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PORTADA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
INMUNIDAD SOBERANA DE LOS ESTADOS: UN MODELO A LA
MEDIDA DE COLOMBIA
Manuela Corredor Vásquez
Rafael McCausland Echeverry
Dirigido por: María Angélica Burgos De la Ossa
NOTA DE ADVERTENCIA
“Resolución No. 13 de Julio de 1946, artículo 23: La universidad no se hace
responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos de
tesis. Solo velará por que no se publique nada contrario al dogma y la moral
católica y por que las tesis no contengan ataques personales contra persona
alguna, ante bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia.”
CONTRAPORTADA
INMUNIDAD SOBERANA DE LOS ESTADOS: UN MODELO A LA
MEDIDA DE COLOMBIA
Manuela Corredor Vásquez
Rafael McCausland Echeverry
Dirigido por: María Angélica Burgos De la Ossa
ii
RESUMEN
Conforme a la inmunidad de jurisdicción estatal, ningún Estado puede ser juzgado en los
tribunales nacionales de otros Estados, salvo ciertas excepciones. Desde hace dos siglos
dicha prerrogativa estatal se ha venido desarrollando desde su concepción absoluta e
ilimitable, hasta la actual posición restringida que la limita en atención de los derechos de
acceso a la justicia y reparación, para ciertos casos. El objetivo de este trabajo es realizar un
análisis del derecho internacional actual y del derecho comparado, para finalmente conducir
un estudio del caso colombiano y proponer un modelo de regulación que se ajuste a sus
necesidades.
Palabras clave: Inmunidad de jurisdicción, regulación, derecho internacional, Colombia.
iii
TABLA DE CONTENIDO
ÍNDICE DE AUTORIDADES...................................................................................... v
INTRODUCCIÓN ....................................................................................................... 2
CAPÍTULO I ............................................................................................................... 6
Naturaleza Normativa de la Inmunidad de los Estados ........................................................ 6
Teorías sobre la Inmunidad ................................................................................................. 8
Excepciones a la Inmunidad .............................................................................................. 10
a. Transacciones Mercantiles .................................................................................................... 11
b. Contratos de Trabajo ............................................................................................................. 12
c. Lesiones y Daños ................................................................................................................... 13
d. Renuncia a la Inmunidad ....................................................................................................... 14
e. Violaciones a Normas de Ius Cogens .................................................................................... 16
Inmunidad de Ejecución .................................................................................................... 18
Inmunidad vs. Acceso a la Justicia e Impunidad ................................................................ 20
CAPÍTULO II ............................................................................................................ 23
Convenciones ..................................................................................................................... 23
Convención Europea sobre Inmunidades del Estado ................................................................ 24
Convención de las Naciones Unidas sobre la Inmunidad Jurisdiccional de los Estados y sus
Bienes ........................................................................................................................................ 25
Posiciones Jurisprudenciales Internacionales .................................................................... 27
Corte Europea de Derechos Humanos....................................................................................... 27
Corte Internacional de Justicia .................................................................................................. 33
Derecho Comparado .......................................................................................................... 37
Estados Unidos de América ...................................................................................................... 37
Reino Unido .............................................................................................................................. 41
Argentina ................................................................................................................................... 43
Otros Estados ............................................................................................................................ 45
Conclusiones ............................................................................................................................. 50
CAPÍTULO III .......................................................................................................... 50
La Situación Colombiana ................................................................................................... 50
Posiciones Jurisprudenciales .............................................................................................. 51
Consejo de Estado ..................................................................................................................... 51
Corte Suprema de Justicia ......................................................................................................... 54
Corte Constitucional .................................................................................................................. 58
Posiciones Políticas ............................................................................................................ 60
CAPÍTULO IV ........................................................................................................... 62
Análisis de la Situación Colombiana .................................................................................. 62
Desconocimiento de la Normatividad Aplicable ....................................................................... 62
Problemas de la Ausencia de Regulación .................................................................................. 64
iv
Posibilidades de Regulación ...................................................................................................... 66
Conclusión ......................................................................................................................... 72
ANEXO 1 ...................................................................................................................... I
Entrevista Camilo Tarquino, ex Presidente de la Corte Suprema de Justicia, ex
magistrado Sala Penal. .................................................................................................. I
Entrevista Jaime Arrubla Paucar, ex Presidente de la Corte Suprema de Justicia, ex
magistrado de la Sala Civil. ........................................................................................ VII
v
ÍNDICE DE AUTORIDADES
Tratados y Convenciones
Carta de la Organización de Estado Americanos, 13 de diciembre de 1951.
Carta de la Organización de las Naciones Unidas, 26 de junio de 1945.
Convención Americana de Derechos Humanos, 22 de noviembre 1969.
Convención de las Naciones Unidas sobre Inmunidades de Jurisdicción del Estado y su
Propiedad, 2 de diciembre de 2004.
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 23 de mayo 1969.
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 23 de mayo de 1969.
Convención Europea para la Protección de Derechos Humanos y Libertades
Fundamentales, 4 de noviembre de 1950.
Convención Europea sobre Inmunidad de los Estados, 16 de mayo de 1972.
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, 1945.
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Decisiones Judiciales Internacionales y Laudos ArbitraleS
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CORTE EUROPEA DE DDHH, Cudak v. Lituania, (2010), 15869/02.
CORTE EUROPEA DE DDHH, Fogarty vs. Reino Unido , 37112/97, (2001).
CORTE EUROPEA DE DDHH, Loizidou v. Turkey (1996), 15318/89.
CORTE EUROPEA DE DDHH, McElhinney vs. Irlanda, 31253/96, (2001).
CORTE EUROPEA DE DDHH, Sabeh El Leil vs. Francia, (2011), 34869/05.
vi
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DDHH (Ser C) Caso, 162.
CORTE INTERAMERICAN DE DDHH, Penal Castro-Castro v. Perú (2008),
Interpretación de Decisión, Inter-Am.Ct.HR(Ser C), Caso.181, Opinión Concurrente del
Juez Cançado Trindade.
CORTE INTERAMERICAN DE DHH, Caso Cantos (2002), Inter-Am.Ct.HR Ser. C,
Caso No. 97.
CORTE INTERAMERICANA DE DDHH, Goiburú y otros. vs. Paraguay (2006), Ct.
Inter-Am.Ct. DDHH (Series C) Caso 153.
CORTE INTERAMERICANA DE DDHH, La Masacre de la Rochela vs. Colombia,
Colombia (2007), Ct. Inter-Am. DDHH (Ser C), Caso 163.
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COLOMBIA, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, No.
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COLOMBIA, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Ref. Exp. 00521,
M.P. Ariel Salazar Ramírez, 23 de marzo de 2012.
COLOMBIA, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Ref. Exp. 02466,
M.P. Jaime Alberto Arrubla, 28 de noviembre de 2011.
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M.P. José Roberto Herrera Vergara, 14 de agosto de 2000
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M.P. Rigoberto Echeverri Bueno, 2 de mayo de 2012.
COLOMBIA, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, No. Rad. 10009,
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, 5 de junio de 1997.
COLOMBIA, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, No. Rad. 25679,
M.P. Francisco Javier Ricaurte Gómez, 13 de abril de 2005.
COLOMBIA, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, No. Rad. 37637,
M.P. Luis Gabriel Miranda Vuelvas, 21 de marzo de 2012.
COLOMBIA, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, No. Rad. 32096,
M.P. Camilo Tarquino Gallego, 13 de diciembre de 2007.
COLOMBIA, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, No. Rad. 30662,
M.P. Isaura Vargas Diaz, 10 de octubre de 2006.
COLOMBIA, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, No. Rad. 30734,
M.P. Gustavo Gnecco Mendoza, 31 de octubre de 2006.
COLOMBIA, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, No. Rad. 30886,
M.P. Carlos Isaac Nader, 30 de enero de 2007.
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Voto, M. Eduardo López Villegas, No. Rad. 26159, 15 de abril de 2005.
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Columbia, 1998) 121.ILR.
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del Distrito de Columbia, Estados Unidos 1994), Opinión Disidente del Juez Wald.
x
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del Distrito de Columbia, Estados Unidos 1994)
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Circuito, 1989).
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2240, (Corte Suprema de Justicia, 2004).
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(Corte del 9 Circuito, 1992).
ESTADOS UNIDOS, Siderman de Blake v. Republica de Argentina, 965.F.2d.699
(Corte del 9 Circuito, 1992).
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xi
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Apelaciones (UKHL, 1957).
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Property, GARES 59/39, UNGAOR, 2 de diciembre de 2004.
1
“Resalta más la soberanía de una Nación al aceptar las reglas establecidas bajo un Estado
de Derecho, que argumentando su superioridad sobre éstas. Su independencia será mejor
garantizada aceptando la decisión de cortes imparciales que rechazando su jurisdicción de
forma arbitraria”.1
1 Rahimtoola vs. Nizam of Hyderabad y otros, Decisión de la Corte de Apelaciones (UKHL, 1957), párrafo
42. [Rahimtoola Case]
2
INTRODUCCIÓN
Uno de los principios fundantes del ordenamiento jurídico internacional, reconocido
como tal en la Carta de las Naciones Unidas2, es la igualdad soberana de los Estados. Este
concepto se ha venido desarrollando desde mediados del siglo XVII cuando los monarcas
europeos en guerra dieron fin a la misma por medio de la suscripción de la reconocida Paz
de Westfalia.3 A través de ésta reconocieron y legitimaron por primera vez a nivel
internacional los derechos de los soberanos a gobernar su población sin interferencias
políticas, legales o religiosas. Por medio de este tratado “el concepto de soberanía se
integró a las teorías de las relaciones internacionales.”4
Actualmente la soberanía es considerada un atributo inalienable de la personalidad jurídica
internacional que le corresponde a los Estados por el solo hecho de constituirse como tal.5
Incluso se ha considerado que “el derecho y la justicia internacional están basados en la
igualdad de los Estados”.6 Este principio general es a su vez la base de otras normas
internacionales de diametral importancia como la prohibición de la intervención en los
asuntos internos de otro Estado7, la prohibición del uso o de la amenaza del uso de la fuerza
contra la integridad territorial o independencia política de otros Estados8 y, el objeto de este
trabajo, la inmunidad soberana de los Estados. El respeto de estos tres principios por parte
2 Carta de la Organización de las Naciones Unidas, 26 de junio de 1945, artículo 2.1 [Carta de la ONU]; Ver
también Carta de la Organización de Estado Americanos, 13 de diciembre de 1951, UNTS 119, artículo 3(b). 3 Paz de Westfalia (Tratados de Osnabruck y Munster), 1648.
4 Sammons, Anthony, “The "Under-Theorization" of Universal Jurisdiction: Implications for Legitimacy on
Trials of War Criminals by National Courts”, (2003) 21 Berkeley J. Int'l L. 111, página 5. 5 Malcolm S. Shaw, International Law, (Cambridge, Cambridge University Press, 2007), página 189.
6 Norwegian Shipowners’ Claims (Norway vs. United States), (1922), I RIAA 307, (Corte Permanente de
Arbitraje), página 338. 7 Declaración sobre los Principios de Derecho Internacional Referentes a las Relaciones de Amistad y a la
Cooperación entre los Estados de Conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, G.A. RES. 2625, Anexo,
25 UNGAOR, Supp. No. 28, U.N. Doc. A/5217 en 121 (1970), artículo 1. 8 Carta de la ONU, supra nota 1, artículo 2.4.
3
de los Estados garantiza el correcto y pacífico funcionamiento de la comunidad
internacional, y como es consecuente, su incumplimiento puede amenazar las relaciones
internacionales, la cortesía interestatal y la paz y estabilidad mundial.
Sin embargo, corresponde al mismo derecho internacional determinar el alcance y las
limitaciones de estas normas que gradualmente han ido perdiendo su carácter de absolutas.
En cuanto a la inmunidad de los Estados, dicho desarrollo se tornó especialmente relevante
al estar éstos cada vez más involucrados en relaciones con otros sujetos de derecho
internacional e incursionar en actividades otrora consideradas exclusivas de los individuos.
No obstante, dicho desarrollo internacional se ha visto enfrentado a intereses igualmente
fuertes y relevantes, pero muchas veces encontrados. Por un lado, la necesidad de asegurar
unas claras reglas de juego que garanticen que la incursión del Estado en la comunidad
internacional no configurará situaciones de desigualdad e indefensión, y por el otro, el
respeto de la soberanía e independencia de los Estados. El desarrollo de la inmunidad debe
transitar por la delgada línea que separa las libertades, prerrogativas y competencias que le
corresponden a los Estados soberanos, de aquellas limitaciones y obligaciones que el
derecho internacional les impone.
Fue precisamente hace dos siglos, cuando la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos
debió decidir sobre la suerte de una nave americana en manos de Napoleón Bonaparte en el
emblemático caso de The Schooner Exchange v. M´faddon9, que el agitado desarrollo
internacional y doméstico del principio de la inmunidad estatal se originó.
9 The Schooner Exchange v. M´faddon, 11 U.S. 116 (Corte Suprema de Justicia, 1812). [The Schooner
Exchange]. La goleta Exchange pertenecía a dos ciudadanos americanos y en 1810 la embarcaron rumbo a
San Sebastián, España. En el camino, Bonaparte ordenó su incautación y la transformó en nave de combate de
bandera francesa. Cuando por razones meteorológicas debió atracar en el muelle de Filadelfia, los antiguos
propietarios iniciaron procedimientos legales para recuperarla. El proceso terminó con la decisión de la Corte
4
En esta decisión se reconoce por primera vez de manera categórica la aplicación de la
inmunidad de jurisdicción de los Estados. El juez Marshall determinó que los Estados del
mundo, al ser soberanos, independientes e iguales, y con el fin de cumplir armónicamente
con sus objetivos y mantener buenas relaciones entre ellos, habían consentido “relajar” el
ejercicio de la jurisdicción territorial, que en otras circunstancias fuera considerado
absoluto, en disputas que involucren a sus iguales soberanos. Y fue ésta la primera vez,
pero definitivamente no la última, en la que un tribunal afirmó que la inmunidad de
jurisdicción se basa en el principio de la igualdad soberana de los Estados, o par in parem
non habet imperium. Esta postura es hoy conocida a nivel internacional como la teoría
absoluta de la inmunidad de los Estados. Incluso en una fecha mucho más próxima a
nuestros días, la Corte Constitucional colombiana se remitió a la mencionada teoría para
afirmar que:
“…la independencia de los Estados, en cuanto sujetos del derecho
internacional, se orienta a impedir que alguno de ellos se encuentre
sometido al ordenamiento jurídico o al poder público, político y soberano de
otro Estado. Hoy en día, es indiscutible, que entre sujetos puestos en un
plano de igualdad, no es concebible ni admisible el establecimiento de
relaciones jerárquicas de poder. Dicho principio se reconoce en el
ordenamiento internacional con el nombre de “par in parem non habet
imperium”, o en otras palabras, entre sujetos pares no pueden existir
relaciones de sometimiento.”10
(Subrayas fuera del texto)
Suprema negando la jurisdicción de los tribunales americanos basándose en el principio de inmunidad de
jurisdicción absoluta de la que gozaba la goleta por ser propiedad de un Estado soberano. 10
Corte Constitucional, Sentencia C-644 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
5
Con el transcurrir de los años y el desarrollo del papel del Estado en la comunidad
internacional, se ha venido modificando esta estricta teoría según la cual todos los actos del
Estado se encuentran sujetos a inmunidad. Con el aumento de la incursión de los Estados
en actividades previamente reservadas a los individuos privados, se le da paso a la teoría
restringida de la inmunidad de jurisdicción, la cual reconoce la existencia de dicha
prerrogativa para los Estados, pero con una amplia serie de excepciones en las cuales el
Estado del foro –aquel en cuyos tribunales se presenta la controversia- puede levantar
dicha inmunidad. Como veremos más adelante, esta teoría es hoy en día ampliamente
aceptada y aplicada por la mayoría de Estados e incluso por tribunales internacionales.
El tema no se encuentra libre de discusiones. No existe un consenso global respecto de cuál
teoría encuentra sustento en el derecho internacional moderno. Países como la República
Popular China consideran que el principio de la igualdad soberana prevalece
absolutamente.
Es precisamente esta falta de homogeneidad sobre la materia la que nos lleva a indagar y
escribir sobre este tema, específicamente en relación con el caso colombiano. Especialmente
porque Colombia no es parte de ninguna convención vigente relativa a la inmunidad estatal
y no tiene una legislación que la regule, por lo que internamente se evidencia una falta de
uniformidad entre las decisiones de las Altas Cortes sobre la aplicación del principio de
inmunidad soberana. Lo anterior se suma al poco interés en las otras dos ramas del poder por
regular y tomar posturas claras sobre la materia.
Por lo tanto, nuestro objetivo con el presente proyecto es sugerir un modelo normativo
adecuado para que Colombia regule la inmunidad jurisdiccional de los Estados conforme a
los estándares internacionales aplicables.
6
En el Capítulo I analizaremos el concepto de inmunidad jurisdiccional de los Estados y su
desarrollo, terminando con un breve análisis de la relación entre la inmunidad de los
Estados y la posible impunidad de las violaciones por éstos cometidas. Posteriormente, en
el Capítulo II, examinaremos el estado del arte de la inmunidad estatal a nivel
internacional, para lo cual nos basaremos principalmente en un estudio de las convenciones
sobre la materia y la jurisprudencia de tribunales internacionales, para finalmente recurrir a
un análisis del derecho comparado. En el Capítulo III abordaremos la situación actual de la
inmunidad de jurisdicción en Colombia, a través de las más importantes decisiones de las
Altas Cortes y posiciones políticas relevantes. Finalmente, en el Capítulo IV, haremos un
análisis sobre las posibilidades de regulación que tiene Colombia y concluiremos con
nuestras recomendaciones sobre la materia.
CAPÍTULO I
Naturaleza Normativa de la Inmunidad de los Estados
La inmunidad de los Estados es una norma de costumbre internacional “sólidamente
arraigada en la práctica actual de los Estados”11
, según la cual ningún Estado podrá estar
sometido al ejercicio jurisdiccional de tribunales extranjeros. Si bien el desarrollo de la
misma se dio por medio de la práctica estatal durante más de siglo y medio, a mediados del
siglo pasado se dieron importantes avances en materia de codificación que conllevaron a la
negociación y suscripción de las dos convenciones internacionales sobre la materia.
Teniendo en cuenta que las convenciones internacionales suelen jugar “un importante papel
11
Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1980, Vol. II (2), párrafo, 26.
7
en el registro y la definición de normas derivadas de la costumbre, o incluso en su
desarrollo”,12
es relevante destacarlas.
La primera es la Convención Europea sobre Inmunidad de los Estados (CEIE) de 197213
, la
cual se encuentra vigente para 8 Estados europeos actualmente y la más reciente es la
Convención de la ONU sobre la Inmunidad de los Estados y sus Bienes de 2004 (la
Convención de la ONU)14
, la cual entrará en vigor cuando sea ratificada por 30 Estados15
.
La relevancia que conllevan dichas Convenciones, más allá de su nivel de aceptación por
los Estados, es la importante labor emprendida por el Comité de Cooperación Legal
Europeo –durante ocho años ininterrumpidos- y la Comisión de Derecho Internacional de la
ONU –durante más de treinta años discontinuos- , respectivamente, por medio de la cual
realizaron rigurosos estudios de la práctica estatal en un intento por codificar la
normatividad inmaterializada sobre inmunidad de los Estados.
Esta normatividad internacional tiene una significativa influencia en el ordenamiento
jurídico interno de los Estados, debido a que impone limitaciones al ejercicio de
jurisdicción territorial de sus tribunales.16
No obstante, su alcance y efectos concretos
varían en cuanto es desarrollada por legislaciones internas, decisiones judiciales domésticas
y el reconocimiento de la inmunidad o sus excepciones por parte de los Estados.17
Por lo
12
Continental Shelf (Libya vs. Malta), Judgment, (1985), I.C.J. Rep., párrafo. 27. 13
Convención Europea sobre Inmunidad de los Estados, 16 de mayo de 1972, [CEIE]. 14
Convención de las Naciones Unidas sobre Inmunidades de Jurisdicción del Estado y su Propiedad, 2 de
diciembre de 2004, Doc. A/59/508. [Convención de la ONU]. 15
A febrero de 2013, 13 de los 28 estados firmantes la habían ratificado. 16
Rosalyn Higgins, “Certain Unresolved Aspects of the Law of State Immunities”, (1982), 29 Netherlands
International Law Review, página 271 [R. Higgins]; Ian Sinclair, “The Law of Sovereign Immunity: Recent
Developments”, (1980) 167.Recueil.Des.113, página 215. 17
Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy: Greece intervening), Judgment, (2012), I.C.J.
Rep., párrafo 55. [Alemania vs. Italia].
8
tanto, la inmunidad de los Estados es una norma de derecho internacional cuya aplicación
práctica se da conforme al derecho interno en las cortes nacionales.18
Podemos observar como, al referirnos a la inmunidad de jurisdicción de los Estados, nos
referimos a un complejo normativo que recorre todas las fuentes del derecho internacional
y entrelaza aspectos propios del derecho procesal y sustancial, tanto de nivel doméstico
como internacional.
Teorías sobre la Inmunidad
El concepto de inmunidad de jurisdicción de los Estados fue desarrollado en el Siglo XIX,
bajo una teoría que promulgaba la inmunidad absoluta. Es decir, que un Estado no podía ser
demandado ante las cortes nacionales de otro a menos que éste cediera su derecho y
aceptara la jurisdicción de la corte extranjera19
.
Sin embargo, a finales del Siglo XIX y comienzos del XX, con el desarrollo de las
relaciones entre Estados, especialmente el auge de las transacciones comerciales
interestatales, se empezó a adoptar la teoría restringida de la inmunidad de jurisdicción, 20
la
cual reconoce la aplicación de la inmunidad para aquellos actos soberanos de los Estados, o
iure imperii, pero considera válido abrogarla cuando se está frente a actuaciones iure
gestionis, es decir, cuando el Estado actúa como un particular.
El objetivo de la adopción de esta doctrina fue permitir al Estado la búsqueda de eficiencia
en sus actuaciones comerciales, al poderse comportar como un particular, pero teniendo en
cuenta que, junto con los derechos que provienen de dicha posibilidad, surgen obligaciones
18
Hazel Fox, The Law of State Immunity, (Oxford: Oxford University Press, 2004), página 1, [H. Fox]. 19
Magdalena Forowicz, The Reception of International Law in the European Court of Human Rights,
(Oxford, New York: University Press, 2010), Capítulo 1. [M. Forwicz]. 20
H. Fox, supra nota 18 páginas36-39; Martin Dixon y Robert McCorquodale, Cases and Materials on
International Law, 4ta Edición, (Oxford: Oxford University Press, 2003), página 302 [Cases and Materials].
9
propias de los particulares.21
.Anteriormente, cuando un Estado entraba en una transacción
de carácter comercial con un particular de otro Estado e incumplía alguna de sus
obligaciones fruto de dicha transacción, el individuo quedaba completamente desprovisto
de cualquier mecanismo para hacer valer sus derechos.
Es precisamente dentro de esta última teoría que se enmarcan la mayoría de controversias
relativas al reconocimiento de la inmunidad de jurisdicción, ya que no hay una postura
unificada relativa a cuáles constituyen actos iure imperii y cuáles iure gestionis. En aras de
contribuir a zanjar dicha problemática la doctrina ha establecido dos criterios para ser
tenidos en cuenta al momento de clasificar las actuaciones de los Estados22
:
a. Finalidad del acto: si el acto tiene una finalidad pública, será iure
imperii y si no la tiene será iure gestionis. Esta postura es criticada ya que
existen actos de carácter privado que tienen una finalidad pública y
viceversa.
b. Naturaleza del acto: se debe tener en cuenta la esencia de lo que se
busca con la transacción, de forma que si el Estado se sitúa en el papel de
un particular, aunque lo que se desea persiga fines estatales, la naturaleza
del acto será iure gestionis. Es decir, si el acto sólo puede ser realizado por
el Estado será iure imperii, pero si también puede ser realizado por un
particular será un acto de gestión.
21
Rahimtoola Case, supra nota 1, párrafo 42. 22
Gabriela Teresita Mastaglia, Inmunidad de Estado: Comentario a la sentencia de la Corte Internacional de
Justicia recaída en el Caso “Inmunidad Jurisdiccional del Estado” (2012), página 314. [G. Mastaglia].
10
No obstante, no existe uniformidad en la práctica estatal sobre el alcance de la teoría
restringida, toda vez que no existe un instrumento jurídico internacional que vincule a la
comunidad de los Estados y regule taxativamente la materia. Por lo tanto, su desarrollo
debe ser observado, como ya se mencionó, a través de la costumbre internacional.
Excepciones a la Inmunidad
La inmunidad de los Estados se reconoce frente al elemento ratione personae como al
ratione materiae de la jurisdicción de los tribunales. Es decir, que para proceder a rechazar
una demanda presentada por un ciudadano en pleno ejercicio de su derecho de acción, la
corte debe tener en cuenta la identidad del sujeto demandado, por un lado, y la naturaleza
de las conductas presuntamente antijurídicas, por el otro. Es así como se deben cumplir dos
requisitos previos que conlleven al reconocimiento de la inmunidad. En primer lugar el
sujeto pasivo de la demanda o reclamación judicial debe ser un Estado a la luz del derecho
internacional y, adicionalmente, la conducta demandada debe ser de carácter soberano o de
imperio. Es precisamente en éstas consideraciones en las que se basan las actuales
excepciones a la inmunidad de jurisdicción.
Dichas excepciones a la inmunidad deben estar válidamente sustentadas en el derecho
internacional, por medio de la costumbre o tratados en vigor, o acogidas por los Estados por
medio de su propio desarrollo legal.23
Las principales excepciones que han sido
reconocidas por diferentes tribunales, tanto nacionales como internacionales, son:
23
Jones v. Arabia Saudita, Decision of the Appellate Committee, 129.ILR.713, (UKHL, 2006) página 738.
[Jones v. Arabia Saudita].
11
a. Transacciones Mercantiles
Por transacciones mercantiles se entienden aquellos actos de comercio en los cuales el
Estado se comporta como un comerciante particular. Los comentarios a la Convención de la
ONU definen por transacciones comerciales todo contrato para la compraventa de bienes o
prestación de servicios, todos los contratos relacionados con temas financieros y cualquier
otro contrato comercial, industrial, o profesional, siempre que no sea un contrato de
trabajo.24
Teniendo en cuenta la jurisdicción en la cual se esté llevando a cabo la
transacción, resultará importante determinar el propósito con el cual se suscribió el
contrato, así como la práctica del Estado en la materia.
Aunque aparentemente simple, esta causal no se encuentra exenta de controversias. Una de
éstas se refiere a la situación en la cual ciertos actos comerciales del Estado cambian su
naturaleza o destinación en el transcurso de la ejecución del contrato.
En 1978 la Cámara de los Lores de Reino Unido tomó partido por la teoría restringida en
un caso en el cual la República de Chile demandó a Cuba por el incumplimiento de un
contrato de compraventa de azúcar, tras la negativa del gobierno de Castro de hacer entrega
de los bienes objeto de la transacción debido al golpe de Estado de Pinochet. Frente a este
caso, la Cámara de los Lores determinó que Cuba no gozaba de inmunidad, ya que si bien
la decisión de no hacer entrega de los bienes era política, el contrato celebrado se había
llevado a cabo con fines comerciales, tal como lo haría un particular. En esta medida
determinó que cuando un Estado decide celebrar un negocio de ésta manera tiene la
24
Comisión de Derecho Internacional, Naciones Unidas, Comentarios a la Convención de las Naciones
Unidas en Inmunidad Jurisdiccional de los Estados y sus Bienes, Reporte de ILC . A/46/10 (2005),
Comentario 20 al artículo 2. 1 (c).2 - comentario 2 – 5 al artículo 10, [Comentarios Convención de la ONU].
12
posibilidad de ser demandado ante cualquier corte nacional de un país que goce de
jurisdicción sobre la materia.25
Mediante esta excepción se busca que las actuaciones comerciales del Estado se sometan a
las reglas del mercado y no sean juzgadas arbitrariamente. En relación con dicha excepción,
el ex presidente de la Corte Suprema de Justicia, Jaime Arrubla Paucar, considera que
cuando el Estado se encuentra en pie de igualdad con los particulares, en abierta
competencia, deberá someterse a la jurisdicción de los tribunales del foro, ya que de lo
contrario tendría una posición de privilegio que una economía de mercado, que es el
modelo predominante en el mundo actual, es incapaz de sostener. Afirma que cuando un
Estado decide actuar como un particular en libre competencia, las potestades exorbitantes y
los privilegios estatales deben desaparecer.26
b. Contratos de Trabajo
Esta excepción se refiere a los contratos laborales celebrados entre un Estado y un
particular para ser ejecutados en su totalidad o en parte en el territorio de otro Estado. En
este evento hay dos Estados involucrados: el empleador y el del foro en el cual se va a
ejecutar el contrato de trabajo.27
De acuerdo a los Comentarios a la Convención de la ONU, esta excepción aplica para
disputas no relacionadas con los términos y condiciones del contrato. Al haber dos
soberanías involucradas hay a su vez dos intereses soberanos diferentes y contrapuestos.
Por un lado el Estado empleador desea hacer valer su derecho frente a la selección y control
del trabajador, mientras que el Estado del foro, por el otro, desea preservar los derechos
25
I Congreso del Partido, Decisión de la Corte de Apelaciones (UKHL, 1978), (Congreso Case). 26
Entrevista Jaime Arrubla, Anexo 1. 27
Convención de la ONU, supra nota 14., artículo 11.
13
laborales que se les garantizan a todos los trabajadores dentro de su jurisdicción. En esta
medida, el vínculo efectivo necesario para el ejercicio de jurisdicción es el territorio del
contrato de trabajo, así como la nacionalidad o residencia del trabajador.28
La Convención de la ONU incluye excepciones a situaciones en las que, pese a haber un
contrato de trabajo, la inmunidad de jurisdicción del Estado empleador prevalece. Estos
casos son: cuando a raíz del contrato se desempeñan labores directamente relacionadas con
funciones gubernamentales, en funciones de contratación, renovación del contrato o
reintegración de la persona elegida bajo facultades discrecionales del Estado empleador, y
cuando el trabajador no es nacional o residente habitual del Estado del foro, por lo que no
se genera un vínculo efectivo para que este último acepte jurisdicción. Es decir, en caso que
el trabajador al momento de iniciarse el contrato tenga la nacionalidad del Estado
empleador, podrá reclamar inmunidad frente a las cortes nacionales del Estado del foro.29
Por su parte, la Corte Europea de Derechos Humanos (CEDH) considera que no existe un
reconocimiento internacional sobre la posibilidad de desconocer la inmunidad de
jurisdicción en casos de conflictos laborales de miembros de misiones diplomáticas y
consulares y que, en cualquier caso, dicha excepción sólo aplicaría para altos cargos dentro
la misión.30
c. Lesiones y Daños
Conforme a esta excepción, las actuaciones de los funcionarios de los Estados que hayan
sido cometidas en el territorio del Estado del foro y que causen lesiones personales o graves
daños a la propiedad privada, no están cubiertas por la inmunidad jurisdiccional. Si bien
28
Comentarios Convención de la ONU, supra nota 25 comentario 4 al artículo 11. 29
Convención de la ONU, supra nota 14, artículo 11. 30
Fogarty vs. Reino Unido , 37112/97, (2001), CEDH, párrafos 37, 38 (Fogarty vs. Reino Unido).
14
dicha excepción surgió por la necesidad de indemnizar los daños personales o materiales
ocasionados con motivos de accidentes automovilísticos, hoy en día tiene un espectro de
aplicación más amplio.31
Esta excepción se encuentra acogida tanto en el artículo 11 de la
CEIE como en el 12 de la Convención de la ONU.
La postura mayoritaria afirma que esta excepción aplica sin distinción para actos iure
imperi y iure gestionis que generen daños o lesiones, pues constituyen el tradicional hecho
de responsabilidad civil extracontractual.32
Incluso países como Estados Unidos que han
sido celosos en la estricta aplicación de dicha distinción, han considerado que las
actuaciones de los organismos estatales que ocasionen graves lesiones o la muerte, de
manera arbitraria e ilegal, no pueden ser consideradas como propias de un soberano y, por
lo tanto, no están protegidas por la inmunidad estatal.33
Sin embargo, tanto la CEDH34
como la Corte Internacional de Justicia35
(CIJ) han
determinado que esta excepción no aplica para casos de daños o lesiones causadas por las
fuerzas armadas de un Estado extranjero en el territorio del país foro.
d. Renuncia a la Inmunidad
El objetivo de la inmunidad estatal ha sido, desde los tiempos de la plena aplicación de la
teoría absoluta hasta la actualidad, prevenir que los Estados sean sometidos a la jurisdicción
de tribunales extranjeros sin su consentimiento. Por lo tanto, es apenas natural que uno de
los eventos en los cuales es posible ejercer jurisdicción y levantar la inmunidad de un
31
H. Fox, supra nota 18, página 309. 32
Juan José Quintana y Gonzalo Guzmán, “De Espaldas al Derecho Internacional: Colombia y la Inmunidad
de Jurisdicción de los Estados”, (2006), 8 Int. Law Rev. Colomb. Derecho Int. 11, página 81. [Quintana] 33
Letelier v. Republica de Chile, 488 F Supp 665, (Corte Distrital del Distrito de Columbia, Estados Unidos,
1980); Liu v. Republica de China, 892 F. 2d 1419, (Corte del 9º Circuito, Estados Unidos, 1989). 34
McElhinney vs. Irlanda, 31253/96, (2001) CEDH, párrafo 38. (McElhinney vs. Irlanda). 35
Alemania v. Italia, supra nota 17, 2012, párafo 78.
15
Estado extranjero por parte de cortes nacionales, es cuando el mismo Estado haya
renunciado a su inmunidad para el caso específico.
Sin embargo, el problema radica en la determinación de los casos en los que se entiende
que un Estado ha renunciado a su derecho, y por ende consentido al ejercicio de
jurisdicción, ya sea de manera explícita o tácita.
Por regla general, dicha renuncia debe ser expresa e inequívoca e incluso constar por
escrito.36
Generalmente se considera que se presentó una renuncia cuando la misma es
plasmada en un tratado, acuerdo o una declaración unilateral del Estado.37
Por otro lado, se
ha considerado que hay renuncia tácita cuando el Estado no invoca su derecho a la
inmunidad en su defensa ante el tribunal, cuando se ha sometido directamente a la ley el
Estado del foro o cuando ha celebrado un pacto arbitral que designe a tribunales extranjeros
como foro apropiado, entre otras.38
El reconocimiento de la posibilidad que tienen los Estados de renunciar a su inmunidad le
otorga un carácter de derecho transigible y negociable que, de no ser limitado, podría
generar retrocesos en su desarrollo al permitir que los Estados negocien directamente los
casos que estarán cubiertos por la inmunidad y extiendan éstos a eventos no considerados
como excepciones válidas a la luz del derecho internacional actual.
Finalmente, es relevante mencionar la discusión que se ha originado en relación con la
renuncia implícita de la inmunidad en casos de violaciones graves de derechos humanos.
Esta teoría instituye una ficción según la cual, por el hecho de cometer violaciones a
derechos humanos, el Estado automáticamente renuncia a su inmunidad. Dicha teoría
36
Reino Unido, State Immunity Act, 1978, parte 1, sección 2(2). [SIA] 37
H. Fox, supra nota 5, página 266. 38
Ibíd, páginas 266-267.
16
surgió originalmente en Estados Unidos a finales de los 8039
y generó gran aceptación
inicial entre académicos y doctrinantes. Sin embargo, a nivel judicial no encontró el
sustento esperado, ya que fue acogida únicamente por un tribunal de circuito40
y por una
opinión disidente de un juez de una corte de apelaciones41
. La posición mayoritaria
considera que dichas violaciones no constituyen tal renuncia, ya que para que ésta se de se
requiere, como mínimo, una aceptación tácita durante el procedimiento judicial.42
e. Violaciones a Normas de Ius Cogens
Las normas de ius cogens o normas perentorias de derecho internacional son aquellas que
tienen un carácter jerárquico superior en la estructura normativa y que prevalecen sobre las
demás. Una de las primeras manifestaciones formales de este concepto se presenta en la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, en donde se establece el
conflicto con una norma perentoria de derecho internacional como una causal de nulidad de
los tratados.43
Desde ese momento, el concepto no ha estado libre de controversias.
Aunque no existe una aceptación universal a ésta teoría y la relación entre las normas de ius
cogens y el resto de la estructura normativa es aún discutida, hay quienes consideran que
estas normas prevalecen y derogan tácitamente las demás fuentes formales de derecho que
le sean contrarias. Entre los que defienden esta corriente se encuentran juristas tal y como el
39
Adam C. Belsky & Mark Merva et al, “Implied Waiver Under the FSIA: A Proposed Exception to
Immunity for Violations of Peremptory Norms of International Law”, (1989), 77.Cal.L.Rev.365, páginas 377,
394 40
Siderman de Blake v. Republica de Argentina, 965.F.2d.699 (Corte del 9 Circuito, Estados Unidos,1992)
página 718. 41
Hugo Princz v. Alemania, 26.F(3d)1166 (Corte de Apelaciones del Distrito de Columbia, Estados Unidos
1994), Opinión Disidente del Juez Wald, página 1178. 42
Hugo Princz v. Alemania [Princz v. Alemania], 26.F(3d)1166 (Corte de Apelaciones del Distrito de
Columbia, Estados Unidos 1994), página 1174 ; R. Jennings & A. Watts, Oppenheim’s International Law,
(Oxford: Oxford University Press, 2008), páginas 351-355. 43
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 23 de mayo de 1969, 1155.UNTS.331, artículo 53.
17
exmagistrado de la CIJ Hersch Lauterpacht44
y el actual magistrado A.A. Cancado
Trindade45
, e incluso el Tribunal Penal Para la Antigua Yugoslavia, en la sentencia del caso
Furundzija.46
No obstante, a postura mayoritaria considera que la violación de este tipo de normas per se
no constituye una causal válida para desconocer la inmunidad.47
En el emblemático caso de
la CIJ sobe las Inmunidades Jurisdiccionales del Estado, la Corte afirmó que no existe
relación entre las normas de inmunidad y las normas perentorias, ya que las primeras son
simplemente un obstáculo de tipo procesal que no tiene ningún efecto sobre la calificación
de legalidad de éstas últimas. Es decir, que el hecho de que se reconozca la inmunidad de
un Estado simplemente significa que la disputa en cuestión no debe ser conocida en ese
foro, sin entrar a establecer la existencia o ausencia de responsabilidad del Estado
demandado.48
Sin embargo, existen precedentes nacionales controvertidos que se apartan de la postura
mayoritaria. La Corte de Casación italiana ha sido tal vez la más enfática al decidir que las
acciones de los Estados que constituyan una violación a normas de ius cogens no están
sujetas a inmunidad, ya que el efecto de dicha violación es la derogación de ésta
prerrogativa estatal.49
Así mismo, algunos tribunales del common law consideran que los
44
Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and
Herzegovina v. Serbia and Montenegro), Order of 13 September 1993, Opinión Separada del Juez
Lauterpacth, párrafo 100. 45
Penal Castro-Castro v. Perú (2008), Interpretación de Decisión, Inter-Am.Ct.HR(Ser C), Caso.181,
Opinión Concurrente del Juez Cançado Trindade; Alemania vs. Italia, Opinión Disidente del Juez Cançado
Trindade. 46
Fiscal v. Aldo Furundzija; IT-95-17/1-T, Decisión, (1998), (ICTY, Cámara de Juzgamiento), párrafo 153. 47
Al-Adsani v. UK, No.35753/97, (2001), ECHR, párrafos 61, 66 [Al-Adsani]; Hugo Princz v. Alemania,
supra nota 43; Houshang Bouzari v. Irán, No.1624 (Corte Superior de Justicia de Ontario, Canadá, 2002),
párrafo 63. [Bouzari v. Irán]; Jones v. Arabia Saudita, supra nota 23, páginas 726-28. 48
Alemania vs. Italia, supra nota 17, párrafos 93-97. 49
Ferrini v. Alemania, Apelación, no.5044/4; ILDC.19 (IT.2004), Corte Casación, Italia, 11 March 2004.
18
actos que violen normas perentorias no pueden ser considerados como propios de un
soberano.50
Aunque sigue habiendo controversia sobre la materia, y algunos doctrinantes han expresado
su desacuerdo con la postura de la CIJ al respecto51
, consideramos que la decisión de la
Corte en 2012 marcó un precedente difícil de desestimar.
Inmunidad de Ejecución
Como consecuencia inseparable de la inmunidad de jurisdicción de la que gozan los
Estados, también tienen inmunidad sus bienes en razón de dicho vínculo de propiedad. La
inmunidad de ejecución impide que se ejecuten fallos o sentencias condenatorias contra
aquellos bienes públicos extranjeros que se encuentren en el territorio del Estado del foro.52
Específicamente se refiere a la imposibilidad que tienen los tribunales de un Estado, con
respecto a los bienes de Estados extranjeros ubicados en su territorio, de (a) tomar medidas
preventivas previas o concomitantes al ejercicio jurisdiccional, o (b) ejecutar decisiones
condenatorias contra dichos bienes.
Esta rama de la inmunidad de los Estados es considerada mucho más estricta que la
inmunidad de jurisdicción y para algunos el “último bastión de la soberanía estatal”53
,
50
Siderman de Blake v. Republica de Argentina, 965.F.2d.699 (Corte del 9 Circuito, Estados Unidos, 1992)
página 718; R. v. Bow Street Metropolitan Stipendiary Magistrate, ex parte Pinochet Ugarte (No. 3),(2000)
A.C. 147, 278 (UKHL). 51
Ver e.g. Kimberley N. Trapp, “Smooth Runs the Water where the Brook is Deep: The Obscured
Complexities of Germany v Italy”, (2012), 1 CJIIL 153. 52
Julio González Campos, Luis Sánchez Rodríguez y Paz Andrés Sáenz de Santa María, Curso de Derecho
Internacional Público, (Madrid: Editorial Civits, 1998), páginas 424-425; R. Higgins, supra nota 16, página
271. 53
Alberto Soria Jiménez, La Excepción por Actividades Comerciales de las Inmunidades Estatales, (Madrid:
Ministerio de Justicia Español, 1995), páginas 25 y 31.
19
debido a que una medida coercitiva en contra de dichos bienes puede ser tomada como un
acto de agresión que peligra las relaciones internacionales.54
El hecho de que exista una excepción válida para que se pueda abrogar la inmunidad de
jurisdicción, y por lo tanto que un tribunal pueda ejercer competencia sobre un Estado
extranjero, no significa que pueda también levantar la inmunidad de ejecución, ya que éstas
tienen esferas de protección diferentes.55
Así mismo, el hecho de que un Estado haya
renunciado a su inmunidad de jurisdicción no debe ser interpretado bajo ninguna
circunstancia como una renuncia a la inmunidad de ejecución a la que tiene derecho.56
Para poder proceder a tomar medidas de ejecución contra los bienes de los Estados
extranjeros, una de dos condiciones debe estar presente: (a) El bien debe tener una
naturaleza estrictamente comercial. Se excluye la propiedad diplomática, militar, naves o
aeronaves de guerra, ingresos fiscales, propiedad de los bancos centrales, propiedad
cultural, entre otras. En caso de duda sobre este aspecto le corresponde al Estado del foro
probar dicha naturaleza; o (b) el Estado propietario debe haber dado su consentimiento
expreso para que proceda dicha ejecución.57
Esta rigidez sirvió para prevenir que se ejecutara una decisión en contra de Colombia contra
la cuenta bancaria de su embajada en el Reino Unido en 1984. La Cámara de los Lores
consideró que el hecho de que Colombia no hubiera autorizado de ninguna manera el
levantamiento de la inmunidad de jurisdicción y que no se hubiera podido determinar que la
54
Comentario Convención de la ONU, supra nota 25, comentario 1 al artículo 18; H. Fox, supra note 5,
página 369. 55
Ver Abbott v. Sudáfrica, 113.ILR (Corte Constitucional Española, 1992) página 411; Flatow v. Irán,
999.F.Supp. (Corte Distrital del Distrito de Columbia, 1998) 121.ILR, página 618. 56
Alemania v. Italia, supra nota 17, párrafo 113. 57
Alemania v. Italia, supra nota 17, párrafo 118; Convención de la ONU, supra nota 14, artículo 19; CEIE,
supra nota 13, artículo 23.
20
naturaleza de la cuenta fuese comercial, impedía que se ejecutara la decisión y por lo tanto
la cuenta diplomática de la embajada colombiana permaneció indemne.58
Es posible considerar que, al estar tan restringida la inmunidad de ejecución, realmente no
tiene ningún efecto poder ejercer jurisdicción si las decisiones no se van a poder ejecutar y
por lo tanto los derechos de quienes resulten lesionados no van a poder ser efectivamente
resarcidos. Sin embargo, consideramos que es mucho más factible para un Estado obtener
por la vía diplomática el cumplimiento de sentencias emitidas por sus tribunales oficiales y
soberanos, conforme al derecho internacional, que para los ciudadanos tratar de obtener
cualquier clase de reclamación por esta vía sin el respaldo de la justicia de su país.59
Inmunidad vs. Acceso a la Justicia e Impunidad
El reconocimiento de la inmunidad estatal entra en conflicto directo con otro de los
aspectos más relevantes del derecho internacional: el derecho de acceso a la justicia y las
reparaciones por perjuicios ocasionados en violación del derecho internacional. Por lo
tanto, antes de proceder, analizaremos la relación que existe entre estos derechos con la
inmunidad estatal.
El derecho de acceso a la justicia consiste en la posibilidad de acudir a una autoridad
judicial previamente determinada para que se resuelvan las violaciones a los derechos de la
persona por media de un recurso eficaz. Este derecho ha sido reconocido por la Declaración
Universal de Derechos Humanos60
y por la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, de la cual Colombia hace parte.61
La Corte Interamericana ha establecido que es
58
Alcolm Ltd. v. Republica de Colombia, (Cámara de los Lores, Reino Unido, 1984). 59
Ver Al-Adsani v. Kuwait, supra nota 48. 60
Declaración Universal de Derechos Humanos, GA.RES.217(III), UNGAOR, Supp.13, UN.Doc.A/810,
(1948), artículo 10. 61
Convención Americana de Derechos Humanos, 22 de noviembre 1969, 1144.UNTS.123, artículos 8.1 y 25.
21
uno de los “pilares básicos, no solo de la Convención Americana, sino del propio Estado de
Derecho en una sociedad democrática.”62
En Colombia, a nivel interno, tiene consagración constitucional en el artículo 229 de la
Carta Política63
y ha sido considerado como un derecho fundamental por la Corte
Constitucional, 64
toda vez que “no es posible asegurar el cumplimiento de las garantías
sustanciales y de las formas procesales establecidas por el Legislador sin que se garantice
adecuadamente dicho acceso”.65
Adicionalmente, como bien lo estableció la Corte Permanente de Justicia Internacional a
comienzos del siglo pasado, es un principio general de derecho internacional que toda
violación que haya producido un daño conduce a la obligación de efectuar reparaciones.66
Ésta postura del tribunal que antecedió a la CIJ ha sido el fundamento de incontables
decisiones judiciales. Incluso la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al analizar la
responsabilidad del Estado colombiano en la masacre de La Rochela, hace referencia
expresa a ésta obligación.67
Esta concepción de obligatoriedad es especialmente relevante
cuando se está frente a casos de violaciones graves a las normas de derechos humanos y al
derecho internacional humanitario68
, y más aún cuando éstas se consideran normas que han
adquirido el carácter de ius cogens.69
62
Caso Cantos (2002), Inter-Am.Ct.HR Ser. C, Caso No. 97, párrafo 52. 63
Constitución Política de Colombia, 1991, Artículo 229. Se garantiza el derecho de toda persona para
acceder a la administraciónde justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de
abogado. 64
Corte Constitucional, Sentencia C-037/96, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, 5 de febrero de 1996. 65
Corte Constitucional, Sentencia T-268/96, M.P. Antonio Barrera Barbonell, 18 de junio de 1996. 66
Factory at Chórzow (Claims for Indemnity) (1928), PCIJ (Ser A) No 17, página 21. 67
La Masacre de la Rochela vs. Colombia, Colombia (2007), Ct. Inter-Am. DDHH (Ser C), Caso 163, párrafo
226; Ver también Caso La Cantuta vs. Perú, Perú, (2006), Ct. Inter-Am DDHH (Ser C) Caso, 162, párrafo
199. 68
Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Opinión
Consultiva [2004] ICJ Rep 136, párrafos 150-153; Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho de
22
Sin embargo, este principio encuentra limitaciones tanto de carácter interno como externo.
A nivel nacional, corresponde a cada Estado determinar los límites al ejercicio de su
jurisdicción de conformidad con los criterios clásicos de rationae loci, materiae o
personae, sin desconocer la normativa internacional que aplique al caso específico.
Adicionalmente, los límites externos incluyen aquellas disposiciones de derecho
internacional que imposibilitan a los Estado para ejercer jurisdicción en los casos en los
cuales, de ser otras las circunstancias, podrían hacerlo a la luz de los criterios de
jurisdicción ya mencionados. Es así como la CEDH considera que el derecho de acceso a la
justicia y las reparaciones no debe ser interpretado “al vacío”, sino a la luz de las demás
obligaciones de derecho internacional aplicables a la materia70
, incluyendo las normas de
inmunidad de jurisdicción de los Estados.71
Por lo tanto, el reconocimiento de la inmunidad de los Estados es un límite externo al
ejercicio de la jurisdicción Estatal. Esta situación enfrenta la postura clásica del derecho
internacional que considera a los Estados soberanos como la esencia del ordenamiento
jurídico internacional, por lo cual sus interés deben prevalecer, con la corriente
contemporánea según la cual los individuos son la base y la finalidad de la existencia de los
mismos Estados, y por ende del derecho internacional, por lo que sus intereses deben ser
protegidos sobre los de los demás sujetos internacionales.
las Víctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y de
Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones,
RESAG.60/147, AGONU, E/CN.4/2000/62, (2005), párrafo 3(c)(d). 69
Goiburú y otros. vs. Paraguay (2006), Ct. Inter-Am.Ct. DDHH (Series C) Caso 153, párrafo 128; Lee M.
Kaplan, “State Immunity, Human Rights and Ius Cogens: A Critique to the Normative Hierarchy Theory”,
(2003), 97.AJIL.741, página 744. 70
Loizidou v. Turkey (1996), 15318/89, ECHR, párrafo 43. 71
Al-Adsani, supra nota 48, párrafo 55.
23
Consideramos que a la luz del ordenamiento jurídico nacional e internacional actual, los
Estados deben propender por limitar lo más posible las circunstancias en las cuales se deja
a los individuos sin claros mecanismos de acceso a la justicia y a la reparación. Por lo tanto,
la inmunidad estatal debe ser reconocida únicamente cuando no se esté frente a uno de los
casos en los cuales se puede desconocer dicha prerrogativa. En los demás casos, el Estado
que renuncia al ejercicio de su jurisdicción deberá proveer mecanismos alternos de justicia
y reparación a las víctimas. De esta manera se evitan los nefastos resultados de equiparar la
inmunidad con la impunidad.
CAPÍTULO II
Mientras que algunos países han adoptado legislaciones propias sobre la inmunidad de
jurisdicción, otros se basan exclusivamente en las fuentes internacionales y la
jurisprudencia para resolver estas cuestiones. Al ser un tema en desarrollo y controvertido,
resulta conveniente hacer un análisis de las convenciones y las posiciones jurisprudenciales
internacionales. Así mismo haremos un análisis de la aplicación de la normatividad sobre la
inmunidad estatal a nivel de derecho comparado.
Convenciones
A pesar de que ha habido varios intentos fallidos de regular la inmunidad de los Estados a
través de instrumentos internacionales, y que incluso algunos tratados regulan aspectos
específicos en materia de inmunidad estatal, a continuación analizaremos los dos únicos
cuerpos convencionales que a la fecha han regulado ampliamente el concepto de la
inmunidad de jurisdicción y de ejecución de los Estados y sus bienes.
24
Convención Europea sobre Inmunidades del Estado
Esta Convención fue redactada por un grupo de expertos gubernamentales y el Comité
Europeo de Cooperación Jurídica en el marco del Consejo Europeo. Las discusiones
iniciaron en 1964 y tan sólo ocho años después, en 1972, la Convención entró en vigor. El
objetivo perseguido con su creación fue asegurar a los individuos la protección de la ley y
el acceso a la justicia en sus demandas privadas frente a los tribunales europeos.
La CEIE fue el primer esfuerzo exitoso de resolver las divergencias entre los partidarios de
la inmunidad absoluta y los de la inmunidad restringida72
por medio del reconocimiento de
diferentes excepciones que permiten el levantamiento de la inmunidad73
. En consonancia
con la distinción de las actuaciones conforme a su naturaleza, la Convención claramente
determina, por ejemplo, que dichas excepciones no aplican para los actos de las fuerzas
armadas de los Estados.74
Adicionalmente, la Convención reconoció de manera absoluta la inmunidad de ejecución de
los Estados y determinó recomendaciones para que los mismos Estados implementen de
manera voluntaria las decisiones en su contra. De esta manera hace que los avances en
materia de inmunidad de jurisdicción restringida sean prácticamente inejecutables.
La CEIE no ha logrado una gran aceptación entre la Comunidad Europea, ya que sólo ha
sido ratificada por ocho Estados. Sin embargo, algunos de sus miembros han aplicado lo
72
Explanatory Report of the European Convention on State Immunity, Council of Europe, Strasbourg (1972),
Introducción. 73
CEIE, supra nota 13, artículos 2-11. 74
Ibíd, artículo 31.
25
previsto en la Convención a Estados no miembros al considerar que lo establecido en ella
es la materialización de las normas de derecho internacional no escritas.75
Convención de las Naciones Unidas sobre la Inmunidad Jurisdiccional de los Estados
y sus Bienes
Esta convención es el resultado de más de treinta años de trabajo de estandarización y
codificación de la Comisión de Derecho Internacional, así como de discusiones y
desacuerdos entre los representantes de los Estados en el seno de la Sexta Comisión de la
Asamblea General de las Naciones Unidas. Este instrumento acoge en gran parte los
elementos de la inmunidad que la comunidad internacional acepta como fuente formal de
derecho de manera consuetudinaria. En otras palabras, dicho tratado es un intento de
estandarizar y formalizar la normatividad internacional relativa a la inmunidad. Por lo
tanto, la Convención es fruto de un importante esfuerzo tanto académico, en cuanto a los
trabajos de la Comisión, como político, en cuanto fue aprobada por la Asamblea General,
para lograr otorgar uniformidad y claridad a la normatividad sobre inmunidad de los
Estados.76
El primer logro de dicha convención es la extensiva definición de Estado que busca dirimir
cualquier conflicto relacionado con la aplicación de las normas relativas a la inmunidad
estatal a las actuaciones de órganos o individuos. En la definición de Estado se incluyen
todas las subdivisiones, órganos, agencias o representantes del Estado que actúen en tal
capacidad. Por otro lado, la Convención establece que para determinar si una actuación es
comercial o no, se debe acudir primero a su naturaleza, y solo en los casos en que las partes
75
Banque Centrale de la République de Turquie v. Weston Compagnie de Finance et d’Investissement, 65
ILR 417, (Swiss Federal Tribunal, 1978), página 419. 76
United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of the State and Their Property, GARES 59/39,
UNGAOR, 2 de diciembre de 2004.
26
lo acuerden o se considere necesario conforme a la práctica del Estado del foro, se podrá
acudir al objeto perseguido con dicha actuación.
La Convención también establece las excepciones a la inmunidad estatal, las cuales no
deben entenderse como una lista taxativa sino como un intento de homogenización de las
excepciones con mayor aceptación a nivel internacional. Algunas de ellas son: las
transacciones comerciales, contratos laborales y lesiones o daños personales o a la
propiedad privada, entre otras.77
Así mismo la Convención establece las consideraciones relativas a la inmunidad de
ejecución y sus excepciones78
, tal y como ha sido reconocida a nivel internacional.
Finalmente reconoce algunos aspectos procesales sobre la inmunidad estatal.79
Actualmente, la composición de los Estados que han ratificado la Convención, en cuanto a
bloques regionales, es aproximadamente un 35% de Estados asiáticos y un 65% de Estados
Europeos.
La Convención es un paso importante hacia la formalización y estandarización de la
normatividad relativa a inmunidades estatales. Sin embargo, la discusión no está zanjada y
es posible que se presenten futuros desarrollos sobre la materia, especialmente a la luz de
desarrollos consuetudinarios.80
77
Las demás excepciones son: reclamaciones relativas a la propiedad industrial e intelectual, a las
embarcaciones estatales, participación en sociedades y efectos de los laudos arbitrales. 78
Convención de la ONU, supra nota 14, artículos 19-21. 79
Ibíd, parte V, artículos 22-24. 80
E.g. Suiza, Suecia y Noruega ratificaron la convención, no sin antes realizar una declaración en el sentido
de que la misma se entiende aceptada sin perjuicio de los futuros desarrollos internacionales relativos a la
protección de los derechos humanos. Estatus de la Convención, revisado el 03/02/13 en la Colección de
Tratados de la ONU: http://treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=III-
13&chapter=3&lang=en.
27
Posiciones Jurisprudenciales Internacionales
Corte Europea de Derechos Humanos
La CEDH ha tenido la oportunidad de analizar la inmunidad de jurisdicción de los Estados
en diferentes oportunidades. El 21 de noviembre de 2001 falló tres casos que marcaron un
hito en su jurisprudencia en la materia. En cada uno de ellos, el demandante propuso una
excepción a la inmunidad diferente para justificar su levantamiento y afirmó que el
reconocimiento de dicha inmunidad debía ser considerado como una restricción
desproporcionada del derecho de acceso a la justicia y las reparaciones reconocido en el
Artículo 6(1) de la Convención Europea de Derecho Humanos81
. Sin embargo, la Corte no
sustentó dichas pretensiones.
Fogarty vs. Reino Unido82
Mary Fogarty fue despedida de su trabajo como asistente administrativa de la embajada de
Estado Unidos en Inglaterra e inició un proceso ante los tribunales ingleses, alegando que
su despido se debió a discriminación por género, ya que era acosada por su jefe. Mientras
se decidía el caso, Fogarty aplicó para otras vacantes en el Departamento de Justicia y el
Servicio Comercial Exterior de Estados Unidos, siendo rechazada. En ese momento
instauró una segunda demanda, alegando que el rechazo de la Embajada se debía a
discriminación. Estados Unidos alegó su inmunidad, la cual fue aceptada por los tribunales
ingleses.
Fogarty presentó demanda ante la CEDH contra el Reino Unido, alegando discriminación y
negación de acceso a la justicia.
81
Convención Europea para la Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, 1950, artículo
6. [CEDH] 82
Fogarty vs. Reino Unido, supra 30.
28
La Corte determinó que si bien existía una tendencia hacia la limitación de la inmunidad en
casos de disputas relativas a contratos de trabajo y que dicha limitación se encuentra
consagrada en el artículo 5 de la CEIE, no se evidencia una práctica generalizada respecto
de demandas de esta índole contra embajadas o misiones diplomáticas. Además, consideró
que en caso de que se pudiera demostrar que dicha excepción sí aplicaba a demandas contra
embajadas, no había certeza sobre el nivel jerárquico desde el cual se aceptaba.83
A nuestra
forma de verlo, la Corte realizó una interpretación excesivamente restrictiva del artículo 5
de la CEIE ya que del texto de la Convención ni de su Reporte Explicativo se desprende
que el mismo no aplica para casos en los que el contrato se ejecutará en una embajada.
McElhinney vs. Irlanda84
John McElhinney, policía irlandés, arrolló por accidente a un soldado británico que se
encontraba en guardia en la frontera entre estos dos países. Al ser arrollado, el soldado
disparó en varias oportunidades al policía y cuando el carro se detuvo apretó el cañón del
arma contra su cabeza y disparó en dos oportunidades, sin causar heridas ya que el gatillo
estaba bloqueado. Los hechos exactos del caso fueron cuestión de controversia entre las
partes.
McElhinney inició un proceso judicial en Irlanda contra el soldado y contra el Reino Unido,
representado por la Secretaría de Defensa del Estado, por las lesiones personales y morales
a él ocasionadas. El tribunal irlandés rechazó su petición basado en la inmunidad del Estado
británico. Luego el señor McElhinney presentó demanda ante la CEDH, alegando que había
sido violado el Artículo 6(1) de la Convención.
83
Ibíd, párrafo 30. 84
McElhinney v. Irlanda, supra nota 34.
29
La Corte nuevamente reconoce la existencia de una tendencia internacional que reconoce la
necesidad de levantar la inmunidad frente a lesiones personales o daños materiales. Sin
embargo, continúa afirmando que dicha tendencia no es universal y que, en todo caso,
pareciese que la misma aplica para eventos de daños asegurables únicamente, como
accidentes de tránsito, y no para los actos cometidos por un soldado en territorio extranjero.
No compartimos la postura de la Corte, toda vez que internacionalmente han quedado atrás
los tiempos en los que sólo se reconocían cobijados por esta excepción los daños
asegurables y actualmente el espectro de aplicación es considerablemente mayor.
Adicionalmente, consideramos que las acciones de los soldados extranjeros no se
encuentran sometidas a esta excepción en los casos en que las mismas se enmarquen en una
actividad propia de las fuerzas armadas, como la conducción de hostilidades, y no en los
eventos en los que el uniformado ocasione daños o perjuicios por su accionar particular, así
lo haga durante la prestación del servicio.
Al-Adsani vs. Reino Unido85
Sulaiman Al-Adsani, con nacionalidad inglesa y kuwaití, interpuso demanda contra el
Estado de Kuwait por las torturas sufridas durante su retención ordenada por el Emir de ese
país, y las amenazas contra su vida, luego de su regreso a Inglaterra. Al-Adsani tuvo la
carga de la prueba para demostrar que Kuwait no tenía inmunidad por violaciones a normas
de ius cogens, tal y como la prohibición de la tortura. Sin embargo, en todas las instancias
las cortes inglesas establecieron que Kuwait gozaba de inmunidad, incluso frente a
violaciones de normas perentorias de derecho internacional.
85
Al-Adsani, v. Reino Unido, supra nota 48.
30
Posteriormente, Al-Adsani presentó demanda ante la CEDH alegando que el Reino Unido,
mediante el reconocimiento a la inmunidad de Kuwait, había impedido el goce de su
derecho al acceso a la justicia por la violación a la norma imperativa que prohíbe la tortura.
La Corte determinó que la violación de normas de ius cogens no constituye una excepción
válida para la abrogación de la inmunidad estatal, especialmente cuando los actos
presuntamente violatorios de dicha norma no ocurrieron en el país del foro, por lo que ni
siquiera se cuenta con jurisdicción territorial. Esta postura no fue sorpresiva debido a que,
como mencionamos anteriormente86
, la posición mayoritaria a nivel internacional considera
acertado dicho planteamiento.
Sin embargo, para algunos doctrinantes la Corte falló erróneamente ya que no tuvo en
cuenta la jerarquía de las normas a nivel internacional. En este sentido, se ha considerado
que al darle prelación a la inmunidad sin hacer un análisis más profundo de las normas
aplicables, la CEDH erróneamente concluyó que el Artículo 6(1) de la Convención puede
ser limitado por el reconocimiento de la inmunidad y que la violación de normas ius cogens
no tiene ningún efecto sobre la inmunidad estatal.87
La Posición de la Corte
La primera cuestión que la Corte entra a resolver en los tres casos tiene que ver con la
relación de la inmunidad con el derecho procesal y sustancial doméstico. La Corte reconoce
que un proceso judicial no debe ser rechazado in limine por el hecho de tener como sujeto
pasivo a un Estado. Por el contrario, si el Estado demandado reclama el reconocimiento de
su inmunidad, los tribunales del Estado del foro deben proceder a realizar las audiencias y
86
Ver página 16. 87
Alexander Orakhelashvilli, “State Immunity and International Public Order Revisites”, (2006), 49
GYIL327. [A.Orakhelashvilli]
31
el juzgamiento referente al reconocimiento o levantamiento de dicho principio. Esto se
debe, según la Corte, a que la inmunidad de los Estados no es una herramienta para
determinar la violación a un derecho sustancial, sino un obstáculo procesal que impide el
accionar de los tribunales, salvo ciertas excepciones.88
En los tres procesos la Corte analizó el tema de la inmunidad y determinó que no puede
haber una única base para su aplicación, ya que no es posible que en todos los casos la
inmunidad tenga prioridad sobre los demás derechos garantizados en la Convención. Sin
embargo, estableció que el hecho que una persona tenga una demanda efectiva no depende
únicamente de la posible violación a un derecho sustancial, sino también de la existencia de
límites que imponga la legislación nacional para presentar demandas ante sus tribunales.89
La CEDH consideró que la negativa de los tribunales nacionales para ejercer jurisdicción
no constituía una limitación desproporcionada. Para llevar a cabo dicho estudio la Corte
reconoció que los Estados miembros cuentan con un “margen de apreciación” consistente
en analizar, en primera medida, si en los casos planteados la limitación al Artículo 6(1)
persigue un fin legítimo y, en segundo lugar, si la restricción resulta proporcional para
proteger el fin que desea. 90
La Corte consideró que los países, al respetar el principio de
inmunidad de los Estados, estaban persiguiendo fines legítimos del derecho internacional
para promover las buenas relaciones entre ellos y que dicha limitación era proporcional, ya
88
Al-Adsani vs. Kuwait, supra nota 48, párrafos 47-48; Fogarty vs. Reino Unido, supra nota 30, párrafo 26;
McElhinney v. Irlanda, supra nota 34, párrafos 24-25. 89
M. Forowicks, supra nota 18, Capítulo 3. 90
Ibíd, Capítulo 4.
32
que el tratado en cuestión debía ser analizado a la luz de las normas de derecho
internacional en vigor para las partes.91
Cambio Jurisprudencial Relativo
En dos casos con hechos altamente similares a los de Fogarty vs. Reino Unido, pero esta
vez en 2010 y 2011, la CEDH reconsideró su postura frente a la aplicación de la excepción
de reclamaciones derivadas de un contrato laboral con relación a una embajada o misión
diplomática. En Cudak vs. Lituania92
y Sabeh El Leil vs. Francia93
la CEDH reconoció que
la inmunidad estatal se había venido desarrollando en el derecho internacional y que la
noción de la inmunidad absoluta se encontraba profundamente debilitada. Específicamente
se refirió al artículo 11 de la Convención de la ONU, según el cual la inmunidad no será
aplicable para contratos de trabajo del personal de las embajadas salvo que se trate del
personal diplomático o consular y reconoció que la mencionada Convención había
adquirido el carácter de costumbre internacional. Por lo tanto, la Corte determinó que el
reconocimiento de la inmunidad en estos casos constituyó una limitación desproporcionada
del Artículo 6(1) de la Convención Europea de Derechos Humanos, poniéndose así a tono
con la posición mayoritaria internacional sobre la materia. La importancia de este cambio
jurisprudencial radica en el reconocimiento que hace la Corte de la prevalencia del derecho
de acceso a la justicia sobre la inmunidad soberana de los Estados en ciertos casos, dejando
atrás su posición conservadora según la cual la esfera de protección de ésta última era
prácticamente impenetrable.
91
Al-Adsani vs. Kuwait, supra nota 48, párrafo 47; Fogarty vs. Reino Unido, supra nota 30, párrafos 25;
McElhinney v. Irlanda, supra nota 34, párrafo 24. 92
Cudak v. Lituania, (2010), 15869/02, ECHR. 93
Sabeh El Leil vs. Francia, (2011), 34869/05, ECHR.
33
Corte Internacional de Justicia
Aunque la CIJ ya había tenido la oportunidad de analizar la inmunidad funcional de los
representantes de organizaciones internacionales94
y de los funcionarios estatales que gozan
de dicha prerrogativa95
, sólo en 2012 se pronunció de fondo sobre la polémica inmunidad
de los Estados.
En 2012 la CIJ resuelve la demanda presentada por la República Federal de Alemania
contra La República de Italia. En este caso Alemania pide a la Corte que declare que Italia
violó el derecho internacional al haber vulnerado su inmunidad de jurisdicción tras admitir
varias demandas contra el Estado alemán en su territorio.
Contexto
Los antecedentes del caso se remontan a 1943, cuando Italia es derrotada por los Aliados y
le declara la guerra a Alemania. Las fuerzas armadas alemanas, que en ese momento
ocupaban gran parte de Italia, perpetraron diversos crímenes contra la población y
deportaron a cientos de personas a Alemania y territorios ocupados por el Régimen
Nacional Socialista, para ejercer trabajos forzados.
Tras el fin de la Guerra, Alemania celebró diversos acuerdos, entre éstos con Italia, con el
fin de reparar los perjuicios generados por la Guerra, incluyendo el pago de
indemnizaciones a las víctimas. Así mismo, en el año 2000, la República Federal Alemana
promulgó una ley en la cual se reconocía el pago de reparaciones a víctimas del Régimen
Nazi que hubieran sido sometidos a trabajos forzados, excluyendo de este beneficio a
quienes hubieran detentado la calidad de prisioneros de guerra.
94
Difference Relating to Immunity from Legal Process of a Special Rapporteur of the Commission on Human
Rights, Advisory Opinion (1998), ICJ Rep. 62. 95
Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium), (2000), ICJ Rep. 3.
34
Un gran número de ciudadanos italianos víctimas de trabajo forzado y demás atrocidades,
que habían quedado excluidos de las categorías impuestas por la Ley del año 2000, y tras
haber presentado sus demandas ante las cortes alemanas y la misma CEDH, sin éxito,
instauraron diversas acciones contra Alemania en las cortes italianas.
Respecto de estas demandas, la Corte de Casación italiana las admitió y condenó al Estado
Alemán al pago de reparaciones, las cuales serían ejecutadas contra propiedad alemana que
se encontraba en territorio italiano. En su momento, la Corte de Casación negó la
inmunidad de jurisdicción de Alemania, argumentando que el derecho internacional
consuetudinario no avalaba la inmunidad de jurisdicción en casos de graves violaciones a
los derechos humanos y al derecho internacional humanitario cometidas en el Estado del
foro, aunque éstas se consideren iure imperii.
Alemania instauró una demanda contra Italia ante la CIJ alegando la violación de su
derecho a la inmunidad de jurisdicción y la amenaza de violación a la inmunidad de
ejecución contra su propiedad en territorio italiano.
Decisión
Para dictar el fallo, la Corte decide esclarecer la normatividad internacional aplicable a la
luz del Artículo 38(1) (b) de su Estatuto96
. Especialmente entra a determinar la costumbre
internacional en la materia, ya que si bien Alemania es parte de la CEIE, Italia no hace
parte de ninguna convención. Reúne, con el objetivo de comprobar la costumbre
internacional, elementos de prácticas uniformes de los Estados, así como de opinio juris.
96
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, 1945, 1. UNTS.1993, artículo 38.1 (b).
35
La Corte establece que la práctica uniforme de los Estados en materia de inmunidad se ve
reflejada en los fallos de diversas cortes en las cuales se reconoce la inmunidad de
jurisdicción de los Estados, las legislaciones nacionales relevantes y demandas presentadas
ante cortes extranjeras. En cuanto a la opinio juris, ésta se encuentra en los
pronunciamientos estatales en los cuales se argumenta que el derecho internacional les
reconoce la inmunidad y en el reconocimiento de los Estados de su obligación de respetar
la inmunidad o de abrogarla en ciertos casos específicos.97
De esta forma la CIJ busca
clarificar y proporcionar cierto grado de homogeneidad a las posturas relativas a la
inmunidad por medio de la determinación de la costumbre internacional existente98
.
La Corte también destaca y reitera lo enunciado en el caso del “Asunto Relativo a la Orden
de Arresto”, según el cual la inmunidad de jurisdicción es un tema esencialmente procesal,
por lo que los tribunales no deben entrar a analizar la legalidad o ilegalidad de las
conductas, sin antes haber determinado si pueden ejercer jurisdicción a la luz de dicho
principio. 99
La Corte enfatiza que el hecho de reconocer la inmunidad de jurisdicción de un Estado no
implica, bajo ninguna circunstancia, desconocer la responsabilidad que éste puede tener por
los hechos causados ni su consecuente obligación de reparación.100
En cuanto a las justificaciones para levantar la inmunidad presentadas por Italia, la Corte
analizó cada una de ellas y determinó que: (i) la excepción por lesiones personales o daños
materiales no aplica cuando éstos son cometidos por miembros de las fuerzas armadas de
97
Alemania v. Italia, supra nota 17, párrafo 55. 98
G. Mastaglia, supra nota 22, pagína 314.
99 Alemania v. Italia, supra nota 17, párrafo 58.
100 Ibíd.
36
un Estado en ejercicio de una labor propiamente soberana, tal y como la conducción de
hostilidades, independientemente de la legalidad de dicho uso de la fuerza; (ii) la violación
a normas sustanciales de derecho internacional que hayan adquirido el carácter de ius
cogens, no tiene un efecto derogatorio sobre las normas procedimentales de inmunidad de
jurisdicción, ya que no existe un conflicto entre ellas; y (iii) el hecho de que la aceptación
de dichas demandas fuera el último recurso para la obtención de reparaciones y se hubieran
agotado todos los recursos previos no significaba que se podía levantar la inmunidad, toda
vez que no era ése el foro apropiado para dirimir este tipo de conflictos.
Consideramos que el aspecto más relevante de esta decisión de la CIJ es el ejercicio
normativo emprendido por el tribunal para determinar la ley aplicable al caso. En el análisis
y la determinación de aplicabilidad de cada uno de los temas analizados, la Corte emprende
una breve revisión de las legislaciones y decisiones judiciales aplicables, así como la
postura de doctrinantes relevantes y lo establecido en los tratados internacionales. Esta
ardua labor utilizada por la Corte para demostrar su apego al derecho internacional actual
demuestra una vez más la absoluta falta de homogeneidad en la materia y el alto grado de
desregularización que existe. Incluso se podría llegar a pensar que la CIJ, sin la intención
explícita de hacerlo, emprendió una labor de -valga el término anglosajón- cherry-picking
respecto de los sustentos normativos que justificaban su posición jurídica. Sin embargo,
teniendo en cuenta la atomización de la normatividad aplicable, es el ejercicio más
ambicioso y, posiblemente, exitoso, que se ha hecho sobre algunos de los aspectos de la
inmunidad de los Estados.
Lo anterior nos lleva a concluir que, independientemente de la forma en que cada Estado
regule la inmunidad de jurisdicción o del sustento que sus tribunales le den a las decisiones
37
relativas a la inmunidad, deberá estar conforme al derecho internacional aplicable que se
evidencia principalmente a través de las legislaciones y decisiones judiciales de los
Estados. Por lo tanto, habiendo examinado la normatividad puramente internacional relativa
a la inmunidad, procederemos a un análisis del derecho comparado.
Derecho Comparado
Teniendo en cuenta que el desarrollo internacional sobre la materia se ha dado,
especialmente, a través de la costumbre internacional, analizaremos la forma en que otros
Estado han regulado la materia. Lo anterior teniendo en cuenta, como ya mencionamos, que
estas manifestaciones estatales son considerados evidencia de la práctica estatal y de la
opinio juris.
Estados Unidos de América
El primer precedente jurisprudencial del que se tenga razón en el tema de inmunidades
jurisdiccionales fue la decisión de la Corte Suprema de este país en el caso de The Schooner
Exchange v McFaddon 101
de 1812, la cual se mencionó brevemente al inicio del presente
trabajo. Este caso se considera la piedra fundante de la adopción de la teoría de la
inmunidad absoluta, ya que rechazó la jurisdicción de Estados Unidos al considerar que la
inmunidad estatal es un pilar básico de las buenas relaciones internacionales, la soberanía y
equidad de las Naciones.102
Sin embargo, la misma decisión marcó los parámetros que
siglos después serían utilizados entre los adeptos de la teoría restringida para determinar las
excepciones a la inmunidad, al establecer la distinción entre embarcaciones estatales con
fines soberanos –tal y como la goleta Exchange que fue adaptada como nave bélica- y las
101
The Schooner Exchange, supra nota 9. 102
Ibíd, página 137.
38
embarcaciones con propósitos comerciales.103
Incluso, dicha distinción fue el sustento en el
que se basó el Departamento de Estado norteamericano, más de 150 años después, para
recomendar el levantamiento de la inmunidad respecto del buque petrolero uruguayo,
Presidente Rivera.104
Esta aplicación absoluta de la inmunidad se fue desarrollando hasta llegar al punto en el
que no se reconocía plenamente, pero correspondía a la rama ejecutiva determinar los casos
en los que se podía levantar; se trataba como un tema más político que jurídico. La ley
federal requería que los tribunales le consultaran al Departamento de Estado, previamente
al levantamiento de la inmunidad por vía judicial, para que éste analizara la situación
específica del caso y estableciera si la inmunidad debía ser o no levantada conforme a las
implicaciones políticas y diplomáticas que se pudieran generar.105
Se llegó a tal punto que
las cortes y tribunales de este país sustentaban sus decisiones en las “recomendaciones” que
dicho Departamento emitía.106
Sin embargo, cuando los Estados se empezaron a involucrar cada vez más en transacciones
mercantiles, se volvió imperiosa la necesidad de dejar de lado dichas consideraciones de
carácter político. Se buscaba que las partes de dichas transacciones comerciales estuvieran
en pie de igualdad, y que los individuos pudieran acceder a las indemnizaciones aplicables
en caso de incumplimiento y alteración de las cargas a la competencia justa. De esta
manera, en 1952, por medio de la reconocida “Tate Letter”, el Departamento de Estado se
103
Tom McNamara, “A Primer on Foreign Sovereign Immunity”, (2006), presented to Union Internationale
des Avocats, página 2. [T. McNamara] 104
Memorando de David Small para Mary Mochary, Departamento de Estado, Julio 13 de 1989, Doc. No.
P920040-2117. Recuperado el 12 de febrero de 2013 de:
http://www.state.gov/documents/organization/28486.pdf 105
Republica de Austria v. Altmann, 541 U.S. 677,124 S.Ct. 2240, (Corte Suprema de Justicia, Estados
Unidos, 2004), sección 2247. 106
T. McNamara, supra nota 105, página 2.
39
distanció de sus antiguas posiciones y determinó que, en adelante, los Estado Unidos de
América se acogerían a la teoría de la inmunidad restringida, para lo cual aplicaría una
distinción entre actos de imperio y de gestión.107
A partir de este momento, la posición de
los tribunales se empezó a desplazar hacia el acogimiento pleno de la teoría restringida.
Tal y como fue reconocido por la Corte de Apelaciones de dicho país, el propósito de esta
teoría es balancear los derechos e intereses de particulares que celebran negocios con
Estados extranjeros, con los intereses de los países en poder llevar a cabo actos de
gobierno, sin que estos se vean sujetos a medidas jurisdiccionales o de ejecución por parte
de cortes extranjeras.108
La jurisprudencia norteamericana estableció que la inmunidad debía ser respetada cuando
se esté frente a reclamaciones derivadas de actos administrativos internos, actos legislativos
nacionales, acciones de las fuerzas armadas, actos diplomáticos y financiamientos
estatales.109
Finalmente, en 1976 se adoptó la legislación relativa a las inmunidades jurisdiccionales de
los Estados110
, creando ésta “el único y exclusivo estándar para ser tenido en cuenta a la
hora de analizar casos en los cuales países extranjeros presenten ante las Cortes Estatales y
Federales de los Estados Unidos asuntos de inmunidad jurisdiccional”111
.
107
Tate Letter, reprinted in 26 Dept. State Bull. 984-85 (1952). Fue una carta enviada por el Asesor Legal
del Departamento de Estado al Fiscal General en la cual le manifiesta el cambio de posición del Gobierno de
los EEUU en cuanto a la aplicación de la inmunidad estatal. 108
James C. Heaney v. Gobierno de España y Adolpho Gomero, No. 826, 445 F.2d 501 (Corte de
Apelaciones, Estados Unidos, 1971). 109
Ibíd, sección 7. 110
Estados Unidos, Foreign State Immunity Act, 28 USC, 1976. [FSIA]. 111
House of Representatives Report No. 1487, 94th Cong., 2d Sess. 12, reprinted in 1976, U.S. Code Cong. &
Admin. News 6610.
40
La legislación norteamericana marca un precedente al atribuir facultades claras y precisas al
sistema judicial para el análisis y juzgamiento de los casos que involucran a otros Estados.
La Sección 1604 reconoce que la regla general sigue siendo la inmunidad de jurisdicción de
los Estados, salvo en los casos previstos en las Secciones siguientes referentes a las
excepciones, entre las que se destacan las actividades comerciales y la renuncia a la
inmunidad.
En cuanto a la primera, se acogió el criterio de la naturaleza del acto para su
determinación112
. En términos de la Corte Suprema “cuando un Estado actúa en el
comercio no como un regulador del mercado, sino como un particular, sus actos serán
comerciales; es decir frente a actos en los que cualquier particular puede intervenir”113
.
Se estableció además que para poder ejercer jurisdicción sobre la materia es importante la
existencia de un nexo con Estados Unidos; bien sea porque las actuaciones se hayan
ejecutado en el territorio de dicho país o porque tengan efectos directos sobre el mismo.114
Respecto a la renuncia, se determinó que ésta puede ser expresa o implícita.115
En 1988, en
una modificación a la ley, se incluyó la posibilidad de renunciar tácitamente a la inmunidad
por medio de pactos arbitrales. Es decir, que al establecer en los mismos que la ley o el foro
aplicable a ciertas disputas sería los Estados Unidos, se sometía al ejercicio de jurisdicción
de sus tribunales.
Adicionalmente, en 1996 se aprobó una modificación a la ley en la cual se incluyó como
excepción a la inmunidad cualquier indemnización de perjuicios que hayan sido causados
112
Ver página 9. 113
Republic of Argentina v. Weltover, Inc., 504 U.S. 607, 112 S. Ct. 2160 (Corte Suprema de Justicia, Estados
Unidos, 1992), sección 614. 114
FSIA, supra nota 112, Sección 1605 (2). 115
Ibíd, Sección 1605 (1).
41
con ocasión de la comisión, o el apoyo a la realización, de actos terroristas. Posteriormente,
en 2008, se realizó otra modificación según la cual es viable levantar la inmunidad en casos
de tortura, ejecuciones extrajudiciales, sabotaje de aeronave y toma rehenes. Esta
modificación representa un importante avance legislativo ya que sobrepone la necesidad de
acceder a la justicia y obtener reparaciones en casos de violaciones graves de derechos
humanos, sobre la inmunidad de los Estados.
En cuanto a la inmunidad de ejecución, las medidas para ejecutar las sentencias
condenatorias resultaron más fácilmente aplicables que anteriormente a la entrada en vigor
de la ley, cuando era prácticamente imposible tomar este tipo de medidas. Para poder
ejecutar las decisiones contra propiedad de los Estados extranjeros es necesario que la
misma se encuentre en territorio estadounidense y que esté destinada a fines comerciales.116
Reino Unido
El equivalente del caso de la goleta Exchange en Reino Unido, fue el caso del yate
Parlamente Belge de 1878.117
En la Corte de Almirantes de este país, sir Robert Phillimore
debió decidir sobre el levantamiento de la inmunidad de una pequeña embarcación
propiedad de la corona belga, la cual había ocasionado daños al colisionar contra una
embarcación de ciudadanos británicos. La decisión se fundamenta en los mismos preceptos
que la norteamericana y reconoció la inmunidad de Bélgica por ser el yate propiedad del
Estado. Esta decisión fue la base para la jurisprudencia de este país en la que sustentó el
reconocimiento de la inmunidad absoluta por años a seguir.
116
Ibíd, Sección 1610 (a). 117
The Parlamente Belge, 4 PD 129 (Corte de Almirantes, 1878)
42
A mediados de los años 70, tras la entrada en vigencia de la CEIE, la jurisprudencia de
Inglaterra empezó a dejar de lado su teoría de inmunidad de jurisdicción absoluta y
flexibilizó su postura por medio de la aceptación de ciertas excepciones a la misma.118
Finalmente, en 1978 el Parlamento aprobó la legislación relativa a inmunidades
jurisdiccionales119
. El objetivo principal de dicha ley fue poner al Reino Unido
legislativamente a tono con los avances jurisprudenciales y permitirle ratificar la CEIE.
Como lo afirmó el Lord Canciller del gabinete británico:
“La ley codificará y traerá mayor certeza a un área en la cual se necesita guía;
proveerá reparaciones en casos en los que actualmente son injustamente
denegadas, y alineara nuestra normatividad en materia de inmunidad estatal con la
práctica internacional actual.”120
Esta ley incorporó los supuestos por medio de los cuales los tribunales habían reconocido la
teoría de inmunidad restringida121
, tal y como la diferenciación entre actos de imperio y de
gestión, y sintonizó al Reino con la aplicación de la inmunidad acogida por la CEIE. 122
La primera parte de la ley define lo que se entiende por Estado extranjero y sus entidades,
y configura el reconocimiento de la inmunidad de los Estados extranjeros. Además,
consagra diez excepciones por las cuales puede ser levantada la inmunidad, entre las cuales
se destacan los temas de bienes y acciones reales y las reclamaciones fiscales y aduaneras.
118
Trendtex Trading Corporation v. Banco Central de Nigeria, 1 Q.B. 529, Decisión de la Comisión de
Apleaciones (Cámara de los Lores, 1977). 119
SIA, supra nota 36. 120
House Of Lord Hansard, (Gaceta de la Cámara de los Lores), número 388, sección 59, 1978. 121
Congreso Case, supra nota 25, párrafo 115. 122
Robert K. Reed, “A Comparative Analysis of the British State Immunity Act of 1978”, 3 Bos.Coll.ICLR
Review (1979), página 199.
43
A diferencia de la de Estados Unidos, la legislación británica buscó limitar la
discrecionalidad de los jueces para unificar las diferentes posiciones sobre la materia. Por lo
tanto, siempre que se va a analizar un caso los jueces deben remitirse estrictamente a lo
establecido en la ley.123
En cuanto a la diferencia con la CEIE, la ley del Reino Unido adoptó una concepción
mucho más amplia de la excepción por actividades comerciales, y además, aplica a todos
los Estados del mundo, independientemente de si son parte de la CEIE o no. Esto
demuestra que el acogimiento de una convención internacional en la materia y la
promulgación de una legislación interna no son actividades excluyentes, sino por el
contrario, complementarias. La ley doméstica puede desarrollar más profundamente
aspectos de la convención e incluso tener un campo más amplio de acción para los
tribunales.
Argentina
La República Argentina se ha caracterizado por una consistente tendencia hacia la
regulación legislativa de la inmunidad a nivel interno desde mediados del siglo pasado. Fue
una de las primeras naciones en regular dicha materia internamente. En 1958, por medio de
un decreto-ley124
, Argentina acoge la teoría de la inmunidad absoluta, conforme a los
parámetros legales aplicables a la época. La Corte Suprema de la Nación consideró en su
momento que esta legislación tenía su fuente en el derecho internacional e implicaba la
123
Ibíd, página 194. 124
Argentina, Decreto-ley 1258, 1958.
44
positivización del principio de inmunidad de los Estados en el derecho interno de la
República Argentina.125
Cinco años después, por medio de la “cláusula Gronda”, se establece que el Estado
argentino puede declarar la falta de reciprocidad y por lo tanto ejercer jurisdicción con
respecto de ciertos Estados.126
Finalmente, en 1995 y tras algunas Sentencias de la Corte
Suprema de la Nación en las cuáles se acogió la teoría restringida de la inmunidad, el
parlamento expidió la ley 24.488 en la cual se plasman las excepciones a la inmunidad
reconocidas por Argentina. Esta ley aún se encuentra en vigencia.
Este breve cuerpo legal de tan sólo ocho artículos establece la regla general de la
inmunidad de jurisdicción de los Estados y trae una lista taxativa de ocho excepciones a
dicha regla, entre las que se encuentran las transacciones comerciales, los contratos
laborales, los daños personales y la renuncia a la inmunidad. La Corte Suprema acogió
también la naturaleza del acto127
como criterio delimitador entre los actos iure imperii y
iure gestionis.128
Adicionalmente, la Ley establece que en demandas presentadas por violaciones a derechos
humanos129
el tribunal argentino deberá limitarse a indicar cuál es el organismo
internacional o regional ante el cual se puede presentar el reclamo y remitirá copia de la
demanda al Ministerio de Relaciones Exteriores para que tome las medidas que
correspondan conforme al derecho internacional.
125
Mac Lean, Carlos c. Estados Unidos de América, (Corte Suprema de la Nación Argentina, 1975) 126
Argentina, Decreto-ley 9015, 1963. 127
Ver página 9. 128
Cereales Asunción S.R.L. c. Administración Nacional de Navegación y Puertos de la República del
Paraguay, (Corte Suprema de la Nación Argentina, 1998). 129
Conforme al Decreto 849 de 1995, esta disposición sólo aplica para violaciones de derechos humanos
cometidas en ejercicio de actuaciones iure imperii.
45
En cuanto a la notificación procesal, se aplica la disposición del decreto-ley de 1958 según
la cual ésta se efectuará a través del agente diplomático del Estado demandado.130
Por su
parte, existe un vacío legislativo en el tema de la inmunidad de ejecución ya que no es
regulado por ningún cuerpo legal de la República.131
Otros Estados
Canadá
Canadá expidió su ley sobre inmunidad del Estado en 1985.132
La ley reconoce la
inmunidad de jurisdicción de los Estados, sus agencias, departamentos y subdivisiones
administrativas, así como las excepciones en las cuales ésta se puede levantar.
Originalmente las excepciones contempladas eran tres: (i) transacciones mercantiles; (ii)
lesiones personales o daños materiales; y (iii) ciertos aspectos del derecho marítimo. En
2012 se modifica la ley y se adopta una excepción similar a la estadounidense, según la
cual los Estados que apoyen el terrorismo no gozarán de inmunidad en los tribunales
canadienses por las reclamaciones que provengan de dicho apoyo. Le corresponde al
ejecutivo determinar el listado de los países que apoyan el terrorismo.
En 2004, la Corte de Apelaciones de Ontario conoció en segunda instancia de una demanda
interpuesta por Houshang Bouzari, ciudadano iraní, contra Irán, por las torturas a las que
fue sometido tras su negativa a aceptar un pago del Presidente de dicho país para asegurar
un negocio ente la estatal petrolera y un consorcio de sociedades extranjeras.133
La Corte
validó su rechazo de la demanda en el hecho de que la tortura, así hubiere adquirido el
130
Louge, A. Beltrán y otro c. Gobierno de Su Majestad Británica, (Corte Suprema de la Nación Argentina,
2006) 131
Cecilia Silberberg, “Inmunidad de Jurisdicción en la Legislación Argentina”, 2008, página 20. 132
Canadá, State Immunity Act, 1985. 133
Bouzari v. Irán, supra nota 48.
46
carácter de ius cogens, no es reconocido por la ley canadiense como excusa válida para el
levantamiento de la inmunidad, y en todo caso, la reclamación no tenía ningún vínculo con
Canadá que le permitiera ejercer jurisdicción. En 2009 se presentó un proyecto de
modificación a la ley canadiense conocido como Ley C-483, el cual buscaba introducir una
excepción a la inmunidad por actos de genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de
guerra y tortura. El trámite del proceso se encuentra suspendido desde finales del mismo
año.134
Italia
Aunque Italia no cuenta con una legislación que regule la materia, fue el primer país a
nivel mundial en reconocer la aplicación de la inmunidad de jurisdicción restringida.
Incluso podríamos decir que fueron las cortes italianas las que establecieron y nombraron
los criterios utilizados hoy en día para sustentar la aplicación de dicha teoría. En 1886, en el
caso de Gutierres vs. Elmilik, la Corte de Casación de Florencia determinó que los actos de
un Estado por medio de los cuales éste desciende a la esfera de las transacciones y los
contratos, tal y como lo haría un particular, se deben gobernar por las leyes generales sin
consideraciones especiales por el hecho de ser Estado. Fue incluso la primera vez que se
distinguió entre el Estado como soberano (ente publico) y el Estado actuando como
particular (ente civile), así como sus respectivos actos (attis d’impero y atti di gestione).135
Esta distinción ha aplicado ininterrumpidamente en Italia desde aquel entonces.
En cuanto a la inmunidad de ejecución, en 1926 el Parlamentó expidió una ley según la
cual sólo se podrían ejecutar las sentencias proferidas contra Estados extranjeros con el
134
Parliament of Canada Hansard, (Gaceta del Parlamento) 40th Parliament, 2nd Session, 26 de noviembre
de 2009. 135
Citado en H. Fox, supra nota 18, página 119.
47
consentimiento previo del Ministerio de Justicia. Sin embargo, en 1992 la Corte
Constitucional declaró dicha ley inconstitucional al establecer que la inmunidad de
ejecución no era una cuestión de discreción basada en la reciprocidad, sino una función
meramente judicial basada en la determinación de la naturaleza de la propiedad
extranjera.136
Recientemente, la jurisprudencia italiana en materia de inmunidad de jurisdicción fue
objeto de controversia internacional por la decisión de la Corte de Casación en el caso de
Ferrini vs. Alemania. Este fue uno de los casos que dio origen a la controversia entre
Alemania e Italia ante la Corte Internacional de Justicia, que fue comentada arriba. Las
Cortes italianas sobrepusieron los derechos de las víctimas de la Segunda Guerra Mundial
sobre la inmunidad de jurisdicción de los Estados.
Francia
La Corte de Casación francesa inicialmente adoptó una postura abiertamente a favor de la
inmunidad absoluta.137
Sin embargo, el auge de las transacciones comerciales por parte los
países comunistas, especialmente la URSS, fue llevando a los tribunales franceses a la
aplicación de la inmunidad restringida. Hubo algunos intentos por regular dicha teoría a
través de las decisiones judiciales, pero no fue hasta 1969 cuando la Corte de Casación
reconoció que era la naturaleza de la actividad, y no la calidad de la persona que la realiza,
136
Condor and Filvem vs. National Shipping Company of Nigeria, 33 ILM 593 (Corte Constitucional Italiana,
1992). 137
Gouvernement Espagnol v. Casaux, (Corte de Casación Francesa, 1849).
48
la que determina la aplicación de la inmunidad.138
En 2011, Francia se convirtió en el
Estado número 12 en ser parte de la Convención de la ONU.
Estados Asiáticos
Los Estados asiáticos han sido principalmente partidarios de la teoría restringida de la
inmunidad estatal.139
El Comité Consultivo Jurídico Asiático-Africano adoptó un reporte en
1960 en el cual estableció que todos sus miembros (alrededor de 10 estados asiáticos en ese
momento), con excepción de Indonesia, eran partidarios de la distinción entre los actos de
naturaleza privada o comercial y los actos soberanos.140
Dicho reporte se expide incluso
antes de que el Comité de Cooperación Legal Europeo y la Comisión de Derecho
Internacional empiecen siquiera a tratar el tema dentro de sus agendas, lo que demuestra la
temprana incursión de los Estados asiáticos en el estudio del derecho internacional
consuetudinario sobre inmunidad de los Estados.
Adicionalmente, Malasia, Pakistán y Singapur han adoptado legislaciones basadas en dicha
distinción que reconocen excepciones conforme a las cuales se puede ejercer levantar la
inmunidad estatal.141
De la misma manera, Irán, Japón, Kazakstán, Líbano y Arabia Saudita
se encuentran entre los trece Estados que han ratificado la Convención de la ONU.
Sin embargo existen Estados asiáticos que se apartan de dicha posición. En India, aun hoy
el reconocimiento de la inmunidad es de naturaleza política, debido a que la Secretaría de
Estado debe decidir y autorizar por escrito a los tribunales sobre la posibilidad de ejercer
138
Administration des Chemins de Fer du Gouvernment Iranién v. Société Levant Express Transport, (Corte
de Casación Francesa, 1969). 139
Sompong Sucharitkul, “Jurisdictional Immunities in Contemporary International Law from Asian
Perspectives”, (2005), 4 Ch.JIL 1, páginas 22-23. [Sucharitkul]. 140
Citado en H. Fox, supra nota 18, página 126. 141
Malasia, Ley de Inmunidades y Privilegios, 1984; Pakistán, Ordenanza de Inmunidad Estatal, 1981;
Singapur, Ley de Inmunidad Estatal, 1979,
49
jurisdicción en demandas presentadas contra Estados extranjeros.142
Lo mismo ocurre en
Tailandia.143
Por su parte, China es partidaria de la inmunidad absoluta, aunque ha aceptado
levantar la inmunidad de empresas estatales con personería jurídica propia.144
Estados Latinoamericanos
Con excepción del caso Argentino, Latinoamérica es tal vez, junto con África, el continente
en el que menos desarrollo se le ha dado al tema de la inmunidad de los Estados. Si bien
hubo un intento de regular la materia a nivel supranacional en 1983 por medio del Proyecto
de Convención Interamericana de Inmunidad de Jurisdicción de los Estados de la OEA, éste
nunca fue aprobado y, por lo tanto, se archivó a mediados de los 80.
Además de no haber expedido regulaciones internas sobre la materia, ningún Estado
latinoamericano ha ratificado la Convención de la ONU, mientras que únicamente México
y Paraguay son signatarios.
En vista de la falta de regulación de la materia a nivel internacional, en 1988 el Reportero
Especial de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU, Motoo Ogiso, envió un
cuestionario a diferentes Estados para conocer su postura frente a la inmunidad estatal.
Sólo tres Estados de Latinoamérica respondieron, y si bien concluyeron que la inmunidad
era un tema regulado por el derecho internacional, las posturas en cuanto a su alcance no
fueron las mismas. Mientras que Brasil y Venezuela confirmaron su arraigado apego a la
inmunidad absoluta, salvo por razones de reciprocidad, Chile, por su parte, reconoció la
142
India, Código de Procedimiento Civil, 1908, sección 86. 143
Sucharitkul, supra nota 141, página 24. 144
Hung Jin y Ma Jingsheng, “Immunities of the State and their Property: the Practice of the People’s
Republic of China”, (1989) Hague YBIL163, página 179.
50
existencia de excepciones válidas que justifican el levantamiento de la inmunidad,
especialmente por transacciones comerciales.145
Conclusiones
Como hemos visto, la inmunidad de los Estados se ha desarrollado constantemente a través
de los últimos siglos. No sería arriesgado afirmar que actualmente el derecho internacional
reconoce que la inmunidad de los Estados no es absoluta y que puede ser abrogada en
determinados casos. Si bien sus requisitos son gobernados por el derecho internacional, es
claro que “la ley doméstica específica del Estado en cuyas cortes se presenta una demanda
contra otro Estado, determina su alcance preciso y forma de aplicación.” 146
En el Capítulo siguiente analizaremos la aplicación y desarrollo de la inmunidad de
jurisdicción en Colombia para determinar la postura actual del país frente a la materia y
poder establecer las necesidades en materia de regulación.
CAPÍTULO III
La Situación Colombiana
El tema de la inmunidad de jurisdicción en Colombia se ha desarrollado de manera poco
uniforme y sin mayores esfuerzos concertados para regular armónicamente la materia.
Aunque la delegación Colombiana participó y defendió activamente la teoría restringida de
la inmunidad en las negociaciones que conllevaron a la Convención de la ONU, finalmente
el país decidió no adherirse a ésta. Por su parte, las Altas Cortes no han logrado unificar su
postura frente al tema. Mientras que la Corte Suprema de Justicia, en la mayoría de los
casos, ha sido reacia a aceptar demandas presentadas contra estados extranjeros debido a su
145
Citado por H. Fox, supra nota 18, páginas 125-126. 146
H. Fox, supra nota 18, página 1.
51
arraigo al principio absoluto de la soberanía estatal, la Corte Constitucional ha sido más
progresista y ha acogido la teoría restringida de la inmunidad. Pero sin lugar a dudas la caja
de sorpresas ha sido la postura del Consejo de Estado, según la cual se deben imputar las
reparaciones de los daños de otros Estados al Estado colombiano, basándose en la teoría del
daño especial.
Posiciones Jurisprudenciales
Consejo de Estado
En 1998 el tribunal tuvo la oportunidad de conocer de una demanda contra el Estado
Colombiano interpuesta por los familiares de un ciudadano de este país que había sido
arrollado por un agregado militar de la Embajada Americana, ocasionándole la muerte.147
Aunque en el caso la sentencia se refirió específicamente a inmunidad diplomática, el
tribunal aclaró que las consideraciones de la misma le aplican de igual manera “a los
privilegios que se le concede a los Estados”.
La sentencia se refiere apenas tangencialmente a la validez del reconocimiento de la
inmunidad en el caso específico y se concentra en la necesidad de reparar los daños
ocasionados a las víctimas. El Consejo de Estado afirmó que “…la garantía de acceder a la
administración de justicia (art. 229 de la C.P) no puede sufrir excepción…”. Por lo tanto,
mediante la suscripción de los tratados relativos a la inmunidad, el Gobierno colombiano
limitó el derecho del acceso a la justicia de aquellos ciudadanos que han sido afectados por
sujetos cubiertos por inmunidad, imponiendo así una carga injustificada sobre dichos
ciudadanos. Afirmó el Tribunal:
147
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, No. Rad. IJ-001, C.P. Jesús María
Carrillo Ballesteros, 25 de agosto de 1998; Ver también Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo, No. Rad. IJ-002, C.P. Daniel Suarez Hernandez, 8 de septiembre de 1998.
52
“El ejercicio de la titularidad de las relaciones internacionales por parte
del Estado implica una actuación suya cuyas consecuencias conforme al
art. 90 de la C.P. deben ser por él asumidas y en el caso los afectados
perdieron la oportunidad de demandar al autor material del daño y al
propietario del vehículo automotor, todo lo cual justifica fehacientemente
la responsabilidad patrimonial del Estado Colombiano en la especie.
…
En síntesis, puede afirmarse que el título de imputación jurídica sobre el
cual se edifica el juicio de responsabilidad para el Estado, lo constituye
el rompimiento del equilibrio de las cargas públicas, ocasionado por la
actividad legítima de autoridades estatales (Congreso y Presidente de la
República), que causa daño antijurídico, respecto del cual, el
administrado no está en el deber de soportar, pues la carga pública que
debe ser colectiva, no debe correr a cargo de una persona en particular.
De ahí que sea equitativo, imponer al Estado en representación de la
sociedad, la obligación de reparar el perjuicio irrogado a los actores.
Esta solución no es cosa distinta que el cabal desarrollo y ejecución
lógica del principio de la igualdad ante la ley, previsto en el artículo 13
de la C.P.”
De esta forma, el Consejo de Estado aplica la teoría del daño especial en el caso sub judice,
buscando una decisión equitativa que proteja el derecho a la inmunidad, por un lado, así
como el derecho de acceso a la justicia, a la igualdad y a las reparaciones, por el otro.
53
No coincidimos con ésta postura ya que impone una responsabilidad injustificada al Estado
colombiano de responder subsidiariamente por los daños perpetrados por otros Estados. Así
lo expresó el ex magistrado Arrubla, al considerar la teoría del Consejo de Estado una
especie de responsabilidad subsidiaria sin fundamento legal o constitucional.148
No es
viable considerar que el fundamento jurídico es efectivamente la teoría del daño especial,
toda vez que no se le impone una carga injustificada al administrado, sino una
imposibilidad general para demandar a los Estado extranjeros en los tribunales
colombianos.
Esta teoría puede ser especialmente desacertada si tenemos en cuenta que el artículo 334 de
la Constitución de 1991149
establece que el actuar de los órganos del poder público
(incluyendo el Consejo de Estado) debe estar orientado por el principio de sostenibilidad
fiscal, siempre y cuando con ello no se limiten los derechos fundamentales. La aplicación
de teorías como la de la Sentencia objeto de estudio sin duda genera un impacto fiscal
negativo, ya que se condena al estado Colombiano al pago de altas sumas de dinero150
por
perjuicios sobre los que no tiene responsabilidad y que pueden ser indemnizados por el
Estado infractor, por lo que no se verían limitados los derechos de los individuos.
Sin embargo, el Consejo de Estado ha analizado el alcance del reconocimiento de la
inmunidad –aunque en las sentencias se refiere a otro tipo de inmunidades diferentes a la
estatal- y ha distinguido su aplicación para los actos de gestión y los de imperio.151
Es así
como ha considerado que las prerrogativas de la inmunidad aplican cuando quien goce de
dicho beneficio se encuentre ejerciendo las acciones propias de su función, y no cuando
148
Anexo 1, Entrevista Jaime Arrubla. 149
Reformado por el Acto Legislativo 03 de 2011. 150
En el caso de análisis, más de doscientos millones de pesos (de 1998) y mil gramos oro. 151
Consejo de Estado, Sala de los Contencioso Administrativo, Sección Tercera, No. Rad. 34460, C.P.
Myriam Guerrero de Escobar, 26 de marzo de 2009.
54
actúa como un particular.152
Por lo tanto, podemos concluir que, independientemente de la
asignación de responsabilidades, el Consejo de Estado comparte la posición de la Corte
Constitucional –que analizaremos más adelante- en cuanto a la aplicación de la teoría de la
inmunidad restringida.
Corte Suprema de Justicia
La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha defendido -casi sin
ninguna excepción- la teoría absoluta en sus fallos, en contravía de la concepción jurídica
internacional actual. En sus sentencias a través de los años podemos observar una indebida
aplicación de las fuentes internacionales aplicables y una errada concepción que equipara la
inmunidad diplomática y consular, gobernada por convenciones internacionales, con la
inmunidad de los Estados153
. Por lo tanto, en la gran mayoría de decisiones, este tribunal
argumenta su falta de competencia a la luz de la inmunidad diplomática, desconociendo así
lo que “debía ser la materia principal, la inmunidad jurisdiccional del Estado”154
.
Adicionalmente, debido a su arraigada concepción monista, ha rechazado de plano un gran
número de demandas interpuestas al afirmar que “la Constitución Política, ni disposición
alguna del ordenamiento jurídico nacional, la facultan para conocer de procesos entablados
contra otros Estados…”155
. De esta forma no aplica la teoría dualista, la cual ha sido
152
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, No. Rad. 1244, C.P. Augusto Trejos Jaramillo, 9 de
febrero de 2000. 153
Ver especialmente: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, No. Rad. 28644, M.P. Rigoberto
Echeverri Bueno, 2 de mayo de 2012. 154
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Salvamento de Voto, M. Eduardo López Villegas,
No. Rad. 26159, 15 de abril de 2005. 155
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, No. Rad. 15163, M.P. José Roberto Herrera Vergara,
14 de agosto de 2000; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, No. Rad. 25679, M.P. Francisco
Javier Ricaurte Gómez, 13 de abril de 2005; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, No. Rad.
30662, M.P. Isaura Vargas Diaz, 10 de octubre de 2006; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,
No. Rad. 30734, M.P. Gustavo Gnecco Mendoza, 31 de octubre de 2006; Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Laboral, No. Rad. 30886, M.P. Carlos Isaac Nader, 30 de enero de 2007.
55
aceptada por la Corte Constitucional afirmando, incluso, que existe una primacía moderada
de las normas internacionales (específicamente los tratados, la costumbre internacional y
principios generales de derecho internacional) sobre las nacionales, sin que esto implique
desconocer éstas últimas, y con excepción de las que vayan en contra de la Constitución.156
Teniendo en cuenta que las normas internacionales aplicables, como ya vimos, establecen
las reclamaciones laborales como excepciones válidas para abrogar la inmunidad de
jurisdicción de los Estados, y que con ello no se desconoce ninguna norma interna ni la
Constitución, la Corte fallaría en derecho si ejerciera competencia sobre los casos de ésta
índole que se le presentan.
Mediante Auto Admisorio en 2007157
la Sala se separó de su reiterada jurisprudencia al
admitir una demanda laboral contra la Embajada del Líbano en Colombia. En éste
determinó que desde mediados del siglo XX la postura de la inmunidad absoluta perdió
fuerza, toda vez que los Estados empezaron a comportarse como particulares en diferentes
escenarios, es decir llevando a cabo actos de gestión. Además, reconoció que la costumbre
internacional según la cual las reclamaciones laborales son una excepción válida al
principio de inmunidad de jurisdicción es fuente formal de derecho aplicable en Colombia.
Incluso en 2008, en la Sentencia del mismo proceso se afirmo que:
“…la costumbre internacional se torna ahora en el sostén indispensable para
inaplicar, aunque relativamente, aquel principio que le impedía a ciertos
Estados someterse a otra jurisdicción…
156
Corte Constitucional, Sentencia C-400/98, M.P. Alejandro Martínez Caballero; Corte Constitucional,
Sentencia C-1189/00, M.P. Carlos Gaviria Diaz, 13 de septiembre de 2000. 157
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, No. Rad. 32096, M.P. Camilo Tarquino Gallego, 13
de diciembre de 2007.
56
Colombia ya no será indiferente a los nuevos cambios progresistas que
han motivado mayor dinamismo al derecho, constituyendo precedentes
judiciales que avalan la protección de los individuos, especialmente del
trabajador, en el sentido de otorgarle herramientas ágiles, expeditas, que
le garanticen un juicio justo.”158
La Corte, en un hecho sin precedentes, condenó al Estado del Líbano (toda vez que las
Embajadas no tienen personería jurídica y sólo representan a los Estados) al pago de un
poco más de $95.000.000, marcando así el inicio de lo que sería la plena aplicación del
principio de inmunidad restringida en Colombia. Para hacerlo, se baso en el hecho que “la
costumbre internacional, a falta de instrumento idóneo que regulara la inmunidad de
jurisdicción en materia laboral, constituyó un referente obligado para que esta Corte
aceptara tal tesis”.
Lamentablemente esta postura fue nuevamente desestimada por el Alto Tribunal en el
2012159
cuando, tras aceptar la existencia de la teoría restringida de la inmunidad de
jurisdicción –lo cual puede considerarse un avance jurisprudencial per se-, retomó su
anterior jurisprudencia al considerar que los asuntos laborales no entran en el espectro de
las acciones iure gestionis. Sin embargo, estas decisiones no dejan de ser un hito que marcó
un precedente importante en el desarrollo de la inmunidad de jurisdicción en Colombia.
Cabe también resaltar los importantes salvamentos de voto realizados por el exmagistrado
Eduardo López Villegas, quien reiteradamente se opuso a negar la competencia de la Corte
y aplicar la teoría de la inmunidad absoluta. Para hacerlo se basó en un bien documentado
158
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, No. Rad. 32096, M.P. Camilo Tarquino Gallego, 2
de septiembre de 2008. 159
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, No. Rad. 37.637, M.P. Luis Gabriel Miranda
Vuelvas, 21 de marzo de 2012.
57
estudio del derecho internacional aplicable y la práctica de los Estados, y terminó
considerando que conforme al derecho internacional actual, aplicable a Colombia a la luz
de la Constitución, los conflictos laborales en cuestión debían ser considerados como
excepciones válidas para levantar la inmunidad de los Estado extranjeros.
Por su parte la Sala de Casación Civil sí ha diferenciado claramente los conceptos de
inmunidad diplomática e inmunidad del Estado, pero ha considerado que mientras la
primera tiene algunas excepciones, la inmunidad de los Estados no permite a la Corte
conocer de demandas en su contra “en razón de principios como los de soberanía,
independencia e igualdad jurídica”.160
En un caso reciente la Sala llegó a afirmar, incluso,
que la teoría absoluta de la inmunidad ha quedado en desuso, dándole paso a la teoría
restringida según la cual el Estado del foro podrá ejercer jurisdicción sobre los actos de
otros Estados que tengan el carácter de iure gestionis. 161
Sin embargo, negó la posibilidad
de ejercer competencia al afirmar que ni la ley ni la Constitución incluye reglas
procedimentales de adjudicación de competencia que permitan a la Corte Suprema conocer
de estos casos.
Finalmente, a pesar de obstruir cualquier posibilidad de obtener indemnización de
perjuicios de Estados extranjeros por la vía judicial, la Corte no ha sido ajena a la imperiosa
necesidad de reparar a las personas que han sufrido dichos perjuicios. Sin embargo, las
recomendaciones dadas para obtenerla son en muchos casos irrisorias, tal y como la
160
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Auto de 12 de Junio de 1992; Ver también: Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Ref. Exp. 6134, M.P. Rafael Romero Sierra, 7 de junio de 1996;
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Ref. Exp. 7437, M.P. Rafael Romero Sierra, 20 de enero
de 1999; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Ref. Exp. 01781, M.P. Cesar Julio Valencia
Copete, 26 de octubre de 2009; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Ref. Exp. 02466, M.P.
Jaime Alberto Arrubla, 28 de noviembre de 2011. 161
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Ref. Exp. 00521, M.P. Ariel Salazar Ramírez, 23 de
marzo de 2012.
58
posibilidad de acudir a la reclamación diplomática por intermedio del Ministerio de
Relaciones Exteriores162
o a través del Estado en la Corte Internacional de Justicia.163
Creemos que limitar el accionar de ciudadanos colombianos cuyos derechos han sido
vulnerados por otros Estados a reclamaciones a través de la Cancillería o en la Corte
Internacional de Justicia (sin entrar en detalles sobre los requisitos de acceso a la CIJ, que
solo se da para disputas entre Estados), específicamente en los eventos en que la inmunidad
de dichos Estados puede ser levantada conforme al derecho internacional, constituye una
limitación injustificada de sus derechos de acceso a la justicia y a las reparaciones.
Corte Constitucional
La Corte ha determinado que el principio de inmunidad de jurisdicción de los estados es
aplicable en Colombia bajo dos criterios: (a) el artículo 9º de la Constitución Política que
reconoce el carácter vinculante de los principios generales de derecho internacional, y (b) la
soberanía, independencia e igualdad de los Estados.164
Sin embargo, ha reconocido consistentemente la existencia de excepciones válidas a la
inmunidad de jurisdicción de los Estados tanto en sede de constitucionalidad como de
tutela. Desde 1996 la Corte ha considerado que la inmunidad de jurisdicción no es absoluta
y puede levantarse cuando el Estado se comporte como un particular. Además, consideró
que el reconocimiento de la inmunidad de los Estados no puede implicar “una renuncia no
162
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, No. Rad. 10009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, 5
de junio de 1997. 163
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Ref. Ex. 02466, M.P. Ruth Marina Diaz Rueda, 12 de
enero de 2012, citando el Auto de 3 de diciembre de 1997, No. Exp. 6925. 164
Corte C-788/11, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, 20 de octubre de 2011.
59
justificada del deber del Estado de garantizar los derechos y deberes de los habitantes del
territorio”.165
Para sustentar su acogimiento de la teoría restringida, la Corte ha recurrido al derecho
comparado haciendo referencia tanto a la legislación como la jurisprudencia más
importante del continente americano.166
En cuanto a la aparente confrontación entre el derecho a la inmunidad estatal y los derechos
fundamentales de las víctimas, la Corte ha considerado que:
“Aunque se reconoce internacionalmente que la inmunidad proveniente
de una regla de derecho internacional, la Corte Constitucional ha
puntualizado que aquélla no posee un carácter absoluto. Por lo tanto,
debe ser interpretada restrictivamente, habida cuenta que no puede
permitirse que dicha figura contraríe atributos soberanos del Estado
social de derecho, que buscan proteger garantías fundamentales.”167
Incluso, la Corte ha entrado a estudiar tutelas contra providencias judiciales de la Corte
Suprema en las que se negó el acceso a la justicia por tener como sujeto pasivo de la
reclamación a un Estado.168
En estas sentencias de tutela la Corte ha modificado la tesis
aplicada por la Corte Suprema, empezado por la aclaración de la diferencia entre la
inmunidad diplomática y consular con la inmunidad de los Estados. Adicionalmente,
reconoce que la costumbre internacional ha establecido ciertas excepciones a la inmunidad
165
Corte Constitucional, Sentencia C-137/95, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, 9 de abril de 1996; Ver
también Corte Constitucional, Sentencia C-1156/08, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, 26 de noviembre de
2008. 166
Corte Constitucional, Sentencia T-883/05, M.P. Rodrigo Escobar Gil, 25 de agosto de 2005. 167
Corte Constitucional, Sentencia T-020/12, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, 23 de enero de 2012. 168
Corte Constitucional, Sentencia T-633/09, M.P. Mauricio Gonzales Cuervo, 15 de septiembre de 2009;
Corte Constitucional, Sentencia T-628/10, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, 13 de agosto de 2010; Corte
Constitucional, Sentencia T-180/12, M.P. María Victoria Calle Correa, 8 de marzo de 2012.
60
de jurisdicción de los estados, incluyendo las reclamaciones laborales. Por lo tanto ha
revocado las decisiones de la Corte Suprema que han acogido la inmunidad absoluta.
En cuanto a la responsabilidad del Estado colombiano, el Tribunal Constitucional ha
considerado que en los casos no cubiertos por excepciones válidas para levantar la
inmunidad de jurisdicción, que dejen al individuo sin la posibilidad de poder reclamarle la
indemnización al Estado extranjero, será responsabilidad del estado Colombiano
responder.169
Por lo tanto, consideramos que la posición de la Corte Constitucional es la más ajustada al
derecho internacional actual, salvo por la imposición de responsabilidades al Estado
colombiano respecto de daños ocasionados por terceros Estados, como mencionamos
anteriormente.
Posiciones Políticas
El Gobierno Colombiano no ha asumido posiciones concertadas frente a la materia y no ha
emprendido esfuerzos para que Colombia regule la inmunidad que se le concede a los
Estados extranjeros conforme a los preceptos del derecho internacional actual. Por lo tanto,
son pocas las demostraciones de las posturas políticas que se han asumido en la materia. No
obstante, cabe mencionar la intervención ante la Comisión Sexta de la Asamblea General
de la ONU realizada en el 2000 por el entonces embajador Alfonso Valdivieso,
Representante Permanente de Colombia ante dicho organismo, en nombre de los países
miembros del Grupo Río. Valdivieso señaló que, si bien tradicionalmente la teoría de la
inmunidad absoluta ha sido aceptada, la misma ha ido evolucionando de forma que cada
vez sea acogida con mayor validez la inmunidad restringida que se basa en la distinción
169
Corte Constitucional, Sentencia C-315/04, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, 1 de abril de 2004.
61
entre actos de imperio y gestión. Respecto del proyecto de Convención de las Naciones
Unidas sobre la inmunidad de los Estados, afirmó: “reiteramos y enfatizamos la necesidad
de adoptar un instrumento de esta naturaleza, con la convicción de que nos permitirá contar
con una normativa que impedirá los conflictos que se presentan en la práctica, por falta o
por excesiva proliferación de legislación a nivel interno”.170
Es claro como el Gobierno Colombiano consideraba positivo, y hasta necesario, el
acogimiento de una posible convención multilateral relativa a la materia que acabara con
los efectos negativos de la ausencia de regulación de la inmunidad de los Estados. Sin
embargo, no hay certeza sobre las consideraciones políticas que llevaron a no suscribir
dicho instrumento cuando estuvo finalmente terminado y dispuesto para la firma y
ratificación de los Estados.
Posteriormente el Gobierno vuelve a dar guías sobre su posición frente al tema de la
inmunidad, ésta vez abogando por la inmunidad absoluta. En 2011 la Corte del Distrito de
Columbia tuvo conocimiento del caso Sea Search Armanda vs. República de Colombia. Si
bien el caso resultó favorable para el país, se destaca que dentro de la estrategia de defensa
presentada por el Estado colombiano, diseñada por el Ministerio de Relaciones Exteriores y
la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, se estableció como principal
argumento “el principio de inmunidad de jurisdicción de los Estados, en virtud del cual
170
Intervención del Embajador Alfonso Valdivieso, Representante Permanente de Colombia, en nombre de
los Países miembros del Grupo de Rio, tema 157 "Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y de sus
Bienes", Sexta Comisión de la Asamblea General de la ONU, Nueva York, 16 de noviembre de 2000.
Rescatado el 02/02/2013 de:
http://www.colombiaun.org/Asamblea%20General/Periodo%20Sesiones%2055%20(2000)/Articulos%2055/5
5_sextaCom_16nov_00.html
62
ningún Estado puede ser demandado ni sometido a un juicio ante los tribunales de otros
Estados.171
La postura política de Colombia frente al tema no ha sido un tema determinante en el
desarrollo de la inmunidad de jurisdicción de los Estados en el país, toda vez que la misma
ha sido esporádica, desunificada y basada en razones de conveniencia más que en análisis
sopesados del derecho aplicable. Siendo así, en el análisis de la situación Colombiana que
haremos en el Capítulo siguiente, nos referiremos exclusivamente a las posturas adoptadas
por las Altas Cortes.
CAPÍTULO IV
Análisis de la Situación Colombiana
La jurisprudencia colombiana no ha sido uniforme conforme a la aplicación de la
inmunidad de jurisdicción de los Estados en el país. Consideramos que dicha falta de
uniformidad se basa principalmente en un desconocimiento del derecho internacional
aplicable y un alto grado de observancia a las posibles implicaciones políticas y
diplomáticas que pueden general las decisiones.
Desconocimiento de la Normatividad Aplicable
En la mayoría de decisiones judiciales colombianas se observa un acogimiento de la teoría
absoluta de la inmunidad. Ésta postura constituye un atraso de la jurisprudencia
colombiana, de, por lo menos, cincuenta años con respecto a la postura internacionalmente
aceptada. Como vimos anteriormente, los Estados con sistemas jurídicos y políticos más
171
Comunicado del Ministerio de Relaciones Exteriores sobre la Decisión Judicial sobre el Galeón San José,
27 de octubre de 2011. Rescatado el 05/02/2013: http://www.cancilleria.gov.co/content/comunicado-de-la-
decisi%C3%B3n-judicial-sobre-el-gale%C3%B3n-san-jos%C3%A9
63
fuertes, o a lo menos estables, aceptan la posibilidad de levantar la inmunidad en ciertos
casos específicos. Actualmente son pocos los países que aún preservan dicha concepción
absoluta de la inmunidad. Por lo tanto, al aplicar ésta postura, se equipara la posición
judicial de Colombia con la de países radicalmente diferentes al nuestro como China,
Indonesia y varios estados Africanos. Consideramos que dicha discrepancia puede basarse
en el arraigo de la tradición jurídica colombiana a las fuentes formales y materiales del
derecho.
Mas aun, en los casos de la Corte Constitucional, e incluso de la misma Corte Suprema en
algunas ocasiones, cuando han reconocido la aplicación de la inmunidad restringida, se
observa un desconocimiento de los casos que se han erigido como excepciones a la
inmunidad a nivel de costumbre internacional. Por lo tanto, no hay certeza sobre cuáles son
los criterios identificadores aplicables para la determinación de los actos que deben ser
considerados como de imperio y aquellos que deben ser tomados como de gestión.
Es precisamente la falta de regulación la que conlleva a las Altas Cortes a analizar las
posibles implicaciones políticas que un caso puede generar, e incluso asignarle mayor peso
que a las mismas consideraciones jurídicas. Teniendo en cuenta que la rama judicial en
Colombia, al ser parte de un sistema de derecho continental, no crea el derecho, sino que lo
aplica a los casos específicos, al momento de fallar debe determinar con exactitud las
normas en las que sustentan su decisión. Considerando que las otras ramas del poder no han
regulado la materia de manera concreta, le corresponde a los magistrados analizar el
derecho internacional inmaterializado aplicable al caso. Sin embargo, el análisis de dicha
normatividad internacional, y su aplicación, suele ser altamente conservadora, debido al
temor de las implicaciones internacionales que puedan generarse de su interpretación del
64
derecho internacional. El ex Presidente de la Corte Suprema de Justicia, Camilo Tarquino,
al ser indagado sobre esta problemática, afirma que de los fallos de jueces colombianos con
respecto a la inmunidad se pueden generar conflictos diplomáticos. Por lo tanto, siempre
debe valorarse el contexto para actuar con responsabilidad. Ésta es la razón por la que no
tenido éxito la teoría restringida en Colombia.172
Problemas de la Ausencia de Regulación
Es claro que la inmunidad estatal es un derecho del que gozan todos los estados en virtud
de su existencia misma; es un derecho inalienable a la condición de Estado. Sin embargo,
su reconocimiento limita otros dos derechos de igual importancia. Por un lado, el derecho
del Estado del foro de ejercer jurisdicción territorial, y por el otro, el derecho de los
individuos presuntamente perjudicados a obtener acceso a la justicia y a la reparación.173
Por lo tanto, los tribunales sólo deberán proceder a reconocer la inmunidad en los casos en
los que no exista una excepción válida para levantarla, y así evitar limitar los derechos de
los ciudadanos cuando no sea estrictamente necesario.
Adicionalmente, la desregulación a nivel interno es un problema tanto local como
internacional. Internamente, la falta de certeza sobre las excepciones según las cuales se
puede desconocer la inmunidad de un Estado extranjero genera un alto grado de
inseguridad jurídica para los ciudadanos colombianos que se vean afectados por el actuar
de éstos. Además, teniendo en cuenta que no hay certeza sobre cuál tribunal tiene
competencia para dirimir este tipo de conflictos y que cada una de las Altas Cortes ha
tratado la materia de manera diametralmente diferente, podemos estar frente a un escenario
172
Anexo 1, Entrevista Camilo Tarquino, pregunta 3 y 9. 173
Ver página 20.
65
de forum shopping en el cual los individuos deben sopesar ante quién y contra quién les
conviene más imponer una demanda de este tipo. A nivel internacional, las principales
dificultades se basan en la incertidumbre de los Estados extranjeros frente a la situación
colombiana de las inmunidades y la posición desventajosa en la que se ubica Colombia
frente a países que hayan regulado la materia.
Además, el Estado colombiano, al celebrar negocios comerciales con particulares de otros
Estados, corre el riesgo de ser demandado en aquellos países que han adoptado la teoría de
la inmunidad restringida, vulnerando así el principio de la reciprocidad, ya que dichos
Estados no podrían ser juzgados por sus actos en Colombia.
Lo anterior, sumado a los demás problemas que desarrollamos en los Capítulos previos,
nos lleva a concluir que el Estado colombiano está en mora con la comunidad
internacional, con sus ciudadanos y consigo mismo de regular la inmunidad de los Estados
extranjeros frente a los tribunales colombianos.
El ex Magistrado Tarquino cree que sería fundamental que Colombia regulara la materia
ya que el país debe estar a la avanzada en el reconocimiento de derechos fundamentales, y
con ello se harían viables las demandas de colombianos contra actos cometidos por otros
Estados.174
Por su parte, el ex magistrado Arrubla considera con respecto a la necesidad de
regulación que “lo que hay que propiciar es que todas las víctimas sean indemnizadas y eso
nos debe llevar a romper paradigmas, y uno de los paradigmas es la soberanía. Si logramos
que los aparatos judiciales contribuyan a ello en forma ágil, dentro de unos cánones muy
174
Anexo 1, Entrevista Camilo Tarquino.
66
claros que no impliquen desconocer la soberanía de los Estados, sino por el contrario, una
indemnización adecuada y pronta de las víctimas, hay que abrirle espacios.”175
Posibilidades de Regulación
Actualmente, y en virtud de la práctica internacional, Colombia tiene dos alternativas en
cuanto a la regulación de la inmunidad a nivel interno. La primera consiste en adherirse a
la Convención de la ONU, y la segunda en legislar sobre la materia. Procederemos a
analizar las ventajas y desventajas de una y otra opción, así como algunos aspectos a ser
tenidos en cuenta en cada caso.
Convención de la ONU
Esta opción se refiere a la firma y ratificación de la Convención, conforme al
procedimiento para ello señalado en la legislación colombiana y en la misma Convención.
En primer lugar, le corresponde al Presidente, o alguno de los funcionarios autorizados
para suscribir tratados internacionales, firmar la Convención o adherirse a la misma. Esta
decisión es completamente discrecional del ejecutivo y no requiere la autorización, previa
ni posterior, de las demás ramas del poder. Hasta este momento, Colombia sólo estaría
obligada a cumplir con el objeto y fin de la misma. Posteriormente, corresponde al
Congreso de la República estudiar la Convención y emitir una ley aprobatoria de tratado.
Finalmente, la Corte Constitucional debe llevar a cabo un estudio de constitucionalidad
tanto de la Convención como de la ley aprobatoria. En caso de encontrarlas ajustadas a la
Constitución, proferirá una sentencia de exequibilidad. Una vez surtidos los trámites
legislativo y judicial, se entiende ratificada la Convención y plenamente aplicable para
175
Anexo 1, Entrevista Jaime Arrubla.
67
Colombia. El Presidente deberá depositar el instrumento de ratificación ante el Secretario
General de la ONU para efectos de publicidad.
Teniendo en cuenta que ya el tratado existe y que la regulación que le dio a la inmunidad
se basó en la normatividad internacional aplicable, podría ser conveniente evitar los
trámites concernientes a la creación de un cuerpo legal propio y proceder con la adopción
de la Convención. Adicionalmente, en cuanto a la aplicación e interpretación de la
inmunidad de los estados y sus excepciones, sería más fácil para el país sustentar sus
acciones en un instrumento del cual el Estado demandado también hace parte.
Sin embargo, el principal problema es que la Convención no se encuentra en vigor debido
a que no se han adherido el número de Estados requeridos por la misma (30) y desde 2011
no ha sido ratificada por ningún otro Estado, por lo que pareciese haberse estancado dicho
proceso. Por lo tanto, en caso de ser adoptada por Colombia, no sería vinculante para el
país, por lo menos temporalmente. Adicionalmente, en caso de que llegase a entrar en
vigor, únicamente aplicaría para los Estados que hacen parte la misma.176
Consecuentemente, Colombia sólo estaría vinculada por la Convención al momento de
conocer demandas contra Estados miembros, mientras que en los demás casos solo deberá
respetar el objeto y fin de la misma. Este campo de inaplicabilidad podría ser objeto de las
mismas críticas realizadas a la ausencia de regulación actual. Finalmente, al adoptar la
Convención habría temas que no quedarían regulados por la misma y que, idealmente,
deberían estarlo , ya sea por necesidad o por conveniencia. Entre ellos se encuentra la
necesidad de establecer la competencia interna para conocer de dichas demandas.
176
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 23 May 1969, 1155.UNTS.331, artículos 26 y 34.
68
Consecuentemente, consideramos que en caso de que se adopte la Convención, se deberá
aprobar una ley en la que se otorgue competencia a la Corte Suprema de Justicia para
conocer de dichas demandas, tal y como ha sido recomendado anteriormente por
doctrinantes colombianos.177
Consideramos que dicha competencia debería recaer en
cabeza del Alto Tribunal, toda vez que el Artículo 235(4) de la Constitución Política le
otorga dicho foro especial a las demandas presentadas contra los Embajadores y jefes de
misión diplomática y consular, por lo que no se podría determinar un foro de menor
jerarquía para las demandas contra los propios Estados.
Legislación Interna
Por medio de esta opción Colombia debe desarrollar e implementar internamente una ley
que regule la inmunidad de jurisdicción, conforme al estado actual del derecho
internacional en la materia. Aunque en efecto el proceso puede tardar un poco más que el
requerido para la aprobación de la Convención, si se cuenta con la asesoría adecuada, el
mismo podría ser surtido en tiempos prudenciales. En cuanto al tipo de ley, consideramos
que la materia a ser regulada no se encuentra dentro de aquellas que requieren ley
orgánica,178
ni dentro de las funciones que el Congreso puede delegar al ejecutivo por
medio de una ley marco.179
Tampoco tratará el núcleo esencial de un derecho fundamental
ni los elementos estructurales de la administración de justicia, por lo que no debe regularse
por medio de ley estatutaria bajo el artículo 152 superior.180
Por lo tanto la ley será
ordinaria y deberá ser aprobada en primer debate en la correspondiente comisión de cada
Cámara y en segundo debate en plenaria de cada Cámara.
177
Quintana, supra nota 32, páginas 98-100. 178
Constitución Política de 1991, artículo 151. 179
Constitución Política de 1991, artículo 150(19). 180
Corte Constitucional, Sentencia C-748 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, 6 de octubre de 2011.
69
La aprobación de una ley constituiría una herramienta clave para la regulación del
reconocimiento de la inmunidad y sus excepciones frente a todos los Estados desde la
fecha de su promulgación, sin tener que esperar que otros Estados decidan tomar alguna
medida. Además, permitiría regular aspectos no incluidos en la Convención o desarrollar
los allí previstos.
Recomendación
Consideramos que, como habíamos mencionado, la adopción de la Convención y la
promulgación de una ley no son opciones excluyentes la una de la otra, sino por el
contrario, complementarias. Por lo tanto, a nuestro parecer, la forma más adecuada de
regular la materia sería por medio de el acogimiento tanto de la Convención como de una
ley interna, tal y como lo han hecho países como Reino Unido (en cuanto se acogió a la
CEIE y promulgó su propia ley). De esta manera, Colombia podría tener los beneficios
propios de la Convención en relación con los demás Estados parte una vez ésta entre en
vigor (e incluso plantear las reservas del caso, de acuerdo con lo previsto en la misma), así
como la seguridad de contar con una regulación interna que aplique para todos los Estados
y todos los escenarios.
Sin embargo, es importante que la ley sea concordante con la Convención por tres motivos
fundamentales: (i) debido a que la Convención es un reflejo de la costumbre internacional
aplicable a la materia y ese deseable que la ley también lo sea; (ii) por la necesidad de que
la normatividad aplicable a los Estados miembros de la Convención y a los no miembros,
por parte de la Corte Suprema de Justicia, sea congruente y garantice igualdad de
condiciones; y (iii) ya que al ser parte de la Convención Colombia estaría obligada a
70
respetar el objeto y fin de la misma, lo cual se vería garantizado con la aplicación del
espíritu de dicha Convención a los casos no sujetos por la misma.
Contenido de la Ley
La ley deberá aplicar para las demandas presentadas contra Estados extranjeros,
entendiendo éstos en el sentido amplio aplicado por la Convención, así como por la ley de
Estados Unidos. Deberá establecer que se entenderán por Estados, además de éstos
propiamente, las entidades y organismos con o sin personería jurídica que desarrollen
actividades a nombre de éstos, incluyendo una mención explícita las Embajadas, así como
las subdivisiones territoriales de los Estados.
Por los motivos mencionados anteriormente, la ley deberá otorgar la competencia para
conocer de las demandas contra Estados extranjeros, cuando procedan, a la Corte Suprema
de Justicia.
La regla general deberá ser el reconocimiento de la inmunidad de los Estados, salvo los
casos en los cuales se reconocerán excepciones. Las demandas contra actuaciones Estatales
que no estén cobijadas por ninguna excepción deberán ser rechazadas in limine por la
Corte Suprema de manera oficiosa.
Las excepciones que deberán ser reconocida por la ley son, entre otras que se consideren
pertinentes y acorde al derecho internacional: (i) transacciones comerciales; (ii) contratos
de trabajo; (iii) lesiones personales y daños materiales; (iv) reclamaciones relacionadas con
propiedad sobre bienes; (v) propiedad industrial e intelectual; (vi) participación en
sociedades u otros entes asociativos; y (vii) reclamaciones relacionadas con naves o
aeronaves estatales. Éstas siete serán reguladas conforme a lo establecido en la Convención
71
y, adicionalmente, se establecerán las siguientes: (viii) las acciones sobre bienes inmuebles
que se encuentren en territorio colombiano; (ix) reclamaciones respecto de impuestos o
aduanas de orden nacional, departamental o municipal; y (x) los recursos de anulación y
revisión sobre laudos arbitrales a los cuales voluntariamente se sometió el Estado
extranjero, que le competen a la Corte Suprema conforme a la Ley 1563 de 2012.
Finalmente, sugerimos incluir una excepción que comprenda las violaciones graves de
derechos humanos y del derecho internacional humanitario. Si bien ésta excepción no ha
sido ampliamente aceptada a nivel internacional, algunos Estados han incluido cláusulas de
este tenor en sus legislaciones discrecionalmente. Creemos que dicha excepción podría
constituirse en un mecanismos tanto de disuasión contra la comisión de dichas violaciones,
así como de reparación en casos donde efectivamente se cometan. De lo contrario, se le
deberá imponer la obligación a la Corte Suprema de señalarle al individuo presuntamente
afectado el foro adecuado para conocer de su reclamación y el mecanismo para acceder al
mismo, siempre que sea posible.
La ley deberá ser aplicable cuando las acciones que se encuadren en las excepciones
anteriormente mencionadas se ajusten a los criterios de aplicación territorial y
extraterritorial de la ley, definidos en el Título II, del Libro I del Código Penal
Colombiano.
En cuanto a la inmunidad de ejecución, la ley deberá determinar que la misma podrá ser
levantada cuando la propiedad a ser ejecutada se encuentre en territorio colombiano,
conforme al artículo 20 del Código Civil, y sea de carácter comercial. En ningún caso
podrán tomarse medidas cautelares ni de ejecución contra propiedad diplomática, militar,
de los bancos centrales, o que tenga el carácter de cultural, científica o histórica.
72
En todo caso, los Estados podrán renunciar a su inmunidad de ejecución o jurisdicción de
manera explícita o por conducta concluyente.
Finalmente, la ley deberá establecer que en ningún evento podrá verse involucrada la
responsabilidad del Estado Colombiano por perjuicios ocasionados por Estados extranjeros
por el solo hecho de no poder levantar la inmunidad de éstos últimos.
Conclusión
Independientemente del mecanismo utilizado para regular la inmunidad de los Estados en
Colombia, consideramos que es imperiosa la necesidad que tiene el país de ponerse a tono
con el derecho internacional y el derecho comparado respecto de esta materia.
Especialmente para hacer valer los derechos de los individuos en los casos en los que es
factible hacerlo y para acabar con la inseguridad jurídica que se presenta actualmente a
nivel interno e internacional. Aunque consideramos que la propuesta mixta que
presentamos es una alternativa completa y eficaz, en caso que se decida acoger únicamente
una de las posibilidades, creemos que igualmente se estaría observando la normatividad
internacional actual. Llegó la hora para que Colombia finalmente se incorpore al grupo
mayoritario de Estados vanguardistas que han acogido la inmunidad restringida dentro de
su jurisdicción.
I
ANEXO 1
Entrevista Camilo Tarquino, ex Presidente de la Corte Suprema de Justicia, ex
magistrado Sala Laboral.
1. ¿Por qué en la sentencia decidió acoger la tesis de la inmunidad de jurisdicción
restringida, yendo en contra de la tesis hasta ese momento aprobada por la CSJ de
inmunidad absoluta?
La tesis tradicional de la Corte Suprema de Justicia respecto de la inmunidad en
materia absoluta, fue la que siempre dominó a través de todas las épocas. Hubo un
intento en el año 1986, por adoptar la teoría de la inmunidad restringida, cuando la
Sala Laboral de la Corte estaba dividida en subsección primera y segunda; sin
embargo esta tesis no prosperó.
La tesis de inmunidad relativa establecía que los Estados en determinadas
ocasiones, tratándose de embajadas, tenían que pagar o más bien responder ante la
jurisdicción nacional por aquellas demandas que les instauraran los trabajadores de
éstas. Como le digo, eso fue un intento que nunca se concretó.
Siendo yo ponente, me correspondió conocer una demanda contra la Embajada
del Líbano. Utilizando la costumbre internacional y un estudio histórico como base,
llegamos a la conclusión por mayoría que sí se podía admitir demandas contra las
Embajadas. Además, se tuvo en cuenta que el derecho al trabajo es un derecho social,
la importancia de los convenios internacionales de la OIT y que la representación
colombiana en la OEA en el año 2004 consideró que otro país podía ser demandado
en cortes nacionales de otro Estado.
II
Para la toma de la decisión hubo mucha discusión al interior de la Sala y
finalmente fue así como dimos un vuelco total frente a la tesis tradicional y pacífica
de que no podía demandarse a los Estados, mediante la admisión de la demanda a la
Embajada del Líbano.
2. Y posteriormente, ¿cómo fue fallado dicho proceso?
Hubo condena, como usted lo pudo comprobar en el estudio que ha adelantado.
Pero se presentó un escollo o dificultad al momento de hacer efectiva la condena,
porque ahí viene un aspecto sobre la manera -valga la redundancia- para hacerla
efectiva, ya que un juez colombiano no puede penetrar eventualmente a ese territorio
para hacer cumplir la medida. Esto se debe a la ficción jurídica que dice que eso es
Estado distinto al colombiano, o sea, el lugar donde funcionan las embajadas, sus
cuentas, entre otros bienes.
Entonces creo yo que fue lo que motivó a que varios compañeros magistrados de
su momento y a los nuevos magistrados para no seguir acompañando la tesis, porque
resultaba inane en el fondo, ya que se veía truncado el derecho a hacer efectiva la
sentencia. Porque si bien se obtenía la condena, no había forma de materializarla, de
hacerla efectiva.
3. ¿Cuál fue la reacción de la Sala cuando usted apoyó la teoría de la inmunidad
restringida, pudiendo con esto condenar al Estado del Líbano?
Eso fue de amplia discusión y debates, porque no es fácil cambiar la posición de
la Corte. Especialmente, ya que una decisión de éstas puede involucrar al Estado
colombiano, las relaciones de un Estado con otro Estado. Por ejemplo, en ese
momento las relaciones con el vecino país de Venezuela eran tensas, entonces
imagínese una demanda contra Venezuela. Podría crear más conflictos entre los
III
países en caso de ser condenada. En fin, hay muchas cosas que el juez colombiano
tiene que mirar y analizar, para ver las consecuencias de su decisión. Y cuando hablo
del Estado colombiano hablo de la Corte Suprema de Justicia, porque era la
conocedora en única instancia, de acuerdo con el Artículo 235 de la Constitución
Política.
4. ¿Considera que la Corte Suprema de Justicia ha rechazado la posibilidad de
condenar a otros Estados por consideraciones más políticas que jurídicas?
¡No, de ninguna manera! Las decisiones de la Corte son judiciales; lo que quiero
decir es que el juez, a veces, en cuestiones que involucran a los Estados, tiene que
analizar todas las consecuencias de su fallo. Pero no, los fallos no son políticos, se
mira el contexto, relaciones diplomáticas.
En su momento analizamos la situación del trabajador colombiano que labora en
las Embajadas que tienen sede en nuestro país y de cómo hacer más fácil la respuesta
a esa demanda de justicia. Analizamos mucho la Convención de Viena, los tratados,
convenios internacionales y también el hecho que el mismo gobierno colombiano en
Estados Unidos había planteado el tema de la inmunidad restringida de los Estados
en una propuesta que hizo al seno de la Asamblea General de la ONU.
5. En su opinión, ¿qué efectos trajo para el país el apoyo a la teoría de la
inmunidad restringida?
Yo diría que a la luz del concierto internacional y la globalización de los
derechos -ésta es una opinión muy personal- era un avance de la justicia colombiana
frente a un derecho social, como es el derecho del trabajo, y ahora más como es el de
la seguridad social. ¿Qué significa esto? Que un trabajador que hubiera trabajado,
IV
que cumpliera con los requisitos establecidos en la legislación colombiana respecto,
por ejemplo, de la jubilación, eventualmente pudiera reclamar ante las entidades
jurisdiccionales colombianas el derecho a pensión.
Aunque reconozco que en materia de seguridad social poco a poco las
embajadas y los Estados que tienen su representación en Colombia se han ido
poniendo a tono en ese tema, también es cierto que hay Estados que aplican
absolutamente la legislación interna de su país en materia de contratación laboral.
Por este aspecto, o por estos aspectos, a mí y a la Sala en su momento le llamó la
atención la teoría restringida y nos apuntamos a esa tesis con el deseo que la justicia
fuera más pronta y rápida para esos trabajadores que prestaran servicio a las
embajadas.
6. Dentro del rastreo histórico que usted realizó para fallar el caso, ¿qué le llamó
la atención respecto del tema?
Hay muchas cosas al respecto. Yo pensé que no eran tantas, pero a raíz de ese
fallo empezaron a llegar varias demandas a la Corte de distinto orden. Es decir, tanto
de derecho laboral como de seguridad social y contra distintas embajadas. En algunas
hubo condenas y en otras no, pero en el año 2012 la tesis cambió y volvió a su tesis
tradicional y actualmente la Sala Laboral de la Corte rechaza las demandas de este
tipo.
En la historia jurídica del país, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia,
desde 1940 hasta la actualidad, siempre pacíficamente dijo que no había competencia
para conocer de esta clase de demandas y realmente fue muy breve el tiempo que se
conocieron. Digo yo que lastimosamente, con el respeto por la tesis que hoy impera
porque al fin y al cabo la mayoría establece las reglas.
V
Dentro del rastreo histórico pude darme cuenta que Colombia ha sido
demandada en otros países donde se aplica la restricción a la inmunidad, no es
absoluta, es relativa.
7. En el estudio que hemos realizado encontramos que en muchas ocasiones la
Corte falla los casos contra otros Estados con base en la inmunidad
diplomática. ¿Qué piensa usted al respecto?
Realmente en el auto de 2007 se trató de hacer una diferenciación en que
definitivamente no es el ser humano como tal sino el Estado el que se vale de los
servicios de la persona y por eso debe responder. Sin embargo, fue una decisión muy
controvertida ya que no se pudo ejecutar. Considero yo que es por la inviolabilidad,
dado los tratados internacionales y la cortesía que debe primar entre las relaciones
diplomáticas y entre los países.
8. ¿Considera relevante que el país tome alguna regulación específica sobre la
materia, o considera que debe ser un tema que sea desarrollado por las Cortes?
A mí sí me parecería importante, trascendental, fundamental, diría yo, que
Colombia regulara la materia. Lo que se lograría sería hacer viable las demandas de
cualquier trabajador colombiano y, como le digo, Colombia debe estar a la avanzada
en el reconocimiento de derechos fundamentales, de derechos humanos, como el
derecho al trabajo y desde luego, todos los derechos que tiene el trabajador derivados
del contrato, para que de esta forma estén a la par con los demás trabajadores a los
cuales se les aplica el Código Sustantivo del Trabajo y la legislación social, entonces
a mí sí me parece.
VI
9. ¿Por qué considera que el gobierno no ha realizado esfuerzos para regular la
materia de inmunidades jurisdiccionales de los Estados?
Por el respeto a los demás Estados y para la preservación de la hermandad en la
comunidad internacional entre un Estado y otro. Si no hay un organizamo supra
nacional, digamos un tribunal internacional, que se ocupe del tema, que sea
vinculante para los Estados, no es fácil cuando un país es débil frente a otro
poderoso. Si es poderoso no habría problema, pero si no lo es, no es fácil hacer
efectiva la condena. Por aquello del buen dialogo, del amiguismo que debe imperar
en las relaciones con los demás Estados es que ha venido imperando la tesis de la
inmunidad absoluta. No se puede obligar a un Estado a un juez colombiano.
Los códigos, al menos el laboral, dice que se aplica a los habitantes del territorio
nacional. Pero vea que en la ficción que se les aplica a las Embajadas son territorio
extranjero, entonces son cuestiones que el juez colombiano tiene que considerar, lo
mismo los demás jueces de otros Estados. Sin embargo, repito, que esa tesis no es
absoluta, hay otros Estados que condenan a similares por deudas de orden laboral.
Desde el punto de vista político con mayor razón. Todos hacemos parte de una
comunidad internacional, no nos gustan los conflictos y cualquier conflicto se puede
originar en un fallo de un juez colombiano. Entonces estos factores tienen que
siempre ser observados y tenidos en cuenta; actuar con responsabilidad. Por eso
creería yo que no ha tenido tanto éxito esa tesis, pero se intentó.
VII
Entrevista Jaime Arrubla Paucar, ex Presidente de la Corte Suprema de Justicia,
ex magistrado de la Sala Civil.
1. ¿Ve viable la implementación de la teoría de la inmunidad jurisdiccional
restringida en el país o considera que la única opción viable para presentar
demandas contra otros Estados son los tribunales internacionales?
Yo veo que el tema es un tema de soberanía, porque a qué título un Estado
debería someterse a la jurisdicción de otro Estado. Es más, ¿cómo sería posible darle
coercibilidad a la decisión, si tiene que hacerla cumplir a través del mecanismo
judicial del otro Estado?
Por eso, yo creo que el mejor mecanismo es por el acuerdo bilateral que delegue
en un tribunal de carácter internacional las controversias para que ese tribunal tenga
esa capacidad. De todas maneras, la coercibilidad queda al descubierto porque si el
Estado no quiere cumplirlo, no hay muchas formas de ejecutar la medida.
Por ejemplo, si Colombia no acata la decisión sobre el archipiélago de San
Andrés y Providencia lo pueden llevar al Consejo de Seguridad de la ONU, y si hay
un Estado que se oponga, es decir, que vete (como Estados Unidos), no hay forma de
imponer sanciones. En otras palabras, se acabaría el problema de la jurisdicción.
Entonces tampoco se trata de llenar el panorama internacional de fallos para
enmarcar.
Yo creo que en eso hay que caminar a través de acuerdos multilaterales, porque
establecer que un Estado se someta a la jurisdicción de otro Estado es muy difícil.
Sería posible admitir las demandas en algunos casos, por ejemplo si el Estado adeuda
derechos sociales, laborales, de seguridad social, sí se podría pensar.
VIII
Yo creo que ahí sí debería haber ciertas excepciones para ciertos derechos que
son indiscutibles, como los laborales. Pero hay otros muy difíciles. Por ejemplo, la
responsabilidad, ya que si no todo el mundo vendría a demandar por razones que
hacen parte de la independencia y soberanía de cada Nación, como el negar la Visa
de ingreso al país. Sería también muy peligrosa la medida en casos de tribunales
sesgados por asuntos políticos. Por ejemplo, tribunales venezolanos condenando a
Estados Unidos.
2. Entonces, ¿consideraría usted que bajo ciertas excepciones concretas un Estado
si puede ser condenado en las cortes nacionales de otro?
Podría de pronto establecerse a manera de excepción para la discusión de ciertos
derechos, pero eso supondría tener un acuerdo sobre qué derechos y a cuáles se
someterían. Me refiero específicamente a derechos elementales de la persona. Pero
en temas de responsabilidad por la acción del Estado, de fallas en el servicio por
exceso de las autoridades o por ocupaciones militares, yo veo que eso es muy difícil.
3. ¿Qué opina sobre la excepción a la inmunidad de los Estados que establece que
en transacciones comerciales, cuando el Estado actúa como un particular, la
inmunidad puede ser levantada?
Yo estoy totalmente de acuerdo, hay que distinguir. Si el Estado está en su ius
imperium, actuando como Estado es una cosa. Pero otra cosa es que el Estado esté en
pie de igualdad con los particulares, en abierta competencia. Y yo creo que ahí si se
tendría que someter porque si no tendría una posición de privilegio que una
economía de mercado, como la que en este momento está dominando la Europa
IX
continental y Austral, así como las relaciones con América y parte del Asia, se
desintegraría.
Las tendencias universales en este momento establecen que si se va a ejercer
competencia, así sea por parte de un Estado, deben desaparecer los privilegios
estatales. Deben desaparecer las posiciones exorbitantes a favor de los Estados por el
solo hecho de serlo. Otra cosa es que ya esté actuando como Estado, pero mientras
actúe en ejercicio de la libre competencia debe quedar sometido a la jurisdicción.
4. ¿Le parecería posible que se regule internamente o por medio de una
regulación internacional, o preferiría que fuera establecido en cada caso por
los jueces nacionales?
Yo creo que nosotros sí podríamos hacer una regulación interna, pero
condicionada al principio de la reciprocidad. Es decir, que se establezca que
Colombia permitirá que en tribunales extranjeros se les someta a la jurisdicción de
ellos para discutir circunstancias comerciales, por ejemplo, siempre y cuando exista
el principio de la reciprocidad. Es decir, que ese Estado también permita que aquí los
tribunales colombianos ejerzan jurisdicción frente a ese otro Estado.
La reciprocidad es la regla de oro en derecho internacional. Podemos dar tanto
como nos den y podemos respetar tanto como nos respeten. Y es el primer principio
que tendría que tenerse en cuenta para desarrollar una legislación al respecto.
5. La postura del Consejo de Estado frente a violaciones cometidas por un Estado
extranjero a un ciudadano colombiano, es aplicar la teoría del daño especial,
mediante la cual el Estado colombiano repara los daños ocasionados al
ciudadano por parte de otro Estado. ¿Qué opina usted sobre esta posición?
X
Yo creo que eso es una renuncia a la soberanía. Es más yo creo que para abrir
ese espacio, tendría que abrirlo la Constitución Política porque la soberanía, como
está consagrada, es la condición sine qua non para la elaboración de la Carta, y los
tribunales no puede desobedecer esa soberanía. La soberanía implica el derecho del
Estado colombiano a no ser juzgado sino por tribunales nacionales; o sea, hay que
ver hasta que punto un desarrollo como el que se está proponiendo precisaría de una
modificación de la Carta.
Es como una especie de responsabilidad subsidiaria. Me parece que no abría
fundamento ya que el Estado con qué fundamento responde por los hechos de otros,
por el solo hecho que no puede el otro Estado ser juzgado en Colombia. No tiene
mucho sentido.
6. En caso de existir una legislación, ¿se podrían entretener demandas contra
Estados extranjeros?
Tendrían que cumplirse diversos requisitos: tendría que existir la legislación, un
acuerdo entre los países, tercero tendría que haber reciprocidad y cuarto tendríamos
que ver si a la luz de las normas constitucionales actuales es posible, porque no está
permitido en la Constitución que nos sometamos a la jurisdicción de otro Estado.
Está permitido que nos sometamos a la jurisdicción de cortes internacionales,
siempre y cuando haya sido objeto de acuerdos multilaterales, pero no a la
jurisdicción de otro Estado.
7. ¿Considera usted que la regulación de la materia sería relevante?
Creo que es bueno explorarlo. Estamos en el siglo de las víctimas y lo que hay
que propiciar es que todas sean indemnizadas y eso nos va a llevar a romper
paradigmas y uno de los paradigmas son razones de soberanía. Si logramos que los
XI
aparatos judiciales contribuyan a eso, en una forma más ágil y rápida, dentro de unos
cánones muy claros, que no impliquen romper la soberanía de los Estados, sino todo
lo contrario, una indemnización adecuada y pronta de las víctimas, hay que abrirle
espacios.
Lo demás son prejuicios que hay que tratar de eliminar. Aquí no extraditábamos
porque implicaba romper la soberanía nacional y hoy en día sé se hace. Si la
necesidad de reparar a las víctimas nos lleva a que en algunos casos los países
puedan ser condenados en las jurisdicciones nacionales de otros Estados, pues
bienvenido sea. Lo que hay es que reglamentarla adecuadamente y buscar que eso se
ajuste a la Constitución Política.
