dentro del término de cinco (5) días hábiles siguientes a la recepción de la información del estado de las negociaciones.

Imposición de las condiciones del servicio de facturación conjunta

Cumplidos los plazos señalados, en el evento de no suscribirse convenio de facturación conjunta, la CRA, previa solicitud de parte, fijará mediante acto

administrativo, las condiciones que debe regir el servicio de facturación conjunta.

Fuente: Resolución CRA No. 422 del 29 de mayo de 2007 “Por la cual se complementa el artículo

1.3.22.1 y se modifica el artículo 1.3.22.3 de la Resolución CRA 151 de 2001”

Como se observa en el cuadro, si una vez cumplidas las etapas establecidas en la disposición, las partes no llegan a un acuerdo, la CRA, previa solicitud de parte, impondrá las condiciones que deben regir el servicio de facturación conjunta mediante acto administrativo417. Es importante resaltar que la celebración del convenio de facturación conjunta supone, en primer lugar, una negociación directa entre las partes cuyo propósito radica en agotar las etapas señaladas en el artículo 2 de la Resolución CRA No. 422 de 2007 e informar a la CRA sobre el cumplimiento de las mismas y los avances a que haya lugar418. Únicamente corresponde a la CRA la imposición de las condiciones para la facturación conjunta, cuando se hayan agotado las etapas del mencionado artículo 2, y no se lograre un acuerdo entre el concedente y el prestador solicitante, para lo cual se adelantará una actuación administrativa419. Ahora bien, frente al caso en estudio por parte de esta Delegatura, se advierte que una vez agotadas las etapas del proceso de solicitud del convenio de facturación conjunta presentadas por ASEO INTERNACIONAL, ASEO CAPITAL, SERVIGENERALES y LIME ante la EAB, y dado que las partes no lograron llegar a un acuerdo ante la negativa de esta última, ello supuso la intervención de la CRA, en ejercicio de la facultad establecida en el numeral 5 del artículo 1.3.22.3. de la Resolución CRA No. 151 de 2001, modificado por el artículo 2 de la Resolución CRA No. 422 de 2007, el cual dispone:

“5. Imposición de las condiciones del servicio de facturación conjunta. Cumplidos los plazos señalados, en el evento de no suscribirse convenio de facturación conjunta, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento

417 Reverso del folio 8 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 418 Ibídem. 419 Folio 9 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

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Básico, previa solicitud de parte, fijará mediante acto administrativo, las condiciones que debe regir el servicio de facturación conjunta (...)”420. (Negrilla fuera del texto).

Así las cosas, la CRA estableció las condiciones del convenio de facturación conjunta entre las partes, a través de las siguientes resoluciones:

Cuadro No. 7 Imposición de las condiciones del servicio de facturación conjunta

Empresa solicitante Resolución CRA por la cual se imponen las condiciones del servicio de facturación conjunta

LIME Resolución No. 631 del 13 de febrero de 2013421 ASEO CAPITAL Resolución No. 638 del 6 de mayo de 2013422 SERVIGENERALES Resolución No. 639 del 6 de mayo de 2013423 ASEO INTERNACIONAL Resolución No. 642 del 12 de junio de 2013424

Fuente: Resoluciones CRA Nos. 631 de 2013, 638 de 2013, 639 de 2013 y 642 del 12 de 2013. Por las cuales se imponen las condiciones que deben regir el servicio de facturación conjunta del servicio

público de aseo entre la EAB y las respectivas empresas solicitantes.

Cabe mencionar que frente a cada una de las citadas resoluciones, la EAB interpuso recurso de reposición, los cuales fueron resueltos en el sentido de confirmar en su integridad la providencia recurrida425. Frente a las resoluciones de imposición de las condiciones del convenio de facturación conjunta expedidas por la CRA, dicha Comisión señaló:

“(…) [E]s deber legal de la Comisión continuar adelantando las actuaciones administrativas de facturación conjunta solicitada, pues (…) en el Distrito no hay áreas de servicio exclusivo, lo cual significa entonces que en el Distrito rige la regla general de prestación del servicio en Libre Competencia y dentro de dicho esquema, es obligación de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios celebrar convenios de facturación conjunta con los prestadores de los servicios de saneamiento básico, como es el caso del servicio de aseo (…)” 426.

En efecto, señala la CRA que en la medida en que lo alegado por la EAB para negarse a suscribir los convenios de facturación conjunta no se enmarca dentro de la única excepción contemplada por la normatividad para la no celebración del convenio, esto es, que existan razones técnicas insalvables comprobables que justifiquen la imposibilidad de hacerlo427. En el mismo sentido, SILVIA JULIANA YEPES SERRANO, Ex Directora Ejecutiva de la CRA, manifestó en diligencia de testimonio rendido ante esta Delegatura, que en busca de garantizar el régimen de libre competencia vigente desde septiembre de 2011, la CRA impuso mediante sendos actos administrativos las condiciones para la suscripción de los convenios de facturación conjunta, en los siguientes términos:

420 Reverso del folio 6523 del Cuaderno Público No. 31 del Expediente. 421 Folio 6522 del Cuaderno Público No. 31 del Expediente. 422 Folio 6572 del Cuaderno Público No. 32 del Expediente. 423 Folio 6603 del Cuaderno Público No. 32 del Expediente. 424 Folio 6544 del Cuaderno Público No. 31 del Expediente. 425 Resoluciones CRA Nos. 648, 652, 653 y 654 de 2013. 426 Folio 6568 del Cuaderno Público No. 31 del Expediente. 427 Folio 6542 del Cuaderno Público No. 31 del Expediente.

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“Pregunta: Frente al Decreto 564 y lo que ha indicado sobre los convenios de facturación conjunta, ha habido alguna posición de la CRA al respecto? Respuesta: Adicional a lo que ya se planteó en el escrito de informe técnico, pues en efecto fue objeto de estudio dado que era el principal argumento de la EAAB para negarse a suscribir los convenios de facturación conjunta, pues fue estudiado dentro del marco de las facturaciones conjuntas que se tramitaron. No obstante, lo importante aquí es que en el marco de las facturaciones conjuntas, lo que dijo la CRA fue que en ejercicio de sus funciones y dado que existen decretos de orden superior y la Ley y la Constitución garantizan la libre competencia, la CRA debía continuar tramitando los procesos y además consideró que el Distrito debía otorgar los permisos a los que hacía referencia el decreto para evitar restricciones indebidas a la competencia, de manera que procedimos a imponer los convenios de facturación conjunta, obviamente con la confianza que el distrito sabría respetar las normas de libre competencia y que es lo que corresponde, entonces el pronunciamiento con respecto al decreto fue simplemente que la CRA debe continuar adelantando sus actuaciones, impuso los convenios de facturación conjunta sobre la perspectiva que las autoridades deben cumplir la constitución y la ley y deben permitir el acceso a los mercados por parte de quien tenga la capacidad legal y jurídica para hacerlo y con las calidades que el servicio público de aseo merece. En ese sentido fue que se fallaron las facturaciones conjuntas (...)”428. (Subrayas fuera del texto original).

A su turno, la Delegatura estudió las resoluciones por medio de las cuales la CRA impuso las condiciones de facturación conjunta entre las cuatro empresas solicitantes y la EAB. Lo anterior, en razón a que en dichas providencias se exponen detalladamente los argumentos esgrimidos por la EAB que justifican su negativa a suscribir los convenios de facturación conjunta y cuyo objeto y efecto anticompetitivo se analizan en la presente investigación: i) Argumentos de la EAB frente a las solicitudes de ASEO INTERNACIONAL y SERVIGENERALES; y consideraciones de la CRA al respecto De conformidad con la Resoluciones CRA No. 639 y No. 642 de 2013429, uno de los argumentos manifestados por la EAB, para justificar su negativa a suscribir el convenio de facturación conjunta con ASEO INTERNACIONAL y con SERVIGENERALES, es la celebración del Contrato Interadministrativo No. 017 de 2012 y es la EAB “(…) el único facultado contractualmente para realizar la facturación del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá es la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, razón de más para afirmar que a la firma solicitante no le asiste razón”430. Adicionalmente, agrega la CRA que el eje central del argumento es que ASEO INTERNACIONAL y SERVIGENERALES no son prestadores del servicio de aseo en Bogotá, en los siguientes términos:

“No está por demás destacar que Aseo Internacional [SERVIGENERALES], no tiene causa legal para solicitar la imposición de un convenio de facturación conjunta, ya que en la actualidad no se encuentra prestando el servicio de seo (sic) en Bogotá, ni tiene usuarios a quienes (sic) facturar el servicio de aseo”431.

428 Folio 6501 del Cuaderno Público No. 31 del Expediente. 429 Por las cuales se imponen las condiciones que deben regir el servicio de facturación conjunta del servicio público de aseo entre la EAB y las respectivas empresas solicitantes. 430 Reverso del folio 6549 del Cuaderno Público No. 31 del Expediente. 431 Folio 6550 del Cuaderno Público No. 31 y reverso del folio 6608 del Cuaderno Público No. 32 del Expediente.

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Al respecto, la CRA manifiesta que no acoge los argumentos expuestos en razón a que:

“(…) lo alegado por la EAAB no se enmarca dentro de la única excepción contemplada por la normatividad para la no celebración del convenio. Ahora bien, no compete a esta Entidad señalar o dirimir con quien (sic) tienen los contratos de condiciones uniformes los usuarios, pero aún en el hipotético caso que una empresa debidamente constituida no esté prestando el servicio de aseo en un determinado municipio, pero quiera entrar en dicho mercado, nada le impide para poder solicitar el servicio de facturación conjunta a la empresa de acueducto que atienda en esa localidad, y en caso de no lograr acuerdos sobre la materia, acudir ante la CRA, para que se impongan las condiciones que deben regir dicho servicio. En efecto, vale también precisar que para solicitar un convenio de facturación conjunta no se requiere ser prestador del servicio de aseo en operación, sino que puede tratarse de un acto preparativo para entrar en el respectivo mercado (…)432“. (Subrayas y negrilla fuera del texto original).

Sobre el particular, la CRA concluye que si el prestador solicitante no tiene un catastro de usuarios, puede solicitar que se tenga como tal el del concedente, asumiendo aquella el costo, por lo tanto no puede ser motivo de rechazo no tener contrato vigente de prestación con la EAB o la UAESP o no ser prestador en el DISTRITO433. ii) Argumentos de la EAB frente a las solicitudes de ASEO CAPITAL y LIME; y consideraciones de la CRA al respecto Mediante comunicación radicada con el No. 2012-321-004888-2 del 12 de octubre de 2012, la EAB informó a la CRA que respondió la solicitud de facturación conjunta de ASEO CAPITAL en los siguientes términos:

“(…) revisado el informe enviado por la Dirección de Apoyo Comercial de esta Empresa, se verificó que en la actualidad existe un convenio vigente sobre facturación conjunta con CUPIC S.A. que actúa en nombre y representación de varias empresas de aseo, entre ellas CONSORCIO ASEO CAPITAL, sociedad que usted representa. Ante esta situación, se considera inoportuno hacer el análisis de una solicitud diferente cuando ya se encuentra en ejecución un acuerdo que recoge las expectativas de su solicitud”434. (Subrayas fuera del texto original).

En el mismo sentido, mediante comunicación radicada con el No. 2013-321-000037-2 del 8 de enero de 2013, la EAB le manifestó lo siguiente a la CRA respecto de la solicitud de ASEO CAPITAL:

“Con respecto a la facturación del servicio prestado a los usuarios dentro de la concesión con la UAESP, las empresas concesionarias del servicio de aseo en Bogotá, incluyendo a Consorcio Aseo Capital S.A. ESP, desde el inicio de la concesión delegaron en la sociedad CUPIC S.A. la función de facturar el servicio de aseo y la facultaron para suscribir con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, un convenio para la prestación de los servicios de facturación conjunta, cuya vigencia ha quedado prorrogada hasta el 24 de mayo de 2013. (Subrayas fuera del texto original).

432 Reverso del folio 6550 del Cuaderno Público No. 31 del Expediente. 433 Reverso del folio 6550 del Cuaderno Público No. 31 del Expediente. 434 Reverso del folio 6574 del Cuaderno Público No. 32 del Expediente.

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“Como quiera que el convenio de facturación conjunta mantenía su vigencia, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá estaba limitada para celebrar un convenio autónomo de facturación conjunta con la sociedad Consorcio Aseo Capital S.A. ESP, porque en esta materia seguía siendo representada por CUPIC S.A. y por ende la Empresa seguía con sus obligaciones contractuales, hasta tanto Aseo Capital quedara desligada de sus compromisos derivados del citado convenio, tanto respecto de CUPIC, como con sus coparticipes y por supuesto con el Acueducto de Bogotá o de lo contrario se presentaría el incumplimiento de obligaciones, que podrían ocasionar responsabilidad para ambas partes (…)”435.

Al respecto, IVONNE MARITZA ARISTIZÁBAL ROJAS, Apoderada General de ASEO CAPITAL, manifestó lo siguiente en diligencia de testimonio ante esta Delegatura:

“Pregunta: ¿En la actualidad cómo funciona ese convenio? ¿Ustedes firman directamente el convenio, es decir, el operador con el acueducto o es la UAESP? Respuesta: En el año 2003 cuando las empresas de aseo que hay actuales en la ciudad, se ganan la concesión, dentro de las obligaciones que tiene la UAESP es poner a disposición de los concesionarios el apoyo y colaboración para que se pueda facturar con el Acueducto teniendo en cuenta que el Acueducto es una empresa especializada del Distrito. Sin embargo, no hubo mucha necesidad de apoyo porque el acueducto no puso resistencia a celebrar el convenio, se hizo la solicitud y a través del CUPIC se hace un convenio, un mandato con representación a CUPIC y CUPIC en representación de ASEO CAPITAL, LIME, ATESA y CIUDAD LIMPIA, suscribe un convenio de facturación conjunta con el Acueducto el 20 de mayo de 2004, en el que se establece, que no se liga a ningún contrato de concesión. El contrato es autónomo, no es un contrato accesorio al contrato de concesión, se fija dentro de su cláusula de facturación que será inicialmente de tres años, prorrogable año a año en forma automática, salvo que se dé un preaviso de 45 días, sin perjuicio de la protección legal que hay en relación con la empresas públicas del servicio de aseo, caso particular se habla del Decreto 2668 del 99, donde dice que no se puede dar por terminado el convenio de facturación conjunta si no se tiene garantizada por parte del prestador del servicio de aseo la facturación con otra empresa. La última prórroga que operó hasta el momento es la prórroga del convenio en mayo de 2012, por tanto entendemos que la prorroga (sic) va al contrato como mínimo hasta el 20 de mayo de 2013 si se da el preaviso de 45 días y si garantizamos el convenio de facturación conjunta con una nueva empresa. Sin embargo, nosotros como ASEO CAPITAL iniciamos los trámites de convenio de facturación conjunta al Acueducto, a la Empresa de Acueducto de Bogotá, para a partir de mayo tener un nuevo convenio de facturación conjunta. Recibimos una respuesta preocupante, en la medida que el Acueducto primero nos dice que la solicitud no cumple con los requisitos establecidos en la Resolución 159 de 2001, pero adicional a eso nos envían una comunicación en la que dice que ASEO CAPITAL tiene en este momento un convenio de facturación conjunta vigente y para ellos no es posible darle trámite a un nuevo convenio en la medida en que en el documento que hay en este momento suscrito, cumple con las expectativas. Todas estas actuaciones han sido copiadas a la CRA que ellos como autoridad regulatoria del sector tienen la capacidad de evidenciar e imponer el convenio de facturación conjunta (…) razón por la cual y ante las respuesta que nos da el Acueducto, le escribimos señalándoles que tenemos un acuerdo de facturación conjunta, que entendemos que es hasta mayo, pero que también estamos buscando un convenio para que después de que termine el esquema actual tengamos garantizada la facturación conjunta dentro del ámbito y la modalidad de libre competencia que opera

435 Reverso de folio 6578 y folio 6579 del Cuaderno Público No. 32 del Expediente.

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actualmente en la ciudad, motivo por el cual no podría pensarse que ellos de alguna forma irracional impidieran la suscripción del convenio. Adicional a eso, la norma establece que la única razón para que una empresa se niegue a prestar el servicio de facturación conjunta a una empresa de saneamiento básico es que tenga razones técnicas insalvables. (...) Y claramente con el Acueducto no pasa eso porque hoy factura el servicio de aseo a toda Bogotá. (...)”436.

De lo manifestado por ASEO CAPITAL se desprende que efectivamente había un convenio vigente de facturación conjunta entre la EAB y CUPIC, representante de los prestadores del servicio de aseo a quienes fueron adjudicados los contratos de concesión en 2003; sin embargo, dicho convenio tenía un plazo que vencía en mayo de 2013, por lo que ASEO CAPITAL entreveía la terminación del mismo, y bajo el esquema de libre competencia vigente optó por realizar la solicitud del servicio de facturación conjunta. Al respecto, la CRA señaló que:

“El hecho que exista un convenio de facturación conjunta que se encuentre vigente (…) no limita la posibilidad de emprender el procedimiento para la imposición de condiciones del servicio de la facturación conjunta, cuando una de las partes pueda cuestionar o cuestione los componentes de las condiciones actuales o si se vislumbra una futura pero inminente terminación del convenio y requiere negociar las condiciones del nuevo convenio, pero se encuentra en la situación de no lograr acuerdos con el prestador seleccionado. (…) Es menester indicar, que de conformidad con el Decreto 2668 de 1999 en el parágrafo segundo del artículo 1º se precisa que ‘No se podrán dar por terminado (sic) los convenios de facturación conjunta vigentes, hasta tanto no se garantice la celebración de un nuevo contrato con otra empresa prestadora de servicios públicos’. Esta norma reviste de especial interés en la decisión de la situación del o de los convenios de facturación conjunta entre la EAAB y los prestadores de aseo de Bogotá que venían desde antes del 17 de diciembre de 2012, toda vez que por mandato de la norma en comento, estos convenios no pueden darse por terminados sin que la empresa de aseo haya celebrado uno nuevo con otra persona prestadora, situación que debe verificarse en cada caso particular. Sin perjuicio de que esta misma regla pueda aplicarse cuando quiera que el prestador desea modificar el convenio (…)”437.

Adicionalmente, la CRA señala que es pertinente indicar que tal como lo expone la EAB, el convenio que se encontraba vigente fue suscrito con CUPIC como representante de las empresas solicitantes, bajo el esquema de ASE, y que la finalidad del nuevo convenio propuesto por LIME y ASEO CAPITAL es actuar como prestadores directos del servicio bajo el esquema actual de libre competencia438. Por otro lado, mediante comunicación CRA No. 2013-321-001079-2 del 19 de marzo de 2013439, la EAB manifestó que la solicitud del servicio de facturación conjunta de ASEO CAPITAL era injustificada en razón del contrato de operación suscrito entre esta empresa y la EAB.

436 Diligencia de testimonio rendido por IVONNE MARITZA ARISTIZABAL ROJAS, Apoderada General de ASEO CAPITAL, el 29 octubre de 2012. Folio 46 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 437 Reverso del folio 6578 y folio 6579 del Cuaderno Público No. 32 del Expediente. 438 Folio 6579 del Cuaderno Público No. 32 del Expediente. 439 Reverso del folio 6579 del Cuaderno Público No. 31 del Expediente.

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A su turno, mediante comunicación radicada con el No. 2013-321-0025952 del 6 de junio de 2013440, la EAB interpuso recurso de reposición contra la Resolución CRA No. 631 de 2013, fundamentando su negativa a suscribir el convenio de facturación conjunta con LIME, en los siguientes términos:

“(…) [L]a UAESP y la firma LIMPIEZA METROPOLITANA LIME S.A. ESP., suscribieron el 19 de noviembre (sic) de 2012 el Contrato de Operación Nº 261 para la operación del servicio de aseo en la zona 1 (…) Por ende, en el contrato de operación referido, LIMPIEZA METROPOLITANA LIME S.A. ESP no asumió la obligación de la facturación del servicio prestado, por el contrario, en el contrato 261 las partes (UAESP-ESP y LIME-S.A. ESP), pactaron que la facturación del servicio de aseo la realizará la EAAB, razón por la que la Resolución objeto de este recurso pierde su razón de ser, y por ende, no existe causa legal que la justifique”441.

Frente a lo anterior, señala la CRA, que en las solicitudes de imposición de las condiciones del servicio de facturación conjunta de LIME y ASEO CAPITAL, comprende todo Bogotá, motivo por el cual, aún en el caso que el convenio de facturación conjunta con CUPIC esté vigente, se limita a la zona de prestación del servicio establecida en los respectivos contratos, zona 1 para LIME y zona 4 para ASEO CAPITAL, por lo tanto, el alegado convenio vigente resultaba insuficiente para cubrir esta nueva necesidad de prestación del servicio en toda la ciudad bajo el esquema de libre competencia actual442. Además de lo anterior, es importante destacar lo afirmado por la CRA:

“(…) [P]ara solicitar un convenio de facturación conjunta no se requiere ser prestador del servicio de aseo en operación, sino que puede tratarse de un acto preparativo para entrar en el respectivo mercado (…)”443.

iii) Argumentos de la EAB frente a las solicitudes de facturación conjunta de los cuatro prestadores solicitantes, en razón a la expedición del Decreto 564 de 2012 Sea lo primero resaltar lo establecido en el artículo 13 del Decreto 564 de 2012, respecto a la facturación conjunta:

“Artículo 13° Facturación. Las Empresas de Servicios Públicos de Bogotá, podrán realizar convenios de facturación conjunta con empresas privadas que hayan suscrito con el Distrito Capital contratos para la prestación del servicio público de aseo. La Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP vigilará y controlará que las tarifas cumplan con las normas legales y correspondan a servicios efectivamente prestados al usuario”444. (Subrayas fuera del texto original).

Así las cosas, en relación con uno de los principales argumentos expuestos por la EAB como justificación de su negativa a suscribir el convenio de facturación conjunta con las cuatro empresas solicitantes, corresponde a la aplicación de esta disposición. En efecto, el 21 de diciembre de 2012, mediante escrito radicado con el No. 2012-321-005878-2445, la EAB radicó ante la CRA copia de un oficio enviado a

440 Reverso del folio 6540 del Cuaderno Público No. 31 del Expediente. 441 Reverso del folio 6540 del Cuaderno Público No, 31 del Expediente. 442 Reverso del folio 6578 del Cuaderno Público No. 32 del Expediente. 443 Reverso del folio 6580 del Cuaderno Público No. 32 del Expediente. 444 Folio 2742 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente. 445 Folio 6524 del Cuaderno Público No. 31 del Expediente.

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LIME, mediante el cual le informó que de acuerdo con lo establecido en el Decreto 564 de 2012:

“(…) “es pertinente que la firma LIME S.A. E.S.P. acredite la celebración del correspondiente contrato con el Distrito Capital (UAESP-o la EAAB-E.S.P) de modo que pueda seguirse con el trámite de suscripción del convenio de facturación conjunta”. (Subrayas fuera del texto original).

A su vez, mediante oficio radicado con el No. 2013-321-001080-2 del 19 de marzo de 2013, con respecto a la solicitud de ASEO INTERNACIONAL, la EAB señaló:

“(…) es pertinente recalcar que ASEO INTERNACIONAL, previo al trámite de solicitud de modificación o de celebración del nuevo convenio de facturación conjunta para incluir usuarios del Distrito Capital, debe acreditar la suscripción del contrato para la prestación del servicio de aseo con el Distrito Capital (UAESP-o la EAAB-

E.S.P) de manera que esté habilitado para prestar el respectivo servicio de aseo” 446.

(Subrayas fuera del texto original)

En el mismo sentido y con respecto a ASEO CAPITAL, mediante escrito radicado con el No. 2013-321-001079-2 del 19 de marzo de 2013447, la EAB manifestó:

“Conviene también tener en cuenta que el señor Alcalde Mayor de Bogotá D.C, a través del Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012 (...) fijó como exigencia para la suscripción de convenios de facturación conjunta, el que previamente se hubiera suscrito contratos para la prestación del servicio público de aseo con el Distrito Capital. Nótese que el contrato celebrado por CONSORCIO ASEO CAPITAL no es un contrato de prestación de servicio de aseo, sino que es un contrato de operación del servicio, por lo que dando aplicación a lo establecido en el Decreto 564 tampoco se podría suscribir convenios de facturación conjunta con el mencionado Consorcio, hasta tanto no ostente la calidad de prestador del servicio con ocasión de un contrato suscrito con el Distrito Capital. Por lo anterior y al haber expuesto las razones que impiden a la EAAB-ESP.,, la celebración de un convenio de facturación conjunta con el consorcio ASEO CAPITAL, de manera respetuosa le solicito declarar terminado el trámite de facturación conjunta”. (Subrayas y negrillas fuera del texto original).

En línea con lo anterior, mediante comunicación radicada con el No. 2013-321-003327-2 del 22 de julio de 2013, la EAB interpuso recurso de reposición contra la Resolución CRA No. 639 de 2013, fundamentando su negativa a suscribir el convenio de facturación conjunta con SERVIGENERALES, lo siguiente:

“(…) [S]e observa que SERVICIOS GENERALES DE EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE CARÁCTER PRIVADO S.A. E.S.P - SERVIGENERALES S.A E.S.P no ha suscrito contrato alguno relacionado con la prestación del servicio de aseo en el Distrito y además, no cuenta con usuarios a los que les pueda prestar el servicio puesto que la totalidad de éstos en Bogotá se encuentra cubierta en el actual esquema transitorio. En consecuencia y por sustracción de materia (usuarios) no puede pretenderse la suscripción de un contrato cuyo objeto es la facturación del servicio prestado a determinados los (sic) usuarios, cuando no hay quien se beneficie de dicha prestación”448. (Subrayas fuera del texto original).

446 Folio 6551 del Cuaderno Público No. 31 del Expediente. 447 Reverso del folio 6581 del Cuaderno Público No. 32 del Expediente. 448 Reverso del folio 6628 del Cuaderno Público No. 32 del Expediente.

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De lo anteriormente transcrito, se observa que uno de los principales argumentos utilizados por la EAB, para negarse a suscribir los convenios de facturación conjunta con los cuatro solicitantes correspondió a la aplicación del artículo 13 del Decreto 564 del 2012, en virtud del cual los solicitantes debían suscribir un contrato de prestación del servicio de aseo con el DISTRITO como requisito previo a su solicitud de facturación conjunta. De los argumentos aducidos por la EAB, para negarse a suscribir los convenios de facturación conjunta solicitados, la Delegatura destaca lo siguiente:

La EAB expuso diferentes argumentos para negarse a suscribir los convenios de facturación conjunta solicitados por ASEO INTERNACIONAL, SERVIGENERALES, ASEO CAPITAL y LIME, los cuales se resumen a continuación:

o ASEO INTERNACIONAL y SERVIGENERALES no son prestadores del

servicio de aseo en Bogotá.

o Existe un convenio de facturación conjunta vigente entre la EAB y CUPIC, que actúa en nombre y representación de ASEO CAPITAL y LIME.

o En diciembre de 2012, ASEO CAPITAL y LIME celebraron sendos contratos

de operación del servicio de aseo en zonas establecidas con la UAESP, en los que no asumen la facturación del servicio prestado.

o En virtud de los referidos contratos de operación, ASEO CAPITAL y LIME no

son prestadores del servicio de aseo en Bogotá.

o Como requisito para solicitar y suscribir un convenio de facturación conjunta, los solicitantes deben acreditar la celebración de un contrato para la prestación del servicio de aseo con el DISTRITO, de conformidad con el artículo 13 del Decreto Distrital 564 de 2012.

Del análisis de las razones expuestas por la EAB, para no suscribir los convenios de facturación conjunta solicitados, se observa, que éstas no corresponden a razones técnicas insalvables que justifiquen la imposibilidad de hacerlo.

La injustificada negativa a suscribir los convenios de facturación conjunta por parte de la EAB, se configuró como una barrera de entrada y elemento coercitivo al momento de negociar contratos en diciembre de 2012 para los solicitantes, toda vez que ninguno de ellos participa como prestador en el mercado de aseo en Bogotá a pesar de que se encuentra operando bajo libre competencia.

En virtud de lo anterior, la Delegatura concluye que la EAB y la UAESP obstruyeron la entrada al mercado de la prestación del servicio público de aseo en Bogotá, a ASEO INTERNACIONAL y SERVIGENERALES dada su injustificada negativa a suscribir los respectivos convenios de facturación conjunta; y, a pesar que ASEO CAPITAL y LIME suscribieron sendos contratos de operación con la UAESP en 2012, los cuales se encuentran vigentes, no participan como prestadores directos del servicio de aseo, para lo cual requerirían de la suscripción de dichos convenios. iv) Solicitud de facturación conjunta de RECOLECCIÓN Y ASEO y la estrategia de la EAB y la UAESP de obstruir su participación en el mercado de aseo La solicitud del servicio de facturación conjunta presentada por RECOLECCIÓN Y ASEO ante la EAB, y la respectiva justificación de esta última para negarse a prestar el servicio, se estudian a continuación y de manera separada a las peticiones

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previamente analizadas, en razón a que RECOLECCIÓN & ASEO no solicitó el acompañamiento de la CRA en este proceso. El 12 de marzo de 2012, mediante comunicación radicada con el No. S-2012-149110449, la EAB respondió la solicitud de facturación conjunta efectuada por RECOLECCIÓN & ASEO en los siguientes términos:

“Teniendo en cuenta lo manifestado por la UAESP, en su comunicación del 10 de febrero de 2012, a la fecha, el Distrito de Bogotá, a través de la UAESP, es el encargado de garantizar el servicio público de aseo en la ciudad, el cual hoy se encuentra concesionado a cuatro (4) operadores, como se mencionó anteriormente, bajo el esquema de establecimiento y otorgamiento de áreas de servicio exclusivo mediante contratos de concesión, contratos que según la UAESP tienen vigencia hasta el próximo 15 de marzo de 2012, razón por la cual, partiendo de la definición de Áreas de Servicio Exclusivo (...) una vez haya sido otorgada contractualmente por el municipio o distrito un área geográfica a una persona prestadora del servicio público de aseo, ninguna otra persona podrá ofrecer los servicios y actividades objeto del contrato, durante un tiempo determinado”. (Subrayas fuera del texto original).

De lo anterior se desprende que la EAB fundamentó injustificadamente su negativa a suscribir el convenio de facturación conjunta con RECOLECCIÓN Y ASEO, en lo conceptuado por la UAESP sobre la supuesta existencia de ASE en Bogotá, cuando lo cierto es que para aquella fecha, ese esquema había perdido vigencia. También es importante destacar que la EAB señaló que su negativa a suscribir dicho convenio, se basó en un concepto rendido por la CRA. Frente al particular, esta Delegatura verificó la respuesta de la CRA a la consulta de la EAB acerca de la solicitud del servicio de facturación conjunta por parte de RECOLECCIÓN Y ASEO450, y encontró que la Comisión advirtió a la EAB acerca de lo dispuesto por la regulación vigente respecto al tema bajo análisis, incluyendo la obligatoriedad de suscribir los convenios de facturación conjunta a la que se encuentra sujeta esa empresa y que solo por razones de carácter técnico insalvable, es posible fundamentar la negativa. Así las cosas, la CRA no refiere, como lo señala la EAB, ningún argumento que fundamente su negativa.

“(...) De acuerdo con el artículo 4 del Decreto 2668 de 1999, es obligatorio para las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios (...) suscribir el convenio de facturación conjunta, salvo que existan razones técnicas insalvables comprobables que justifiquen la imposibilidad de hacerlo. Dicha justificación debe ser acreditada por la empresa concedente ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. (...) Así las cosas, teniendo en cuenta que de acuerdo con lo establecido en la normatividad vigente en los convenios de facturación conjunta, las partes concedente y solicitante, deben acordar, en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad, las condiciones técnicas, económicas y jurídicas que regirán su vinculo (sic) contractual (...) si no se logra la suscripción del convenio de facturación conjunta, la Comisión de Regulación de Agua Potable, de manera unilateral impondrá mediante acto administrativo, las condiciones del servicio de facturación conjunta sobre las cuales, los prestadores no hayan logrado el mutuo acuerdo”451. (Subrayas fuera del texto original).

449 Folios 2117 a 2118 del Cuaderno Público No. 10 del Expediente. 450 Radicado CRA No. 2012-211-0004291 del 31 de enero de 2012. Folios 2129 a 2130 del Cuaderno Público No. 10 del Expediente. 451 Folios 2129 a 2130 del Cuaderno Público No. 10 del Expediente.

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A diferencia de lo anterior, la UAESP, en comunicación remitida a la EAB con el radicado No. 2012-300-0010621 del 10 de febrero de 2012, bajo el asunto: “Respuesta de solicitud de orientación en facturación conjunta EAAB” señala que debe negarse la solicitud del convenio de facturación conjunta presentada por RECOLECCIÓN Y ASEO, ya que esa empresa debe acreditar previamente ante la UAESP su condición de prestador autorizado, como se indica a continuación:

“(...) [U]n eventual convenio de facturación conjunta, tal como lo requiere la empresa Recolección y Aseo S.A. ESP, se podría celebrar con la EAAB si la primera fuera un OPERADOR AUTORIZADO por esta entidad, en los términos del artículo 22 de la Ley 142 de 1994 y únicamente en virtud de posterior aprobación del respectivo esquema tarifario por parte de la CRA. Así entonces, en nuestro criterio, estimamos improcedente que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá celebre un convenio de facturación con quien no acredite la calidad de Operador autorizado por la UAESP para prestar el Servicio de Aseo en el Distrito Capital”452. (Subrayas fuera del texto original).

Del análisis de lo expuesto, la Delegatura concluye lo siguiente:

En razón a la advertencia de la CRA, la EAB conocía la regulación a la que se encontraba sujeta.

Respecto a los argumentos aducidos por la EAB y la UAESP para negarse a suscribir el convenio de facturación conjunta con RECOLECCIÓN & ASEO, se encuentra que son injustificados, toda vez que el esquema de ASE había perdido vigencia.

El requisito previo de obtener de la UAESP un permiso como prestador autorizado, corresponde a una exigencia que no está contemplada en la normatividad. En todo caso, llama la atención de esta Entidad que dicho permiso o requisito fue plasmado en el artículo 13 del Decreto 564 de 2012.

Así las cosas, con la conducta desplegada por la EAB y la UAESP se obstruyó la entrada al mercado de aseo en el DISTRITO a RECOLECCIÓN Y ASEO dada su injustificada negativa a suscribir el respectivo convenio de facturación conjunta.

Adicional a lo anterior, la Delegatura estudió el memorando radicado con el No. 3040001-2012-0191 del 9 de febrero de 2012, remitido por el Jefe de la Oficina de Asesoría Legal de la EAB al Director de Apoyo Comercial de la misma Entidad, bajo el asunto: “Solicitud concepto Convenio Facturación Conjunta” en el que se señala lo siguiente:

“Hemos recibido su comunicación (...) la cual solicita se emita concepto sobre el procedimiento a seguir por parte de la Empresa frente a la solicitud de facturación conjunta del servicio público Domiciliario de Aseo efectuada por (...) Recolección y Aseo S.A ESP realizada el pasado 26 de diciembre de 2011. (...) La EAAB (...) remitió la solicitud efectuada a la UAESP con el fin de buscar orientación para proceder frente a la mencionada solicitud. (...) La UAESP, mediante comunicación No. 2012 4800001061 del 5 de enero (sic) de 2012, dio respuesta a la solicitud efectuada por la Empresa, en la que manifestó:

“(...) que en la actualidad y con la celeridad que demanda el tema, la Unidad está analizando las diferentes estrategias para reglamentar el esquema de prestación

452 Reverso del folio 2127 del Cuaderno Público No. 10 del Expediente.

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de servicio de aseo de la ciudad una vez terminen los contratos vigentes de prestación el próximo 15 de marzo de 2012. Igualmente solicitó a la EAAB-ESP “abstenerse de firmar nuevos convenios de facturación conjunta, hasta que la Unidad no reglamente los términos de prestación del servicio de aseo a partir del próximo 15 de marzo de 2012 (...)”453.

Resulta de gran relevancia destacar que la comunicación transcrita da cuenta de la clara instrucción dada por la UAESP a la EAB de abstenerse de firmar nuevos convenios de facturación conjunta, hasta que la UAESP reglamente los términos de prestación del servicio de aseo. Como se observa a lo largo de la presente sección, tal instrucción ha sido acogida por la EAB y hasta la fecha esa empresa se ha negado a las cinco (5) solicitudes del servicio de facturación conjunta que le han sido presentadas. Prueba de lo anterior se encuentra consignada en el acta de la Visita de Inspección realizada el 5 de octubre de 2012 por la SSPD a la EAB, cuyo objeto consistió en: “indgar (sic) acerca de la posición de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá –EAAB- sobre (sic) posibilidad que tiene contemplada para entrar a prestar el servicio público domiciliario de aseo en la ciudad de Bogotá y la suscripción de convenios de facturación coinjunta (sic)”, así:

“1. FACTURACIÓN CONJUNTA Al respecto, la EAAB precisó que en lo que va corrido del año ha recibido cuatro solicitudes de suscripción de convenio de facturación conjunta del servicio de aseo, por parte de la empresa RECOLECCIÓN Y ASEO ESP, CONSORCIO ASEO CAPITAL, y dos restantes que al momento de la reunión, los funcionarios de la EAAB no poseían información. Frente a la solicitud de RECOLECCIÓN Y ASEO ESP, la EAAB señaló que debido a las circunstancias actuales en la prestación del servicio de aseo en el Distrito Capital, el estado de la licitación para la prestación del servicio de aseo, la empresa solicitó concepto previo a la UAESP, CRA y Oficina Asesora Legal de la EAAB, producto de los cuales la EAAB decidió negar la suscripción de dicho convenio. La EAAB, precisó que en todo caso, debe seguir los lineamientos establecidos por la UAESP, y que no es autónoma en la toma de estas decisiones y por ende acató el concepto de la UAESP. (…) En lo que tiene que ver con los requisitos que la EAAB solicita para suscribir los convenios de facturación conjunta, señala que no exige ningún requisito adicional a los exigidos en la Ley. Sobre este punto, la SSPD en desarrollo de la reunión consideró pertinente señalar que ante la eventual solicitud de suscribir convenios de facturación conjunta, de acuerdo con el artículo 4 del Decreto 2668 de 1999 es obligatorio para las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios facturar el servicio de aseo, suscribir el convenio de facturación conjunta, distribución y recaudo de pagos; salvo que existan razones técnicas insalvables comprobables que justifiquen la imposibilidad de hacerlo. Esta justificación se acreditará ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por parte de la

empresa que recibió la solicitud de facturación conjunta”454. (Subrayas y negrillas

fuera del texto original). En este punto, resulta relevante destacar que los investigados tenían conocimiento de sus obligaciones legales respecto de las solicitudes de suscripción del convenio

453 Folios 2119 y 2120 del Cuaderno Público No. 10 del Expediente. 454 Folios 2106 a 2109 del Cuaderno Público No. 10 del Expediente.

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de facturación conjunta. Adicional a ello, la CRA y la SSPD, fijaron sus posiciones sobre el particular, indicando su obligatoriedad y que solo por razones técnicas insalvables comprobables, es posible negarse a suscribir los convenios de facturación conjunta. No obstante, tales advertencias no fueron atendidas. Hechas las anteriores precisiones la Delegatura concluye lo siguiente:

Que la injustificada negativa a suscribir los convenios de facturación conjunta por parte de la EAB se configuró como una barrera de entrada al mercado para los solicitantes, toda vez que ninguno de ellos participa como prestador en el mercado de aseo en Bogotá a pesar de que se encuentra operando bajo libre competencia. En efecto, la Delegatura verificó que la EAB, la UAESP y el DISTRITO en común acuerdo obstruyeron la entrada al mercado de RECOLECCIÓN & ASEO, ASEO INTERNACIONAL y SERVIGENERALES, empresas interesadas en iniciar la prestación del servicio de aseo en el DISTRITO y que dada la injustificada negativa a suscribir los respectivos convenios de facturación conjunta se vieron imposibilitados a participar en el mismo. Igual situación ocurre con ASEO CAPITAL y LIME, quienes perdieron la calidad de prestadores del servicio de aseo en Bogotá en razón a la suscripción de los respectivos contratos de operación con la UAESP en 2012 y que enfrentan el impedimento de prestar directamente el servicio y ampliar su zona de influencia debido a que la EAB se ha negado a suscribir los convenios de facturación conjunta solicitados.

Que del análisis de las razones expuestas por la EAB para no suscribir los convenios de facturación conjunta solicitados, se observa que éstas no se enmarcan dentro de la única excepción contemplada por la normatividad para la no celebración del convenio, esto es, la existencia de razones técnicas insalvables que justifiquen la imposibilidad de hacerlo.

8.4.2.4. Análisis económico frente a la obstrucción ejercida a través del nuevo

esquema. En esta sección se describen las características y funcionamiento del mercado de la prestación del servicio público de aseo en Bogotá a partir del 18 de diciembre de 2012, a efectos de evidenciar que la estructura y competencia en este mercado se vio distorsionada o limitada con ocasión de las conductas anticompetitivas desplegadas por los investigados.

Estructura del mercado de la prestación del servicio público de aseo en Bogotá a partir del 18 de diciembre de 2012

Como se expuso en la sección 8.2.2.1 de este Informe Motivado, desde el 16 de septiembre de 2011 hasta la fecha, el mercado de la prestación del servicio público de aseo en Bogotá ha venido operando bajo el esquema de libre competencia. Considerando lo anterior, resulta de importancia identificar dos periodos: (i) El lapso comprendido entre el 16 de septiembre de 2001 y el 17 de diciembre de 2012, durante el cual el servicio era prestado mediante la asignación de APS, en virtud de los contratos suscritos entre los cuatro prestadores privados (LIME, ASEO CAPITAL, ATESA y CIUDAD LIMPIA) y la UAESP, con ocasión de las declaratorias de urgencia manifiesta. En ese periodo no hubo nuevos prestadores interesados en ingresar al mercado ni restricciones para su ingreso.

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(ii) El periodo que abarca desde el 18 de diciembre de 2012 a la fecha, y que como se explicó ampliamente, comienza cuando la EAB dio inicio al nuevo esquema de aseo, por intermedio de su filial AGUAS DE BOGOTÁ, en virtud del Contrato Interadministrativo No. 809 de 2012 celebrado entre estas dos empresas.

Cabe precisar que la división temporal del análisis de este mercado en dos periodos responde a que durante el primer lapso identificado no se encontraron infracciones al régimen de protección de la competencia, lo que sí ocurrió durante el segundo periodo. En efecto, las conductas anticompetitivas desplegadas por los investigados explican el inicio y duración del segundo periodo que es objeto de este análisis. Como se ha verificado a lo largo del presente informe motivado, está probado que con la celebración del Contrato Interadministrativo No. 017 de 2012 entre la UAESP y la EAB, el propósito de la Administración Distrital era que la EAB tomara el control monopólico del mercado de la prestación del servicio público de aseo en Bogotá, y en efecto, el 18 de diciembre de 2012 los únicos prestadores del servicio público de aseo en Bogotá eran la EAB y ATESA, este último continuaba prestando el servicio en razón a que su contrato de concesión finalizaba el 22 de diciembre de 2012. Así las cosas, los prestadores, cuyos contratos a esa fecha estaban vencidos, no realizaron actividades relacionadas con el servicio de aseo en sus diferentes componentes. En este punto es importante mencionar que, en la medida que, según la UAESP455, la EAB no aseguraba la prestación del servicio de aseo en la totalidad del territorio de Bogotá, esta última subcontrató la operación del servicio de aseo con su filial AGUAS DE BOGOTÁ. Así las cosas, y en razón a la falta de experiencia del subcontratista en la provisión de este servicio y a la improvisación de la Administración Distrital en la implementación del nuevo esquema, el 18 de diciembre de 2012 Bogotá enfrentó la denominada “crisis de las basuras” como se muestra a continuación: El Diario El Tiempo, en su versión del 18 de diciembre de 2012 publicó lo siguiente:

“Así fue el traumático arranque de nuevo esquema de las basuras en Bogotá

(…) El nuevo esquema de aseo dispuesto por el alcalde Gustavo Petro, a través de la EAAB y su filial Aguas de Bogotá como operadores del servicio, tuvo un comienzo traumático. La capital amaneció el martes con numerosos focos de basuras y puso a 1.500 operarios uniformados de verde y 479 volquetas a trabajar apurados y con

dificultades para superar la emergencia, en el transcurso del día (…)”456. Lo anterior se explica en que mientras ATESA continuaba atendiendo las APS conformada por las localidades de Engativá y Fontibón, la subcontratista AGUAS DE BOGOTÁ de manera improvisada empezó a operar el servicio en el resto del territorio, esto es, en las 17 localidades restantes, que antes eran atendidas por tres prestadores. Al respecto es importante mencionar que a pesar de que en ese momento el esquema de prestación del servicio era el de libre competencia y que como se mencionó previamente, los prestadores privados que venían suministrando el

455 Página 10 de la Resolución UAESP No. 768 de 2012. Folio 3028 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente. 456 Ver: http://www.eltiempo.com/colombia/bogota/ARTICULO-WEB-NEW_NOTA_INTERIOR-2463445.html (Fecha de consulta: 13 de diciembre de 2013).

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servicio desde hace más de nueve años, LIME, ATESA y ASEO CAPITAL manifestaron su interés en continuar prestándolo una vez finalizados sus contratos de concesión el 17 de diciembre de 2012, los mismos se vieron obligados a paralizar sus operaciones y a salir del mercado en razón a las barreras artificiales de acceso interpuestas por los investigados, a saber, la expedición del Decreto 564 de 2012 que condicionó la entrada a competidores potenciales de naturaleza pública o privada, a la acreditación de un contrato con la UAESP, la obstrucción de acceso al RSDJ y la negativa a suscribir convenios de facturación conjunta, entre otros457, limitando así el acceso al mercado que se encuentra bajo libre competencia. Sin embargo, en virtud de la urgencia manifiesta declarada por la UAESP mediante la Resolución No. 768 de 2012 y como consecuencia de las limitaciones anticompetitivas que impusieron los investigados para impedir el acceso al mercado, entre el 18 de diciembre de 2012 y el 21 de diciembre de 2012, las cuatro empresas que eran prestadoras directas del servicio público de aseo en Bogotá se vieron obligadas a suscribir sendos contratos de operación con la UAESP, cuyo objeto era la prestación del servicio en las mismas zonas asignadas en el esquema anterior de ASE, salvo parte de las áreas o zonas 3 y 5 que pasaron a ser atendidas por el operador público AGUAS DE BOGOTÁ. Así las cosas, los antes prestadores del servicio salieron del mercado, al dejar de ostentar la calidad de agentes oferentes directos del servicio público de aseo, para convertirse en contratistas de la UAESP, desarrollando las mismas actividades que prestaban como concesionarios, pero sin vínculo directo con los usuarios del servicio al prescindir de contratos de condiciones uniformes458 y sin la posibilidad de realizar la facturación del servicio, el recaudo de los pagos y manejo de cartera459. No obstante, considerando lo planteado por la SSPD, al estudiar los contratos de operación celebrados entre la UAESP y los cuatro operadores, se encuentra que a pesar de que el contrato suscrito con CIUDAD LIMPIA es de operación, es excepcional en comparación con los demás, toda vez que a diferencia de los otros contratos de operación, en su objeto incluye las siguientes actividades:

“(…) 5. Llevar a cabo las siguientes actividades de la gestión comercial en la Zona No. 6: el manejo del catastro de usuarios, la facturación del servicio, el recaudo de

los pagos, el manejo de cartera y la atención al usuario”460. (Subrayas y negrilla

fuera del texto original). Es así como en concordancia con lo señalado por la SSPD, en el contrato de CIUDAD LIMPIA:

“(…) [S]e relieva la autonomía en la prestación del servicio y en especial, en la totalidad de las actividades operativas y administrativas que componen el servicio de aseo, aspectos que no son incluidos en los demás contratos”461.

457 Ver sección 8.4.2.3.del presente informe. 458 El contrato de condiciones uniformes establece las condiciones que rigen la prestación de un servicio público domiciliario entre la empresa prestadora y el usuario, las cuales son establecidas unilateralmente por la empresa. 459 Folios 2896 a 2911 del Cuaderno Público No. 14 y folios 2931 a 2941, 2952 a 2957, 2967 a 2979 del Cuaderno Público No. 15 del expediente. 460 Folio 2898 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente. 461 Comunicación radicada con el No. 20134330060861 remitida por la SSPD al Alcalde Mayor de Bogotá y al Presidente de la Junta Directiva de la EAB el 18 de febrero de 2013.

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En tal virtud, coincide esta Delegatura con la SSPD al considerar que en razón a las características del contrato de operación suscrito entre la UAESP y CIUDAD LIMPIA, este último conserva su calidad de prestador del servicio de aseo. Por lo anterior, con la puesta en funcionamiento del nuevo esquema de prestación de servicio, a todas luces restrictivo, como se ha demostrado a lo largo del presente informe motivado, y luego de la firma de los contratos de operación, la titularidad en la prestación del servicio público de aseo en Bogotá estaba exclusivamente a cargo de la EAB y CIUDAD LIMPIA. El análisis de las participaciones de mercado muestra que la EAB concentraba el 79% de los suscriptores y CIUDAD LIMPIA el 21% (Gráfica No. 4).

Gráfica No. 4

Cuota de participación según el número de suscriptores por cada prestador (nuevo esquema de prestación)

Fuente: Elaboración SIC con base en información suministrada por la SSPD462.

La Imagen No. 2 y el Cuadro No. 8, presentan la nueva distribución de las áreas o zonas de prestación del servicio público de aseo en Bogotá:

Imagen No. 2 Zonas de prestación del servicio de aseo en Bogotá por prestador (esquema actual)

Fuente: Elaboración SIC con base en información suministrada por la UAESP463.

462 Folio 5835 del Cuaderno Público No. 28 del Expediente. 463 Folio 6315 del Cuaderno Público No. 30 del Expediente.

EAB - ZONA 1

- Usaquén

-Suba

EAB - ZONAS 2,3 Y 5

- Engativá - Barrios Unidos - Antonio Nariño

- Fontibón - Teusaquillo - San Cristóbal -

Santafé - Rafael Uribe

- Chapinero - Usme

- Candelaria

- Mártires

CIUDAD LIMPIA – ZONA 6

- Kennedy y Bosa

- Bosa

EAB - ZONA 4

- Puente Aranda

- Tunjuelito

- Ciudad Bolívar

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Cuadro No. 8 Localidades y zonas de prestación del servicio de aseo en Bogotá por prestador

(esquema actual)

Prestador Zona ASE No. Localidades

atendidas

EAB Noroccidente, Oriente, Sur y norte

1, 2, 3, 4 y 5 17

CIUDAD LIMPIA Suroccidente 6 2

Fuente: Elaboración SIC con base en información suministrada por la UAESP464.

Así, con el 79% de participación en el mercado de la prestación del servicio de aseo en Bogotá bajo el esquema restrictivo implementado, se evidencia que la EAB, la ALCALDÍA y AGUAS DE BOGOTÁ, lograron su objetivo de concentrar la prestación del mismo en cabeza de la EAB, excluyendo del mercado a LIME, ASEO CAPITAL y ATESA, prestadores interesados en continuar participando en el mercado bajo el actual esquema de libre competencia, a través de la configuración de una estrategia de imposición de barreras artificiales de acceso al mercado, con lo que también obstruyeron la entrada a potenciales prestadores interesados en competir como son: AQUAPOLIS, quien solicitó el acceso al RSDJ y le fue negado injustificadamente; y a RECOLECCIÓN & ASEO, SERVIGENERALES y ASEO INTERNACIONAL quienes solicitaron la suscripción del convenio de facturación conjunta con la EAB y también les fue negada sin fundamento legal. También es importante mencionar que ATESA perdió incluso su calidad de contratista en el servicio público de aseo en Bogotá, producto de la no renovación de su contrato de operación. La subcontratista AGUAS DE BOGOTÁ sustituyó a ATESA en la operación del servicio de aseo en las 2 localidades a su cargo en la zona 2; además, cabe anotar que AGUAS DE BOGOTÁ también está operando el servicio en las zonas 3 y 5, que en el esquema anterior, se encontraban a cargo de LIME y de ASEO CAPITAL. 8.4.2.5. Respecto de las justificaciones frente a la conducta En su escrito de réplica, los investigados RICARDO AGUDELO SEDANO465, ALBERTO

JOSÉ MERLANO ALCOCER466, GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO467,

GERARDO IGNACIO ARDILA CALDERÓN468, MARÍA MERCEDES MALDONADO

COPELLO469 y MARIO ÁLVAREZ ULLOA470 presentaron sus descargos en calidad de gerentes de AGUAS DE BOGOTÁ y la EAB respectivamente en cuanto a los dos primeros, y frente a los restantes, lo hicieron en su condición de miembros de la Junta Directiva de la EAB. Así las cosas y al evidenciarse una clara identidad argumentativa, sus descargos serán analizados en conjunto.

464 Ibídem. 465 Folio 4111 del Cuaderno Público No. 19 del Expediente. 466 Folio 4997 del Cuaderno Público No. 24 del Expediente. 467 Folio 5059 del Cuaderno Público No. 24 del Expediente. . 468 Folio 5088 del Cuaderno Público No. 24 del Expediente 469 Folio 5224 del Cuaderno Público No. 25 del Expediente. 470 Folio 5314 del Cuaderno Público No. 25 del Expediente.

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a) De la orden impartida por la Corte Constitucional de incluir a la población recicladora en el componente de aprovechamiento de los residuos y la juridicidad del Decreto 564 de 2012 como soporte del nuevo servicio de aseo implementado por el DISTRITO

Se afirma que la conducta investigada no puede ser catalogada como ilegal por ser restrictiva de la competencia, toda vez que de conformidad con el artículo 311 de la Constitución Política es deber de los municipios la prestación de los servicios públicos domiciliarios, factor inherente a la naturaleza del Estado Social de Derecho. En este contexto, indican que los principios constitucionales que estructuran la organización económica colombiana, tales como la propiedad privada, la iniciativa privada, la libertad de empresa y la libre competencia, no son absolutos lo que implica que pueden ser modulados o subordinados para la consecución de finalidades prioritarias de acuerdo a los postulados constitucionales, que fundamentan la esencia social de la organización jurídico-estatal colombiana. De este modo, los derechos a la libertad de empresa y a la libre competencia de los operadores privados del servicio público de aseo, deben ceder ante el interés público que a su vez, es el núcleo que justifica la transformación del modelo de prestación del servicio de aseo en el DISTRITO. Lo anterior se soporta, adicionalmente, en las disposiciones contenidas en el Decreto 564 de 2012 y las providencias de la Corte Constitucional relacionadas con la inclusión de la población de la población recicladora en el modelo destinado a la prestación del servicio de aseo. Frente a los argumentos presentados por los investigados, advierte la Delegatura que se ha sostenido que la actividad administrativa se encamina hacia la satisfacción de las necesidades colectivas de los asociados. Una de las formas a través de las cuales se adelanta ésta, es con la prestación de los servicios públicos como parte de lo que doctrinariamente se denomina “administración pública económica”. Históricamente se puede afirmar que la prestación de los servicios públicos industriales y comerciales, se dio luego de finalizada la Segunda Guerra Mundial a través de las denominadas empresas públicas471. La noción de servicio público ha sido ampliamente debatida en la doctrina, convirtiéndose la siguiente definición en la más aceptada:

“El servicio público es una forma de acción administrativa en la cual una persona pública toma en encargo o delega, en su control, la satisfacción de una necesidad de interés general”472.

En lo que respecta a Colombia, existe una definición legal en cuanto a los servicios públicos en materia contractual estatal. En efecto, conforme el numeral 3 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, son servicios públicos:

“Los que están destinados a satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y continua, bajo la dirección, regulación y control del Estado, así como aquellos mediante los cuales el Estado busca preservar el orden y asegurar el cumplimiento de sus fines”.

Vale decir en este momento, que la prestación de los servicios públicos puede ser hecha a través de una empresa pública o privada. En cuanto a la primera, existe una distinción entre empresas públicas organizadas bajo la forma de establecimientos

471 Vid. De Laubadère. “Traité élémentaire de droit administratif”. t. III, Paris, L.G.D.J. 1966, núm. 901. 472 RIVERO, Jean. “Droit administratif », Paris, Dalloz, 2000, Pág. 441.

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públicos y sociedades comerciales. Esta denominación se adoptó en cuanto a los primeros, respecto de los servicios públicos domiciliarios de gas y electricidad; y, en cuanto a los segundos, se utilizó la fórmula del Derecho Privado de sociedad comercial, aplicada a los bancos y sociedades de seguros473. Pues bien, este fenómeno de la prestación directa de los servicios públicos por cuenta del Estado y posteriormente indirecta a través de particulares, no resultó ajeno a nuestro ordenamiento jurídico, a tal punto, que una de las mayores innovaciones que introdujo la actual Constitución Política en lo que atañe a los servicios públicos, tiene que ver con su prestación por cuenta de los particulares. En efecto, en el artículo 365 de la Constitución Política se dispuso:

“Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita”. (Subrayas fuera del texto original).

El precepto constitucional objeto de estudio, fue establecido en el artículo 10 de la Ley 142 de 1994, frente a la libertad de empresa en los siguientes términos:

“Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley”.

A diferencia de lo que ocurre en el Derecho Comparado, el artículo 14.24 de la Ley 142474 define el servicio público de aseo así:

“Es el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos. Igualmente incluye, entre otras, las actividades complementarias de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas; de lavado de estas áreas, transferencia, tratamiento y aprovechamiento”.

Así las cosas, es claro que en la actualidad los servicios públicos (incluyendo los domiciliarios) podrán ser prestados de manera exclusiva o conjunta a través de empresas privadas, públicas o mixtas. Ahora bien, conforme lo dispuesto en el artículo 6 Ibídem:

“Los municipios prestarán directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, lo cual se entenderá que ocurre en los siguientes casos: 6.1. Cuando, habiendo hecho los municipios invitación pública a las empresas de servicios públicos, no haya habido empresa alguna que se ofreciera a prestarlo;

473 Cfr. DE LAUBADÈRE André, Ob. Cit., núm. 918. 474 Modificado por el artículo 1 de la Ley 689 de 2001.

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6.2. Cuando, no habiendo empresas que se ofrecieran a prestar el servicio, y habiendo hecho los municipios invitación pública a otros municipios, al Departamento del cual hacen parte, a la Nación y a otras personas públicas o privadas para organizar una empresa de servicios públicos que lo preste, no haya habido una respuesta adecuada; 6.3. Cuando, aún habiendo empresas deseosas de prestar el servicio, haya estudios aprobados por el Superintendente que demuestren que los costos de prestación directa para el municipio serían inferiores a los de empresas interesadas, y que la calidad y atención para el usuario serían, por lo menos, iguales a las que tales empresas podrían ofrecer. Las Comisiones de Regulación establecerán las metodologías que permitan hacer comparables diferentes costos de prestación de servicios. (…) De acuerdo con el artículo 336 de la Constitución Política, la autorización para que un municipio preste los servicios públicos en forma directa no se utilizará, en caso alguno, para constituir un monopolio de derecho”. (Subrayas fuera del texto original).

Pues bien, de lo anteriormente citado se tiene con meridiana claridad que el legislador ha querido que sean las empresas de servicios públicos domiciliarios quienes se encarguen de su prestación, en tanto que la prestación directa por cuenta de las entidades territoriales es algo excepcional, quizás bajo el cumplimiento de los supuestos previstos en el numeral 6.3 Ibídem, premisa estructurada bajo los presupuestos del Estado de Derecho, del cual se ha dicho que:

“(…) se caracteriza no sólo por su elemento sustantivo –el reconocimiento y la tutela de los derechos públicos subjetivos–, sino también por la forma como este objetivo va a alcanzarse: el metimiento del Estado y, dentro de él, principalmente, la Administración, a la ley. Este segundo elemento, formal, es lo que se denomina el principio de legalidad”475.

De la norma objeto de estudio, se tiene que la prestación directa del servicio de aseo puede ser hecha por cuenta del municipio, si desde una perspectiva técnica es posible y resulta económicamente eficiente, así como que las conveniencias generales lo permitan y aconsejen. Pero, la verificación de los anteriores presupuestos no quedan a discreción del funcionario de turno, en la medida en que el legislador previó que lo anterior se daría únicamente: i) si previa invitación pública municipal, no se ofrecen empresas de servicios públicos dispuestas a cumplir con este cometido, ii) habiendo interesados no se hubiera presentado una respuesta adecuada, y iii) en caso que los costos de prestación del servicio por parte del municipio, resulten menores a los de la firma oferente. Siendo claro que el Constituyente proscribe la constitución de monopolios, salvo como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de una ley que lo determine (artículo 336), es claro que en lo que refiere al mercado de aseo éste no se encuentra legalmente monopolizado. En este sentido, la doctrina ha diferenciado los presupuestos contemplados en los artículos 365 y 367, respecto de los artículos 333 y 336 Ibídem. En efecto, sobre la materia se ha manifestado:

“Pero si la prestación directa de los servicios públicos domiciliarios por los municipios debe mirarse, a la luz de los artículos 365 y 367 como algo excepcional, la posibilidad de que esa prestación pueda ser exclusiva, como regla general, es inaceptable en el contexto de la Constitución (…) el artículo 336 sí prohíbe establecer monopolios, salvo como arbitrios rentísticos. Y el artículo 333 indica que la libre competencia es un derecho de todos… (…) ello debería servir para descartar la tesis de que la

475 ENTRENA CUESTA, Rafael. “Curso de derecho administrativo”. I/1, Madrid, Tecnos, 1999. Pág. 141.

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prestación de los servicios públicos pueda corresponder, en forma exclusiva, a un municipio. La posibilidad de monopolizar la prestación de un servicio público sí aparece en el artículo 365, pero como algo excepcional, y en favor del Estado, y no de los municipios especialmente (…)”476 (Subrayas fuera del texto original).

Hechas las anteriores consideraciones, quiere la Delegatura poner de presente que no comparte el argumento de los investigados en cuanto a que las decisiones adoptadas a través del Decreto 564 de 2012 y que culminaron con la implementación del nuevo esquema de aseo en el DISTRITO, lo hayan sido a la luz de las órdenes impartidas por la Corte Constitucional en su Sentencia T-724/03 y los Autos 268/10 y 275/11, dado que de su análisis mal pudiera concluirse que dicha Corporación determinó la implementación de un modelo semejante al que opera en la actualidad. En efecto, sobre los argumentos relacionados con las órdenes impartidas por la Corte Constitucional al DISTRITO, la Delegatura considera oportuno manifestar que en cuanto al proceso de licitación pública llevado a cabo en el año 2003, dicha Corporación determinó que los mecanismos a través de los cuales se incorporaban acciones afirmativas a favor de la población recicladora, se limitaron a requisitos habilitantes inocuos, como por ejemplo, el establecimiento de un porcentaje mínimo de contratación laboral de personal perteneciente a la población recicladora, y a condiciones de desempate de poca probabilidad de ocurrencia en virtud del orden de sucesión de las mismas. En este sentido, la Corte expuso en el Auto 268 de 2010:

“Ahora bien, tratándose de la efectiva participación o real representación de la población de recicladores dentro de la licitación adelantada, es necesario indicar que para la Sala es evidente que las condiciones determinadas en el Pliego de Condiciones - al igual que en la Adenda 6 - no son suficientes, pues no la garantizan. Esto se debe a que las reglas establecidas por la UAESP sólo tienen en cuenta a organizaciones de base de recicladores, lo que no conlleva la mayor representación y fortalecimiento de las organizaciones de este grupo poblacional, ya que no se compagina con la magnitud de personas que ejercen este oficio, ni con la estructura organizacional que han desarrollado incluso con ayuda de la aludida entidad”.

Respecto de las características de la licitación del año 2010, señalas por la Corte en el citado Auto 268 de 2010 y el Auto 275 de 2011477, las acciones afirmativas que deberían haberse establecido en el proceso licitatorio tendrían que haber sido parte estructural del mismo, lo cual incluye incentivos para la formación de organizaciones de recicladores que se encargaran de forma íntegra del componente de aprovechamiento del servicio de aseo, los cuales permitan la superación de las condiciones de discriminación. De conformidad con la sentencia T-724 de 2003, providencia generadora de los autos posteriores referidos al asunto materia de examen, la Corte Constitucional ordenó a la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos del Distrito Capital de Bogotá, hoy UAESP, incluir acciones afirmativas en beneficio de la población recicladora de la ciudad, en razón a sus especiales condiciones de vulnerabilidad, en los procesos de contratación destinados a garantizar la prestación del servicio público de aseo. En este sentido, la Corte indicó:

“(…) [N]o se incluyó por parte de la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos del Distrito Capital ninguna medida efectiva que permita la participación de la Asociación de Recicladores de Bogotá, como grupo marginado de la sociedad, tendiente al

476 PALACIOS MEJÍA, Hugo. Ob. cit., Pág. 80. 477 Ver apartes 107 y 108 del Auto 275 de 2011.

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mantenimiento y fortalecimiento de la actividad que han venido desarrollando a través del tiempo, como medio de subsistencia”.

Lo anterior en virtud de la naturaleza del Estado Social de Derecho, edificado a partir de la Constitución Política de 1991, la cual impone a las autoridades públicas hacer uso de todos los mecanismos posibles para alcanzar unos niveles de igualdad material trascendiendo más allá de los postulados normativos que contemplan el principio de igualdad en un sentido plano o pasivo. Así, en la mencionada sentencia, la Corte instruye a la administración distrital para la implementación de acciones afirmativas en favor de la población recicladora. Enseña la Corte:

“(…) [E]sta Corporación considera necesario prevenir, en los términos del artículo 24 del Decreto 2591 de 1991, a la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos del Distrito Capital de Bogotá o a la entidad del Distrito que haga sus veces, para que en futuras ocasiones incluya acciones afirmativas a favor de los recicladores de Bogotá, cuando se trate de la contratación de servicios públicos de aseo, debido a que la actividad que ellos desarrollan está ligada con dicho servicio, a fin de lograr condiciones reales de igualdad y de dar cumplimiento a los deberes sociales del Estado, y que por ningún motivo vuelva a reincidir en las omisiones en que incurrió en la Licitación No. 01 de 2002, respecto a los recicladores de Bogotá. 12. Se EXHORTARÁ al Concejo de Bogotá en lo que respecta a su territorio, para que incluya acciones afirmativas en el proceso de contratación administrativa, a favor de aquellos grupos que por sus condiciones de marginamiento y discriminación requieran de una especial protección por parte del Estado, puesto que la Ley 80 de 1993, no contiene ningún desarrollo del artículo 13 de la Constitución, en el sentido de que las autoridades públicas en los procesos de contratación administrativa adopten medidas afirmativas a favor de tales grupos, lo que redunda en su perjuicio, pues, como sucedió, en este caso, las autoridades se limitan a dar cumplimiento a los preceptuado en el Actual Estatuto de la Contratación Administrativa, que al no consagrar medidas de esa especie, conduce a que se desconozca el mandato previsto en el segundo inciso del artículo 13 Superior”.

A modo de resumen, en el Auto 268 de 2010, la Corte afirma:

“2.2.9 En conclusión, la orden dada en la sentencia T-724 de 2003 busca la inclusión de medidas de discriminación positiva dentro de la contratación que se adelante cuando quiera que se trate del servicio público de aseo, debido a la actividad que realizan los recicladores, de la que se destaca su función ambiental.”

Ahora bien, en el citado auto de 2010, la Corte, en beneficio y como fundamento de las acciones afirmativas y de los sujetos destinatarios de las mismas, argumenta:

“(…) [L]a Constitución reconoció la existencia de situaciones que deben ser efectivamente mitigadas a favor de ciertos grupos, para que el goce de los derechos y libertades sea ejercidos por todas las personas de igual forma. Por lo anterior, en su jurisprudencia, esta Corporación ha denotado la existencia de una cláusula de igualdad que implica tanto una esfera de abstención como de actuación por parte de las autoridades públicas y, en ciertos casos, por los particulares.”

Bajo este contexto, la Corte expone de manera escueta las órdenes concretas que debía seguir el Distrito Capital en aras de dar efectivo cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia T-724 de 2003. Así, en el aparte de Órdenes concretas del Auto 275 de 2011478, efectúa algunas instrucciones al DISTRITO. Ahora bien, a pesar de ello, la Corte en su exposición no plantea mecanismos concretos para lograr el objetivo referido pues únicamente se limita a afirmar la importancia de que la población recicladora sea incluida en los procesos de contratación relacionados con la prestación de los servicios públicos de aseo, específicamente en lo que tiene que ver con el

478 Ver apartes 111, 112 y 116 del referido Auto 275 de 2011.

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componente de aprovechamiento, con base en la cláusula del Estado Social de Derecho que se manifiesta en la materialización del derecho a la igualdad y el derecho al trabajo. Esto se comprende cuando indica:

“(…) [L]a Corte no debe fijar una política o medida concreta, pues debe ser respetuosa con las facultades de cada autoridad pública…”.

No obstante, en el Auto 268 de 2010, la Corte acomete una explicación sintética que desarrolla el concepto de las acciones afirmativas cuando esboza:

“(…) [D]ichas acciones son cargas sociales legítimas frente a situaciones materiales de excusión, que buscan remover los obstáculos que configuran las desigualdades. El presupuesto de estas acciones, que son fruto de obligaciones que por mandato de la Constitución debe cumplir el Estado, así como la sociedad, se encuentra en situaciones históricas, como las discriminaciones”.

En este sentido, es válido afirmar que las acciones afirmativas son mecanismos tendientes a alcanzar niveles de igualdad material adecuados teniendo en cuenta los postulados constitucionales al respecto. Adicionalmente, la Corte expone brevemente aquellas situaciones en las que la implementación de una acción afirmativa puede ser considerada como una conducta inconstitucional en la medida en que no sea proporcional, razonable, o sea inadecuada para la consecución del fin buscado. Según la Corte, uno de los parámetros de este análisis es el nivel de afectación a los derechos de terceros que la medida pueda implicar. Así las cosas, a mayor nivel de afectación de los derechos de terceros, más estricto deberá ser el análisis sobre la proporcionalidad y razonabilidad de la medida afirmativa. En este sentido se pronuncia la Corte:

“De otro lado, también puede cuestionarse la constitucionalidad de las acciones en sí mismas consideradas, caso en el cual se determinaría si son proporcionales, razonables o incluso si pueden llegar a cumplir materialmente su finalidad, pues, ante todo, como quiera que con ellas se busca remover obstáculos que configuran desigualdades, se suponen temporales hasta tanto esto se logre. (…) 2.2.3 Para determinar lo anterior, es necesario indicar que uno de los parámetros de análisis sobre la constitucionalidad de las medidas surge de la afectación a los derechos de terceros479. Esto último se torna más flexible según el grado de la acción en sí misma considerada. Así las cosas, a mayor afectación posible, más estricto deberá ser el análisis sobre la proporcionalidad y racionalidad de la medida (…) se considera la posible afectación a derechos de terceros como límite de las acciones afirmativas”.

Sobre este punto, vale traer a discusión el denominado test de proporcionalidad implementado por la Corte para determinar la legitimidad de una medida desde la perspectiva constitucional480. Este test se descompone en cuatro pasos, a saber:

La constitucionalidad de la finalidad buscada: se refiere a la determinación de si la finalidad buscada con la medida es constitucionalmente importante.

La idoneidad de la medida a implementar: se refiere a la determinación del nivel de adecuación que tiene la medida en relación con la finalidad que se busca, esto es, el grado de correspondencia entre medio y fin.

479 Sobre los límites a las acciones afirmativas, ver la sentencia C-371 de 2000. 480 Ver Sentencia C-470 de 2011, entre otras.

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La necesidad de la medida a implementar: se refiere la determinación del grado de indispensabilidad de la medida en relación con la finalidad buscada. Así, se debe analizar la pertinencia de otras medidas, que también procuren o conduzcan a la obtención de la finalidad buscada, que puedan ser consideradas menos perjudiciales.

La proporcionalidad en sentido estricto: se refiere a aquel balance que debe hacerse respecto de los beneficios y los costos que puede acarrear la materialización de la medida.

Ahora bien, aplicando el test de proporcionalidad al caso en concreto, esto es, a la implementación de un nuevo esquema para la prestación del servicio de aseo en Bogotá, es necesario aceptar que, respecto del primer paso del test, la finalidad presuntamente buscada con la medida está amparada en los principios constitucionales de solidaridad e igualdad, específicamente en lo que tiene que ver con la población recicladora. Ahora bien, en relación con el segundo paso del test, es decir, la idoneidad de la medida, se puede afirmar, preliminarmente, que la implementación de un nuevo esquema para la prestación del servicio de aseo puede conducir a la inclusión efectiva de la población recicladora, lo cual permitiría atemperar las condiciones que facilitan la discriminación y vulnerabilidad que padece este grupo social. Respecto del tercer paso, esto es, la necesidad de la implementación de un nuevo esquema para la prestación del servicio de aseo, por el contrario, se puede afirmar que tal medida no es la única que puede ser desarrollada para lograr una inclusión eficaz de los recicladores. Así, hay otras medidas que pueden contribuir de forma relevante a disminuir las condiciones de discriminación, vulnerabilidad y desigualdad de las que es víctima la población recicladora, que supondrían menos alteraciones a la estructura de la prestación del servicio de aseo y que, por lo tanto, podrían ser consideradas como menos gravosas. De esta manera, la incorporación de condiciones y caracteres estructurales especiales en beneficio de los recicladores en los procesos de contratación administrativa para la prestación del servicio de aseo. Tales condiciones no necesariamente implican la elaboración de un esquema completamente novedoso que transgreda o perjudique derechos de terceros que de otro modo no se verían afectados en tal magnitud. Teniendo en cuenta que la medida implementada no es la única capaz de lograr la finalidad buscada, esto es, la inclusión de la población recicladora en aras de garantizar los derechos a la igualdad, el trabajo, así como el principio de solidaridad connatural al Estado Social de Derecho contemplado en la Constitución Política, la implementación de un nuevo esquema para la prestación del servicio de aseo, en sus distintos componentes, se podría considerar inconstitucional por el desbordamiento de las características esenciales de las acciones afirmativas al afectar gravemente los derechos de terceros extrapolando la fuerza jurídico-normativa del precepto constitucional contenido en el artículo 13 de la Carta Política. Así las cosas, respecto del cuarto, y último, paso del test, esto es, el análisis de proporcionalidad en sentido estricto, no es procedente entrar a resolver sobre el mismo toda vez que, como ya explicó, la medida sub examine no logra superar el tercer elemento del test de proporcionalidad.

Por el contrario, las providencias de la Corte Constitucional que ordenaron la implementación de acciones afirmativas en beneficio de la población recicladora se materializarían a través de la incorporación, en los procesos licitatorios, de condiciones de diferenciación positiva que permitieran la nivelación respecto de las condiciones sociales que generaban las circunstancias de segregación y vulnerabilidad a cargo de los recicladores.

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Tal mandato de la Corte debe estar sujeto a una interpretación sistemática, esto es, ajustada de forma armoniosa con las diversas reglas del ordenamiento jurídico que gobiernan el asunto en cuestión, lo cual implica la imposibilidad de desviarse, sin mayor consideración, de los lineamientos establecidos por ellas. Por lo anterior, no es razonable indicar que la orden del juez constitucional facultaba a la administración distrital a sobrepasar los límites establecidos por la Ley en lo referido al esquema para la prestación del servicio público de aseo. Lo anterior si se tiene en cuenta lo afirmado en el Auto 275 de 2011, cuando se dice:

“El esquema que contenga las mencionadas acciones positivas en favor de los recicladores se podrán incluir a nivel de regulación distrital, en el plan de gestión integral de residuos sólidos -PGIRS-, siempre que su ejecución se materialice en el corto plazo, en los procesos de concesión y/o contratación de servicios de aseo, así como en la prestación misma de los mencionados servicios públicos, de acuerdo con las pautas generales y criterios ya señalados por esta Corporación en sus diferentes providencias (en especial la sentencia T-724 de 2003 y el auto 268 de 2010), la normatividad vigente y la especificidad del componente de aseo”.

(…) “En ese orden se deberá señalar la manera en que el esquema de libre competencia u otro legalmente posible para los componentes de reciclaje, tratamiento y aprovechamiento se coordinará con otros modelos de operación como la concesión de áreas de servicio exclusivo autorizadas para los componentes de recolección y transporte de residuos no separados o cualquier otro modelo, garantizando alternativas a través de las cuales sectores de la población tradicionalmente marginados, participen de manera real y material en la prestación del servicio público de aseo en sus componentes complementarios de reciclaje, transformación y aprovechamiento”. (Subrayas fuera del texto original).

Adicionalmente, afirma la Corte: “118. Para la Sala es necesario precisar que las medidas de acción afirmativa llamadas a ser dispuestas, pueden representar deberes, cargas u obligaciones para los recicladores en razón a que prestan un servicio público con ingentes beneficios ambientales para el colectivo, tal y como ha sido señalado a lo largo de esta providencia. En ese sentido, el esquema de medidas a cumplir en el corto plazo, de conformidad con la normatividad existente y con las órdenes contenidas en esta providencia, deberá establecer compromisos, cargas y obligaciones en cabeza de los recicladores para su adecuada normalización. Lo anterior, por cuanto la protección especial que merecen como sujetos en condiciones de vulnerabilidad no es obstáculo para disponer acciones de doble vía, dada la naturaleza del servicio público domiciliario y esencial del cual participan”. (Subrayas fuera del texto original).

Inclusive, la Corte enuncia el margen normativo al cual debe atenerse la administración distrital:

“En ese sentido el interés general está actualmente cubierto y puede seguir estándolo a través de las acciones que para el efecto establezca la Administración Distrital a partir de las herramientas previstas en la Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 142 de 1994…”.

En términos generales la Corte indicó que las acciones afirmativas que se implementaran deberían materializarse a través de condiciones establecidas en los pliegos que exhortaran a la constitución de verdaderas empresas de reciclaje conformadas por la población recicladora. En sus términos, en el Auto 268 de 2010, expuso:

“En este orden de ideas y teniendo en cuenta lo señalado en la sentencia T-291 de 2009, la participación de los recicladores, que no sólo debe darse como trabajadores sino como empresarios de las basuras, sólo puede garantizarse si esta circunstancia

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se constituye como un criterio de calificación adicional a la nacionalidad y a la oferta económica, pues es un incentivo para que los proponentes postulen formas cualitativas de vinculación representativa de esta población. Además, como quiera que de lo que se trata es de reivindicar el trabajo realizado por los recicladores, dadas sus evidentes e indudables funciones ambientales, es necesario que en la licitación se fijen criterios de calificación para el proyecto de aprovechamiento, de tal forma que los proponentes busquen alcanzar hasta el máximo posible de residuos a aprovechar, lo que se relaciona también con la mano de obra recicladora disponible que se requerirá”.

Lo anterior se confirma claramente cuando expone:

“Así las cosas, un parámetro que ayuda a determinar si existe o no una inclusión real de la población recicladora, es el establecimiento de medidas que favorezcan formas asociativas y que no sólo permitan la vinculación laboral de estas personas, sino el impulso y apoyo para que se constituyan en empresarios de las basuras. De igual modo, otros elementos que coadyuvan al anterior, radican en que la participación de los recicladores sea un criterio de calificación de los proponentes y, finalmente, que se generen las condiciones -dentro de los términos de referencia de la licitación- para que el aprovechamiento permita la participación efectiva de este grupo poblacional, ya que es precisamente lo que lleva a que ejerzan su trabajo, con el consecuente reconocimiento de su importancia ambiental”.

De este modo, la Corte en varias ocasiones, en las providencias mencionadas, indica que la inclusión de la población recicladora, en el proceso licitatorio, deberá estructurarse a través del establecimiento de criterios habilitantes y criterios de calificación que impliquen condiciones diferenciales favorables para tal grupo social. Ello es claro cuando indica:

“(…) la UAESP deberá, en el término perentorio que se señalará en la parte resolutiva de esta providencia, mediante una Adenda, establecer adicionalmente a los criterios de desempate contemplados, modificaciones a los criterios habilitantes, al igual que a los criterios de calificación dentro de la licitación pública 01 de 2010. 2. En este sentido, deberá contemplar como criterios habilitantes, que los proponentes se presenten asociados con una organización de segundo nivel – siguiendo los postulados que ha señalado la UAESP sobre antigüedad, requisitos probatorios de la existencia jurídica, y demás que ha contemplado hasta el momento. Así mismo, deberá incluir dos nuevos criterios de calificación. En primer lugar, la participación accionaria de la organización de segundo nivel dentro del proponente y, en segundo lugar, la magnitud de residuos que se vayan a aprovechar, haciendo especial énfasis en la mano de obra que se requiera dentro del proyecto de aprovechamiento. En cuanto a la fórmula matemática para calcular el puntaje final de cada uno de los proponentes conforme a la totalidad de los criterios de calificación – incluyendo la nacionalidad, la oferta económica y los nuevos que debe contemplar siguiendo los postulados de este Auto-, la UAESP podrá determinarla según las necesidades de la licitación”.

Sumado a todo lo anterior, también es procedente manifestar que la propia Corte Constitucional expresó la existencia de un modelo de libre competencia para el esquema de la prestación del servicio público de aseo en la ciudad. Así, en el Auto 275 de 2011, indicó con rotunda claridad que una vez terminadas las ASE para la prestación del servicio de aseo asignadas en virtud de los contratos de concesión, el modelo para la prestación del servicio que debía empezar a funcionar era el de la libre competencia.

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Esto se deduce cuando indica:

“Pues bien, debe precisarse que los contratos de concesión de aseo para los componentes de recolección, transporte, limpieza, poda y corte de césped celebrados por la Administración Distrital en el año 2003, terminaron por expiración del plazo adicional el 15 de septiembre del año en curso y, con ellos la habilitación de áreas de servicio exclusivo en la ciudad, de lo cual se infiere que a partir de esa fecha rige el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, que señala la regla general de libre competencia para la operación de estos servicios públicos domiciliarios. Así las cosas y dada la suspensión del trámite del proceso de selección de nuevos concesionarios ordenado por la Corte Constitucional, el Distrito suscribió por el mecanismo de urgencia cuatro contratos que actualmente se encuentran en ejecución, por el término de seis meses, estos son: 157E, 158E, 159E, y 160E (AZ 4, folio 474 a 544). A través de ellos, los diferentes operadores se obligan con la Administración Distrital a prestar los componentes de recolección, transporte, limpieza, poda de árboles y corte de césped del servicio de aseo en las (i) mismas áreas en las cuales venían operando por virtud de la Resolución CRA 235 de 2002 y (ii) con las mismas obligaciones, lo cual significa que sin importar que exista libre competencia, estos operadores están obligados por virtud de los citados contratos a prestar una cobertura en el 100% de la ciudad y frente a todos los estratos, sin que sea posible afirmar en la actualidad que alguna zona de la ciudad esté desprovista del servicio de aseo o que los estratos 1 y 2 hayan dejado de ser atendidos por alguno de estos operadores”. (…) Teniendo en cuenta lo anterior se puede afirmar que, si bien es cierto no está vigente verificación alguna de condiciones que autorice áreas de servicio exclusivo, de manera que en la actualidad opera un régimen de libre competencia, lo cierto es que con independencia de qué operadores privados decidan competir por el servicio en determinadas zonas del Distrito, el efecto vinculante de los contratos citados garantiza que aún en situación de libre competencia, toda la ciudad en su conjunto no quede desprovista materialmente de la prestación de estos servicios.

“(…) se deberá señalar la manera en que el esquema de libre competencia u otro legalmente posible para los componentes de reciclaje, tratamiento y aprovechamiento se coordinará con otros modelos de operación como la concesión de áreas de servicio exclusivo autorizadas para los componentes de recolección y transporte de residuos no separados o cualquier otro modelo, garantizando alternativas a través de las cuales sectores de la población tradicionalmente marginados, participen de manera real y material en la prestación del servicio público de aseo en sus componentes complementarios de reciclaje, transformación y aprovechamiento. Este aspecto deberá reflejarse en el esquema de metas a corto plazo señalado en el numeral 105 de esta providencia”. (Subrayas y negrilla fuera del texto original).

Es por todo lo anterior que se puede afirmar que la Corte en ninguno de los apartes de las distintas providencias ordena, recomienda o aconseja la formulación de un nuevo esquema de prestación del servicio de aseo en la ciudad. Se limita a exponer la importancia de la nivelación respecto de las condiciones materiales en las que se encuentra la población recicladora, que precisamente son las que generan las condiciones de discriminación y vulnerabilidad social. Tal importancia vislumbra la necesidad por parte de las autoridades distritales encargadas de la planificación, organización y estructuración de los sistemas destinados a la prestación de los servicios públicos de aseo, de implementar acciones afirmativas en el sentido ya indicado en repetidas ocasiones. Así las cosas, cuando la Corte dictamina la implementación de esquema de aseo que incluya a los recicladores no está ordenando la generación de un esquema distinto del que ya existía, sino la modulación y acondicionamiento del mismo para que las circunstancias de

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segregación y vulnerabilidad de los recicladores se vieran reducidas de forma progresiva. En este sentido, cuando la Corte, en el artículo séptimo del decisum del Auto 275 de 2011, ordenó a la administración distrital implementar el esquema que considerara pertinente en favor de los recicladores no estaba implicando la implementación de un nuevo esquema que excluyera a los operadores privados. Así, tal mandato debe entenderse en el contexto de las providencias precedentes, lo cual impone una interpretación limitada al desarrollo de acciones afirmativas en el marco del proceso licitatorio, sin que de ello pueda deducirse la necesidad de implementar un nuevo esquema, menos un esquema que desborde las reglas y lineamientos contemplados en el ordenamiento jurídico, tal y como argumentan los investigados. Es así que la orden de la Corte Constitucional se limitaba a la implementación de mecanismos de inclusión y organización de la población recicladora a modo de incentivos o condiciones especiales de diferenciación positiva incorporados en los criterios de habilitación, los criterios de calificación y los criterios de desempate de la licitación. Es pertinente volver sobre lo dicho respecto de las acciones afirmativas toda vez que, como ya se dijo, se tiene como límite, en general, para ellas las eventuales afectaciones a los derechos de terceros. Así, no es razonable la lectura que de las providencias de la Corte hacen los investigados pues lo ordenado por ella debe interpretarse de forma restrictiva. La Corte no ordenó la desagregación del esquema de prestación del servicio de aseo en sus diferentes componentes. Lo único que hizo fue exponer que las acciones afirmativas implementadas a favor de los recicladores deberían circunscribirse a las labores de aprovechamiento pues la experiencia de tal población se centraba en esta tarea. El juez constitucional exhorta a la administración distrital a que implemente un esquema de forma tal que el componente de aprovechamiento sea manejado por organizaciones de recicladores. Tal orden debe entenderse restringida al contexto en el cual se emitió el mandato, esto es, al desarrollo de acciones afirmativas de inclusión, lo cual no implica, de plano, la necesidad de re-crear un sistema que desborde los lineamientos establecidos por el ordenamiento jurídico.

Así, en el Auto 275 de 2011, la Corte manifiesta:

“112. En consecuencia, se ordenará al Distrito definir con la colaboración técnica de la CRA -a quien se exhortará para tal efecto-, parámetros especiales que definan cómo serán ofrecidos en la práctica los servicios de reciclaje, tratamiento y aprovechamiento de residuos y, la forma en que la prestación de los mismos deberá ser remunerada, bien a través de la tarifa o bien mediante la fijación de un esquema de precios, de forma que estos componentes sean manejados íntegramente por las organizaciones de recicladores que entren en proceso de regularización”.

Ahora bien, respecto de la orden de la Corte Constitucional según la cual la administración debía normalizar la prestación del servicio de aseo, vale anotar lo siguiente. La expresión normalizar, incluida en las órdenes de la Corte Constitucional, debe entenderse en su sentido literal. Así, según la Real Academia Española481 el verbo normalizar tiene los siguientes significados:

1. Regularizar o poner en orden lo que no lo estaba. 2. Hacer que algo se estabilice en la normalidad. Normalizar políticamente. 3. tipificar (‖ ajustar a un tipo o norma).

481 Ver: http://lema.rae.es/drae/?val=normalizar (Fecha de consulta: 21 de enero de 2014).

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Como es bien sabido, en Derecho, de conformidad con el artículo 28 del Código Civil, las palabras deberán entenderse en su sentido natural y obvio a menos que el legislador expresamente les haya dado una definición distinta. De acuerdo a lo anterior, la expresión normalizar no implica, en ninguna de sus acepciones, ni bajo ninguna interpretación, una alteración de la estructura de la prestación del servicio público de aseo de tal magnitud, que desboque en un perjuicio desmedido a los derechos de terceros, tal y como efectivamente aconteció. La expresión debe entenderse como aquella regularización en la organización de la prestación del servicio público de aseo. Ahora bien, en el Auto 275 de 2011, la Corte expone:

“110. Por otro lado, la Administración Distrital deberá normalizar en el menor tiempo posible -dadas las actuales circunstancias de contratación de urgencia-, la prestación del servicio público de aseo en sus componentes de recolección, transporte al sitio de disposición final, barrido, limpieza de vías, corte de césped y poda de árboles, a través del esquema que estime pertinente y atendiendo para el efecto las metas que sean fijadas por el Distrito para entrar a operar en el corto plazo”. (Subrayas fuera del texto original).

Enseguida, la Corte afirma:

“111. Para efectos de lograr la regularización del servicio de aseo en los componentes de reciclaje, tratamiento y aprovechamiento, el Distrito podrá hacer uso, entre otras, de la figura legal de “organizaciones autorizadas” para la prestación de servicios públicos domiciliarios, consagradas por el Legislador en el artículo 15, numeral 4 de la Ley 142 de 1994, las cuales en términos de la sentencia C-741 de 2003, no sólo pueden prestar servicios a municipios menores, en zonas rurales y en zonas urbanas específicas, sino competir en cuanto a la prestación de servicios públicos domiciliarios en cualquier lugar del territorio nacional, aspecto al cual fue condicionada la exequibilidad de la citada norma”.

De lo cual se puede deducir que la expresión normalizar debe entenderse en relación con la situación de contratación de urgencia sin que se pueda ir más allá otorgándole un significado forzado, tal y como lo hacen los investigados. Así mismo, no comparte la Delegatura lo manifestado por los investigados en cuanto a que, si bien es cierto existe una presunción de legalidad respecto del Decreto 564 de 2012, mal pudiera predicarse lo mismo del modelo adoptado. En efecto, quiere llamarse la atención de dos cosas que son totalmente diferentes y diferenciables como lo es el acto administrativo en sentido material y su contenido formal. En opinión de la Delegatura, el anterior argumento resulta incontestable ya que es claro que puede existir un acto administrativo ilegal en su formación (por ejemplo, por falta de competencia funcional) con decisiones que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas de carácter particular y concreto, o a nivel general dentro de un marco de legalidad; o, bien puede ocurrir, como en este caso, que se expida un acto administrativo cuya presunción de legalidad existe, pero con un contenido material que contraviene las normas sobre protección de la libre competencia económica. Quiere la Delegatura en este momento, hacer unas consideraciones sobre el Convenio Interadministrativo 017 de 2012 suscrito entre la UAESP y la EAB, a la luz de las competencias funcionales de esta Entidad. La prestación de los servicios públicos domiciliarios se ha hecho por regla general a través del contrato de concesión, del cual se ha dicho en materia administrativa:

“La concesión es un contrato administrativo por el (sic) se adjudica a un empresario la gestión del servicio público a su riesgo y ventura. Es el contrato de gestión indirecta de los servicio (sic) públicos más común y el primero históricamente. Presupuesto de la concesión, al igual que los demás contratos de gestión indirecta del servicio

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público, son que la actividad que constituye el objeto del servicio público tenga contenido empresarial y económico y que no implique el ejercicio de funciones de autoridad. El efecto fundamental de la concesión es que el riesgo y ventura de la explotación es asumido íntegramente por el concesionario (…)”482.

Dentro de la tipología de los contratos estatales, con la concesión se han relievado los siguientes aspectos:

“(…) [L]as prestaciones que se originan por la actividad del contratista van a los administrados y no implican el pago de estos servicio (sic) por la propia Administración. Descargar el coste del servicio de los presupuestos y responsabilizar a un empresario particular de la gestión del servicio constituyen el atractivo de esta técnica que en el siglo pasado permitió respetar el principio liberal de la subsidiariedad de la acción pública respecto a la iniciativa privada”483.

Pues bien, el proceso de selección de la(s) empresa(s) prestadora(s) del servicio público de aseo atiende a los principios y procedimientos propios de la contratación estatal. En lo atinente a la modalidad de selección del contratista, el inciso primero del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 preceptúa que ésta se efectuará a través de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, siendo la licitación pública la regla general. Así mismo, bien puede ocurrir que dos entidades estatales celebren entre ellas lo que se ha denominado “convenio interadministrativo” a cuya virtud no se precia acudir a ninguna de las anteriores modalidades de selección contractual, siendo la licitación pública la más deseada.

“Por la licitación se busca preservar la moralidad administrativa, a través de un procedimiento de selección objetiva que garantiza la transparencia e imparcialidad de los agentes estatales. El automatismo de la licitación asegura que el contrato le sea adjudicado al proponente que formuló la propuesta más favorable y elimina cualquier margen de favoritismo estatal en que la selección del contratista se funda en consideraciones de interés o afecto”484.

En línea con lo anterior, el legislador ha contemplado la posibilidad que en presencia de circunstancias apremiantes se pretermitan los procedimientos de selección establecidos en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, lo cual ha denominado urgencia manifiesta.

“Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos. La urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado”485.

Para la Delegatura, es claro que las condiciones jurídicas y económicas del mercado no estaban dadas para declarar la urgencia manifiesta, particularmente en lo que respecta a la imprevisión de las circunstancias que le dieron origen. En efecto, es

482 MONTANER, Cosculluela. “Manual de derecho administrativo, parte general”. Madrid, 2010, Pág. 619. 483 PARADA, Ramón. “Derecho administrativo, I, parte general”. Madrid, Marcial Pons, 2000, Pág. 365. 484 ESCOBAR GIL, Rodrigo. “Teoría general de los contratos de la administración pública”. Bogotá, Legis, 2003. Pág. 146. 485 La expresión concurso fue derogada por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.

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claro que los contratos de concesión No. 013, 014, 015 y 016 celebrados con LIME, ASEO CAPITAL, CIUDAD LIMPIA y ATESA, respectivamente, tenían como fecha de expiración el 18 de diciembre de 2012, momento a partir del cual, el mercado de aseo en Bogotá quedaba en libre competencia, habida consideración de la imposibilidad de concesión de ASE por no adelantarse el trámite previsto para ello. A su turno, en lo que refiere a la libre elección del prestador del servicio público de aseo, la PROCURADURÍA486 considera que el usuario puede hacerlo con fundamento en el artículo 134 de la Ley 142 de 1994, e invita al DISTRITO para que analice el esquema transitorio propuesto (y a la postre implementado) con base en la normatividad de rango constitucional y legal que corresponde. Dijo el ente de control:

“(…) la Procuraduría Delegada invita al Distrito a que confronte el esquema transitorio de prestación y los anunciaos realizados, con el ordenamiento superior y el régimen jurídico de los servicios públicos contenidos en las normas reseñadas con el propósito de establecer si este podría ser contrario o atenta contra el derecho a la libre empresa, el derecho a la libre competencia, los derechos de los usuarios, el

principio de legalidad y demás disposiciones vigentes sobre la materia”487. (Subrayas

fuera del texto original).

Corolario de lo anterior, el hecho de que el Decreto 564 de 2012 se encuentre vigente en el ordenamiento jurídico al no ser declarada su nulidad o suspensión de sus efectos jurídicos, de ninguna manera implica que las decisiones adoptadas allí sean legales, más aun, como ya se dijo, las decisiones adoptadas son ilegales a la luz de las normas sobre libre competencia económica que fueron imputadas y que hoy en día se encuentran debidamente probadas. Otro de los argumentos expuestos por los investigados atrás relacionados, son las supuestas barreras legales de acceso al mercado objeto de la presente actuación administrativa y la alegada inexistencia de competencia en el mismo, en razón del modelo de ASE. Para la Delegatura carece de fundamento esta proposición, en la medida en que lo que ocurre en la actualidad en vigencia de la Constitución Política y la Ley 142 de 1994, es todo lo contrario, vale decir, la promoción de la competencia en los servicios públicos domiciliarios, cosa distinta es que, como en el caso de los acueductos municipales, se presente el fenómeno denominado por la doctrina económica como “monopolio natural” a cuya virtud resulta más eficiente la prestación del servicio a través de un único agente económico488. Hecha la descripción del mercado así como las consideraciones relacionadas con los aspectos de orden constitucional y legal, en opinión de la Delegatura la concurrencia de los agentes privados en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, no se encuentra supeditada a la existencia de barreras legales de acceso al mercado. Sobre el particular afirma lo siguiente la doctrina:

“Se ha superado, de este modo, la concepción estatista que predominó la mayor parte del siglo xx, de acuerdo con la cual correspondía a las autoridades, como un derecho propio, prestar los servicios públicos, en tal manera que la presencia de los particulares en esa actividad no era otra cosa que una concesión. Existe, pues, por mandato constitucional, lo que los economistas denominan “libertad de entrada” al sector de los servicios públicos”489. (Subrayas fuera del texto original).

486 Comunicaciones del 28 y 30 de noviembre de 2012. Folios 2431 al 2463 del Cuaderno Público No. 12 del Expediente 487 Comunicaciones del 28 y 30 de noviembre de 2012. Folios 2431 al 2463 del Cuaderno Público No. 12 del Expediente 488 Cfr. SCHMALENSEE, Richard. “The control of natural monopolies”, Lexinton Books, 1978, Cap. 2. 489 PALACIOS, Hugo. “El derecho de los servicios públicos”. Bogotá, Derecho Vigente, 1999, Pág. 77.

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En lo referente a la libre competencia económica en los servicios públicos domiciliarios, dijo la PROCURADURÍA en el concepto antes referido lo siguiente:

“Otro de los aspectos importantes a destacar del Auto 275 de 2011 y sobre el cual invitamos al Distrito a examinar consiste en las apreciaciones que sobre el régimen de prestación realizó la Corte, pues del análisis de la máxima corporación constitucional y las disposiciones legales se entiende que desde el 15 de septiembre de 2011 tras la terminación de los contratos de operación de las ASE, rige en la ciudad la libre competencia de los prestadores por el mercado.

Al respecto, la Corte Constitucional (…) indicó:

Pues bien, debe precisarse que los contratos de concesión de aseo para los componentes de recolección, transporte, limpieza, poda y corte de césped celebrados por la Administración Distrital en el año 2003, terminaron por expiración del plazo adicional el 15 de septiembre del año en curso y, con ellos la habilitación de áreas de servicio exclusivo en la ciudad, de lo cual se infiere que a partir de esa fecha rige el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, que señala la regla general de libre competencia para la operación de estos servicios públicos domiciliarios. [Subrayas y negrilla de la PGN].

(…)

Por lo tanto, se le recomienda nuevamente al Distrito sustentar jurídicamente la posibilidad que alegan de apartarse de la normatividad vigente para dar cumplimiento al Auto (…) sin afirmar que para darle cumplimiento fuere necesario acudir a una figura extralegal (…) Adicionalmente, existe otra circunstancia no menos llamativa consistente en que según los medios de comunicación, el 23 de agosto de 2012 el señor Alcalde, en reunión con periodistas, anunció la creación de una empresa pública que competiría con los operadores privados por el mercado de los residuos solidos (sic) en la ciudad en un esquema que intentaría reducir las tarifas de aseo en Bogotá” 490 (resaltado dentro del texto original).

Pues bien, una vez adelantada la presente investigación es claro para la Delegatura que con el nuevo esquema de aseo en Bogotá se violaron las disposiciones normativas en materia de protección de la competencia, partiendo del hecho de la efectiva y real competencia en el mercado ya definido, y, en consecuencia, no comparte lo manifestado por los investigados quienes no solo alegan la imposibilidad de competencia sino que: “(…) la estructuración de un modelo de prestación del servicio de aseo en la ciudad representa una tarea muy compleja que difícilmente podría haberse adoptado en el tiempo que pretendían los quejosos”. Pretender aducir que la violación a las normas sobre competencia pudo haber obedecido a la falta de tiempo para la implementación del modelo pretendido resulta inaceptable, si se tiene en cuenta que con mayor o menor disposición de tiempo, el resultado hubiera sido el mismo. b) Transitoriedad del esquema de prestación del servicio público de aseo

implementado por el DISTRITO Los argumentos de RICARDO AGUDELO SEDANO491, ALBERTO JOSÉ MERLANO ALCOCER492, DIEGO FERNANDO BRAVO BORDA493, GUSTAVO

490 Comunicaciones del 28 y 30 de noviembre de 2012. Folios 2431 a 2463 del Cuaderno Público No. 12 del Expediente 491 Folios 4111 del Cuaderno Público No. 19 del Expediente.

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FRANCISCO PETRO URREGO494, JOSÉ ORLANDO RODRÍGUEZ GUERRERO495, GERARDO IGNACIO ARDILA CALDERÓN496, MARÍA MERCEDES MALDONADO COPELLO497 y MARIO ÁLVAREZ ULLOA498, expuestos en sus escritos de descargos, revelan una clara identidad argumentativa, entre otros aspectos, en torno a la “TRANSITORIEDAD DEL ESQUEMA DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO IMPLEMENTADO POR EL DISTRITO”. Dicho aspecto será analizado en conjunto, para lo cual se transcriben algunos apartes de lo argumentado:

“(…) [P]ese a que la regla general en materia de contratación estatal es, por supuesto, la contratación mediante licitación pública, la UAESP consideró conveniente y necesario contratar con la EAAB la prestación del servicio teniendo como fin garantizar la prestación eficiente del servicio y en el entretanto construir el modelo de servicio que cumpliera con las órdenes de la Corte. El carácter transitorio de la negociación con la EAAB y por contera, el contrato suscrito con Aguas de Bogotá S.A., es evidente. En el transcurso de la investigación se probará que el modelo planteado entre los investigados no tiene vocación de permanencia y que su fin era estructurar un sistema que involucrara a la población recicladora y una vez logrado el objetivo, proceder a la contratación de los operadores del servicio mediante licitación pública. La naturaleza transitoria del nuevo esquema de basuras se encuentra plasmada en el artículo 2 del Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012, en los siguientes términos: “Esquema transitorio del servicio de aseo. (…) Parágrafo: La transitoriedad del esquema adoptado en el presente decreto se extiende hasta la fecha en la cual se adjudiquen, mediante licitación pública, contratos de concesión del servicio público de aseo según lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994”. (…) Conforme con la cláusula 22 del contrato interadministrativo 017 de 2012, referida a las prorrogas (sic) y adiciones del contrato, se pactó lo siguiente: “El presente contrato podrá ser prorrogado y adicionado por escrito de común acuerdo entre las partes, si ello fuera necesario, lo cual estará sujeto a la adjudicación y suscripción del contrato del proceso licitatorio que deba adelantar la UAESP, para la prestación del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá D.C”. Se insiste pues en que el modelo implementado y objeto de reproche por parte de la Administración era transitorio y tan pronto se lograra involucrar a la población recicladora y se le dieran herramientas para mantenerse en el mercado, se procedería a contratar la prestación mediante la licitación pública del contrato. En este proceso habrá de probarse que la estructuración de un modelo de prestación del servicio de aseo en la ciudad representa una tarea muy compleja que difícilmente podría haberse adoptado en el tiempo que pretendían los quejosos. De ahí la estructuración de un modelo transitorio, atípico sí, pero legal, que le permitiera cumplir a la UAESP y al Distrito sus obligaciones legales. (…)”. (Subrayas fuera del texto original).

492 Folio 4997 del Cuaderno Público No. 24 del Expediente. 493 Folio 5013 del Cuaderno Público No. 24 del Expediente. 494 Folio 5059 del Cuaderno Público No. 24 del Expediente. 495 Folio 5074 del Cuaderno Público No. 24 del Expediente. 496 Folio 5088 del Cuaderno Público No. 24 del Expediente. 497 Folio 5224 del Cuaderno Público No. 25 del Expediente. 498 Folio 5314 del Cuaderno Público No. 25 del Expediente.

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En línea con lo anterior, y con base en las declaraciones rendidas por algunas personas que se citarán a continuación, la concreción por parte del DISTRITO de un esquema definitivo para asegurar la prestación del servicio público de aseo en Bogotá, depende a su juicio, de los siguientes requisitos: (i) La adjudicación de ASE.

(ii) La formulación por parte de la CRA de una metodología tarifaria para el

componente de aprovechamiento.

(iii) El cumplimiento del Programa Basura Cero y la inclusión de la población recicladora.

Al respecto, OMAR ALBERTO BARÓN AVENDAÑO, Subdirector de Asuntos Legales de la UAESP, manifestó lo siguiente:

“En estricto sentido si analizamos el contenido del Decreto 564 del 2012, una de las finalidades o a lo que apunta es que el régimen de transición culminará cuando se

establezcan áreas de servicio exclusivo en la ciudad”499.

A su turno, al preguntársele sobre la transitoriedad del nuevo esquema diseñado por el DISTRITO, indicó que:

“Sí, es un esquema que no tiene un plazo definido, pero sí está sujeto a una condición, es decir, que es indeterminado pero determinable, esa condición es que el esquema transitorio durará hasta que se adjudique la licitación en las Áreas de Servicio Exclusivo en toda la ciudad, que es una alternativa que ofrece la Ley 142, entonces si allá llegamos, esa será la finalización del régimen de transición”.

Sobre la existencia de una metodología tarifaria para el componente de aprovechamiento por parte de la CRA, como presupuesto para que el DISTRITO establezca el esquema definitivo que se va a implementar, precisó el testigo:

“Definitivamente sí. Lo que nosotros sí hemos solicitado [refiriéndose a la CRA] es

que contemple la necesidad de generar un régimen especial para Bogotá dada la situación diferente que nosotros tenemos por una orden judicial y por el número de usuarios y habitantes que tiene la ciudad de Bogotá que es diferente a cualquier otra ciudad, es totalmente diferente, y además porque la Corte Constitucional así se lo señaló a la CRA. En uno de los exhortos le dijo que debía acompañar al Distrito en la regulación especial para el Distrito Capital en el componente de aprovechamiento”.

De otra parte, GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, se refirió a la existencia de varias transitoriedades dentro del nuevo esquema de prestación del servicio de aseo en Bogotá, entre esas, aquella que supone la definición de la fórmula CRA, para normalizar el servicio de aseo, en los siguientes términos:

“Entonces tenemos una transición de BRL a AR que es digamos el contexto general; tenemos una transición de población recicladora en condiciones de desigualdad y vulnerabilidad a que sean empresarios en igualdad de condiciones, esa es otra transitoriedad que también nos obliga a hacerlo a nosotros, al Estado; y tenemos otra transitoriedad que es la definición de la fórmula CRA que durante todo el año de 2012 pues no hubo; la CRA tenía una orden que era entregarla según el Auto en el primer trimestre del año 2012, ella misma pidió un aplazamiento creo que a finales del 2013, en eso estamos. La definición de la fórmula CRA nos va a llevar a nosotros a definir, a lo que la Corte llama normalizar el servicio de aseo, es decir, salir de la urgencia, pero yo necesito la fórmula y no puedo hoy ante ustedes decir exactamente caminos,

499 Testimonio rendido el 16 de octubre de 2013. Folio 5898 del Cuaderno Público No. 28 del Expediente.

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porque es que sería un poco prejuzgar, yo lo que quiero es la fórmula, yo sé que tengo varias opciones qué discutir al interior de la administración: si son ASES de recicladores; si Libre Competencia, etc., pero necesitamos la fórmula como un Acto Administrativo para que ya nos podamos acoger a ella y por eso aún hoy no hablo sino de opciones”500. (Subrayas fuera del texto original).

Este investigado también se refirió a la adopción de un esquema de prestación del servicio público de aseo de manera transitoria, con el fin de garantizar el cumplimiento del programa “Bogotá Basura Cero” y la inclusión de la población recicladora, respecto de lo cual aseveró:

“El artículo segundo (2) [refiriéndose al Decreto 564 de 2012] habla de un esquema transitorio (…) cuando aquí dice esquema transitorio del servicio de aseo (…) en cumplimiento de lo ordenado en los Autos 275 de 2011 y 084 de 2012 de la Corte Constitucional, se adopta para Bogotá, de manera transitoria, el esquema de prestación del servicio público de aseo contenido en el presente Decreto, con el fin de garantizar el cumplimiento del programa Bogotá Basura Cero, contenido en el acuerdo 489 (Plan de Desarrollo) y la inclusión de la población recicladora (...)”. (Subrayas fuera del texto original).

Lo anterior es confirmado por MARÍA MERCEDES MALDONADO COPELLO, Secretaria Distrital del Hábitat y Miembro de la Junta Directiva de la EAB, al indicar:

“Pregunta: El Decreto 564 habla de una transitoriedad ¿hasta cuándo va esa transitoriedad? Respuesta: Hasta que se cumplan las órdenes de la Corte y se deje implantado el modelo de Basura Cero, que no es un invento del plan de desarrollo de Bogotá (…)”501 (se resalta).

Aunado a lo anterior y estudiado el Contrato Interadministrativo No. 017 del 11 de octubre de 2012, así como el Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012, se tiene que:

En lo que respecta al citado contrato, desde un comienzo se sujetó la posibilidad de prorrogarlo y adicionarlo, a la adjudicación y suscripción del contrato del proceso licitatorio que debía adelantar la UAESP para la prestación del servicio de aseo en Bogotá502.

Según se cita en el decreto, la transitoriedad del esquema se extiende hasta la fecha en la cual se adjudiquen contratos de concesión del servicio público de aseo, mediante licitación pública503.

De otra parte, en los considerandos de los nuevos contratos de operación del servicio público de aseo celebrados con CIUDAD LIMPIA, ASEO CAPITAL, LIME y ATESA, suscritos los días 18504, 19505 y 21506 de diciembre de 2012,

500 Interrogatorio rendido el 23 de octubre de 2013. Folio 6282 del Cuaderno Público No. 30 del Expediente. 501 Interrogatorio rendido el 13 de noviembre de 2013. Folio 6667 del Cuaderno Público No. 32 del Expediente. 502 Ver artículo 22 del Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012. 503 Ver artículo 2 del Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012. 504 Contrato de CIUDAD LIMPIA No. 257. 505 Contrato de ASEO CAPITAL No. 260 y Contrato de LIME No. 261. 506 Contrato de ATESA No. 268.

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respectivamente, la UAESP explicó que en ese momento no existían las condiciones para surtirse el trámite de un proceso licitatorio a fin de celebrar contratos de concesión para la prestación de dicho servicio, como consecuencia de: (i) Las órdenes de la Corte Constitucional de dejar sin efecto la Licitación Pública

No. 01 de 2011; y

(ii) Que la CRA no ha definido el nuevo marco tarifario para aplicar al servicio de aseo.

En esa medida, procede la Delegatura a analizar si la metodología tarifaria vigente del servicio público de aseo establecida por la CRA, permite estructurar ASE, incluyendo la remuneración del componente de aprovechamiento. Sobre el particular la CRA en comunicación con No. de radicación 20122110050961 del 14 de agosto de 2012507, explicó lo siguiente:

“1.2 METODOLOGÍA TARIFARIA CONTENIDA EN LA RESOLUCIÓN CRA 351 DE 2005. Respecto de la aplicación de la metodología tarifaria vigente del servicio público de aseo, se solicita revisar los siguientes aspectos: Es pertinente reiterar que la metodología tarifaria vigente del servicio público de aseo, permite estructurar ASE incluyendo la remuneración del componente de aprovechamiento, sin que sea necesaria la implementación de medidas transitorias que puedan afectar la calidad y la continuidad del servicio, en los términos manifestados por la UAESP”. (Subrayas fuera del texto original).

Posteriormente, la CRA508 reitera en el mes de mayo de 2013 la UAESP que la metodología tarifaria vigente permite la posibilidad de remunerar la actividad de aprovechamiento, como ya lo había manifestado en repetidas oportunidades mediante las comunicaciones CRA No. 20122110047601 del 10 de agosto de 2012 y en las seis (6) mesas de trabajo sostenidas con la UAESP, en el año 2012 los días 15, 23 y 29 de mayo y 5, 12 y 19 de junio. A su turno, la SSPD indicó que para dar cabal cumplimiento a lo dispuesto por la Corte Constitucional sobre la inclusión y formalización de los recicladores por parte del DISTRITO, no dependía de la expedición de una nueva metodología tarifaria, como fue mencionado en la comunicación del 17 de septiembre de 2012:

“La Administración Distrital debe dar cabal cumplimiento a lo dispuesto por la Corte Constitucional sobre la inclusión y formalización de los recicladores, lo cual puede darse bajo las condiciones regulatorias y normativas actuales; esto no depende de la expedición de una nueva metodología tarifaria para el servicio de aseo, en la medida que la actual permite incluir incentivos para que la ciudadanía del Distrito Capital realice en la separación y presentación diferenciada de los residuos que produce, con el fin de facilitar la labor de reciclaje” 509.

Concretamente, la SSPD planteó la existencia de un régimen tarifario para el servicio de aseo contemplado en las Resoluciones CRA No. 351 y No. 352 de 2005, así como la posibilidad de acogerse al régimen de tarifas contractuales:

“(…) Régimen tarifario. De otra parte, en cuanto al régimen tarifario aplicable, las personas enunciadas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, de conformidad con lo

507 Folio 1913 del Cuaderno Público No. 10 del Expediente. 508 Resolución UAE-CRA No. 248 del 22 de mayo de 2013. Folio 6478 del Cuaderno Público No. 31 del Expediente. 509 Folios 2025 a 2035 del Cuaderno Público No. 10 del Expediente.

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dispuesto en el artículo 88 Ibídem, están facultadas para fijar sus tarifas en cuanto al régimen de regulación respectivo y la metodología tarifaria que para el efecto defina la Comisión de Regulación. (…) Para el servicio de aseo, dicho régimen tarifario ha sido establecido en la metodología de costos y tarifas, definida por la CRA en las Resoluciones 351 y 352 de 2005; sin excluir la posibilidad de acogerse al régimen de tarifas contractuales, de conformidad con el Parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994”.

Ahora bien, respecto de la metodología tarifaria vigente para el servicio público de aseo, SILVIA JULIANA YEPES SERRANO, Experta Comisionada y Ex Directora Ejecutiva de la CRA510, explicó lo siguiente:

Pregunta: “Terminadas las áreas de servicio exclusivo en el año 2011 en Bogotá ¿la metodología tarifaria cambió?” Respuesta: “La metodología tarifaria cambió, debió haber cambiado puesto que todos los prestadores que se encuentren en el régimen de libre competencia, deben aplicar la metodología establecida en la resolución CRA 351 del año 2005. Ahí vale la pena mencionar que la CRA expide las metodologías generales para que se apliquen en todo el país y es la Junta Directiva de las personas prestadoras a quien corresponde la aplicación de las metodologías de acuerdo con su estructura de costos, y dado que la metodología de aseo es de precios techo, sin superar esos precios techo. Sin embargo, la CRA dentro de sus funciones no tiene la de aprobar los estudios de costos de las personas prestadoras”. (Subrayas fuera del texto original).

Sobre la posibilidad de acogerse al régimen de tarifas contractuales, como una excepción a la aplicación de la metodología tarifaria general, la testigo indicó:

“Había un tema que creo que también es importante aclarar y es que hasta el Decreto 891 de 2002 se establecía que en áreas de servicio exclusivo, la metodología tarifaria aplicable era la de la CRA, esa era la que debía aplicarse; sin embargo, ese decreto se cayó, y a partir de que se cae ese Decreto pues seguimos con la Ley [142], y la ley lo que establece en el artículo 89, es que hay una excepción a la aplicación de la metodología tarifaria general: es la tarifa contractual. Esa tarifa contractual es establecida en virtud de un contrato. Esos contratos deben hacerse con arreglo a la Ley, entonces qué quiere decir con arreglo a la Ley?, pues cuando se va a entregar la prestación de los servicios, el artículo 31 de la Ley 142 establece que se hace por licitación pública. Entonces entregarle la prestación de los servicios públicos a cualquier prestador, sea público o privado o mixto se hace por licitación pública. Si se hace ese proceso de convocatoria pública o licitación pública, en ese proceso de convocatoria se puede establecer una tarifa diferente a la metodología tarifaria CRA. En ese caso si es el proceso de licitación o convocatoria pública, se hace con áreas de servicio exclusivo, antes de abrir el proceso tienen que ir a cumplir lo del artículo 40 de la ley 142 que establece que es la Comisión la que establece si se verifican los motivos para áreas de servicio exclusivo. Ese sería como un contrato especial porque incorpora exclusividad en el mercado. Pero ese contrato podría perfectamente tener tarifas contractuales a partir de que se cayó el Decreto 891, esa es la posibilidad que mencioné anteriormente, es una posibilidad legal (…) pues lo que establece la regulación es que sí y solo sí, esas tarifas no superen los techos establecidos en la metodología CRA, pues carecería de sentido que se obtuviera una tarifa mucho más alta. Eso es más o menos como funciona el régimen”. (Subrayas fuera del texto original).

En lo relacionado con la hipótesis de libre competencia en el mercado de aseo, no hay excepciones a la aplicación de la metodología tarifaria vigente, como lo explicó la testigo:

510 Testimonio rendido el 8 de noviembre de 2013. Folio 6501 del Cuaderno Publico No. 31 del Expediente.

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“Qué pasa cuando no hay invitaciones públicas, sino que simplemente el mercado está en libre competencia? Pues no hay excepciones a la aplicación de la metodología tarifaria, de manera que estando en libre competencia, la Junta Directiva de las personas prestadoras, debe proceder a fijar las tarifas dentro del marco de la metodología tarifaria vigente. Es decir, que un mercado en competencia, por decir un mercado que entró en competencia después de septiembre del año 2011, la metodología tarifaria vigente sería la de la resolución 351 del año 2005 y a quien le corresponde aplicarla es a la Junta Directiva de la persona prestadora. La CRA no verifica si están en la metodología, eso le toca a la Superintendencia de Servicios Públicos, si aplicaron bien o si aplicaron mal, etc.”.

De acuerdo con las declaraciones de SILVIA JULIANA YEPES SERRANO, hay una metodología tarifaria contenida en la Resolución CRA No. 351 del año 2005; esa es la que está vigente y si el DISTRITO algún día decidiera hacer una licitación pública y crear la propia metodología para esa licitación, tiene la herramienta legal para hacerlo, a través de tarifas contractuales.

En suma, tales precisiones realizadas por la CRA y la SSPD, llevan a este Despacho a considerar que la metodología tarifaria vigente (Resolución CRA No. 351 de 2005) permitía remunerar la actividad de aprovechamiento e implementar ASE dentro de la estructura del sistema de recolección de basuras en el DISTRITO. Planteadas como están las cosas, para la Delegatura, si bien es cierto que la tarifa es un elemento que sirve para la actividad de reciclaje y aprovechamiento, no es el único, al punto que el DISTRITO debía adelantar otras acciones afirmativas en cumplimiento de las órdenes impartidas por la Corte Constitucional. A su turno, existen otras situaciones que deben ser analizadas por la Delegatura, que permiten demostrar la incertidumbre que existe sobre la alegada transitoriedad del nuevo esquema diseñado e implementado por el DISTRITO, hacia una vocación de permanencia del esquema. Así las cosas, sobre el estado actual del trámite de solicitudes de verificación de motivos ante la CRA que permitan la inclusión de ASE y su incidencia en la adopción del esquema definitivo para la prestación del servicio de aseo, debe precisarse lo siguiente: El artículo 40 de la Ley 142 de 1994, señala que el establecimiento de ASE depende de dos momentos: 1) La previa verificación de motivos por parte de la CRA y 2) La realización de una licitación de la cual se derivan los contratos que incluyen la exclusividad. De acuerdo con la CRA, la única excepción al régimen de libre competencia la constituyen las ASE, conforme se encuentran previstas en cuanto a su conformación y requisitos en la citada norma. Esta es la única forma posible de restringir el acceso al mercado tras establecer áreas geográficas exclusivas para su prestación511. En comunicación CRA No. 20132110018711 del 26 de abril de 2013512, se lee:

“[D]esde la terminación de los contratos de concesión celebrados (...) en septiembre de 2011, la prestación del servicio público domiciliario de aseo en Bogotá se encuentra en libre competencia (...) toda vez que, para la celebración de dichos contratos, el Distrito no contaba y aún no cuenta con una verificación de motivos de áreas de servicio exclusivo por parte de la CRA, que le permitieran incluir cláusulas de exclusividad.

511 Reverso del folio 6508 del Cuaderno Público No. 31 del Expediente. 512 Folios 6506 a 6519 del Cuaderno Público No. 31 del Expediente.

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La situación anteriormente descrita, junto con el régimen jurídico aplicable, no era ajena a las autoridades del Distrito ni a la EAAB, las salvedades y recomendaciones acerca del régimen jurídico aplicable, fueron puestas de presente de manera insistente y reiterada (sic) las autoridades Distritales por parte de la CRA, no solamente dentro del marco de acompañamiento técnico realizado al Distrito, sino a través de los medios de comunicación y en escenarios frente a los órganos de control: (...) Adicionalmente, la CRA puso de presente en las distintas reuniones que existe libre competencia en la prestación del servicio de aseo en el Distrito desde septiembre de 2011, de tal forma que la UAESP debía solicitar áreas de servicio exclusivo, en el caso de así considerarlo, como consta en la ayuda memoria del día 5 de junio de 2012 (…)”513.

Explica la CRA en el escrito que se cita: “La UAESP mediante comunicación radicada bajo el consecutivo CRA No. 20123210036912 del 30 de julio de 2012 solicitó pronunciamiento de esta Comisión en relación con la verificación de motivos para la concesión de áreas de áreas de servicio exclusivo en Bogotá. Esta solicitud demuestra que la UAESP es consciente del esquema de libre competencia que existe en el Distrito”514. “En respuesta del anterior oficio, (…) la CRA mediante oficio con radicado CRA No. 20122110050961 del 14 de agosto de 2012 dirigida a la UAESP, presentó a la UAESP observaciones sobre la documentación que soportaba la solicitud de verificación de motivos (…) entre otras, en los siguientes términos515: ´No cumple con los aspectos y requerimientos realizados en el Auto 275 de 2011 por la Corte Constitucional, atendiendo: (…) Así las cosas, en la documentación enviada no se encuentra una justificación para no incluir en el estudio contenido en el radicado del asunto, la actividad de aprovechamiento bajo el esquema de áreas de servicio exclusivo, por lo que se estaría incumpliendo el requerimiento de la Corte Constitucional en el sentido de realizar medidas de inclusión de la población recicladora y en consecuencia esa entidad le solicita remitir los análisis y documentación que sustenten apropiadamente tal decisión”.

Como se aprecia claramente, la CRA advirtió al DISTRITO que desde septiembre de 2011 la prestación del servicio de aseo se encuentra en libre competencia, de tal forma que si lo que se pretendía era incluir cláusulas de exclusividad en el nuevo esquema, la UAESP debía someterse al trámite de verificación de motivos ante dicha Comisión para solicitar las ASE. De la citada postura expuesta por la CRA, observa la Delegatura, además del fallido proceso de verificación de motivos que permita la inclusión de ASE para la prestación del servicio público de aseo en Bogotá, la carencia de una adecuada planeación por parte de la UAESP, como quiera que se evidenció que la información que allegó durante dicho trámite, se encontraba incompleta e incluso no cumplía con algunos aspectos y requerimientos realizados en el Auto No. 275 de la Corte Constitucional sobre la inclusión de la actividad de aprovechamiento bajo el esquema de ASE.

513 Folio 6509 del Cuaderno Público No. 31 del Expediente. 514 Folio 6511 del Cuaderno Público No. 31 del Expediente. 515 Folio 6511 del Cuaderno Público No. 31 del Expediente.

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Finalmente, tal y como se lee en comunicación radicada con el No. 12-165930-324 del 1 de noviembre de 2013516, la CRA afirmó a la Delegatura que no existe en la actualidad ante esa Comisión, solicitud o actuación administrativa presentada por la UAESP tendiente a la verificación de motivos que permitan la inclusión de ASE para la prestación del servicio de aseo en el DISTRITO517. En la misma comunicación, la CRA detalló el trámite de verificación de motivos gestionado por la UAESP en los últimos dos años (2012 - 2013), así518:

Tabla 3.

Actuaciones para la solicitud de verificación de motivos (2012 -2013)

Fecha

Entidad

Contenido

19/11/2012519

UAESP

Remisión a la CRA del “Estudio de Factibilidad Técnica, Económica y Financiera para la verificación de motivos para la inclusión de ASE en los Contratos de Concesión del Servicio Público de Aseo en Bogotá”.

14/12/2012520

CRA

Solicitud de aclaración y remisión de información a la UAESP respecto de la solicitud presentada. Plazo vencía el 14/01/2013.

09/01/2013521-14/01/2013522

UAESP

Solicitud de prórroga para subsanar las observaciones planteadas por la CRA.

15/01/2013523

CRA Concede prórroga hasta el 14/02/2012

14/02/2013524

UAESP

Respuesta a las observaciones realizadas por la CRA.

07/03/2013525

CRA

Nuevo requerimiento a la UAESP para que aclare aspectos de la solicitud inicial y de la respuesta de las primeras observaciones.

04/04/2013526

UAESP

Solicita prórroga a la CRA para subsanar observaciones hasta el 08/05/2013.

516 Folios 6476 a 6480 del Cuaderno Público 31 del Expediente. 517 Reverso del folio 6478 del Cuaderno Público 31 del Expediente. 518 Reverso del folio 6477 del Cuaderno Público 31 del Expediente. 519 Comunicación CRA No. 20123210053762. Reverso del folio 6477 del Cuaderno Público 31 del Expediente. 520 Comunicación CRA No. 20122110086351. Reverso del folio 6477 del Cuaderno Público 31 del Expediente. 521 Oficio No. 20137010001811. Reverso del folio 6477 del Cuaderno Público 31 del Expediente. 522 Comunicación CRA No. 20133210000832. Reverso del folio 6477 del Cuaderno Público 31 del Expediente. 523 Oficio CRA No. 20132110000871. Reverso del folio 6477 del Cuaderno Público 31 del Expediente. 524 Comunicación CRA No. 20133210006092. Reverso del folio 6477 del Cuaderno Público 31 del Expediente. 525 Oficio CRA No. 20132110007631. Reverso del folio 6477 del Cuaderno Público 31 del Expediente. 526Oficio CRA No. 20133210012832. Reverso del folio 6477 del Cuaderno Público 31 del Expediente.

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15/04/2013527

CRA

Concede prórroga hasta el 08/05/2013

02/05/2013528

UAESP

Solicita a la CRA que al nuevo plazo otorgado se adicione el periodo en que estuvo suspendido el trámite.

08/05/2013529

UAESP

Manifiesta su voluntad de no continuar con la actuación administrativa de verificación de motivos.

10/05/2013530

ALCALDE DE BOGOTÁ

Manifiesta de forma expresa su voluntad de desistir de la actuación administrativa de verificación de motivos.

22/05/2013531

CRA

Acepta desistimiento presentado por la UAESP y reitera que con la metodología tarifaria actual se permite la posibilidad de remunerar la actividad de aprovechamiento.

Fuente: Elaboración SIC.

El fallido trámite de verificación de motivos adelantado por la UAESP fue corroborado por SILVIA JULIANA YEPES SERRANO, Experta Comisionada de la CRA, en diligencia de testimonio en los siguientes términos532:

“Pregunta: Dice usted que la UAESP ha solicitado la verificación de motivos ante la CRA para una próxima licitación para prestar el servicio de aseo? Respuesta: Junio del año pasado (…) mediante comunicación 20123210036912 del 30 de julio de 2012, la UAESP solicita pronunciamiento en relación con la verificación de motivos para concesión de áreas de servicio exclusivo en Bogotá a la CRA. En respuesta a esa solicitud, la CRA mediante oficio de 14 de agosto, presenta observaciones sobre la documentación que soportaba la solicitud y particularmente la CRA dice comillas: no cumple con los aspectos y requerimientos realizados en el auto 275 de la Corte Constitucional (…) la documentación no encontraba la justificación para incluir en el estudio la actividad de aprovechamiento. Entonces le pregunta a la UAESP, por qué no incluye la actividad de aprovechamiento bajo el esquema de áreas de servicio exclusivo. Porque digamos, la preocupación era que no se incumpliera el auto de la Corte Constitucional. Después la Unidad Administrativa responde el 13 de septiembre, que le da una prorroga a la Comisión, esa prórroga, va hasta el 12 de octubre. (...) la CRA le informa a la UAESP que hasta que no aclare las cosas y no realice las precisiones, no se podía dar inicio a la actuación administrativa y en ese sentido se hace una prórroga hasta el 12 de octubre, prórroga después de la cual no se contesta nada al punto que la Comisión declara el desistimiento de la actuación administrativa. Luego vuelve y se presenta otra solicitud de verificación de motivos, que culmina con una solicitud de desistimiento presentada por la UAESP y por el Alcalde Mayor y ahí dicen que no, y la CRA entre otras cosas dice que la verificación de motivos no puede realizarse sobre esquemas o modelos de prestación de períodos de transición, y que la CRA no se puede pronunciar sobre regímenes de transición temporales referidos por la

527 Comunicación CRA No. 20132110015651. Reverso del folio 6477 del Cuaderno Público 31 del Expediente. 528 Oficio CRA No. 20133210018342. Reverso del folio 6478 del Cuaderno Público 31 del Expediente. 529 Comunicación CRA No. 20133210019962. Reverso del folio 6478 del Cuaderno Público 31 del Expediente. 530 Comunicación CRA No. 20133210020752. Reverso del folio 6478 del Cuaderno Público 31 del Expediente. 531 Resolución UAE-CRA 248 del 22 de mayo de 2013, notificada personalmente a la UAESP el 27 de mayo de 2013. Reverso del folio 6478 del Cuaderno Público 31 del Expediente. 532 Testimonio rendido el 8 de noviembre de 2013. Folio 6501 del Cuaderno Publico No. 31 del Expediente.

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UAESP en la solicitud. Sin embargo, lo cierto es que hoy no hay solicitudes de verificación de motivos, hoy no existe una solicitud en ese sentido y hubo un desistimiento de esa solicitud por parte de las autoridades competentes del Distrito y por supuesto la CRA aceptó la solicitud (…)”. (Subrayas fuera del texto original

Así las cosas, se observa con meridiana claridad que la alegada transitoriedad del esquema actual de prestación del servicio de aseo propuesto e implementado por el DISTRITO, no resulta ser tal, y bien por el contrario, lo que aparece acreditado en el presente expediente administrativo es un nuevo modelo no previsto por la Ley con una manifiesta vocación de permanencia en el tiempo. Por último, frente a la concreción del nuevo esquema distrital cuyo presunto objetivo consistía en el cumplimiento del Auto 275 de 2011 de la Corte Constitucional, referido a la inclusión de la población recicladora en el componente de aprovechamiento, en atención a un requerimiento de información hecho por la Delegatura, la UAESP533 aportó el “Plan de Inclusión” de la población recicladora en Bogotá, que han sido de igual forma entregados a la PROCURADURÍA en los cuales se informa acerca del avance en el cumplimiento, cuyos archivos electrónicos se denominan: “Cumplimiento de metas e indicadores del plan de inclusión 9 de enero de 2013” y “Avance plan de acción para la inclusión 11-07-13(2)”. Analizada la citada evidencia, se observa que el Plan de Acción para la inclusión de la población recicladora 11-07-13(2) estructurado por la UAESP conlleva el cumplimiento de cuatro “objetivos”, los cuales reflejan un avance porcentual así: i) primer objetivo534: 31%, ii) segundo objetivo535: 43%, iii) tercer objetivo536: 54% y iv) cuarto objetivo537: 15%, para un ponderado de la totalidad de 35.75% de cumplimiento. Así las cosas, la concreción por parte del DISTRITO de un esquema definitivo en la prestación del servicio de aseo, a partir de la efectiva inclusión de la población recicladora, vislumbra una vocación de permanencia del esquema hasta hoy implementado. c) Respecto de los argumentos expuestos en la audiencia del Decreto 19 de 2012

relacionados con la supuesta existencia de las excepciones previstas en el régimen de competencia

Frente a la excepción contenida en el parágrafo del artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

El artículo 1 de la Ley 155 de 1959 prevé en su parágrafo lo siguiente: 533 CD aportado por la UAESP a folio 6336 del Cuaderno Público 30, en comunicación No. 20137011013261, radicada ante la Delegatura el 23 de octubre de 2012. 534 “Garantizar que el 100% de la población de Bogotá conozca el programa Basura Cero”. CD aportado por la UAESP a folio 6336 del Cuaderno Público 30, en comunicación No. 20137011013261, radicada ante la Delegatura el 23 de octubre de 2012. 535 “Reorganizar el servicio público de aseo reorientado hacia el aprovechamiento, de manera tal que los recicladores de oficio participen como operadores del mismo en óptimas condiciones”. CD aportado por la UAESP a folio 6336 del Cuaderno Público 30, en comunicación No. 20137011013261, radicada ante la Delegatura el 23 de octubre de 2012. 536 “Desarrollar el Marco Regulatorio que garantice la reorganización del servicio público de aseo orientado al aprovechamiento”. CD aportado por la UAESP a folio 6336 del Cuaderno Público 30, en comunicación No. 20137011013261, radicada ante la Delegatura el 23 de octubre de 2012. 537 “Brindar el acompañamiento requerido por la población recicladora en materia de inclusión social en el marco de la Institucionalidad Distrital”. CD aportado por la UAESP a folio 6336 del Cuaderno Público 30, en comunicación No. 20137011013261, radicada ante la Delegatura el 23 de octubre de 2012.

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“El Gobierno, sin embargo, podrá autorizar la celebración de acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general”.

Así las cosas, podría afirmarse que de la interpretación del citado parágrafo puede deducirse que la autorización que otorgue el Gobierno en relación con los acuerdos o convenios referidos en la norma, debe ser previa a la celebración de los mismos. Ahora bien, el Capítulo I del Título VII de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio establece los criterios que se tendrán en cuenta para el estudio de la petición tendiente a obtener la autorización de que trata el parágrafo del artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Estos son: 1. Que se trate de un sector básico de la producción de bienes y servicios. 2. Que se describa el acuerdo. 3. Que exista precisión sobre las normas de competencia y 4. Que se propongan mecanismos de vigilancia. Entre tanto, el Decreto 1302 de 1964, define el concepto de sectores básicos de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general y el bienestar social. Al respecto en su artículo 1, estableció lo siguiente:

“Para los efectos del parágrafo del artículo 1 de la ley 155 de 1959, considéranse sectores básicos de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general y el bienestar social, todas aquellas actividades económicas que tengan o llegaren a tener en el futuro importancia fundamental para estructurar racionalmente la economía del país y abastecerlo de bienes o servicios indispensables al bienestar general, tales como: El proceso de producción y distribución de bienes, destinados a satisfacer las necesidades de la alimentación, el vestido, la sanidad y la vivienda de la población colombiana; La producción y distribución de combustibles y la prestación de los servicios bancarios, educativos, de transporte, energía eléctrica, acueducto, telecomunicaciones y seguros”. (Subrayas fuera del texto original).

A pesar que, tal y como se acaba de resaltar, el acueducto se muestra como un sector básico de interés para la economía y el bienestar social, en primer lugar, la autorización que el interesado podría obtener debe ser ex ante a la realización del acuerdo que tenga por fin la estabilidad de dicho sector; en segundo lugar, no se dan los criterios que se analizan en este tipo de procedimientos, contenidos en la citada Circular, y en tercer lugar, los argumentos expuestos en el transcurso de la audiencia de alegaciones se limitaron a enunciar la existencia de una excepción respecto de la conducta de acuerdos, objeto de la investigación; sin embargo, no se plantearon argumentos que sustentaran dicha posición. En últimas, debe resaltarse que frente a la infracción a lo dispuesto en el numeral 10 de artículo 47 del Decreto 2153 de 1992538, para la Delegatura no se tipifica la misma, en los términos expuestos en el acápite 8.4.1.3 del citado Informe Motivado. En ese sentido, tampoco aplicaría para este caso, la excepción de autorización de acuerdos.

538 La cual dispone que se consideran como anticompetitivos, los acuerdos: “(…) que tengan por objeto o tengan como efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización (…)”. Numeral adicionado por el artículo 16 de la Ley 590 de 2000.

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Frente a la excepción contenida en el numeral 3 del artículo 49 del Decreto 2153 de 1992

Según las investigadas, la conducta objeto de investigación encuadra dentro de la excepción al régimen de protección de la competencia prevista en el numeral 3 del artículo 49 del Decreto 2153 de 1992, la cual específicamente señala:

“(…) Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo del presente Decreto, no se tendrán como contrarias a la libre competencia las siguientes conductas: 1. Las que tengan por objeto la cooperación en investigaciones y desarrollo de nueva tecnología. 2. Los acuerdos sobre cumplimientos de normas, estándares y medidas no adoptadas como obligatorias por el organismo competente cuando no limiten la entrada de competidores al mercado. 3. Los que se refieran a procedimientos, métodos, sistemas y formas de utilización de facilidades comunes.” (Subrayas fuera del texto original).

De acuerdo con el texto en cuestión, para que se configure la tercera excepción deben confluir principalmente dos elementos. Como primera medida, no se trata de cualquier acuerdo entre agentes económicos, debe demostrarse la presencia de procedimientos, sistemas y formas de utilización de un determinado bien o servicio. En segunda instancia, dicho bien o servicio debe ser considerado como una facilidad común en el mercado. Así las cosas, al no existir una definición económica de facilidad común, es necesario acudir al sentido literal de las palabras que componen el concepto539. De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, la palabra “común” hace referencia a una cosa “[q]ue, no siendo privativamente de nadie, pertenece o se extiende a varios”540 (Subrayas fuera del texto original). De esta manera, se deduce que aquellas facilidades, entendidas como bienes o servicios, sobre los que puede versar la excepción a la que se acude, son utilizadas de manera general por diversos actores de un mismo mercado y no pertenecen privativamente a alguno o algunos de ellos. La anterior interpretación está acorde con el contexto normativo en donde se encuentra la excepción, ya que como se afirmó anteriormente, cada uno de los escenarios planteados en el artículo 49 tienen como denominador común la búsqueda de eficiencias para todos los competidores y consumidores de un sector, representada en avances tecnológicos, normas o estándares y medidas y, por supuesto, la utilización de facilidades comunes. En el presente caso, por el contrario, no puede defenderse la existencia de eficiencias emanadas de la utilización de facilidades comunes, habida cuenta que los argumentos esgrimidos no sustentaron por qué se trata de una facilidad común. Tampoco concibe la Delegatura la forma en que la facilidad común pueda ser implementada en ese caso, pues lo cierto es que las investigadas intervienen sobre todo el mercado de prestación del servicio público de aseo en Bogotá y, precisamente, lo reprochable es que lo hicieron estableciendo restricciones al acceso de dicho mercado, a través de estipulaciones contractuales y la expedición de preceptos legales.

539 Artículo 28 de la Ley 153 de 1887: “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal.” 540Ver: http://www.rae.es/rae.html (Fecha de consulta: 24 de enero de 2014).

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En esa medida, si la facilidad común supone precisamente que esa facilidad pueda ser utilizada por todos los agentes interesados en intervenir en un mercado determinado, como conclusión de este punto, debe considerarse que la excepción planteada por las investigadas no encaja en los supuestos fácticos que componen el presente caso. 8.4.2.6. Conclusiones frente a la conducta

Frente a la investigación adelantada por la presunta infracción de lo dispuesto en el numeral 10 de artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, la Delegatura concluye que no se configura la misma, toda vez que, como se indicó, en el curso de la investigación se pudo probar la existencia de una relación de subordinación jurídica entre AGUAS DE BOGOTÁ (en su calidad de filial) y la EAB (en su calidad de matriz). En este orden de ideas, no puede hablarse de acuerdo en cuanto falta la medicación de una voluntad bilateral, habida cuenta de una única voluntad que está representada en la EAB. Esta última entidad, se recuerda, está adscrita a la SECRETARÍA DEL HÁBITAT del DISTRITO.

En lo que respecta a la UAESP, la Delegatura precisa que se trata de una Unidad Administrativa Especial adscrita a la SECRETARIA DEL HÁBITAT del DISTRITO, que carece de autodeterminación o capacidad decisoria, en la medida en que se encuentra subordinada a la mentada Secretaria. Así las cosas, para la Delegatura no resulta adecuada a derecho la imposición de una sanción en estas condiciones.

Para la Delegatura, la regla general en la prestación del servicio público domiciliario de aseo es la libre competencia. Solo excepcionalmente, la Ley 142 de 1994 contempla un modelo alternativo para la prestación de dicho servicio a través de ASE. Considerando lo anterior, la Delegatura concluye que las investigadas decidieron desconocer el actual escenario de libre competencia en la prestación del servicio de aseo en que se encuentra Bogotá, con lo cual generaron una distorsión en el mercado.

Las investigadas diseñaron e implementaron un esquema de prestación del servicio de aseo con el propósito de ser cubierto al 100% por una empresa distrital (EAB) a partir del 18 de diciembre de 2012, con un requisito de idoneidad ante la UAESP. Solo en razón a que ello no fue posible y con el fin de dar continuidad a la prestación del servicio, se declaró una urgencia manifiesta el 17 de diciembre de 2012 (un día antes del inicio del nuevo esquema), en virtud de la cual la UAESP celebró contratos de operación los días 19 y 21 de diciembre de 2012 con LIME, ASEO CAPITAL y ATESA, respectivamente, agentes que ya venían prestando el servicio de aseo en Bogotá. En atención a lo anterior, la Delegatura concluye que ninguna de dichas empresas participa en calidad de prestador directo en el mercado de aseo, a pesar de que este se encuentra en competencia. Ahora bien, la razón por la cual CIUDAD LIMPIA541 pudo prestar el servicio de aseo el 18 de diciembre de 2012, así como ingresar al Relleno Sanitario, obedeció únicamente a que se encontraba facultada por la Unidad para ello en razón a la celebración de un contrato.

Como se pudo verificar, con el nuevo esquema de aseo se generó una situación indeseada en el mercado: la monopolización del servicio público de aseo en Bogotá, estructura de mercado no prevista en la ley y proscrita en el artículo 336 de la Constitución Política.

541 Contrato de Operación No. 257 de 2012, celebrado entre la UAESP y CIUDAD LIMPIA.

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Las empresas que venían prestando el servicio de aseo en Bogotá preveían continuar con dicha prestación, para lo cual resultaba necesario contar con el acceso al Relleno Sanitario para el desarrollo del componente de disposición final de los residuos recolectados. A pesar de ello, el DISTRITO contravino la normativa aplicable, pues solo por razones de índole técnico se encuentra justificada la restricción al acceso al servicio de disposición final. Adicional a ello, se impusieron condicionamientos que consistieron en la exigencia de celebrar un contrato de acceso al servicio de aseo en la actividad complementaria de disposición final con la UAESP. Otra condicionamiento consistió en la necesidad de contar con la autorización de esta Unidad para el ingreso al Relleno a partir del 18 de diciembre de 2012. Por razón de estos condicionamientos se entorpecieron las negociaciones entre los prestadores interesados y el concesionario del Relleno.

La injustificada negativa a suscribir los convenios de facturación conjunta se configuró como una barrera de entrada al mercado para los agentes económicos y terceros interesados en iniciar la prestación del servicio de aseo en Bogotá. Lo anterior se fundamentó en diversas razones que no se enmarcan dentro de la única excepción contemplada en la normatividad para la no celebración del convenio, que es la existencia de razones técnicas insalvables comprobables que justifiquen la imposibilidad de hacerlo, situación que debe acreditarse ante la SSPD.

En cuanto a los descargos presentados por los investigados atinentes a la juridicidad del Decreto 564 de 2012 y a su presentación como soporte legal del nuevo modelo de prestación del servicio de aseo, que incluye a los recicladores en estricto acatamiento de las órdenes impartidas por la Corte Constitucional, la Delegatura aclara que la Corte, en ninguna de sus providencias ordena, recomienda o aconseja la formulación de un nuevo esquema de prestación del servicio de aseo en Bogotá. El Alto Tribunal se limita a exponer la importancia de nivelar las condiciones materiales en las que se encuentra la población recicladora, y la necesidad de implementar acciones afirmativas por parte de las autoridades distritales encargadas de la planificación, organización y estructuración de los sistemas destinados a la prestación de los servicios públicos de aseo. En suma, para la Delegatura es claro que cuando la Corte dictaminó la implementación de un esquema de aseo que incluyera a los recicladores, NO ordenó la generación de un esquema distinto del que ya existía sino la modulación y el acondicionamiento del mismo, para que las circunstancias de segregación y vulnerabilidad de los recicladores se vieran reducidas de forma progresiva.

Respecto de la alegada transitoriedad del esquema de prestación del servicio público de aseo implementado por el DISTRITO, la Delegatura concluye que el mismo dista mucho de tener tal calidad, pues, por el contrario, se aprecia una clara vocación de permanencia de ese esquema en el tiempo. En el efecto, el Plan de Acción trazado a julio de 2013 arrojó un cumplimiento del 37.5%.

8.5. Respecto a las presuntas irregularidades procesales alegadas por los investigados

8.5.1 Sobre la supuesta negativa de esta Superintendencia a entregar las

copias del expediente solicitadas por la UAESP Manifiesta la UAESP que las copias solicitadas en diciembre de 2012 no le fueron entregadas, inclusive, luego de que se abrió investigación formal mediante Resolución No. 14902 del 4 de abril de 2013. Igualmente, considera que una

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situación similar se presentó con relación a la solicitud de copias presentada el 25 de abril de 2013 por cuanto la Delegatura no entregó la copia integral de expediente sino que únicamente autorizó la entrega de 87 folios, de un aproximado de 2500 folios. Lo anterior constituye, según la UAESP, una grave violación al debido proceso, pues deviene en la imposibilidad de ejercer de forma eficaz el derecho de defensa y de contradicción542. Sobre este punto, es necesario afirmar que, por disposición legal y por principio de derecho administrativo, todos los documentos y expedientes que materializan las actuaciones administrativas formales son de naturaleza pública, razón por la que cualquier persona que desee conocer tales documentos a través de los cuales las autoridades estatales desarrollan sus actuaciones tiene derecho a solicitar copia de los mismos. No obstante, lo anterior constituye la regla general sin que ello pueda entenderse como un postulado absoluto, toda vez que el ordenamiento jurídico, para funcionar de modo armonioso y coherente, requiere de la existencia de situaciones excepcionales en las cuales una determinada regla general no debe aplicarse. En el caso en particular, para la época en la que la UAESP efectuó tal solicitud de copias543, la actuación administrativa que dio lugar a la presente investigación se encontraba en etapa preliminar, dicha etapa no constituye una actuación administrativa formal propiamente dicha, razón por la cual no era posible, en su momento, la expedición de las mismas por cuanto la etapa de averiguación preliminar tiene como una de sus características que las diligencias y demás actuaciones que se realicen en ella, así como la información obtenida por esta Entidad es de carácter reservado, por cuanto se trata de una actuación interna de la administración que, como tal, no se identifica con una investigación administrativa propiamente dicha. En razón a lo anterior, la negativa a una solicitud de expedición de copias presentada durante la etapa preliminar no puede ser entendida como una vulneración al debido proceso, pues, tal y como se explicó antes, la actuación en esta etapa se considera reservada. Ahora bien, respecto a la presunta irregularidad consistente en la no entrega de la copia íntegra del expediente, lo cual según la UAESP constituye una violación flagrante al debido proceso y al derecho de defensa544, la Delegatura se pronunciará en el mismo sentido expresado en Resolución No. 40570 del 5 de julio de 2013545. En tal Resolución se indicó:

“(…)

8.3. El mismo 30 de abril de 2013, el Grupo de Notificaciones y Certificaciones mediante comunicación radicada con el No. 13-105097-3 dio respuesta a la solicitud de copias de la UAESP informando el número de cuenta bancaria y el valor a consignar para proceder a expedir las copias de aquellos folios que no se encontraban digitalizados. Adicionalmente, requirió a la UAESP allegar a esta Entidad 18 CD’S y 23 DVD con el fin de copiar la información que obraba en medio magnético en el respectivo expediente. De igual forma (sic) en la comunicación referida se anexó la respuesta dada por el Coordinador del Grupo de Trabajo para la

542 Folio 4844 del Cuaderno Público No. 23 del Expediente. 543 Comunicación radicada con el No. 12-165930-10 del 4 de diciembre de 2012. Folio 2710 a 2711 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente. 544 Folio 4844 del Cuaderno Público No. 23 del Expediente. 545 Folios 5371 a 5381 del Cuaderno Público No. 23 del Expediente.

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Protección de la Competencia en relación con la aceptación de expedición de las copias del expediente. 8.4. Mediante escrito radicado con el No. 13-105097-4 del 9 de mayo de 2013, la UAESP allegó a esta Entidad 18 CD’s y 23 DVD’s con el fin de copiar la información que obraba en medio magnético en el expediente. (…) 8.7. Que de conformidad con el registro de entrega de copias al público del Grupo de Atención al Ciudadano de esta Superintendencia, el 21 de mayo de 2013 se hizo presente el apoderado de la UAESP a quien le fue entregado “1 DVD copia Exp. 18 CD-R y 23 DVD”. Igualmente, en dicho registro el apoderado de la UAESP refirió que no le habían sido entregadas las copias del expediente en medio físico. (…) Aunado a lo anterior, el expediente No. 12-165930 estuvo a disposición de los investigados, incluyendo la UAESP, a partir del 4 de abril de 2013, fecha en que fue expedida la resolución de apertura de investigación. En efecto, la UAESP se notificó por aviso desde el 24 de abril de 2013 y su apoderado se presentó a las instalaciones de esta Entidad los días 25 y 30 de abril de 2013 solicitando acceso al expediente, el

cual fue autorizado sin ningún tipo de restricción. (…)”546

En efecto, de conformidad con la carpeta de anotaciones y registro denominada “CONTROL EXPEDIENTES GRUPO PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA”547, la UAESP tuvo acceso a la totalidad del expediente en las instalaciones de la SIC el 25 de abril de 2013. Igualmente, el 30 de abril de 2013, accedió a los Cuadernos Reservados No. 1 a No. 8 y a los Cuadernos Públicos No. 1 a No. 15 del Expediente. Por lo anterior, no es razonable afirmar, como lo hace la UAESP, que el debido proceso y el derecho de defensa se vieron vulnerados como consecuencia del actuar de la SIC, pues en realidad sí tuvo acceso al expediente de la presente actuación. Frente al particular, la Delegatura resalta que las inconformidades expuestas por la UAESP en su escrito de descargos fueron resueltas con anterioridad a la expedición del presente Informe Motivado, de manera clara y extensa en la Resolución No. 40570 del 5 de julio de 2013 “Por la cual se reconoce personería jurídica y se niega una solicitud”. 8.5.2. Sobre el supuesto no reconocimiento de personería jurídica a MANUEL

RICARDO CORTÉS RODRÍGUEZ para que actuara como apoderado de la UAESP

De conformidad con la posición planteada por la UAESP en su escrito del 24 de mayo de 2013, no hubo un reconocimiento de personería jurídica del doctor MANUEL RICARDO CORTÉS RODRÍGUEZ como apoderado de la UAESP, lo cual, en su criterio, constituye una irregularidad en la investigación administrativa que se adelanta en su contra548.

546 Folios 5377 a 5378 del Cuaderno Público No. 23 del Expediente. 547 Mediante la carpeta “CONTROL EXPEDIENTES GRUPO PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA” esta Delegatura lleva el registro de la exhibición de los expedientes de las investigaciones administrativas en las instalaciones de la SIC. En ella se registra el nombre de quien solicita acceso a los expedientes, los cuadernos del expediente efectivamente exhibidos y la fecha y hora de tal exhibición. 548 Folio 4845 del Cuaderno Público No. 23 del Expediente.

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Al respecto, la Delegatura, mediante Resolución No. 40570 del 5 de julio de 2013549, sí le reconoció la calidad de apoderado a MANUEL RICARDO CORTÉS RODRÍGUEZ para actuar en representación de la UAESP dentro de la presente investigación. Así, el mencionado acto indicó:

“ARTÍCULO SEGUNDO: RECONOCER personería al Doctor MANUEL RICARDO CORTÉS RODRÍGUEZ, para que actúe como apoderado de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, dentro del trámite radicado bajo el No. 12-165930.”550

Ahora bien, mediante comunicación radicada con el No. 12-165930-144 del 31 de julio de 2013551, MANUEL RICARDO CORTÉS RODRÍGUEZ presentó escrito por medio del cual renunció al poder que le fue conferido por la UAESP para ejercer su defensa y representación en la investigación administrativa adelantada por la Delegatura. Cabe anotar que, la inconformidad presentada por la UAESP en relación con la falta de reconocimiento de personería jurídica de su apoderado, se entendió subsanada desde el momento de la expedición de la Resolución No. 40570 del 5 de julio de 2013, en la que se reconoció personería jurídica a MANUEL RICARDO CORTÉS RODRÍGUEZ. Dicha Resolución corresponde al primer acto administrativo proferido por la Delegatura desde la expedición de la Resolución de Apertura de la Investigación No. 14902 del 4 de abril de 2013, razón por la cual el reconocimiento de la personería jurídica al citado apoderado se hizo de manera oportuna sin violar el derecho de defensa de la UAESP. 8.5.3. Sobre la presunta irregularidad consistente en la afirmación realizada

por parte de esta Superintendencia según la cual la UAESP no publicó el texto que ordena la Resolución No. 14902 del 4 de abril de 2013

Para la investigada, la SIC no decretó procesalmente el cumplimiento de la orden de publicación contenida en la Resolución de Apertura de Investigación, deber que fue atendido por la UAESP en el diario La República en su emisión del 30 de abril de 2013 en el cual se publicó el correspondiente aviso de prensa que informa sobre el inicio de la presente investigación administrativa552. En relación con esta presunta irregularidad, vale la pena aclarar que la Delegatura efectivamente sí recibió la publicación del aviso de prensa que informa sobre el inicio de la investigación administrativa mediante comunicación radicada con el No. 12-165930-89 del 5 de septiembre de 2013553 con lo cual se entiende que la UAESP cumplió con el deber legal de publicación. Vale indicar que la Delegatura no se encuentra en la obligación de decretar procesalmente el cumplimiento de la orden impuesta a la UAESP, la obligación de la Delegatura se enmarca en el hecho de verificar si dicha orden fue acatada o no por la parte investigada. En caso de que dicha orden no hubiese sido seguida por parte de la UAESP o su cumplimiento no hubiese sido acreditado al interior de la investigación, la SIC ostenta la facultad legal de iniciar una investigación administrativa por incumplimiento de instrucciones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

549 Folios 5371 a 5381 del Cuaderno Público No. 23 del Expediente. 550 Folio 5379 del Cuaderno Público No. 23 del Expediente. 551 Folio 5525 del Cuaderno Público No. 26 del Expediente. 552 Folio 4845 del Cuaderno Público No. 23 del Expediente. 553 Folio 4105 del Cuaderno Público No. 19 del Expediente.

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En consecuencia, el no reconocimiento expreso por parte de la SIC del cumplimiento de la orden de publicación a cargo de la UAESP no constituye en sí mismo una irregularidad que pueda afectar los derechos de defensa o contradicción de la misma. 8.5.4. Sobre la presunta ilegalidad de los correos electrónicos recaudados

durante la visita administrativa del 21 de noviembre de 2012 a la EAB De acuerdo con el escrito radicado con el No. 12-165930-102 del 24 de mayo de 2013554 presentado por la EAB, la Delegatura tuvo en cuenta como prueba en la Resolución de Apertura de Investigación varios correos electrónicos recaudados de forma supuestamente ilegal durante la visita administrativa llevada a cabo el 21 de noviembre de 2012555, dichos correos, según argumenta la EAB, no tendrían por qué haber sido utilizados por la SIC toda vez que la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, le ordenó su exclusión de la actuación administrativa. A su vez, mediante comunicación radicada con el No. 12-165930-235 del 3 octubre de 2013556, la EAB solicitó a la SIC revocar la Resolución No. 55428 del 18 de septiembre de 2013, en aras de que se restablezca el derecho fundamental a la inviolabilidad de la correspondencia de los funcionarios de dicha empresa, en razón a lo anterior solicitó la suspensión de los efectos del auto de pruebas decretado al interior de la investigación. Frente al particular, la Delegatura mediante Resolución No. 59491 del 10 de octubre de 2013557 resolvió la solicitud de revocatoria directa presentada por la EAB, expresando los motivos de rechazo frente a los argumentos planteados y que son coincidentes con las presuntas irregularidades referidas en el escrito de descargos presentado por dicho investigado. En relación con los citados argumentos, la Delegatura advirtió:

“(…) Expuesto lo anterior, y frente al caso concreto, este Despacho se remite a las consideraciones del ARTÍCULO TERCERO de la parte resolutiva del acto administrativo No. 55428 del 18 de septiembre de 2013 referente a “los correos electrónicos recaudados en la etapa de averiguación preliminar”, en virtud del cual se adujo lo siguiente:

“(…) teniendo en cuenta que los correos electrónicos en la visita administrativa de inspección practicada el 21 de noviembre de 2012 fueron obtenidos con la aprobación de las personas cuyas cuentas de correo fueron solicitadas, e incluso dichas personas hicieron parte de las diligencias de depuración y selección de la información recaudada en la visita de inspección, los mismos no pueden ser excluidos de la presente investigación, como claramente lo indicó la sentencia aclaratoria del 10 de mayo de 2013, en el sentido de que, dicho tribunal, señaló que la tutela no guardaba relación con correos electrónicos aportados por los investigados o incorporados con autorización o consentimiento de los mismos”.

554 Folios 4962 a 4974 del Cuaderno Público No. 23 del Expediente. 555 Folios 1562 a 1570 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente. 556 Folios 5790 a 5797 del Cuaderno Público No. 28 del Expediente. 557 Folios 5943 a 5957 del Cuaderno Público No. 28 del Expediente.

162

(…)”558.

En consecuencia, la Delegatura considera que la discusión objeto de la sentencia de tutela no se concibe en punto de los correos electrónicos recaudados con la autorización de sus titulares durante la visita del 21 de noviembre de 2012559. Por lo anterior, se entiende que los correos electrónicos que fueron entregados voluntariamente por los funcionarios de la EAB tienen total validez probatoria para la presente actuación, razón por la cual no existe motivo alguno que denote la existencia de una irregularidad que obligue a la exclusión de los mismos, tal y como se explicó arriba, pues tales elementos materiales probatorios se recabaron con la estricta observancia de los procedimientos legales para el efecto. 8.5.5. Respecto de la presunta falta de competencia de la SIC para tramitar

investigaciones administrativas a empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios

Se alega por parte de la UAESP en su escrito de descargos que la SIC carece de competencia para conocer, abrir, tramitar y sancionar a las empresas de servicios públicos domiciliarios como consecuencia de la posible violación de las normas de competencia pues dicha competencia es exclusiva de la SSPD. Refiere igualmente que la Ley 1340 de 2009 que faculta a la SIC como autoridad única de competencia no derogó las disposiciones sobre la materia contenidas en la Ley 142 de 1992 en materia de servicios públicos domiciliarios como el de aseo. Así, el investigado invoca y propone la colisión de competencia exclusiva, expresa y prevalente de la SSPD para conocer de la presente investigación. Sobre este punto, la Delegatura considera pertinente exponer los siguientes argumentos: Previa la expedición de la Ley 1340 de 2009, las facultades para velar por el cumplimiento de las normas sobre protección de la competencia se encontraban dispersas en varias autoridades sectoriales, quienes se encargaban de vigilar, controlar y aplicar el régimen de competencia en aquellos mercados sobre los cuales ejercían funciones regulatorias y/o de inspección y vigilancia. Tal estructura jurídico-funcional basada en la pluralidad de sujetos encargados de aplicar las normas de competencia generó cuatro dificultades principales a saber:

La diversidad de criterios jurídicos y económicos frente a la aplicación de las disposiciones que conformaban lo que se conocía como el régimen general de protección de la competencia, contenidas en la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992. Esto producía un alto grado de inseguridad jurídica pues en no pocos casos la aplicación de las normas de competencia por parte de las distintas autoridades resultaba en decisiones contradictorias sobre hechos similares, lo cual generaba una violación flagrante del principio de igualdad.

Igualmente, tal dispersión de las facultades para aplicar las normas sobre protección de la competencia generaba confusión en los administrados pues no había precisión respecto a cuál era la entidad competente para conocer respecto de unos determinados hechos. Ello, como resultado de la falta de delimitación de las facultades administrativas en materia de competencia asignadas a las diferentes autoridades sectoriales.

558 Folio 5948 del Cuaderno Público No. 28 del Expediente. 559 Folios 1562 a 1570 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente.

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La falta de conocimientos profundos sobre los principios de la política y el derecho de competencia por parte de los funcionarios encargados de aplicar las normas sobre protección de la competencia en las distintas entidades. Este punto resalta si se tiene en cuenta que la aplicación apropiada del régimen de competencia requiere conocimientos previos relacionados con la ciencia económica y el análisis económico del derecho por parte de los sujetos encargados de esta tarea.

Como consecuencia de las anteriores vicisitudes, el derecho y la política de competencia en el país no tuvieron un desarrollo consistente y organizado, por el contrario, la falta de concreción y sincronía por parte de las distintas entidades con facultades en la materia, respecto de principios o pilares jurídico-económicos aplicables a los asuntos en donde se vieran reflejadas posibles afectaciones al mercado con ocasión del acaecimiento de prácticas comerciales restrictivas, fueron difíciles Con miras a solucionar estas dificultades, se presentó a consideración del Congreso de la República un proyecto de ley que derivó en la expedición de la Ley 1340 de 2009. Esta norma es de magna importancia pues con ella se apuntala el rol de la SIC como Autoridad Única de Competencia, lo cual permitiría sortear las dificultades mencionadas de una manera más adecuada pues la aplicación de las normas sobre competencia sería más consistente y homogénea, lo cual se verificaría en un desarrollo exponencial de la política de competencia aplicada en los diferentes sectores de la economía. Teniendo en cuenta todo lo anterior, el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 dispone:

“AUTORIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA. La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal. PARÁGRAFO. Para el cumplimiento de este objetivo las entidades gubernamentales encargadas de la regulación y del control y vigilancia sobre todos los sectores y actividades económicas prestarán el apoyo técnico que les sea requerido por la Superintendencia de Industria y Comercio”.

Igualmente, es pertinente analizar la disposición que contiene el régimen de transición de la Ley 1340 de 2009. Así, su artículo 33 establece:

“ARTÍCULO 33 - TRANSITORIO. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Las autoridades de vigilancia y control a las que excepcionalmente la ley haya atribuido facultades específicas en materia de prácticas restrictivas de la competencia y/o control previo de integraciones empresariales, continuarán ejerciendo tales facultades durante los seis (6) meses siguientes a la vigencia de esta ley, de conformidad con los incisos siguientes. Las investigaciones que al finalizar el término establecido en el inciso anterior se encuentren en curso en materia de prácticas restrictivas de la competencia continuarán siendo tramitadas por dichas autoridades. Las demás quejas e investigaciones preliminares en materia de prácticas restrictivas de la competencia deberán ser trasladadas a la Superintendencia de Industria y Comercio. Las informaciones sobre proyectos de integración empresarial presentadas ante otras autoridades antes de finalizar el mismo término, serán tramitadas por la autoridad ante la que se radicó la solicitud. Con todo, antes de proferir la decisión, la autoridad respectiva oirá el concepto del Superintendente de Industria y Comercio.”

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Así las cosas, una interpretación sistemática de lo expuesto, permite deducir que el régimen de transición dispuesto en el citado artículo, estimó un término de seis (6) meses después de la promulgación de la Ley 1340 de 2009; de esta forma, hasta el 24 de enero de 2010, la SSPD conservó las facultades específicas en materia de aplicación de las normas sobre protección de la competencia en los sectores de los servicios públicos domiciliarios. Después de esta fecha, todas las facultades que ostentaba la SSPD en materia de competencia fueron trasladas a la SIC, como una entidad única y especializada en asuntos de libre competencia. Todo lo anterior fue corroborado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado al afirmar:

“(…) 3) Con la entrada en vigencia el 24 de julio de 2009, de la Ley 1340, que dictó normas en materia de protección de la competencia, la SIC pasó a ser la única entidad competente para conocer privativamente de las infracciones a las normas de protección de la competencia. 4) En razón a que ambas superintendencias estaban facultades para conocer de las investigaciones por la presunta violación de las normas sobre protección de la competencia, la Ley 1340, creo un régimen de transición, dispuesto en su artículo 33. (…) La norma citada estableció un régimen de transición de duración de seis (6) meses que va desde la entrada en vigencia de la ley, esto es, desde el 24 de julio de 2009, hasta el 24 de enero de 2010. Durante este término las autoridades de vigilancia y control a las que excepcionalmente la ley haya atribuido facultades específicas en materia de prácticas restrictivas de la competencia y/o control previo de integraciones empresariales, continuarán ejerciendo tales facultades, de acuerdo con las previsiones establecidas en la misma norma para estos tres eventos: 1°) Las investigaciones que se encuentren en curso, es decir, las que no estén en indagaciones preliminares, al finalizar el periodo de transición, continuarán siendo tramitadas por la SSPD hasta su culminación. En este caso la ley perpetúa la competencia. 2°) Las demás quejas e investigaciones preliminares se seguirán recibiendo y tramitando durante el término de transición por la SSPD, y al finalizar el mismo, esto es, el 24 de enero de 2010, las deberá trasladar a la SIC, si continúan en dicha etapa del procedimiento

(…)”560. (Subrayas fuera del texto original)

En conclusión, la SIC es la Autoridad Única de Competencia en Colombia, y por ende, todos aquellos asuntos relacionados con este tópico entran en su órbita de actuación administrativa, sin importar el sector de la economía de que se trate, lo cual incluye a los servicios públicos domiciliarios. Sobre el caso en concreto, la SIC sí es la autoridad competente para conocer de las prácticas comerciales restrictivas de la competencia, presuntamente ocurridas en el contexto de la prestación del servicio público de aseo y que son estudiadas al interior de la presente investigación administrativa. En este orden de ideas, no le asiste razón a la UAESP cuando afirma que la SIC carece de competencia para adelantar la presente investigación, así como tampoco resulta procedente aceptar la solicitud mediante la cual propone la existencia de una colisión de competencias entre estas dos entidades.

560 Sentencia del 15 de octubre de 2009, Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, M.P. Gustavo Aponte Santos. Ref: Expediente No. 11001-03-06-000-2009-00059-00.

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8.5.6. Sobre la supuesta irregularidad consistente en no haber aplicado normas especiales al respecto en los asuntos de servicios públicos

La UAESP en su escrito de descargos asevera que la SIC está incurriendo en un error de procedimiento grave al aplicar las disposiciones del régimen general sobre protección de la competencia contenidas en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y en el numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, pues se debe dar aplicación preferente y exclusiva a las normas especiales sobre protección de la competencia contenidas en la Ley 142 de 1994. Lo anterior pues en virtud del artículo 4 de la Ley 1340 de 2009 cuando existan normas particulares para algunos sectores de la economía, estas serán aplicables, dejando a un lado el régimen general de protección de la competencia561. Frente a lo anterior, la Delegatura considera necesario aclarar que si bien es cierto que el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009 establece la aplicación preferente de las normas especiales que existan para determinados sectores de la economía, esto no quiere decir que la aplicación del régimen general de protección de la competencia se vea excluida de forma absoluta respecto de ciertos mercados en los que se puedan presentar este tipo de normas especiales. En este contexto, es necesario realizar una interpretación sistemática de las normas en comento. Así, debe entenderse que si bien las normas especiales sobre protección de la competencia contenidas en la Ley 142 de 1994 sobre servicios públicos domiciliarios tienen aplicación prioritaria y preferencial, ello no implica que cuando una determinada conducta no se encuentre tipificada en la norma especial como restrictiva de la competencia, pero que sí se considera anticompetitiva en las disposiciones del régimen general de la competencia, estas últimas no puedan aplicarse de manera complementaria. Es necesario afirmar que las normas especiales en materia de competencia tienen razón de ser en virtud de las particularidades del sector de la economía al cual están dirigidas. Así, las características únicas de ciertas clases de mercados posibilitan el acaecimiento de ciertas conductas que de otro modo no se podrían presentar. Esta es la principal razón de que las normas particulares se apliquen de forma prioritaria o preferente sobre las normas del régimen general, pues estas últimas no están diseñadas para contemplar todas las posibles especificidades que pueden presentarse en mercados que no funcionan de modo ordinario y que, adicionalmente, ostentan altos niveles de regulación. Sin embargo, lo anterior no quiere decir que las normas especiales tengan vocación de exhaustividad, pues ellas, como se dijo, buscan la consagración de situaciones adicionales que se presentan particularmente en ciertos sectores, lo cual no puede entenderse como un escape al margen de acción de las normas generales de protección de la competencia pues ellas contienen la línea estructural básica en cuanto a tipicidad de las conductas anticompetitivas se refiere. 8.5.7. Sobre la solicitud de revocatoria directa de la Resolución No. 55428 del

18 de septiembre de 2013 presentada por la EAB Frente a la solicitud de revocatoria directa presentada por la EAB en contra de la Resolución No. 55428 del 18 de septiembre de 2013, esta Delegatura considera pertinente anotar, tal y como se refirió en líneas anteriores, que mediante Resolución No. 59491 del 10 de octubre de 2013 se resolvió tal solicitud en el sentido de negarla por improcedente a la luz de lo dispuesto en la normatividad aplicable al caso, en la medida en que la decisión de la Delegatura manifestada tanto en la Resolución de Apertura de Investigación, como en la Resolución que ordenó la práctica de pruebas

561 Folio 5948 del Cuaderno Público No. 28 del Expediente.

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dentro del trámite administrativo en curso, que la precitada solicitud no se encuadra en los presupuestos señalados por la Ley para declarar la revocatoria directa de este acto puesto que: “(i) no resulta manifiesta su oposición al ordenamiento legal, (ii) no infringe o lesiona el interés público o social, (iii) ni causa agravio injustificado a persona alguna”. Adicionalmente, se estableció que la Resolución objeto de la solicitud de revocatoria tiene el carácter de acto administrativo de trámite, y en tal medida, contra este acto administrativo no proceden recursos ni otros medios de impugnación, a menos que se incluya una negativa o rechazo de pruebas solicitadas por los investigados o terceros interesados reconocidos, lo cual no se observó en el caso específico frente a la revocatoria solicitada. 8.6. Responsabilidad de los representantes legales y miembros de juntas

directivas de las empresas investigadas De conformidad con el numeral 12 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011562, concordante con lo establecido en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009563, es función de la SIC, imponer a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal, multas hasta por un equivalente a dos mil (2.000) SMLMV al momento de la imposición de la sanción, a favor de la SIC. El artículo citado establece que la responsabilidad personal que se encuentra legalmente establecida en cabeza de las personas naturales, puede originarse en un hecho positivo, es decir; una actuación del agente, o en un hecho negativo, es decir; una omisión del agente. Ahora bien, con el fin de determinar la responsabilidad de las personas naturales investigadas dentro de la actuación administrativa por violación de las normas sobre protección de la competencia, no se requiere de la determinación específica de la participación activa de los administradores, representantes legales y demás personas naturales en las conductas imputadas a las personas jurídicas investigadas, sino que sólo se requiere que se establezca la responsabilidad de la persona jurídica. Como se desprende de la norma, lo que se castiga es la colaboración, facilitación, autorización, ejecución o tolerancia de la conducta restrictiva, por lo tanto, la responsabilidad de las personas naturales puede derivarse de múltiples comportamientos expresados en los citados verbos rectores contemplados en la norma. Así, todos estos comportamientos referenciados producen el mismo tipo de responsabilidad, sin importar el grado de intención o la carencia de dicha intención como parte de la conducta desplegada por la persona natural.

562 “ARTÍCULO 3. FUNCIONES DEL DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Son funciones del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio:

(…) 12. Imponer a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal las multas que procedan de acuerdo con la ley.”

563 “ARTÍCULO 26. MONTO DE LAS MULTAS A PERSONAS NATURALES. (…) Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio (…).”

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De esta forma, es válido indicar que si los agentes económicos han incurrido en la transgresión de las normas sobre protección de la competencia, los representantes legales, así como los demás administradores, también estarán involucrados en las infracciones, ya sea por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las mismas. De acuerdo al diccionario de la Real Academia de la Lengua Española: Colaborar significa “trabajar con otra u otras personas en la realización de una obra.” De la anterior definición es posible deducir que una conducta colaborativa implica un trabajo conjunto de varios sujetos con una misma finalidad en un determinado proyecto o una determinada labor. Facilitar significa “hacer fácil o posible la ejecución de algo o la consecución de un fin”. Lo anterior significa que el sujeto facilitador proporciona un cierto tipo de ayuda que, por su naturaleza, hace más cómoda o posible la realización de una determinada conducta o acción. Autorizar significa “dar o reconocer a alguien facultad o derecho para hacer algo”. Esta definición conlleva el otorgamiento de una potestad o permiso para la realización de una determinada acción.

Ejecutar significa “poner por obra algo”. La anterior definición consiste en que quien ejecuta es el sujeto activo de una acción que transforma la realidad material de un contexto específico. Así, la ejecución de la conducta se puede traducir en la realización o puesta en práctica de una determinada actividad o tarea. Tolerar significa “permitir algo que no se tiene por lícito, sin aprobarlo expresamente”. Así, el sujeto activo que tolera, está incurso en una conducta omisiva al condescender en el acaecimiento de un comportamiento calificado como ilegal, lo cual implica la aquiescencia o el beneplácito, por vía pasiva, respecto de tal comportamiento. Así las cosas, de la norma en comento se desprende que la responsabilidad de las personas naturales involucradas en la ocurrencia de prácticas restrictivas de la competencia puede presentarse de modo activo o pasivo. Al respecto, esta Superintendencia ya se ha manifestado en los siguientes términos:

“Es claro, entonces, la posición doctrinaria de esta Entidad cuando reconoce que la conducta endilgada a las personas naturales en su calidad de representantes legales, puede basarse en la omisión, entendida como el no intervenir para evitar, prevenir o corregir la conducta principal, conociendo de su realización.”564

En este contexto, la responsabilidad de las personas naturales se circunscribe al margen de acción delimitado por las funciones de administración de una empresa. Así las cosas, colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar una conducta, son comportamientos que generalmente provienen de aquellos sujetos con facultades directivas y/o a funcionarios con la calidad de administradores en stricto sensu. Ahora bien, teniendo el artículo 22 de la Ley 222 de 1995, que desde una perspectiva positiva consagra a los sujetos considerados como administradores propiamente dichos, los siguientes sujetos ostentan dicha calidad:

“Son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones.” (Subrayas fuera del texto original).

564 Resolución No. 46111 de 2011.

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La última parte de la disposición citada enmarca, además, una extensión indeterminada de la calidad de administrador dependiendo de lo contemplado en los estatutos sociales, lo cual permite afirmar que la responsabilidad de los administradores no se limita únicamente a la enumeración que se encuentra al inicio del artículo. Así las cosas, resulta válido afirmar que la administración de una empresa, en un sentido amplio, puede ser ejercida por una extensa estructura corporativa compuesta, entre otros, por los presidentes, directores o gerentes generales, los miembros de los órganos colegiados de administración tales como la junta directiva, y demás empleados con funciones de dirección y de supervisión, entre otras. De acuerdo con lo anterior, y a la luz de los verbos rectores enunciados en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, respecto de todas personas naturales investigadas, se analizan las actuaciones de las mismas con el fin de determinar si colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron y/o toleraron las prácticas restrictivas de la competencia investigadas, con el fin de determinar su grado de responsabilidad. En estricto sentido, se va a establecer para cada una las personas investigadas si las mismas participaron en el diseño e implementación del nuevo esquema para la prestación del servicio de aseo en Bogotá, que como se demostró a lo largo de este Informe Motivado resultó ser restrictivo de la competencia. Se analizará si dichas personas naturales hicieron parte del proceso de toma de decisiones que conllevó la implementación del nuevo esquema para la prestación del servicio de aseo en Bogotá; o si participaron de cualquier forma, ya sea de manera activa o de manera pasiva, en la estrategia restrictiva de la competencia llevada a cabo por la EAB, AGUAS DE BOGOTÁ y la UAESP. 8.6.1. Responsabilidad de NELLY MOGOLLÓN MONTAÑÉZ, Directora General

de la UAESP

NELLY MOGOLLÓN MONTAÑÉZ para la época de los hechos era la Directora General de la UAESP. Esto se acredita de acuerdo a lo dispuesto por el Decreto 554 del 5 de diciembre de 2012565 según el cual desde esta fecha asumió la dirección de la mencionada institución, hasta el 31 de agosto de 2012, fecha en la cual asumió tal cargo HENRY ROMERO TRUJILLO.566 Es así que NELLY MOGOLLÓN MONTAÑÉZ, por ser la Directora General, ostentaba la calidad de administradora de la UAESP de conformidad con el artículo 22 de la Ley 222 de 1995, entidad que para los hechos materia de investigación cumple el rol de agente económico que participa en el mercado, tal y como se expuso en líneas anteriores en el presente Informe Motivado. Bajo esta perspectiva, NELLY MOGOLLÓN MONTAÑÉZ en interrogatorio practicado el 21 de noviembre de 2013567, al preguntársele sobre su participación en el diseño e implementación del nuevo esquema de aseo, expresó lo siguiente:

565 “ Por medio de la cual se hace un nombramiento' EL ALCALDE MAYOR DE BOGOTÁ, D.C. (...) DECRETA: Artículo 1°. Nombrar a la doctora NELLY MOGOLLÓN MONTAÑEZ, (...) en el cargo de Director General Código 050 Grado 09 de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos. (...)”. 566 HENRY ROMERO TRUJILLLO fue nombrado Director General de la UAESP mediante Decreto 413 del 31 de agosto de 2012 según el cual “(…) El Alcalde Mayor de Bogotá (…) Decreta: Artículo 1. Encargar a Henry Romero Trujillo (…) Jefe de Oficina Código 115 Grado 06 de la Oficina Asesora de Planeación de la UAESP, del cargo de Director General Código 050 Grado 09 de la misma entidad (…)”. 567 Folios 6693 a 6696 del Cuaderno Público No. 32 del Expediente.

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“Pregunta: De acuerdo a las funciones que desempeñaba en la Unidad, ¿Tenía algún cargo relacionado directamente con el servicio de aseo en Bogotá? Respuesta: Sí, misionalmente la responsabilidad de la UAESP es garantizar la prestación del servicio de aseo en la ciudad”. “Pregunta: ¿Cuáles fueron las políticas diseñadas y seguidas por la UAESP respecto del servicio de aseo en Bogotá, digamos, desde el comienzo hasta la fecha? Respuesta: La UAESP como tal no diseña las políticas, las ejecuta y a través de su acción y sus responsabilidades encomendadas busca garantizar la prestación del servicio de aseo en todos los componentes. Los componentes del servicio de aseo están conformados por recolección, barrido, limpieza, transporte al sitio de disposición final si se trata de servicio de RBL y tiene unos servicios complementarios dentro los cuales están considerados el corte de césped, la poda de árboles y por otro lado hay otros componentes que hacen parte del servicio que están contemplados, como el servicio de reciclaje y aprovechamiento y también están contemplados los servicios relacionados con las labores comerciales que son el establecimiento de la tarifa, garantizar que exista una tarifa y que existan los procesos de facturación y recaudo para garantizar que el sistema como un todo cierre y se pueda garantizar el servicio pagando los servicios prestados por los diferentes actores que intervienen en el proceso”.

“Pregunta: ¿Participó usted en la suscripción del Contrato Interadministrativo 017? Respuesta: No señor”.

“Pregunta: ¿Firmó usted los contratos de operación con los operadores privados después del 17 de diciembre? Respuesta: Se firmó con CIUDAD LIMPIA el 17 de diciembre y con ASEO CAPITAL y LIME el 19 creo…19, si y con ATESA el 21”.

Se ve claramente que NELLY MOGOLLÓN MONTAÑÉZ, al evidenciarse la ocurrencia las prácticas comerciales restrictivas de la competencia a través de la implementación del nuevo esquema de aseo en Bogotá, tal y como se ha señalado a lo largo del presente informe, en su calidad de Directora General de la UAESP para la época de los hechos, tuvo un papel trascendental en la ejecución efectiva del actual esquema de aseo que rige en Bogotá. Ello se vislumbra claramente en lo afirmado en el interrogatorio ya citado cuando indica que la UAESP es la entidad que se encarga de la ejecución de las políticas dirigidas a la prestación del servicio público de aseo. Ahora bien, las personas jurídicas no actúan por sí mismas pues por su naturaleza deben materializar sus acciones a través de la intervención de personas naturales que actúan en el nombre de aquellas. Del material que reposa en el expediente, la Delegatura concluye que NELLY MOGOLLÓN MONTAÑÉZ infringió el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en el entendido de que colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó y toleró la realización de una práctica restrictiva de la competencia de naturaleza obstructiva del mercado y tendiente a limitar la libre competencia. 8.6.2. Responsabilidad de HENRY ROMERO TRUJILLO, Director General de la

UAESP

HENRY ROMERO TRUJILLO para la época de los hechos era el Director General de la UAESP. Esto se acredita de acuerdo a lo dispuesto por el Decreto 413 del 31

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de agosto de 2012568 según el cual desde esta fecha asumió, por encargo, la dirección de la mencionada institución. De este modo, HENRY ROMERO TRUJILLO, por ser el Director General, ostentaba la calidad de administrador de la UAESP de conformidad con el artículo 22 de la Ley 222 de 1995, entidad que para los hechos materia de investigación cumple el rol de agente económico que participa en el mercado. En este contexto, suscribió los documentos contentivos de los estudios previos de contratación directa569, del 29 de junio de 2011, soporte necesario para firmar los contratos con los operadores privados. Además, suscribió el Acto Administrativo de justificación de contratación directa del 2 de octubre de 2012570, que esboza las razones por las cuales se consideró que la EAB era la entidad idónea para la prestación del servicio de aseo en Bogotá. Finalmente, fue quien suscribió el Contrato Interadministrativo No. 017 de 2012, celebrado entre la UAESP y la EAB, cuyo objeto era el siguiente:

“Gestión y operación del servicio público de aseo en el área de la ciudad de Bogotá, en sus componentes de recolección, barrillo, limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped, poda de árboles en áreas públicas y transporte de los residuos al sitio de disposición final y todas las actividades de orden financiero, comercial, técnico, operativo, educativo y administrativo que ello conlleva.”571

Todo lo anterior se ratificó en diligencia de interrogatorio practicada el 17 de octubre de 2013572, cuando al preguntársele sobre su participación en el diseño e implementación del nuevo esquema de aseo, expresó:

“Pregunta: De acuerdo con las funciones que desempeñaba en la Unidad, ¿Tuvo a su cargo alguna relacionada directa o indirectamente con el servicio de aseo en Bogotá? Respuesta: Sí, cumplir, dirigir el cumplimiento de la función que le asignan a la UAESP el mencionado artículo 116 del acuerdo 257 que le asignan como objeto garantizar la prestación del servicio de aseo en sus diferentes componentes en toda la ciudad”. “Pregunta: ¿Participó usted en esos estudios previos? Respuesta: Sí yo dirigí, como primero como jefe de planeación y después como Director, yo dirigí la elaboración de los estudios previos personalmente”. “Pregunta: ¿Firmó usted el Contrato Interadministrativo suscrito entre la UAESP y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO? Respuesta: Sí”.

568 “ 'Por medio del (Sic) se hace un encargo.' EL ALCALDE MAYOR DE BOGOTÁ D.C. (...) DECRETA: Artículo 1º- Encargar al doctor HENRY ROMERO TRUJILLO, identificado (...) Jefe de Oficina Código 115 Grado 06 de la Oficina Asesora de Planeación de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos, del cargo de Director General Código 050 Grado 09 de la misma entidad, mientras se provee el cargo. (...)”. 569 Folio 6068 a 6084 del Cuaderno Público No. 29 del Expediente. 570 Folio 1791 a 1800 del Cuaderno Público No. 9 del Expediente. 571 Folio 522 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 572 Folios 6063 a 6065 del Cuaderno Público No. 29 del Expediente.

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“Pregunta: ¿Participó usted en el diseño del nuevo esquema de aseo que se implementó en la ciudad a partir del 18 de diciembre? Respuesta: Pues es que el modelo que se implementó fue el convenio 017 y claro yo sí, yo estuve en la estructuración, yo hice los estudios previos, o sea la entidad responsable de los estudios, de estructurar y de garantizar el servicio en Bogotá es la UAESP, la entidad que hizo todos los estudios previos, el modelo y que de hecho elaboró el convenio y lo suscribió fue la UAESP y como director yo estuve y como director jefe de planeación estuve en la presentación del estudio ante la CRA entonces yo participé en la estructuración pero como les dije anteriormente la UAESP es el contratista, hay una cláusula que dice, lo dice la ley 80 pero que, el servicio será prestado por la empresa de acueducto y alcantarillado con plena autonomía técnica, financiera y administrativa y de hecho tanto con la empresa de acueducto como con los operadores la UAESP no se inmiscuye en una coma en la operación, la UAESP supervisa, atiende, mira las quejas y reclamos, eh la UAESP es la que saca la tarifa mensualmente, la UAESP expide cada mes una resolución por la cual se fija la tarifa y esa tarifa es la que aplican los operadores, pero en la prestación del servicio qué carros, qué rutas, qué horarios, todo eso es autonomía del operador, sea el que sea, lo mismo que se aplicó a la empresa de acueducto se le aplicó a los 4 operadores que venían durante 15 años prestando el servicio, la misma cláusula, usted me presta el servicio con autonomía, entonces la UAESP participó en la estructuración del modelo y en la contratación”.

Se deduce con precisión que HENRY ROMERO TRUJILLO, al evidenciarse la ocurrencia de prácticas comerciales restrictivas de la competencia a través de la implementación del nuevo esquema de aseo, mediante el Contrato Interadministrativo No. 017 de 2012, tal y como se ha señalado a lo largo del presente informe, en su calidad de jefe de planeación y, posteriormente, como Director General de la UAESP para la época de los hechos, dirigió y colaboró en el diseño, la estructuración, implementación y ejecución efectiva del actual esquema de aseo que rige en Bogotá. Por lo anterior, se puede concluir que HENRY ROMERO TRUJILLO infringió el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en el entendido de que colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó y toleró la realización de una práctica restrictiva de la competencia de naturaleza obstructiva del mercado y tendiente a limitar la libre competencia. 8.6.3. Responsabilidad de ALBERTO JOSÉ MERLANO ALCOCER, miembro

principal de la junta directiva de la EAB para la época de los hechos, y actual Gerente General de la misma

ALBERTO JOSÉ MERLANO ALCOCER fue miembro de la Junta Directiva de la EAB desde el 25 de enero de 2012 hasta el 29 de mayo de 2013573. Esto también se acredita en las siguientes actas de junta directiva de la EAB, en donde actuó en calidad de asesor de la Alcaldía Mayor de Bogotá: i) Acta No. 2479 del 29 de agosto de 2012574. ii) Acta No. 2480 del 5 de septiembre de 2012575.

573 De conformidad con el Decreto 46 del 25 de enero de 2012, “Por medio del cual se determina la composición de la Junta Directiva de la EAAB” ALBERTO JOSÉ MERLANO ALCOCER era miembro de la Junta Directiva de la EAAB, posición que ostentó hasta la expedición del Decreto 238 del 29 de mayo de 2013, fecha en la cual su lugar en la Junta pasó a ser ocupado por AUGUSTO RODRÍGUEZ BALLESTEROS. 574 Folios 2982 a 2988 del Cuaderno Reservado No. 3 del Expediente. 575 Folios 2989 a 3006 del Cuaderno Reservado No. 3 del Expediente.

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iii) Acta No. 2481 del 19 de septiembre de 2012576. iv) Acta No. 2482 del 2 de octubre de 2012577. De lo anterior, se puede afirmar que ALBERTO JOSÉ MERLANO ALCOCER, por ser miembro principal de la Junta Directiva de la EAB, ostentaba la calidad de administrador de la misma de conformidad con el artículo 22 de la Ley 222 de 1995. Ahora bien, en correo electrónico enviado a DIEGO FERNANDO BRAVO BORDA, Gerente General de la EAB para la época de los hechos, ALBERTO JOSÉ MERLANO ALCOCER manifestó algunas inquietudes respecto a la implementación del nuevo modelo de recolección, transporte y disposición final de residuos en Bogotá, a saber:

“(…) [P]rimero, cómo vamos a evitar con la fuerza pública que los operadores privados presten el servicio a partir del 18 (…) segundo, cómo garantizar la recolección de basuras en el mes de diciembre sin tener los carros, cuáles son las opciones y qué probabilidades (sic) éxito tiene, hay tiempo para integrar equipos y personas?, (sic) tercero, si según entiendo se piensa hacer posteriormente una licitación, cómo dispondremos de los camiones y su mantenimiento, cuatro, en la bolsa blanca irían los desechos tradicionalmente reciclables y los desechos orgánicos, toma tiempo que los centros de acopio y de reciclaje acepten y/o aprendan a provechar los excedentes orgánicos (…) me gustaría que habláramos quiero acompañarte en este difícil pulso, ayúdame a encontrar la mejor forma de hacerlo (…)”.

Dichas inquietudes, no son más que otro hecho que da cuenta de la restricción a la competencia que se iba a configurar con la implementación del nuevo esquema para la prestación del servicio de aseo en Bogotá. Igualmente, en diligencia de interrogatorio practicada el 21 de octubre de 2013578, al preguntársele sobre su participación en el diseño e implementación del nuevo esquema de aseo, expresó:

“Pregunta: ¿Intervino usted y de qué forma en la implantación del nuevo esquema de aseo en Bogotá? Respuesta: Yo estuve como asesor de la Alcaldía desde el mes de abril más o menos del año pasado, un año, mal contado de marzo a marzo, de marzo de 2012 a marzo de 2013, como asesor del Alcalde y también era miembro de la Junta Directiva del Acueducto como particular, o sea, era un contrato de prestación de servicio de OPS, o sea, de honorarios, como particular, era asesor del Alcalde en temas de Gobierno Corporativo y miembro de la Junta, entonces intervine en muchas discusiones como asesor, el asesor pues emite conceptos pero los conceptos no obligan, ustedes tienen una de las, o dieron a conocer uno de los documentos de los que se usaron o de los que quedaron constancia de esa época, de observaciones hechas al Alcalde y al Gerente del Acueducto de Bogotá en ese momento el Doctor DIEGO BRAVO, entonces, en ese tema y en muchos otros temas más, la asesoría se manifestó, o sea, tenía concepto, tenía opinión y las expresaba”. “Pregunta: ¿Prestó asesorías en temas de aseo? Respuesta: En temas de la organización de aseo dentro de mis funciones estuvo producir conceptos e ideas sobre el tema de aseo. Desde ese entonces llevo estudiándolo”.

576 Folios 3007 a 3012 del Cuaderno Reservado No. 3 del Expediente. 577 Folios 1603 a 1613 del Cuaderno Reservado No. 1 del Expediente. 578 Folios 6237 a 6249 del Cuaderno Público No. 30 del Expediente.

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“Pregunta: ¿Participó en reuniones de Asambleas o Juntas Directivas para tomar decisiones respecto de la implementación del nuevo esquema? Respuesta: Si” “Pregunta: ¿De qué forma? Respuesta: Por ejemplo, cuando se determinó darle a la empresa de aseo, o no a la empresa de aseo, a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado la función de aseo, su cambio misional, se discutió en Junta Directiva y en algunos temas generales, informes del Gerente del Acueducto, del estado en que iba la gestión del aseo, o sea, no para toma de decisiones ya específicas, si no para información y debates sobre la información frente al tema del aseo”.

Se ve claramente que ALBERTO JOSÉ MERLANO ALCOCER tuvo injerencia directa en las deliberaciones y toma de decisiones respecto del diseño, la estructuración, implementación y ejecución efectiva del actual esquema de aseo que rige en Bogotá, al evidenciarse la ocurrencia las prácticas comerciales restrictivas de la competencia a través de la implementación del nuevo esquema de aseo, tal y como se ha señalado a lo largo del presente informe, en su calidad de miembro de la Junta Directiva de la EAB para la época de los hechos, y actual Gerente General de la misma. Por lo anterior, se puede concluir que ALBERTO JOSÉ MERLANO ALCOCER infringió el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en el entendido de que colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó y toleró la realización de una práctica restrictiva de la competencia de naturaleza obstructiva del mercado y tendiente a limitar la libre competencia. 8.6.4. Responsabilidad de DIEGO FERNANDO BRAVO BORDA, Gerente

General de la EAB para la época de los hechos

DIEGO FERNANDO BRAVO BORDA para la época de los hechos era Gerente General de la EAB. Esto se acredita de acuerdo a lo dispuesto por el Decreto 16 del 3 de enero de 2012579 según el cual desde esta fecha asumió la Gerencia General de la mencionada empresa, cargo en el que estuvo hasta el 7 de marzo de 2013580. Es así que DIEGO FERNANDO BRAVO BORDA, por ser el Gerente General para la época de los hechos, ostentaba la calidad de administrador de la EAB de conformidad con el artículo 22 de la Ley 222 de 1995. Así las cosas, como Gerente General, participaba en calidad de invitado en las reuniones de Junta Directiva de la EAB, que a continuación se relacionan: i) Acta No. 2479 del 29 de agosto de 2012581. ii) Acta No. 2480 del 5 de septiembre de 2012582. iii) Acta No. 2481 del 19 de septiembre de 2012583.

579 “ 'Por medio del cual se hace un nombramiento.' EL ALCALDE MAYOR DE BOGOTÁ, D.C. (...) DECRETA: Artículo 1°.- Nombrar al doctor DIEGO BRAVO BORDA, (...) en el cargo de Gerente General de Entidad Descentralizada Código 050 Grado 02 de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá- ESP. (...)” 580 Información obtenida durante la diligencia de interrogatorio practicada el 7 de noviembre de 2013, obrante a folios 6498 a 6499 del Cuaderno Público No. 31 del Expediente. 581 Folios 2982 a 2988 del Cuaderno Reservado No. 3 del Expediente. 582 Folios 2989 a 3006 del Cuaderno Reservado No. 3 del Expediente.

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iv) Acta No. 2482 del 2 de octubre de 2012584. v) Acta No. 2483 del 12 de octubre de 2012585. Inclusive, como consta en el Acta No. 2480 del 5 de septiembre de 2012, en el numeral 4 titulado VARIOS, el Gerente General DIEGO FERNANDO BRAVO BORDA manifestó lo siguiente:

“(…) en la actualidad se está definiendo el operador público de aseo en la ciudad, lo cual ha propiciado el análisis acerca del modelo a adoptar por parte de la Administración Distrital y la determinación de la entidad encargada de la prestación de este servicio público. Por ello, a la luz del régimen legal vigente, se presenta a consideración de la Junta Directiva una reforma estatutaria para ampliar el objeto social de la EAAB, con el fin de permitir que la ciudad tenga una empresa de carácter público para la prestación de este servicio. Agrega que con esta reforma la Empresa queda facultada para eventualmente, prestar el servicio público de aseo, en caso de que la Administración Distrital en cabeza del Alcalde Mayor de Bogotá D.C., con base en los estudios técnicos y análisis económicos correspondientes que se están adelantando, tome esta decisión. (…)”586.

Así mismo, como consta en el numeral 4.3, titulado CAPITALIZACIÓN AGUAS DE BOGOTÁ S.A. ESP:

“Al doctor Bravo le parece importante que, respecto a la posible capitalización de ADB, se defina claramente que los recursos puedan ser destinados a la prestación del servicio de aseo, se verifique la existencia de un negocio factible y se proceda a la constitución de una figura jurídica que proteja esta capitalización de cualquier tipo de contingencia.”587

Por otro lado, como consta en Acta No. 2483 del 12 de octubre de 2012, en el numeral 3. Titulado TEMARIO, el Gerente General DIEGO FERNANDO BRAVO BORDA se expresó en los siguientes términos:

“(…) [P]ara asegurar la prestación del servicio de aseo en Bogotá, se hace necesario que la Empresa realice unos movimientos presupuestales con destino a la adquisición de la flota de vehículos que se utilizará para este fin. Explica que fruto de las discusiones que ha llevado a cabo la Administración Distrital en cabeza del Alcalde Mayor se concluyó que el Acueducto de Bogotá debe ser el operador público de aseo en tanto se constituya la nueva sociedad, esto debido a que la creación de la nueva entidad requiere mayor tiempo y tramites que denotan una gran complejidad. Por ello, se suscribirá un convenio con la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos con base en las facultades otorgadas para ello por la ley y por el Auto 275 de 2011 de la Corte Constitucional, para asegurar la prestación del servicio y la incorporación en la cadena productiva de los recicladores. (…)”588.

583 Folios 3007 a 3012 del Cuaderno Reservado No. 3 del Expediente. 584 Folios 1603 a 1613 del Cuaderno Reservado No. 1 del Expediente. 585 Folios 3013 a 3025 del Cuaderno Reservado No. 3 del Expediente. 586 Folio 2998 del Cuaderno Reservado No. 3 del Expediente. 587 Folio 3004 del Cuaderno Reservado No. 3 del Expediente. 588 Folio 3015 el Cuaderno Reservado No. 3 del Expediente.

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Posteriormente, suscribió el Contrato Interadministrativo No. 017 de 2012, celebrado entre la UAESP y la EAB, cuyo objeto era el siguiente:

“CLÁUSULA 1- OBJETO: La gestión y operación del servicio público de aseo en el área de la ciudad de Bogotá D.C., en sus componentes de recolección, barrido, limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped, poda de árboles en áreas públicas y transporte de los residuos al sitio de disposición final y todas las actividades de orden financiero, comercial, técnico, operativo, educativo y administrativo que ello conlleva (…)”589.

En este mismo sentido, DIEGO FERNANDO BRAVO BORDA, no bastándole con firmar el citado Contrato Interadministrativo, suscribió en su calidad de Gerente General de la EAB, además, el Contrato Interadministrativo No. 1-07-10200-0809-2012 de 2012 con AGUAS DE BOGOTÁ, cuyo objeto es:

“(…) PRIMERA-OBJETO: El objeto del contrato es realizar las actividades operativas para la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias en toda la ciudad de Bogotá D.C., bajo la dirección y supervisión de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP (…).”590

Adicionalmente, en diligencia de interrogatorio practicada el 7 de noviembre de 2013591, al preguntársele sobre su participación en el diseño e implementación del nuevo esquema de aseo, expresó:

“Pregunta: Podría indicarle a este Despacho ¿Qué asuntos relacionados con el tema de aseo manejó como Gerente de la EAAB? Respuesta: En mi condición de gerente, por supuesto participé en la mayor parte de las discusiones que se hicieron al interior de la administración para definir cuál era el camino que debía adoptar la administración. En consideración, diferentes eventos que se fueron sucedieron en la medida en que también avanzaba la administración y que derivaban especialmente de una sentencia que se profirió el último día del año judicial de 2011 y que por lo tanto fue conocida y publicada en el mes de enero de 2012, en el cual asumió la Alcaldía a partir del primero de enero, GUSTAVO PETRO URREGO, dijo que diferentes hechos que se fueron sucediendo porque esta decisión de la Corte suponía la evacuación en etapas de las responsabilidades de la administración distrital. Primero debía presentar a consideración de la propia corte el plan de inclusión de la población recicladora en los términos del Auto 275 de 19 de diciembre de 2011. Una vez se presentó este plan de inclusión, la Corte asumió su evaluación para verificar si cumplía con los lineamientos trazados por ella en dicho Auto y en la Sentencia de Tutela 724 de 2003, y en Providencias dictadas en verificación del cumplimiento de dicha tutela o bien en el marco de otros aspectos del servicio de aseo como es el Auto 268 de 2010, que se dictó a propósito de la verificación del cumplimiento en cuanto correspondía a la disposición final de los residuos sólidos, licitación que se surtió para la concesión de la disposición final en Doña Juana. En el mes de abril, si no estoy mal el 19 de abril de 2012, la Corte Constitucional aprobó el plan de inclusión presentado por la UAESP, decisión que se conoció a final de abril, comienzos de mayo y debieron dilucidarse otros aspectos como por ejemplo, la vigencia de la resolución que había expedido en el 2011 la Comisión Reguladora de Agua Potable para identificar si había condiciones o no para prestación del servicio de aseo bajo el esquema de libre competencia. La CRA hacia finales de julio comunicó a la UAESP que en su opinión esa resolución cuyo número no recuerdo precisamente en este momento, había tenido sus fundamentos de hecho y de derecho como consecuencia del Auto 275 de 2012 y que por lo tanto era necesario que se iniciara de nuevo el proceso para la verificación de

589 Folio 304 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 590 Folio 3393 del Cuaderno Público No. 17 del Expediente. 591 Folios 6498 a 6499 del Cuaderno Público No. 31 del Expediente.

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las razones por las cuales se justificaba la constitución del monopolio público que surge de la autorización que da la ley para la constitución de áreas exclusivas del servicio. Así las cosas, solo hasta finales de julio y digamos en términos muy estrechos pudo la administración reiniciar ese proceso, independientemente de que a juicio de otros como es el caso mío, esa Resolución en su parte esencial estaba vigente, es decir la Comisión había concluido como lo había concluido en todas las oportunidades que en el pasado se había hecho la correspondiente verificación que en Bogotá no había condiciones para la prestación del servicio de aseo bajo un esquema de libre competencia, como quiera se podría sostener que en ese marco, que en ese esquema no estaría en capacidad de extender la cobertura del servicio a la población de menores ingresos como lo establece el artículo 40 de la Ley 142 de servicios públicos. (…)”. “Pregunta: ¿Podría indicar a este Despacho, las fechas de su vinculación y desvinculación? Respuesta: Yo me vinculé el 4 de enero de 2011 y me retiré o mi último día fue el 7 de marzo de 2013”. “Pregunta: ¿Usted participaba en la Junta Directiva de la EAAB en su calidad de Gerente, y lo hacía en calidad de miembro? Respuesta: No, de gerente, los gerentes tienen voz pero no tienen voto”. “Pregunta: ¿Quién suscribió en Convenio Interadministrativo? Respuesta: Yo suscribí el convenio, junto con el Director de la UAESP, HENRY ROMERO”.

De lo anteriormente narrado, es posible concluir que DIEGO FERNANDO BRAVO BORDA, al evidenciarse la ocurrencia de prácticas comerciales restrictivas de la competencia a través de la implementación del nuevo esquema de aseo, mediante el Contrato Interadministrativo No. 017 de 2012, tal y como se ha señalado a lo largo del presente informe, en su calidad de Gerente General de la EAB para la época de los hechos, participó directamente en el diseño, la estructuración, implementación y ejecución efectiva del actual esquema de aseo que rige en Bogotá. Adicionalmente, este hecho fue manifestado por el investigado en el debate de control político que se mencionó en líneas anteriores, en el cual confirmó su intención de modificar de manera unilateral el esquema de aseo en Bogotá. Vale la pena en esta instancia traer nuevamente a colación la evidencia recopilada en el curso de la presente investigación frente a las manifestaciones hechas por DIEGO FERNANDO BRAVO BORDA, el 11 de noviembre de ante la Comisión Sexta del Senado de la República:

“Muchas gracias Presidente, cordial saludo para los Senadores citantes y desde luego para todos los Senadores y asistentes, en representación del Alcalde y en mi condición de citado, quisiera hacer unas reflexiones y una presentación que apunte a señalar cómo nosotros no estamos frente a una circunstancia corriente en la que corresponda hacer el análisis en general de la Ley, sino que estamos frente a una circunstancia excepcional que resulta de un pronunciamiento de la Corte Constitucional (…) independientemente de que como señala el Superintendente, uno desde lo personal puede estar o no en acuerdo con el Régimen de Libre Competencia en servicios como estos ; es sencillamente algo contrario a la conveniencia pública, pero no estamos discutiendo eso, no estamos discutiendo si la Ley dice eso o no dice eso (…) Hay quienes insisten sostener que el principio que rige en Colombia es el de la Libre Competencia, pues nosotros no lo vemos de esa manera, nosotros creemos que el principio que rige Constitucional y el Legalmente es que es deber del Estado asegurar la prestación adecuada del servicio. Hay una regla

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general de la Libre Competencia con unas excepciones y se señalan las condiciones en que se pueda acudir al régimen de Libre Competencia, perdón, a esas excepciones. Pero si ustedes bien lo recuerdan, en esta ciudad llevamos más de 24 años certificando por la Comisión Reguladora que no existen condiciones para prestar el servicio bajo el régimen de Libre Competencia porque ello no garantizan la extensión de la cobertura a la población de menos ingresos tal como lo señala el artículo 40 de la Ley 142 de Servicios Públicos, y la última vez que lo hizo la Comisión Reguladora de Servicio Públicos, fue en febrero del año pasado y lo certificó para el otro año. Entonces, están verificadas las condiciones de acuerdo con las cuales no es posible que en la ciudad de Bogotá se extienda la cobertura de la población de menores ingresos bajo el régimen de Libre Competencia, por eso procede a autorizar a la ciudad a constituir el monopolio público que garantice que esa cobertura se extienda a la población de menores ingresos (…) Aquí estamos en un caso excepcional analizado desde el punto de vista particular, ese caso está marcado por una decisión del máximo Tribunal de lo Constitucional, el Alcalde hace 8 días hizo referencia a esas órdenes que impartió la Corte, yo creo que es pertinente volverlo a ver, la Corte imparte dos órdenes centrales, la de ordenarle al Distrito que defina un esquema de metas para cumplir en el corto plazo con el destino de formalización y regularización de la población de recicladores que contenga acciones concretas, cualificadas, medibles y verificables, y que debe ser entregado tanto a la Procuraduría como a la propia Corte antes del 31 de marzo (…) La Corte toca los dos aspectos centrales, la prestación del servicio y la incorporación de la población de recicladores en la cadena de valor, ese es el fundamento de nuestra tesis que invito lo consideren porque es que no podemos hacer de cuenta que esto no existe cuando hagamos el análisis de la Ley y suponer que no tiene ningún efecto ese pronunciamiento de la Corte. La Corte sabe que interrumpió un proceso, el de constitución de Áreas de Servicio Exclusivos, la Corte lo sabe, entonces le dice al Alcalde: tome usted el control de este asunto, mire como lo recibe, escoja lo pertinente, entonces esto no admite que le digan a uno qué es el legal, qué es pertinente, eso resulta un poco chistoso, (…) Creo que podemos ver que esto no se resuelve con la Libre Competencia, las consecuencias que tienen que a asumir que hay Libre Competencia son realmente dramáticas para la ciudad (…) Tienen ustedes la seguridad de que la ciudad no va a aceptar (…) y así mismo quiere que lo trasmita el Alcalde, no está dispuesto aceptar la inevitabilidad de la libre competencia que lo lleve a la condición de imposibilidad total de evitarle esas consecuencias negativas a la ciudad, aquí nosotros consideramos que no hay libre competencia, el Alcalde ya ha actuado, ya ha declarado que está dispuesto a actuar para evitar el desorden. Nosotros mientras eso se considere una actividad regular, como lo sería, no vamos a recaudarle las tarifas a otros prestadores y vamos a pedirle a todos aquellos que eventualmente pudieron hacerlo que tomen en cuenta que a nuestro juicio esa sería una actividad irregular y no puede ser recaudadas esa tarifas, la UAESP no autorizará que se haga disposición final en Doña Juana, ya no se recibirá residuos que hayan sido recolectados, transportados de una manera irregular, esas son acciones que ya anuncia el Alcalde para asegurar la paz, el orden público, la tranquilidad, la salubridad, por encima de discusiones, nosotros no estamos para eso en este momento”592 (se resalta).

Con posterioridad, DIEGO FERNANDO BRAVO BORDA, en sesión del 10 de diciembre de 2012, manifestó ante el Concejo de Bogotá, lo que a continuación se transcribe:

“A su petición, les presento a continuación el diseño de la operación del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá, a cargo de la Empresa de Acueducto. Para cada una de las seis zonas se ha establecido el mínimo de personas y equipos que garantizan la prestación de los servicios de recolección, transporte, barrido y limpieza y esta es la

592 DVD contenido en el folio 2212 del Cuaderno Público No. 11 del Expediente. Intervención de DIEGO FERNANDO BRAVO BORDA, a partir de la hora (1:48:02).

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información de cómo se ha diseñado la prestación del servicio de aseo por parte de la Empresa a partir del 18 de diciembre del año en curso. El proceso de vinculación de personal está muy avanzado y el proceso de adquisición de equipo, también lo está, contamos con diferentes tipos de ofertas de equipos para la transición, equipo que será alquilado. También están listas y avanzadas las operaciones, la Empresa de Acueducto suscribió un convenio con su filial Aguas de Bogotá para atender la prestación del servicio en toda la ciudad de Bogotá; para ello, esta Administración requiere informar al Concejo, a la ciudadanía y a la opinión pública, que está lista para asumir íntegramente el servicio a partir del 18 de diciembre del año en curso” 593. (Subrayas fuera del texto original).

Por lo anterior, se puede concluir que DIEGO FERNANDO BRAVO BORDA infringió el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en el entendido de que colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó y toleró la realización de una práctica restrictiva de la competencia de naturaleza obstructiva del mercado y tendiente a limitar la libre competencia. 8.6.5. Responsabilidad de RICARDO AGUDELO SEDANO, actual Gerente

General de AGUAS DE BOGOTÁ RICARDO AGUDELO SEDANO es el actual Gerente General de la AGUAS DE BOGOTÁ. Lo anterior según Oficio del Secretario ad-hoc de la Junta Directiva de AGUAS DE BOGOTÁ, FABIÁN ALBERTO SAAVEDRA RÍOS, del 22 de diciembre de 2012594, dirigido a RICARDO AGUDELO SEDANO, en el cual le comunica que la Junta Directiva, mediante Sesión Extraordinaria No. 97, lo designó en la Gerencia de AGUAS DE BOGOTÁ. Así, mediante Oficio de RICARDO AGUDELO SEDANO, del 31 de diciembre de 2012595, dirigido a DIEGO BRAVO BORDA, Presidente de la Junta Directiva de AGUAS DE BOGOTÁ, aceptó la designación que como Gerente de tal empresa le hizo la Junta Directiva. Es así que RICARDO AGUDELO SEDANO, por ser el Gerente General para la época de los hechos, ostentaba la calidad de administrador de AGUAS DE BOGOTÁ, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 222 de 1995. Adicionalmente, en diligencia de interrogatorio practicada el 15 de octubre de 2013596, al preguntársele sobre su participación en el diseño e implementación del nuevo esquema de aseo, expresó:

“Pregunta: De acuerdo con las funciones que desempeña en esta empresa, ¿Tiene a su cargo alguna función relacionada directa o indirectamente con el servicio de aseo en Bogotá? Respuesta: Como gerente general hay varios proyectos entre los cuales se encuentra el proyecto de aseo”. “Pregunta: Conoce usted y podría indicarle a este Despacho, ¿Cuáles han sido las políticas diseñadas y seguidas por AGUAS DE BOGOTÁ respecto del servicio de aseo en Bogotá?

593 DVD que contiene grabación de los dos últimos debates realizados en el Concejo de Bogotá, relacionados con el sistema de recolección de basuras en Bogotá. Folio 3674 del Cuaderno Público o. 17 del Expediente. 594 Folio 4130 del Cuaderno Público No. 19 del Expediente. 595 Folio 4131 del Cuaderno Público No. 19 del Expediente. 596 Folios 5951 a 5952 del Cuaderno Público No. 28 del Expediente.

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Respuesta: Más que una política lo que ha hecho AGUAS DE BOGOTÁ es ejecutar un contrato interadministrativo No. 107102000809 del 2012 suscrito entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y la empresa AGUAS DE BOGOTÁ”.

“Pregunta: ¿Usted ha participado en reuniones para tomar decisiones respecto de la prórroga del Contrato que se firmó en el año 2012? Respuesta: Cuál contrato, discúlpeme”. “Pregunta: En el contrato que se firmó entre la Empresa de Acueducto y AGUAS DE BOGOTÁ? Respuesta: Para la ampliación del plazo?” “Pregunta: Si para la ampliación del plazo. Respuesta: Claro que si porque yo soy representante de AGUAS DE BOGOTÁ y en esa calidad estuve suscribiendo la ampliación del término”.

De todo lo anterior se ve claramente que RICARDO AGUDELO SEDANO, al evidenciarse la ocurrencia las prácticas comerciales restrictivas de la competencia a través de la implementación del nuevo esquema de aseo en Bogotá, tal y como se ha señalado a lo largo del presente informe, en su calidad de actual Gerente General de la AGUAS DE BOGOTÁ, tuvo un papel trascendental en la ejecución efectiva del actual esquema de aseo que rige en Bogotá. Ello se vislumbra claramente en lo afirmado en el interrogatorio ya citado cuando indica que AGUAS DE BOGOTÁ es la empresa encargada de la ejecución del Contrato Interadministrativo No. 809-2012 de 2012, celebrado entre la EAB y AGUAS DE BOGOTÁ. Ahora, es bien sabido que las personas jurídicas no actúan por sí mismas pues por su naturaleza deben materializar sus acciones a través de la intervención de personas naturales que actúan en el nombre de aquellas. Por lo anterior, se puede concluir que RICARDO AGUDELO SEDANO infringió el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en el entendido de que colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó y toleró la realización de una práctica restrictiva de la competencia de naturaleza obstructiva del mercado y tendiente a limitar la libre competencia. 8.6.6. Responsabilidad de MARIO ÁLVAREZ ULLOA, Gerente General de

AGUAS DE BOGOTÁ

Es así que MARIO ÁLVAREZ ULLOA, quien ostentó el cargo de Gerente General de AGUAS DE BOGOTÁ desde el 18 de octubre de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2012 fecha en la que tal cargo fue asumido por RICARDO AGUDELO SEDANO, tenía la calidad de administrador de AGUAS DE BOGOTÁ para la época de los hechos, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 222 de 1995. MARIO ÁLVAREZ ULLOA para la época de los hechos era Gerente General de la EAB, y en tal calidad suscribió el Contrato Interadministrativo No. 1-07-10200-0809-2012 de 2012 con la EAB, cuyo objeto es:

“(…) PRIMERA-OBJETO: El objeto del contrato es realizar las actividades operativas para la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias en toda la ciudad de Bogotá D.C., bajo la dirección y supervisión de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP (…).”597

597 Folio 3393 del Cuaderno Público No. 17 del Expediente.

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Así, en diligencia de interrogatorio practicada el 12 de noviembre de 2013598, al preguntársele sobre su participación en el diseño e implementación del nuevo esquema de aseo, expresó:

“Pregunta: ¿Firmó usted el Contrato Interadministrativo entre AGUAS DE BOGOTÁ y la EAAB? ¿Por cuánto tiempo lo firmaron? Respuesta: Sí, yo como Gerente de AGUAS DE BOGOTÁ, obviamente, representante legal, una de mis funciones por estatutos es firmar los contratos, hacer la planeación. Yo firme el contrato con AGUAS DE BOGOTÁ, como representante legal el 4 de diciembre del 2012 por un periodo de 4.5 meses, que fue el plazo inicial. Después, pues, obviamente, yo dure en aseo mi gestión de aseo fue del 18 al 22, el 22 la Junta decidió sacarme de la empresa, sin ninguna motivación, simplemente me declara como insubsistente y punto. Estuve 5 días en la noche tenebrosa, larga del 18 de diciembre al 22, pero se hizo todo lo que tenía que hacerse, tener volquetas, tener personal, tener dotaciones y de hecho si usted mira, Doctor, con todo respeto el comportamiento de disposición final con todas las dificultades que hubo, obviamente, no puedo llevar un compactador de 10 toneladas a una volqueta con 4 toneladas o 3.5, que es lo que lleva una volqueta de esas, pero no hubo emergencia sanitaria en la ciudad hay quienes han opinado de escenarios anteriores, ante la crisis de Jaime Castro, la crisis de Andrés Pastrana que la ciudad estuvo en peores condiciones en esa época que en el escenario nuestro. Claro, a cualquiera visualmente, sobre todo de los estratos altos y medios les molesta la basura, nos molesta porque yo me incluyo en ese estrato. Pero en el sur es una oportunidad, recicladores, es un negocio. Yo me acuerdo una vez a Doña Nora por allá diciendo, varias veces encontré jamones casi completos, muy finos, importados en las bolsas de basura del chico y me sirvieron de comida para sustentar a mi familia”. “Pregunta: ¿Cuál es su experiencia profesional?. Nos podría indicar los principales cargos que ha venido desempeñando?. Respuesta: Mi experiencia profesional, en calidad de abogado, el ejercicio del litigio, de la docencia y de la consultoría empresarial, tanto en empresas públicas como privadas. Y en materia de servicios públicos una experiencia de bastantes años. (…) Posteriormente, fui nombrado gerente AGUAS DE BOGOTÁ en octubre de 2012, allí me desempeñe y trabajé arduamente en lo que fue el modelo de implementación operativa del proyecto aseo, para lo cual se instrumentó una gerencia específica, operativa y toda la estructura administrativa y financiera a que garantizara que una vez vencidos los contratos de los operadores privados, AGUAS DE BOGOTÁ, una filial del ACUEDUCTO DE BOGOTÁ, pudiera prestar el servicio en la ciudad de Bogotá, para lo cual se suscribió el respectivo contrato entre AGUAS DE BOGOTÁ y el ACUEDUCTO, en fin (...) el ejercicio y la defensa de lo público permanentemente. He estado activamente en procesos de defensa de lo público y por lo tanto siempre estuve de acuerdo. Estuve compartí las discusiones y los análisis en todas las instancias del Distrito sobre el tema de modelo de basura cero que fue un modelo que la ciudadanía a través de la votación y su alcalde GUSTAVO PETRO, y por lo tanto en virtud del voto programático que obliga al Gobernante se incorporó al Plan de Desarrollo de Bogotá, a través del acuerdo respectivo del Concejo de Bogotá, discutió, deliberó y aprobó el Plan de Desarrollo, e incorporo como eje estratégico el tema de la defensa de lo público, el eje ambiental y obviamente la no exclusión.”

De todo lo anterior se ve claramente que MARIO ÁLVAREZ ULLOA, al evidenciarse la ocurrencia las prácticas comerciales restrictivas de la competencia a través de la implementación del nuevo esquema de aseo en Bogotá, tal y como se ha señalado a lo largo del presente informe, en su calidad de Gerente General de la AGUAS DE BOGOTÁ para la época de los hechos, tuvo un papel trascendental en la ejecución efectiva del actual esquema de aseo que rige en Bogotá.

598 Folios 6657 a 6658 del Cuaderno Público No. 32 del Expediente.

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En razón de lo expuesto se puede concluir que MARIO ÁLVAREZ ULLOA infringió el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en el entendido de que colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó y toleró la realización de una práctica restrictiva de la competencia de naturaleza obstructiva del mercado y tendiente a limitar la libre competencia. 8.6.7. Responsabilidad de GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, miembro

principal de la Junta Directiva de la EAB GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, Alcalde Mayor de Bogotá, ostenta la calidad de miembro principal de la Junta Directiva EAB, pues en virtud del artículo 8 del Acuerdo No. 11 del 13 de septiembre de 2010599 “Por el cual se adopta un nuevo marco estatutario para la EAAB”, la Junta Directiva de la EAB estará compuesta de la siguiente manera:

El Alcalde Mayor de Bogotá o su delegado.

Cuatro miembros designados libremente por el Alcalde Mayor de Bogotá.

Tres miembros independientes escogidos por el Alcalde Mayor de Bogotá entre los Vocales de Control registrados ante la Alcaldía por los Comités de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos Domiciliarios.

Un representante del sector laboral organizado, que no podrá ser trabajador activo o pensionado de la Empresa.

Es así que GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, por ser miembro principal de la Junta Directiva, ostenta la calidad de administrador de la EAB de conformidad con el artículo 22 de la Ley 222 de 1995. Partiendo de la anterior premisa, vale la pena ejemplificar tal calidad de conformidad con las siguientes actas de Junta Directiva, en las cuales registra como miembro principal y presidente de la misma: i) Acta No. 2479 del 29 de agosto de 2012600. ii) Acta No. 2480 del 5 de septiembre de 2012601. iii) Acta No. 2481 del 19 de septiembre de 2012602. iv) Acta No. 2482 del 2 de octubre de 2012603.

v) Acta No. 2483 del 12 de octubre de 2012604.

599 Folio 5105 del Cuaderno Público No. 24 del Expediente. 600 Folios 2982 a 2988 del Cuaderno Reservado No. 3 del Expediente. 601 Folios 2989 a 3006 del Cuaderno Reservado No. 3 del Expediente. 602 Folios 3007 a 3012 del Cuaderno Reservado No. 3 del Expediente. 603 Folios 1603 a 1613 del Cuaderno Reservado No. 1 del Expediente. 604 Folios 3013 a 3025 del Cuaderno Reservado No. 3 del Expediente.

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Del mismo modo, en diligencia de interrogatorio practicada el 23 de octubre de 2013605, al preguntársele sobre su participación en el diseño e implementación del nuevo esquema de aseo, expresó:

“Pregunta: ¿Usted hace parte de la Junta Directiva de la EAAB? Respuesta: Soy el presidente”. “Pregunta: ¿Desde hace cuánto tiempo hace parte de la Junta Directiva? Respuesta Desde que soy Alcalde, 1 de enero del año 2012”. “Pregunta: ¿Participa usted en calidad de Alcalde en la Junta Directiva? Respuesta: Así es”. “Pregunta: ¿Cuál es la injerencia que tiene usted como Alcalde frente a la toma de decisiones al interior de dicha Junta? Respuesta: La construcción de política pública general para la EAAB dentro del plan de desarrollo Bogotá Humana aprobado por el concejo de la Ciudad y que es el programa de gobierno votado por el pueblo mayoritariamente el 30 de octubre del año 2011”. “Pregunta: Quisiéramos saber lo siguiente, ¿Fue objeto de discusión en la Junta Directiva de la EAAB, temas relacionados con el cambio del objeto social de la Empresa de Acueducto, con el fin de incluir la prestación del servicio de aseo? Respuesta: Si pero la Empresa de Acueducto y Alcantarillado ya presta el servicio de aseo desde su fundación, en 1959 el Concejo de la ciudad determino paralelamente a la creación de la Empresa Distrital de servicios Públicos que después se transformó en la EDIS, que la EAAB tendría la base de datos y la facturación del servicio de aseo en la Ciudad, y tiene que ver con la historia misma del aseo que me permito resumirle en breves frases. Desde la época fundacional, desde la colonial los residuos sólidos se arrojaban a los ríos en la Ciudad de Bogotá, al rio San Francisco y al Rio San Agustín, hasta bien entrado el siglo XX seguía siendo la practica con graves problemas de saneamiento y de la salud pública en la ciudad, con la creación de la Empresa de Acueducto de carácter privado a finales del siglo XIX que después se transformó en la empresa pública de Acueducto de Bogotá, destinada a construir el acueducto y el sistema de Alcantarillado paralelamente todo el servicio de recolección de residuos sólidos que se depositaban en los ríos fue hecha primero por la Empresa de Acueducto privada y después en su transformación por la EAAB (…)”.

Así las cosas, es posible deducir que GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, al evidenciarse la ocurrencia de prácticas comerciales restrictivas de la competencia a través de la implementación del nuevo esquema de aseo, tal y como se ha señalado a lo largo del presente informe, en su calidad de miembro principal y presidente de la Junta Directiva de la EAB, tuvo injerencia directa en las deliberaciones y toma de decisiones respecto del diseño, la estructuración, implementación y ejecución efectiva del actual esquema de aseo que rige en Bogotá. Vale la pena en esta instancia traer nuevamente a colación la evidencia recopilada en el curso de la presente investigación frente a las manifestaciones hechas por GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, el 19 de febrero de 2013 ante el Senado de la República:

“(…) [N]o es cierto que exista una libre competencia en el mercado del aseo tal como pregonaba la Ley 142 (…) El alcalde ordenó a sus funcionarios estar listos a asumir el 100% de la operación de aseo en la ciudad de Bogotá el 18 de diciembre (…)”606.

605 Folios 6280 a 6282 del Cuaderno Público No. 30 del Expediente.

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Por lo anterior, se puede concluir que GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO infringió el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en el entendido de que colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó y toleró la realización de una práctica restrictiva de la competencia de naturaleza obstructiva del mercado y tendiente a limitar la libre competencia. Adicionalmente, vale la pena resaltar que por disposición legal el Alcalde Mayor de Bogotá está facultado para designar a siete de los nueve miembros de la Junta Directiva de la EAB, lo cual implica también que un amplio, si no absoluto, espectro en la toma de las decisiones propias de la Junta Directiva de la empresa, se encuentra bajo su influencia directa. Lo anterior conlleva a que, en la práctica, sea el Alcalde Mayor quien toma todas las decisiones, motivo por el cual la presencia de los demás miembros de la Junta Directiva deviene nugatoria ante la imposibilidad de que se presenten deliberaciones reales en el seno del máximo órgano de administración social. Es importante la anterior anotación pues, no obstante ser el propio ordenamiento jurídico el que altera la naturaleza de la estructura colegiada propia de la Junta Directiva como máximo órgano de gobierno corporativo, tal potestad del Alcalde Mayor conlleva al total desleimiento de la función deliberativa basada en la pluralidad de la junta. Con base en lo anterior, se puede afirmar con ingente vehemencia que el poder de decisión del Alcalde Mayor sobre la administración de la EAB es virtualmente incontrovertible, pues fácilmente está en capacidad de alcanzar la mayoría necesaria para la toma de cualquier decisión. Teniendo en cuenta todo lo anterior, es innegable, sin que ello signifique que su responsabilidad estuviese exceptuada de verse comprometida por tal razón, que los demás miembros de la Junta Directiva investigados eran directamente influenciados por GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, de lo cual se puede concluir que él fue el principal artífice de la participación que tuvo la EAB en la implementación del nuevo esquema, desde su génesis hasta su materialización real, tal y como se presenta hoy en día. Quiere la Delegatura en esta instancia referir a un aspecto en particular: la directa participación de GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO en la obstrucción para impedir el acceso al RSDJ. Pues bien, frente a la responsabilidad personal de GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO en cuanto a la imposibilidad de acceder al RSDJ a través del uso de la fuerza pública por conducto de la POLICÍA, se pone de presente que se determinó incrementar operativos policiacos para evitar el ingreso al Relleno Sanitario, planeación estratégica coordinada por un funcionario de la Subdirección de Disposición Final de la UAESP, de lo anterior da cuenta la respuesta dada por la POLICÍA a la Delegatura en los siguientes términos:

“Bogotá no está en libre competencia, por lo tanto impedirá con medidas policivas que los operadores privados de aseo entren a las calles a partir del 18 de diciembre”607.

Siendo el investigado GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO Alcalde Mayor de Bogotá, le corresponde en dicha condición de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 35 del Decreto 1421 de 1993:

606 Ver: http://www.youtube.com/watch?v=_e1QMiTx7FE (Fecha de consulta: enero 24 de 2014). 607 Comunicación del 14 de diciembre de 2012 radicado ante esta Superintendencia el 30 de octubre de 2013, bajo el Asunto: “Orden de servicio No. 1237/plane-mebog para el apoyo a la seguridad y vigilancia con motivo de posibles protestas por nuevo modelo de la recolección de basuras en el distrito capital”. Folios 6383 a 6415 del Cuaderno Público No. 31 del Expediente.

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“Como primera autoridad de policía en la ciudad, el alcalde mayor dictará, de conformidad con la ley y el Código de Policía del Distrito, los reglamentos, impartirá las órdenes, adoptará las medidas y utilizará los medios de policía necesarios para garantizar la seguridad ciudadana y la protección de los derechos y libertades públicas” 608. (Subrayas fuera del texto original).

Corolario de lo anterior, para la Delegatura es claro que la responsabilidad directa en el nuevo esquema implementado en Bogotá en lo que respecta al acceso al RSDJ correspondió su determinación a GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO. Por lo demás, no debe dejarse de lado, que como se ha dicho en líneas precedentes, los principales medios de prensa del país dieron información noticiosa sobre el particular. Así pues, dijo el periódico “EL TIEMPO”:

“(…) La polémica desatada por la recolección de basuras en la ciudad a partir del próximo 18 de diciembre está alcanzando ribetes inesperados. Tanto, que este martes el alcalde Gustavo Petro dijo públicamente que tomará medidas policivas contra los operadores privados que, desde esa fecha, saquen los carros a las calles para recoger los residuos. (…)”609. (Subrayas fuera del texto original).

Posteriormente, la emisora de Caracol Radio “LA W RADIO” publicó en su página electrónica:

“Modelo de Libre Competencia para la recolección de basuras no lo declaran los operadores: Petro. El alcalde Mayor de Bogotá, Gustavo Petro, aseguró que los cuatro operadores actuales no se pueden declarar en libre competencia porque esa es una figura que depende de la Administración Distrital y, entre los planes del Distrito, no se encuentra decretar este esquema. De nosotros depende el concepto de libre competencia, esa es una jugada tramposa para que tengamos que indemnizar a los cuatro operadores que hoy recogen el aseo, no en virtud de la libre competencia, sino en virtud de un contrato hecho a dedo bajo urgencia manifiesta que decretó el Distrito”, aseguró.”610 (Subrayas y negrilla fuera del texto original).

Por lo anteriormente dicho, luego de instruida la presente investigación administrativa para la Delegatura es claro que GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO incurrió en la responsabilidad prevista en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. 8.6.8. Responsabilidad de GERARDO IGNACIO ARDILA CALDERÓN, miembro

principal de la Junta Directiva de la EAB GERARDO ARDILA CALDERÓN, ostentaba la calidad de miembro principal de la Junta Directiva de la EAB desde julio de 2012, en su calidad de Secretario Distrital de Planeación. Esto se acredita en las siguientes actas de Junta Directiva de la EAB:

608 Vid. RODRÍGUEZ, Libardo. Ob. Cit. Pág. 150, para mayores detalles en cuanto a esta competencia funcional del Alcalde Mayor. 609 Folios 1038 y 1039 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente. 610 Folio 1036 a 1037 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente.

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i) Acta No. 2479 del 29 de agosto de 2012611. ii) Acta No. 2480 del 5 de septiembre de 2012612. iii) Acta No. 2482 del 2 de octubre de 2012613. De lo anterior, se puede afirmar que GERARDO IGNACIO ARDILA CALDERÓN, por ser miembro principal de la Junta Directiva de la EAB, ostentaba la calidad de administrador de la misma de conformidad con el artículo 22 de la Ley 222 de 1995. Igualmente, en diligencia de interrogatorio practicada el 5 de diciembre de 2013614, al preguntársele sobre su participación en el diseño e implementación del nuevo esquema de aseo, expresó:

“Pregunta: ¿Pertenece usted o ha pertenecido a la Junta Directiva de la Empresa De Acueducto y Alcantarillado de Bogotá? Respuesta: Si señor”. “Pregunta: ¿En qué tiempo o desde qué fecha? Respuesta: Yo pienso que está vinculado a mi nombramiento como Secretario de Planeación, no sé si empecé desde el principio, yo creo que es una, pertenezco a la Junta Directiva como Secretario de Planeación”. “Pregunta: ¿Desde qué fecha más o menos? Respuesta: Desde Julio del 2012 supongo, tengo la idea que de pronto un poquitico después pero no estoy seguro”. “Pregunta: Nos dice que en la calidad que asistía a las reuniones era como Secretario? Respuesta: Miembro de la Junta pero como Secretario de Planeación”. “Pregunta: Nos podría indicar ¿Cuáles eran las funciones que desempeñaba como miembro de la Junta Directiva en la Empresa de Acueducto? Respuesta: Como cualquier miembro de Junta Directiva, participo en las deliberaciones, en las discusiones propias de la junta, en las decisiones para toma de análisis que la Junta estime conveniente, miembro de la Junta”. “Pregunta: ¿Usted recuerda si en esas Juntas directivas trataron temas relacionados con la implementación del nuevo esquema de aseo que está rigiendo hoy en Bogotá? Respuesta: Si claro”. “Pregunta: Nos puede indicar ¿Qué temas? Respuesta: Que me acuerde, se discutieron varias cosas, en primer lugar se discutió que las condiciones en las cuales se había que integrar a los recicladores de la ciudad al sistema, fue una de las discusiones más, que yo recuerde que más tiempo tomaron, se discutió también por otra parte el proceso por medio del cual se podría llegar a cumplir con el traslado del sistema RBL al sistema de AR, de recolección

611 Folios 2982 a 2988 del Cuaderno Reservado No. 3 del Expediente. 612 Folios 2989 a 3006 del Cuaderno Reservado No. 3 del Expediente. 613 Folios 1603 a 1613 del Cuaderno Reservado No. 1 del Expediente. 614 Folios 6964 a 6965 del Cuaderno Público No. 33 del Expediente.

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barrido y limpieza a aprovechamiento de residuos, dentro de esa discusión me acuerdo que vimos varios caso; Barranquilla, Bucaramanga, Pereira, Medellín, nos hicieron presentaciones específicas de esas ciudades para ver cómo eran los sistemas como parte de la discusión para encontrar esas posibilidades de conversión, se discutió también ya no solamente el hecho de como vincular a los recicladores al sistema, sino como lograr que se convirtieran en empresarios, un tema fundamental, se discutieron algunas cosas anexas como cuál debería ser el proceso relativo a los residuos de construcción y demolición en la ciudad y cuál era su relación con el sistema legal de recolección, barrido y limpieza y aprovechamiento de residuos, como podrían hacerse yo creo que en línea generales esos fueron los temas más recurrentes que tengo en la memoria”.

Se ve claramente que GERARDO IGNACIO ARDILA CALDERÓN, al evidenciarse la ocurrencia las prácticas comerciales restrictivas de la competencia a través de la implementación del nuevo esquema de aseo, tal y como se ha señalado a lo largo del presente informe, en su calidad de miembro de la Junta Directiva de la EAB para la época de los hechos, tuvo injerencia directa en las deliberaciones y toma de decisiones respecto del diseño, la estructuración, implementación y ejecución efectiva del actual esquema de aseo que rige en Bogotá. Por lo anterior, se puede concluir que GERARDO IGNACIO ARDILA CALDERÓN infringió el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en el entendido de que colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó y toleró la realización de una práctica restrictiva de la competencia de naturaleza obstructiva del mercado y tendiente a limitar la libre competencia. 8.6.9 Responsabilidad de MARÍA MERCEDES MALDONADO COPELLO,

miembro principal de la Junta Directiva de la EAB

MARÍA MERCEDES MALDONADO COPELLO ostentaba la calidad de miembro principal de la Junta Directiva de la EAB desde el 23 de enero de 2012615. Esto se acredita en las siguientes actas de Junta Directiva de la EAB: i) Acta No. 2479 del 29 de agosto de 2012616. ii) Acta No. 2480 del 5 de septiembre de 2012617. iii) Acta No. 2481 del 19 de septiembre de 2012618. iv) Acta No. 2483 del 12 de octubre de 2012619. De lo anterior, se puede afirmar que MARÍA MERCEDES MALDONADO COPELLO, por ser miembro principal de la Junta Directiva de la EAB, ostentaba la calidad de administradora de la misma de conformidad con el artículo 22 de la Ley 222 de 1995.

615 “ 'Por medio del cual se modifica la composición de la Junta Directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá – EAAB – ESP.' EL ALCALDE MAYOR DE BOGOTÁ D.C. (...) DECRETA: (...) Artículo 2º.- Designar como miembro de la Junta Directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá – EAAB – ESP a la doctora MARÍA MERCEDES MALDONADO COPELLO. (...)” 616 Folio 2982 a 2988 del Cuaderno Reservado No. 3 del Expediente. 617 Folio 2989 a 3006 del Cuaderno Reservado No. 3 del Expediente. 618 Folio 3007 a 3012 del Cuaderno Reservado No. 3 del Expediente. 619 Folio 3013 a 3025 del Cuaderno Reservado No. 3 del Expediente.

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Ahora bien, en diligencia de interrogatorio practicada el 13 de noviembre de 2013620, al preguntársele sobre su participación en el diseño e implementación del nuevo esquema de aseo, expresó:

“Pregunta: ¿Recuerda si en esas Juntas Directivas se trataron temas relacionados con la implementación del nuevo esquema de aseo en Bogotá? Respuesta: Sí”. “Pregunta: Nos podría indicar ¿Qué temas trataron específicamente? Respuesta: Pues se trataron así gruesos, tres temas, uno fue la precisión del objeto de la empresa para la prestación del servicio de aseo; otro, se discutió la obviamente la eventualidad de la vinculación de la empresa de acueducto o de AGUAS DE BOGOTÁ que es una filial de la EMPRESA DE ACUEDUCTO a la prestación del aseo en Bogotá y en la tercera eh bueno y las condiciones en que podrían entrar a participar en la necesidad, en ya en un determinado momento por la obligación eh constitucional y legal que tienen las autoridades municipales y distritales de asegurar la prestación del servicio, los servicios de agua y saneamiento, las alternativas y las posibilidades de entrar a prestar el servicio sea la empresa de acueducto o sea la o vincularse mejor a la prestación del servicio o su filial aguas de Bogotá y eh ya la en la discusión del presupuesto para el año 2012 eh la también la revisión de recursos dentro del presupuesto de la empresa para el servicio de aseo y también la asignación de recursos para la adquisición de la flota.”

De lo anterior, se puede colegir que MARÍA MERCEDES MALDONADO COPELLO, al evidenciarse la ocurrencia las prácticas comerciales restrictivas de la competencia a través de la implementación del nuevo esquema de aseo, tal y como se ha señalado a lo largo del presente informe, en su calidad de miembro de la Junta Directiva de la EAB para la época de los hechos, tuvo injerencia directa en las deliberaciones y toma de decisiones respecto del diseño, la estructuración, implementación y ejecución efectiva del actual esquema de aseo que rige en Bogotá.

Por lo anterior, se puede concluir que MARÍA MERCEDES MALDONADO COPELLO infringió el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en el entendido de que colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó y toleró la realización de una práctica restrictiva de la competencia de naturaleza obstructiva del mercado y tendiente a limitar la libre competencia. 8.6.10. Responsabilidad de JOSÉ ORLANDO RODRÍGUEZ GUERRERO,

miembro principal de la Junta Directiva de la EAB para la época de los hechos

JOSÉ ORLANDO RODRÍGUEZ GUERRERO quien ostentó la calidad de miembro principal de la Junta Directiva de la EAB desde el 31 de julio 2012 hasta el 26 de junio de 2013621, en su calidad de Secretario General (E) de la Alcaldía Mayor de Bogotá. Esto se acredita en las siguientes actas de Junta Directiva de la EAB: i) Acta No. 2479 del 29 de agosto de 2012622. ii) Acta No. 2480 del 5 de septiembre de 2012623.

620 Folios 6666 a 6667 del Cuaderno Público No. 32 del Expediente. 621 Información obtenida durante la diligencia de interrogatorio practicada el 16 de octubre de 2013, obrante a folios 6056 a 6057 del Cuaderno Público No. 29 del Expediente. 622 Folio 2982 a 2988 del Cuaderno Reservado No. 3 del Expediente. 623 Folio 2989 a 3006 del Cuaderno Reservado No. 3 del Expediente.

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iii) Acta No. 2481 del 19 de septiembre de 2012624. iv) Acta No. 2482 del 2 de octubre de 2012625.

v) Acta No. 2483 del 12 de octubre de 2012626. De lo anterior, se puede afirmar que JOSÉ ORLANDO RODRÍGUEZ GUERRERO, por ser miembro principal de la Junta Directiva de la EAB, ostentaba la calidad de administrador de la misma de conformidad con el artículo 22 de la Ley 222 de 1995. Adicionalmente, en diligencia de interrogatorio practicada el 16 de octubre de 2013627, al preguntársele sobre su participación en el diseño e implementación del nuevo esquema de aseo, expresó:

“Pregunta: ¿Recuerda si en estas Juntas Directivas trataron temas relacionados con la implementación del nuevo esquema de aseo en Bogotá? Respuesta: Sí claro que sí”. “Pregunta: Nos podría indicar ¿Qué temas trataron? Respuesta: Bueno en primer lugar la viabilidad que tenía que buscarse de implementar el plan de desarrollo Bogotá Basura Cero, a través de una empresa pública que cumpliera con los estándares financieros, técnicos y jurídicos para tal fin. Luego el proceso de cambio reforma tributaria para el mismo proceso y luego la calidad que fuera a surtir en el en el eventual caso de que fuera escogida la Empresa de Acueducto como operadora de ese servicio”. “Pregunta: ¿Cuándo participaba usted en las Asambleas o en las reuniones de Junta Directiva de la EAAB? Usted conoce ¿Cuáles fueron las políticas diseñadas y seguidas por la EAAB respecto del servicio de aseo en Bogotá? Respuesta: Como usted bien sabe y porque así lo establece el código de comercio, el papel de los miembros de las juntas directivas es conocer y aprobar o darle el visto bueno a las políticas que la administración diseñe ¿no? La administración ante la eventualidad de la prestación del servicio pues presentó eh la factibilidad jurídica, la factibilidad técnica, la factibilidad financiera de la posibilidad de que se hiciera cargo de esta recolección, ante la eventualidad de que eh se había declarado, se había anulado la licitación 01 de 2011 por parte de la Corte Constitucional, que en el plan de desarrollo de Bogotá Humana se había incluido en el artículo 38 el Plan de Bogotá Basura Cero y eso implicaba un manejo del servicio de aseo de Bogotá. Entonces esos procesos así vertidos de una empresa como la empresa de acueducto tenía que pasar por la Junta Directiva y esta junta hacer las recomendaciones que estimara convenientes”. “Pregunta: Las recomendaciones que hacía la Junta Directiva, ¿Eran aprobadas por todos sus miembros? Respuesta: Sí”. “Pregunta: Recuerda usted ¿Qué otros temas se discutieron respecto de la posible prestación del servicio por parte del Acueducto?

624 Folio 3007 a 3012 del Cuaderno Reservado No. 3 del Expediente. 625 Folio 1603 a 1613 del Cuaderno Reservado No. 1 del Expediente. 626 Folio 3013 a 3025 del Cuaderno Reservado No. 3 del Expediente. 627 Folios 6056 a 6057 del Cuaderno Público No. 29 del Expediente.

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Respuesta: Sí, se discutió el tema financiero, eh la hubo un traslado presupuestal para adquirir la flota que podría entrar nueva a la ciudad, no obstante la reversión que se esperaba de los equipos de los concesionarios que violaron la ley y no los devolvieron. Se esperaba que esos equipos nos los iban a devolver viejos pero los iban a devolver. Entonces bueno los vamos a ir reponiendo si autoriza, ese esquema financiero, o esa presentación financiera se tocó en junta por supuesto eh, qué otras cosas.” “Pregunta: Usted nos mencionaba que la Junta Directiva efectuó algunas recomendaciones respecto de la prestación del servicio público de aseo por parte del Acueducto, recuerda usted ¿Cuáles fueron esas recomendaciones? Respuesta: La Junta Directiva recomendó, no la junta directiva exploró desde siempre la prestación a través de la empresa de acueducto, repito porque su misión es el agua potable y saneamiento básico, porque por varias razones, porque en esa ocasión segundo, porque la ley especial que quiero que quede aquí también claro que tiene Bogotá eh se lo ordena de garantizar y prestar si es necesario directamente el servicio o a través de una empresa de economía mixta eh el 1421 el Decreto Ley 1421 que es el Estatuto Orgánico de Bogotá que es ley especial y prima sobre la general le dice cómo prestar los servicios públicos y le dice que es a través de una Empresa Comercial e Industrial del Estado, quiero que quede claro eso que es importante, es relevante. Le permite y entonces se aterrizó el tema de cómo hacerlo y no hay duda que hemos podido prestarlo todo el ciento por ciento del servicio pero se quiso en ese régimen de transición también compartir con muchos beneficios para los operadores privados que vienen y que ya no tienen que licitar ni comprar equipos sino usar los del distrito y todo esto eh hacerlo con ellos y hacerlo igualmente con los recicladores en cumplimiento del mandato de la Corte Constitucional, no se olvide que en ese momento eh la naturaleza jurídica de todo el sistema de aseo es la sentencia T-724 de 2003, el auto 68, el auto 275 y el auto 084, el Estatuto Orgánico de Bogotá que le da esa posibilidad y también el acuerdo del plan de desarrollo, esas son las normas que invierten de autoridad a la administración para proponer a través de la empresa de acueducto la prestación del servicio de aseo en una crisis o en un estado de digamos de urgencia manifiesta como la que se dio, o como la que vivimos, son estados excepcionales que ya tuvo Bogotá en el 84, en el 2003, en el 2010 y ahora, y que la Superintendencia seguramente en todas esas ocasiones los ha encontrado ajustados a derecho”. “Pregunta: ¿Todos los temas que usted acaba de mencionar se discutían al interior de la Junta Directiva? Respuesta: Sí claro”. “Pregunta: ¿Cuál fue la conclusión de la Junta Directiva respecto del esquema o del nuevo esquema de prestación del servicio de aseo que hemos denominado en transición? Respuesta: Que para cumplir las órdenes de la corte constitucional y para garantizar la prestación efectiva y eficiente del servicio de aseo teníamos que, por un régimen de transición, hacerlo con la EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ”. “Pregunta: Como miembro de la Junta Directiva, ¿Cuál fue su posición al respecto? Respuesta: Positiva”.

De este modo, es viable deducir que JOSÉ ORLANDO RODRÍGUEZ GUERRERO, al evidenciarse la ocurrencia las prácticas comerciales restrictivas de la competencia a través de la implementación del nuevo esquema de aseo, tal y como se ha señalado a lo largo del presente informe, en su calidad de miembro de la Junta Directiva de la EAB para la época de los hechos, tuvo injerencia directa en las deliberaciones y toma de decisiones respecto del diseño, la estructuración,

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implementación y ejecución efectiva del actual esquema de aseo que rige en Bogotá.

Por lo anterior, se puede concluir que JOSÉ ORLANDO RODRÍGUEZ GUERRERO infringió el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en el entendido de que colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó y toleró la realización de una práctica restrictiva de la competencia de naturaleza obstructiva del mercado y tendiente a limitar la libre competencia. 8.7. Recomendación ARCHIVAR la presente actuación administrativa en favor de las investigadas EAB, AGUAS DE BOGOTÁ y UAESP y la totalidad de personas naturales investigadas, respecto de la conducta imputada en el pliego de cargos contenido en la Resolución de Apertura de Investigación, prevista en el numeral 10 de artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. SANCIONAR a las investigadas EAB, AGUAS DE BOGOTÁ y UAESP, por la infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, de conformidad con lo previsto en los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009. SANCIONAR a las siguientes personas naturales, de conformidad con lo establecido en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009: NELLY MOGOLLÓN MONTAÑÉZ; (ii) HENRY ROMERO TRUJILLO; (iii) ALBERTO JOSÉ MERLANO ALCOCER; (iv) DIEGO FERNANDO BRAVO BORDA; (v) RICARDO AGUDELO SEDANO; (vi) MARIO ÁLVAREZ ULLOA; (vii) GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO; (viii) GERARDO IGNACIO ARDILA CALDERÓN; (ix) MARÍA MERCEDES MALDONADO COPELLO y, (x) JOSÉ ORLANDO RODRÍGUEZ GUERRERO. Atentamente, GERMÁN ENRIQUE BACCA MEDINA Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia