INTERMEDIAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA E RESPONSABILIDADE … · 2017. 3. 12. · ción. El teletrabajo agrupa en Argen-tina a un millón de oficinas hoga-reñas; en Latinoamérica se venderán

INTERMEDIAÇÃO DE MÃO-DE-OBRAE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA*

César Arese**

Sumario: 1 Introducción; 2 La dimensión del tema; 3 Tratamientosjurídicos; 4 Empleado directo. A. La titularidad real del nexo de tra-bajo; B. Socio Empleado; C. Auxiliares del Trabajador; D. Contrato detrabajo de grupo o por equipo; E. Trabajo prestado por integrante deuna sociedad; 5 La intermediación de mano de obra en sentido estricto(Contratación de mano de obra para proporcionarla a terceros); A.Tratamiento jurídico general; B. Reglamentación especial. 1. Concep-tos y limitaciones en trabajo eventual; 2. Empleadores habilitados; 3.Relaciones laborales de las Empresas de Servicios Eventuales (ESE);4. Codificación de las eventualidades; 5. Actividades especiales; 6.Controles y sanciones. 7. Relaciones colectivas; 6 Interposición y soli-daridad; A. Los vastos alcances de la interposición; B. Cesión, contra-tación y subcontratación; 1. Círculos de responsabilidad solidaria; 2.Doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación; 3. Doctrinadel Tribunal Superior de Justicia de Córdoba (TSJ). 4. Tribunales in-feriores; 7 Intermediación por grupo económico; 8 La solidaridad enlas franquicias; 9 Transferencias de empresas y de personal; 10 Lasolidaridad convencional; 11 Intermediación insolvente o fraudulen-ta y responsabilidad solidaria de socios controlantes y administrado-res sociales; A. El debate; B. Jurisprudencia de la CSJN; C. Dos cortesprovinciales; 12 Breves conclusiones.

* Texto produzido a partir de palestra feita no II Encontro Internacional de Professores de Direito do Traba-lho e II Seminário Internacional da Amatra, realizado em Campinas, em 14 e 15 de fevereiro de 2008.

** Doctor en derecho; magistrado del trabajo; profesor de Derecho del Trabajo de la Universidad Nacionalde Córdoba; especialista en temas laborales por la Universidad de Castilla La Mancha, España; ConsejeroAcadémico de la Carrera de Especialización en Derecho del Trabajo de las Universidades Nacional delLitoral, Nacional de Córdoba y Católica de Córdoba. Profesor de posgrado en temas de su especialidad.Publicista y articulista.

1 INTRODUCCIÓN

La intermediación de manode obra es un tema tradicional en elDerecho del Trabajo ya que seconecta íntimamente, en principio,con el recurrente asunto del fraude

laboral. En ese rango de ideas se co-loca la generación de figuras no la-borales, precarias o simuladas comoen los casos de supuestas becas,pasantías, aprendizajes, prácticas yvinculaciones seudo autónomas. Aestas formas de eliminar, oscurecer,

Miolo 24-10.p65 10/29/2008, 12:56 PM149Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, n. 32, jan./jun. 2008.

150 Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, n. 32, 2008

enrarecer la responsabilidad y laidentificación misma del empleador,se agregan los llamados fraudessocietarios: sociedades “cáscaras” osimples fachadas; interposición so-cietaria de fácil volatilidad y desca-pitalización empresaria.

Las transformaciones pro-ductivas de las últimas dos décadashan agregado nuevos motivos depreocupación. El tratamiento prio-ritario en el último Congreso Mun-dial de Derecho del Trabajo (París,2006) del tema de la descentraliza-ción productivas y la pérdida o de-formaciones de la protección labo-ral, revelan la universalidad de lacuestión. La fragmentación, externa-lización, diversificación y deslocali-zación productivas o la generaciónde redes societarias, diluyen la iden-tificación misma del sujeto emplea-dor que parece haber quedado nu-blada por la diversidad de aparien-cias que adquiere el fenómeno.

Un caso especial es el de losefectos de la Sociedad de la Informa-ción. El teletrabajo agrupa en Argen-tina a un millón de oficinas hoga-reñas; en Latinoamérica se venderán3,3 millones de computadorasportátiles en 2008 lo que augura unaexpansión de estas formas especialesde trabajo y se estima que una cuartaparte de la población laboral mun-dial participará de formas de traba-jado móvil para 20091 . Se puedenadvertir nuevas experiencias de des-granamientos productivos, en don-de pueden convivir formas de auto-nomización, un neo trabajo a domi-

cilio y formas de intermediación encadena. En este punto, los esquemasclásicos de intermediación y solida-ridad convencional encuentran seri-as trabas para su aplicación.

En definitiva, la intermedia-ción laboral y su institución parale-la, la solidaridad contractual, es untema polisémico que habilita a unadiversidad muy grande de posibili-dades. Es imposible agotar sintéti-camente las posibilidades de la in-termediación laboral. Se intentará unrecorrido de las manifestaciones másimportantes del fenómeno.

2 LA DIMENSIÓN DEL TEMA

Algunos datos valen demuestra: la empresa multinacionalManpower dedicada a la selección ycontratación de personal temporariopara unas 2.200 empresas clientes, esla principal empleadora de Argenti-na con más de 25.000 trabajadores de-pendientes. Proporciona trabajadorespara promocionar productos, reem-plazar personal de licencia, atenciónde clientes, campañas publicitarias,ventas, call centers, etc. En el top tende compañías que más personalocupan, figura en quinto lugar otraseleccionadora de personal con17.780 empleados2 y una empresa queselecciona y proporciona temporariopersonal a terceros, declaró habergestionado 14.000 empleados y haberexperimentado un crecimiento de untercio en su actividad durante 2007,una plus marca que esperaba repetiren el año siguiente.

1 Daniel San Giovanni, Empleados a distancia, La Nación, Argentina, Sec. 7, p. 1.2 Datos Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INDEC) reproducidos por el Diario La Nación

(3011/07).


151Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, n. 32, 2008

Esas empresas superan alos poderosos grupos empresari-os de servicios (supermercados,seguridad, telefónicas, comunica-ciones, etc.) y de industrias bási-cas (alimenticias, petroleras,acero, etc.). Hay un apunte querefuerza la dimensión del tema.Tres empresas de seguridad quenormalmente emplean personalpara servicios de terceros, dirigenotros 23.000 guardias y empleadosadministrativos.

Una organización de recur-sos humanos ofrece a sus 800 em-presas clientes que posee un área es-pecífica para atender directamentelos “servicios de tercerización” y los“telerecursos” humanos.

Naturalmente que la enver-gadura de la intermediación encu-bierta o instalada a través de la rela-cionada fractura o externalizaciónproductiva aparece como muchomás vasta y de difícil ponderación.De tal forma, la intermediación y laprovisión de mano de obra aparececon una relevancia obvia dentro delpanorama laboral.

3 TRATAMIENTOS JURÍDICOS

La cuestión de la intermedi-ación de mano de obra puede consi-derarse peyorativamente como “trá-fico de mano de obra” o, másamablemente, “selección de perso-nal”, “gestión de trabajadores paraterceros”. También es avistablecomo la simple interposición desujetos empleadores.

Se admiten, a grandes ras-gos, dos tratamientos jurídicos:

1) Atribución al trabajador

del carácter de empleado directo delprincipal.

2) Generación de responsa-bilidad solidaridad laboral a lossujetos principal e interpuesto.

Otra clasificación más de-tallada de las formas de conforma-ción de la interposición:

1) La intermediaciónconsiderada como inexistente y queidentifica a intermediario y princi-pal como empleadores. El interme-diario es solo un puente de respon-sabilidad hacia el principal de larelación laboral. Son las siguienteshipótesis:

a) El empleado directo.b) El socio empleado:c) Los auxiliares del traba-

jador,d) El contrato de trabajo por

grupo o equipoe) El contrato prestado por

integrante de una sociedad.f) Intermediación en sentido

estricto (Contratación de mano deobra para proporcionarla a terce-ros): 1) Trabajador intermediadocomo empleado directo; 2) Traba-jador de Empresas de ServiciosEventuales (ESE).

2) La intermediación a tra-vés de la cesión, contratación y sub-contratación inserta dentro del con-cepto de actividad normal específi-ca propia del establecimiento ceden-te y la intermediación ajena a la hi-pótesis anterior, esto es, en caso deinexistencia de unidad técnica nicomunidad de rubros de actividad.

3) La interposición a travésdel grupo económico.

4) Los casos de transferen-cia de establecimiento y de personal.



5) La interposición fraudu-lenta a través de empresas descapi-talizadas o inexistentes.

4 EMPLEADO DIRECTO

A. La titularidad real del nexo detrabajo

La posibilidad de que el tra-bajador sea considerado empleadodirecto de quién requiere, dirige o sebeneficia con sus servicios fluye abinitio de la presunción de laboralidadcontractual subordinada que suponetoda relación laboraldependiente, más alláde las formas.

En primer tér-mino, porque unasimulación o fraudeacerca de la existenciao rol de empleador,con apariencia de tal,que sostenga un ca-rácter no laboral oque se manifieste in-terpuesto lleva a laaplicación del principio de laborali-dad dependiente y la nulidad de lainterposición (art. 5 y 14 de Ley deContrato de Trabajo, LCT).

En segundo lugar, porque lacondición de empleador se consagramás allá del sujeto de carácter físicoo jurídico, en tanto requiera los ser-vicios del trabajador. Se opera eneste caso con los conceptos de “em-presario” o “empleador” para atri-buir la titularidad de la relación detrabajo. En el primer caso, asume esacondición las persona física o jurídi-ca que “dirige la empresa por sí, opor medio de otras personas, y con

el cual se relacionan jerárquicamentelos trabajadores, cualquiera sea laparticipación que las leyes asignena éstos en la gestión y dirección dela “empresa” (art. 5 LCT). Se consi-dera “empleador” a “la persona fí-sica o conjunto de ellas, o jurídica,tenga o no personalidad jurídicapropia, que requiera los servicios deun trabajador” (art. 26 LCT).

De tal forma, más allá y conindiferencia por las formas, ropajeso figuras empleadas, será titular dela relación laboral el sujeto jurídicoque requiera los servicios y asuma,

directa oi n d i r e c t a m e n t e ,abierta o encubierta-mente, la relación je-rárquica y la titulari-dad de la comunicaci-ón de instruccioneshacia el trabajador.

De otro lado,la legislación argenti-na adscribe a la tesisrelacionista paradescubrir la incubaci-

ón y desarrollo del contrato de tra-bajo. El hecho de la prestación de ser-vicios dependiente implica elnacimiento del contrato de trabajo. Larealización de actos, ejecución deobras o prestación de servicio en fa-vor de otra persona, bajo la depen-dencia de ésta en forma voluntaria ymediante el pago de una remunera-ción, cualquiera sea el acto que le déorigen, “hace presumir la existenciade un contrato de trabajo” lo que sedebe aplicarse extensivamente “aúncuando se utilicen figuras no labora-les, para caracterizar al contrato, y entanto que por las circunstancias no

“...una simulación o fraudeacerca de la existencia o rol deempleador, con apariencia de tal,que sostenga un carácter nolaboral o que se manifiesteinterpuesto lleva a la aplicacióndel principio de laboralidaddependiente y la nulidad de lainterposición (art. 5 y 14 de Leyde Contrato de Trabajo, LCT).”



sea dado calificar de empresario aquien presta el servicio” (arts. 22 y23 LCT).

Esta sería el primer acerca-miento al tema: la posible intercala-ción de una persona física o jurídicase esfuma en tanto se verifican lospresupuestos esenciales y básicos dela prestación laboral dependiente.

B. Socio Empleado

La otra hipótesis liminar deltratamiento de la posible generaci-ón de figuras no dependientes me-diante una especie de falsa autoem-pleo, sería la situación de la integra-ción como parte de una sociedad conprestación de servicios de forma per-sonal y habitual y bajo las instrucci-ones o directivas de aquella. Igual-mente en este caso, la condición desocio del trabajador, no le quita elcarácter de dependiente de la socie-dad, sujeto de la relación de trabajoy objeto de la aplicación de las nor-mas laborales y convencionales pro-tectorias de la prestación en relaciónde dependencia (art. 27 LCT).

Quedan al margen de estetratamiento los integrantes de las so-ciedades cooperativas de trabajo yaque, a pesar de la apariencia de suprestación de servicios dependien-tes, integran con ese aporte perso-nal la esencia de la institución (Leyn. 20.337).

No obstante, la figura de“cooperativización” del trabajo depen-diente ha generado resistencia porhacerse evidente en muchos casos,una simple operación de bastardeo odesnaturalización de los dignos obje-tivos del sistema cooperativo como al-

ternativa social frente al capitalismolucrativo y sus selváticas reglas dejuego. El fraude laboral o cooperativoconsistente en su conformación o fun-cionamiento irregular o su actuacióncomo empresas de provisión de ser-vicios eventuales, de temporada obrindando servicios propios de lasagencias de colocación, llevan a quelos trabajadores sean consideradostrabajadores dependientes de la em-presa usuaria para la cual presten ser-vicios, a los efectos de la aplicación dela legislación laboral y de la seguri-dad social (art. 40 Ley n. 25.877). Esdecir, la supresión del empleador apa-rente y que ha intermediado median-te la forma cooperativa.

C. Auxiliares del Trabajador

Otra forma de interposicióny mediación laboral puede verificar-se mediante figuras que pretendandesnaturalizar o desconocer la mor-fología personalizada del contratode trabajo. El propio trabajador de-pendiente puede valerse de otrostrabajadores auxiliares para la pres-tación de servicios, los que, decualquier modo y salvo excepciónexpresa legal o convencional, seránconsiderados igualmente dependi-entes del empleador (art. 28 LCT).

Con todo, esta aparentemen-te simple forma de hacer surgir elnexo laboral, ha tenido su meneo ju-risprudencial. Es el caso conocidocaso de los fleteros, es decir, titula-res o propietarios de vehículos uti-lizados en la distribución de merca-derías, ligados al establecimiento yempleador principal por un contra-to de locación de servicios o de obra



que ocupan a ayudante, conducto-res y peones para cumplir las funci-ones específicas.

El punto se relaciona con lacesión, contratación y subcontrata-ción de estas tareas de distribuciónque, en realidad, involucra en el de-bate el régimen específico de solida-ridad y controles del art. 30 de laLCT. Lo que ocurre es que, estable-cida la laboralidad dependiente delestos intermediarios, los trabajado-res auxiliares corren la misma suerterespecto del titular de la explotaci-ón involucrada.

D. Contrato de traba-jo de grupo o porequipo

El hecho deque el trabajador nocontrate, no sea orga-nizado ni dirigido di-rectamente por elprincipal sino en for-ma intermediada odelegada, no implicaque se esfume la existencia del con-trato de trabajo. Clásicamente se re-ferencia esta hipótesis con el caso dela orquesta de música, cuyo direc-tor o representante, asume lacondición de delegado para la con-tratación con quién se convertirá entitular de un nexo de trabajo depen-diente con respecto a cada uno delos trabajadores.

La figura es aplicable a todogrupo o equipo de trabajo (comúnen la industria de la construcción,agrupamiento de técnicos, etc.) enque existe una suerte de “gestor”,manager, representante, profesional

o técnico que estructura el equipo.Naturalmente que las líneas diviso-rias respecto de la alternativa de unaempresa autónoma proveedora deservicios e integrada con su propioplantel, dependerá de la prueba y elgrado de traba de las relaciones en-tre las partes. De hecho y en defini-tiva, queda en el fondo y más alláde la consideración de la dependen-cia directa, la posibilidad de la apli-cación del sistema de responsabili-dad solidaria del principal.

En definitiva, el art. 101 dela LCT estima que existe “contrato

de trabajo de grupo opor equipo”, cuando“se celebrase por unempleador con ungrupo de trabajado-res que, actuando porintermedio de un de-legado o representan-te, se obligue a laprestación de servici-os propios de la acti-vidad de aquél”. Ental caso, “el emplea-

dor tendrá respecto de cada uno delos integrantes del grupo, individu-almente, los mismos deberes y obli-gaciones previstos en esta ley, conlas limitaciones que resulten de lamodalidad de las tareas a efectuarsey la conformación del grupo”.

La norma indica que elsalario pactado “en forma colectiva”otorga derecho a cada trabajador ala participación que les correspon-da según su contribución al resulta-do del trabajo”. Sin embargo, unainterpretación sistemática de la reglaobliga a advertir que, en tanto exis-te una pluralidad contractual labo-

“...esta aparentemente simple formade hacer surgir el nexo laboral, hatenido su meneo jurisprudencial. Esel caso conocido caso de los fleteros,es decir, titulares o propietarios devehículos utilizados en la distribuci-ón de mercaderías, ligados al esta-blecimiento y empleador principalpor un contrato de locación de servi-cios o de obra que ocupan aayudante, conductores y peones paracumplir las funciones específicas.”



ral individual, se debe partir de labase de la aplicación de las reglasbásicas y generales sobre salario ylo que prevea en todo caso la con-vención colectiva del sector.

E. Contrato prestado por integrantede una sociedad

Una figura normativa queno ha tenido demasiado desarro-llo jurisprudencial a pesar de surigurosidad e indudable impactopráctico, es la del art. 102 LCT: “Elcontrato por el cual una sociedad,asociación, comunidad o grupo depersonas, con o sin personalidad jurí-dica, se obligue a la prestación de ser-vicios, obras o actos propios de unarelación de trabajo por parte de sus in-tegrantes, a favor de un tercero, en for-ma permanente y exclusiva, será consi-derado contrato de trabajo por equipo,y cada uno de sus integrantes, traba-jador dependiente del tercero a quiense hubieran prestado efectivamente losmismos”.

Esta hipótesis legal puedeser extensible a diversidad de pro-veedores de servicios agrupadosmediante formas societarias o aso-ciacionales de ocasión (grupo de mo-notributistas, por ejemplo) y desti-nadas a evitar la responsabilidad yvinculación directa con el principal.

La disposición exige dosparámetros. Por un lado, descarta laeventualidad de una prestación labo-ral a favor del tercero beneficiario ydestinatario de la actividad societa-ria o grupal a los fines de su consi-deración como dependiente directo.También aparta de esta condición aquienes son proveedores de servici-

os para diversidad de destinatarios.Ambas condiciones deben darse enforma aparentemente conjunta segúnla redacción de la norma y porsupuesto, pueden prestarse a diver-sidad de interpretaciones.

El mismo art. 102, arrastra alos auxiliares del trabajador hacia larelación de dependencia en tanto sereúnan las condiciones del primerpárrafo, admitiéndose excepcionespor vía legal, estatutaria o conven-cionales. No se comprende a qué sealude en este último caso porqueuna convención colectiva no puedeperforar el orden público general in-disponible. Una CC que albergue ex-cepciones contractuales para formasde trabajo autónomo o no contrac-tualizado, sería seguramente nula.

5 LA INTERMEDIACIÓN DEMANO DE OBRA EN SENTI-DO ESTRICTO

(Contratación de mano de obra paraproporcionarla a terceros)

A. Tratamiento jurídico general

La intermediación en senti-do estricto se verifica cuando lamediación de un empleador esexpresa y pactada y merece un tra-tamiento normativo específico. Pordefinición legal, la intermediaciónde mano de obra no es permitida porla legislación argentina ya que entodo caso operan varios resguardos,según las reglas especificas de losarts. 29 y 29 bis de la LCT:

a) Los trabajadores interme-diados de manera tal que son con-tratados para ser proporcionados a



terceros se consideran empleadosdirectos del usuario principal.3

b) La solidaridad plena yamplia, laboral y de la seguridadsocial del contratante inmediato yde la empresa para la cual sepresten servicios.

c) Régimen de control y regla-mentación especial de Empresas deServicios Eventuales (ESE), sin perjui-cio de la responsabilidad solidaria.4

De tal manera parecería, talcomo veremos en el punto siguiente,que el problema de la intermediaci-ón de mano de obra se encuentra con-trolado, acotado y en todo caso, de-salentado por el sistema normativo.

Una contratación con el finde proporcionar al trabajador a otrosujeto y para prestar servicios paranecesidades permanentes, no seencuentra permitido como contratointermediado. Cae por imperio de laley y se lleva a la relación de depen-dencia directa con el principal.

Esto no quiere decir que nose admita la constitución de empre-sas especiales dedicadas a la selec-ción de personal, es decir, a recep-tar el pedido de empleados, efectuarla búsqueda, seleccionarlos segúnlas especificaciones requeridas y

proporcionarlos al usuario. En estecaso, se trata de agencias de coloca-ciones privadas, al igual que las quecumple el estado con los servicios deempleo, las organizaciones nogubernamentales y los sindicatos,aunque perciben los honorarios porlos servicios de escoger el personalapropiado a la demanda.

No se encuentra permitidomantener bajo relación de depen-dencia a ese personal mientras noexista causa de carácter eventual quejustifique la contratación bajo unamodalidad especial, distinta a laregla general de la indeterminacióndel plazo contractual (art. 90, 91 yconc. LCT).

Las ESE cuya habilitaciónestá férreamente reglamentadasegún el tercer párrafo del art. 29,el art. 29 bis de la LCT y normasconcordante, pueden mantener bajosu relación de dependencia perso-nal proporcionado o intermediado.

B. Reglamentación especial

1. Conceptos y limitaciones en traba-jo eventual

El art. 99 de la LCT establece

3 Ley de Contrato de Trabajo, art. 29: “Interposición y mediación-Solidaridad. Los trabajadores que habiendosido contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las empresas, serán considerados empleadosdirectos de quien utilice su prestación. En tal supuesto, y cualquiera que sea el acto o estipulación que alefecto concierten, los terceros contratantes y la empresa para la cual los trabajadores presten o hayanprestado servicios responderán solidariamente de todas las obligaciones emergentes de la relación labo-ral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social. Los trabajadores contratados por empresasde servicios eventuales habilitadas por la autoridad competente para desempeñarse en los términos delos artículos 99 de la presente y 77 a 80 de la Ley Nacional de Empleo, serán considerados en relación dedependencia, con carácter permanente continuo o discontinuo, con dichas empresas”.

4 Art. 29 bis LCT. “El empleador que ocupe trabajadores a través de una empresa de servicios eventualeshabilitada por la autoridad competente, será solidariamente responsable con aquélla por todas las obli-gaciones laborales y deberá retener de los pagos que efectúe a la empresa de servicios eventuales losaportes y contribuciones respectivos para los organismos de la Seguridad Social y depositarlos en térmi-no. El trabajador contratado a través de una empresa de servicios eventuales estará regido por la Con-vención Colectiva, será representado por el Sindicato y beneficiado por la Obra Social de la actividad ocategoría en la que efectivamente preste servicios en la empresa usuaria”.



la moldura normativa sobre la quedebe actuar la empresa intermediariaen caso de existir una vinculación decarácter eventual. Es el primer focorestrictivo de la contratación portiempo determinado como excepcióna la permanencia y estabilidad con-tractual está en los arts. 90 y 91 LCT y27 de la Ley Nacional de Empleo n.24.013. Como reglas generales de lasmodalidades especiales de contrata-ción que excepcionan el principio deestabilidad o permanencia laboral, elart. 90 LCT exige:

“a) Que se haya fijado en for-ma expresa y por escrito el tiempode su duración”.

“b) Que las modalidades delas tareas o de la actividad, razonable-mente apreciadas, así lo justifiquen”.

La trasgresión a los requisi-tos formales (plazo cierto instru-mentado de forma escrita) y sustan-ciales (causalidad especial), convi-erte al contrato de trabajo de mo-dalidad especial, en uno normal, esdecir, por tiempo indeterminado ycon acarreo de la aplicación del con-junto de reglas de protección con-tra el despido arbitrario.

El mencionado art. 99 es elque regula la modalidad especial decontrato de trabajo eventual: “Cual-quiera sea su denominación, se conside-rará que media contrato de trabajo even-tual cuando la actividad del trabajadorse ejerce bajo la dependencia de un em-pleador para la satisfacción de resulta-dos concretos, tenidos en vista por éste,con relación a servicios extraordinariosdeterminados de antemano o exigenciasextraordinarias y transitorias de la em-presa, explotación o establecimiento,toda vez que no pueda preverse un plazo

cierto para la finalización del contrato.Se entenderá además que media tal tipode relación cuando el vínculo comienzay termina con la realización de la obra,la ejecución del acto o la prestación delservicio para el que fue contratado el tra-bajador”. Se agrega a esta definicióngenérica el contrato de reemplazo osuplencia (art. 69 LNE).

La modalidad especial decontratación eventual está limitadano sólo causalmente, sino en otrostres puntos vitales: a) Utilizaciónantisindical; b) Frente a las contin-gencias de crisis empresaria y c) Usoexcesivo o de larga duración.

En el primer aspecto, el art.70 LNE indica: “Se prohíbe la contra-tación de trabajadores bajo esta modali-dad para sustituir trabajadores que noprestaran servicios normalmente envirtud del ejercicio de medidas legítimasde acción sindical” (art. 70 LNE);

La segunda limitación articu-la dos órdenes normativos. La LCT(art. 217 a 224 y 247) y la LNE (art.98 a 104) permiten al empleador re-partir riesgos en caso de crisis pro-ductivas, previo cumplimiento delos requisitos sustanciales yprocesales que justifiquen la aplica-ción de suspensiones y despidos. Sinembargo, no podrán apelar a la mo-dalidad del contrato eventual parasalvar los baches productivo: “Lasempresas que hayan producidosuspensiones o despidos de trabajadorespor falta o disminución de trabajo du-rante los seis (6) meses anteriores, nopodrán ejercer esta modalidad para re-emplazar al personal afectado por esasmedidas” (art. 71 LNE).

Finalmente, las eventualida-des ligadas a las exigencias extraordi-



narias del mercado previstas la defi-nición del contrato de trabajo eventu-al, ostenta dos previsiones legales li-mitativas: “a) En el contrato se con-signará con precisión y claridad la cau-sa que lo justifique; b) La duración dela causa que diera origen a estos con-tratos no podrá exceder de seis (6)meses por año y hasta un máximo deun (1) año en un período de tres (3)años” (art. 72 LNE).

La trasgresión de estas reglastraerá como consecuencia, en el pla-no de las relaciones colectivas,posibles acciones por práctica desle-al o mala fe en la negociación colecti-va (art. 53 Ley n. 23.551; art. 4 Ley n.23.546); en el orden administrativo,sanciones contravencionales (AnexoII, Ley n. 25.212, Régimen General deSanciones de Infracciones laborales)y en la órbita individual, la conside-ración de los contratos de trabajocomo transmutados en por tiempoindeterminados con la consecuenciaindemnizatorias ordinarias y por ir-regularidad registral (art. 90 y conc.LCT, LNE y 25.323).

2. Empleadores habilitados

Solo pueden constituirse comointermediarias, las ESE constituidas“con objeto único”, las que “sólo po-drán mediar en la contratación de tra-bajadores bajo la modalidad de traba-jo eventual” (art. 77 LNE).

Su actuación está rígida-mente controlada por los arts. 29 y29 bis LCT, los arts. 78 a 80 de laLNE, el Dec. n. 1694 de 2006 y laResolución del Ministerio de Traba-jo Empleo y Seguridad Social(MTESS) n. 1225 de 2007.

Por el art. 2 de la segundanorma se definen a estas empresasintermediarias: “Se considera Empre-sa de Servicios Eventuales a la entidadque, constituida como persona jurídi-ca, tenga por objeto exclusivo poner adisposición de terceras personas — enadelante empresas usuarias — a perso-nal industrial, administrativo, técnico,comercial o profesional, para cumplir,en forma temporaria, servicios extraor-dinarios determinados de antemano oexigencias extraordinarias ytransitorias de la empresa, explotacióno establecimiento, toda vez que nopueda preverse un plazo cierto para lafinalización del contrato”.

La norma fusiona los con-ceptos de individualidad y excep-cionalidad de la actuación empre-saria en este tipo de contratacionesy destino específico del este nexoespecial. Como puede apreciarse elconcepto admite únicamente em-presas de objeto exclusivo referidoa la administración de contratos detrabajo eventual según la reglamen-tación del art. 99 LCT.

3. Relaciones laborales de las Em-presas de Servicios Eventuales(ESE)

Las empresas de servicioseventuales pueden sostener dosclases de relaciones laborales (art. 4Dec. n. 1694/06):

a) El personal interno quemantienen un “contrato de trabajopermanente continuo”.

b) El personal destinado aprestar servicios eventuales para lasempresas usuarias con “un contratode trabajo permanente discontinuo”.



En el segundo supuesto, laprestación laboral no podrá ser sus-pendida por más de 45 días corri-dos o los 90 días alternados en unaño aniversario. Se cuida el princi-pio de igualdad laboral ya que con-forme el art. 29 bis de la LCT y losarts. 5 y 6 de la reglamentación, eltrabajador debe ser incluido en elconvenio o estatuto y remuneracio-nes que corresponda a la empresausuaria de destino. Puede no obstan-te, introducirse un jus variandi em-presario en cuanto al régimen y elhorario laboral debido a la natura-leza mutable y ocasi-onal de las prestacio-nes laborales.

Dice la nor-ma reglamentaria:“El nuevo destino detrabajo que otorguela empresa de servi-cios eventualespodrá comprenderotra actividad o con-venio colectivo sinmenoscabo de losderechos correspondientes del tra-bajador”. La interpretación de esedetrimento, no resulta materia fá-cil. Si varia el CCT varía el nivelde protección o de derechos y con-diciones laborales.

El trabajador eventual pue-de ser destinado, por ejemplo, auna suplencia en la actividad me-talúrgica y, una vez concluida, a laactividad de la construcción. Enese caso, se le aplicarán dos CCTsucesivos y con desniveles en lascondiciones laborales. Los desni-veles de ingresos y beneficios pu-eden llegar a significar un “menos-

cabo” de carácter objetivo con afec-tación de derechos individuales yla necesaria intangibilidad salari-al. Si en cualquier trabajador unareducción salarial puede significarun autodespido o la acción dereinstalación por variación de con-diciones esenciales del contrato detrabajo (art. 66 LCT), la situaciónde eventual es más débil en esepunto. De cualquier forma, si ladisminución de derechos se topacon una trayectoria laboral fijadaen determinadas condiciones, se-guramente podrán ejercer las

acciones defensivasde tales mejores con-diciones.

Se detallan enel reglamento las po-sibilidades de variaci-ones en condicionesde trabajo: a) Se pue-de modificar elhorario pero “el tra-bajador no estaráobligado a aceptar untrabajo nocturno o in-

salubre, o a tiempo total o parcial cu-ando no lo haya aceptado anterior-mente”; b) El lugar de prestación detareas deberá estar comprendidodentro de un radio de 30 kilómetrosdel domicilio del trabajador.

La continuidad está garanti-zada por la obligación del emplea-dor de notificar fehacientemente elnuevo destino y la posibilidad deque el trabajador se considere des-pedido si no se le otorgan tareas unavez transcurrido el plazo máximo desuspensión o receso laboral, previaintimación en forma fehaciente porun plazo de 24 horas.

“Los desniveles de ingresos ybeneficios pueden llegar asignificar un “menoscabo” decarácter objetivo con afectaciónde derechos individuales y lanecesaria intangibilidad salarial.”



4. Codificación de las eventuali-dades

Se ha introducido una espe-cie de codificación de las causas decontratación de personal por lasempresas habilitadas (art. 6 Dec. n.1.694/2006), las que deben ser apre-ciadas con criterios de proporciona-lidad y justificación respecto del per-sonal total de la empresa usuaria(art. 7º):

“a) Ante la ausencia de untrabajador permanente, durante eseperíodo.

“b) En caso de licencias osuspensiones legales o convenciona-les, durante el período en que seextiendan, excepto cuando la sus-pensión sea producto de una huelgao por fuerza mayor, falta o dismi-nución de trabajo.

“c) Cuando se tratase de unincremento en la actividad de la em-presa usuaria que requiera, en for-ma ocasional y extraordinaria, unmayor número de trabajadores.

“d) Cuando deba organizaro participar en congresos, confe-rencias, ferias, exposiciones o pro-gramaciones.

“e) Cuando se requiera la eje-cución inaplazable de un trabajopara prevenir accidentes, por medi-das de seguridad urgentes o parareparar equipos del establecimien-to, instalaciones o edificios quehagan peligrar a los trabajadores oa terceros, siempre que las tareas nopuedan ser realizadas por personalregular de la empresa usuaria.

“f) En general, cuando pornecesidades extraordinarias otransitorias deban cumplirse tareas

ajenas al giro normal y habitual dela empresa usuaria.

Es claro que fuera de esta me-dia docena de posibilidades, la apli-cación del régimen de trabajadoreventual a otras actividades o enotras circunstancias, lleva a que titu-lar directo y solidario del nexo de tra-bajo sean responsables por la conver-sión del contrato de trabajo en portiempo indeterminado. Al mismotiempo, el trabajador o la entidad sin-dical representativa pueden accionarreclamando la correcta registración yeventualmente, la aplicación de lanormativa persecutoria de la irregu-laridad registral (arts. 7 a 17 LNE yart. 1 Ley n. 25.323).

La empresa usuaria y la deservicios eventuales también po-drán ser sancionadas administrati-vamente (arts. 20 y 25 del Dec. n.1694/2006).

5. Actividades especiales

El Dec. n. 1694/2006 prevé lasituación especial de los trabajado-res de los llamados “eventos tempo-rarios de las actividades de publici-dad y promoción” cuyo crecimien-to en los últimos años es obvio y quepermanece en gran parte en la irre-gularidad.

En su art. 8 se indica: “Cuan-do el empleador requiera de trabajado-res para destinarlos a prestar serviciosen eventos temporarios de exhibición,promoción o venta de sus productos, yasea en ferias, congresos, conferencias,exposiciones o programaciones, deberáoptar por: a) contratarlos y registrarloscomo trabajadores propios con las mo-dalidades permitidas en la Ley de Con-



trato de Trabajo n. 20.744 (t.o. 1976) ysus modificaciones; o b) contratar susservicios a través de una empresa de ser-vicios eventuales, adecuando esta con-tratación a las normas que regula estaúltima actividad; o c) subcontratar elevento a terceras empresas, cuya activi-dad sea de publicidad y promoción5 ”.

Esta prescripción excede lareglamentación referida estricta-mente a empresas de servicios even-tuales e incluye programación de lasposibilidades de los empleadoresfrente a esta especial forma de tra-bajo ocasional. Se introduce aquí laalternativa de procurar la contrata-ción con empresas del ramo de lapublicidad y promoción, no aclarán-dose si en este caso, las vinculacio-nes tienen carácter de permanenteso eventuales. En todo caso, se generala responsabilidad solidaria decomitente y proveedor de trabajado-res según el art. 30 de la LCT.

6. Controles y sanciones

Las reglamentaciones delDec. n. 1294/2006 (arts. 11 a 25) y laRes. n. 1225/2007 del MTESS con-tienen un meticuloso sistema decontrol de funcionamiento de lasESE en los aspectos constitutivos,documentales, registrales, informa-tivos y sancionatorios.

Es interesan resaltar que,según el art. 12 del primer reglamen-to, se implanta un doble sistema deingreso de aportes y contribuciones.

Las empresas usuarias se consti-tuyen en “agentes de retención delas obligaciones derivadas de losregímenes de la Seguridad Social”,lo que implica que, al liquidar loscostos del servicio, se hacen respon-sables del ingreso de aquellosfondos. Las ESE son obligadas antelos sindicatos por “cuotas sindicales,los aportes empresariales y las reten-ciones a los trabajadores que resul-ten del convenio colectivo de traba-jo aplicable a la actividad de la em-presa usuaria”.

Esta duplicidad de actuaci-ón parece asegurar la imposibilidadde que en definitiva se perjudiquea los trabajadores en el sensible as-pecto de la antigüedad previsionaly, a la vez, procura un mayorcontrol sobre el cumplimiento delas obligaciones solidarias. Esta res-ponsabilidad puede alcanzar nosólo a las indemnizaciones por des-pido, sino también a la sanción delart. 2 de la Ley n. 25.323 referida alagravamiento por omisión de supago y a la sanción conminatoriadel art. 132 bis de la LCT cuando seha omitido el ingreso de aportesprevisionales del trabajador(CSJMendoza, “Michiels, Oscar c/Impel SRL y ot.”, 27.3.2007).

7. Relaciones colectivas

Los trabajadores de empre-sas de servicios eventuales deben serencuadrados dentro del convenio

5 Agrega la norma: “En este caso la contratante deberá, además de cumplir con los recaudos del artículo,30 segundo párrafo, de la Ley de Contrato de Trabajo n. 20.744 (t.o. 1976), retener las contribuciones condestino a la Seguridad Social que deban efectuarse por los trabajadores destinados a la promoción,exhibición y venta de sus productos, conforme a la normativa que a tal efecto dicte la ADMINISTRACI-ÓN FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS (A.F.I.P.), entidad autárquica en el ámbito del MINISTERIODE ECONOMIA Y PRODUCCIÓN”.



colectivo que rige la usuaria dondepresta servicios. La representaciónsindical la ostenta la entidad quetiene ámbito de actuación en la em-presa de destino (art. 29 bis de laLCT). La disposición se manifiestacomo antidiscriminatoria entre tra-bajadores permanentes y eventua-les, desalentando una imaginable es-peculación con los costos labores in-feriores que pudiera significar unenmarque convencional distinto. Noresuelve naturalmente, los perjuiciosde los sucesivos cambios de conve-nio ni de representación sindical.

Respecto del primer tema, nopodría suscribirse un CCT de trabaja-dores de servicios eventuales que losexaccionara de los mejores beneficiosdel convenio de destino. Pero a la vezno habría obstáculo para que los tra-bajadores eventuales estructuren supropio convenio y asociación sindicalatendiendo a las especialidades de sudesempeño laboral.

En cuanto al tema convenci-onal, no habría objeciones posiblespara un convenio de rama o empre-sa que contemplara cláusulas espe-ciales, articuladas o coordinadas conrespecto al acuerdo colectivo que seaplica en su destino laboral. El pro-blema se presenta por la cuestión delsujeto negociador empresario, ya seade las empresas usuarias o de lasempresas de servicios eventuales ypor la superposición eventual deconvenios conforme la duración delcontrato de provisión de servicioseventuales y la prestación de servi-cios concretos.

En lo que hace a la represen-tación sindical, es obvio que los tra-bajadores eventuales padecen ines-

tabilidad sindical. La movilidad enel destino laboral, conspira contra laposibilidad de la representación yparticipación sindical de los traba-jadores eventuales.

El art. 26 del Dec. n. 1694/2006instituyó un “Observatorio de BuenasPrácticas en materia de servicios even-tuales” de carácter paritario yparticipativo destinado a recibir de-nuncia, recibir los informes de inspec-ción de trabajo, conciliar en lascontroversias que le sean presentadas,etc. Se trata de un organismonovedoso y paritario que, por el ladode los trabajadores, estará integradopor los “sindicatos con personeríagremial con ámbito de actuación per-sonal en la actividad principal de laempresa usuaria” y tienen sede fijadaen Capital Federal. La conformacióndemocrática y representativa no apa-rece muy clara ya que la actividad delas empresas de servicios eventualesse desarrolla en todo el paìs y en todotipo de actividades y empresas.

6 INTERPOSICIÓN Y SOLIDARI-DAD

A. Los vastos alcances de la inter-posición

La intermediación o interpo-sición del sujeto empleador puede re-sultar de manera ampliada a travésde diversidad de supuestos tratadosbásicamente a través del instituto dela solidaridad laboral. La cuestiónestá ligada al fenómeno definido demanera corriente como descentrali-zación y deslocalización productivasy que tiene una gran variedad de ma-nifestaciones prácticas y jurídicas.



Según el relevamiento de laAsociación Argentina de Derecho delTrabajo y la Seguridad Social presen-tado ante el XVIII Congreso Mundi-al de la Derecho del Trabajo (Paris2006), son especialmente proclives aesas estructuras los sectores de tele-fonía y comunicaciones; industria au-tomotriz; suministro de electricidad;atención de la salud en sanatorios yhospitales; obras sociales; bancos;empresas de transporte público depasajeros (buses, trenes, aviones,buques); entidades deportivas;asociaciones civiles; hotelería;televisión por cable; empresaspetroleras; barrios cerrados ocountries y estaciones de servicio.

El estudio indicaba que lastareas delegadas pueden ser elzanjeo, colocación de caños, y ten-dido de cables (empresas de telefo-nía, y empresas que prestan servi-cio de internet); el tendido de cableses contratado también por las em-presas de televisión por cable; el ser-vicio telefónico para atención de cli-entes que incluye reclamos, pagos defacturas, consultas, etc. (empresas deservicios en general); impresión ydistribución de guías telefónicas(empresas de telefonía); ventatelefónica de pasajes (empresas detransporte aéreo); limpieza (es gene-

ralizada la contratación del serviciode limpieza, sin que se destaqueningún sector específico); vigilanciay seguridad; provisión de autopartesy ensamble de las mismas (industriaautomotriz); colocación y manteni-miento de medidores (empresas deelectricidad, gas y agua); facturaci-ón (muchas empresas delegan enterceros su facturación sin que sedestaque ningún sector en particu-lar); servicios de informática (ban-cos, sanatorios, estudios de profesi-onales, etc.); servicio de comedor;tareas de mantenimiento, etc.

De estas variadas fuentesmateriales surgen de manera perma-nente, planteos relativos a la identi-ficación del real empleador y a lasresponsabilidades de las personasprincipales e interpuestas en larelación de trabajo.

B. Cesión, contratación y subcontra-tación

1. Círculos de responsabilidad soli-daria

La legislación referente a lacesión (total o parcial), contrataci-ón, subcontratación y delegación deestablecimientos establecida en elart. 30 LCT6 establece dos círculos

6 “Art. 30. Subcontratación y delegación. Solidaridad. Quienes cedan total o parcialmente a otros elestablecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el actoque le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia delestablecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas eladecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social. Loscedentes, contratistas o subcontratistas deberán exigir además a sus cesionarios o subcontratistas elnúmero del Código Único de Identificación Laboral de cada uno de los trabajadores que presten servi-cios y la constancia de pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensualesal sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura porriesgos del trabajo. Esta responsabilidad del principal de ejercer el control sobre el cumplimiento de lasobligaciones que tienen los cesionarios o subcontratistas respecto de cada uno de los trabajadores quepresten servicios, no podrá delegarse en terceros y deberá ser exhibido cada uno de los comprobantes yconstancias a pedido del trabajador y/o de la autoridad administrativa. El incumplimiento de alguno



de responsabilidad entre el emple-ador principal y el interpuesto, de-limitados por la “actividad normaly específica propia del establecimi-ento” (“A.N.E.P.E.”), según la ex-presión legal.

La esfera más observadanormativamente y en la que se pre-sume la solidaridad, es la que in-volucra esa actividad ya que el ce-dente o contratante principal estáobligado al control de los contratis-tas o subcontratistas respecto delcumplimiento de las normas relati-vas al trabajo y la seguridad social,tanto de modo genérico como me-diante pautas especiales de la nor-ma. Según la norma, la omisión decontrol documental de la principalsobre empresa delegada, hace sur-gir su responsabilidad solidaria deforma automática.

De otro lado, las actividadesdelegadas que no conciernen a laANEPE están en principio exentasde generar responsabilidades solida-rias, salvo que se verifique fraude oincumplimiento laboral por partedel empleador directo delegado. Lamultiplicidad de lecturas de lo quedebe entenderse por ANEPE y lalaxitud normativa ha sido puesta encuestión por la jurisprudencia, reti-cente para admitir la degradación dela responsabilidad de los empleado-res dirigen, organizan y se benefici-an con la actividad laboral.

El incremento de las hipóte-sis de descentralización, fragmenta-

ción y delegación productiva haexitado la actividad jurisdiccional detal forma que se generó, especial-mente a partir de la década del no-venta una profusa doctrina acerca deesos círculos de responsabilidad.

2. Doctrina de la Corte Suprema deJusticia de la Nación

En el contexto de transfor-maciones económicas estructuralesdentro de la economía regional, de-bate sobre la fragmentación produc-tiva ocupó arduamente a la doctrinay jurisprudencia nacional de la dé-cada del noventa. No obstante, lacoherencia de los pronunciamientosproducidos en el ámbito de la CorteSuprema de Justicia de la Nación, lostribunales inferiores mantuvierondiversidad de criterios, frente a unespectro de posibilidades de aplica-ción normativa igualmente diversa.

En «Rodriguez, Juan c/ CíaEmbotelladora Argentina SA»(15.4.1993), la CSJN desestimó la res-ponsabilidad solidaria de una em-presa de bebidas gaseosas con res-pecto a sus distribuidoras. Sostuvoque para que nazca la responsabili-dad del art. 30 LCT es necesaria laexistencia de una unidad técnica deejecución entre la empresa y su con-tratista, de acuerdo a la implícita re-misión que hace la norma encuestión al art. 6º del mismo orde-namiento laboral. Fue llamativo enel fallo, la apelación al balance de

plimiento de alguno de los requisitos harán responsable solidariamente al principal por las obligaci-ones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la pres-tación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo suextinción y de las obligaciones de la seguridad social. Las disposiciones insertas en este artículoresultan aplicables al régimen de solidaridad específico previsto en el artículo 32 de la Ley n. 22.250”.



economía y derecho en la aceptaci-ón de la solución dada al caso. En elcaso se dio prioridad al concepto delibertad económica y libre circulaci-ón de las mercancías.

Por la misma época y conigual integración de sus miembros,el alto tribunal sostuvo en (CSJN«Luna, Antonio c/ Agencia Maríti-ma Rigel SA y otros» (2/7/1993):«(…) las directivas del art. 30 LCTno implican que todo empresariodeba responder por las relacioneslaborales que tengan todos aquellosotros empresarios con quienes es-tablece contratos que atañen a la ca-dena de comercialización o produc-ción de bienes o servicios que ela-bore. El sentido de la norma es quelas empresas que, teniendo una ac-tividad propia, normal y específicay estimando conveniente o perti-nente no realizarla por sí, en todo oen parte, no puedan desligarse desus obligaciones laborales, mas sinque corresponda ampliar las previ-siones de tal regla…»

En la misma dirección sepronuncio el alto cuerpo en las cau-sas «Aguirre, Jorge A. y otros c/ Agen-cia Marítima Rigel S.A. y otros»(2.7.1993); «Gauna, Tolentino y otrosc/Agencia Marítima Rigel S.A. y otros»(14.3.1995); «Sandoval, Daniel O. yotro c/ Compañía Embotelladora Ar-gentina S.A. y otros» (18.7.1995) y«Vuoto, Vicente y otro c/ CompañíaEmbotelladora Argentina S.A. y otros»(25.6.1996).

A finales el siglo pasado, laCSJN desestimó la solidaridad con-tractual en el caso de la tradicionalentidad representativa de los produc-tores agropecuarios, la Sociedad Ru-

ral. Precisamente, indicó que al serese su carácter es ajena a la prestaci-ón de servicios gastronómicos a car-go de una concesionarias co deman-dada. En “Escudero, Segundo y otrosc/ Nuave A SA y otro»( 14.9.2000)sostuvo que esa evidencia desauto-riza la consideración del carácter de«actividad normal y específica propiadel establecimiento…», en el marcode una «…unidad técnica de ejecuci-ón…» entre una empresa y su con-tratista (arts. 6 y 30 de la LCT).Asimismo, la actividad gastronómi-ca coadyuvante se dirigió a brindar“una estada gratificante” en el prediode la entidad rural, no es fundamen-tal para su actividad.

En igual sentido, se pronun-ció en “Fernández c/Buenos AiresMagic” de 2002, donde entendió queel despliegue por la contratista deuna actividad coadyuvante a la ac-tividad principal (en este caso elClub deportivo Boca Juniors), no essuficiente como establecer la solida-ridad prevista en el art. 30 LCT.

La nueva conformación de laCSJN (desde el año 2004) no se hapronunciado explícitamente, a pe-sar de que ha venido revisando –enalgunos casos por mayoría— el con-junto de criterios laborales de la an-terior línea jurisprudencial expues-ta en los fallos de referencia. Sin em-bargo en “Páez, Augusto y otro c/Sindicato del Seguro de la Repúbli-ca Argentina y otros” (18.10.2006) sedesestimó un recurso interpuestopor la demandada, pretendiendo larevocación de una sentencia dictadapor el TSJ de Córdoba en la que sehabía condenado solidariamente aun sindicato y una obra social en for-



ma conjunta con el concesionario delhotel de su propiedad.

La única disidencia fue la delVocal Ricardo Lorenzetti que fijo suobservación sobre le concepto deANEPE. Estimó que el art. 30 LCT “es-tablece un primer requisito que es laexistencia de un supuesto delimitadopor subcontratación o contratación detrabajos o servicios que correspondana su actividad normal y específica. Enel presente caso, no se trata de cesióntotal o parcial del establecimiento nitampoco de subcontrato, sino de lasimple contratación de servicios pres-tados por un tercero. En la cesión delestablecimiento se trata de una modi-ficación subjetiva por cambio de la fi-gura del empleador, pero los créditosy deudas se transmiten como unaposición contractual global, lo que jus-tifica la solidaridad pasiva del cedentey del cesionario”.

Agregó que en el subcontra-to, hay un contrato principal y uno de-rivado lo que permite al acreedor delsubcontratista accionar contra el deu-dor del contrato principal, dada la co-incidencia de objetos y dependenciaunilateral. En cambio, cuando se tratade un contrato que celebra una partecon otra, la regla es que no hay accióndirecta de los empleados la segundarespecto de la primera, porque se apli-ca el principio del efecto relativo. Lasmúltiples contrataciones que puederealizar una empresa con terceros,están sujetas a la responsabilidad li-mitada que deriva de lo pactado en-tre ellos y de la circunstancia de queningún acuerdo que celebre una de

ellas con terceros puede perjudicarla(art. 1195 del Código Civil)”.

Concluyó indicando que deberealizarse una “interpretación estrictade esa norma es clara toda vez que esuna excepción a la regla general delderecho común” y que una interpreta-ción laxa de la idea de ANPEE“borraría toda frontera entre la dele-gación laboral, en la que la predominael control sobre el hacer de la persona,con7 los vínculos de colaboracióngestaría, en los que el control, aunqueexiste, es sobre la prestación. La subor-dinación jurídica, económica y técnicadel trabajador se dan, en el caso, res-pecto de los concesionarios del servi-cio de hotelería, quienes, por otra par-te, son lo titulares del interés, lo que esclaramente diferente de la delegacióngestaría en la que no se da ninguno deesos elementos”·.

3. Doctrina del Tribunal Superior deJusticia de Córdoba (TSJ)

Se pronunció en forma retric-tiva respecto de la solidaridad en ca-sos de limpieza en “Pierotti, Rosa c/Nor Limp” (25.8.2000) y “Santucho,Donato c/Tercor SRL” (1.12.2000);vigilancia en «Giménez, Juan J. C/Eugenio Navarro” (14.11.2000), man-tenimiento en «Pereyra Julio c/ Au-tomaq 99 y ot.” (18.04.2001); «StayJosé Ramón c/ Auto Maq» (2000) y«García, José L. c/ Se. Ma. Tec. deKarina Dévora Oviedo y/u otro”(2003) y servicios gastronómicos enfábrica en «Rodríguez Aldo c/ Fran-cisco Ballester y otro” (28.7.2000) y

7 Se indicó en este fallo: “Actividad normal y específica propia es la definitoria, habitual y permanente dela empresa. El mantenimiento industrial es autónomo y escindible, no hace a la unidad técnica deejecución”.



«Ponce, Juan Domingo c/ FranciscoBallester y otro» (25.06.2002).

En «Aliendro Angel C/ CAT.Arg. S.A. Cargo, SISA UTE y/u Otra»(7.3.2006), se afirmó que “la meracircunstancia de que la principalorganice su actividad de ensamble deautomotores (Renault Argentina SA),encomendando el re-trabajo del ma-terial metálico importado a otra firmaespecíficamente dedicada a ese servi-cio, no habilita que se le endilgueinadecuada fragmentación de su pro-ceso productivo.8 Se trata simplemen-te de una asistencia que si bien esnecesaria para el producto final, no lavincula a las obligaciones laborales delcontratista que se la brinda. Actividadnormal y específica propia es ladefinitoria, habitual y permanente dela empresa. La actividad delegada esautónoma y escindible, no hace a launidad técnica de ejecución”.

Empero, en “Del CastilloHéctor Noe c/ Etesa e Itron S.A.” de2005, se hizo lugar a la solidaridadde dos empresas entre las que habíauna unidad técnica de ejecución ya quecada una de ellas asumió la concesiónque la Municipalidad de Córdobapara la otorgó para la administraci-ón integral del sistema de cobro ypago del transporte urbano de pasa-jeros. Se entendió aplicable las res-ponsabilidad solidaria del art. 30 LCTal verificarse que la empresa deman-dada solidariamente tenía como ob-

jeto la distribución y recaudación decospeles y tarjetas electrónicas y porlo tanto las actividades relacionadaso vinculadas, mediante concesiones,licencias o permisos de explotación,tornándose una actividad propia,normal y específica de la empresaaunque hubiese encargado su reali-zación a la otra codemandada. De to-dos modos, limito la responsabilidadal tiempo en que las dos empresasresponsabilizadas mantuvieron elcontrato que las relacionaba.

En los mencionados autos«Páez, Augusto y otro c/Sindicatodel Seguro de la República Argen-tina y otros» 18.10.2006 se confir-mó la sentencia que habia condena-do a una sindicato y su obra socialcomo propietarios de un hotel y enforma solidaria con el concesiona-rio de su explotacion.

4. Tribunales inferiores

Como se dijo, la controversiajurisprudencia, abarca prácticamentetodo el país y seguramente, deberánpasar varios años para que se llegue acierta uniformidad o línea de acuerdo.Merece destacarse no obstante, ladoctrina sentada por el Fallo Plenario309 de las CNAT en «Ramírez, MariaIsidora c/ Russo Comunicaciones eInsumos S.A. y otro s/ despido»(3.2.2006) adoptando el criterio amplioestablecido en el art. 7059 del Código

8 La actividad de la Unión Transitoria de Empresas (UTE) contratada por Renault SA era la reparaciónde piezas de chapa abolladas o dañadas, mientras que la de la demandada es la fabricación y ensamblede automóviles.

9 Art. 705 CC: “El acreedor, o cada acreedor, o los acreedores juntos pueden exigir el pago de la deudapor entero contra todos los deudores solidarios juntamente, o contra cualquiera de ellos. Puedenexigir la parte que a un solo deudor corresponda. Si reclamasen el todo contra uno de los deudores, yresultase insolvente, pueden reclamarlo contra los demás. Si hubiesen reclamado sólo la parte, o deotro modo hubiesen consentido en la división, respecto de un deudor, podrán reclamar el todo contralos demás con deducción de la parte del deudor libertado de la solidaridad”



Civil para el ejercicio de las accionesligadas a las obligaciones solidarias.

Este fallo allanó las posibili-dades de que el trabajador ejerzaacciones en forma indistinta en con-tra del obligado principal o vicario enlas relaciones laborales alcanzadaspor los resguardos solidarios en casointermediación laboral. En otras pa-labras, el trabajador puede demandaral obligado principal o solidaria demanera conjunta o separadamente.Ello era particularmente problemáti-co cuando el deudor primario ingre-saba en un proceso falencial obligan-do al trabajador a liti-gar en sede comercialsin poder perseguir alresponsable solidario.

Sin embargo,se verifican largos ycruzados torrentes depronunciamientos sise trata de analizarlos casos de las res-ponsabilidades del ti-tular de establecimi-ento donde se prestanservicios gastronómicos que no secorresponde con el objeto específi-co de la explotación; la distribución,promoción y venta de productos (es-pecialmente en el caso de la ventade telefonía celular) y los extendidosservicios de vigilancia y limpieza,entre otros sectores en conflicto.

7 INTERMEDIACIÓN POR GRUPOECONÓMICO

Ya se alertó sobre la cláusulaantifraude general del art. 14 de la LCTque pone en observación las normascontractuales no laborales, la interpo-

sición de personas o la utilización decualquier medio para la elusión de lasreglas protectorias laborales. Sin em-bargo la complejidad de las relacioneseconómicas, comerciales y financierasha generado un enmarañado sistemade conexión, muchas veces fuera delalcance de los operadores jurídicos la-borales. La vieja unidad productivadirigida por una persona, un grupode personas o una sociedad, parecehaberse convertido en algunos casosen vagas redes o cadenas de socieda-des, muchas facilitadas por la laxitudde la legislación societaria.

La ley de Soci-edades n. 19.550 prevéel régimen específicoen los arts. 31 a 34, in-dicando limitacionespara las participacio-nes societarias, las par-ticipaciones recípro-cas, el control y vincu-lación societaria y lasespecialidades de lossocios aparentes, ocul-tos y socios de socios.

La dirección normativa se orientahacia separación o independencia so-cietaria frente a los terceros. Pero a lavez, los principios de libertad asocia-cional y de comercio, sumados a losnuevos entramados económicos en losámbitos trasnacionales y nacionales ylas propias previsiones legales socie-tarias y fiscales, admiten los sistemasde interrelación empresarios.

La posible sustracción de res-ponsabilidades o de la descapitaliza-ción de las empresas que seconvierten en primer empleador deltrabajador, ocultando una intermedi-ación destinada a velar la presencia

“Sin embargo, se verifican largos ycruzados torrentes de pronunciami-entos si se trata de analizar los ca-sos de las responsabilidades del ti-tular de establecimiento donde seprestan servicios gastronómicosque no se corresponde con el obje-to específico de la explotación; ladistribución, promoción y venta deproductos (especialmente en elcaso de la venta de telefonía celu-lar) y los extendidos servicios devigilancia y limpieza, entre otrossectores en conflicto.”



de una empresa o empleador real noexpuesto, alertan a los controleslegales. Sin embargo, el bisturí nor-mativo no llegaría sino a introducirseen caso de anomalías societarias.

El tratamiento laboral, correpor cuenta del art. 31 LCT: «Siempreque una o más empresas, aunquetuviesen cada una de ellas personalidadjurídica propia, estuviesen bajo la direc-ción, control o administración de otras,o de tal modo relacionadas que consti-tuyan un conjunto económico de carác-ter permanente, serán a los fines de lasobligaciones contraídas por cada una deellas con sus trabajadores y con los or-ganismos de seguridad social, solidaria-mente responsables, cuando hayan me-diado maniobras fraudulentas o conduc-ción temeraria”.

La norma parece exigir dosrequisitos, aparte del mero control orelación societarios: la conformaciónde un conjunto económico de carác-ter permanente y la existencia de ma-niobras fraudulentas y conduccióntemeraria que, naturalmente, produ-zcan perjuicios laborales o de la se-guridad social. Se ha dicho que aquelcontrol debe significa un dominio yuna relación jerárquica permanente,un concepto respaldado doctrinariay jurisprudencialmente.10

Sin embargo, el concepto debetomarse con flexibilidad y atendiendoa la realidad de cada situación concre-ta. Las cuantificaciones de permanen-cia y dominio pueden adquirir carác-ter relativo. Por ejemplo, las vincula-ciones de control episódicas sonidóneas para incidir total o parcial-mente en el perjuicio laboral; el domi-nio o control puede ser parcial y sinembargo producir el mencionado per-juicio laboral. La complejidad de lasrelaciones sociales lleva a que nosiempre se entiendan claramente de-terminadas decisiones adoptadas porgrupos. Menos aún por parte del tra-bajador que queda sin puesto cuandola empresa controlada, empleadora yque cumple un rol intermediario seencuentra vaciada y no hay posibili-dades de encontrar nexos permanen-tes y de control que satisfagan su cré-dito de manera solidaria.

En todo caso, como se dijo,hay que apelar a los principios deprotección y primacía de la realidadlaboral y a los conceptos básicos deempleador real y de fraude laboral(arts. 14 bis CN, arts. 5, 6, 14, 26, 29y conc. LCT), para encontrar en eltejido intersocietario el hilo de res-ponsabilidad solidaria que lleva alreal empleador.

10 Reseña incluida en el informe nacional argentino ante el Congreso Mundial de Derecho del Trabajo,Parías, 2006, producido por la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo: OTAEGUI, “Rev. de DerechoComercial”, n. 115, año 20, p. 79; FERRO ASTRAY, “Empresas vinculadas”, Bs. As., 1961; CURA, José María,“Las sociedades controladas...”, DT 1991 p. 232; LOPEZ, Justo, “Ley de contrato comentada”, en López y otros,Bs. As. 2. ed., t. 1, p. 375; VAZQUEZ VIALARD, Antonio, “Tratado de derecho del Trabajo”, t. 2, p. 366, Bs.As.,1. ed.; CNAT Sala VIII, 6.12.1996, Gilio Hugo y Otros c/ Kanmar S.A. y Otros, DT 1997-A p. 762; íd.19.5.1998, Corti Jorge c/ Beiro Goma SRL y Otros, DT 1988 B p. 1298, TSS 1988-856; CNAT Sala VI, 30.9.85,Muller Klauss c/ Casa Denk Aceros Boehierit S.A.; DT 1986-A p. 182; CNAT Sala V, 12.7.1996, Brancaleoni,Liliana c/ Serono Argentina S.A. y otros, TSS 1999-35; CNAT Sala II, 19.12.2000, Fasanella, Juan c/ Establecimi-entos Miron S.A. y Otros; íd 29.9.1994, Bulesich, Antonio c/ Industrias Algodoneras Unidas S.A., JA 1996-1-136;CNAT Sala X, 20.11.2000, Romanazzi, Pedro c/ Capacitación y Desarrollo S.A., DT 2001-A 808; 16.7.1999; AlcarazAntonia c/ Huss SRL, dt 2000-90; CNAT Sala VIII, 29.5.1989, Aguirre Simeón c/ Gardelick Antonio, DT 1989-B,1360; CNAT Sala IX, 20.5.1998, Kacenelson, Raul c/ Bimeda S.A. y Otros, DT 1999-693; c Tribunal de Trabajo n.3, Lomas de Zamora, 10.8.1992, Martínez, José c/ Caserio Terenzi e Hijos S.A.C.I., etc.



8 LA SOLIDARIDAD EN LASFRANQUICIAS

¿El contrato entre franquici-ante u otorgante de una marca o de-nominación comercial, derechos deindustrialización, promoción, comer-cialización y distribución y métodosoperativos o asistencia productiva,por un lado, y el franquiciado o to-mador de esos derechos, implica unaforma de intermediación respecto delos trabajadores del último contratan-te respecto del primero generandoresponsabilidad solidaria?

La creciente y sofisticadarelación contractual que se implan-ta entre ambas puntas de la relaciónllega a identificarlas. Ambos osten-tan iguales productos o servicios; semimetizan locales, vestimenta depersonal, procedimientos de comer-cialización o fabricación, etc.

No existe una reglamentaci-ón específica laboral de un fenóme-no de reciente data. Parecería que lalínea divisoria para la aplicación delos arts. 30 y 31 LCT en términos desolidaridad contractual, pasa pordistinguir una simple vinculacióncomercial y una relación asociativa,de control o de unidad técnica eco-nómica y comercial.

Si el franquiciado actúacomo unidad empresaria autónoma,con inversiones, establecimiento,dirige su explotación, asume contro-les directo, riesgos y se atribuyeganancias, el sistema de coordinaci-ón que lo une al titular de la marcano debería implicar necesariamenteuna mera intermediación. En todocaso, el franquiciante impone con-diciones que no son esenciales algiro de la explotación sino unaasistencia y coordinación técnica yorganizativa impuesta a cambio dela conservación de la explotación dela marca. En este caso, la solidaridadopera por vía de los arts. 30 o 31 LCT.Ese fue el resultado por ejemplo de“Pereyra Liliana María del Milagro c/Arista, Marcelo Daniel y otro”(21.9.2005) de la Sala VII de laCNAT.11

Por el contrario, si la relaciónes condicionante esencial de la acti-vidad del franquiciado, no posee ca-pital propio, autonomía en sucapitalización y funcionalidad,organización y conformación socie-taria, es decir, se trata de unaextensión o dependencia del nego-cio principal, la situación cambia yno hay dudas de que se deben apli-car cuanto menos, las previsiones de

11 “Con denodado esfuerzo, la franquiciante intenta oponer el contrato de franquicia como un elementodefensivo determinante que, a su modo de ver, permitiría apartarse del principio general en materia desolidaridad regido por el art. 30 de la L.C.T. En el caso de autos- no se trata de un empresario que “suministraa otro un producto determinado, desligándose expresamente de su ulterior procesamiento, elaboración ydistribución...” (como sostuvo nuestra Corte Suprema en el mentado fallo “Rodríguez...” Fallos 316:713)sino que la venta por terceros de los productos que ella elabora (y de los que se reserva también la posibi-lidad de “comercializar y distribuir”) hace a su actividad propia y específica y al cumplimiento de eseobjeto social para el cual fue creada Franquicias Argentinas SA: está entonces a la vista que ésta no selimita pura y exclusivamente a la fabricación de productos alimenticios sino que se concreta y nutreesencialmente con la comercialización de los mismos, sin los cuales -hasta parece obvio- no tendría ningúnsentido producirlos (cfme. arg. art. 30 de la L.C.T.).”; “Admitir lo contrario implicaría aceptar que unfraccionamiento artificial del ciclo comercial le permitiría a la apelante desentenderse de obligaciones quela legislación laboral y previsional ponían a su cargo (v. de esta Sala, en: “Escalante, Patricia Susana c/Grupo Meflur S.A. y otro s/ Despido”; S.D. 37.545 del 19.05.2004).”



las empresas controladas (art. 31LCT), sin perjuicio del tratamientode empleador directo (arts. 5, 6, 14 y29 LCT) o solidario (art. 30 LCT).

Queda igualmente en pie laimputación de solidaridad en casode franquicias convertidas en sim-ples recursos fraudulentos en quela solidaridad opera francamentesegún el art. 30 LCT, tal como seresolvió la Sala III de la CNAT en“Fernández, Mirta L. C/Aquino, Mar-ciana y ot.” (28.02.2007).

9 TRANSFERENCIAS DE EMPRE-SAS Y DE PERSONAL

Con especial incidencia en el

rubro comercio y gran cantidad decontroversias, la transferencia delcontrato de trabajo, genera a su vez,posibilidades de intermediación ysolidaridad laboral. Así lo prevén losarts. 225 a 229 de la LCT. Conformeestas reglas, la transferencia del esta-blecimiento o del personal solamen-te, abren la responsabilidad solida-ria amplia de cedente y cesionario.

Debe apartarse de la hipóte-sis legal la transferencia de deter-minados elementos aislados que noconforman el fondo de comercio oel simple realquiler del inmuebledonde funciona el establecimiento.Los alquileres sucesivos de estable-cimientos no generan transferenciadel contrato si se trata del inmueblesin aditamentos importantes, salvoque tenga un fin e instalaciones es-pecíficas que hagan al giro empre-sario (estaciones de servicios, salasde espectáculos, gastronomía, etc.).En estos casos, el acto secuencial dela transferencia y la continuidad

suele ser un elemento dirimentepara arrastrar la continuidad delcontrato de trabajo.

Es de destacar que se consi-dera transferido el vínculo laboralcon criterio de amplitud ya que elart. 225 comprende cesiones totaleso parciales de unidades productivassin importar el título o tracto realiza-do entre las partes. En esta definici-ón ingresan la venta, el comodato, elalquiler, el usufructo, fusión, escisión,etc. (arts. 225, 227 y 228). Se incluyentodas las propiedades del contrato detrabajo, incluyendo la antigüedad,principal motivo de conflicto en estoscasos por su incidencia en un posibleposterior despido del trabajadortransferido. En ello se incluyen losmejores beneficios derivados del con-trato individual de trabajo, los esta-tutos profesionales, los acuerdo deempresa o la CCT aplicada hasta latransferencia.

Así surge del art. 225 LCT:“En caso de transferencia por cualquiertítulo del establecimiento, pasarán alsucesor o adquirente todas las obligacio-nes emergentes del contrato de trabajo queel transmitente tuviera con el trabajadoral tiempo de la transferencia, aun aquéllasque se originen con motivo de la misma.El contrato de trabajo, en tales casos, con-tinuará con el sucesor o adquirente, y eltrabajador conservará la antigüedad ad-quirida con el transmitente y los derechosque de ella se deriven”.

Los resguardos establecidospara el trabajador dependiente ce-dido, son de sustanciales yprocesales: a) Preservación del con-junto de condiciones laborales; b)Solidaridad; c) Acción de reinstala-ción; d) Despido indirecto.



Respecto del primer punto,es la prescripción del art. 225, peroaparece asegurada por la ampliasolidaridad del art. 228 LCT. Lanorma refiere a una solidaridadamplia centrada en las obligacio-nes “existentes a la época de latransmisión” y que afectaren al tra-bajador, aun en caso de transmisi-ón temporal. Tan es así que el falloplenario de la Cámara de Apelaci-ones del Trabajo de la Capital Fe-deral, en “Baglieri Osvaldo D. c/Nemec Francisco y Cía. SRL yotro” (l8.8.1997) precisó: “El adqui-rente de un establecimiento en las con-diciones previstas en el art. 228 de laLey de Contrato de Trabajo es respon-sable por las obligaciones deltrasmitente derivadas de relaciones la-borales extinguidas con anterioridada la transmisión”.

En caso de que la transferen-cia implicara un ejercicio abusivodel jus variandi del empleador eltrabajador podrá intentar la acciónde reinstalación o bien considerar-se en situación de despido indirecto(arts. 66 y 226 LCT). En principio,el empleador puede disponer latransferencia porque estaría dentrode las facultades organizativas ydirectivas y aparece avalado por losarts. 64, 65, 66 y 225 LCT. Emperosi la cesión es irrazonable, incide enlas condiciones esenciales del con-trato de trabajo, provoca perjuiciomaterial o moral (art. 66 LCT), sealteran las funciones, cargo oempleo o una disminución patrimo-

nial del empleador (arts. 68 y 226LCT), el trabajador puede intentarla acción de reinstalación con ceseprovisorio de la disposiciòn del em-pleador o el despido indirecto (arts.66 y 226).

Es de señalar que losagravios que la transferencia pue-den producir al trabajador son par-te también de un ejercicio directivoy organizativo del empleador ori-ginal y esta conducta aparece re-glamentada por el capítulo VII dela LCT referido a los derechos yobligaciones de las partes y no úni-camente por las disposiciones es-peciales de la transferencia delcontrato de trabajo.

Finalmente, la situación decesión de personal acumula lanecesidad de que el trabajador pres-te un consentimiento expreso y la so-lidaridad amplia por el nexo laboralcedido (art. 229).

10 SOLIDARIDAD CONVENCIO-NAL

Los procesos de segmentaci-ón productiva han trastrocado ideastradicionales del derecho del traba-jo como es la identidad concreta delempleador como director de los po-deres dentro del contrato individu-al de trabajo. El fenómeno asumediversidad de formas y tienevocación de transformación regidanaturalmente por leyes de merca-do12. Menos debatido en cambio hasido el tratamiento convencional del

12 Fenómeno no nacional sino que se registra globalmente. Ver por ejemplo, informe Trabajo y Empleo,conocido como informe “Supiot”, referido a las transformaciones en el mundo del trabajo de Europa,Supiot Alain et. Al, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999. Se han ocupado de esta cuestión especialistasde todo el mundo en el VIII Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,



asunto, aún cuando gran cantidadde acuerdos incluyen previsiones alrespecto. Pueden señalarse dos for-mas de tratamiento:

1. Expulsiva. El convenio se-grega a las actividades y ocupacio-nes que no hacen al núcleo de la em-presa o sector comprendido.13 En al-gunos casos las declaraciones autó-nomas son explícitas14, se genera unárea negocial diferenciada dentro dela principal15 o se segmentaexpresamente respetándose el ordenpúblico general.16

2. Inclusiva. Según este cri-terio, se otorga un tratamiento igua-litario a quienes podrían considerar-

se marginados del acuerdo17, sehostiga la tercerización excluyéndo-la del ámbito convencional18 o sehace operar directamente la institu-ción de la solidaridad.

La declaración de existenciade solidaridad entre la principal yla empleadora contratista, subcon-tratista o cesionaria puede llevar ala aplicación completa y extendi-da del convenio de la primera a lasegunda no obstante que trate deun convenio de empresa. Ocurreque las cláusulas de solidaridadpersiguen igualmente el fraudeconvencional que puede significarla suscripción de un acuerdo colec-

Paris, 5/8 de setiembre de 2006. Ver, De Luca-Tamajo, Rafaële y Perulli, Adalberto, Derecho laboral (ensus aspectos individuales y colectivos) y descentralización productiva, ponencia oficial, Tema II y los infor-mes nacionales que le sirvieron de base.

13 CCT 769/2006, SMATA-Teskid Argentina SA. “Artículo 5: Están expresamente excluidos los emplea-dos de empresas de servicios especializados que no corresponden a las actividades normales y especí-ficas de la empresa. Consecuentemente, quedan excluidas las que seguidamente se mencionan:construcción, reparación y modificación de obras civiles. seguridad patrimonial (vigilancia), manteni-miento de predios y limpieza general, preparación, distribución y servicio de comidas, manejo, recepcióny despacho de cargas y materiales, servicios médicos y de enfermería, servicios de informática”.

14 CCT 666 E ATGAS-Transportadora del Gas del Norte. Art. 3. (...) Las partes entienden apropiadodeterminar el alcance de la necesidad operativa de realizar distintas tareas, ya sea que se efectúendentro o fuera de la empresa, o a través de terceros, a través de externalizaciones y/o satelitalizaciones.A continuación se enumeran con carácter enunciativo aquellas actividades susceptibles de ser llevadasa cabo por proveedores: mantenimiento de herramientas y máquinas. Mantenimiento de predios ylimpieza general, construcción, reparación y modificación de obras civiles, seguridad patrimonial,servicio de vigilancia, bomberos, serenos, choferes de vehículos de transporte de personal propio ode terceros, preparación, distribución y servicios de comidas, servicio médico y enfermería, serviciode seguridad e higiene industrial”.

15 CCT 760/06, Sindicato del Personal de Industrias Químicas, Petroquímicas y Afines de Bahía Blanca,por la parte sindical y Sertec Servicios y Tecnología en Limpieza Sociedad Anónima: “Art. 11º Activi-dad Comprendida: Sin que ello signifique excluir actividades no enunciadas, las comprendidas sontodas aquellas relacionadas con la limpieza industrial, recolección de residuos industriales, sólidos ylíquidos, reciclaje, transporte y disposición de los mismos, que realice SERTEC S.A. dentro de laEmpresa PBB POLISUR, cuyo encuadre se halla dentro del Sindicato del Personal de Industrias Quí-micas Petroquímicas y Afines de Bahía Blanca”.

16 CCT 408/05, Industria del vidrio: “Art. 6°. (...) Los empleados que presten servicios eventuales porintermedio de empresas reconocidas al efecto, quedarán encuadrados en el presente convenio. Entodos los casos las empresas prestadoras de dichos servicios eventuales deberán estar inscriptas yreconocidas por la autoridad de aplicación que corresponda en los términos del régimen legal que lessea aplicable”.

17 CCT 435/06, para cooperativas tabacaleras: “Art. 31: Las empresas que proveen trabajos y/o servicios alas cooperativas respecto a los obreros ocupados en tareas específicas alcanzadas por este convenio,deberán cumplir el mismo en todas sus partes”.

18 CCT 364/75, Prensa, Córdoba Capital: “Art. 7. Seguridad en la fuente de trabajo: las empresas en ningúncaso podrán contratar servicios propios o normales o empresas ajenas a aquellas cuando las tareasque éstas realicen atenten contra la estabilidad del personal permanente y/o que signifiquen el cierreparcial y/o total de las fuentes de trabajo”.



tivo para luego “vaciarlo” median-te la externalización de tareas quehacen a la actividad normal y es-pecífica propias del establecimien-to principal.

No hay razones para que nooperen también en este plano deanálisis las reglas de actuación delorden público laboral previstas enlos arts. 4 y 8 de la Ley de Convenci-ones Colectivas de Trabajo n. 14.250y los arts. 8 y 29 bis LCT. En este úl-timo caso, porque analógicamente,es de aplicación el CCT de la activi-dad principal a los trabajadores deempresas de servicioseventuales y enten-derse como nula todaconvención o interpo-sición destinada a en-cubrir renuncias a de-rechos establecidosen una CCT (art. 12 y14 LCT).19

En los casosde solidaridad con-tractual de los arts. 30y 31 LCT y en tantolas tareas desplegadas por loscesionarios, contratistas o subcontra-tistas sean inherentes a la actividadnormal y específica propia del esta-

blecimiento y tenga un tratamientoconvencional que se le ajuste norma-tivamente, pueden derivar enextensión del convenio colectivo res-pectivo. Se puede excepcionar estaaplicación extensiva si los contratosde trabajo tratados solidariamente y,se subraya, en las condiciones de losarts. 30 y 31 LCT, tienen su propiaconvención colectiva específica.

Igualmente, ante una situa-ción de discriminación salarial em-presaria respecto de un sector de tra-bajadores al que se le asigna deter-minado tipo de tareas, se revisó lo

acordado por falta derazonabilidad con-vencional.20

Finalmente,en el caso de la trans-ferencia de estableci-miento prevista en losarts. 225 y 228 LCT, seplantea el problemade la consecuentetraslado convencio-nal. Los principios decontinuidad conven-

cional y de conservación de las con-diciones de trabajo ya maduradas,llevan necesariamente a admitirla almenos en cuanto a las cláusulas nor-

“Ocurre que las cláusulas desolidaridad persiguen igual-mente el fraude convencionalque puede significar la suscrip-ción de un acuerdo colectivopara luego “vaciarlo” mediantela externalización de tareas quehacen a la actividad normal yespecífica propias del estable-cimiento principal.”

19 CTCba. S. VII, 1/8/05, “Scheurer Carlos C. c/ Sisper SRL y/u otro– Demanda”; Aplicación del conve-nio a contratista: CTVilla María, 13/10/05, “Olmedo María Esther c/ Eprecomo SRL y Ot.”, Act. Jurídi-ca, Año III, Vol. 52, Dic. 2005; CTCba. S. II, 17/6/05, “Loza Gerardo y ot. c/ Servi Todo”.

20 CNAT, sala VI, 26/10/04, “Ocampo, Raúl R. c. Trenes de Buenos Aires S.A.”, La Ley, 2005-A, p. 755:“Atenta contra el orden público laboral debido a su falta de razonabilidad, el acuerdo paritario suscriptoentre una empresa y el sindicato del ramo -en el caso, celebrado el 30/12/96 por Trenes de BuenosAires S.A. y la Unión Ferroviaria- en el que se excluyó de la escala salarial de la planta prevista en laconvención colectiva de trabajo aplicable -convenio 163/95 E- sólo al grupo de trabajadores quedesempeña cierta clase de tareas -las de limpieza- con el fin de reducirles sustancialmente susalario”(...)”Si bien por respeto a la autonomía colectiva es ajeno al control judicial el análisis de lasrazones de conveniencia que motivan las decisiones adoptadas por las partes negociantes, tal princi-pio debe ceder siempre que medie un comportamiento netamente discriminatorio, lo que ocurrecuando se acuerda el desmembramiento de una categoría “peón general” según convenio colectivo163/95 E, aplicable a la actividad ferroviaria- con el único propósito de establecer para cierto perso-nal -quienes realizan tareas de limpieza- un nivel remunerativo muy inferior al que tendrían derechosegún la convención colectiva de trabajo que rige la actividad en cuestión”.



mativas, pudiendo rediscutirse lasque se refieran exclusivamente a lasrelaciones entre las partes. Así sedispuso en el plenario CNAT n. 308,9.12.2005, “Faillá Juan Carlos y otroc/Duvi SA” en que la empresa queresultó adjudicataria de líneas detransporte al haber caducado la an-terior concesión y por lo tanto,obligada al pago del “premio porproductividad no convencional” delque gozaba el personal de la concesi-onaria primitiva.

11 INTERMEDIACIÓN INSOL-VENTE O FRAUDULENTA YRESPONSABILIDAD SOLI-DARIA DE SOCIOS, CON-TROLANTES Y ADMINIS-TRADORES SOCIALES

A. El debate

Cumplida una década deagudo debate sobre la responsabili-dad personal de socios, controlan-tes y administradores sociales por si-tuaciones de irregularidades regis-

trales, por la utilización de socieda-des descapitalizadas o “cáscara” yotras formas de fraude societarios enperjuicio de los trabajadores depen-dientes, las posiciones no se han con-ciliado. En 1998 se conocieron losfallos «Delgadillo Linares, Adela c.Shatell S.A. y otros» y «Duquelsy,Silvia c. Fuar S.A. y otro» de la salaIII de la CNAT que reabrieron o en-sancharon el cauce jurisprudencialsobre el tema y desde entonces, lasdistintas salas de ese tribunal y losde provincias, se han manifestado enforma contradictoria.

Esta patología no es novedo-sa e involucra diversidad de supu-estos de conformaciones y compor-tamientos ilícitos de las sociedadescomerciales. La aplicación e inter-pretación de las reglas receptadas enlos arts. 54, 59, 157 y 27421 de la Leyde Sociedades n. 19.550, referida ala actuación de socios y administra-dores, resultaron el instrumentoesencial de resolución de causas la-borales en que se reclamaron crédi-tos derivados de irregularidades re-

21 Art. 54. “El daño ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de socios o de quienes no siéndolo la controlenconstituye a sus autores en la obligación solidaria de indemnizar sin que puedan alegar compensacióncon el lucro que su actuación haya proporcionado en otros negocios. El socio o controlante que apli-cará los fondos o efectos de la sociedad a uso o negocio de cuenta propia o de tercero está obligado atraer a la sociedad las ganancias resultantes siendo las pérdidas de su cuenta exclusiva. La actuaciónde la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios constituya un mero recurso paraviolar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directa-mente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimi-tadamente por los perjuicios causados”.Art. 59. “Los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con ladiligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables,ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión.”Art. 157. “(…) Los gerentes serán responsables individual o solidariamente, según la organización dela gerencia y la reglamentación de su funcionamiento establecidas en el contrato. Si una pluralidad degerentes participaron en los mismos hechos generadores de responsabilidad, el Juez puede fijar laparte que a cada uno corresponde en la reparación de los perjuicios, atendiendo a su actuación perso-nal. Son de aplicación las disposiciones relativas a la responsabilidad de los directores cuando lagerencia fuere colegiada”.Art. 274. “Los directores responden ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y losterceros, por el mal desempeño de su cargo, según el criterio del artículo 59, así como por la violaciónde la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de faculta-des o culpa grave.”



gistrales o insuficiencia patrimonialde las sociedades que aparecieroncomo empleadoras.

Lenta pero sostenidamente,se alinearon las corrientes restrictivasy amplias sobre descorrimiento delvelo societario y la penetración. Lasprimeras sostienen: a) El factor deatribución de responsabilidad directoo solidaria del administrador poractos ilícitos societarios es subjetivoe individual y fundado en la culpa ycon la carga probatoria respectiva(arts. 54, 59, 157, 274 Ley n. 19.550):b) No hay responsabilidad automá-tica ni objetiva del órgano social res-ponsable de las irregularidades sinoque cada administrador respondepor su omisión y en la medida deldaño a terceros; c) Para la inoponibi-lidad de la personalidad jurídica so-cietarias es necesario demostrar laconstitución una sociedad comomero recurso para violar la ley, elorden publico y la buena fe; no es su-ficiente la demostración de fraudesy maniobras destinadas a perjudicarlos derechos laborales o de las segu-ridad social. Esta posición adquirióun mayor predicamento en el ámbitodoctrinario comercial y societario.

La corriente amplia, sostenidapor un sector de tribunales laborales,puntualiza: a) La actuación o conduc-ta con fines extrasocietarios como re-curso para violar la ley, el orden pú-blico o la buena fe en el orden de lasrelaciones laborales, es suficiente parala responsabilidad de los socios y con-trolantes (art. 54 LC); b) La responsa-bilidad de los administradores y re-presentantes sociales surge en la me-diada que no actúen con la “lealtad ycon la diligencia de un buen hombre

de negocios” haciendo surgir demanera objetiva su responsabilidadilimitada y solidaria “ por los daños yperjuicios que resultaren de su acciónu omisión” (art. 59, 157 y 274 LS); c) Elsometimiento del trabajador a la irre-gularidad total o parcial o la interpo-sición de figuras societarias, no sóloimporta transgresiones societariassegún la normativa citada, sino fun-damentalmente fraudes laborales yprovisionales y son actuaciones con-trarias al orden público y a la buenafe y nulas ( arts. 7, 12, 13 14 y 63 LCT).

B. Jurisprudencia de la CSJN

La anterior integración de laCSJN desarrolló una línea jurispru-dencial de carácter restrictivo.Comenzó con “Cingiale, María C. yotro c. Polledo Agropecuaria S.A. yotros” (l5.3.2002). Se indicó que laextensión de la responsabilidad sóloes posible por la utilización ilegal delcontrato de sociedad, pero no por lailegalidad de determinados actos quela sociedad realice. En otras palabras,debería probarse que la sociedad seconstituyó en un simple instrumen-to para realizar actos ilícitos sinasumir sus consecuencias.

Prosiguió con “Carballo,Atilano c. Kammar S.A.”(31.10.2003). Se dejo sin efecto unpronunciamiento en que se condenóa un administrador social sobre labase del art. 59 de la L.S. referida alestandar jurídico del buen hombre denegocios— , que “la personalidad di-ferenciada de la sociedad y sus ad-ministradores constituye el eje sobreel cual se asienta la normativa sobresociedades anónimas y ésta confor-



ma un régimen especial que se expli-ca porque aquéllas constituyen unaherramienta que el orden jurídicoprovee al comercio como uno de losprincipales motores de la economía”.

En el mismo año judicial, en“Palomeque, Aldo R. c. BenemethS.A. y otro” se dijo: “Es improceden-te la resolución que extendió solida-riamente la condena a los directivosy socios de la sociedad anónimaempleadora por la falta deregistración de una parte del salarioconvenido y pagado al trabajador,si no fue acreditado que se tratabade una sociedad ficticia o fraudulen-ta, constituida en abuso del derechoy con el propósito de violar la ley yque, prevaliéndose de la personali-dad, afecta el orden público laboralo evade normas legales”. Remarcóademás el “carácter excepcional dela responsabilidad solidaria enmateria societaria”. En “Tazzoli,Jorge Laberto C/Fibracentro y ot.”(4.7.2003) se ratifico la dirección ju-risprudencial impresa sobre el tema.

Los decisorios se centraronen referencias al art. 54 de la LC yobviaron la aplicación de las nor-mas especiales de trabajo quehubiera acarreado la pulidad de losactos objeto de análisis (art. 14 LCT,por ejemplo).

Luego de un lapso relativa-mente prolongado de mutismo sobrela cuestión y, renovada en su mayo-ría de integrantes, la CSJN emitiópareció adscribir a la tesis amplia enmateria de responsabilidad de los ad-ministradores sociales. En “Davedere,Ana María c/Mediconex S.A. y otros”(29.5.2007), se pronunció por mayo-ría denegando un recurso de queda

contra la sentencia que condeno soli-dariamente al la sociedad demanda-da y a un director. En este caso se habíaapelado al art. 54 de la LC para con-denar una falencia registral entendi-éndose que esta era suficiente para laatribución de responsabilidad.

La única disidencia fue la delministro Ricardo Lorenzetti querecuerda los precedentes restrictivosdel cuerpo, sosteniendo que la res-ponsabilidad personal habilitada porel art. 54 se dirige a sancionar elempleo instrumental de la sociedadpara realizar actos ilícitos y no los queésta realiza. Afirmo que “la ley res-ponsabiliza a los socios “únicamenteen los supuestos de uso desviado dela figura societaria, en las que éstaencubre situaciones ajenas al objeti-vo social, como lo son las hipótesisrelativas a la utilización paraposibilitar la evasión impositiva, lalegítima hereditaria, el régimen pa-trimonial del matrimonio o la respon-sabilidad de una parte del patrimo-nio ajeno a la sociedad. Por lo tanto,quedan fuera del ámbito de aplicaci-ón de la norma los incumplimientosa las obligaciones legales que, aun-que causen daños a terceros, notienen su origen en el uso indebidode la personalidad” (considerando9°, lo subrayado es nuestro).

En especial remarco el juezdisidente que aun en este supuestode insolvencia del deudor “es preci-so acreditar el uso abusivo de la per-sonalidad, pues no cabe descartarque la impotencia patrimonial hayaobedecido el riesgo propio de la ac-tividad empresaria”. En otro pasajeinterpreta que los arts. 59 y 274 dela Ley n. 19.550 señalando que re-



sulta imprescindible “demostrar eldaño que ha mediado mal desem-peño, violación de la ley, estatuto,reglamento, dolo, abuso de faculta-des y culpa grave”.

C. Dos cortes provinciales

1. Provincia de BuenosAires. La Suprema Corte de la Pcia.de Buenos Aires se adhirió a laposición anterior de la CSJN en“Avila, Carlos Alberto c. BenjamínGurfein S.A. y otros s/Despido”(31.8.2005). En este pleito, se deses-timó el reclamo de condena solida-ria de los socios de una sociedadanónima invocando la existencia dedesvíos del objeto societario, abusode la personalidad jurídica e inter-posición fraudulenta a los fines deincumplir la ley.

2. Provincia de Córdoba. Porel contrario, el Tribunal Superior deJusticia de Córdoba asentó una líneajurisprudencia más amplia en lamateria. En “Cossar Marcelo c/RPMy ot.” (25.2.2003) indico: “La relaciónprecedente revela que carece derazón suficiente la conclusión delTribunal en orden a la actuaciónfraudulenta de la sociedad deman-dada si la única trascendencia dedicha declaración es comprender enla condena a quien fue calificadocomo “hombre de paja”, esto es uninsolvente. Es que el a quo debiósancionar a favor del trabajador -tercero perjudicado- la conducta queverificaba, lo que no se lograba conla extensión de la condena a la per-sona jurídica. Ello por cuanto resul-ta ineficaz desbaratar el plan en con-tra de la ley y de los derechos de ter-

ceros, para luego evadir la condenaindividual de los socios, desde queel obrar por interpósita persona espresunción de la intención desustraer el patrimonio comogarantía del crédito de los acreedo-res. En idéntico sentido agregado alart. 54, Ley n. 19.550 (párrafo intro-ducido por Ley n. 22.903)”.

Se continuó con fecha13.3.2003 en “Bongionvanni Darío yAlberto Ferreyra C/ La Nueva CalleSA, Leonidas Lasco y/o Diario LaNueva Calle”: “Entrando al fondodel asunto deben analizarse lasconstancias de autos a fin de dirimirla aplicación del art. 54 LS 19.550. Elsubexamen refleja la contumaciaprocesal de la sociedad demandaday su representante a lo largo de to-das las actuaciones: ante el reclamoformulado por los trabajadores losaccionados no formularon oposiciónalguna; no comparecieron a laaudiencia de conciliación; noofrecieron elemento probatorio paracontrarrestar las afirmacionescontenidas en el libelo inicial; yomitieron injustificadamente sucomparecencia a la audiencia de vis-ta de la causa”.

Agrega el alto tribunal: “Estasituación de rebeldía condujo alSentenciante a aplicar la presunciónlegal de veracidad de los hechos re-latados en demanda, la cual, se in-siste, no fue desvirtuada por pruebaen contrario (…) En definitiva, estemodo de actuar irregular de losaccionados además trasladado alproceso vulnera el orden público la-boral y hace procedente la teoría dela inoponibilidad de la personalidadjurídica solicitada. Aparece clara la



frustración de derechos de tercerospor parte de quienes tenían a su car-go el real manejo de la sociedad, locual autoriza a la aplicación del art.54, de la Ley n. 19.550 (T.O. Ley n.22.903)”.

Finalmente, en “Cancinos,Enrique Marcelino y otros c/CitamSA y otros” (7.12.2007), frente a unasociedad que simplemente optó por“desaparecer” no respondiendo ob-viamente por los créditos dejados asus trabajadores, se dispuso la con-dena personal de director y vicedi-rector de la S.A. que se encontrabanen mora con la respec-tiva inspección; nohabía antecedentes dela situación patrimo-nial de los últimosejercicios; hubo dismi-nución de la situaciónpatrimonial en los úl-timos ejercicios y esareducción “respondíaa una política empre-saria y que la firma sebenefició con la ventade activos”.

El tribuna sostuvo lo sigui-ente: “Es cierto que la personalidaddiferenciada de la sociedad y de susadministradores constituye el ejesobre el que se asienta la normati-va sobre Sociedades Anónimas yque conforma un régimen especialque actúa como herramienta pro-vista al comercio y a la economíapor el orden público (DT 2003-B-1.004; DT, 2003-A-221). Pero no sepuede desdeñar que se apele –comoen este caso— al abuso del derechoo el fraude, para violar la leyafectando el orden público laboral.

En rigor de verdad se trata de re-mediar los efectos de una maniobraque significó el abuso de la perso-nalidad jurídica. Surge de la pruebaque se afectaron con el paulatinovaciamiento de la empresa aespaldas de los trabajadores sus le-gítimos derechos de muchos añosde labor. La disolución fue irregu-lar, se burló a los dependientes de-jando impagas indemnizaciones ysalarios”.

12 BREVES CONCLUSIONES

A. La clásicabilateralidad del con-trato de trabajo apa-recen en muchos ca-sos inmersa en juegosde espejo que reflejanimágenes falsas, de-formadas y hastainexistentes de un ti-tular del nexo laboralque se esfuma apenasse trata de mirar el re-vés de la imagen. En

ocasiones, el trabajador ve a su em-pleador como fondo de un loco eimaginativo calidoscopio.

B. La primera evidencia delrecorrido sobre algunas de las posi-bilidades y consecuencias de la in-termediación laboral, es que el temaparece superar las previsiones nor-mativas protectorias. La realidadeconómica del mercado permeabili-za las instituciones jurídicas másprevisoras y astutas. Ello obliga auna alerta permanente sobre lasmutaciones cotidianas de la quefuera en otros tiempos una relaciónpermanente, personal y tangible en-

“La clásica bilateralidad del con-trato de trabajo aparecen en mu-chos casos inmersa en juegos deespejo que reflejan imágenes fal-sas, deformadas y hastainexistentes de un titular delnexo laboral que se esfuma ape-nas se trata de mirar el revés dela imagen.”



tre un empleador y un trabajador.C. La responsabilidad solida-

ria constituye la herramienta que lalegislación pone a disposición deltrabajador para asegurar sus crédi-tos y en ciertas ocasiones se reconocesu eficacia y amplitud. Pero cuandola dinámica productiva, la debilita-ción de riesgos empresarios o elsimple fraude, desmenuzan la bila-teral de contrato de trabajo, elremedio de la solidaridad es insufi-ciente si el trabajador debe atravesarcapas de responsabilidad para en-contrar –muchas veces tardíamen-te— la respuesta a la pérdida delempleo o el crédito perdido.

D. Es evidente que la inter-mediación de mano de obra generaincertidumbre sobre la estabilidadlaboral y socava y hasta liquida la ac-tividad sindical y convencional. Eltrabajador intermediado es unindividuo precarizado, sujeto a mo-vilidad contractual y de difícil iden-tificación con un grupo profesional ode actividad. De ahí que el acotami-ento, la compresión, el desaliento yhasta la eliminación del trabajo inter-mediado aparece como un objetivodel derecho del trabajo. Mientras tan-to, el Derecho del Trabajo, como Ali-cia en el País de las Maravillas, debeseguir atravesando espejos…


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INTERMEDIAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA E RESPONSABILIDADE … · 2017. 3. 12. · ción. El teletrabajo agrupa en Argen-tina a un millón de oficinas hoga-reñas; en Latinoamérica se venderán