CAMINANTE NO HAY CAMINO, CAMINO SE HACE ALANDAR, COMO EL DERECHO SE TRANSFORMACONSTANTEMENTE. SI NO SIGUES SUS PASOS SERASCADA DIA UN POCO MENOS ABOGADO.

LOS DELITOS DEINFRACCIN DE

DEBER

ANLISIS DOCTRINARIO Y JURISPRUDENCIAL

ALARICO VIGILIO SALVADORalarico2121@hotmail.com

1TODOS LOS ALUMNOSPRETENDEN LOGRAR SUS SUEOS,PERO SOLO ALGUNOS LO HARANREALIDAD; AL MAESTRO MARCOANTONIO VILLAVICENCIO GUARDIA.

2NDICEPg.

TITULODEDICATORIA 01NDICE 02INTRODUCCIN 03I. PLANTEAMIENTO DE PROBLEMA 06II. FORMULACIN DE INTERROGANTES 07III. MARCO TERICO 08

3.1. Referencias histricas 083.2. Posicin sobre la infraccin del deber entre Roxin y

Jackobs11

3.3. Sobre la teora de la infraccin de deber 153.4. Sobre el ncleo en los delitos de infraccin de deber 173.5. Los fundamentos de la infraccin de deber 203.6. Sobre la autora y participacin en los delitos de

infraccin de deber24

3.7. Intervencin de los sujetos en los delitos de infraccinde deber

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3.8. La tipificacin del deber 31

3.9. Los delitos contra la administracin pblica comoinfraccin de deber

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IV. ESTADO DE LA CUESTIN 48V. TOMA DE POSTURA 51VI. BIBLIOGRAFA 52

3INTRODUCCINHe aqu desarrollare el anlisis de "Los delitos de infraccin de deber,desde la doctrina y la jurisprudencia; antes de adentrarme al tema valganalgunas reflexiones previas sobre la ratio asscendi esto sobre el razn deser de este trabajo y comienzo citando al Doctor Javier Snchez Vera(Profesor de Derecho Penal de la Universidad Complutense de Madrid).Cuyo autor hace mencin que tradicionalmente el derecho penal distinguasolamente entre delitos de dominio y delitos especiales. Fue recin en1963, con los trabajos de Claus Roxin cuando nace la categora de delitosde infraccin de deber que con ello vendra a dar un cambio en laconcepcin de la intervencin delictiva. Cuyo autor para explicarlo mejorpropuso como ejemplo las siguientes preguntas como: Qu sucede si unpolica no interviene cuando advierte que alguien est cometiendo undelito? Qu tipo de responsabilidad cabe a una madre que ayuda alasesino de su propio hijo en el crimen? , ante esas interrogantes dice queel problema principal que se plantea en estos casos, es que la teoratradicional de los delitos por dominio del hecho no ha alcanzado a dar unarespuesta para las preguntas planteadas, porque ni el polica ni la madretuvieron el dominio del acto criminal. Entonces es all donde la teora deRoxin cobra relevancia con la primera sistematizacin de los delitos deinfraccin de deber, esta nueva teora exige que la persona haya infringidoun deber puesto en su cabeza. Y luego ser el maestro de la universidadBonn Gnter Jakobs quien luego har un quiebre en la materia, ellocuando desve la cuestin o el problema directamente hacia el problema dela imputacin objetiva.Las crticas ms comunes de las doctrinas que se le hacen a estos debereses que son muy abstractos y que son moralizadores (en consecuenciaresultan ser difcilmente punibles, esto porque son abstractos y morales).Sin embargo, en nuestros das los delitos por infraccin de deber son muyconcretos, porque ellos estn basados sobre una posicin de garanteestablecida por la ley, como dice el Doctor Javier Snchez Vera lo que se

4fomenta con esto no es la misericordia (como la pensaban los telogos) sinola proteccin de la vida y los bienes en la comunidad.La infraccin del deber hace referencia a la realizacin del hecho por unanica persona, por una persona que ostenta ese deber, que tiene que vercon aquellos deberes que le son asignados especficamente y que estndeterminados en el ordenamiento jurdico. Digamos que ello no supone unarevolucin, sino que ha sido una evolucin de acuerdo al avance ydesarrollo de la sociedad, porque ahora como antes estamos en presenciade una sociedad interrelacionada donde unos dependemos de los otros.Aunque sabemos que todos los deberes no estn definidos especficamenteen nuestro Cdigo Penal.En la jurisprudencia el concepto de deber expresa la vinculacin deldestinatario a la norma en atencin a su propia capacidad de accin. Estoquiere decir, si A infringe su deber habiendo sido capaz de evitar infringirello, entonces resulta imputable su comportamiento a ttulo de infraccinde deber. En la sistemtica del delito, la dimensin intelectual de lacapacidad de accin es objeto de comprobacin bajo la etiqueta de dolo. Yla infraccin de deber puede ser designada como el injusto (subjetivo) dela accin tpicamente relevante.No obstante, los delitos especiales como lo constituyen los delitos contra laadministracin pblica de modo alguno sirve, para tener en claro la teorade infraccin de deber. Esto segn nuestra jurisprudencia autor es quientiene un deber especial penal impuesto por la ley penal y lo infringe, comotambin hace una distincin con el participe, este ser quien interviene enel hecho sin poseer el deber especial penal.Sobre los delitos de infraccin de deber en la jurisprudencial se intentaabarcar, cualitativamente, los principales argumentos, premisas,definiciones y valoraciones que nuestra judicatura realiza respecto de losprincipales conceptos que definen el marco normativo-penal que resguardala infraccin del deber jurdico.

5Del mismo modo, y con el objetivo de presentar un estudio integral, en estetrabajo se recogen las posturas doctrinales ms rigurosas que el TribunalConstitucional aplica respecto a los delitos de la infraccin del deber.Los extractos jurisprudenciales estn referidos al tema a desarrollar yrecogen una cita de la jurisprudencia que defina o desarrolle los delitos deinfraccin de deber que este seguro han sido editados con el objetivo deentender mejor el criterio del tribunal respecto a ello.

6I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMAEn estos tiempos ciertamente la categora de los delitos de infraccin dedeber constituye una construccin muy criticada, que no se hadesarrollado ni se toma en cuenta en algunas decisiones de losmagistrados en los casos ms relevantes, los principales reparos de quees objeto, dicen que est en relacin con una transgresin del principiode legalidad y lesividad, as como que constituye una categorasuperflua que no aporta nada nuevo frente a la ya consagradadistincin entre delitos comunes y especiales.En lo referente al Principio de legalidad y en relacin con este principioexisten dos objeciones imprescindibles como: Primero, que los delitosquedan configurados sobre la base de deberes que adolecen de unagran vaguedad, poniendo en peligro el principio de legalidad, aunqueen ocasiones ello puede ser cierto, cabe replicar que la institucinpositiva no es ms imprecisa, y segundo por sus consecuencias tambinestara en contradiccin con este principio, que prohbe considerar a lasacciones de induccin o cooperacin como acciones de autora, claroest salvo que la ley lo diga expresamente, sin embargo, tras esta crticaexiste una confusin que seguramente tambin lo han advertido loslegisladores y porque no decir la doctrina. Porque con los delitos deinfraccin de deber no se pretende sancionar acciones de induccin ocomplicidad de un sujeto especialmente obligado como si fuesen deautora, sino que lo que se intenta es determinar si estamos ante unainduccin o complicidad o ante autnticos comportamientos de autora.La doctrina mayoritaria suele dar mayor preponderancia a la infraccinde deberes en los delitos contra la administracin pblica, pero ello noes suficiente para determinar la verdadera infraccin del deber de losfuncionarios o servidores pblicos, cuando defraudan los deberes y lasobligaciones que adquieren por su misma funcin que ostentan. Con loque la jurisprudencia ha tratado de establecer como se configura lainfraccin de deber y en que delitos estn inmerso ellas.

7En los delitos especiales se tiene que la teora de infraccin de deber,segn ello; autor es quien tiene un deber especial penal impuesto por laley penal y lo infringe, pero esta teora no es suficiente para determinarcon exactitud la infraccin del deber, ya que existen otras teora comoel dominio del hecho y entre otras que trata de manera diferente lainfraccin del deber, entonces la jurisprudencia hace su propiainterpretacin respecto a ello, muchas veces sin tener en cuenta lo quees un deber en sentido estricto.Claro est que se entiende por delitos de infraccin de deber a aquellosen los cuales la figura central, es decir autor de evento delictivo seencuentra vinculada por un deber especial de carcter penal. Entoncesen este orden de ideas autor ser quien infringe el deber especial penal,segn los postulados de la teora de los delitos de infraccin de deberel hombre de atrs es el autor, esto ser considerado como autormediato. Una solucin as se basa en que solamente la infraccin deldeber jurdico especial en que incurre el obligado puede fundamentar laautora y de ello se concluye que el obligado es autor mediato, puestoque lo que hace es realizar la accin tpica a travs de otra persona, ycon ello se infringe personalmente su deber especial, y esta otrapersona segn la jurisprudencia no infringe su deber porque no estvinculado al deber especial y en consecuencia no lesiona nada. Sinduda, la jurisprudencia en ello contribuye decisivamente en la solucinde la cuestin acerca de la delimitacin de las formas de intervencinen aquellos tipos penales que presuponen deberes especiales decarcter penal. En estos casos la aplicacin de la jurisprudenciaresolvera los vacos que existen en la norma.

II. FORMULACIN DE INTERROGANTESCules son los delitos en donde se infringe el deber segn lajurisprudencia en nuestros tiempos?

8La teora de la infraccin del deber tiene relevancia para lajurisprudencia al momento de determinarse la responsabilidad delautor de la comisin del delito?Cul es el estado actual sobre el tratamiento de los delitos deinfraccin del deber en la jurisprudencia?

III. MARCO TERICO3.1. Referencias histricas

Un desarrollo sobre el contenido de los delitos de infraccin dedeber no es posible si antes no se hace mencin el contextohistrico y a los antecedentes que motivaron el surgimiento deesta nueva categora.Fue Roxin en 1963 empleara por primera vez en el Derecho penalla categora de los delitos de infraccin de deber, la discusinmoderna en torno a este nuevo concepto ha oscilado entre tomasde postura que la admiten y otras que levantan reparos en contrade ella. Aunque lo cierto es que estas ltimas, la mayora de lasveces, se deben a la novedad de los planteamientos que ellasuscita en el debate de nunca acabar que se vive en la autora yla participacin delictiva, un terreno sobre el que yaKantorowicz1 opinara que probablemente se trate del captuloms oscuro y confuso de la ciencia del Derecho penal.En consecuencia si analizamos un poco el origen y lasconsecuencias de los delitos de infraccin de deber tal como loconcibi fue primero Claus Roxin, veremos que el asunto se inicipor el estudio de ciertos tipos penales donde se encontraban unosdeberes especiales en cada uno de las personas, de manera que

1 Kantorowicz, 1910, p. 306. Esta frase ha tenido una fuerte resonancia en el entorno delpenalismo alemn; da cuenta de ello Roxin, 1970, p. 10. Tambin vase Weber, 1935, p.24 describe de un modo parecido el panorama de la autora y la participacin como elcaptulo sin ninguna esperanza de solucin en la dogmtica del Derecho penal.

9lo importante era determinar si la persona titular de ese deber lohaba cumplido o no; para nada afectaba si esa persona permitaque otra persona vulnerara el bien jurdico relacionado con eldeber, o si lo que realizaba el sujeto titular del deber era unasimple ayuda a otro, o si lo que haca era inducir a otro a lavulneracin de ese deber jurdico; lo verdaderamente relevanteera que el sujeto titular de ese deber en todos estos casos habaincumplido con su deber, por lo tanto era a esta persona a quienestaba dirigido ese tipo penal, era a l a quien se le habaencargado el cumplimiento de un especial deber, por lo tanto eraquien deba responder por no haber cumplido ese deber.Son ilustrativos los casos presentados por Roxin como lamalversacin, donde se le impona al sujeto la obligacin de velarpor un determinado patrimonio, lo que significaba que deba velarpor su conservacin para nada importaba si el sujeto permitaque otro lo vulnerara, l si bien no tena el dominio del hecho,deba responder como autor ya que al permitir haba incumplidocon su deber especial.Si bien la categora de los delitos de infraccin de deber fuedescubierta por Roxin hace ya cuatro dcadas, sin recibir departe de l un desarrollo posterior, la evolucin de dicha categoraes impensable sin el tratamiento otorgado por Jakobs quien, enel marco de un pensamiento normativista del sistema del Derechopenal, en los ltimos veinte aos ha orientado su potenciadogmtica a una fundamentacin ampliada de los delitos deinfraccin de deber. En Jakobs la distincin entre delitos dedominio y delitos de infraccin de deber se explica mediante elcriterio del mbito de competencia del autor2. Segn esto, lapersona vive inmersa en un mundo regido por normas donde

2 Elemental en este punto: Jakobs, 1991, 1/7, 7/56 ss., 7/70 ss., 21/115 ss., 28/13 ss.,29/29 ss., 29/57; el mismo, 1997, pp. 348 y ss., 362 s.; el mismo, 1996 [b], pp. 19 y ss.Cfr. adems los aportes de Derksen, 1993, pp. 163-176, 170 y ss.; y Lesch, 1992, pp.263 y ss.

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debe satisfacer una diversidad de deberes que van dando formaa una competencia personal. La infraccin de aquellos deberesmediante la incorrecta administracin del mbito de competenciapersonal fundamenta precisamente su responsabilidad jurdico-penal.As la responsabilidad penal lo conforma la lesin de los deberesgenerales de actuacin de la persona que ostenta, los mismosque en la terminologa de Jakobs se conocen como deberes envirtud de competencia de organizacin cuyo equivalente en ellenguaje de Roxin lo constituiran los delitos de dominio. CuandoJakobs habla de que el fundamento de la responsabilidad serelaciona con los deberes generales de actuacin, se estrefiriendo al hecho de que cada persona, por ser persona, estobligada a cumplir deberes generales que incumben a todos enigualdad de condiciones, siendo el deber ms general y el primeroque antecede a todos el de no lesionar a los dems en sus bienes,al mismo tiempo el estatus ms general es el de persona enDerecho. En consecuencia la observancia de este deber generalpermite a la persona la configuracin de un segmento de lasociedad donde ella vive y se desarrolla en un espacio de libertadposibilitndose para s y para los dems, una convivenciapacfica, la existencia de los deberes generales hace que lalibertad general de configuracin que tiene cada persona no seailimitada y de hecho tiene que haber lmites a la libertad, es ahque los lmites a la libertad surgen de la posicin jurdica queocupa cada persona en la sociedad, es decir, de un haz dederechos y obligaciones al que debe ajustar su conducta en unmundo socialmente configurado, por lo tanto nadie que viva ensociedad se comporta como un ermitao o lobo que slo respetasus propias normas. Cuando la persona vulnera los deberes desu estatus est haciendo un uso arbitrario de su libertad, estconfigurando un estado de cosas que el Derecho desaprueba. Sila configuracin del segmento personal se hace daando los

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bienes de los dems es evidente que al infractor se le atribuyeuna responsabilidad jurdico-penal.

3.2. Posicin sobre la infraccin del deber entre Roxin yJackobsa. Posicin de Claus Roxin

Quizs las aportaciones que ha realizado el profesor ClausRoxin, respecto a este tema ha sido la ms importante y deello llegamos a las siguientes conclusiones:1. Los conceptos de dominio del hecho y de infraccin de

deber existen como realidades previas ya conformadas.2. El legislador investiga, en el marco de su reflexin sobre la

lesin de bienes jurdicos, si el contenido criminal de undelito se ve influido por una posicin de deber y valora esten la relacin de su influencia.

3. En caso de tal influencia se considera esencial, se opta porpositivar un delito de infraccin de deber y de este modo,es formulado el tipo correspondiente.

4. Por tanto, la existencia o no de un delito de infraccin dedeber se infiere de la interpretacin del correspondientetipo penal.

Roxin nos dice tambin que el centro de los delitos deinfraccin de deber lo constituye el deber especial del autor.Este deber no se refiere al deber general de respetar la norma,que afecta a todas las personas, sino ms bien a deberesextrapenales que se encuentran como realidades previas altipo y que son necesarios para su realizacin, en consecuenciase trata siempre de deberes que estn antepuestos en el planolgico a la norma del Derecho penal y que por lo general, seoriginan en otros mbitos del Derecho. Roxn cita comoejemplos de esta categora a los deberes pblicos de

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funcionarios, los deberes de ciertas profesiones que imponenun mandato de cuidado, las obligaciones jurdico-civiles dealimentos y de lealtad. En todos estos delitos el obligado tieneuna especial relacin con el contenido del injusto, el deber queporta lo convierte en figura central del suceso de la accin. Peroms all de ello Roxn no fundamenta en qu consisten esosdeberes extrapenales conformados como realidades previas altipo, dejando ms bien al legislador la tarea de regular lostipos, bien en funcin de delitos de dominio o de infraccin dedeber, porque a su juicio, finalmente es una cuestin que ataea la decisin valorativa del legislador.Lo que conviene en este es abordar la parte del fundamentomaterial de los delitos de infraccin de deber desde laperspectiva de dicho profesor la cual lo desarrollaremos msadelante.

b. La posicin de Gnther JakobsEl profesor de Boon nos dice que hay delitos en los quedeterminados personas tienen que responder de la existenciade un bien y no solo de que la propia organizacin no afecta aun bien, menoscabndolo esto en delitos de infraccin dedeber. Hace mencin que en estos casos, la relacin delinterviniente con el bien es siempre directa, es decir sinmediacin accesoria, o sea por su parte siempre en conceptoy adems sin tener en cuenta en absoluto un hacer, elinterviniente es al menos autor por omisin y, en caso deaportacin mediante hacer por incidental que sea, autor porcomisin; la distincin entre comisin y omisin pierde puessu sentido. Entre los delitos de infraccin de deber se cuentastodos los delitos cuyos autores estn obligados, en tanto quegarantes, a la tutela institucionalmente asegurada de un bien.Refirindose que para los mencionados garantes incluso losdelitos de comisin por cualquiera se convierten en delitos de

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infraccin de deber. La posicin de garante en virtud deresponsabilidad por organizacin no deja al margen elprincipio de accesoriedad, ya que en estos deberes se trataexclusivamente de la correcta estructuracin del propio mbitode organizacin, es decir, de responsabilidad en virtud dedominio. Entonces por otro lado, los delitos de infraccin dedeber la distribucin de forma de conducta siempre va a verseeludido por la inmediatez del deber, no puede servir lasolucin global en relacin con el comienzo de la tentativa,cada interviniente que est obligado se encuentradirectamente est directamente frente al bien afectado3. Esdecir, siempre cumple un deber especial como tal, o seainstitucional.Se sabe que los delitos de infraccin de deber fue descubiertapor el profesor de la universidad de Munich Claus Roxn haceya cuatro dcadas, sin recibir de parte de l un desarrolloposterior, la evolucin de dicha categora no sera impensablesin el tratamiento otorgado por el profesor de la universidadde Boon Gunther Jakobs quien, en el marco de unpensamiento normativista del sistema del Derecho penal, enlos ltimos veinte aos ha orientado su potencia dogmtica auna fundamentacin ampliada de los delitos de infraccin dedeber. En Jakobs la distincin entre delitos de dominio ydelitos de infraccin de deber se explica mediante el criteriodel mbito de competencia del autor. Segn esto, la personavive inmersa en un mundo regido por normas donde debesatisfacer una diversidad de deberes que van dando forma auna competencia personal.La infraccin de aquellos deberes mediante la incorrectaadministracin del mbito de competencia personal

3 GNTHER JAKOBS. Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teora de laimputacin, 2ed. Marcial Pons. Madrid, 1997.

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fundamenta precisamente su responsabilidad jurdico-penal.Es as que citaremos dos fundamentos del profesor de Boon,el primer fundamento de la responsabilidad penal lo conformala lesin de los deberes generales de actuacin, los mismosque en la terminologa jakobsiana se conocen como deberesen virtud de competencia de organizacin, cuyo equivalente enel lenguaje de Roxn lo constituiran los delitos de dominio.Cuando Jakobs habla de que el primer fundamento de laresponsabilidad se relaciona con los deberes generales deactuacin, se est refiriendo al hecho de que cada persona porser persona est obligada a cumplir deberes generales queincumben a todos en igualdad de condiciones, siendo el deberms general, y el primero que antecede a todos, el de nolesionar a los dems en sus bienes y al mismo tiempo elestatus ms general es el de persona en Derecho. Laobservancia de este deber general permite a la persona laconfiguracin de un segmento de la sociedad donde ella vivey se desarrolla en un espacio de libertad posibilitndose paras, y para los dems, una convivencia pacfica. La existenciade los deberes generales hace que la libertad general deconfiguracin que tiene cada persona no sea ilimitada, y dehecho tiene que haber a la libertad. Los lmites a la libertadsurgen de la posicin jurdica que ocupa cada persona en lasociedad, es decir, a un conjunto de derechos y obligacionesal que debe ajustar su conducta en un mundo socialmenteconfigurado. Cuando la persona vulnera los deberes de suestatus est haciendo un uso arbitrario de su libertad, estconfigurando un estado de cosas que el Derecho desaprueba.Si la configuracin del segmento personal se hace daandolos bienes de los dems es evidente que al infractor se leatribuye una responsabilidad jurdico-penal.

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El segundo fundamento que citamos viene de laresponsabilidad dado por la inobservancia de deberesespeciales, esto es, deberes en virtud de competenciainstitucional, a los que pertenecen los delitos de infraccin dedeber. Estos deberes a diferencia de lo anterior, no tienen quever con la violacin de los lmites generales de la libertad, sinocon la inobservancia de los lmites trazados por un estatusespecial. Un estatus especial como el de padre, polica,administrador o juez fija una determinada forma decomportarse, pues en el fondo existe un deber de corteinstitucional que convierte a la persona en un obligadoespecial. Haremos cita de algunos de ejemplos para mejorexplicacin: por ejemplo se espera que el polica vigile aldetenido y no que lo torture, igualmente es normal pensar queun padre deba cuidar de su hijo menor cuando lo lleva a jugaral parque en vez de abandonarlo a su suerte. Tanto el policacomo el padre son portadores de deberes especiales y en cadacaso, de deberes estatales propios de la funcin pblica y dela patria potestad respectivamente, que son la expresin deinstituciones positivas que se gestan en la sociedad paragarantizar su funcionamiento. La cualidad de los autores nodesempea ningn papel sino nicamente la especial relacininstitucional entre el obligado especial y el objeto de bienjurdico que lo relaciona. En este sentido en la lesin del deberradica para Jakobs el fundamento de la imputacin jurdico-penal, a diferencia de Roxn, para quien la lesin del deberes slo un criterio que determina la autora del hecho.

3.3. Sobre la teora de la infraccin de deberLa existencia de regulaciones tpicas de algunos delitos cuyaautora no poda ser explicada convincentemente mediantealgunas de las categoras, pues ello solo se podr explicar con lateora de la infraccin de deber. Existen tipos penales que no

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precisan un deber especfico para su realizacin, como es el casode los tipos cuyo ncleo lo conforma la posicin del autor en elmundo de los deberes. Es decir, tipos penales que slo sonimaginables mediante la infraccin de un deber especial delactuante, como ocurre; por ejemplo, en los delitos de funcionarios,en los que slo el intraneus puede ser autor, la cual nos dice JhonCaro4. En estos delitos no es la calidad de funcionario ni eldominio fctico de la situacin tpica lo que convierte al sujeto enautor del delito, sino el deber infringido por el actuante comoportador de un deber estatal de comportarse correctamente en elejercicio de la administracin pblica. Por esta razn, el obligadoes siempre autor, y ciertamente independiente de que l ostenteel dominio del hecho o no. Quiere decir entonces que, por ejemplo,un Juez que se sirve de un tercero para recibir un donativo deuna de las partes que slo quiere obtener la sentencia a su favor,comete un delito de infraccin de deber (corrupcin defuncionarios, Art. 395 CP), no obstante no tomar l personalmenteel donativo. Aqu el dato del dominio y la calidad de magistradono son el fundamento del injusto, sino la infraccin del deber deadministrar justicia con imparcialidad y honestidad queconstituyen la expectativa elemental de justicia en un Estado deDerecho, que debe ser garantizada mediante la aplicacincorrecta de la ley por todos los jueces.La tesis de la infraccin deber ha sido planteada como ncleototalizador de la autora en los delitos cometidos por funcionariospblicos de modo que carece de importancia que el sujeto especialdomine materialmente el hecho delictivo. Esto segn RojasVargas5.

4 CARO JHON Jos Antonio. Algunas consideraciones sobre los delitos de infraccin dedeber. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per.5 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Cuarta Edicin.Editorial Grijley. Ao 2007.

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Ral Pariona Arana6 seala que es recin con la teora de losdelitos de infraccin de deber, que la problemtica de la autoray participacin, encuentra una solucin clara y convincente.Segn los postulados de esta teora, el hombre de atrs intraneuses el autor (mediato) mientras que el hombre de adelanteextraneus es solo cmplice (por carecer de la cualificacin tpica).Una solucin as se basa en que solamente la infraccin del deberjurdico especial en que incurre el intraneus (el obligado) puedefundamentar la autora. Aqu, por supuesto, no juega ningn rolel dominio del hecho.

3.4. Sobre el ncleo en los delitos de infraccin de deberEn la cual haremos mencin de las dos ms importantes para eldesarrollo del tema que son las siguientes:

I. El tipo de deberAl tratar los delitos de infraccin de deber obliga a clasificarla autora delictiva en dos grandes grupos:a) autora mediante delitos de dominio.b) autora mediante delitos de infraccin de deber.De este modo, la aparicin de los delitos de infraccin de deberviene a quebrar la hegemona del dominio del hecho comonico criterio til para determinar la autora delictiva.En los delitos de infraccin de deber responde como autoraqul que lesiona un deber especfico, un deber que loidentifica como obligado especial que debe cumplir ese deber.Por esta razn en este grupo de delitos el acontecer causal enel mundo exterior dominado por el autor no posee ningunarelevancia jurdico-penal a los efectos de la determinacin delttulo de la imputacin. Citando un ejemplo anterior, el juez

6 PARIONA ARANA, Ral. La Teora de los delitos de infraccin de deber. Gaceta Penal &Procesal Penal. Tomo 19. Enero 2011.

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intraneus que encarga indebidamente a una de las partesextraneus la redaccin de la sentencia infringe su deberespecial a ttulo de autor, el extraneus no responder comoautor, sencillamente porque l no es portador del deber propiode un obligado especial es decir del Juez, ya que l no es juez.De este modo, el fundamento de la responsabilidad penal parael obligado especial no se basa en el dominio de una situacinlesiva para el bien jurdico, sino en su actitud contraria aldeber manifestada por medio de su conducta. La lesin deldeber es contemplada en el mbito de la valoracin abstractay no en el nivel del suceso fctico del mundo exterior. Con talde que el autor sea portador de un deber, da lo mismo lo quel domine tcticamente. La cuestin es determinar el tipo dedeber a que se refiere la categora de los delitos de infraccinde deber. Pero esta determinacin ha de hacersesubrayndose en primer trmino que en el plano de losdeberes existe una diferencia entre los deberes que afectan alos delitos de dominio y los deberes que aluden a los delitosde infraccin de deber. En principio, el delito de dominio serefiere al deber general de no daar a los dems en susbienes. Este deber alcanza a todas las personas, sinexcepciones ni diferencias y su configuracin originaria tieneun contenido negativo porque este deber no obliga a la personaa permitir a los dems hacer determinada cosa, sino que msbien la obligacin es de no lesionar a los dems, es decir, deconfigurar el propio mbito de organizacin sin que de l sederiven consecuencias lesivas para los dems.

II. Las Instituciones PositivasLos deberes que se refieren a la categora de los delitos deinfraccin de deber se fundamentan en las institucionespositivas, es necesario citar la teora del jurista Jhon Caro7,

7 CARO JHON Jos Antonio. Citando a JAKOBS.

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que nos describe citando a Jakobs y refiere que las mismasque se configuran en los contactos de los mbitos de vida enuna sociedad y posibilitan la creacin de un mundo en comnentre el portador del deber y los bienes puestos bajo su esfera.Una institucin es entendida en el sentido de las cienciassociales como la forma de relacin duradera y jurdicamentereconocida de una sociedad, la que est sustrada a ladisposicin del hombre individual y que ms bien laconstituye. Por toda esta razn la relacin entre personasvinculadas institucionalmente tiene un contenido positivo,porque aqu el deber se dirige a un determinado obligadoespecial, no para que simplemente no dae los bienes de losdems, sino para que fomente y mantenga seguros los bienessituados bajo su esfera jurdica frente a las amenazas ajenasde peligro o de lesin. Citando el ejemplo, la relacin de padrese hijos obliga a los padres en funcin de la patria potestad apreocuparse por el cuidado y la seguridad de los bienes desus hijos. Cuando el padre permite que terceras personaslesionen los bienes de sus hijos, o cuando l mismo los lesiona,con esa actuacin destruye aquel mundo en comn formadopor la relacin paterno-filial. De este modo se establece parael padre una responsabilidad por las consecuencias de laincorrecta administracin de su mbito de competenciainstitucional. Entonces con ello llegamos a la conclusin deque la responsabilidad jurdico-penal en este grupo de delitosse fundamenta slo en la lesin de un deber aseguradoinstitucionalmente.En consecuencia esto quiere decir que los deberes a que serefieren los delitos de infraccin de deber no se limitannicamente a un deber negativo general de no daar, sino quems bien se extienden al deber positivo de todo obligadoespecial de proteccin y favorecimiento de los bienes jurdicoscolocados dentro de su esfera jurdica. Por ello el Derecho

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Penal dirige su programa no solamente al aseguramiento deesferas externas de libertades en forma negativa, sino quetambin exige del autor una produccin positiva a favor de losbienes que tiene el deber de proteger. Veamos citando unejemplo la caracterstica de un deber positivo, imaginemos queuna mujer, que se encuentra tomando un bao en la piscina,y de pronto llega a ahogarse por falta de auxilio, no obstantehaber tenido cerca de l a su marido, este ltimo con plenacapacidad de poder prestar auxilio inmediato y sin riesgopropio. Pues bien, en este caso, la inactividad del marido dalugar de acuerdo al Cdigo Penal vigente a un delito deparricidio por infraccin de deber que la ley civil crean paraambos, llevado a cabo mediante una omisin, porque l con suinactividad quebranta la configuracin de un mundo en comncreada el deber entre marido y mujer, es decir, lesiona undeber positivo derivado de la institucin del matrimonio queen este caso le impone el deber de evitar el ahogamiento de sumujer. El deber positivo le impone la obligacin de actuar auncuando l no ha producido la lesin del bien, por la mismarazn que el mdico de guardia tiene el deber de atender alherido a pesar de no haber creado la lesin.

3.5. Los fundamentos de la infraccin de debera. Infraccin de deber general (deberes negativos)

En el mundo las personas se organizan en base a las normasy en razn a ello existen la expectativa de que todosmantengan en orden su esfera de actuacin para que no seproduzcan efectos exteriores de los que podran resultardaos a otras personas. Esta expectativa tiene un contenidoexclusivamente negativo, la libertad de organizacin obliga acuidar que de ese mbito no surjan procesos causalesdaosos, ello como consecuencia de la relacin libertad deorganizacin y responsabilidad por las consecuencias. La

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decepcin de esta expectativa conduce a la imputacin de losdelitos de dominio. La libertad de organizacin de la personaen derecho lo obliga a suprimir todo acto lesivo con el quepueda perturbar a otras personas en derecho. Y ello conindiferencia de que se trate de conductas de accin u omisin,lo que slo refleja un detalle de tcnica de administracin delpropio mbito de organizacin. Es decir que una persona consu acto no debe causar el mal o la otra persona. Frente a elloafirma Snchez Vera: en ambas ocasiones se trata de noquebrantar la prohibicin de daar y respetar la obligacinoriginaria de toda persona. Cmo la misma logre cumplir conel deber respecto a las otras personas es irrelevante8, de estose concluye la identidad normativa entre accin y omisin,pero cabe aclarar que Jakobs9 nunca ha prescindido de estosconceptos, pues slo a travs de ellos podr incumplirse eldeber de incumbencia que fundamenta la imputacinnormativa.Snchez Vera nos dice que el delito es una construccinteleolgica, de all que accin y omisin son conceptosnormativos ayunos de todo naturalismo fsico, conceptostransformados por el cdigo jurdico en funcin de surelevancia para el derecho penal. Como sostiene este autorremitiendo a Kelsen, mandar y prohibir no son dos funcionesdiferentes, sino que son lo mismo; el prohibir puede serformulado como mandar y el mandar como prohibir,dependiendo de si se parte de la accin o de su opuestocontradictorio, la omisin; una accin mandada es una

8 SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, JAVIER, en El funcionalismo en derecho penal. LibroHomenaje al profesor Gnther Jakobs, Bogot, Universidad Externado de Colombia,2003.9 JAKOBS, GNTHER. Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teora de laImputacin, Madrid, Marcial Pons, 1995.

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omisin prohibida y una omisin mandada es una accinprohibida.Se desprende de lo expuesto que no compartimos que en elcaso del funcionario se pueda reprochar que el castigo de laomisin implique una ilcita moralizacin del derecho,entonces cul sera la falta de precisin en quien tiene un rolasignado como funcionario pblico cuando el nico caminoposible es el correcto, los funcionarios pblicos no puedenpretender las ventajas del cargo y exonerarse de los deberesy responsabilidades que ello conlleva, cuando se prestaconsentimiento para desempear el cargo se asumen losdeberes inherentes a l. Entonces de ello se tiene que elderecho penal protege bienes jurdicos frente a la produccinde cambios desfavorables o frente a la no produccin decambios favorables por la sancin de normas, ello a travs deprohibiciones se proscriben formas de comportamientos queproducen cambios desfavorables o impiden cambiosfavorables y a travs de los mandatos se prescriben formasde comportamiento que producen cambios favorables oimpiden cambios desfavorables. Todo lo vertido en losprrafos anteriores es pues una explicacin somera de losdeberes negativos, en el mbito de los deberes generales queostenta toda persona en la sociedad.

b. Infraccin del deber especial (deberes positivos)Si bien la nocin de la infraccin del deber existi en ladogmtica penal alemana a partir de principios del siglo XX,encuentra la teora de los delitos de infraccin de deberespecial su primera sistematizacin de la mano de ClausRoxin en ocasin de su tesis de habilitacin en 1963. All elautor sostiene que existen tres tipos de delitos: de dominio, deinfraccin de deber y de propia mano. Los delitos de infraccinde deber vendran, en un primer momento, a intentar

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solucionar las dificultades del dominio del hecho, por ello esque se ocupa de los delitos especiales, delitos de omisinimpropia (vincula el deber con las posiciones de garanta),delitos de omisin propia y delitos culposos10.El origen del deber sera para Roxin extrapenal, lo que le valila crtica de Schnemann y la correccin de su otro discpuloPariona Arana, en su excelente monografa sobre el tema,quienes sostuvieron que el deber no es anterior al tipo, ni extra-penal, sino que surge del mismo tipo. Este ltimo autorcuestion a Jakobs en la idea que la infraccin del deber esun criterio de imputacin antes que un fundamento de laautora, sosteniendo justamente la tesis contraria.Por otra parte y luego del surgimiento de la tesis en Roxin yde algunos trabajos monogrficos la teora de los delitos deinfraccin de deber sufri modificaciones tanto en lasconsecuencias jurdico-penales como en su fundamentacinsociolgica- filosfica con los estudios de Jakobs, Lesch, ysobre todo Snchez Vera, adems de algunos aportes no tandesarrollados pero si profundos de Mssig. Los deberesseran ahora adems positivos y reflejaran las relacionesinstitucionales reconocidas por el derecho penal11.En los delitos especiales, por su parte los contornos de latipicidad se construyen a partir de la descripcin tpica de loselementos personales del autor o de la accin, o bien de laforma en que un determinado bien jurdico puede serlesionado. Por lo tanto no deben equipararse los delitos deinfraccin de deber con los delitos especiales, porque elloevidencia una confusin de planos, pues mientras la dicotoma

10 ROXIN, CLAUS. Autora y dominio del hecho en derecho penal, Barcelona, Marcial Ponsy Ediciones Jurdicas y Sociales, 1998.11 SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, JAVIER, en El funcionalismo en derecho penal.Libro Homenaje al profesor Gnther Jakobs, Bogot, Universidad Externado de Colombia,2003.

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exista, delitos comunes y delitos especiales, se basa encondicionamientos formales establecidos por el legislador, ladicotoma delitos de dominio y delitos de infraccin de deberespecial.

3.6. Sobre la autora y participacin en los delitos deinfraccin de deberSiguiendo la teora de Roxn, y los ejemplos propuestos en laproblemtica de la autora y participacin bajo la teora deldominio del hecho, el intraneus sera autor del delito pues habrainfringido dolosamente su deber, ese deber especial que solo leatae a l y los que hayan colaborado con l pero no tengan lacualidad especfica exigida por el tipo penal seran simplementepartcipes del mismo delito. Y todo ello sin importar quin hayatenido, durante la ejecucin del delito, el dominio del hecho, quepor cierto dicha teora ms tarde llegara a tener muchaimportancia para el derecho penal contemporneo. Citamos unejemplo: El funcionario pblico que da instrucciones a unapersona particular para que, este se apropie de la caja de estefuncionario que estaba a cargo de la administracin, estefuncionario ser autor de delito de Peculado y el extraneus sersu cmplice y aqu no importa que el funcionario no haya tenidoel dominio del hecho, pues de todos modos habra infringido sudeber con la consecuencia de que otro lleg a afectar el bienjurdico al ejecutar el delito.Bajo la teora de Roxin, en los casos de instrumento doloso nocualificado no habra tampoco problemas, para imputar la autora(mediata) al intraneus, mientras que el extraneus solamente serapartcipe de aqul. Y en el caso de los tradicionalmente llamadosdelitos especiales impropios ya no habra problemas para afirmarla punibilidad del extraneus como partcipe del mismo delitocometido por el intraneus infringiendo ste su deber. De todo elloen este caso si bien existe un tipo comn que podra aplicarse al

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extraneus, el delito cometido, en el que ha participado elextraneus, ha sido el especial, quien ha contribuido a unainfraccin de deber y por lo tanto debe ser responsable por esteinjusto. Por lo dems, cuando acten un intraneus y un extraneusen la comisin de un delito especial, nunca ser posible sinimportar quien haya tenido el dominio del hecho que existacoautora entre ambos. Solamente sera admisible la coautoracuando dos intraneus, y con los mismos deberes, infrinjan almismo tiempo su deber y hagan posible la ejecucin del delitoEjemplo: dos policas que al mismo tiempo dejan escapar a raterode carteras. En los delitos de infraccin del deber solamenteimportara la infraccin objetiva del deber el dolo solamente seranecesario para la punibilidad del autor intraneus, pero noinfluira en la punibilidad del extraneus.Snchez Vera12, seguidor de la tesis de Roxn y discpulo deJakobs, hace entre otras precisiones, que en los delitos deinfraccin del deber no sera apropiado, como hace Roxn, hablarni de coautora ni de autora mediata, en ello coautora es cuandovarios intraneus, con los mismos deberes los infringiera y laautora mediata cuando el intraneus emplee a un instrumentodoloso no cualificado, sino a cambio lo apropiado seria autoraaccesoria y autora directa correspondientemente. Enconsecuencia los trminos de coautora y autora mediatapresupondran en estos casos una relacin de dominio que enrealidad no existe pues el deber tiene un carcter personalsimocuyo cumplimiento o incumplimiento incumbe solamente alobligado de ese deber y cuando el obligado infringe su debersiempre lo habr ejecutado l mismo y directamente.Roxin responde a esta crtica sealando que si bien se ampla lapunibilidad de aquel portador de deberes que no hace justicia a

12 SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES. Delito de infraccin de deber y participacindelictiva. Madrid, 2002.

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su rol social, al mismo tiempo tambin se restringe esencialmentela punibilidad de los que estn desvinculados del deber, puessolamente son considerados partcipes sin tener en cuenta sucontribucin externa, de esta manera, habra incluso msseguridad que con el dominio del hecho, la teora de la infraccindel deber solamente llevara a repartir de manera distinta losroles de autor, inductor y cmplice teniendo en cuenta la distintarealidad social en la que se basa este grupo de delitos.Consecuentemente en los delitos de infraccin de deber el autorresponde slo por la infraccin de un deber especial,independientemente de cmo organiza su conducta o de cmodomine el hecho. Esto quiere decir que el deber es independientede la organizacin, pero la cuestin ahora es determinar si lainfraccin del deber admite la posibilidad de una distincin entreautora y participacin, es decir de si el obligado especial puedeser tanto autor como partcipe de un delito de infraccin de deber.Ral Pariona Arana seala que el intraneus es autor mediato,puesto que lo que hace es realizar la accin tpica a travs de otroinfringiendo personalmente su deber especial. En cambio,aunque tenga el dominio del hecho, el extraneus es solo uncmplice; l no puede ser autor porque no est vinculado al deberespecial y, por lo tanto, no puede lesionarlo13.En conclusin podremos decir que el obligado especial ointraneus va a responder slo y siempre como autor del delito conindependencia de la entidad de su contribucin que tenga sobreel hecho. El fundamento de su punibilidad es la infraccin de undeber personal, que slo puede tener lugar de modo individual yque no es cuantificable, consecuentemente, el obligado especialha nacido para ser slo autor directo, y no as coautor, ni autormediato, ni partcipe. Y el no obligado extraneus no podra ser

13 PARIONA ARANA, Ral. La Teora de los Delitos de Infraccin de Deber. Fundamentosy Consecuencias. Revista Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 19, enero 2011.

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sancionado en virtud de un delito de infraccin de deber ya quela persona sobre quien no recae ninguna particular obligacin deproteccin o garanta de un bien jurdico no realizara un ilcitopunible.

3.7. Intervencin de los sujetos en los delitos de infraccin dedeber

En este apartado cabe indicar las principales consecuencias quetrae consigo adoptar esta categora de delitos para la mejorcomprensin de las personas que estn involucradas en ellas,haciendo una distincin aqu segn se trate de la personaespecialmente obligada o de un tercero que no recae ningn deberespecial. Estas tambin deben regir para los delitos que no hansido expresamente descritos como de infraccin de deber peroque responden a estos tipos de delito porque el sujeto involucradoes alguien institucionalmente obligado, como es el caso delhomicidio, cuando es el padre quien ha intervenido en la muertede su hijo. He aqu una distincin de ambas categoras.

3.7.1. El sujeto con obligacin especialAqu el obligado especial va a responder slo y siemprecomo autor del delito, con independencia de la entidadde su contribucin o del dominio que tenga sobre elhecho, el fundamento de su punibilidad es la infraccinde un deber personal, que slo puede tener lugar demodo individual y que no es cuantificable. En suma, elobligado especial ha nacido para ser slo autor directo,y no as coautor, ni autor mediato, ni partcipe(instigador o cmplice)14.

14 OSSANDN, M Magdalena. Delitos especiales y de infraccin de deber en elAnteproyecto de Cdigo Penal. Polt. crim. n 1, 2006.

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Esto se verifica, por ejemplo a travs de tiposespecficos, como en los delitos de parricidio u homicidiocon agravante esto de parentesco, otro podra ser deabandono de menores o personas desvalidas cometidopor un pariente, en estos casos existe una infraccin deldeber institucional de proteccin que impone la relacinde parentesco, pero su cualificacin es diferente. Eldesvalor que implica el haber infringido un deberinstitucional ha de manifestarse en la sancin aplicableal obligado. Esto significa que en caso de existir undelito comn subyacente que sancione conductassimilares cometidas por cualquier persona, la pena parael sujeto institucionalmente obligado ha de ser mayor,porque adems de afectar el mismo bien jurdico estinfringiendo un deber. En cuanto a la naturaleza de laconducta del autor, en estos delitos no suele distinguirseentre comisin y omisin. En la medida en que exista lainfraccin de los deberes de proteccin del bien jurdicoel delito se configura, siendo indiferente si el sujeto haactuado y en qu medida o se ha abstenido de hacerlo,pues en ellos el dominio del hecho es irrelevante.

En definitiva, cuando estamos ante un delito deinfraccin de deber no hay lugar para unadiferenciacin entre delito propio e impropio. En todosellos la calidad especial del sujeto lo obliga, y lainfraccin del deber es lo que fundamenta el ilcito. Sibien no existe una lesin de los deberes de unainstitucin positiva y entonces, no estamos ante undelito de infraccin de deber tampoco impropio o bienexiste tal lesin, pero la misma fundamenta tambinsiempre la punibilidad del obligado especialmente15.

15 Snchez-Vera Gomez-Trellez. Delito de infraccin de deber y participacin delictiva.

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3.7.2. El sujeto que no posee ninguna obligacin

La sancin para el sujeto sobre quien no recae un deberinstitucional pero que interviene en el ilcito junto conalguien que s est obligado es la cuestin que mayoresconflictos genera y que todava no parececompletamente resuelta entre quienes adhieren a lateora de los delitos de infraccin de deber.

El que no est obligado no podra ser sancionado envirtud de un delito de infraccin de deber, si elfundamento de la responsabilidad en esta clase deilcitos es la infraccin de deber, la persona sobre quienno recae ninguna particular obligacin de proteccin ogaranta de un bien jurdico no realizara un ilcitopunible. A l no le alcanzara la norma de conductapresupuesta en el tipo16.

Se producira su impunidad, al menos, en relacin conlos delitos especiales propios. En los impropios, encambio, la existencia de un tipo paralelo configuradocomo delito de dominio podra servir como ttulo deimputacin suficiente para sancionar a aquel en quienno concurre la calidad especial exigida en el tipo, en lamedida en que hubiere configurado su mbito deorganizacin de un modo deficiente que afecte al bienjurdicamente protegido, esto segn Snchez-VeraGomez-Trellez.

Segn Ramos Tapia, desde el punto de vista legal, lasolucin general al problema pasa por insertar unaclusula general de extensin de la punibilidad a estosextraneus, la que debera contemplar una atenuacin de

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su responsabilidad frente a la que cabe a un intraneus.En esta lnea, desde la perspectiva dogmtica, algunospartidarios de la teora de los delitos de infraccin dedeber afirman la punibilidad del extraneus en todos lossupuestos manteniendo la unidad del ttulo deimputacin. La sancin en estos casos se explicaporque, aunque la lesin de la institucin esinnaccesible para el extraneus por s solo, la presenciade un interviniente que aporta el deber abre laposibilidad de dicha lesin, de modo tal que quien notiene un deber especial ha de responder aunque enforma atenuada por poner en tela de juicio la institucin.

Resumiendo al comentario del autor se dice que en estossupuestos es evidente que su actuacin slo puedecalificarse como una forma de participacin en un hechoajeno, nunca como autora. En cualquier caso, si se lesanciona en virtud del delito de infraccin de deber,resulta claro que como el extraneus no infringe un deber,la pena imponible ha de ser menor que la aplicable alespecialmente obligado. Pero, a su vez, no se puedehacer caso omiso del mayor reproche que suponen lossupuestos de participacin en un delito de esta clase, sise compara con los de participacin en un delito dedominio del hecho: colaborar con un funcionario paraque sustraiga efectos pblicos a su cargo tiene mayorrelevancia que colaborar con un particular para quesustraiga bienes de un tercero cualquiera, porque en elprimer caso se afecta algo ms que la propiedad ajena.En suma, la participacin en un delito impropio deinfraccin de deber supone un mayor injusto que laparticipacin en el correspondiente delito comn

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subyacente17, entonces el mayor desvalor que tambindebera verse reflejado en la pena.

3.8. La tipificacin del deber

Segn lo resumido de uno de los prrafos del jurista JosAntonio Caro John, cabe uno de los aspectos de los delitos deinfraccin de deber es que no es necesario que el deber seencuentre legalmente tipificado. Si bien los tipos regulan por locomn la prohibicin general de no daar neminem laede, sinembargo puede plantearse detrs de ellos la existencia de unainstitucin, lo que conduce a sostener que la determinacin deldelito de infraccin de deber no depende de si el deber seencuentre positivizado o no. Citando un ejemplo se tiene laregulacin del delito de homicidio donde el deber de no matarcompete a todas las personas. Pero cuando es el propio padre elque da muerte a su hijo, el delito que l comete entonces ya es undelito de infraccin de deber porque lesiona la institucinconocida como patria potestad que le impone el deber de protegery fomentar el mundo en comn que existe entre padres e hijos.En otros casos los deberes propios de una institucin estn msclaramente positivizados constituyendo un ejemploparadigmtico de ello los deberes correspondientes a la funcinpblica en los supuestos de los delitos cometidos por losfuncionarios pblicos. Una institucin tiene existencia propia, demanera que ella existe con independencia del tipo penal yadems se encuentra sustrada a la disposicin del hombreindividual. La configuracin del tipo entonces no condiciona laexistencia o rechazo de un delito de infraccin de deber.

Quiz el modo de ver el problema de estos desde el prisma de losdelitos de infraccin de deber provoque algunos reparos en algn

17 Muoz Conde, F.: Introduccin a Roxin, C: Poltica criminal y sistema de Derechopenal, trad. introduccin de F. Muoz Conde, 2 ed., 1 reimpr., Buenos Aires,Hammurabi, 2002.

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sector de la doctrina nacional y especialmente en lajurisprudencia de nuestro pas, lo que ocurre es que como noshemos acostumbrado a resolver la problemtica enfocndola amenudo solamente desde el lado de los delitos de dominio en lobsico mediante el concepto del dominio del hecho, es lgico queahora incomode las propuestas de solucin de la nueva categora.Ya lo hicimos mencin al inicio de elaborar este trabajo que eldominio del hecho haba ganado para s el peso tradicionalmente,pero la bondad de la construccin de los delitos de infraccin dedeber no radica en la novedad de sus propuestas sino en que,con su surgimiento, los problemas que se suscitan en el terrenode la autora ahora tienen la posibilidad de obtener una solucinsistemtica ms satisfactoria, sobre todo en los mbitos en queel dominio del hecho no tiene ninguna fuerza explicativa, dichode un modo ms directo: en el mbito de los delitos cometidos porpersonas portadoras de deberes especiales, como lo hacereferencia el autor en comentario.

3.9. Los delitos contra la administracin pblica comoinfraccin de deber

Administracin es ante todo organizacin, es decir ordenareconmicamente los medios de que se dispone y usarconvenientemente de ellos para proveer a las propiasnecesidades, y si se le adiciona el adjetivo pblica, se estarvinculando a la idea de manejo, gestin o gobierno, esto es, elconcepto de poder pblico o actuacin del Estado a travs de susdiversos organismos para vincularse con los particulares o paradesarrollar sus propios planes o proyectos de desarrollo18.

Resumiendo la idea de Fidel Vargas la Administracin pblicacomprende a las funciones y competencias especficas de los

18 NGELES GONZLES, Fernando; FRISANCHO APARICIO, Manuel. Cdigo Penal. TomoVII, Ediciones Jurdicas, Lima, 1998.

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rdenes legislativo, judicial, ejecutivo, electoral, organismosautnomos del Estado (Ministerio Pblico, Defensora del Pueblo,Tribunal Constitucional, Consejo Nacional de la Magistratura,Banco Central de Reserva, Gobierno Locales y Regionales), ydems instituciones especializadas donde se desarrolle funcinpblica a cargo de agentes oficiales (funcionarios y servidorespblicos). Obviamente que queda fuera del mbito de laadministracin pblica las funciones privadas ejercidas porbancos y empresas mixtas y estatales al rgimen jurdicoprivado19.

Consecuentemente la administracin pblica es entendida comoun sistema social dinmico, que genera relacionesinterpersonales entre los que integran la misma con losadministrados, es decir entre los funcionarios y losadministrados, en donde la primera tiene deberes que tienen quecumplir en favor de los segundos, todos ellas justificado en razna un Estado Constitucional de Derecho.

En el presente trabajo, se har un breve recuento de los delitosque infringe el deber, los ms importantes, especialmenterelacionados en los deberes especiales, esto en los delitos contrala Administracin Publica tanto desde la norma penal comodesde la ptica de la jurisprudencia, actualmente como el tiempoes efmero, pues en la mayora de los casos se toman en cuentala jurisprudencia.

a. Abuso de autoridad

El funcionario que abusando de sus atribuciones, comete uordena, en perjuicio de alguien un acto arbitrario cualquiera.

19 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. 3 edicin, EditorialGrijley, Lima, 2002.

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En este tipo de delito se busca proteger el regular y correctodesempeo funcional de los funcionarios pblicos a fin deexcluir situaciones de abuso de poder, es decir que se buscaevitar aquellos actos en los que un funcionario se sobrepasede su competencia que la ley le atribuyo, en caso queabusando de sus atribuciones cometiendo u ordenando actosfuera de su competencia establecido por la ley y susreglamentos, ya que con ello ese funcionario est violando sudeber o en todo caso infringiendo su deber especial de actuardentro de los parmetros de la ley, con ese actuar arbitrarioestar causando perjuicio al administrado. Esto debo deindicar que es un resumen desde la legislacin penal,especficamente de la norma penal.

Ahora nos avocaremos que es una infraccin de deber desdeel plano de la jurisprudencia, es decir cmo es que en estedelito un funcionario infringe un deber.

El artculo trescientos setenta y seis del Cdigo Penal, por elque se procesa al imputado contiene el delito de abuso deautoridad, el cual tiene como objeto jurdico de tutela penal elinters pblico, en el sentido de que las funciones de las queestn investidos los funcionarios pblicos no sean utilizadospor estos para la comisin de hechos ilegtimos en perjuicio delos derechos reconocidos por las leyes a los particulares;nuestra normatividad sanciona que el funcionario pblico queabusando de sus atribuciones, comete u ordena, en perjuiciode alguien un acto arbitrario cualquiera20.

As el Acuerdo Plenario al respecto describe que: El autor deldelito de infraccin de deber no puede ser cualquier persona,sino solo aquel funcionario o servidor pblico que ocupa unstatus especial y mantiene una vinculacin exclusiva con el

20 Exp. 7362-97, sentencia emitida por la Sala Penal Nacional el 18 de marzo de 1998.

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injusto sobre la plataforma del deber que ostenta. Lainfraccin del mismo lo convierte en autor, con independenciadel dominio de la situacin fctica que no tiene ningunatrascendencia jurdica, pues el fundamento est construidopor la posicin que domina en relacin al deber estatal que lecorresponde: conducirse correctamente con lealtad y probidaden el ejercicio de la Administracin Pblica y con los bienesque se encuentran bajo su mbito. En este espacio, porejemplo, deber disponer correctamente del patrimonio estatalque administra21.

As por ejemplo en la siguiente Ejecutoria este delito constituyeun delito de infraccin de deber, cuyo fundamento de laresponsabilidad penal subyace no en el dominio sobre elriesgo tpico, sino en la infraccin de deberes especialespositivos, deber de garante de los funcionarios o servidores envirtud de responsabilidad institucional o incumbenciainstitucional o deberes en virtud de una competenciainstitucional, pues dichos deberes especiales, atribuciones,funciones o competencias funcionales no se encuentran alinterior del tipo penal, sino en normas extrapenales,constituyendo as los deberes especiales extrapenales. Enefecto, las funciones de los funcionarios y servidores pblicosno solo se encuentran formalmente reconocidas en lanormatividad pertinente, sino que estn vinculadas a la tutelapenal y control o vigilancia del correcto funcionamiento de laadministracin, custodia o salvaguarda de los caudales oefectos pblicos que le han sido confiados en razn de sucargo o competencia funcional22.

21 Acuerdo Plenario 2-2011/CJ-116. VII Pleno Jurisdiccional de las Salas PenalesPermanentes y Transitorias.22 Exp. 00111-2011, sentencia emitida por la Sala Penal de Apelaciones Especializada enDelitos Cometidos por Funcionarios Pblicos el 5 de diciembre de 2011.

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Otra de las ejecutorias hace referencia que, los delitoscometidos por funcionarios pblicos son configurados como deinfraccin de deber, que supone que el sujeto especialcalificado adquiere deberes (aseguramiento y fomento del bienjurdico) por su vinculacin con el bien jurdico especfico, losque pueden manifestarse institucionalmente (delitos de losfuncionarios y servidores contra la administracin pblica),por vinculaciones paterno filiales, de confianza o jurdicas, etc.Relaciones extra penales que definen el marco de deberes alos que se encuentra vinculado y obligado el sujeto especial ycuyo quebrantamiento con la concurrencia de los demscomponentes del tipo especial explica la existencia del delitode infraccin de deber23.

Claro est segn el Acuerdo Plenario 2-2011/CJ-116. Elfuncionario o servidor pblico, en tanto en cuanto suresponsabilidad penal se sustenta en la infraccin del deber,siempre ser autor del delito contra la Administracin Pblica,sin perjuicio de los diferentes presupuestos que tambin serequieran para determinar la autora de cada injusto, como porejemplo en el delito de peculado, que exige adems el vnculofuncional con el objeto. Entonces concluimos que siemprequien infringe el deber funcional es un intraneus, por lo que elextraneus no infringe su deber funcional ya que a ellos no lesasiste ese deber.

b. Delito de colusin

En el Cdigo Penal se describe que si: El funcionario o servidorpblico que, en los contratos, suministros, licitaciones,concurso de precios, subastas o cualquier otra operacinsemejante en la que intervenga por razn de su cargo ocomisin especial defrauda al Estado o entidad u organismo

23 R. N. 2065-2008, Ejecutoria Suprema emitida el 5 de octubre de 2009.

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del Estado, segn ley, concertndose con los interesados enlos convenios, ajustes, liquidaciones o suministros serreprimido con pena privativa de libertad no menor de tres nimayor de quince aos.

El objeto de proteccin en el delito de colusin est dado porel patrimonio pblico, por la legalidad en el ejerciciofuncionarial y por los deberes de lealtad institucional.

En la lnea de lo sealado por Rojas Vargas y GarcaCavero, se ha de exigir un perjuicio patrimonial a los interesesdel Estado para la consumacin del delito. Esta es la posturaque recoge el DCJ, la misma que enfatiza el criterio delesividad material del delito precisando que la defraudacindebe ser de orden patrimonial. Esto no tiene por qu generaruna situacin de desproteccin del bien jurdico protegido,toda vez que aquellos casos en los que se perciba unainfraccin a los deberes funcionales mediante actos deconcertacin, pero en los que no se hubiere generado perjuicioalguno a los intereses del Estado, sern sometidos al derechoadministrativo sancionador o, en su caso, al Derecho penal.

En consecuencia es preciso indicar que el bien jurdicoprotegido en dicho delito, concretamente es el patrimonioadministrado por la administracin pblica, y en tal sentidoconstituye un delito de infraccin de deber24. Cabe mencionarotra Ejecutoria que segn el expediente N 20-2003-A.V,Ejecutoria Suprema emitida el 18 de octubre de 2005, que todoello es un delito de infraccin de deber, porque cuyo bienjurdico tutelado es el normal orden y legal desenvolvimientode la funcin de los rganos del Estado, y su objeto es elpatrimonio administrado por la Administracin Pblica, en sumbito objetivo incorpora dos elementos necesarios: la

24 Exp. 1296-2007, Ejecutoria Suprema emitida el 12 de diciembre de 2007.

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concertacin con los interesados y la defraudacin al Estadoo ente pblico concreto.

Entonces en ese orden de ideas conforme lo expresan lostratadistas, el bien jurdico tutelado lo encontraramos en laregularidad, el prestigio y los intereses patrimoniales de laadministracin pblica, expresados en la idoneidad y celoprofesional en el cumplimiento de las obligaciones funcionalesde parte de los funcionarios o servidores pblicos. Enconsecuencia siguiendo esa idea la Corte Suprema de Justiciade la Repblica ha referido que en el Delito de Colusin, sondos los bienes jurdicos tutelados, siendo estos: a) la actuacinconforme al deber que importe el cargo, y b) asegurar laimagen institucional. Como tambin hacemos referencia laEjecutoria Suprema de fecha 12 de diciembre del 2007 seprecisa que el bien jurdico protegido en el delito de Colusines el patrimonio administrado por la administracin pblica, yen tal sentido constituye un delito de infraccin de deber25.Siguiendo la idea de Jakobs concluimos que ello es un delitode infraccin de deber integrado por un deber positivo o deberinstitucional especifico que delimita el mbito de competenciadel actuante, circunscribindolo al rol especial de funcionarioo servidor pblico, quedando as obligado a ejercerlocorrectamente, de tal manera que cuando defraude lasexpectativas normativas, referidas a su rol especial, incurreen responsabilidad penal de corte institucional.

c. Delito de peculado

Segn lo establecido por la norma penal en este delito: Elfuncionario o servidor pblico que se apropia o utiliza, encualquier forma, para s o para otro, caudales o efectos cuya

25 Exp. 34432-2010-17, sentencia emitida por la Sexta Sala Especializada en lo Penalpara Procesos con Reos Libres de Lima el 22 de julio de 2013.

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percepcin, administracin o custodia le estn confiados porrazn de su cargo, ser reprimido con pena privativa delibertad no menor de dos ni mayor de ocho aos.

Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectosestuvieran destinados a fines asistenciales o a programas deapoyo social. En estos casos, la pena privativa de la libertadser no menor de cuatro ni mayor de diez aos.

Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otrapersona la sustraccin de caudales o efectos ser reprimidocon pena privativa de libertad no mayor de dos aos o conprestacin de servicios comunitarios de veinte a cuarentajornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudaleso efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o aprogramas de apoyo social. En estos casos, la pena privativade libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos.

Este delito es un delito pluriofensivo, pues afecta los interesespatrimoniales del Estado y el deber de lealtad o probidad quese espera de los funcionarios o servidores pblicos. En efecto,el texto original del artculo 387 reprima con pena privativa delibertad de dos a ocho aos al funcionario o servidor pblicoque se apropia o utiliza, en cualquier forma, para s o paraotro, caudales o efectos cuya percepcin, administracin ocustodia le estn confiados por razn de su cargo.

En este delito por cierto se aprecia la vinculacin funcional quedebe unir al funcionario o servidor pblico con los caudales oefectos que constituyen el objeto material, es decir entonceslos caudales o efectos le deben estar confiados por razn desu cargo al funcionario o servidor pblico, y cuando ello no esas, el funcionario o servidor pblico que se apropie de loscaudales responder como cualquier persona particular porlas figuras comunes de apropiacin ilcita o hurto, ha de

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aclararse que el delito de peculado, como se sabe es un delitoespecial impropio, pues permite reconducir el delito a unafigura comn ante la ausencia de la condicin especficaexigida para ser autor del delito.

Ahora desde la jurisprudencia cabe citarse el hecho real objetode la ejecutoria suprema del 26 de junio de 2003. All seargumenta que conforme se aprecia de las pruebas actuadasse ha establecido la responsabilidad del procesado en loshechos instruidos, quien en su condicin de administrador dela municipalidad distrital, dispuso para su beneficio personalsumas de dinero de la Caja Municipal, dinero que eradestinado para la compra de una caja registradora; asimismorecibi dinero de la unidad de tesorera para abrir una cuentacorriente para la compra de omnibuses, sin embargo, dichodinero no fue utilizado para el fin establecido; que,posteriormente al detectarse tal irregularidad, dichoencausado devolvi parte de la suma apropiada, mediantedescuento de las remuneraciones que perciba, empero quedun saldo que no se logr recuperar, tal como acepta el propioprocesado al rendir su instructiva y en los debates orales,donde admite que se apropi de dinero del municipio debido aque su esposa se encontraba delicada de salud y tuvo quehacer gastos para su tratamiento, entonces con dichasconductas el funcionario ha infringido su deber,consecuentemente para nuestra jurisprudencia est claro loque es una infraccin de un deber especial que le asista a estefuncionario26.

En estos tipos de delito es condicin sine qua non que el bienpblico, objeto de la apropiacin o utilizacin est en posesindel agente en virtud de los deberes o atribuciones del cargo

26 Exp. N 2337-2001-Lima (ROJAS VARGAS, Fidel, Jurisprudencia penal comentada(2001-2003), Idemsa, Lima, 2005.

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que desempea al interior de la administracin estatal. Estasatribuciones o competencias aparecen determinadas oestablecidas en forma previa por la ley o normas jurdicas demenor jerarqua como reglamentos o directivas de lainstitucin pblica. He aqu claramente la jurisprudencia hacereferencia de la infraccin del deber de funcionario oservidor27.

Este elemento objetivo del delito de peculado permite sostenerque el hecho punible trasciende el mbito meramentepatrimonial, para colocarse dentro de los delitos que vulneranlos deberes de garanta y confianza especficos asumidos porel funcionario o servidor pblico en virtud del cargo quedesempea en la administracin pblica. No le falta razn aAbanto Vsquez28, cuando ensea que el bien jurdico solo sever afectado cuando el agente lesione el patrimonio delEstado infringiendo el deber especfico que tiene para con losbienes que le han sido encomendados, descartndose de esemodo una lesin a deberes generales del cargo.

Amoretti Pachas, analizando el Acuerdo Plenario N 4-2005de modo particular, sostiene que el funcionario o servidor defacto o de hecho no puede ser autor del delito de peculado,debido a que no incurre en una infraccin de deber cuando seapropia de los bienes que percibi, al no ser desleal o infiel conel Estado, porque no tiene la competencia en el cargo, ni laobligacin de vigilar o custodiar o administrar lo que recibe29.

27 Ejecutoria Suprema del 8 de julio de 2011 que confirm la sentencia condenatoria aFujimori Fujimori por el delito de peculado entre otros; R. N. A.V. 33-2003-9-Lima. All seargument que cuando fue presidente de la Repblica, tena como atribucinconstitucional administrar la Hacienda Pblica, conforme al artculo 118 apartado 17 dela Constitucin Poltica del Per.28 El funcionario de facto ejerce funciones en forma lcita, pero sin cumplir en realidadcon los requisitos legales o sin haber cumplido con las formalidades de ley (ABANTOVSQUEZ, Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal peruano)29 Amoretti Pachas, Violaciones al debido proceso penal, anlisis y crtica al proceso penalseguido contra Luis Bedoya de Vivanco.

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d. Enriquecimiento ilcito

Segn el anlisis de la ejecutoria R. N. 3238-2006, EjecutoriaSuprema del 15 de abril de 2008, de acuerdo con lo estipuladopor el artculo cuatrocientos uno de la norma sustantiva penal,constituyen elementos configurativos del delito deenriquecimiento ilcito, los siguientes: i) exista un contrasteostensible entre el patrimonio econmico ex-ante y elpatrimonio econmico ex-post del sujeto pblico; ii) incrementorelevante, es decir que el contraste sea excesivo o, tambin sepuede decir notoriamente superior; iii) no se cumpla el deberde justificacin por parte del agente del delito; iv) exista unarelacin funcional del enriquecimiento con el cargo; y, v) elagente acte dolosamente, esto es con la voluntad deenriquecerse ilcitamente, teniendo conocimiento de su ilicitud.

En este delito lo que se ha lesionado es el Bien JurdicoAdministracin Pblica, como objeto de tutela penal quesignifica, ejercicio de funciones y servicios pblicos,observancia de los deberes de cargo o empleo continuidad ydesenvolvimiento normal del ejercicio, prestigio y dignidad dela funcin; probidad y honradez de sus agentes, enconsecuencia est claro que se infringe el deber especial de sufuncin que es la proteccin del patrimonio pblico de lossmbolos y distintivos estatales30.

e. Concusin

Lo que en este delito de manera general y precisa, el injustode la naturaleza descrita en el artculo 382 del Cdigo Penal,importa un delito tpicamente funcionarial, donde la cualidadde autor solo la puede tener aquel que se encuentra revestidode las potestades funcionales, tal como lo especifica el

30 R. N. 09-2001, Ejecutoria Suprema emitida el 16 de mayo de 2003)

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expediente N. 44-06, sentencia emitida por la Primera SalaPenal Liquidadora de Lima el 7 de junio de 2011. Entonceseste delito es uno de infraccin de deber, en cuya virtud elagente pblico, mediante abuso del cargo que tiene de laspropias funciones o facultades que se tiene, despliegaviolencia, amenaza o engao para someter a una personas y,de este modo obligarla o inducirla con engaos o mentiras, sonlas acciones tpicas propiamente dichas a dar un bien ocualquier otro beneficio patrimonial para s o para otro31.

f. Cohecho pasivo propio, impropio y genrico

En estos delitos el sujeto activo puede ser cualquierfuncionario o servidor pblico que acte proveyendocompetencia genrica en razn del cargo o funcin. Inclusolos jueces, fiscales, etc., cuando el supuesto de hechoimputado excede los marcos de tipicidad. Como se observaaqu la vinculacin funcional posee una naturaleza flexible yamplia. No puede ser sujeto activo el particular pues se tratade un tipo especial propio imputable solo al funcionario oservidor. El autor de cohecho pasivo propio puede ser nico oa ttulo colegiado si todos resultan involucrados32.

Estos delitos no solo requieren una entrega concreta de dineroa un funcionario pblico, sino que el dinero se vinculecausalmente con una solicitud o aceptacin indebida pararealizar un acto funcional ilegal, ya que con ello infringen eldeber funcional, consecuentemente diremos que ellos son losdelitos de infraccin de deber, con el actuar el funcionario violasus deberes y los violara a travs de las conductas que sedescriben en el artculo en mencin, la explicacin ms claro

31 R. N. 1062-2012, Ejecutoria Suprema emitida el 14 de marzo de 2013.32 Exp. 038- 2006, sentencia emitida por la Primera Sala Penal Liquidadora de la CorteSuperior de Justicia de Lima el 5 de julio de 2011.

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lo encontramos en el expediente N. 5134-2006, EjecutoriaSuprema emitida el 27 de abril de 2007.En estos delitos ms especfico es la correcta AdministracinPblica a travs de la rectitud, honestidad y probidad de losfuncionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones ydeberes. Tambin es afectado la lealtad y el respeto a laAdministracin Pblica por parte del otro partcipe necesariode la infraccin, que es el cohechante. Asimismo, se reprimela venalidad del servidor pblico, porque su sola existenciaconstituye la amenaza para el funcionamiento normal de laAdministracin, sin importar que el acto sea justo o injusto,puesto que no interesa tanto la naturaleza del acto sino sumotivo, que es la recompensa de cualquier tipo, inclusohonorfica, que se convierte en el mvil que induce alfuncionario a actuar de determinada manera, cuando suproceder no debe ser por ella, consecuentemente laAdministracin Pblica no es representante de la comunidad,sino una organizacin puesta a su servicio, lo cual es enesencia, distinto el derecho penal no puede plantearse comoobjetivo la proteccin de la administracin pblica como meraorganizacin, pues tal consideracin convertira a esta en unfin, dejando de ser lo que es, un medio o instrumento necesariopara alcanzar fines sociales33.

g. Exaccin ilegal cobro indebido

El artculo 383 del Cdigo Penal sanciona al funcionario oservidor pblico que abusando de su cargo exige o hace pagaro entregar contribuciones o emolumentos no debidos o encantidad que exceda a la tarifa legal; es decir, que la conducta

33 Exp. 05-2002, sentencia emitida por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema el 3de junio de 2008.

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del sujeto activo debe estar dirigida a compeler la voluntad deotra persona para obtener un beneficio.

Este delito para su realizacin requiere que el funcionario oservidor pblico aprovechando de su cargo, es decir con ello elfuncionario o servidor pblico infringe su deber cuando exigeo hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos nodebidos o en cantidad que excede la tarifa legal al sujetopasivo, tal como lo establece la R. N. 668-2007, EjecutoriaSuprema del 3 de junio de 2008.Podemos citar otra de las ejecutorias como la R. N. 3019-2008,Ejecutoria Suprema del 19 de noviembre de 2009, en dondehace mencin que la exaccin ilegal alude a una exigenciaindebida y arbitraria que puede ser explcita o encubiertaimplcita; en la primera el agente no oculta a la vctima que leest exigiendo algo arbitrariamente y puede decirse por tantoque lo extorsiona con un acto de autoridad injusto. En lasegunda, oculta la arbitrariedad bajo una mentirosaprocedencia jurdica de lo que exige, engaa al sujeto pasivosobre la dimensin de un deber jurdico que tiene elfuncionario, en consecuencia con ello infringe su deber conrespecto a lo que debe integrar, en ambos casos, media unabuso de autoridad con el cual el funcionario pblico coloca ala vctima ante la opcin de entregar o afrontar otrasconsecuencias.

h. Delito de malversacin de fondos

Conforme lo ha establecido el Supremo Tribunal En el delitode malversacin de fondos el bien jurdico protegido espreservar la correcta y funcional aplicacin de los fondospblicos, es decir, la racional organizacin en la ejecucin delgasto y en la utilizacin o empleo del dinero y bienes pblicos;se trata en suma, de afirmar el principio de legalidad

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presupuestal, esto es, la disciplina y racionalidad funcionaldel servicio, tal como versa en la R. N. 2239-2011, EjecutoriaSuprema emitida el 6 de febrero de 2013.

Segn la ejecutoria en este delito se aprecia una infraccin alos deberes esenciales del cargo funcionarial, es decir, elsujeto activo asume la calidad de Garante, de los bienes queadministra, aprecindose una vinculacin funcional con elpatrimonio estatal. Son los deberes de custodia y deproteccin que se infringen por el intraneus, cuando incurre enla conducta prohibida objeto de denuncia quien malversafondos del Estado, las cuales son consistentes en dinero ybienes, es el funcionario o servidor vinculado funcionalmentecon dichos fondos; dicha vinculacin es de carcter legal, noexclusivamente en funcin al cargo, puede ser tambin pordelegacin de funciones o por mandato de autoridadcompetente34.

En consecuencia de los delitos tratados uno de los aspectos msproblemticos en los delitos contra la administracin pblica loconstituye saber o identificar quienes son autores, coautores ocmplices en la comisin de un delito, esto desde el punto de lainfraccin de deber.En la doctrina se sostiene que solo es autor aquel que realiza porpropia mano o por medio de otro todos los elementos objetivos ysubjetivos que configuran el tipo penal, es decir, aquel que tieneel dominio del hecho. En tanto que se consideran coautores aaquellos que cometen conjuntamente el delito. La coautora exigetres requisitos esenciales para ser considerados como coautor,esto es: Decisin comn orientada al logro exitoso del resultado,

34 Exp. 34432-2010, sentencia emitida por Sexta Sala Especializada en lo Penal paraReos Libres de Lima el 14 de setiembre de 2011.

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aporte esencial realizado por cada agente, y el tomar parte en lafase de ejecucin desplegando un dominio parcial del acontecer.Entonces con ello la participacin se encuentra ubicada en unnivel accesorio y dependiente de un hecho principal dominado porel autor o los coautores, es decir que la participacin, segn elaporte del partcipe, se divide en primaria y secundaria tal comolo establece el artculo 25 del Cdigo Penal. La primera seconfigura cuando el partcipe dolosamente presta auxilio para larealizacin del hecho punible por parte del autor, sin el cual no sehubiese realizado. Mientras que la participacin secundaria seconfigura cuando el partcipe de cualquier otro modo, sin sersustancial, hubiese dolosamente prestado asistencia al autor deldelito.Todo lo sealado es desde la postura de la teora del dominio delhecho al cual se adhiere nuestro Cdigo Penal respecto a laautora y participacin. No obstante, los delitos especiales comolo constituyen los delitos contra la administracin pblica, demodo alguno sirve la teora del dominio del hecho para identificaral autor y al cmplice. Ms bien, para los delitos especiales,tenemos la teora de infraccin de deber.Consecuentemente en resumen en los delitos contra laadministracin pblica no cualquier persona puede ser autor.Para ser autor de esta clase de delitos se necesita tener, tal comolo exige el tipo penal, la condicin de funcionario o servidorpblico, e incluso en ciertos delitos adems de tal condicin, senecesita tener una relacin funcional especial con el objeto deldelito al interior de la administracin pblica. Si en un casoconcreto la persona que ha cometido un acto, por ejemplodefraudatorio para el Estado, no tiene la condicin de funcionarioo servidor pblico, no podr serle atribuido un delito contra laadministracin pblica. De igual modo, si se exige la concurrenciade una relacin funcional especfica a cualquier funcionario o

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servidor pblico, no podr serle atribuida la comisin del delitode que se trate, por ejemplo el delito de colusin o peculado.Es ah que entonces acudiendo a la jurisprudencia nacional, seviene aceptando en forma pacfica, que en los delitos contra laadministracin pblica son razonablemente respondidas por lateora de infraccin de deber y as poder distinguir a cadaparticipante en la comisin de estos delitos.

IV. ESTADO DE LA CUESTINAcaulemente se tiene claro que por los delitos de infraccin de deber seentiende que ellos solo puede recaer en sujetos que se encuentranvinculados por un deber especial de carcter penal y no de cualquiercarcter, entonces en este orden de ideas, autor ser quien infringe eldeber especial penal, y partcipe quien interviene en el hecho sin poseerel deber especial.Segn los postulados de la teora de los delitos de infraccin de deber,el hombre de atrs intraneus es el autor, mientras que el hombre deadelante extrao es solo cmplice (por carecer de la cualificacin tpica).Ello desde el punto de vista de una infraccin de un deber jurdicoespecial en que incurre el intraneus, este es el obligado puedefundamentar la autora. De ello claro est que se concluye que elintraneus es autor inmediato o mediato, en este segundo puesto que loque hace es realizar la accin tpica a travs de otro, infringiendopersonalmente su deber especial, en cambio aunque tenga el dominiodel hecho, el extraneus es solo un cmplice, l no puede ser autor,porque no est vinculado al deber especial y, por lo tanto, no puedelesionarlo ese deber que si ostenta el primero de ellos. Sin duda, estateora en la actualidad contribuye decisivamente en la solucindogmtica de la cuestin acerca de la delimitacin de las formas deintervencin en aquellos tipos penales que presuponen deberesespeciales de carcter penal. La aplicacin de esta teora resuelve

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razonablemente los vacos a los que llegaban las teoras que sebasaban en el dominio del hecho en el tratamiento de estos casos.Aqu no se trata de seguir la teora de los delitos de infraccin de deberen la vertiente de Jakobs, pese a que como sostiene el profesor CaroJohn la evolucin de dicha categora es impensable sin el tratamientodogmtico dado por este autor, quien, en el marco de un pensamientofuncional-normativista del sistema del Derecho Penal, en los ltimosveinte aos ha orientado su potencia dogmtica a una fundamentacinamplia de los delitos de infraccin de deber. Seguramente bajo estaconcepcin normativa pura del derecho penal, se ensea que lainfraccin del deber fundamenta el injusto, esto es, constituye la raznde la punicin del comportamiento. Para esta forma de explicar elderecho penal, la razn de la imputacin es la infraccin del deber, laque trae consigo el contenido material del injusto, pues la lesin de unainstitucin positiva fundamenta siempre la punibilidad del autor. Ensuma, en la infraccin del deber radicara el fundamento de laimputacin jurdico-penal. La infraccin del deber siempre fundamentala punibilidad. Segn esta forma de explicar el derecho penal,repitiendo el ejemplo, se perfeccionar el delito de peculado previsto enel artculo 387 del Cdigo penal, si el sujeto pblico infringiendo sudeber funcional de administrador se dispone a apropiarse de los bienespblicos sobre los cuales tiene relacin funcional. Para esta teora serairrelevante penalmente si el sujeto pblico llega realmente a apropiarsedel bien pblico. Situacin que al menos en nuestra patria, no es derecibo, pues como veremos, la misma construccin de la frmulalegislativa del 387 exige la concurrencia de otros elementos objetivospara la consumacin del delito de peculado como ya explicamosanteriormente. De modo que la sola infraccin del deber no es suficientepara sancionar penalmente la conducta de peculado.Jurisprudencialmente se ha impuesto en nuestra patria, la posicin deconsiderar que por el principio procesal de unidad de la investigacin ylos principios sustantivos de la participacin de unidad del ttulo de

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imputacin y accesoriedad, los particulares o extraneus responden porla comisin del delito especial cometido por el sujeto pblico autor, perocomo cmplices. Incluso, as se ha previsto como doctrina legalvinculante en el Acuerdo Plenario N 2-2011/CJ-11620. En efecto aquentre otros aspectos se precis que los extraneus se regirn por la penacorrespondiente al delito ejecutado por el autor, pero para los efectosdel cmputo de la prescripcin no se les extender el trmino del plazoprevisto para los autores.Finalmente en el estado de la cuestin el cambio jurisprudencial que seprodujo en la lucha contra los actos de corrupcin, citamos la EjecutoriaSuprema de mayor relevancia del 30 de diciembre de 2004. En efectoall se expone que aun siendo el tipo penal de enriquecimiento ilcito undelito especial propio, en este caso es absolutamente posible el concursode terceros para su efectiva consumacin, sin que tal condicin impliquela ruptura del ttulo de imputacin; que la intervencin de terceros endelitos especiales, ms all incluso de la entidad de la contribucinmaterial concreta de cada uno de ellos, solo puede ser a ttulo departcipes en tanto no son funcionarios o servidores pblicos, que es loque el tipo exige para la autora el autor en este caso es quien infringeun deber especfico o especial que el tipo penal asume; accesoriedadque en todo caso no puede negar la consideracin general que lospartcipes como todas las personas tienen el deber de evitar la lesindel bien o inters jurdico-penal en cuestin; que es claro, entonces, queel cmplice no necesita tener la calificacin jurdica que determina laautora del hecho punible, sencillamente porque no es un autor, sino unsimple partcipe. En consecuencia el delito de infraccin de deber solorecae en aquellas que tiene esa obligacin especial y no en cualquieraque no la posee.

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V. TOMA DE POSTURA1. Los delitos donde se infringen comnmente el deber son los delitos

contra la Administracin Publica, es decir en aquellos en donde losfuncionarios de una institucin pblica sobre el cual tienen larelacin funcional de administracin, y as lo hacen, cada uno deaquellos funcionarios afectara su deber personal de no lesividad.Cada funcionario en forma personal lesionara o infringira el deberespecial penal impuesto por el Estado. Los deberes especialesimpuestos por la ley no pueden ser lesionados por cualquiera. Ensuma, la infraccin del deber especial penal es nico, lajurisprudencia de manera unnime lo ha establecido.

2. En la teora de los delitos de infraccin de deber, la figura central seconcretiza en el criterio de la infraccin del deber. Prueba de ellosson la mayora de delitos que se tipifican en nuestro Cdigo Penalcon el ttulo de delitos contra la administracin pblica y otros, enlos cuales autor es aquel sujeto que ha infringido un deber especialque obviamente, no les alcanza a todas las personas. La figuracentral del evento delictivo en el que intervienen varias personasser quien lesione el deber especial previsto en el tipo penal y, deesa forma contribuye al resultado por accin u omisin. Aqu sonirrelevantes el dominio del hecho o la medida de la contribucin quese hace al resultado y con ello la teora de la infraccin del debertiene relevancia e importancia para nuestra jurisprudencia almomento de analizar cada conducta tpica del delito.

3. El estado actual sobre el tratamiento de los delitos de infraccin deldeber en la jurisprudencia en los ltimos tiempos ha sufrido cambidrsticamente cuando nuestra Corte Suprema comenz a emitirejecutorias supremas sobre la base de los principios de la infraccinde deber y la unidad del ttulo de imputacin, en efecto, la ejecutoriasuprema del 14 de enero de 2003 argument con toda propiedad quesolo infringe su deber aquellos que se encuentran vinculados a ellosy en los delitos especiales est dada por el ttulo de imputacin, por

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lo que la conducta de todos los intervinientes en el evento delictivo,autores y cmplices, debe ser enmarcado en el mismo nomen iurisdelictivo; por lo que el argumento de que su conducta debe serenmarcada en un delito comn homologable, no solo esinconsistente, sino que implica la afectacin al ttulo de imputaciny la inobservancia del principio de infraccin de deber.

VI. BIBLIOGRAFA

1. NGELE