UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL NORTE ESCUELA DE DERECHO

ANTOFAGASTA

INSTRUCCIONES A LOS JUECES EN LAS SENTENCIAS DE INAPLICABILIDAD:

MODALIDADES Y EFECTOS

Tesis conducente al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas

Pedro Medina Alfaro Profesor Guía: Dr. Manuel Núñez Poblete

Antofagasta, Noviembre, 2009

Agradecimientos

A mis padres, gracias por enseñarme valores y principios,

que me han l levado a terminar cada una de las tareas que me he

propuesto.

A mi familia, por creer en mí y apoyarme cuando lo he

necesitado.

A mi profesor guía, por confiar en mis capacidades, y estar

siempre presto a enseñar y aclarar las dudas y dif icultades de este

proyecto.

A mis amigos… gracias por estar siempre ahí.

1

ÍNDICE

PÁG.

INTRODUCCIÓN…………………………………………………………….... 3

1. LA ACCIÓN DE INAPLICABILIDAD . ………………………………………. 6

1.1. Concepto………………………………………………………..... 6

1.2. Características……………………………………………………. 7

1.2.1. Es una acción procesal…………………………………… 7

1.2.2. Contiene una pretensión…………………………………. 9

1.2.3. Debe existir una gestión legal pendiente……………..… 9

1.2.4. El precepto legal debe ser decisivo en la

solución del conflicto……………………………………… 10

1.3. Reforma Constitucional, ley 20.050: del control

abstracto al control concreto………………………………….... 11

1.4. Planteamiento del Problema……………………………………. 14

1.5. Modalidades de las sentencias de inaplicabilidad:

las "sentencias atípicas o interpretativas"…………………….. 15

2. CLASIFICACIONES DE LAS SENTENCIAS CON INSTRUCCIONES …………. 18

2.1. Sentencias exhortativas "negativas"…………………………… 20

2.1.1. STC Rol 1130-08, Art. 387 inc. 2º Código

Procesal Penal………………………………………………. 21

2.1.2. SCT Rol 815-08. Art. 230 Código Procesal

Penal. Oportunidad de Formalización……………………. 25

2.2. Sentencias con disminución del contenido

normativo: la modalidad "sólo en cuanto"……………………… 29

2.2.1. STC Rol 755-08. Art. 595 Código

Orgánico de Tribunales. Abogado del Turno…………….. 29

2.2.2. STC Rol 944-07. Caja Nacional de Ahorros

y Préstamos………………………………………………….. 38

2

2.2.3. STC Rol 976-08. Caso "Isapres"………………………… 40

2.2.4. STC Rol 736-07. Desafuero Diputada

María Amelia Herrera Silva…………………………………. 43

2.2.5. STC Rol 806-07. Desafuero Diputado

Ramón Farías Ponce……………………………………….. 46

2.3. Sentencias "Aditivas" o "Integradoras"……………………….… 48

2.3.1. STC Rol 993-08. Caso Morrison Cristi.

Aplicación del Art. 4º Ley de tráfico de drogas………..… 49

3. EFECTOS DE LA SENTENCIA DE INAPLICABILIDAD ………………………. 53

3.1. La cosa juzgada que produce la sentencia……………………. 55

3.2. El control preventivo no impide una

declaración de inaplicabilidad en concreto…………………….. 58

3.3. Fuerza obligatoria de la sentencia:

¿Obliga sólo al juez que actualmente conoce el asunto?....… 59

ANEXO 1. EXHORTACIONES A LOS ÓRGANOS COLEGISLADORES :

UNA ALTERNATIVA ÚTIL , PERO NO EXENTA DE POLÉMICAS …………………. 61

CONCLUSIONES……………………………………………………………... 72

BIBLIOGRAFÍA ……………………………………………………………….. 76

3

INTRODUCCIÓN

La principal labor de todo Tribunal Constitucional es esencialmente hacer

que la Constitución sea respetada por las normas de jerarquía inferior1,

erigiéndose como el “supremo guardián de la Constitución2”. Así, la jurisdicción

constitucional es el método de garantía a la plena vigencia normativa de nuestra

Carta Fundamental. De su aplicación depende la correcta resolución de

conflictos en que el objeto debatido no es menor: el ejercicio de determinada

facultad, la aplicación de una institución jurídica, determinar en qué casos

concretos se ve afectado un derecho fundamental, etc., considerando que en

definitiva, el resultado podrá ser o no ser contrario a la Constitución.

En el caso específico de la inaplicabilidad, lo anterior resulta especialmente

significativo, ya que muchas veces no es fácil lograr una resolución que

satisfaga los intereses de ambas partes, debiendo el Tribunal esforzarse en

aunar criterios que logren una solución justa y racional. Sin embargo, y dado el 1 BULNES ALDUNATE, Luz (2005): “Efectos de las sentencias de la jurisdicción constitucional en la judicatura ordinaria”, en Revista Semestral del Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Año 3 Nº 1. Universidad de Talca, pp. 55-56. La autora realiza ciertas precisiones entre los conceptos y funciones de la jurisdicción constitucional y la jurisdicción ordinaria, señalando: “El control que realiza la jurisdicción constitucional es un juicio de compatibilidad entre dos normas de distinta jerarquía, de manera que la labor de los tribunales constitucionales es esencialmente que la Constitución sea respetada por las normas de inferior jerarquía, independiente de cómo haya sido aplicada o quienes sean sus destinatarios. Esta labor se diferencia sustancialmente de la que realizan los jueces de la judicatura ordinaria cuya competencia clásica es fijar los hechos probados e interpretar las leyes para aplicarlos a éstos, más bien dicho aplicar la ley a los casos concretos. Ambas jurisdicciones si bien son independientes y autónomas deben complementarse. El fin último de la jurisdicción constitucional, que es hacer respetar la Constitución, ha obligado a establecer normas que permitan la unificación de la jurisprudencia constitucional, de manera que las sentencias de los Tribunales Constitucionales vinculen a los distintos órganos del Estado, entre los que se encuentran los que pertenecen a la judicatura ordinaria”. 2 Así lo ha señalado el TC en STC Rol Nº 1191-08, en su considerando séptimo: “[…] SÉPTIMO. Que uno de los fundamentos para traspasar la acción de inaplicabilidad de la H. Corte Suprema a este Tribunal, supremo guardián de la Constitución y no perteneciente al Poder Judicial, fue concentrar en este especialísimo órgano el control de constitucionalidad, ampliando su ámbito de competencia y permitiendo, además, que la cuestión pudiera ser formulada tanto por las partes como por el juez que conoce el asunto. A ello se unió, también, a manera de ejemplo, la nueva facultad de resolver, en virtud del artículo 93, N.° 7°, de la Carta Fundamental, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable” (cursivas añadidas).

4

carácter concreto de la acción de inaplicabilidad, esto muchas veces se

relativiza. Es en este momento en que el Tribunal, a efectos de salvar una

inconstitucionalidad, puede recurrir a una solución intermedia, en este caso,

declarar aplicable o inaplicable determinado precepto legal, “en el entendido

que”, o “sólo en cuanto”.

La situación descrita en el párrafo anterior es el objeto de nuestro estudio.

Lo que la doctrina suele llamar “sentencias interpretativas”, una técnica que se

viene dando –tanto en el derecho nacional como en el extranjero- desde hace

ya muchos años, y que busca integrar una situación compleja, apercibiendo a

los tribunales inferiores de las perniciosas consecuencias constitucionales de no

interpretar las normas conforme a los parámetros señalados como

“constitucionalmente aceptables”. Todo esto, concretizado por medio de una

“instrucción”, una orden emanada hacia los jueces –ordinarios o especiales- de

interpretar como el Tribunal lo estima constitucional, desechar una determinada

interpretación, exhortar a los órganos colegisladores de las insuficiencias

constitucionales en determinadas materias, u otras que en su momento

veremos.

Esto sin embargo trae un efecto secundario, por cuanto necesariamente los

jueces del fondo deben aplicar e interpretar las normas pertinentes al caso

sometido a su jurisdicción. Por lo tanto, su plena competencia se ve –en ciertos

casos- afectada por las decisiones del Tribunal Constitucional. Como señala

ALDUNATE, al acoger un requerimiento “sólo en cuanto”, o bien rechazarlo “en el

entendido que”, el efecto “normal” –exclusivamente negativo, o de plena libertad

para el juez- se relativiza, pues el juez queda vinculado por el correspondiente

pronunciamiento acerca de cómo debería ser interpretado el precepto para

alcanzar parámetros constitucionalmente aceptables3.

3 ALDUNATE LIZANA, Eduardo (2008): Jurisprudencia Constitucional 2006-2008. Estudio Selectivo. Santiago, Chile: Editorial Legal Publishing, p. 46.

5

Es por ello que nos embarcamos en el estudio de las instrucciones

emanadas en estas sentencias a los jueces del fondo, y a analizar cómo –al

menos en la jurisprudencia seleccionada-, la naturaleza jurídica de “acción

contra la ley” que tiene la inaplicabilidad, se torna más bien en la de un recurso

procesal ordinario. Como sabemos, en derecho “las cosas son lo que son, no lo

que parecen ser”. Es en virtud de este adagio que nos hemos encomendado a

la tarea de dilucidad la verdadera naturaleza jurídica de la acción de

inaplicabilidad, relativizada por la práctica de las “sentencias interpretativas”.

Éstas, como diremos, incluyen instrucciones o exhortaciones, algunas veces a

la judicatura ordinaria, otras, a los legisladores, en el sentido de aplicar o

interpretar una norma de una manera u otra, so pretexto de mantener la

constitucionalidad de las mismas. En el caso del Legislador, de salvaguardar la

constitucionalidad de algún conjunto de normas relativas a alguna situación

particular, mediante pequeñas modificaciones, o recomendar derechamente el

replanteamiento del institución jurídica en cuestión.

Lo anterior, como vemos, iría en contra del carácter de “acción contra la

ley” mencionado anteriormente, que en un sentido purista, debería tener el

instituto de la inaplicabilidad. Devendría, como dijimos, en un “recurso

procesal”, en virtud del cual los jueces de inaplicabilidad, al declarar uno u otro

sentido de interpretación, restringen a los jueces ordinarios, vedándoles

interpretar de otra forma.

Para realizar tal tarea debemos entonces identificar la jurisprudencia que

contiene instrucciones, prevenciones y/o modalidades –más allá de su

acogimiento o rechazo-, y clasificarlas según estos criterios, explicando en qué

consiste cada una, con los correspondientes ejemplos jurisprudenciales. Las

características de estas sentencias, sus principales clasificaciones doctrinarias,

y –eventualmente- sus efectos, serán tratados en las siguientes páginas,

iluminándonos para tal finalidad en la jurisprudencia emanada del Tribunal

Constitucional, ya a 4 años de la reforma, ley 20.050.

6

1. LA ACCIÓN DE INAPLICABILIDAD .

La acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad como facultad

privativa del Tribunal Constitucional (en adelante TC) es relativamente reciente,

ya que la competencia para conocer los recursos de inaplicabilidad por

inconstitucionalidad fue suprimida de la Corte Suprema y otorgada a este

órgano por la Ley 20.050, que se publicó en el D.O. con fecha 26 de Agosto de

2005, entrando en vigencia en Febrero de 2006.

1.1. CONCEPTO4.

Como sabemos, la inaplicabilidad es la facultad que la Constitución

otorga al TC para declarar contraria a la Constitución la aplicación de un

precepto legal en cualquier gestión que se siga ante un órgano jurisdiccional, el

que, como su efecto natural, no puede ser aplicado en el proceso por el tribunal

que está conociendo del asunto en el que se invoca como norma de aplicación

decisiva. Así lo precisa el texto constitucional en su artículo 93 Nº 6, al disponer

que “son atribuciones del Tribunal Constitucional: […]6° Resolver, por la

mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal

cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o

especial, resulte contraria a la Constitución”.

Es un tipo de control de constitucionalidad concreto –como explicaremos

más adelante-, represivo y facultativo; es decir, control concreto, ya que tiene

como presupuesto material una gestión respecto de la cual se construye el

juicio de legitimidad constitucional de la norma legal impugnada; control

represivo, puesto que recae en normas legales (leyes, legislación delegada y

legislación irregular) del ordenamiento jurídico, y control facultativo, en la

4 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE (2008). Memoria de Gestión 2007-2008. Santiago, Chile: Editorial Producciones gráficas Ltda., pp. 20-21.

7

medida que se incoa el proceso ante el TC mediante el ejercicio de una acción:

la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad5.

1.2. CARACTERÍSTICAS

Las principales características que la doctrina y la jurisprudencia

procesal han dado a la acción de inaplicabilidad son las siguientes: Es –

generalmente- una acción procesal, contiene una pretensión; necesita de un

proceso o gestión pendiente para existir; y el precepto impugnado debe resultar

decisivo para el caso que motiva el requerimiento. A continuación explicaremos

brevemente estos caracteres.

1.2.1. ES UNA ACCIÓN PROCESAL

Esto, toda vez que es el derecho que la Constitución otorga a los sujetos

legitimados para abrir un proceso ante el Tribunal Constitucional a fin de que

éste decida si la norma cuestionada es o no constitucional. No es un recurso,

puesto que éste por definición ataca resoluciones judiciales y aquí lo que se

pretende es la apertura de un proceso nuevo y diferente, de control de

constitucionalidad de la ley.

Respecto a este punto, se plantea la siguiente duda: ¿cuál sería la

naturaleza jurídica del requerimiento de inaplicabilidad planteado por el juez?

El TC en este sentido argumenta que la Constitución no distingue entre

los sujetos legitimados para deducir la acción de inaplicabilidad. En

consecuencia, tanto partes como el propio juez que conoce del asunto estarían

en situación de igualdad. No obstante, sí reconoce que el interés que sustenta

5 Vega, Francisco, Zúñiga, Francisco (2006): “El nuevo recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el tribunal constitucional. Teoría y práctica”, en Revista Semestral del Centro de Estudios Constitucionales de Chile, año 4, Nº 2. Universidad de Talca, p. 146.

8

las actuaciones de uno y otro no es el mismo. Así se señala, por ejemplo, en la

STC Rol Nº 1029, en su considerando sexto6:

“[…] SEXTO: Que la aludida cuestión de inaplicabilidad se encuentra sometida a requisitos comunes, sea el juez o las partes quienes la formulen, ya que la disposición constitucional no hace distinción alguna.

No obstante lo anterior, no puede desatenderse que el interés legítimo que sustenta la acción no es exactamente el mismo en ambos casos. Las partes del juicio procuran la tutela de un derecho subjetivo o de un interés protegido; el juez, por su lado, vela por la supremacía constitucional, dando cumplimiento al mandato del artículo 6º de la Carta Fundamental, pues su función propia es resolver una controversia entre partes, decidiendo imparcialmente el asunto concreto sometido a su conocimiento, de acuerdo a la Constitución y a las leyes;”7.

Podemos concluir que las expresiones utilizadas en cuanto a la

descripción del “interés legítimo” por parte del TC, nos dan lineamientos

conceptuales en relación a la naturaleza jurídica que intentamos dilucidar. Así,

cuando habla de las partes, se refiere a “la tutela de un derecho subjetivo o de

un interés protegido”, concepto que claramente podemos ligar al de “acción”,

refrendando lo que vinimos en señalar al referirnos a las características de la

inaplicabilidad (véase el principio de esta sub sección).

Sin embargo, cuando describe el interés que presenta el juez al solicitar

la inaplicabilidad de un precepto, señala que el juez “vela por la supremacía

constitucional”. Así, el juez estaría cumpliendo con el mandato del artículo 6º de

la Constitución, es decir, haciendo eco de la fuerza normativa hacia todos los

órganos del Estado que tiene la constitución. En virtud de estas

consideraciones, es que podemos señalar que el juez no ejerce una acción,

sino que cumple con un deber constitucional.

6 ALDUNATE LIZANA, Eduardo (2008): Jurisprudencia…” p. 44.

7 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. Sentencia Rol 1029-08 (24 de noviembre de 2008), cons. 6º.

9

Este deber se cumple generalmente mediante un “auto motivado”, para

recurrir al TC a efectos de que decida previamente algún conflicto de

constitucionalidad suscitado en el caso concreto sometido a su jurisdicción.

Esto reafirma la idea del control concentrado de constitucionalidad, efectuado

actualmente por el TC, en ejercicio de sus funciones privativas consagradas en

el art. 93 del Código Político.

1.2.2. CONTIENE UNA PRETENSIÓN

Toda acción, entendida como la facultad de poner en funcionamiento la

actividad jurisdiccional del Estado, contiene una pretensión procesal. En el caso

de la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, ésta consiste en obtener

la declaración de inaplicabilidad de un precepto legal por estimarse que su

aplicación en el caso concreto resultaría contraria a la Constitución.

1.2.3. DEBE EXISTIR UNA GESTIÓN PENDIENTE

Este proceso debe estar siendo tramitado ante otro tribunal, en el que

cualquiera de sus partes haya invocado como fundamento de derecho una ley

que de ser aplicada, podría producir en el caso efectos contrarios a la

Constitución.

La Carta Fundamental, en su art. 93 Nº 6 se refiere a esto como “gestión

que se siga ante un tribunal ordinario o especial”. Respecto a la calificación de

gestión “pendiente”, se pronuncia en la fase de admisibilidad alguna de las

Salas del Tribunal. Cabe observar que el criterio de admisibilidad incluye, entre

otras exigencias, que se acredite no sólo la existencia de la gestión pendiente,

sino también su vigencia y naturaleza, declarando el TC inadmisible el

requerimiento si no se verifica esta exigencia8.

8 La STC rol núm. 1189-08, cons. 6º, fundamentando la inadmisibilidad, declara lo siguiente: “[…]6º. Que, el libelo de autos no cumple, desde luego, con la exigencia de determinar ni menos la de acreditar la existencia de gestión pendiente ante un tribunal ordinario o especial, en la que

10

1.2.4. EL PRECEPTO LEGAL DEBE SER DECISIVO EN LA SOLUCIÓN D EL

CONFLICTO

La Constitución precisa, además, que el precepto legal invocado en el

proceso pendiente de que hablamos, debe resultar “decisivo” en la solución del

conflicto. Dicho en otras palabras, el precepto debe tener una influencia directa

en la parte dispositiva de la sentencia. La Carta Fundamental refrenda esta

idea, en cuanto señala que el requerimiento debe señalar la situación de que el

precepto impugnado “pueda resultar decisivo en la resolución del asunto”.

El TC ha tenido cierta evolución en la interpretación de este punto, que

en un principio se entendía como la necesidad de que el juez ineludiblemente

hubiese de llegar a considerar el precepto impugnado9. Actualmente, la

interpretación ha tomado una postura menos estricta, requiriendo solamente la

posibilidad de que la norma impugnada sea considerada por el juez del fondo al

momento de dictar sentencia en la causa que motivó la impugnación10.

se demuestre que los preceptos legales puedan resultar decisivos en la resolución de un asunto.

La requirente afirma ser “recurrente en autos sobre Recurso de Protección Roles Nos 2065-2008, 2238-2008 seguidos ante la Corte de Apelaciones de Santiago, autos sobre Recurso de Amparo Económico Rol No. 2239-2008, seguidos ante la Corte de Apelaciones de Santiago y causa por aplicación de Derecho Internacional seguida ante S. Excma. Presidente de la Corte Suprema (2223-2008) en razón de lo establecido en el Código Orgánico de Tribunales, y los procedimientos ordinarios laborales Rol No. L-168- 2008 del 5to Juzgado Laboral de Santiago y L-532-2008 del 6to Juzgado Laboral de Santiago.” Sin embargo, el libelo no acredita la naturaleza de las gestiones y la circunstancia de que si éstas se encuentran vigentes, no las explica ni justifica cómo y porqué los preceptos legales que impugnan podrían aplicarse para resolver un asunto determinado en ellas, con lo cual queda de manifiesto el incumplimiento de la exigencia antedicha”.

9 La STC rol núm. 688-06, cons. 7º, señala al respecto que para verificar si la norma impugnada resulta o no decisiva en el caso, se debe realizar “un análisis para determinar si de los antecedentes allegados al requerimiento puede concluirse que el juez necesariamente ha de tener en cuenta la aplicación de la norma legal que se impugna, para decidir la gestión”. Igual criterio ha expresado en las STC roles núm. 472-07, cons. 11º; 668-06, cons. 7º; 809-07, cons. 6º y 7º; 976-07 (en voto disidente, redactado por el Ministro Navarro), entre las consultadas por el suscrito. 10 La STC rol núm. 943-07, cons. 10º, señala respecto a este punto que “[…]es suficiente que la aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolución de un asunto,

11

1.3. REFORMA CONSTITUCIONAL , LEY 20.050: DEL CONTROL ABSTRACTO AL

CONTROL CONCRETO

Complementariamente con lo anterior, el cambio más sensible

experimentado por la acción de inaplicabilidad, y que ha sido recogido tanto por

la doctrina como por toda la jurisprudencia del TC, es que la competencia

constitucional, contenida en el art. 93 Nº 6, le impone un deber de realizar un

control de carácter concreto. Esto en contraposición del antiguo (y mal llamado)

recurso de inaplicabilidad, que era de carácter abstracto11. Con la reforma

constitucional de 2005, la acción de inaplicabilidad formalista, abstracta y de

aplicación restringida solamente a asuntos de derecho dio paso a un control

concreto de constitucionalidad12 13.

correspondiendo al Tribunal únicamente verificar la posibilidad de que el precepto legal sea aplicado a un caso, para quedar obligada a pronunciarse sobre la acción deducida, y que la acción de inaplicabilidad es un medio de accionar en contra de la aplicación de normas legales determinadas contenidas en una gestión judicial y que puedan resultar derecho aplicable”. En el mismo sentido están las STC roles núm. 501-06, cons. 4º; 505-06, cons. 11º; y 790-06, cons. 7º. 11 ALDUNATE LIZANA, Eduardo (2008): Jurisprudencia…” p. 7. 12 Sobre el sentido abstracto de la antigua acción de inaplicabilidad: ZÚÑIGA, Francisco y PERRAMONT, Alfonso (2003): Acciones Constitucionales. Santiago, Chile: Editorial Lexis Nexis. En el mismo sentido SAENGER, Fernando y BRUNA, Guillermo (2006): Inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Jurisprudencia 1980-2005. Santiago, Chile: Editorial Jurídica. El autor cita pertinentemente el siguiente considerando de sentencia de inaplicabilidad de 28 de Agosto de 1998: “Del tenor literal del artículo 80 de la carta fundamental resulta que la declaración de inaplicabilidad procede cuando el precepto a que ella se refiere es contrario a la Constitución, es decir, que la norma cuya inaplicabilidad se pretende en un caso particular, considerada en abstracto, pugna con las disposiciones de superior jerarquía contenidas en ellas. La inaplicabilidad que la Constitución establece como medio para imponer su supremacía significa reconocer la incompatibilidad de un precepto legal específico en sí mismo, con una o más disposiciones de aquélla, siendo ajena a este arbitrio procesal la forma determinada en que dicho precepto pretende aplicarse en un caso concreto” (En Revista de Derecho y Jurisprudencia: Tomo XCII, 2ª parte, sección 5ª, 1995, pp. 83-105). 13 Sobre el sentido concreto de la acción de inaplicabilidad luego de la reforma de 2005, NÚÑEZ POBLETE, Manuel: “El control de la igualdad en la aplicación de la ley como factor de expansión del control concreto de constitucionalidad de las leyes”, en FERMANDOIS, A. (2008) Sentencias destacadas 2007. Una mirada desde la perspectiva de las políticas públicas, Libertad y

12

Así las cosas, podemos imaginar un precepto abstractamente válido y

constitucional, que en la aplicación sub lite pudiere provocar resultados

contrarios a la Constitución. Si se suscitara una cuestión de constitucionalidad,

no obstaría a la declaración de inaplicabilidad la constitucionalidad en abstracto

de la norma. Así lo ha señalado el TC: “en sede de inaplicabilidad, no le

corresponde a esta Magistratura decidir de manera abstracta la

constitucionalidad de un precepto legal enfrente de la Carta Fundamental”14.

Como señala RÍOS ÁLVAREZ:

“[L]a inaplicabilidad cumple la función de impedir que la parte que la invoca en el caso concreto del que conoce un tribunal, se vea afectada por un precepto legal cuya aplicación a ese caso particular resulte evidentemente contraria a la Constitución y, especialmente, a los fines perseguidos por ésta. De allí que en este instituto procesal –además del juez y de las partes- comparecen tres elementos de cotejo necesarios para su decisión,

Desarrollo, Santiago de Chile, pp. 123-161. En el mismo sentido, RÍOS ÁLVAREZ, Lautaro: “El nuevo Tribunal Constitucional”, en ZÚNIGA, F. (Coordinador), Reforma constitucional. Santiago, Chile: Editorial Lexis Nexis. También PEÑA TORRES, Marisol (2008): Inaplicabilidad por inconstitucionalidad: Reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno. En NOGUEIRA (coordinador), La ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho. 2009. Editorial Librotecnia, p. 410. La autora cita pertinentemente el siguiente considerando: “[…] de la simple comparación entre del texto de la norma actual con el antiguo artículo 80 de la carta fundamental, que entregaba esta facultad a la Corte Suprema, se desprende que mientras antes se trataba de una confrontación directa entre la norma legal y la disposición constitucional, ahora se está en presencia de una situación diferente, por cuanto lo que podrá ser declarado inconstitucional, por motivos de forma o de fondo es la aplicación del precepto legal impugnado a un caso concreto, lo que relativiza el examen abstracto de constitucionalidad, marcando así una clara diferencia con la regulación prevista por el texto constitucional anterior. […]Lo dicho deja de manifiesto que las características y circunstancias del caso concreto de que se trate, han adquirido en la actualidad una relevancia mayor de la que debía atribuírseles antes del 2005, pues, ahora, la decisión jurisdiccional de esta magistratura ha de recaer en la conformidad o contrariedad con la Constitución que la aplicación del precepto impugnado pueda tener en cada caso concreto sub lite, lo que no implica, necesariamente, una contradicción abstracta y universal con la preceptiva constitucional”. STC rol núm. 473, del 8 de mayo de 2007, considerando 9º. A mayor abundamiento, lo señalado en STC rol núm. 480-06, de 27 de julio de 2006, cons. 26º: “[…] en sede de inaplicabilidad, el Tribunal está llamado a determinar si la aplicación del precepto en la gestión específica resulta contraria a la Constitución. Lo que el Tribunal debe practicar es un examen concreto de si el precepto legal, invocado en una gestión judicial pendiente y correctamente interpretado producirá efectos o resultados contrarios a la Constitución.” 14 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. Sentencia Rol 806-07 (11 de diciembre de 2007), cons. 26°.

13

a saber: la norma constitucional, el precepto legal cuya inaplicación se solicita y -lo más específicamente decisivo- el examen particular acerca de si, en ese caso, la aplicación del precepto cuestionado pudiera generar efectos opuestos a la finalidad implícita de aquella15”

Por ende, el examen se realiza, “entre el contenido de la Constitución y el

precepto legal, a la luz de los antecedentes que derivan de la situación de

hecho concreta de que se trata”16.

Tenemos entonces que el juicio de inaplicabilidad, como control concreto

de constitucionalidad, inevitablemente causará efectos en la parte decisoria de

la causa pendiente que originó la pugna. Estos efectos podrán ser inhibitorios

para el juez, en cuanto el TC ordene que se dicte sentencia sin aplicar

determinadas normas, o bien, por el contrario, determine que la norma

impugnada es constitucional, y por ende puede ser utilizada para razonar el

fallo. Es en este preciso instante en el que se nos plantea el problema que

pasaremos a explicar en las siguientes líneas.

1.4. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA .

La ley, en cuanto norma jurídica, es una natural delimitadora del libre

albedrío de las personas dentro de la sociedad, que busca dirigir y controlar las

conductas humanas. Como tal, debe ser abstracta, fácilmente interpretable y de

aplicación general. Para cumplir con tal cometido, es que se crean parámetros

de interpretación, tendiendo siempre a evitar que el sentido plasmado por el

legislador se desvirtúe en la aplicación concreta, al determinar cuál es su

15 RÍOS ÁLVAREZ, Lautaro (2005): “Trascendencia de la reforma constitucional en la fisonomía y las atribuciones del Tribunal Constitucional”, en Revista Estudios Constitucionales, año 3, Nº 1. Universidad de Chile, p. 77. 16 SILVA BASCUÑÁN, Alejandro (2007): “Las nuevas atribuciones del Tribunal Constitucional”, en Revista de Derecho Público. Nº 69, Tomo I, p. 370.

14

alcance y significado. No obstante lo anterior, y más allá de las intenciones que

pudiera tener el legislador al momento de crear leyes claras y unívocas, muchas

normas jurídicas admiten más de una interpretación lógica. Estos problemas se

solucionan a través de la actividad jurisdiccional, cuyo objetivo –generalmente-

es llegar a una sentencia definitiva. Normalmente el propósito de éstas es

resolver la incertidumbre generada por varias formas de interpretación distintas,

o por la ley aplicable a un caso, a través de la emisión de una respuesta jurídica

que ponga fin al proceso y dé una solución al conflicto sometido a la jurisdicción

de los tribunales de justicia.

Ahora bien, en el caso del TC, el Art. 93. Nº 6 de la Constitución Política

de la República, le otorga la atribución de “resolver, por la mayoría de sus

miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en

cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte

contraria a la Constitución”. La competencia de inaplicabilidad, entonces,

debería estar circunscrita a determinar si en el caso concreto, la aplicación de

una norma en una gestión seguida ante un tribunal ordinario o especial resulta

contraria o no a la Constitución. Como vemos, esa decisión es indivisible,

absoluta. Las posibilidades son diametralmente opuestas: la norma se aplica, o

no se aplica.

Sin embargo, existen casos en los cuales el TC se encuentra frente a

normas que toleran una gama de lecturas posibles, algunas más conforme a la

Carta Fundamental, otras no tanto, u otras que derechamente producirían un

resultado contrario a la Constitución, en caso de ser utilizadas. Frente a estos

casos, la simple inaplicabilidad de una norma, o por el contrario su aplicación,

podría generar perjuicios mayores de los que se busca evitar impetrando la

acción del TC. Entonces, en estos casos aparece la figura de la “sentencia

interpretativa”, como intermedio que busca solucionar la disyuntiva entre

15

declarar aplicable o inaplicable una determinada norma jurídica17, a través de

instrucciones a los jueces del caso. Profundizaremos esta idea en la sección

siguiente.

1.5. MODALIDADES DE LAS SENTENCIAS DE INAPLICABILIDAD : LAS “ SENTENCIAS

ATÍPICAS O INTERPRETATIVAS ”.

Directamente relacionado con el problema planteado anteriormente, es

que surge esta especie de válvula: las sentencias “atípicas, manipulativas o

interpretativas”, como las ha llamado la doctrina, en las cuales, además de

resolver la inaplicabilidad, se envía una “instrucción”, clasificable en distintas

categorías, según veremos más adelante. Si bien estas sentencias no tienen un

fundamento legal ni constitucional –ver introducción, página 1-, basan su

justificación en mantener, siempre que sea posible, la vigencia de aquellas

normas “infraconstitucionales”, sea por aplicación del principio de “cortesía

constitucional” o de “deferencia razonada”18, sea por razones prácticas. En el

17 SALDAÑA BARRERA, Eloy (2006): “Sentencias interpretativas: sus alcances y algunas reflexiones sobre su uso a la luz de la primera experiencia peruana”, en Revista Semestral del Centro de Estudios Constitucionales de Chile, noviembre, año 4, Nº 2. Centro de Estudios Constitucionales, Santiago, Chile, pp. 203 – 220. El autor plantea lo siguiente: “En rigor conceptual, como bien en Italia han anotado autores como CRISAFULLI, SILVESTRE o MONTELLA, toda sentencia implica una labor interpretativa. Sin embargo, y luego de plantearse la pertinencia de una eventual distinción entre conceptos como los de disposición y norma, se habla de “sentencias interpretativas” al referirse a aquellos pronunciamientos donde, a propósito de rescatar la constitucionalidad de una norma (o especificar en qué aspectos dicha norma sería inconstitucional) el juzgador constitucional proporciona tanto a los jueces ordinarios como a cualquier otra autoridad o ciudadano los parámetros para comprender la norma en cuestión o en el mismo sentido planteado por ellos, acabando así con cualquier incoherencia o confusión previamente existente, o por lo menos, comprometiendo al legislador con la subsanación de estas deficiencias. Frente a los nuevos retos que plantean los diferentes tipos de sentencias interpretativas, resulta interesante apreciar cómo éstas se han venido dando en un contexto determinado como el peruano para luego señalar cómo en nuestra opinión debe entenderse un tema de relevancia capital para el derecho procesal constitucional: el margen de acción de aquellas instancias que, de acuerdo con la postura asumida al respecto, se les denomina órganos o magistraturas constitucionales”. 18 Existe un principio hermenéutico relativo a la interacción entre los distintos estamentos que intervienen en la factura y el control de las normas jurídicas, conocido como la “Teoría de la Deferencia Razonada”. Según este postulado, los órganos implicados en esta tarea, -poderes públicos- se deben una actitud permanente y recíproca de respeto y cortesía, demandando de

16

caso objeto de nuestro estudio (acción de inaplicabilidad), para evitar vacíos

normativos que serían muy graves, tanto para la sociedad como para el tráfico

jurídico, si se inaplica una determinada norma jurídica en el caso concreto, por

su contrariedad al Código Político. Este fenómeno se acrecienta cuando la

sentencia es de inconstitucionalidad (art. 93 Nº 7, que sin ser objeto de este

estudio, sirve para graficar el asunto), produciendo efectos erga omnes. El

derecho procesal constitucional, rama del derecho constitucional en creciente

desarrollo, ha encontrado en las sentencias “atípicas” la respuesta a este

problema1920.

Este tipo de sentencias tienen un origen anterior a la reforma

constitucional de 2005, apareciendo por primera vez en el año 1985, a través de

lo que se llamó “prevenciones”, evacuadas en controles preventivos. Algunos

fallos en que el TC ha acudido a esta técnica son: “Partidos Políticos”, 21 de

diciembre de 1987, Rol 46; “Municipalidades (I)”, 29 de febrero de 1988, Rol

50; “Congreso Nacional”, 18 de enero de 1990, Rol 91; “Fuegos Artificiales”,

25 de abril de 2000, Rol 306, entre otras. La fuente dogmática en virtud de la

cual el TC ha utilizado esta técnica, es la de la “interpretación conforme a la

constitución”, con la finalidad de rescatar –en la medida de lo posible- la validez

de las normas subconstitucionales, a través de “recetas interpretativas” que

tiendan a la constitucionalidad.

cada órgano del Estado el reconocimiento de las esferas competenciales en que los anteriores tienen derecho a tomar decisiones con relativa autonomía. Todo esto entendiendo que participan, entre todos, en una misma misión institucional, cual es dar plena vigencia al principio de Supremacía Constitucional. La deferencia razonada tiene dos elementos constitutivos: i) respeto de la autonomía del legislador; y ii) la presunción de constitucionalidad de los actos del legislador y de la administración (cursivas en el original). ZAPATA LARRAÍN, Patricio (2008): “Justicia Constitucional. Teoría y práctica en el Derecho Chileno y Comparado. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 227. 19 SAGÜÉS, Néstor Pedro (2006): “Las sentencias constitucionales exhortativas”, en Revista Semestral del Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Año 4, Nº 2. Universidad de Talca, p. 190. 20 NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto (2004): “Consideraciones sobre las sentencias de los Tribunales Constitucionales y sus efectos en la América del Sur”, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Nº 2. Editorial Porrúa, México, p. 87.

17

La técnica de interpretación constitucional en que se basan las

instrucciones a los jueces, ha variado en su uso: así, las instrucciones o

“sentencias interpretativas” que inicialmente se expresaban, justificaban su

existencia en el proceso legislativo mismo –control a priori-, facultad

consagrada en el antiguo artículo 82 Nº 2 de la Carta Fundamental –sin

variaciones literales, actual 93 Nº 3-, que disponía “Son atribuciones del

Tribunal Constitucional: […] 2º. Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad

que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma

constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso”.

Actualmente no solamente se utilizan como “exhortaciones a los órganos

colegisladores”, sino por el contrario, como elemento de consejo y remedio

preventivo a los jueces. Entonces, luego de la reforma que, como explicamos

(ver notas Nº 12 y 13), cambió radicalmente el sentido de la inaplicabilidad, el

TC recurre a las sentencias atípicas o interpretativas cuando los preceptos

legales sometidos a su conocimiento, en el supuesto de ser o no interpretados

de una determinada forma, son susceptibles de provocar en el caso concreto un

resultado inconstitucional. Es en este momento que aparece la figura que

venimos en llamar “instrucción”.

Podemos claramente suponer que los efectos de una y otra atribución

son sustancialmente distintos. Es así como la sentencia interpretativa inicial,

que tenía como destinatarios a los órganos colegisladores, producía

básicamente el efecto de obligarlos a realizar las modificaciones pertinentes

para reenviar el proyecto de ley a parámetros constitucionalmente aceptables.

En cambio, en las instrucciones que venimos en analizar, el efecto es distinto:

se veda al juez del caso una determinada interpretación, o se le señala por el

contrario una hermenéutica determinada. Todo ello, con el objeto de señalar

directrices a los operadores jurídicos, en cuanto al sentido constitucional en que

siempre deben interpretarse las normas –“interpretación conforme a la

constitución”-, lo cual previene un ejercicio inconstitucional de la Jurisdicción.

18

2. CLASIFICACIONES DE LAS SENTENCIAS CON INSTRUCCIONES .

Diversos autores han intentado clasificar estas sentencias, considerando

el tipo de instrucción que contienen21.

Se plantea una serie de dudas al respecto. ¿Cuál es el valor vinculante de

una prevención? Entendemos por tal, la opinión de uno o más ministros, que sin

ser parte de la ratio decidendi de la sentencia, forma parte de ésta, y tiene por

objetivo plantear argumentos individuales, en virtud de los cuales se advierte a

los jueces de posibles efectos inconstitucionales de una determinada forma de

interpretar el precepto sometido a examen de constitucionalidad. Como

veremos, algunos casos pueden ser resueltos por los tribunales ordinarios en

función de esta figura, inclusive cuando el precepto se ha declarado aplicable, y

por ende, se ha rechazado la acción.

Por otro lado, ¿Cuál es el efecto de los votos disidentes? El inciso segundo

del art. 31 de la Ley Orgánica del TC, dispone que “los Ministros que discrepen

de la opinión mayoritaria del Tribunal deberán hacer constar en el fallo su

21 Las “sentencias interpretativas” son un tema que desde ya mucho tiempo se viene comentando en la doctrina. Algunos de los consultados, en doctrina nacional, tenemos a ALDUNATE LIZANA, Eduardo (2008): Jurisprudencia Constitucional 2006-2008. Estudio selectivo. Santiago, Chile: Editorial Legal Publishing; BORDALÍ SALAMANCA, Andrés (2008): Jueces constitucionales. Un poder incómodo. En Nogueira (coordinador), La ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho. Santiago, Chile: Editorial Librotecnia; ZAPATA LARRAÍN, Patricio (2006): “Las sentencias atípicas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de Chile, en Revista Semestral del Centro de Estudios Constitucionales de Chile, año 4 Nº 2, Universidad de Talca. En doctrina extranjera, destacan los peruanos SALDAÑA BARRERA, Eloy (2006): “Sentencias interpretativas: sus alcances y algunas reflexiones sobre su uso a la luz de la primera experiencia peruana”, en Revista Semestral del Centro de Estudios Constitucionales de Chile, noviembre, año 4, Nº 2. Santiago, Chile: Centro de Estudios Constitucionales; CARPIO MARCOS, Edgar. Interpretación conforme con la constitución y las sentencias interpretativas (con especial referencia a la experiencia alemana) [en línea]. 2003 [fecha de consulta: 20 de Junio de 2009]. Disponible en: <http://www.bibliojuridica.org/libros/6/2560/10.pdf>; LANDA ARROYO, César, Tribunal Constitucional y Estado democrático, Lima, Palestra, 2° edición, 2003, pp. 260 y 285 [en línea]. 2003 [fecha de consulta: 20 de Junio de 2009]. Disponible en: <http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/tribuna/tr_20080616_52.pdf>; y el argentino SAGÜÉS Néstor Pedro (2006): “Las sentencias constitucionales exhortativas”, en Revista Semestral del Centro de Estudios Constitucionales de Chile, año 4, Nº 2. Universidad de Talca.

19

disidencia”. Esto es lo que en doctrina se conoce como “votos particulares

disidentes”. La utilidad práctica que tienen es posibilitar a los jueces o

magistrados constitucionales expresar públicamente sus desacuerdos sobre el

contenido y la argumentación de la sentencia sostenida por el voto mayoritario,

y los votos concurrentes las diferencias de razonamiento o argumentación en el

sostenimiento de la sentencia compartida.

La doctrina se encuentra dividida a este respecto. Los autores que se

oponen a los votos de minoría basan su argumentación en señalar que esta

práctica “debilita la sentencia”, que conjugaría razonamientos jurídicos con un

simple ejercicio matemático. Dicho en otras palabras, se declararía aplicable o

inaplicable un precepto sólo porque se ha alcanzado la mayoría, y no por existir

la certeza de constitucionalidad o inconstitucionalidad en el caso concreto. Esto

–según razonan- sería inconveniente, y además, le restaría autoridad al fallo.

Por otro lado, quienes defienden esta práctica argumentan que los votos de

minoría se erigen como un elemento de análisis a la correcta fundamentación

de las sentencias, fomentando el análisis crítico de los fallos del TC. Como

señala MARTÍNEZ ESTAY:

[…] “Su existencia incentiva a los magistrados a encontrar puntos de consenso, como asimismo posibilita que los magistrados hagan un esfuerzo adicional de argumentación jurídica para convencer de la corrección de sus posiciones, lo que, además, produce un efecto pedagógico sobre la ciudadanía. Nos manifestamos claramente partidarios de la existencia de votos de minoría, lo que posibilita también comprender que la sentencia se construye en la confrontación de razones jurídicas y su debate, posibilitando además el control ciudadano y la crítica de la comunidad jurídica”22.

22 NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto (2005) “La integración y el estatuto jurídico del Tribunal Constitucional después de la reforma constitucional de 2005” en NOGUEIRA, Humberto (coordinador), La Constitución reformada de 2005. Santiago, Chile: Editorial Librotecnia, pp. 419 y 420.

20

Así, no obstante no tener un valor vinculante, esta práctica contribuye al

desarrollo de la ciencia jurídica y al debate ciudadano en torno a las diversas

normas e instituciones jurídicas cuya constitucionalidad se ha impugnado.

2.1. SENTENCIAS EXHORTATIVAS “ NEGATIVAS”.

Este tipo de sentencias contiene instrucciones que señalan que, de todos

los sentidos en que una norma se pueda aplicar, uno de ellos podría provocar

consecuencias contrarias a lo que dispone nuestra Carta Fundamental,

ordenando por ello a los tribunales ordinarios de justicia que se evite tal

interpretación: es lo que se conoce en doctrina como “sentencia exhortativa

negativa”23. Estas sentencias reputan constitucionales ciertas exégesis

concretas de una norma, que consagran como “conforme a la constitución”, lo

que deja entonces abierta la posibilidad de declarar inconstitucional la

interpretación cuya aplicación ha ordenado el TC evitar.

También puede contener “advertencias”, en las cuales se señala a los

tribunales –ordinarios o especiales- de justicia, que una norma podría, de seguir

siendo interpretada de una determinada forma, producir en lo sucesivo efectos

inconstitucionales24.

23 ZAPATA LARRAÍN, Patricio (2006): “Las sentencias atípicas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de Chile, en Revista Semestral del Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Año 4 Nº 2, Universidad de Talca, p. 179. 24 SALDAÑA BARRERA, Eloy (2006): “Sentencias interpretativas…”, pp. 203 – 220. El autor realiza las siguientes precisiones conceptuales: “En las sentencias interpretativas propiamente dichas, lo que se declara inconstitucional es aquella interpretación reputada errónea o indebida de una norma en particular (o al menos, de alguno de sus preceptos), equivocación mediante la cual se le ha dado un contenido y un significado distintos a aquellos que en puridad le corresponden. Las sentencias interpretativas-manipulativas implicarán en cambio que el juzgador competente encuentra y determina un contenido normativo inconstitucional dentro de una ley o norma con rango de ley, subdividiéndose por ello a su vez en sentencias reductoras, aditivas, sustitutivas y exhortativas.

Entrando un poco más en el detalle de esta última subdivisión, sentencias reductoras son aquellas en las cuales se anota que parte de un texto cuestionado es inconstitucional,

21

2.1.1. STC ROL 1130-08, ART. 387 INC. 2º CÓDIGO PROCESAL PENAL .

El caso para el que se requería la inaplicabilidad de la mencionada

norma era un cuasidelito de homicidio sometido a las reglas del procedimiento

simplificado, se seguía ante el Juzgado de Garantía de Talcahuano. Este último

Tribunal, con fecha 4 de diciembre de 2007, dictó sentencia condenatoria

imponiendo a la requerida la pena de cien días de presidio menor en grado

mínimo, aplicando a favor de la sentenciada el antiguo texto del artículo 398 del

Código Procesal Penal. La validez de la sentencia fue impugnada por medio de

un recurso de nulidad de la defensa que, en definitiva, fue acogido por la Iltma.

Corte de Apelaciones de la ciudad de Concepción, que dispuso la realización de

un nuevo juicio oral simplificado ante Tribunal no inhabilitado. Antes de

desarrollarse el nuevo juicio, el procedimiento fue suspendido por decisión del

Excmo. Tribunal Constitucional, en virtud de lo dispuesto en el inciso undécimo

del artículo 93 de la Carta Política.

Así, la sentencia analizada se pronuncia acerca de la inaplicabilidad del

art. 387 inciso segundo. La norma en cuestión dispone que “[…] Tampoco será

susceptible de recurso alguno la sentencia que se dictare en el nuevo juicio que

se realizare como consecuencia de la resolución que hubiere acogido el recurso

de nulidad. No obstante, si la sentencia fuere condenatoria y la que se hubiere

anulado hubiese sido absolutoria, procederá el recurso de nulidad en favor del

acusado, conforme a las reglas generales”.

inconstitucionalidad que buscará revertirse recortando su contenido normativo, y por ende, circunscribiendo su aplicación a casos concretos en sede administrativa o judicial. Sentencias aditivas serían las que pasan por la determinación de una inconstitucionalidad por omisión legislativa e implican añadir algo a lo hasta entonces vigente para así alcanzar su constitucionalidad. Sentencias sustitutivas es la denominación que reciben aquéllas donde simultáneamente se declara la inconstitucionalidad parcial de una ley y se incorpora una modificación del aspecto de la norma que acaba de señalarse como inconstitucional, produciendo así un cambio o alteración de parte de la literalidad de una ley”.

22

Los reproches de constitucionalidad en contra del citado precepto

básicamente se refieren a que éste infringiría la garantía del “procedimiento

justo y racional”, contenida en el inciso quinto del artículo 19 Nº 3,

específicamente, al derecho al recurso.

El TC se refiere en esta sentencia –considerando séptimo- a la garantía

del debido proceso, definiéndolo como “[…] aquel que cumple integralmente la

función constitucional de resolver conflictos de intereses de relevancia jurídica

con efecto de cosa juzgada, protegiendo y resguardando, como su natural

consecuencia, la organización del Estado, las garantías constitucionales y, en

definitiva, la plena eficacia del Estado de Derecho”. Relacionado con lo anterior,

agrega que “[…] desde una perspectiva constitucional, y de derechos

fundamentales, el debido proceso se traduce no sólo en las garantías del

imputado, sino también en el derecho a acceder a la justicia de la víctima para

perseguir la reparación del mal causado y el castigo a los culpables, a través de

los medios establecidos en la ley procesal y traducidos en el proceso en contra

del imputado”. En este mismo sentido, la sentencia ordena a la judicatura

ordinaria abstenerse de toda interpretación que –pretendiendo salvaguardar las

garantías del imputado- amenace el derecho de la víctima y de los órganos

legitimados para exigir la sanción prevista por la ley, y consecuencialmente, la

reparación íntegra del mal causado. Esto se ve claramente en el considerando

octavo de la aludida sentencia. Según señala el TC:

“[…] OCTAVO.- Que, de otra parte, debe tenerse en

consideración que los órganos colegisladores fueron quienes tomaron, en ese momento, la decisión acerca de que el mejor sistema para contar con un debido proceso penal fue el de establecer un juicio oral en única instancia, el que cumpliría así, a juicio del legislador, con los presupuestos necesarios para ser calificado de debido.

Desde una perspectiva constitucional, y de derechos fundamentales, el debido proceso se traduce no sólo en las garantías del imputado, sino también en el derecho a acceder a la

23

justicia de la víctima para perseguir la reparación del mal causado y el castigo a los culpables, a través de los medios establecidos en la ley procesal y traducidos en el proceso en contra del imputado. Por ende, deben descartarse todas las interpretaciones que, a pretexto de las garantías del imputado, lesionen el derecho de la víctima y de los organismos encargados de protegerla para buscar la aplicación de la sanción prevista por la ley y la reparación del mal causado;” (cursivas añadidas)25.

Se argumenta también en la sentencia respecto al necesario fin de todo

proceso judicial, y el cumplimiento de su función constitucional. Señala el TC:

“[…] DECIMOSEPTIMO.- Que debe reiterarse que las necesidades de certeza y seguridad jurídica son inherentes a la resolución de conflictos por medio del proceso, en lo que se basa la preclusión de la impugnabilidad de las sentencias, frente a lo cual se está en la especie. En este sentido cabe señalar que, desde la perspectiva ya analizada, toda sentencia, en algún momento, es agraviante para una de las partes, específicamente para la parte vencida, y si el agravio implicara que siempre debe haber un recurso que lo remedie, el proceso nunca podría tener fin.

Hace fuerza a esta argumentación que la propia Carta Fundamental, en su artículo 76, prohíbe “hacer revivir procesos fenecidos”, con lo cual resulta obvio concluir que la Constitución Política ha estructurado el ejercicio de la jurisdicción reconociendo expresamente la fundamental premisa de la necesidad del fin del proceso como forma de solución real y definitiva de los conflictos. Sin la aplicación del efecto de cosa juzgada, el conflicto no queda resuelto, con lo cual el proceso no cumple su función, reconociéndose como única excepción a ello la acción de revisión de sentencias firmes, contemplada expresamente en la legislación procesal civil y penal;” (cursivas añadidas)26.

Podemos ver cómo no obstante el TC haber rechazado la acción de

inaplicabilidad, establece una instrucción a los jueces en su considerando

octavo. Esta orden básicamente consiste en comprender el debido proceso, y 25 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. Sentencia Rol 1130-08 (07 de octubre de 2008), cons. 8º. 26 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. Sentencia Rol 1130-08 (07 de octubre de 2008), cons. 17º.

24

entenderlo como un concepto que se debe aplicar tanto a las víctimas como a

los imputados. Es por ello que señala “deben descartarse todas las

interpretaciones que, a pretexto de las garantías del imputado, lesionen el

derecho de la víctima y de los organismos encargados de protegerla para

buscar la aplicación de la sanción prevista por la ley y la reparación del mal

causado”: por cuanto está instando a los tribunales, siempre que tengan una

disyuntiva interpretativa, a no inclinarse excesivamente en pro de las garantías

de los imputados, cuando de ello se siga una lesión al derecho de la víctima y

los órganos legitimados para ejercer la acción penal, sea esta pública o privada.

Igual instrucción se verificaba también en la STC rol 986-2007, en el

conocido caso “Aarón Vásquez”. Así, el TC señaló:

“[…] DECIMOSÉPTIMO: Que sostiene el libelo que el precepto impugnado, al limitar la interposición de un segundo recurso de nulidad, violenta uno de los presupuestos básicos del debido proceso, cual es la imposibilidad que tendría el condenado por una segunda sentencia de solicitar la revisión de la misma por un tribunal superior.

Para entrar al análisis de esta infracción, cabe iniciar el presente capítulo con un concepto del debido proceso, en concordancia con las consideraciones anteriormente efectuadas en esta sentencia. A este respecto, por debido proceso se entiende aquel que cumple integralmente la función constitucional de resolver conflictos de intereses de relevancia jurídica con efecto de cosa juzgada, protegiendo y resguardando, como su natural consecuencia, la organización del Estado, las garantías constitucionales y, en definitiva, la plena eficacia del Estado de Derecho. A este respecto, el debido proceso cumple una función dentro del sistema, en cuanto garantía del orden jurídico, manifestado a través de los derechos fundamentales que la Constitución le asegura a las personas. Desde esta perspectiva el imperio del derecho y la resolución de conflictos mediante el proceso son una garantía de respeto por el derecho ajeno y la paz social. En síntesis, el debido proceso, más allá de consagrar los derechos de los litigantes, y el poder-deber del juez en la forma que el constituyente ha establecido para eliminar la fuerza en la solución de los conflictos, genera un medio idóneo para que cada

25

cual pueda obtener la solución de sus conflictos a través de su desenvolvimiento.

En el caso en que incide la aplicación de la norma sometida a examen, la hipótesis constitucional y legal se transformó en realidad cuando el requirente entró en conflicto con la víctima de acuerdo a los hechos que constan en el proceso traído a la vista, con los resultados de todos conocidos.

Para decidirlo, se efectuó la investigación previa por parte del Ministerio Público, traspasándose luego al juez de garantía y de ahí al juicio oral, habiéndose dado así cumplimiento, en esta forma, a todos los trámites ordenados por la ley de procedimiento. De otra parte, debe tenerse en consideración que los órganos colegisladores fueron quienes tomaron, en ese momento, la decisión acerca de que el mejor sistema para contar con un debido proceso penal fue el de establecer un juicio oral en única instancia. En tales circunstancias, se cumplió con los presupuestos necesarios del debido proceso.

Desde una perspectiva constitucional, y de derechos fundamentales, el debido proceso se traduce no sólo en las garantías del imputado, sino también en el derecho a acceder a la justicia de la víctima para perseguir la reparación del mal causado y el castigo a los culpables, a través de los medios establecidos en la ley procesal y traducidos en el proceso en contra del imputado. Por ende, deben descartarse todas las interpretaciones que, a pretexto de las garantías del imputado, lesionen el derecho de la víctima y de los organismos encargados de protegerla para buscar la aplicación de la sanción prevista por la ley y la reparación del mal causado;” (cursivas añadidas)27.

2.1.2. STC ROL 815-08. ART. 230 CÓDIGO PROCESAL PENAL .

OPORTUNIDAD DE FORMALIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN.

En igual sentido razona el TC respecto de la facultad de formalizar la

investigación de los Fiscales, contenida en el artículo 230 del Código Procesal

Penal, reprochada en la sentencia Rol Nº Rol 815-08. La norma dispone:

“Artículo 230.- Oportunidad de la formalización de la investigación. El fiscal podrá formalizar la investigación cuando considerare oportuno formalizar el procedimiento por medio de la intervención judicial.

27 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. Sentencia Rol 986-07 (30 de enero de 2008), cons. 17º.

26

Cuando el fiscal debiere requerir la intervención judicial para la práctica de determinadas diligencias de investigación, la recepción anticipada de prueba o la resolución sobre medidas cautelares, estará obligado a formalizar la investigación, a menos que lo hubiere realizado previamente. Exceptúanse los casos expresamente señalados en la ley”.

Esta norma señala cuándo el fiscal debe formalizar la investigación de un

hecho que revista caracteres de delito, estableciendo dos hipótesis: cuando –el

fiscal- lo considere oportuno; y cuando resulta jurídicamente necesario, sea

porque necesita practicar determinadas diligencias de investigación, de prueba

o quiere solicitar medidas cautelares. Así, podemos ver que si el fiscal no

considera necesarias las diligencias señaladas, puede perfectamente no

formalizar.

Los reproches de constitucionalidad realizados a esta norma están dados

por que iría en contra de texto expreso de la Constitución, en cuanto al ejercicio

de la acción penal. Como señala el requirente, “puesto que da a entender que la

facultad de formalizar sería discrecional del fiscal, porque supone que dicha

atribución de formalizar (sic) es exclusiva y excluyente. De esta forma, el

Ministerio Público entendería que sólo él puede formalizar, cuando lo estime

oportuno y a su mero arbitrio.”

El Ministerio Público contra argumentó señalando que –respecto del

ejercicio de la acción penal-, “debe entenderse, en primer lugar, que dicho

ejercicio implica acusar, lo que encuentra su apoyo en el artículo 83 de la

Constitución, disposición que distingue entre la investigación, entregada

exclusivamente al Ministerio Público, y el ejercicio de la acción penal pública,

que se hará ‘en su caso’ por ese organismo. Además, sostiene que debe

entenderse también incluida la facultad de promover la persecución o de dar

inicio al proceso penal”.

27

Finalmente, el TC entiende esta facultad de otra forma: no es

constitucionalmente aceptable la ausencia de alternativas de la víctima si el

fiscal decide no formalizar la investigación, por cuanto esto implicaría una

conducta por parte de un órgano estatal que vulneraría el derecho a tutela

judicial efectiva de los derechos penales del ofendido, la privación del derecho a

la investigación, y finalmente, privación del derecho de acceso a la justicia,

consagrado en el numeral tercero del artículo 19 de nuestra Carta Fundamental.

En este supuesto, es que el TC recurre a la instrucción que pasaremos a

reproducir, en el sentido de descartar interpretaciones que –bajo pretexto de

resguardar las garantías del imputado- pongan en riesgo el derecho de las

víctimas y los órganos legitimados para ejercer la acción penal, y obtener tanto

la aplicación de una sanción punitiva como la reparación del mal causado.

Como vemos:

“[…] DECIMOSEGUNDO.- Que en el sentido antes expuesto, entender la facultad del Ministerio Público de formalizar la investigación como una alternativa discrecional, en la cual no se puede interferir y de la que pueda derivar la decisión de no investigar y eventualmente archivar, aun cuando el afectado por el delito ha manifestado su voluntad de proseguir la persecución penal mediante la interposición de una querella, como ocurre en el caso sub lite, implica un acto de un órgano del Estado que produce como resultado evidente la negación de la tutela de los intereses penales de la víctima, la privación del derecho a la investigación del hecho delictivo y la imposibilidad de acceder a la jurisdicción, para que ésta resuelva el conflicto penal que la afecta, como lo ordena el artículo 7º de la Constitución (cursivas añadidas). De lo anterior se desprende que al ser la tutela judicial efectiva un derecho fundamental, es la persona titular de dicho derecho violentado, la que debe disponer del mismo a la hora de resolver si acude o no a la justicia, teniendo presente que el ejercicio y la titularidad de sus derechos se encuentran dentro de la órbita de decisión del ser humano, coto vedado al poder público al estar dentro del marco de lo íntimo e

28

individual, sin que el Estado pueda realizar injerencias dentro de dichos ámbitos. Es por ello que cualquier concepción que prescinda del interés de la víctima, como parte primordial del proceso penal, debe considerarse incompatible con la Constitución, principio que surge nítidamente a la luz de la historia fidedigna de la Ley Nº 19.519 de 1997, que sin lugar a dudas de ninguna especie buscó dejar a salvo el rol y los derechos del ofendido, fortaleciendo justamente las garantías resultantes de la tutela judicial efectiva por la vía de salvar expresamente el derecho a la querella y a la investigación racional y justa (cursivas añadidas). En efecto, como lo señalara esta Magistratura en su reciente sentencia Rol Nº 986, “…Desde una perspectiva constitucional, y de derechos fundamentales, el debido proceso se traduce no sólo en las garantías del imputado, sino también en el derecho a acceder a la justicia de la víctima para perseguir la reparación del mal causado y el castigo a los culpables, a través de los medios establecidos en la ley procesal y traducidos en el proceso en contra del imputado. Por ende, deben descartarse todas las interpretaciones que, a pretexto de las garantías del imputado, lesionen el derecho de la víctima y de los organismos encargados de protegerla para buscar la aplicación de la sanción prevista por la ley y la reparación del mal causado” (cursivas en el original)28.

Así, resolvió que la facultad consagrada en la norma impugnada no

puede ser interpretada como discrecional del Fiscal, menos aún si no ha habido

–por parte del Ministerio Público- ejercicio de la acción penal, existiendo

ejercicio privado de la misma, como vemos:

“[…] Y VISTOS, Lo prescrito en los artículos 19, Nº 3, 83 y 93, inciso primero, Nº 6, e inciso décimo primero, de la 52 Constitución Política de la República, así como en las disposiciones pertinentes de la Ley Nº 17.997, Orgánica Constitucional de este Tribunal Constitucional,

SE RESUELVE, Que se acoge el requerimiento de fojas 1 sólo en cuanto se decide que una aplicación de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 230 del Código Procesal Penal en el sentido que haga equivalente el poder de los fiscales para

28 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. Sentencia Rol 815-08 (19 de agosto de 2008), cons. 12º.

29

formalizar la investigación a ejercer dicha facultad de manera discrecional en términos de no practicarla y, por otra parte, no ponerle término por alguno de los medios legales, hasta la fecha de prescripción del delito, existiendo ejercicio de la acción penal por parte del querellante, produce efectos contrarios a la Constitución. En consecuencia, el precepto legal no puede aplicarse con ese alcance en el caso en que incide el presente requerimiento (cursivas añadidas)29.”

2.2. SENTENCIAS CON DISMINUCIÓN DEL CONTENIDO NORMATIVO : LA MODALIDAD

“ SÓLO EN CUANTO”.

El TC además puede recurrir a una “disminución del contenido

normativo”, en el cual, so pretexto de salvar una interpretación constitucional,

no declara inaplicable la totalidad de la norma cuya constitucionalidad se

impugna, sino que prescinde solamente de alguna palabra o párrafo su tenor

literal.

Esta clasificación se aprecia en la práctica de aceptar o rechazar

requerimientos de inaplicabilidad con la modalidad “sólo en cuanto”, en virtud

de la cual se intenta mantener la constitucionalidad de la norma, en base a la

disminución de su contenido normativo. Podemos ver claros ejemplos de estas

instrucciones en materias tales como la gratuidad de la institución del “Abogado

del turno”, en defensa del derecho de propiedad -expropiación-, en la defensa

del derecho al acceso a la salud, y en materia procesal penal, relacionado con

el procedimiento de desafuero. Revisemos los citados ejemplos.

2.2.1. STC ROL 755-08. ART. 595 CÓDIGO ORGÁNICO DE TRIBUNALES .

ABOGADO DEL TURNO.

Esta sentencia fue dictada con fecha 31 de Marzo de 2008, solicitada por

el abogado Sergio Toloza Rodríguez y el Presidente del Colegio de Abogados

29 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. Sentencia Rol 815-08 (19 de agosto de 2008), parte resolutiva.

30

de Chile A.G., don Sergio Urrejola Monckeberg, en juicio de Inaplicabilidad de

Precepto legal, en conformidad al Art. 93 Nº 6º de la Constitución Política de la

República.

La sentencia hace un análisis a una serie de garantías constitucionales:

igualdad ante las cargas públicas (art. 19 Nº 20), igualdad ante la ley (Art. 19 Nº

2), libertad para desarrollar actividades económicas lícitas (19 Nº 21), y libertad

de trabajo (19 Nº 16), a la luz de la institución conocida como “abogado del

turno”. Esta figura encuentra su fuente legal en el inciso primero del art. 595 del

Código Orgánico de Tribunales, el cual dispone “Corresponde a los jueces de

letras designar cada mes y por turno, entre los no exentos, un abogado que

defienda gratuitamente las causas civiles y otro que defienda las causas del

trabajo de las personas que hubieren obtenido o debieran gozar del

mencionado privilegio. […]”.

El peticionario argumenta que la citada norma violaría la garantía de

igualdad ante las cargas públicas. El Artículo 19 Nº 20 dispone en su parte

pertinente, “La Constitución asegura a todas las personas: […] 20º.- La igual

repartición de los tributos […], y la igual repartición de las demás cargas

públicas”. Señala que la gratuidad en su nombramiento conculcaría –en

consecuencia- esta norma constitucional.

El afectado expone los argumentos del juicio discriminatorio no

arbitrario30, como lo son la ausencia de vínculo esencial. Los individuos a

30 Como sabemos, el TC a lo largo de su existencia, ha ido delineando ciertos criterios en materia de igualdad ante la ley –algunos propios, otros tomados del derecho comparado-. Así lo ha declarado –por ejemplo-, en la STC rol Nº 986: “[…] la garantía jurídica de la igualdad supone, entonces, la diferenciación razonable entre quienes no se encuentren en la misma condición; pues no se impide que la legislación contemple en forma distinta situaciones diferentes, siempre que la discriminación no sea arbitraria ni responda a un propósito de hostilidad contra determinada persona o grupo de personas, o importe indebido favor o privilegio personal o de grupo, debiendo quedar suficientemente claro que el legislador, en ejercicio de sus potestades, puede establecer regímenes especiales, diferenciados y desiguales siempre que ello no revista el carácter de arbitrario”.

31

quienes afecte la carga pública no se encuentran relacionados por un vínculo

esencial, de tal forma que no configuran una misma categoría de personas.

Esto por cuanto si la obligación de prestar un servicio personal profesional

gratuitamente no fuera discriminatoria, se le podría exigir no sólo a los

Abogados (entendidos como “grupo” dentro de un conjunto mayor, los

“profesionales”), sino a todos los que tengan un título profesional.

Además, alega en el mismo sentido, el medio legislativo no es adecuado

al fin que se persigue. Argumenta el afectado que la institución del Abogado del

turno claramente ha demostrado durante un largo tiempo no ser adecuada ni

suficiente para la satisfacción de la necesidad de asesoría jurídica que

garantice el derecho consagrado en el Art. 19 Nº 3, esto es, que “toda persona

tiene derecho a defensa jurídica […]”. Expone como ejemplo la creación de la

Defensoría Penal Pública, lo que demostraría que en áreas como el derecho

procesal penal, se ha tenido que conformar nuevos órganos que aseguren la

citada obligación estatal.

Por último, estima que la intensidad del gravamen impuesto no es

proporcional a la categorización efectuada. Esto pues como señala el

peticionario, “la proporcionalidad obliga a que mientras más intensa es la carga,

más amplio sea el número de afectados, en circunstancias que la carga de

trabajar gratis para el Estado sólo se reduce a los abogados, un grupo

específico de profesionales.

Respecto a estos argumentos, el TC señala en los considerandos 53º,

54º y 55º de la sentencia:

“[…] QUINCUAGÉSIMOTERCERO: Que, en efecto, la licitud de los fines perseguidos por el legislador no puede permitir

Conviene destacar en este sentido también un considerando del TC Español: “no toda desigualdad de trato resulta contraria al principio de igualdad, sino aquella que se funda en una diferencia de supuestos de hecho injustificados de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados” (STC 128/1987).

32

el empleo de medios gravosos y que impongan una afectación al patrimonio de los abogados convocados al turno, todos los cuales tienen ciertamente el derecho a una justa retribución por su servicio profesional;

QUINCUAGESIMOCUARTO : Que no escapa a esta Magistratura la circunstancia de que incluso en deberes de carácter cívico, como son el servicio militar y la integración de vocales de mesas electorales, el legislador (Leyes Nº 20.045 y 20.092, ambas de 2005) ha establecido mecanismos de compensación pecuniaria –bajo la forma de asignación o bono- que permitan, en parte, hacerse cargo de los gastos en que se debe incurrir para poder ejecutar las mismas de manera eficiente;

QUINCUAGÉSIMOQUINTO: Que, de este modo, la carga del turno que se impone excepcionalmente a los abogados debe ser debidamente retribuida, derecho fundamental que nuestra Carta Suprema prevé incluso en estados de excepción constitucional, al reconocer el derecho a ser indemnizado respecto de las limitaciones que se impongan al derecho de propiedad (artículo 45). El Estado puede cumplir sus obligaciones a través de los particulares, en conformidad al principio de subsidiariedad o supletoriedad, pero sin que ello importe un detrimento patrimonial;”31.

Además de la argumentada infracción a la igualdad ante las cargas

públicas, el peticionario alega que la institución del abogado del turno

constituiría una infracción a la igualdad ante la ley, consagrada en el art. 19 Nº

2º de la Carta Fundamental. Expone que los abogados se encuentran en una

situación desigual respecto de una serie de instituciones similares –cargas

públicas-, tales como la obligación de realizar el servicio militar, o el actuar

como vocal de mesa en los procesos electorales. Lo anterior, considerando que

los ejemplos citados tienen efectivamente una contraprestación pecuniaria por

parte del Fisco.

El TC señala al respecto, en el considerando 46º, lo siguiente:

31 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. Sentencia Rol 755-08 (de 31 de marzo de 2008), cons. 53º al 55º.

33

“[…] CUADRAGÉSIMOSEXTO: Que, como puede apreciarse, el fin perseguido por el legislador de dar asistencia jurídica gratuita no sólo resulta constitucionalmente lícito sino también debido. Por su parte, el instrumento, consistente en imponer una carga, es idóneo para cumplir dichos fines. Sin embargo, si se impone gratuitamente, se transforma en medio desproporcionadamente gravoso , desde el momento que el fin perseguido no exige ni impone que el abogado deba desempeñarse sin retribución alguna. Y ello, porque la obligación se radica en el Estado y no en los abogados. El Estado, entonces, puede satisfacerla transfiriéndola a los abogados (bajo el sistema de defensorios e incluso del turno, como en la especie), pero no es necesario ni lícito desde un punto de vista constitucional que se les imponga sin retribución, tal como lo señala el inciso primero del artículo 595 del Código Orgánico de Tribunales;”32.

Se alega además infracción a la libertad para desarrollar actividades

económicas lícitas. Argumenta el peticionario que la profesión de Abogado es

una actividad económica privada, y no una función pública. En este entendido,

la institución del abogado del turno conculcaría su libertad para desarrollar

actividades económicas lícitas, consagrada en el Art. 19 Nº 21 de la Carta

Fundamental. En virtud de esta libertad, nadie puede ser compelido a prestar

sus servicios sin una correspondiente contraprestación pecuniaria. La

regulación del Código Orgánico de Tribunales además atentaría contra la

esencia de este derecho, en conformidad con el Art. 19 Nº 26.

Finalmente, se esgrime una infracción de la norma legal a la libertad de

trabajo. Entendiendo el trabajo como una actividad económica, se puede

también suponer que obligar a una persona a trabajar sin recibir a cambio una

contraprestación monetaria, sería contrario a la garantía consagrada en el

inciso segundo del Art. 19 Nº 16. Esta norma dispone que “[…] Toda persona

tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una

32 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. Sentencia Rol 755-08 (de 31 de marzo de 2008), cons. 46º.

34

justa retribución”. El turno entonces, sería una práctica forzada de un trabajo o

actividad económica, en cuanto siga siendo una actividad sin retribución alguna

por parte del beneficiario, el Estado.

El TC se pronunció respecto a este punto en el considerando 63º, como

sigue:

“[…] SEXAGÉSIMOTERCERO: Que, además, como lo ha señalado recientemente esta Magistratura (Rol N° 80 4), poder ejercer libremente una profesión implica, en los hechos, desplegar o practicar los conocimientos de la respectiva carrera, ciencia o arte y ofrecérselos a terceros, sin más limitaciones que las establecidas en la propia Carta Fundamental, debiendo el legislador regular su ejercicio -como en este caso con la carga excepcional del turno gratuito- sin afectar los derechos en su esencia, en los términos que señala el artículo 19, N° 26, de la misma. En este caso, el trabajo se produce como consecuencia de la imposición de una carga legal, la que sin embargo no resulta compatible con nuestro sistema constitucional si no va acompañada de una justa retribución pecuniaria;”33.

En virtud de los considerandos anteriormente señalados, el TC determinó

declarar inaplicable el precepto legal impugnado, sólo en cuanto a la expresión

“gratuitamente”34.

Comentando la sentencia, podemos primeramente observar que la

declaración contiene una “disminución del contenido normativo”. Esto es, una

modalidad en la cual el TC, a efectos de reenviar una norma al parámetro

constitucionalmente aceptable, ordena a los jueces ordinarios aplicarla

prescindiendo de una frase, palabra o expresión determinada. El fundamento de

ello es que la mera declaración de inaplicabilidad muchas veces podría producir

un resultado más lesivo a la Constitución que su aplicación. En este caso –por

33 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. Sentencia Rol 755-08 (de 31 de marzo de 2008), cons. 63º. 34 La sentencia comentada es la primera de una serie de sentencias pronunciadas en el mismo sentido. Entre las consultadas, podemos citar los roles número 800-07, 1138-08 y 1140-08.

35

ejemplo- declarar inaplicable completamente el Art. 595 implicaría privar a las

personas que han justificadamente obtenido el “privilegio de pobreza” de su

derecho a acceder a la justicia, consagrado en el Art. 19 Nº 3.

ORELLANA critica este fallo, por cuanto argumenta que el TC no ha

interpretado correctamente el precepto legal sometido a su análisis. El tenor

literal de la norma es el siguiente: “Art. 595. (inciso 1º, primera parte)

Corresponde a los jueces de letras designar cada mes y por turno, entre los no

exentos, un abogado que defienda gratuitamente las causas civiles y otro que

defienda las causas del trabajo de las personas que hubieren obtenido o

debieran gozar del mencionado privilegio […]”. Señala al respecto:

“Este comentarista entiende que en el pronunciamiento del Tribunal Constitucional se ha cometido un error de interpretación que lo ha llevado declarar inaplicable algo que es jurídicamente constitucional. En efecto, el Tribunal Constitucional declara inaplicable el vocablo "gratuitamente", expresión del artículo 595 del Código Orgánico de Tribunales (que de acuerdo a la disposición transitoria cuarta tiene el rango de ley orgánica), según veremos a continuación, es constitucional y está conforme con la igualdad ante la ley.

Los abogados de turno son aquellos profesionales que deben atender y representar, en los procesos que se les ordene, a las personas que no tienen los medios económicos para hacerlo. El abogado de turno, por lo tanto, no es una institución aislada en nuestro ordenamiento jurídico procesal. Va de la mano con la "asistencia jurídica gratuita" o también conocida como "privilegio o beneficio de pobreza". Y es eso lo que expresa el artículo 595. Si leemos bien esta norma nos fijamos que la gratuidad a que hace referencia no dice relación con la gratuidad de la labor profesional del abogado, sino que más bien se refiere a la imposibilidad de cobrar honorarios, el abogado nombrado, a su representado, ¿y por qué no le puede cobrar honorarios?. Porque la norma expresa que dicha persona goza o debiera gozar del privilegio. Me explico, el artículo, luego de mencionar la expresión gratuitamente, expresamente dice:... de las personas que hubieren gozado o debieran gozar del mencionado privilegio. Al señalar que gozan o debieran gozar del mencionado privilegio se está refiriendo a la palabra gratuitamente. Por eso señalamos que esta expresión no

36

se vincula con que la actividad lucrativa del abogado (honorarios) no merezca una contribución en dinero, sino con la imposibilidad de cobrarle honorarios al representado, porque goza de la asistencia jurídica gratuita o privilegio de pobreza. Esta norma, que tiene rango constitucional, está en plena armonía con el artículo 19 N°2 de la CPR que regula entre otras ma terias la igualdad ante la ley. No veo una carga al abogado que "gratuitamente debe atender" a quien goce del privilegio de pobreza. El abogado atiende gratuitamente a la persona beneficiada. La gratuidad no dice relación con la persona del abogado, sino más bien con el beneficiario de la asistencia gratuita.

Cuando el COT señala que el abogado debe defender gratuitamente en las causas judiciales, no dice que el abogado no tenga derecho a alguna retribución por parte del Estado, está diciendo simplemente que el abogado no puede exigirle un honorario o remuneración al beneficiado con el privilegio de pobreza. Por eso, a nuestro juicio el Tribunal Constitucional, comete un error jurídico de importancia al declarar inaplicable el vocablo "gratuitamente" que utiliza el artículo 595 del COT en su sentencia de fecha 31 de marzo de 2008”35.

Según lo citado, el precepto legal –razonablemente interpretado-, nos

haría necesariamente llegar a la misma conclusión que llegó el TC, esto es, que

la gratuidad es para con la persona que ha obtenido el privilegio de pobreza, y

no para con el Abogado, al cual el Estado (a fin de salvaguardar las garantías

contenidas en los numerales 2º, 16º, 20º, 21º y 26º del Art. 19 de la CPR) tiene

la obligación de indemnizar por los servicios prestados. Sin embargo, en la

resolución se declara inaplicable la palabra “gratuitamente”, cuando lo más

razonable habría sido declarar íntegramente aplicable el precepto, pero “en el

entendido de que la gratuidad es para con el beneficiario, y no para con el

abogado”, como señalamos anteriormente.

Finalmente, con fecha 29 de julio del presente año, el TC en la STC rol

Nº 1254-08, decide declarar inconstitucional la expresión “gratuitamente” del

35 ORELLANA TORRES, Fernando (2008): “Comentario de la STC que declaró la inaplicabilidad de la expresión ‘gratuitamente’ del Artículo 595, inc. 1º del Código Orgánico de Tribunales”, en Revista Ius et Praxis, año 14, Nº 1, p. 394.

37

artículo 595 del Código Orgánico de Tribunales. Para tal cometido, mantuvo el

grueso de los considerandos referidos a la materia en las sentencias roles 755,

800, 1138 y 1140. Agregó además consideraciones interpretativas, en el sentido

de que la supresión del término “gratuitamente” mantenía a salvo el “derecho a

defensa jurídica” de las personas, consagrado en el art. 19 Nº 3º de la Carta

Fundamental, pero facultaba a los letrados para exigir del Estado una justa

remuneración de sus servicios.

La crítica hecha por ORELLANA a este fallo nos hace pensar ciertamente

que la forma de interpretar el precepto –y su consecuencial modificación por

parte del TC- no fue, considerando la tendencia jurisprudencial, la más correcta.

Parecería ser que en este caso habría sido más coherente con la integridad del

precepto legal –y ciertamente, del derecho a defensa jurídica de las personas-

declarar el correcto sentido de interpretación de la norma, quedando claramente

establecida la gratuidad del servicio para la persona beneficiada, pero no para

el Estado.

Considerando la idea anterior es que nos preguntamos al respecto de las

modalidades interpretativas, ¿demuestra el TC, al finalmente derogar el vocablo

"gratuitamente" del inciso primero del artículo 595 del COT, que de una u otra

manera entiende que las sentencias con modalidades interpretativas no

generan certeza jurídica? O que por lo menos, razona que la solución no está

en ellas, utilizando en el caso la vía de la declaración de inconstitucionalidad36.

36 Además de la declaratoria de inconstitucionalidad, el TC emite una exhortación al legislador, en los siguientes términos: “[…] NONAGESIMOSEXTO: Que, sin perjuicio de lo señalado, parece conveniente instar al legislador a resolver esta situación que se ha producido, como consecuencia de la subsistencia del turno gratuito de los abogados, estableciendo un mecanismo de asesoría similar al que ya existe en otras materias, como por ejemplo en materia penal y, más recientemente, en el ámbito laboral;”. STC rol Nº 1254-08, 29 de julio de 2009, cons. 96º.

38

2.2.2. STC ROL 944-0737. CAJA NACIONAL DE AHORROS Y PRÉSTAMOS.

Misma solución que la señalada anteriormente es la que el TC adoptó en

la sentencia Rol Nº 944-2007, que impugna el artículo 5º de la Ley 18.900, el

cual pone fin a la existencia legal de la Caja Central de Ahorros y Préstamos38.

Los reproches de constitucionalidad están dados por la infracción que

esta norma produciría al artículo 19 Nº 24 de nuestra Carta Fundamental, que

consagra “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase

de bienes corporales o incorporales […]”. La norma impugnada dispone que

“Para todos los efectos legales, a contar de la fecha de publicación del decreto

supremo aprobatorio de la cuenta, serán de cargo fiscal las obligaciones de la

Caja y de la Asociación que no alcanzaren a quedar cubiertas por el producido

de las liquidaciones, debiendo consultarse los fondos necesarios en el

presupuesto de la Nación, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 21, del

decreto ley 1.263, de 1975.” Es decir, que una vez terminada la existencia de la

Caja, y habiéndose liquidado las cuentas, todas las obligaciones que aún

subsistieran para con los titulares de cuentas serían de cargo fiscal. Sin

embargo, la restitución de los depósitos efectuados en la comentada institución

se ve condicionada a la publicación del referido decreto supremo.

No obstante lo anterior, es claro que no es la norma completa la que

produce en la especie resultados contrarios a la Carta Fundamental, sino

37 Con fecha 12 de septiembre de 2007, Eduardo Barrera dedujo acción de inaplicabilidad en contra del artículo 5º de la Ley Nº 18.900, que pone fin a la existencia legal de la Caja Central de Ahorro y Préstamos. 38 Por Decreto con Fuerza de Ley de 26 de marzo de 1960, publicado en el Diario Oficial N° 24.612, de 5 de abril de 1960, se creó un organismo autónomo, con personalidad jurídica, denominada Caja Central de Ahorros y Préstamos. La finalidad de este organismo era cumplir con un acuerdo suscrito por varios países latinoamericanos –entre ellos Chile-, en el sentido de impulsar la satisfacción de las necesidades de vivienda de cada región. Esto mediante el otorgamiento de ayuda financiera por créditos directos, además de servir de aseguradora de depósitos de ahorro y de préstamos hipotecarios. Fuente: [http://www.sbif.cl] (fecha de visita: 13 de octubre de 2009).

39

solamente las modalidades o condiciones que embarazan el cumplimiento de la

obligación, verbigracia, la aprobación de la cuenta por Decreto Supremo. Así lo

estima el TC en el considerando que reproducimos:

“[…] DECIMOSEPTIMO. Que, habiéndose determinado que la aplicación del artículo 5º de la Ley Nº 18.900 producirá, en caso de aplicarse en el juicio pendiente, un efecto contrario a la Constitución, por privar al requirente de su derecho de propiedad de un modo no autorizado por el artículo 19, número 24º, de la Ley Fundamental, debe ahora precisarse que lo que produciría tal efecto no es todo el contenido normativo del artículo en cuestión, sino sólo aquella parte del mismo que condiciona la obligación fiscal de cumplir con las obligaciones subsistentes de la Caja y de la Asociación. En efecto, y como ha quedado demostrado en los razonamientos anteriores, no podría estimarse contrario a la Constitución, sino acorde a ella y a elementales nociones de justicia, que el Fisco asuma para sí las deudas de una entidad de cuyos bienes se apropia y que, por decisión legislativa, extingue para sus acreedores. Lo que resulta contrario a la Carta Fundamental es que el Fisco condicione el pago de obligaciones de un deudor que la ley misma ha extinguido y de cuyos bienes aquél se ha adueñado, a un acto propio y voluntario que luego decide no cumplir por ya más de 18 años. En consecuencia, lo que produciría efectos contrarios a la Carta Fundamental en caso de aplicarse es tan sólo que la norma sujete el traspaso de las obligaciones al Fisco a la condición de publicar un decreto supremo, y así se declarará” (cursivas añadidas)39.

Así, finalmente el TC falló:

“[…] Y VISTO lo dispuesto en los artículos 19 Nº 24º y 93 de la Constitución Política, así como en las disposiciones pertinentes de la Ley Nº 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,

Se resuelve: Que se acoge el requerimiento de inaplicabilidad deducido a fojas 1, sólo en cuanto se declara inaplicables, en la causa caratulada “Barrera Barrera, José, con Fisco de Chile”, Rol 4877-2007, que se sigue actualmente ante la Corte Suprema, las expresiones “a contar de la fecha de

39 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. Sentencia Rol 944-08 (13 de mayo de 2008), cons. 17º.

40

publicación del decreto aprobatorio de la cuenta”, contenidas en el artículo 5º de la Ley Nº 18.900”40.

2.2.3. STC ROL 976-08. CASO “I SAPRES” 41.

Similar técnica jurisprudencial se ha utilizado respecto del resguardo del

derecho al acceso a la salud, en relación a la vulneración de la igualdad de

acceso al régimen escogido por el beneficiario, consagrada en el artículo 19 Nº

9 inciso final de nuestro Código Supremo.

El caso en cuestión es una acción de inaplicabilidad deducida en contra

del artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933 “de Isapres” –actual artículo 199 del DFL

Nº 1/2005, del Ministerio de Salud-, que dispone criterios determinación y

reajuste del precio de los planes de salud que las Isapres ofrecen a sus

afiliados, tales como la edad y sexo de los beneficiarios42.

40 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. Sentencia Rol 944-08 (13 de mayo de 2008), parte resolutiva. 41 Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad deducido con fecha dos de octubre de dos mil siete, por doña Silvia Peña Wasaff, en contra del artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933, conocida como Ley de Isapres, en el recurso de protección contra la Isapre ING Salud S.A., rol 4972-2007, de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago. 42 La norma citada dispone: “Artículo 199.- Para determinar el precio que el afiliado deberá pagar a la Institución de Salud Previsional por el plan de salud, la Institución deberá aplicar a los precios base que resulten de lo dispuesto en el artículo precedente, el o los factores que correspondan a cada beneficiario, de acuerdo a la respectiva tabla de factores. La Superintendencia fijará, mediante instrucciones de general aplicación, la estructura de las tablas de factores, estableciendo los tipos de beneficiarios, según sexo y condición de cotizante o carga, y los rangos de edad que se deban utilizar. Cada rango de edad que fije la Superintendencia en las instrucciones señaladas en el inciso precedente se sujetará a las siguientes reglas: 1.- El primer tramo comenzará desde el nacimiento y se extenderá hasta menos de dos años de edad; 2.- Los siguientes tramos, desde los dos años de edad y hasta menos de ochenta años de edad, comprenderán un mínimo de tres años y un máximo de cinco años; 3.- La Superintendencia fijará, desde los ochenta años de edad, el o los tramos que correspondan; 4.- La Superintendencia deberá fijar, cada diez años, la relación máxima entre el factor más bajo y el más alto de cada tabla, diferenciada por sexo, y 5.- En cada tramo, el factor que corresponda a una carga no podrá ser superior al factor que corresponda a un cotizante del mismo sexo.

41

Los reproches de constitucionalidad están dados primeramente, por la

parte del precepto que faculta a las Isapres fijar un nuevo precio al plan de

salud, en base a la aplicación de un factor. Éste se multiplica con un máximo

autorizado por la Superintendencia en la tabla que ésta fija, en instrucciones de

carácter general, conforme a los factores mencionados, es decir, género y

edad. Señala la requirente que tales distinciones no son constitucionalmente

aceptables.

La segunda duda de constitucionalidad se da por aquella parte del

precepto legal que autoriza a las Isapres para determinar libremente los

factores de la tabla, con la sola limitación del inciso tercero –ver nota 42-. El

ejercicio de esta facultad por parte de la Isapre, que incide directamente en el

precio del plan suscrito, ha implicado una diferencia sustantiva en cuanto al

factor menor y mayor en la tabla incorporada al contrato. A consecuencia de

esto, se le aplicó a la requirente, al cumplir 60 años, la regla de tramos indicada,

lo que derivó en una alza desproporcionada de su plan de salud, que no se

condice con ninguna modificación o mejora en las prestaciones del mismo. El

efecto final de todo esto, atendida la disminución de las facultades económicas

de la afectada, fue que la recurrente ya no pudo seguir pagando su plan de

En el marco de lo señalado en el inciso precedente, las Instituciones de Salud Previsional serán libres para determinar los factores de cada tabla que empleen. En todo caso, la tabla de un determinado plan de salud no podrá variar para los beneficiarios mientras se encuentren adscritos al mismo, ni podrá alterarse para quienes se incorporen a él, a menos que la modificación consista en disminuir de forma permanente los factores, total o parcialmente, lo que requerirá autorización previa de la Superintendencia; dicha disminución se hará aplicable a todos los planes de salud que utilicen esa tabla. Cada plan de salud sólo podrá tener incorporada una tabla de factores. Las Instituciones de Salud Previsional no podrán establecer más de dos tablas de factores para la totalidad de los planes de salud que se encuentren en comercialización. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso precedente, las Instituciones de Salud Previsional podrán establecer nuevas tablas cada cinco años, contados desde las últimas informadas a la Superintendencia, manteniéndose vigentes las anteriores en los planes de salud que las hayan incorporado. Las Instituciones de Salud Previsional estarán obligadas a aplicar, desde el mes en que se cumpla la anualidad y de conformidad con la respectiva tabla, el aumento o la reducción de factor que corresponda a un beneficiario en razón de su edad, y a informar al cotizante respectivo mediante carta certificada expedida en la misma oportunidad a que se refiere el inciso tercero del artículo 197”.

42

salud, y con ello, se vio afectado su derecho a la libre elección del sistema de

salud, garantizado en el artículo 19 Nº 9, inciso quinto de la Carta Fundamental.

La citada norma dispone que “Cada persona tendrá el derecho a elegir el

sistema de salud al que desee acogerse, sea éste estatal o privado […]”.

El TC señala que “la finalidad suprema y última de la norma

constitucional es la protección y la garantía de la libertad y dignidad del hombre.

Por consecuencia, la interpretación de la Ley Fundamental debe orientarse

siempre a aquella meta suprema”43. En ese sentido, refrenda lo dicho y razona

de la siguiente manera:

“[…] TRIGESIMOCUARTO. Que, aplicando dicho criterio de hermenéutica constitucional y siendo la Carta Fundamental un sistema orgánico y coherente de valores, principios y normas, todos los cuales guardan entre sí correspondencia y armonía, excluyendo cualquiera interpretación que anule o prive de eficacia a algún precepto de ella, cabe insistir en que no sólo los órganos del Estado deben respetar y promover los derechos consustanciales a la dignidad de la persona humana, sino que esa obligación recae también en los particulares, aunque sea subsidiariamente, puesto que el Código Supremo asegura la intangibilidad de tales atributos en toda circunstancia, cualesquiera sean los sujetos que se hallen en la necesidad de infundir vigencia efectiva a lo proclamado en sus preceptos;” (cursivas añadidas)44.

Así, finalmente resuelve aplicando una de las modalidades objeto de

nuestro estudio, declarando inaplicable la norma objetada “sólo en cuanto”.

Como podemos ver:

“[…] Y VISTO lo prescrito en los artículos 19, Nº 2, Nº 9, Nº 24 y Nº 26, 93, inciso primero, Nº 6, e inciso undécimo, de la Constitución; y en los artículos 2º, 38 y 38 ter de la Ley Nº 18.933, así como en los artículos 30 y 31 de la Ley Nº 17.997, Orgánica Constitucional de esta Magistratura, SE DECLARA:

QUE SE ACOGE EL REQUERIMIENTO DE FOJAS 1 Y SIGUIENTES SÓLO EN CUANTO LA TABLA DE FACTORES

43 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. Sentencia Rol 976-07 (26 de junio de 2008), cons. 33º. 44 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. Sentencia Rol 976-07 (26 de junio de 2008), cons. 34º

43

CONTEMPLADA EN EL ARTÍCULO 38 TER DE LA LEY Nº 18.933, INCORPORADA AL CONTRATO DE SALUD DE LA REQUIRENTE CELEBRADO POR ELLA Y LA ISAPRE ING SALUD S.A., PARA DETERMINAR EL COSTO DE SU PLAN DE SALUD, ES INAPLICABLE EN LA CAUSA ROL DE INGRESO Nº 4972-2007, DE LA QUE CONOCE ACTUALMENTE LA CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, POR SER CONTRARIA A CUANTO LE ASEGURA EL ARTÍCULO 19, Nº 9, DE LA CONSTITUCIÓN […]” (negrillas en el original)45.

El TC se pronunció luego, y en base a similares consideraciones, en

igual sentido, en el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad

deducido por doña María Ximena Osorio Sagredo, Rol Nº 1218-08, en contra

del artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933 -introducido por la Ley Nº 20.015-,

actualmente correspondiente al artículo 199 del D.F.L. (Ministerio de Salud) Nº

1, de 2005. La gestión pendiente era la causa Rol Nº 10.913-2008, de juicio

arbitral, conocida en calidad de arbitrador, por el Intendente de Fondos y

Seguros de Salud.

2.2.4. STC ROL 736-07. DESAFUERO DIPUTADA MARÍA AMELIA HERRERA

SILVA.

En febrero de 2007, la diputada María Herrera Silva dedujo acción de

inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del artículo 231 del Código

Procesal Penal, en la causa RIT N° 4742005, del Tri bunal de Garantía de

Quilpué. La norma dispone:

“Artículo 231. Solicitud de audiencia para la formalización de la investigación. Si el fiscal deseare formalizar la investigación respecto de un imputado que no se encontrare en el caso previsto en el artículo 132, solicitará al juez de garantía la realización de una audiencia en fecha próxima, mencionando la individualización del imputado, la indicación del delito que se le atribuyere, la fecha

45 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. Sentencia Rol 976-07 (26 de junio de 2008), parte resolutiva.

44

y lugar de su comisión y el grado de participación del imputado en el mismo.

A esta audiencia se citará al imputado, a su defensor y a los demás intervinientes en el procedimiento.”

Los reproches de constitucionalidad están dados por cuanto la requirente

señala que en la causa se ha solicitado su citación, ordenándola el Tribunal

bajo apercibimiento del artículo 33 del Código Procesal Penal. Esta norma, que

señala la forma de practicar las citaciones judiciales, dispone en la parte

pertinente que “[…] la no comparecencia injustificada dará lugar a que sean

conducidos por medio de la fuerza pública, que quedarán obligados al pago de

las costas que causaren y que pueden imponérseles sanciones […].

La requirente señala que, habida consideración de su condición de

parlamentaria, se infringiría lo dispuesto en el artículo 61 de la Constitución, por

no haber sido desaforada previamente a ser citada a audiencia de

formalización. Además, la disposición requerida implica amenaza contra la

libertad protegida por el fuero parlamentario, puesto que se podría decretar una

detención o prisión preventiva en su contra, en caso de que no compareciere

sin justificación.

Por su parte, el Ministerio Público señala que la referida audiencia a la

cual se ha citado a la requirente se ha intentado practicar sin solicitar medidas

cautelares, apremios ni apercibimiento de arresto, por lo que no procedería el

desafuero. Señala además que éste sólo procede en los dos casos señalados

expresamente en la norma constitucional, a saber acusar y/o privar de libertad,

diligencias que no han sido solicitadas, una por no ser procedente en esta etapa

del proceso –la acusación-; y la otra, por no considerarla necesaria.

No obstante el TC concuerda con la alegación del Ministerio Público, en

el sentido de que lo que la Constitución prohíbe no es cualquier actividad

realizada en contra de un parlamentario, sino solamente “privarlo de libertad o

45

acusarlo”, sí estima contrario a la Carta Fundamental citarlo con apercibimiento

de una medida coercitiva en caso de no comparecer. Así, señala:

“[…] DECIMOSÉPTIMO. Que sin perjuicio de lo aseverado en los considerandos que preceden, estos sentenciadores entienden que un parlamentario, como la requirente en estos autos, no puede ser constreñido a comparecer a la audiencia de formalización mediante el empleo de un medio coercitivo como el que contemplan los incisos segundo y tercero del artículo 33 del mencionado Código, desde que en tal supuesto efectivamente se estaría afectando su libertad personal, lo que no puede hacerse sin previo desafuero del imputado;”46.

Finalmente, esta consideración lleva al TC a acoger el requerimiento de

inaplicabilidad, aunque con una instrucción interpretativa: se accede a la acción

de inaplicabilidad, pero sólo en cuanto el Juzgado de Garantía donde se conoce

el asunto no podrá apercibir a la Diputada requirente con las medidas de

apremio establecidas por el artículo 33 del Código Procesal Penal.

Así lo vemos en la parte resolutiva del fallo:

“[…] Y VISTO lo prescrito en los artículos 61, inciso segundo, 83, 93, inciso primero, Nº 6, e inciso décimo primero, de la Constitución Política de la República, así como en las disposiciones pertinentes de la Ley Nº 17.997, Orgánica Constitucional de este Tribunal Constitucional,

SE RESUELVE: que se acoge el requerimiento de inaplicabilidad deducido a fojas 1, sólo en cuanto el tribunal de garantía de Quilpué no podrá apercibir a la requ irente con las medidas de apremio establecidas por el artículo 33 del código procesal penal, al citarla para la audiencia de formalización de la investigación penal en su contr a, solicitada por el ministerio público, sin que previ amente la corte de apelaciones de la jurisdicción respectiva, mediante resolución firme, haya declarado haber lugar a la f ormación de causa por alguno de los hechos punibles que se l e

46 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. Sentencia Rol 736-07 (29 de noviembre de 2007), cons. 17º.

46

imputan. Déjase sin efecto la suspensión del proced imiento decretada en estos autos” (negrillas en el original)47.

Es destacable la observación que realiza ALDUNATE48

en la resolución de

este conflicto. Señala que “en rigor, la acción pudo haberse deducido contra el

dicho artículo 33 para impugnar su aplicación en este caso (y de acuerdo a la

doctrina sentada en el caso rol Nº 468-06, la acción debió rechazarse por no

referirse a la disposición que efectivamente podría causar efectos

inconstitucionales)”49. La contraposición de fallos nos deja –por un lado- con

una resolución que desestimó la inaplicabilidad de una norma que no se

impugnó, no obstante poder producir efectos inconstitucionales en su

aplicación; y con otra –la sentencia en análisis- que aceptó la inaplicabilidad,

pero no pronunciándose sobre la inconstitucionalidad de la aplicación del

artículo 231 del Código Procesal Penal, sino que sobre la del artículo 33, que no

fue impugnado.

2.2.5. STC ROL 806-07. DESAFUERO DIPUTADO RAMÓN FARÍAS PONCE.

Aunque respecto de un tema un tanto diferente, otro caso de desafuero

fue resuelto por medio de una instrucción interpretativa. Así, en junio de 2007,

se presentó un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en

47 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. Sentencia Rol 736-07 (29 de noviembre de 2007), parte resolutiva. 48 ALDUNATE LIZANA, Eduardo (2008): “Jurisprudencia Constitucional…” p. 18. 49 Así se razonó en la citada sentencia, que señala el considerando decimosegundo: “[…] DECIMOSEGUNDO.- Que la acción de inaplicabilidad de autos se ha deducido en los siguientes términos: ‘En definitiva pido se declare que el referido precepto legal del artículo 299 Nº 3 del C. de Justicia Militar no me es aplicable en los autos Rol 310-2005, del Tercer Juzgado Militar de Valdivia y del Rol 110-2006 de la I. Corte Marcial de Santiago. Los tribunales deberán prescindir de su aplicación en este proceso’. Como se observa, no se ha solicitado la inaplicabilidad del precepto referido en relación con el artículo 433 del mismo cuerpo legal, como se sustenta la sentencia ya señalada, y, en consecuencia, no resulta relevante para la calificación de juridicidad en la especie del artículo 299, Nº3, del Código de Justicia Militar” (cursivas añadidas).

47

contra del inciso tercero del artículo 416 del Código Procesal Penal, por parte

de Cristián Barahona Flores, por sí y en representación, conjuntamente con don

Francisco Ignacio Pérez Vargas, de “Inmobiliaria PY S.A.”. La gestión pendiente

es una querella en contra del diputado Ramón Farías Ponce por injurias graves

cometidas a través de un medio de comunicación social, interpuesta ante el 8º

Juzgado de Garantía de Santiago (RIT N° 30932007, R UC N° 07100094147), y

una solicitud de desafuero en contra del mismo diputado, presentada ante la

Corte de Apelaciones de Santiago (Causa Rol Nº 36432007).

La norma dispone:

“Artículo 416.- Solicitud de desafuero. Una vez cerrada la investigación, si el fiscal estimare que procediere formular acusación por crimen o simple delito en contra de una persona que tenga el fuero a que se refieren los incisos segundo a cuarto del artículo 58 de la Constitución Política, remitirá los antecedentes a la Corte de Apelaciones correspondiente, a fin de que, si hallare mérito, declare que ha lugar a formación de causa.

Igual declaración requerirá si, durante la investigación, el fiscal quisiere solicitar al juez de garantía la prisión preventiva del aforado u otra medida cautelar en su contra.

Si se tratare de un delito de acción privada, el querellante deberá ocurrir ante la Corte de Apelaciones solicitando igual declaración, antes de que se admitiere a tramitación su querella por el juez de garantía” (énfasis añadido).

Argumenta el requirente que si la norma se interpreta en el sentido de

que en los delitos de acción privada, la Corte de Alzada debe pronunciarse con

el sólo mérito de la querella, se estaría vulnerando la garantía del procedimiento

justo y racional, consagrado en inciso quinto del numeral 19 de nuestra

Constitución. Esto, fundamentalmente en cuanto no se admitan diligencias

probatorias para aportar antecedentes que proporcionen mérito suficiente para

fallar el desafuero.

48

El TC estima esta petición en el considerando trigésimo tercero,

señalando al respecto:

“[…] TRIGESIMOTERCERO. Que, conforme a todo lo razonado, debe entenderse que lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 416 del Código Procesal Penal podría producir efectos contrarios a la garantía de un justo y racional procedimiento establecida en la Constitución, sólo si se le aplica en el proceso de desafuero entendiendo que el precepto impide producir, decretar o recibir prueba pertinente, aunque ha ya asuntos sustanciales y controvertidos para declarar si ha o no lugar a la formación de causa en contra del diputado señor Ramón Farías Ponce y sólo en ese sentido se declarará que el precepto es inaplicable;”50.

Finalmente, acoge el requerimiento, sólo en cuanto la respectiva Corte

de Apelaciones no podrá aplicar lo dispuesto en la norma impugnada en lo que

ésta impida decretar pruebas. Así, el TC falló:

“[…] Y VISTO lo dispuesto en los artículos 19 Nº 3, 61, 76 y 93 Nº 6 de la Constitución Política de la República y en la Ley Nº 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,

SE DECLARA que se acoge el requerimiento de inaplicabilidad de fojas 1 sólo en cuanto la Corte de Apelaciones de Santiago no podrá aplicar lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 416 del Código Procesal Penal en lo que éste le pueda impedir decretar prueba en caso de que, a su juicio, ella resulte necesaria. Déjese sin efecto la suspensión decretada en autos” (énfasis añadido)51.

2.3. SENTENCIAS “A DITIVAS” O “I NTEGRADORAS”.

A la inversa de la clasificación analizada anteriormente, en ciertas

ocasiones, existen normas que se acercan a la constitucionalidad, pero carecen

de algún elemento para lograr el resultado positivo. En estos casos, las

50

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. Sentencia Rol 806-07 (11 de diciembre de 2007), cons. 33º. 51 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. Sentencia Rol 806-07 (11 de diciembre de 2007), parte resolutiva.

49

sentencias atípicas agregan este elemento para así lograr la constitucionalidad

de la norma. Se “añade” algo a un texto legal, para tornarlo compatible con la

Constitución. En algunos casos, se cubre un vacío legal; en otros, que venimos

en llamar “sentencias integradoras”, se incluye a alguien inconstitucionalmente

excluido de un beneficio o situación legal.

2.3.1. STC ROL 993-08. CASO “M ORRISON CRISTI”. APLICACIÓN DEL ART. 4º

LEY DE TRÁFICO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES , Nº 20.000.

La ley 20.000 –de tráfico ilícito de estupefacientes- creó el delito de

“microtráfico”, en su artículo 4º. Esta norma sanciona con presidio menor en sus

grados medio a máximo, al que “sin la competente autorización posea,

transporte, guarde o porte consigo pequeñas cantidades de sustancias o drogas

estupefacientes o psicotrópicas, productoras de dependencia física o síquica, o

de materias primas que sirvan para obtenerlas, sea que se trate de las

indicadas en los incisos primero o segundo del artículo Io 1º [...] a menos que

justifique que están destinadas a la atención de un tratamiento médico o a su

uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo".

Las cosas importantes que plantea la acción de inaplicabilidad son

básicamente la interpretación del art. 4º de la ley 20.000, en cuanto presumiría

–a juicio del recurrente- la responsabilidad penal, invirtiendo la carga probatoria;

y la vulneración a la garantía de presunción de inocencia.

Este comentado caso ha sido uno de los más significativos en la materia

objeto de estudio. Su gran particularidad se da por cuanto la acción de

inaplicabilidad fue rechazada, y no obstante aquello, finalmente el recurrente

(Paul Morrison Cristi) fue sobreseído en la causa por tráfico ilícito de

estupefacientes. Esto –como argumentamos-, en base a la prevención realizada

por el Ministro Hernán Vodanovic, que advierte cómo uno de los razonamientos

realizados por la Corte de Apelaciones de Temuco, conociendo del recurso de

50

nulidad interpuesto contra la sentencia de primera instancia que absolvió a Paul

Morrison, podría en lo sucesivo producir resultados contrarios a la Constitución.

La Corte de Apelaciones acogió el recurso de nulidad, por infracción a

derecho que influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Esto

considerando que, al no señalarlo expresamente el art. 4º, de la ley 20.000, no

se exige acreditar la voluntariedad de la acción típica, y que requerirlo sería

agregar un requisito no contemplado en la norma. Por lo tanto, el Tribunal Oral

en lo Penal de Temuco incurrió en tal contravención al declarar la insuficiencia

de las pruebas presentadas por la fiscalía, y por consiguiente, absolver al

imputado.

La diferencia de criterio radica en que el TC considera que la

voluntariedad de la acción es un requisito que jamás se debe omitir en un

proceso de imputación de responsabilidad penal. Hacer esto podría

potencialmente producir resultados contrarios a la Carta Fundamental. La

advertencia de esta situación se ve claramente en la prevención realizada por el

Ministro Hernán Vodanovic, en sus razonamientos 5, 6 y 7.

En palabras del Ministro:

[…] “5. Que, habiéndose establecido que la aplicación del precepto impugnado no produce un efecto contrario a la Carta Fundamental, estos disidentes no pueden desconocer que la Iltma. Corte de Apelaciones de Temuco, al acoger el recurso de nulidad deducido por el Ministerio Público en contra de la sentencia del Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Temuco en la que se absolvió al acusado, razonó, en el considerando 10 del siguiente modo:

‘10. Que, además, tal y como ha señalado la recurrente, constituye también una infracción al derecho, la afirmación de la sentencia contenida en el considerando décimo octavo, de que el Ministerio Público no acreditó que el acusado “esta ba en conocimiento que transportaba la droga hallada en e l automóvil o que conociendo su existencia, aceptara transportarla, al menos que pretendiera distribuirla” ya que ello implica

51

incorporar una exigencia no contemplado (sic) por el tipo penal del artículo 4º de la ley Nº 20.000, esto es “el ánimo de distribución”, unido al hecho que el conocimiento del imputado se presume al tenor de lo previsto en la norma citada, afirmación que evidentemente ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, cuando se observa que la misma es la argumentación basal para estimar insuficiente la prueba rendida por el Ministerio Público, para desvirtuar, a juicio del Tribunal, la presunción de inocencia que asiste a todo imputado.’.(cursivas añadidas).

De lo transcrito queda de manifiesto que la Corte referida consideró que infraccionaba al derecho la afirmación de la sentencia de que el Ministerio Público no acreditó que el acusado estaba en conocimiento que transportaba la droga hallada en el automóvil.

6 Que, al razonar de ese modo, la Corte de Apelaciones considera una infracción de derecho que se exija acreditar que el responsable tuvo conocimiento del transporte de la droga que se encontró en su vehículo. Tal consideración vulnera el derecho del imputado a un justo y racional procedimiento en el juicio, pues exime a la condena de acreditar un elemento indispensable a la voluntariedad de la conducta delictual, como es el conocimiento siquiera de estarse realizando la conducta típica de transportar. ¿Cómo podría considerarse que el transporte se realiza con dolo si no se acredita al menos que se conocía el acto de transportar droga en el automóvil que se conduce? Es posible, como se ha dicho, que la voluntariedad en el transporte se presuma legalmente a partir de la conducta, pero otra cosa muy diversa y ciertamente contraria a un justo y racional procedimiento es que no se exija acreditarla por los medios legales (que incluyen la presunción).

7. Que, debe concluirse entonces, a juicio de estos previnientes, que no es el precepto legal, razonablemente interpretado, el que produce, en la especie, un resultado contrario a la Constitución, requisito necesario para acoger la acción de inaplicabilidad impetrada y, por ende, concurren en lo resolutivo a su rechazo. Sin embargo, estiman su deber advertir que uno de los razonamientos hechos por el fallo de la Corte de Apelaciones de Temuco podría, en caso de seguirse por el Tribunal llamado a juzgar, producir un resultado contrario a la Carta Fundamental, como lo sería omitir, en una condena penal, la exigencia de que se acredite la voluntariedad de la acción típica. Este riesgo no está llamado a ser corregido por esta Magistratura por la vía de la

52

acción de inaplicabilidad, sino por los tribunales ordinarios en su labor de interpretar las leyes de un modo acorde a la Carta Fundamental52” (cursivas añadidas).

Por lo tanto, y no obstante que el tenor literal del artículo 4º de la ley

20.000 no señala expresamente a la voluntariedad de la acción típica como

elemento necesario del juicio de imputación de responsabilidad penal, el TC sí

lo considera, instruyendo a los jueces del fondo para que también lo hagan. Así,

agrega un elemento que, sin estar expresamente dispuesto en el texto legal, es

necesario para alcanzar resultados constitucionalmente aceptables.

A este respecto nos preguntamos ¿qué es lo realmente declarado

inconstitucional en una sentencia aditiva? Sostenemos que la norma misma

sería lo declarado inconstitucional, en la medida que no se cumple con los

requisitos –en este caso, la falta de exigencia de la voluntariedad de la acción

típica- necesarios para que ella alcance parámetros constitucionalmente

aceptables. Por ello el Ministro señala que uno de los considerandos de la Corte

de Apelaciones de Temuco podría, en caso de seguir el razonamiento, producir

efectos contrarios a la Carta Fundamental.

52 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. Sentencia Rol 993-07 (13 de mayo de 2008), prevención Ministro Vodanovic.

53

3. EFECTOS DE LA SENTENCIA DE INAPLICABILIDAD .

El TC ha sentado la doctrina de que la declaración de inaplicabilidad –

sentencia estimatoria- “produce efectos exclusivamente negativos”. En virtud de

ello, queda vedada la aplicación de la norma al tribunal que conoce de la

gestión pendiente que motivó el requerimiento. Por el contrario, la sentencia

desestimatoria produce el efecto inverso: el juez queda en libertad para aplicar

o no aplicar el precepto impugnado.

En palabras del TC:

[..] “Sin perjuicio de las características ya referidas en la jurisprudencia anterior de este Tribunal acerca de la acción de inaplicabilidad, conviene añadir en esta ocasión otra, cual es el efecto exclusivamente negativo de la declaración de inaplicabilidad, que se traduce en que, declarado por esta Magistratura que un precepto legal preciso es inaplicable en la gestión respectiva, queda prohibido al tribunal ordinario o especial que conoce de ella aplicarlo. Sin embargo, en caso de desecharse por este Tribunal Constitucional la acción de inaplicabilidad intentada, el juez de la instancia recupera en plenitud su facultad para determinar la norma que aplicará a la resolución del conflicto del que conoce, sin que necesariamente deba ella ser la misma cuya constitucionalidad fue cuestionada sin éxito53” (cursivas añadidas).

No obstante lo anteriormente señalado, debemos agregar los efectos que

producen las instrucciones objeto de estudio en la judicatura ordinaria, al

“relativizar” las decisiones, como cuando se acepta “solo en cuanto”, o se

rechaza “en el entendido”. El tema claramente es complejo, ya que además de

ser relativamente reciente, no existe mayor argumento para que el de la

“deferencia razonada”.

53 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. Sentencia Rol 473-06 (08 de mayo de 2007), cons. 9°.

54

En estos casos los efectos exclusivamente negativos, o –por el contrario-

la plena libertad en caso de una sentencia desestimatoria ya no serían tales, ya

que se restringe la plena libertad que tiene el juez del fondo en aplicar las leyes

conforme a su criterio de interpretación. Sea porque se le permite aplicar sólo

en un determinado sentido, sea porque la sentencia, no obstante rechazar el

recurso, señala la manera correcta de interpretar la norma y evitar que

produzca efectos contrarios a la Carta Fundamental”54.

En cuanto al valor de la jurisprudencia del TC, y su carácter vinculante

para los demás órganos estatales55, podemos señalar que “el efecto de la

sentencia constitucional, más allá de lo determinado en la parte resolutiva del

fallo para el conflicto específico, se comprende si se asume que la función de

un Tribunal Constitucional es determinar la norma que emana del enunciado

constitucional para hipótesis específicas y su utilización uniforme por los

diferentes órganos y personas, evitando que comportamientos declarados

inconstitucionales vuelvan a repetirse o que se interpreten normas de una

manera diferente a la declarada por el Tribunal Constitucional, otorgando cierta

seguridad jurídica de los caminos por los cuales los órganos y personas pueden

transitar en el marco de la Carta Fundamental.

Una sentencia de un Tribunal Constitucional tiene un alcance más pleno

cuando de ella se deriva, además de su carácter declarativo que permite

eliminar el vicio de constitucionalidad en el caso específico, la fuerza vinculante

que establece el deber de los demás órganos estatales de seguir, de buena fe,

en casos idénticos o de la misma clase los principios determinados por el

Tribunal Constitucional. Tales principios se encuentran en la parte considerativa

54

ALDUNATE LIZANA, Eduardo (2008): “Jurisprudencia Constitucional…” p. 46. 55 Ver nota al pie de página Nº 18.

55

o motiva del fallo constitucional, estableciendo la ratio decidendi del mismo,

pasando a tener una fuerza jurídica similar a la norma jurídica interpretada”56.

A mayor abundamiento sobre el mismo punto, el artículo 31 del proyecto

de Ley Orgánica Constitucional del TC, en su etapa de debate parlamentario –

en abril de 2006- señalaba en uno de sus incisos que “los órganos del Estado

están obligados al cumplimiento de lo que el tribunal resuelva”. Esta disposición

fue suprimida del proyecto, pues el parlamento consideró que incluirla

“resultaba redundante respecto de los principios en que se sustenta el derecho

público chileno”. La decisión de la Cámara de Diputados parecería errónea, ya

que en consideración a la seguridad jurídica y a nuestro sistema legalista se

debería haber mantenido la redacción original.

3.1. LA COSA JUZGADA QUE PRODUCE LA SENTENCIA .

La sentencia que pronuncia el TC conociendo del recurso de

inaplicabilidad produce efectos relativos, limitados a la gestión pendiente en la

que se suscitó la cuestión de constitucionalidad, y respecto de aquellos

considerados partes57 de dicha gestión.

56 NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto (2006): “La sentencia constitucional en Chile: aspectos fundamentales sobre su fuerza vinculante” en Revista Semestral del Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Año 4 Nº 1. Universidad de Talca, pp. 97 – 124. 57 Sin ser el objetivo fundamental de este estudio, consideramos pertinente hacer una mención al asunto de las partes en el proceso de inaplicabilidad. A este respecto, el propio tribunal ha realizado precisiones conceptuales: “a) Las partes

Puede accionar de inaplicabilidad por inconstitucionalidad cualquiera de las partes del proceso en que se aplicaría la norma supuestamente inconstitucional. El concepto de partes está establecido por los Códigos procesales y, por ende, a ellas les corresponderá exclusivamente el ejercicio de esta acción. En materia civil y en materia penal, en los procesos que se rigen por el Código de Procedimiento Penal, la situación es la siguiente:

En materia civil, puede existir una parte, o pluralidad de partes, activas o pasivas, y a ellas se les pueden sumar los que actúan como terceros, coadyuvantes, excluyentes o independientes, que son las llamadas partes tardías.

En el Código de Procedimiento Penal, son partes el o los querellantes y el o los procesados, como igualmente en cuanto a las pretensiones civiles pueden serlo el actor civil y los terceros civilmente responsables.

56

Como señalan VEGA y ZÚÑIGA:

[…] “si prospera la acción de inaplicabilidad, siendo declarada inaplicable una norma legal a una gestión determinada, en razón de que su aplicación resulte contraria a la Constitución, esa sentencia dictada por el Juez constitucional producirá cosa juzgada en la gestión judicial concernida, quedándole al Juez de la causa vedado jurídicamente la posibilidad de aplicarla, circunstancia que lo obligará a resolver el asunto con cargo a otra norma legal o, en su defecto, tratándose de un asunto de naturaleza contenciosa civil, con cargo a los principios de equidad aplicables, toda vez que se encuentra vinculado por el principio de la inexcusabilidad que predican los artículos 76 inciso 2º de la Carta Fundamental, 10 inciso segundo del Código Orgánico de Tribunales y artículo 170 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil. En este sentido, se puede afirmar que, si la norma legal declarada inaplicable por el Tribunal Constitucional no puede ser aplicada por el tribunal ordinario o especial encargado de resolver la

La situación se complica a raíz de la terminología del Código Procesal Penal, que habla de “sujetos procesales” y de “intervinientes”, y por lo tanto es cuestión a dilucidar si deben asimilarse unos y otros a la exigencia de “ser parte” señalada en la Constitución.

Este tema deberá ser resuelto caso a caso por el Tribunal Constitucional, especialmente si el requerimiento es planteado por algún representante del Ministerio Público, como asimismo decidir si el imputado o sólo el formalizado se asimilan a la figura prescrita por la Constitución.

b) El Juez que conoce del asunto

Nuestro sistema orgánico ocupa indistinta e indiscriminadamente los términos “tribunal” o “juez”, en circunstancia de que en el ámbito procesal uno y otro término corresponden a conceptos perfectamente diferenciados. En efecto, el tribunal es el órgano público al que la ley otorga competencia para conocer de determinados conflictos, y el o los jueces son las personas naturales que actúan en su representación. Si el tribunal es unipersonal, se produce una coincidencia; en cambio, si es colegiado, el tribunal tiene siempre más de un juez”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE (2008). “Memoria de Gestión 2007-2008…”, p. 23.

ALDUNATE también ha realizado ciertas precisiones conceptuales respecto de qué se entiende por partes en el proceso de inaplicabilidad, específicamente de los terceros. Como señala el autor: “El Tribunal ha manejado de manera relativamente generosa la participación en el proceso de inaplicabilidad. Por lo pronto, no aplica un requisito de patrocinio de abogado ni de ius postulandi, como queda en evidencia en el rol Nº 1195-08, en que se admite a tramitación la presentación hecha por quien se identifica como ‘consultor tributario’. La participación del amicus curiae, como un tercero que no es parte y que concurre al proceso en su afán de justicia, ha sido admitida, sin esa denominación, de manera muy amplia […]. Respecto de la posibilidad de deducir la acción de inaplicabilidad, el Tribunal parte de la base de la sustancial igualdad en que se encuentran las partes y el juez de la causa, aun cuando señala que el interés que sustentan puede ser diferenciado”. ALDUNATE LIZANA, Eduardo (2008): “Jurisprudencia Constitucional…” p. 44.

57

gestión en la cual incide, entonces ella pierde vigencia –fuerza normativa– en dicho asunto, produciéndose un efecto materialmente asimilable a una derogación con efectos particulares, circunscritos a dicho proceso jurisdiccional58”.

Podemos entonces plantearnos la duda de si realmente existe una cosa

juzgada en el proceso de inaplicabilidad, llegando a la conclusión de que,

considerando el carácter concreto de la acción, y la amplitud con que el mismo

TC ha interpretado esta idea, probablemente sólo haya cosa juzgada respecto

del mismo caso, las mismas alegaciones, y las mismas partes. Inclusive en este

supuesto, si las alegaciones fueren diversas, quizás esta apreciación perdería

validez.

Por otro lado, el TC se ha pronunciado acerca de la cosa juzgada que

produciría una sentencia de inaplicabilidad evacuada por la Corte Suprema,

señalando que su fuerza obligatoria no le impediría conocer del asunto.

“[…] DÉCIMO: Que, en este orden de consideraciones, es preciso consignar que de acuerdo con lo dispuesto en la disposición transitoria decimoquinta de la Constitución, “los procesos incoados de oficio o a petición de parte, o que se iniciaren en la Corte Suprema para declarar la inaplicabilidad de un precepto legal por ser contrario a la Constitución, con anterioridad a la aplicación de las reformas al Capítulo VIII, seguirán siendo de conocimiento y resolución de esa Corte hasta su completo término”.

Como es fácil observar, la aludida norma constituci onal no tiene aplicación en la especie, toda vez que el Instituto de Normalización Previsional ha hecho referencia a una sentencia de término, dictada por la Excma. Corte S uprema, con fecha 20 de septiembre de 1999, que puso fin a un proceso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad deducido ante ella. De ello se colige que es este Tribunal C onstitucional el único facultado por la Carta Fundamental para co nocer de la acción deducida a fojas 1 ;

58 VEGA, Francisco, ZÚÑIGA, Francisco (2006): “El nuevo recurso…”, p. 155.

58

[…]

DECIMOSEGUNDO: Que a mayor abundamiento, el

análisis destinado a decidir si existe cosa juzgada respecto de una acción de inaplicabilidad debe ser particularmente estricto, porque, tal como ha precisado este Tribunal, en anteriores pronunciamientos (Roles Nºs. 478, 546, Capítulo I, 473, 517, 535, 596 y 767), las características y circunstancias del conflicto que ella envuelve han adquirido, en la actualidad, una relevancia mayor de la que debía atribuírseles antes de 2005. En efecto, hoy la decisión jurisdiccional de esta Magistratura ha de recaer en la conformidad o contrariedad con la Constitución que la aplicación del precepto impugnado pueda tener en el caso concreto sub lite, lo que refuerza el carácter concreto de esta acción, descartando también, desde esta perspectiva, la alegación planteada por el Instituto de Normalización Previsional;”59 (cursivas añadidas).

3.2. EL CONTROL PREVENTIVO NO IMPIDE UNA DECLARACIÓN DE I NAPLICABILIDAD EN CONCRETO.

Como sabemos, las leyes interpretativas de la Constitución, las orgánicas

constitucionales, las normas de un tratado que versen sobre materias de ley

orgánica constitucional, y los proyectos de ley y reforma constitucional cuya

constitucionalidad sea objetada por un determinado número de parlamentarios,

están sujetas a control preventivo por parte del TC. Así, estas normas nacen al

ordenamiento jurídico con una especie de “garantía de constitucionalidad”, dada

por el control previo y abstracto. Sin embargo, como hemos advertido a lo largo

de este estudio, los medios de análisis y la finalidad perseguida por el control

abstracto y el control concreto son diametralmente opuestos. Es por ello que el

TC ha declarado que aun habiendo declarado que un proyecto de ley se ajusta

a la Constitución, puede ser objeto de requerimiento de inaplicabilidad. Este

punto se trata en la sentencia Rol 541-06. El TC señala en el considerando 2º

de la sentencia:

59 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. Sentencia Rol 944-08 (08 de mayo de 2007), cons. 9°.

59

“[…] SEGUNDO. Que la disposición cuestionada fue objeto de control preventivo de constitucionalidad, según consta en sentencia rol Nº 236 de este Tribunal, de 11 de julio de 1996, que al efecto dispuso en su parte declarativa lo siguiente: “2º. Que las disposiciones comprendidas en los artículos 35 –salvo su inciso tercero-, 41 (actual 42) y 42, inciso final, contemplados en los numerales 10 y 15 del artículo 1º del proyecto de ley que modifica el Decreto con Fuerza de Ley Nº 164, de 1991, del Ministerio de Obras Públicas, en lo relativo al régimen legal de las concesiones de obras públicas, y las normas tributarias que le son aplicables, son constitucionales”.

Dicha decisión se pronuncia acerca de la legitimidad constitucional de la disposición observada, sobre la base de un cotejo abstracto de dos normas jurídicas de diverso rango; en tanto que la resolución del presente conflicto –de carácter eminentemente jurisdiccional- versa sobre la inaplicabilidad, en un caso particular, de un precepto legal cuya aplicación en el mismo resulte contraria a la Constitución.

Sin perjuicio de su mérito intrínseco y de los efectos generales que provoca en el ordenamiento jurídico, la declaración sobre conformidad constitucional expedida en el control previo no produce cosa juzgada en este proceso, porque tiene un objeto distinto y los institutos en juego –compulsa obligatoria de constitucionalidad e inaplicabilidad en gestión ante un tribunal ordinario o especial- responden a finalidades disímiles”60 (cursivas añadidas).

3.3. FUERZA OBLIGATORIA DE LA SENTENCIA : ¿OBLIGA SÓLO AL JUEZ QUE

ACTUALMENTE CONOCE EL ASUNTO ?

Como dijimos, la sentencia de inaplicabilidad puede producir tanto efectos

exclusivamente negativos, como la plena libertad del juez del fondo, limitados a

la gestión pendiente en la que se suscitó la cuestión de constitucionalidad, y

respecto de aquellos considerados partes de dicha gestión.

¿Sin embargo, cuál es el alcance de estos efectos? Supongamos el caso de

una sentencia de inaplicabilidad dictada en gestión pendiente ante un juez de

los tribunales inferiores de justicia. La sentencia de inaplicabilidad produce sus

efectos, y el juez en consecuencia deja de aplicar la norma o conjunto de

60 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. Sentencia Rol 541-06 (26 de diciembre de 2006), cons. 2º.

60

normas declaradas inaplicables, dictando igualmente sentencia –en virtud de la

inexcusabilidad-, la cual es apelada ante algún tribunal superior. ¿Puede este

tribunal aplicar la ley declarada inaplicable en el caso seguido ante el tribunal

inferior?

Creemos que lo anteriormente planteado no es posible. Esto, precisamente

por los caracteres de la cosa juzgada, que seguirá produciendo efectos en la

gestión pendiente, y respecto de las partes en debate. Además, debemos

entender la cosa juzgada constitucional como consecuencia de la supremacía

normativa de nuestra Carta Fundamental. Éste es el fundamento último de la

fuerza obligatoria de las sentencias constitucionales, y por lo mismo, asumir una

postura contraria implicaría restarle valor a la competencia específica otorgada

al Tribunal Constitucional, en el artículo 93 de nuestro Código Político.

Considerando lo anterior, y siguiendo a VEGA y ZÚÑIGA, es que sostenemos

que si el juez que conoce la causa –sea de un tribunal inferior o superior- dicta

sentencia desconociendo la sentencia de inaplicabilidad, su resolución incurriría

en infracción de ley que influye sustancialmente en lo resolutivo de ella. La

infracción de ley estaría dada por aplicar en el caso una disposición que había

sido declarada inaplicable por el TC. Por lo tanto, sería susceptible de

impugnación –apelación si es dictada en primera instancia, casación en el fondo

si lo es en segunda-. Incluso, si la sentencia es dictada en Casación, se podría

intentar un recurso de queja, ya que sería una falta o abuso grave en contra de

una de las partes61.

61 VEGA, Francisco, ZÚÑIGA, Francisco (2006): “El nuevo recurso…”, p. 156.

61

ANEXO 1. EXHORTACIONES A LOS ÓRGANOS COLEGISLADORES : UNA ALTERNATIVA

ÚTIL, PERO NO EXENTA DE POLÉMICAS .

El análisis de las exhortaciones que puede contener una sentencia,

según lo hemos realizado, ha dado como resultado también ciertas sentencias

que contienen “advertencias”, o “llamados” no sólo a los jueces, sino también a

los distintos órganos colegisladores –Poder Ejecutivo y Legislativo-. No

obstante que estas instrucciones no son el objeto específico de nuestra

investigación, si es útil, para obtener una visión amplia del asunto, analizarlas y

determinar cuál es su carácter, en directa relación con la supremacía

constitucional y el principio de la deferencia razonada.

Así, son sentencias con exhortación a los órganos colegisladores,

aquellas en el TC –conociendo del control de constitucionalidad de una ley o de

un requerimiento de inaplicabilidad- no declara la inconstitucionalidad ni la

inaplicabilidad, sino que “exhorta”, sea al legislador, sea al ejecutivo, a fin de

que regule el asunto mediante los mecanismos que el ordenamiento jurídico le

entrega: una ley, o alguna norma inferior (tratándose del Ejecutivo, Decretos

Supremos, por ejemplo.).

Este tipo de sentencias plantea instrucciones de un carácter distinto: se

trata de “consejos”, o llamados a los distintos órganos encargados mantener

siempre vigente el principio de la “supremacía constitucional”62, a efectos de

62 MARTÍNEZ ESTAY aborda aspectos bastante pertinentes respecto al concepto de “supremacía constitucional”, que como sabemos, sería el fundamento básico del control de constitucionalidad de las leyes, considerando todos los órganos involucrados en este proceso. En palabras del autor: “El control de constitucionalidad de las normas inferiores a la Constitución, y en especial de la ley, es una consecuencia directa de una de las cualidades esenciales de la Constitución, a saber, su supremacía, concepto que tiene al menos dos significados. El primero se relaciona directamente con la naturaleza de la Constitución, es decir, con su carácter de instrumento de limitación del poder por medio del Derecho. En tal sentido la Constitución supone el Imperio del Derecho, esto es, la idea de que el Derecho está por sobre el poder. Ello trae aparejado como consecuencia lógica y necesaria que la Constitución esté por sobre el poder, y que por ende éste deba someterse a aquélla. Ello significa que por ejemplo en Chile tanto el Ejecutivo, como el Legislativo y el Judicial están sometidos a ella, y en sus actuaciones deben ajustarse a sus

62

que utilicen los mecanismos constitucionalmente válidos, para dictar en lo

sucesivo, normas que se ajusten a la Constitución. Esto cuando, a juicio del TC,

existe una situación de potencial inconstitucionalidad. Diversos autores

reconocen este tipo de sentencias, agregando además elementos como un

determinado plazo para cumplir con la exigencia.

La recomendación se puede dirigir también al Poder Legislativo, en

cuanto aconseja la dictación de normas que modifiquen las que han sido

detectadas como potencialmente inconstitucionales.

Como podemos notar, esta práctica se encuentra en el límite del principio

de “deferencia razonada”, en virtud de la cual, como ya dijimos, los órganos

encargados del control constitucional de las leyes, deben respetar la esfera de

sus competencias, y propender siempre a la protección de la supremacía

constitucional. Sin embargo, la fundamentación dogmática de este tipo de fallos

es precisamente el respeto a este principio, ya que en este ejercicio

jurisprudencial no se invaden competencias –ni del Poder Ejecutivo, ni del

Legislativo, por ejemplo-, y además, evitar problemas de constitucionalidad

susceptibles de provocarse en lo futuro, de seguir aplicándose el texto legal en

cuestión.

Otro fundamento a estas sentencias lo esgrime VALENZUELA SOMARRIVA, que señala:

preceptos. Nuestra Constitución recoge este significado de la expresión supremacía en su artículo 6 inciso 1º, al señalar que “los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella”. Por su parte, el segundo significado de la expresión supremacía de la Constitución dice relación con el carácter de norma jurídica que tiene este instrumento de freno al poder. La Constitución es una norma de naturaleza política y jurídica, y en lo que tiene de jurídico es la norma jurídica más importante de un país. Y así por ejemplo, en Chile la Constitución de 1980 está por sobre el resto de las normas jurídicas, o sea, por sobre las leyes, los decretos con fuerza de ley, los reglamentos, decretos, instrucciones, ordenanzas y demás normas. Todas éstas deben ajustarse a la Constitución, y las que no lo hagan son nulas y sin ningún valor, por ser inconstitucionales”. MARTÍNEZ ESTAY, José (2005): “Recurso de inaplicabilidad, Tribunal Constitucional y juez ordinario en la reforma constitucional”, en NOGUEIRA, H. (Coordinador), La Constitución reformada de 2005. Santiago, Chile: Editorial Librotecnia, pp. 457-472.

63

“Se presumen válidas y legítimas las normas aprobadas por los poderes del Estado, y sólo resulta prudente y aconsejable declarar su inconstitucionalidad cuando los sentenciadores llegan a la íntima convicción que la pugna entre la disposición del proyecto de ley y la Constitución es clara, resultando imposible armonizarla con ella”63.

Según este razonamiento, el TC realiza un ejercicio de “interpretación

razonable y prudente”, a fin de evitar interpretaciones extrañas, o evitar la

declaración de inconstitucionalidad, cuando de ella se siguieran efectos más

graves que los que se desea evitar. Como veremos más adelante, este criterio

es clave para la declaración de constitucionalidad del proyecto de Ley sobre la

CONAF, en la sentencia Rol 1024-08.

No obstante los fundamentos teóricos que podamos esgrimir, el tema es

intrínsecamente polémico. A favor de las instrucciones exhortativas, se ha dicho

que no invaden necesariamente las competencias de los órganos que participan

en el proceso de formación de la ley, por cuanto sólo contienen sugerencias,

indicaciones o propuestas para ellos. Sin embargo, se puede identificar a lo

menos un par de sentencias que quizás “van más allá” del límite de lo permitido.

Nos referimos a sentencias que, intentando salvaguardar inconstitucionalidades

futuras, integran directrices mucho más marcadas, como principios básicos de

la ley que solicitan se promulgue.

Podemos identificar ciertas subclasificaciones dentro de las mismas

sentencias que contienen instrucciones de tipo exhortativa. SAGÜÉS indica al

efecto:

“[…] Sentencia exhortativa “de delegación”. Declara inconstitucional una norma, y advierte al Poder Legislativo qué pautas debería satisfacer una nueva ley compatible con la

63 VALENZUELA SOMARRIVA, Eugenio (2006): Criterios de Hermenéutica Constitucional aplicados por el Tribunal Constitucional. Santiago, Chile: Ediciones Tribunal Constitucional, p. 36.

64

Constitución. Al decir de Predieri, se asemeja a una ley de delegación legislativa (ley de bases) esta última a favor del Poder Ejecutivo, cuando enuncia las directrices a que debe someterse éste al emitir la ley delegada. En el caso de la sentencia exhortativa, ella operaría como una especie de “norma de base” de la legislación que tendrá que sancionar el Poder Legislativo.

Sentencia exhortativa de “inconstitucionalidad simple”. En esta variable, el Tribunal Constitucional constata que una norma es inconstitucional, pero no la invalida (por los efectos desastrosos que podría producir esa nulificación), pero impone al Poder Legislativo el deber de suprimir la situación de inconstitucionalidad, por lo que deberá modificar el régimen legal vigente para amoldarlo a la Constitución. La ley reputada inconstitucional se continúa aplicando hasta que se apruebe la nueva norma que esté conforme a la Constitución.

Sentencia exhortativa de por constitucionalidad precaria. Aquí la jurisdicción constitucional estima que una norma es “todavía” constitucional, pero que puede pronto dejar de serlo; o que no resulta del todo satisfactoriamente constitucional, por lo que insta al legislador a que produzca una nueva regulación plenamente constitucional, para lo cual puede darle también pautas de contenido. Se trataría de situaciones que denominamos de constitucionalidad endeble o precaria”64.

Analizaremos en lo sucesivo algunas sentencias que coinciden con esta modalidad.

INAPLICABILIDAD ROL 1191-09. SOBRE HURTO DE ENERGÍA ELÉCTRICA65.

La acción de inaplicabilidad se sustenta básicamente en los reproches de

constitucionalidad al artículo 215 del DFL Nº 4/2006, del Ministerio de

64 SAGÜÉS, Néstor Pedro (2006): “Las sentencias constitucionales exhortativas…”. 65 Requerimiento de inaplicabilidad originado en la Primera Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Valparaíso, en relación con el artículo 137 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 22 de junio de 1982, del Ministerio de Minería, la denominada “Ley General de Servicios Eléctricos”. Actualmente, dicho precepto corresponde al artículo 215 del DFL Nº 4/2006, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción. La norma objeto de análisis señala que “el que sustrajere energía eléctrica, directa o indirectamente mediante conexiones clandestinas o fraudulentas, incurrirá en las penas señaladas en el artículo 446 del Código Penal. En los casos de reiteración, se procederá en conformidad a lo prevenido en el artículo 451 del Código.”

65

Economía, Fomento y Reconstrucción, que tipifica el delito de “hurto de energía

eléctrica”, señalando el núcleo de la conducta punible y además las penas a las

que se exponen quienes la cometan.

Como sabemos, el principio de reserva legal en materia penal implica

una doble exigencia al legislador. Siguiendo a CURY, “la tradicional fórmula

acuñada por FEUERBACH, nullum crimen nulla poena sine lege, incluye dos

fórmulas diferentes en un solo enunciado, el que desde el punto de vista de sus

consecuencias dispone dos sentidos. Ni el hecho puede ser considerado delito

si no existe una ley que le confiera tal carácter, ni una pena puede serle

impuesta si no existe una ley que se la atribuya.”66 En ese sentido, al regular un

Decreto con Fuerza de Ley un delito y una pena, se estaría infringiendo el

principio antes enunciado, consagrado en el art. 19 Nº 3, incisos cuarto, quinto,

sexto, séptimo y octavo de la Carta Fundamental.

La acción de inaplicabilidad fue rechazada. Entre los argumentos

esgrimidos por el TC para llegar a esta resolución, podemos destacar los que

siguen:

“[…] DECIMONOVENO. Que toda interpretación constitucional debe tender, por una parte, al máximo respeto y promoción de los derechos y libertades fundamentales, en consideración al principio favor libertatis, derivado de que éstos son anteriores al Estado, pero igualmente garantizar el adecuado funcionamiento del Estado democrático de Derecho, constituido precisamente para su resguardo y legítimo ejercicio.

VIGESIMO. Que este Tribunal, considerando la larga

tradición histórica de los decretos con fuerza de ley dictados durante la vigencia de la Constitución de 1925, antes de su constitucionalización en la Ley Nº 17.398, de Reforma Constitucional de 9 de enero de 1971, sostiene que las disposiciones contempladas en dichos cuerpos normativos dictados con anterioridad a la Constitución de 1980 no contradicen necesariamente la misma y siguen vigentes, no obstante

66 CURY, Enrique (1988): La ley penal en blanco. Bogotá, Colombia: Editorial Temis, pág. 7.

66

comprender materias que de acuerdo al nuevo texto fundamental no pueden ser reguladas sino mediante normas legales, mientras no lesionen los derechos y libertades fundamentales que ésta reconoce en sus aspectos materiales o concretos. Ello, pues aceptar una tesis contraria conllevaría indudables perjuicios al sistema jurídico y consecuentemente a la paz social, al cuestionarse per se relevantes materias reguladas en el pasado mediante decretos con fuerza de ley, otorgándole en materias formales o sustantivas a la actual Constitución un carácter retroactivo.

[…] VIGESIMOSEGUNDO. Que una simple comparación entre

el artículo 215 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 4, del año 2006, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, con el artículo 168 del Decreto con Fuerza de Ley N.° 4, d el Ministerio del Interior, de 1959, Ley General de Servicios Eléctricos, permite establecer que entre ambas normas no existen diferencias relevantes en cuanto al tipo penal y que, en lo esencial, ambas describen la misma conducta ilícita. La única modificación consiste en que el artículo 215 del decreto con fuerza de ley recién citado eliminó la referencia a que la sustracción podía ser no sólo de energía, sino que igualmente de “corriente eléctrica”, toda vez que ello está comprendido igualmente en el concepto “energía”. En otras palabras, la norma en cuestión, salvo esta precisión semántica, en lo fundamental tiene su origen en una norma del año 1931, modificada en el año 1959, la cual ha producido innumerables efectos jurídicos, está incorporada en la conciencia jurídica del pueblo como asimismo validada por notables profesores y por la jurisprudencia (Cfr. Alfredo Etcheberry, Derecho Penal, Parte General, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1998, Tomo I, pág. 81).67”

No obstante el rechazo al requerimiento, el TC emana una exhortación a

los órganos colegisladores, en el sentido de regular la situación antes descrita,

a efectos de optimizar la constitucionalidad de la institución, en el considerando

vigesimosexto:

67 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. Sentencia Rol 1191-08 (19 de mayo de 2009), cons. 19º, 20º y 22º.

67

“[…] VIGESIMOSEXTO. Con todo, este Tribunal no puede sino prevenir a los órganos colegisladores de la imperiosa necesidad de revisar la legislación delegada existente y de adoptar los máximos y prontos resguardos para que, en pos de una mayor exigencia de seguridad jurídica, se revisen eventuales intervenciones o modificaciones en los decretos con fuerza de ley preconstitucionales efectuadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la actual Constitución, que puedan quedar al margen del límite máximo de una interpretación constitucional razonable y prudente, por afectarse derechos y libertades fundamentales (cursivas añadidas)”68.

PROYECTO DE LEY CONAF. ROL 102469.

La distinción conceptual de sentencias exhortativas nos lleva

inevitablemente al análisis de este proyecto de ley, en cuanto el TC realizó una

notable exhortación, tanto al Legislador como al Ejecutivo, en el sentido de

dictar prontamente normas que rescaten la constitucionalidad del

funcionamiento de la CONAF, en directa relación con su naturaleza jurídica.

Así, el considerando octavo de la sentencia en análisis expuso el

problema de la siguiente forma:

“[…] OCTAVO. Que la Corporación Nacional Forestal, CONAF, fue constituida en 1970 con el nombre de CORPORACIÓN DE REFORESTACIÓN, COREF, por el Servicio Agrícola y Ganadero y el Instituto de Desarrollo Agropecuario, al amparo de las disposiciones del Título XXXIII, del Libro I, del Código Civil. En 1972, mediante la correspondiente reforma de estatutos, se incorporaron a la entidad la Corporación de Fomento a la Producción, CORFO, y la ex-Corporación de Reforma

68 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. Sentencia Rol 1191-08 (19 de mayo de 2009), cons. 26º. 69 Por oficio Nº 7213, de 3 de enero de 2008, la Cámara de Diputados envió el proyecto de ley aprobado por el Congreso Nacional, “sobre recuperación del bosque nativo y fomento forestal”, a fin de que el TC, en conformidad con lo dispuesto en el Nº 1 del inciso primero del artículo 93 de la Constitución Política, ejerza el control de constitucionalidad de los artículos que señala. Posteriormente, con fecha 10 de abril de 2008, la Cámara remitió el oficio Nº 7384, por el cual corrigió el anterior, señalando que los artículos sometidos a control preventivo de constitucionalidad son : 4º, 5º, 8º, 9º, 10, 11, 12, 13, 17, 19, 20, 22, 27, 31, 33, 34, 37, 38, 41, 44, 45, 46, 47, 49, 50, 51, 52, 57, 58, 59, 60 y 64 permanentes y 4°, 7° y 8° transitorios del mismo.

68

Agraria, CORA, pasando a denominarse CORPORACIÓN NACIONAL FORESTAL.

La Ley Nº 18.348, publicada en el Diario Oficial de 19 de octubre de 1984, que crea la Corporación Nacional Forestal y de Protección de Recursos Naturales Renovables, modificó el estatuto jurídico de CONAF, en concordancia con lo establecido en los artículos 6º, 7º, 38 y 65 de la Carta Fundamental, indicando en su artículo 1º que “será una institución autónoma del Estado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, de duración indefinida y que se relacionará con el Gobierno a través del Ministerio de Agricultura.”. Sin embargo, tal normativa no ha entrado en vigencia puesto que la misma ley dispuso en su artículo 19 que “la presente ley, (…), entrará en vigencia el día en que se publique en el Diario Oficial el decreto en cuya virtud el Presidente de la República disuelva la corporación de derecho privado denominada Corporación Nacional Forestal a que se refiere la letra i) del artículo 4° o aquel mediant e el cual apruebe su disolución.”, lo que a la fecha no ha sucedido; (cursivas en el original)”70.

No obstante haber el Legislador intentado solucionar el problema

(dictando al efecto la ley 18.348), esto no se logra, porque en su artículo 19

dispone que la ley entrará en vigencia sólo cuando se publique en el D.O., el

decreto con que el Presidente disuelva la corporación. Como podemos apreciar,

tal condición no se ha verificado.

La problemática se suscita entonces por la contravención a la Carta

Fundamental, en sus artículos 6º, 7º, 38 y 65, relativos a una serie de funciones

propias de un organismo perteneciente a la Administración del Estado. Estas

permiten a la CONAF, aún siendo una corporación de derecho privado, tener

atribuciones sobre planes de manejo, permisos y sanciones; facultad de dictar

normas de tipo general (art. 11 del proyecto); de sancionar por infracción a sus

reglamentos (artículo 46); sus funcionarios tienen la calidad de ministros de fe, y

tienen capacidad de pedir el auxilio de la fuerza pública para el cumplimiento de

sus funciones.

70 STC Rol Nº 1024-08 (1º de julio de 2008), cons. 8º.

69

Como mencionamos anteriormente, el principal argumento del TC para

declarar constitucional el proyecto de ley fue la “interpretación razonable”. Esto

porque de haber declarado inconstitucional algunas facultades esenciales de la

CONAF, se habría producido lo que se conoce en doctrina como la

“inconstitucionalidad derivada”, y con ello, resultados aún más gravosos que la

propia inconstitucionalidad que se intenta evitar. En palabras de VALENZUELA

SOMARRIVA:

“[…] declarado por el Tribunal que un determinado artículo de un proyecto es inconstitucional, igualmente lo son aquellas normas del mismo que se encuentran tan ligadas con aquel, que por sí solas carezcan de sentido, se tornen inoperantes o, dada la íntima conexión entre sí, se pueda presumir razonablemente que los órganos colegisladores no las hubieren aprobado”71.

Más adelante, el TC señala en consecuencia:

“[…] DECIMONOVENO. Que, no obstante que el funcionamiento de las corporaciones de educación municipal creadas con anterioridad a la entrada en vigor de la actual Carta Fundamental representa una anomalía dentro de la organización del Estado, la continuidad de su funcionamiento ha sido expresamente reconocida por esta Magistratura, por ejemplo, en sentencia de 29 de agosto de 1995 (Rol 222), al señalar: “...este Tribunal hace presente y previene que las disposiciones indicadas en el considerando anterior son constitucionales en el entendido que las instituciones que, en conformidad al artículo 19 de la Ley N° 19.070, Estatuto de los Profesionales de la Educ ación, forman parte del sector público, desarrollan funciones de carácter público propias de las Municipalidades, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley N° 18.695, Orgánica Constituc ional de Municipalidades. Dichas funciones, en consecuencia, no pueden ser trasladadas o transferidas a entidades con personalidad jurídica distinta de ellas, como son las fundaciones o corporaciones de derecho privado que existan en la actualidad y no desarrollen dichas funciones o que puedan eventualmente crearse en el futuro ; ni menos compartirlas con dichas instituciones, por cuanto el artículo 107 de la Constitución Política, en su inciso cuarto, las prevé y autoriza sólo cuando tienen por finalidad la promoción y difusión del arte y la cultura”

71 VALENZUELA SOMARRIVA, Eugenio (2006): “Criterios de Hermenéutica…”, p. 78.

70

(Cursivas y destacado en el original) (considerando 11º). Como es sabido, el artículo 19 del Estatuto Docente considera que forman parte del “sector municipal” los establecimientos que dependen de las corporaciones a que nos referimos (negrillas y cursivas en original);

VIGÉSIMO. Que en la presente oportunidad nos encontramos en una situación que guarda similitud con el caso de las corporaciones creadas por las municipalidades aludidas, pues se otorgan nuevas facultades a una corporación preconstitucional que, en forma anómala, desde hace décadas viene desarrollando funciones que implican el ejercicio de potestades públicas que, durante dicho lapso, le han sido otorgadas por sucesivos cuerpos normativos;”72.

La solución que toma el TC entonces, se basa en una exhortación al Ejecutivo:

“[…] VIGESIMOCUARTO. Que, sin embargo, esta declaración exige a esta Magistratura hacer presente a los Poderes Colegisladores la inconveniencia de la mantención de situaciones constitucionalmente anómalas como las aludidas y, especialmente en el presente caso, exhortar a S.E. la Presidenta de la República para que regularice la naturaleza jurídica de la CONAF, procediendo a la dictación del Decreto Supremo a que se refiere el artículo 19 de la Ley Nº 18.348, publicada el año 1984, o empleando otro medio constitucionalmente idóneo que el Gobierno estime adecuado;” (cursivas añadidas)73.

Lo cual se refrenda en la parte resolutiva de la sentencia, como veremos:

“[…] Y VISTO lo dispuesto en los artículos 38, inciso

primero, 66, inciso segundo, 77, incisos primero y segundo, y 93, inciso primero, Nº 1º, e inciso segundo, de la Constitución Política de la República y lo prescrito en los artículos 34 al 37 de la Ley Nº 17.997, Orgánica Constitucional de este Tribunal, de 19 de mayo de 1981,

SE DECLARA : […]

72 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. Sentencia Rol 1024-08 (1º de julio de 2008), cons. 19º y 20º. 73 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. Sentencia Rol 1024-08 (1º de julio de 2008), cons. 24º.

71

5. Que, conforme a lo indicado en el considerando 24º de esta sentencia, esta Magistratura hace presente a los Poderes Colegisladores la inconveniencia de la mantención de situaciones constitucionalmente anómalas como las aludidas y, especialmente en el presente caso, exhorta a S.E. la Presidenta de la República para que regularice la naturaleza jurídica de la CONAF, procediendo a la dictación del Decreto Supremo a que se refiere el artículo 19 de la Ley Nº 18.348, publicada el año 1984, o empleando otro medio constitucionalmente idóneo que el Gobierno estime adecuado” (cursivas añadidas)74.

74 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. Sentencia Rol 1024-08 (1º de julio de 2008), parte resolutiva.

72

CONCLUSIONES

Como pudimos apreciar, el sentido procesal que se le ha dado a la

institución de la inaplicabilidad ha ido variando poco a poco, acomodándose a

las distintas situaciones que se han podido ir verificando en estos años de

vigencia de la reforma. Así, situaciones complejas como las que hemos

analizado en este estudio, han tenido también resoluciones complejas. Las

sentencias interpretativas, como contenedoras de ciertas instrucciones a los

jueces, parecen ser una alternativa límite entre las esferas de competencias

constitucionales entregadas al TC, en virtud de la cual se intenta mantener a

todos los operadores jurídicos atentos, para evitar que la supremacía

constitucional sea vulnerada.

Preliminarmente, respecto al concepto de acción que debería tener la

inaplicabilidad, realizamos una observación pertinente. Así, el requerimiento de

inaplicabilidad puede a veces ser intentado no como acción, como cuando el

requerimiento se intenta por el juez. En este caso, como vimos, el “auto

motivado”, tiene carácter de cumplimiento del mandato constitucional contenido

en el artículo 6º de nuestra Carta Fundamental, es decir, dar plena vigencia a la

supremacía constitucional, como orden imperativa para todos los órganos del

Estado, entre ellos, los Jueces de la República.

Además, luego de este estudio, concluimos que las instrucciones

efectivamente limitan la competencia del juez del caso sub lite, en cuanto le

encomiendan aplicar –o inaplicar- un determinado precepto legal sólo en

cuanto, o en el entendido que. Sin embargo, generalmente esto se ve

justificado, por los perniciosos efectos que produciría una interpretación distinta

de las normas cuya inconstitucionalidad se alega. Esto además de la

inconveniencia que –como señalamos- produciría una declaración completa de

inaplicabilidad de un precepto legal, que muchas veces puede ser sustancial

para la correcta resolución de un conflicto jurídico.

73

Así por ejemplo, en sede procesal penal, la instrucción de “descartar

interpretaciones que –a pretexto de resguardar las garantías del imputado-,

priven tanto a la víctima como a los órganos estatales del ejercicio de la acción

penal, y finalmente, de la reparación del mal causado”, soluciona de manera

integral un asunto: se ilumina la tarea interpretativa de los jueces, con una

exhortación clara, y evitando el uso del tremendo poder que significa ser el

“legislador negativo.

En el mismo sentido planteado anteriormente, evitar que los derechos

fundamentales queden restringidos en su esencia –como el derecho a un justo

y racional procedimiento, o la libertad ambulatoria- es una finalidad que amerita

ciertas instrucciones, tales como la no interpretar un precepto –el artículo 416

del Código Procesal Penal- en el sentido que impida al tribunal de Alzada

decretar pruebas, en caso que –a su juicio- esto resulte necesario. En cuanto a

la libertad ambulatoria, y respecto al artículo 231 del mismo código –citación a

audiencia de formalización-, es constitucionalmente correcto impedir a los

tribunales que interpreten esta norma en el sentido que se pudiere citar a un

parlamentario bajo apercibimiento de fuerza pública en caso de no comparecer,

sin que previamente éste haya sido desaforado.

En materia penal, por otra parte, la prevención que realizó el Ministro

Hernán Vodanovic en la sentencia “Morrison Cristi” –Rol 993-08, no obstante

carecer –como vimos- formalmente de fuerza vinculante, ciertamente que

reenvía al artículo 4º de la Ley 20.000 a parámetros constitucionalmente

aceptables. De lo contrario, asumir que la voluntariedad de la acción típica no

es un requisito en un juicio de imputación penal, estaríamos contraviniendo la

garantía del justo y racional procedimiento, consagrada en el numeral 3º del

artículo 19 de nuestra Constitución.

Por otro lado, existen ciertas situaciones que el propio TC ha

considerado no apropiado resolver mediante instrucciones, sino derechamente

74

mediante declaración de inconstitucionalidad, como en la STC Rol 1254-08, que

declaró derogado el vocablo “gratuitamente”, del inciso primero del artículo 595

del Código Orgánico de Tribunales . Esto nos parece acertado, ya que –de lo

contrario- podríamos producir efectos de inseguridad jurídica, que no se

condicen con los fines de la jurisdicción constitucional.

Respecto a los efectos, concluimos que el hecho de haber declarado

constitucional –en control preventivo abstracto- un precepto legal, no es

fundamento para evitar su posterior control represivo vía inaplicabilidad, porque

ambas instituciones tienen un objeto distinto, y responden además a finalidades

distintas. Por otro lado, la sentencia de inaplicabilidad no sólo obliga al tribunal

que actualmente conoce el asunto, sino también a los que por grado o jerarquía

deban conocer el asunto en segunda instancia, o en sede de casación.

En cuanto a la limitación de la competencia de los jueces del fondo en las

sentencias de inaplicabilidad analizadas, podemos concluir que efectivamente

dan un matiz a los efectos clásicos analizados –efecto exclusivamente negativo

o plena libertad para el juez-, ya que se condiciona la aplicación de una norma a

un determinado supuesto, restando su campo de aplicación, ampliándolo,

determinando que es necesario algún requisito no contemplado en el tenor

literal de la norma, o señalando que en un precepto solamente produce efectos

inconstitucionales una determinada palabra, frase o expresión. Esto, como

vemos, se ve permitido como efecto de las características del nuevo recurso de

inaplicabilidad, concreto, en el cual los jueces del TC pueden acudir, como se

demostró, a soluciones “alternativas” a la mera declaración de inaplicabilidad.

Opinamos a este último respecto, que en la medida que la finalidad sea

mantener la supremacía constitucional, y también mientras no se vulnere

sustancialmente la competencia de los jueces del fondo, es una alternativa que

le ha dado a la institución de la inaplicabilidad una utilidad muchísimo mayor

que la que tenía antes de la reforma constitucional. Así, la facultad de recurrir al

TC como mecanismo concreto de defensa de los efectos inconstitucionales de

75

determinadas normas, en un Estado democrático como lo es Chile, siempre es

positivo. Sin embargo, se debe tener precaución del poder que un órgano de tal

magnitud posee, para no pasar a llevar nuestro ordenamiento jurídico, y

siempre teniendo en cuenta que la solución debe ser muchísimo más

satisfactoria que el problema sujeto a resolución.

Finalmente, estimamos no es arriesgado hablar de una similitud entre la

inaplicabilidad y la casación en el fondo. Siguiendo a VEGA y ZÚÑIGA:

“[L]a sentencia estimatoria de inaplicabilidad puede tener un

alcance revocatorio o en su caso, casatorio, en el evento que en

dicha gestión se haya dictado sentencia definitiva o interlocutoria

fundada en el precepto legal declarado inaplicable ex post. Ello

porque la sentencia que declara la inaplicabilidad conlleva un

mandato para los jueces que se encuentren actualmente

conociendo de tal gestión, en sede de recursos de apelación o

casación, de tal modo que dichos jueces deberán necesariamente

revocar o casar en el fondo, incluso de oficio, dicha sentencia. En

este sentido, el Tribunal Constitucional se erige en un tribunal de

súper casación; y funcionalmente hablando, supraordenando al

Poder Judicial y a la Justicia Electoral, en el sentido que, en lo que

respecta al control de constitucionalidad de una norma legal, la

única y última palabra la tiene el Tribunal Constitucional”75.

75 VEGA, Francisco, ZÚÑIGA, Francisco (2006): “El nuevo recurso…”, p. 157

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80

Sentencias.

- TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. Sentencia Rol 473-06.

REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD PRESENTADO POR JUAN VENEGAS NAVARRO

RESPECTO DEL INCISO TERCERO DEL ARTÍCULO 96 DEL CÓDIGO DE MINERÍA, EN LA

CAUSA CARATULADA "SOCIEDAD LEGAL MINERA SAN ARMANDO UNO DE SIERRA

GORDA CON VENEGAS NAVARRO, JUAN”, ROL Nº 1555-2005, SEGUIDA ANTE EL

SEGUNDO JUZGADO DE LETRAS CIVIL DE ANTOFAGASTA. [Disponible en

http://www.tribunalconstitucional.cl/sentencias]

- TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. Sentencia Rol 541-06.

REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD PRESENTADO POR LA CORTE DE APELACIONES DE

SANTIAGO RESPECTO DEL INCISO PRIMERO DEL ARTÍCULO 42 DEL DFL N° 164, DE

1991(LEY DE CONCESIONES), EN RELACIÓN A LA CAUSA CARATULADA “AUTOPISTA

CENTRAL S.A. CON SERVICIO DE MECÁNICA MANTENCIÓN TRACK S.A.”, ROL N° 2097-

2006, SEGUIDA ANTE LA CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO. [Disponible en

http://www.tribunalconstitucional.cl/sentencias]

- TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. Sentencia Rol 736-07.

REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD PRESENTADO POR

LA DIPUTADA MARÍA AMELIA HERRERA SILVA, RESPECTO DEL ARTÍCULO 231 DEL

CÓDIGO PROCESAL PENAL, EN LA CAUSA RIT N° 474-2005 SEGUIDA ANTE EL

TRIBUNAL DE GARANTÍA DE QUILPUÉ. [Disponible en

http://www.tribunalconstitucional.cl/sentencias].

- TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. Sentencia Rol 755-08. REQUERIMIENTO

DE INAPLICABILIDAD PRESENTADO POR EL ABOGADO SERGIO TOLOZA RODRÍGUEZ Y EL

PRESIDENTE DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE CHILE A.G., DON SERGIO URREJOLA

MONCKEBERG, EN SU REPRESENTACIÓN, RESPECTO DEL ARTÍCULO 595 DEL CÓDIGO

ORGÁNICO DE TRIBUNALES, EN CAUSA ROL Nº 6626-2006, CARATULADA “SERGIO

81

TOLOZA RODRÍGUEZ CON JUEZ DE FAMILIA DE OSORNO”, EN LA CORTE SUPREMA.

[Disponible en http://www.tribunalconstitucional.cl/sentencias].

- TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. Sentencia Rol 806-07.

REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD PRESENTADO POR INMOBILIARIA PY S.A.

RESPECTO DEL ARTÍCULO 416, INCISO TERCERO, DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL, EN LA

CAUSA SOBRE QUERELLA EN CONTRA DEL DIPUTADO RAMÓN FARÍAS PONCE,

INTERPUESTA ANTE EL 8º JUZGADO DE GARANTÍA DE SANTIAGO, RIT N° 3093-2007,

RUC N° 0710009414-7, Y EN LA SOLICITUD DE DESAFUERO EN SU CONTRA,

PRESENTADA ANTE LA CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, ROL Nº 3643-2007.

[Disponible en http://www.tribunalconstitucional.cl/sentencias].

- TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. Sentencia Rol 815-08.

REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD PRESENTADO POR PATRICIO RODRIGO MENESES

FARÍAS RESPECTO DEL ARTÍCULO 230, INCISO PRIMERO, DEL CÓDIGO PROCESAL

PENAL, EN LA CAUSA RIT N° 179-2005, RUC N° 0510001570-08, DEL JUZGADO DE

GARANTÍA DE SAN FERNANDO. [Disponible en

http://www.tribunalconstitucional.cl/sentencias].

- TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. Sentencia Rol 943-08.

REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD PRESENTADO POR

LUIS CARLOS VALDÉS CORREA EN RELACIÓN AL ARTÍCULO 2.331 DEL CÓDIGO CIVIL,

EN CAUSA ROL Nº 2429-2007 CARATULADA “VALDÉS CON JAIME IRARRÁZABAL

COVARRUBIAS Y OTROS”, DEL DÉCIMO OCTAVO JUZGADO CIVIL DE SANTIAGO.

[Disponible en http://www.tribunalconstitucional.cl/sentencias].

- TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. Sentencia Rol 944-08. REQUERIMIENTO

DE INAPLICABILIDAD PRESENTADO POR EDUARDO BARRERA BARRERA, RESPECTO DEL

ARTÍCULO 5º DE LA LEY Nº 18.900, EN LA CAUSA ROL 4877-2007 DE LA CORTE

SUPREMA. [Disponible en http://www.tribunalconstitucional.cl/sentencias].

82

- TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. Sentencia Rol 976-07.

REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD DEDUCIDO POR SILVIA PEÑA WASAFF RESPECTO

DEL ARTÍCULO 38 TER DE LA LEY Nº 18.933, CONOCIDA COMO LEY DE ISAPRES, EN

RECURSO DE PROTECCIÓN CONTRA ISAPRE ING SALUD S.A., ROL DE INGRESO Nº

4972-2007, DE LA CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO. [Disponible en

http://www.tribunalconstitucional.cl/sentencias].

- TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. Sentencia Rol 986-07.

REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD PRESENTADO POR AARÓN DAVID VÁSQUEZ

MUÑOZ, RESPECTO DEL ARTÍCULO 387, INCISO SEGUNDO, DEL CÓDIGO PROCESAL

PENAL, EN CAUSA RUC N° 0600764824-1, DEL 8° JUZGADO DE GARANTÍA DE

SANTIAGO. [Disponible en http://www.tribunalconstitucional.cl/sentencias].

- TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. Sentencia Rol 993-07.

REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD PRESENTADO POR PAUL MORRISON CRISTI,

RESPECTO DEL ARTÍCULO 4° DE LA LEY N° 20.000, EN LA CAUSA RIT Nº 073/2007

RUC 070000159-4, DEL TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL DE TEMUCO.

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- TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. Sentencia Rol 1024-08. CONTROL DE

CONSTITUCIONALIDAD DEL PROYECTO DE LEY APROBADO POR EL CONGRESO

NACIONAL, SOBRE RECUPERACIÓN DEL BOSQUE NATIVO Y FOMENTO FORESTAL.

[Disponible en http://www.tribunalconstitucional.cl/sentencias]

- TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. Sentencia Rol 1029-08.

REQUERIMIENTO DEL JUEZ DEL SÉPTIMO JUZGADO DE GARANTÍA DE SANTIAGO

DEDUCIENDO UNA ACCIÓN DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD RESPECTO

DE DIVERSOS ARTÍCULOS DEL CÓDIGO DE JUSTICIA MILITAR, EN CAUSA RIT 8368-2008

83

DE ESE JUZGADO DE GARANTÍA. [Disponible en

http://www.tribunalconstitucional.cl/sentencias]

- TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. Sentencia Rol 1130-08.

REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD DEDUCIDO POR CAROLINA GAJARDO SALAZAR

RESPECTO DEL INCISO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 387 DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL,

EN LA CAUSA RIT N° 2015-2005, SEGUIDA ANTE EL JUZGADO DE GARANTÍA DE

TALCAHUANO, POR CUASIDELITO DE HOMICIDIO. [Disponible en

http://www.tribunalconstitucional.cl/sentencias].

- TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. Sentencia Rol 1189-08.

REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD DE JOSÉ SANTIAGO ARAYA MASSRY RESPECTO

DE LOS ARTÍCULOS 1 Y SIGUIENTES DEL DECRETO CON FUERZA DE LEY NO. 2 DE LA

DIRECCIÓN DEL TRABAJO DE 1967. [Disponible en

http://www.tribunalconstitucional.cl/sentencias].

- TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. Sentencia Rol 1191-08,

REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD DE LA PRIMERA SALA DEL TRIBUNAL DE JUICIO

ORAL EN LO PENAL DE VALPARAÍSO EN LA CAUSA RUC 0700364853-7, RIT 186-08 EN

CONTRA DE FRANCO MARIANO ARANCIBIA TOGNIA, EN RELACIÓN CON LA APLICACIÓN

DEL ARTÍCULO 137 DEL DFL N.° 1, DE 22 DE JUNIO DE 1982, DEL MINISTERIO DE

MINERÍA, LEY GENERAL DE SERVICIOS ELÉCTRICOS. [Disponible en

http://www.tribunalconstitucional.cl/sentencias].

- TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. Sentencia Rol 1198-08.

REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD PRESENTADO POR FERNANDO OPAZO LARRAÍN

RESPECTO DEL ARTÍCULO 332, Nº 3 DEL CÓDIGO ORGÁNICO DE TRIBUNALES EN

RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 494 DEL MISMO CÓDIGO, EN CAUSA ROL Nº 6935-2007,

84

CARATULADA “OPAZO CON FISCO”, DE LA CORTE SUPREMA. [Disponible en

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