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FACULTAD DE DERECHO
MIGUEL ÁNGEL ÁLVAREZ SALGADO
DERECHO
INTERNACIONAL
PRIVADO I GUÍA DE ESTUDIO PARA LA LICENCIATURA EN DERECHO
Con dedicatoria al Mtro. Ezequiel Benítez García
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO
MÉXICO 2013.
Derecho internacional privado - 1 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 1 -
Derecho internacional privado.
Introducción.
l programa elaborado para la asignatura de Derecho Internacional
Privado, va dirigido a los estudiantes interesados en prepararse en
temas actuales a través de un programa elaborado que le permita
entender la concepción doctrinal del derecho internacional, sus
características, sus fuentes, sujetos, así como temas vinculados e
importantes en el contenido de esta asignatura.
Una vez concluido el curso se obtendrá un amplio criterio respecto de
las situaciones en las cuales se ubica al Derecho Internacional Privado
Primera unidad. Ciencia del Derecho.
I. Concepto de Derecho.
Según el Diccionario de el Instituto de Investigaciones Jurídicas, el derecho
es la reunión o conjunto de reglas que dirigen al hombre en su conducta
para que viva conforme a la justicia.
En mi concepto personal, el Derecho es un criterio de justicia mediante
el cual el Estado impone normas, principios e instituciones a los
gobernados para cumplir sus fines y regular la vida en sociedad.
II. El derecho como ciencia.
La condición científica del Derecho, no tiene aún consenso unánime y el
debate entre los pensadores del derecho permanece vigente y con fuerza.
Las dificultades en este tema se presentan desde el momento mismo en que
se intenta explicitar el concepto y contenido de la “Ciencia del Derecho”
pues la propia definición del objeto de la ciencia resulta controvertida. A lo
largo de los siglos se han propuesto diferentes visiones acerca de la Ciencia
del Derecho, su finalidad y contenido y todas ellas contribuyeron en su
formación. Existen también tesis nugatorias del carácter científico del
Derecho.
III. Elementos de la ciencia del Derecho. Análisis de la ciencia del
derecho.
Debido a la gran producción doctrinal y a la complejidad del propio
derecho, se han caracterizado diversas teorías que sistematizan o tratan de
explicar a la ciencia del Derecho.
E
Derecho internacional privado - 2 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 2 -
Sin embargo, en un criterio sistematizante para fines doctrinales nos
avocamos a la Ciencia del Derecho en un sentido amplio y abarcador que
se compone o se subdivide en las siguientes áreas y otras más:
Filosofía del Derecho. (trata de explicar los principios, ideas y
fines del Derecho, fundamentándose en la epistemología y la
ontología).
Teoría del Derecho. (sistematiza los criterios doctrinales y todo lo
referente a la construcción, interpretación y aplicación de las
normas jurídicas, así como la división doctrinal del derecho en
sus diversas ramas)
Dogmática Jurídica. (desde la perspectiva positivista se encarga
del estudio concreto de un sistema normativo determinado en un
lugar y época concretos, interpretándolo y explicándolo como un
sistema coherente de normas).
Sociología jurídica. (desde la perspectiva Iusrealista, contempla al
Derecho como un producto social y su retroalimentación con la
vida social misma).
Axiología Jurídica (desde la perspectiva Iunaturalista contempla
al derecho como un sistema de valores, estudiando los criterios de
justicia y equidad a los que debe aspirar un sistema normativo).
IV. El derecho internacional privado.
De acuerdo con Arellano García el Derecho internacional privado es el
conjunto de normas jurídicas de Derecho público, que tienen por objeto,
determinar las normas jurídicas, en los casos de vigencia simultánea de
normas jurídicas de más de un Estado que pretenden regir una situación
jurídica concreta.
El derecho internacional privado mexicano ha sido una rama jurídica a
la que se le ha prestado poco interés en los últimos cincuenta años, debido
principalmente a que el origen de las leyes relativas, emanadas de la
Revolución de 1917 y de sus procesos posteriores, fueron
fundamentalmente de naturaleza territorialista, por lo que había poca
oportunidad de consideración del derecho extranjero.
Sin embargo, las condiciones han cambiado significativamente y
México ha entrado en una nueva etapa a partir de la segunda mitad de la
década de los setenta. Esta etapa se ha caracterizado por una creciente
participación de las relaciones privadas en el concierto internacional,
especialmente en materia de comercio exterior. A esta nueva actitud se ha
Derecho internacional privado - 3 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 3 -
unido la de participar intensamente en la elaboración, discusión y
ratificación de convenciones internacionales en la materia, especialmente
en el ámbito interamericano.
A nivel interno, este resurgimiento de interés por la disciplina se ha
manifestado en la elaboración del Anteproyecto de Código Civil para el
D.F. (1978 1979), en cuyo libro primero se incluyen varias disposiciones
de derecho internacional privado, y en acontecimientos que, si bien de
importancia menor, no son menos significativos, tales como el caso de la
aparición de nuevos libros en la materia, la celebración del Seminario
Nacional de Derecho Internacional Privado durante cuatro años
consecutivos, la creación de la Academia Mexicana de Derecho
Internacional Privado, etcétera.
Por lo anterior es dable pensar que el panorama de la disciplina en
México habrá de cambiar de manera importante en esta década de los años
ochenta. México celebró, a finales del siglo pasado y a principios de éste,
algunos tratados sobre la materia y después de un largo periodo en el que se
abstuvo de participar en convenciones de este tipo, reinició la ratificación
de tratados en fecha reciente, con la aceptación de cuatro convenciones
interamericanas promovidas por la Organización de Estados Americanos y
que versan sobre los siguientes temas: 1) exhortos o cartas rogatorias; 2)
recepción de pruebas en el extranjero; 3) conflictos de leyes en materia de
letras de cambio, pagarés y facturas, y 4) arbitraje comercial internacional.
En México el estudio del Derecho internacional privado sigue los
lineamientos de la escuela francesa en cuanto al contenido y son:
Derecho a la nacionalidad.
Condición jurídica de los extranjeros.
Métodos para resolver conflictos derivados del tráfico jurídico
internacional. (El conflicto de leyes y la competencia judicial).
Dentro de la escasa producción doctrinal contemporánea podemos
mencionar a los siguientes autores:
Leonel Pereznieto Castro.
José Algará.
Luis Pérez Verdía.
Francisco J. Zavala.
Carlos Arellano García.
José Francisco Contreras Vaca.
Derecho internacional privado - 4 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 4 -
Nuria González Marín.
Manuel Alejandro Múnive Paéz.
Cada Estado cuenta con un sistema específico de creación de normas
jurídicas. La casi totalidad de normas de cada sistema, creadas
generalmente a través de un proceso legislativo o jurisprudencial, son las
llamadas normas sustantivas o materiales; pero también existen otras que se
denominan normas conflictuales, las cuales tienen por objeto delimitar el
ámbito espacial de aquéllas. Este proceso de creación de normas tanto
materiales como conflictuales, es de carácter inminentemente nacional.
En México las normas sobre derecho internacional privado se
encuentran en los códigos civiles, penales y de procedimientos de las
entidades federativas; en el Código de Comercio; en la Ley General de
Títulos y Operaciones de Crédito; en la Ley General de Navegación y
Comercio Marítimo; etcétera.
La jurisprudencia. Los Tribunales del Estado son, por lo general, las
entidades que aplican las normas jurídicas de dicho sistema. El criterio
uniforme de aplicación de las normas jurídicas constituye la jurisprudencia.
En México el desarrollo jurisprudencial en materia de derecho
internacional privado ha sido sumamente escaso, jurisprudencia que, por
otro lado encuentra sustento en los artículos 14 constitucional y 19 del
Código Civil para el Distrito Federal, principalmente.
La costumbre. El derecho mexicano reconoce a la costumbre como
complementaria de la ley; en este sentido pueden citarse entre otros los
artículos 997, 999, 2457, 2496, 2607, 2741, 2754 y 2760 del Código Civil
para el Distrito Federal, así como los artículos 280, 304 y 333 del Código
de Comercio.
La costumbre en materia de derecho internacional privado en México se
refleja únicamente en el campo mercantil o comercial, principalmente en
materia de contratación internacional, así como en las actividades bancarias
a dicho nivel.
La doctrina. El derecho positivo mexicano reconoce a la doctrina como
fuente de la ley, así en el artículo 14 constitucional, último párrafo, se
establece que: "en los juicios de orden civil, la sentencia definitiva deberá
ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de ley, y a falta de ésta,
se fundará en los principios generales de derecho."
En México durante el siglo pasado el desarrollo jurisprudencial dio
lugar al nacimiento de una doctrina que más tarde desapareció casi por
completo. En la actualidad el desarrollo doctrinal es bastante limitado.
Derecho internacional privado - 5 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 5 -
Existen algunos principios en el Derecho Internacional Privado que se
han consolidado a través de su uso en la historia, mismos que han sido
aceptados por los diferentes sistemas jurídicos de los estados nacionales,
este es el caso entre otros, de: "locus regit actum"; "lex rei sitae", y "lex
fori". En México dichos principios han sido recogidos, principalmente por
los artículos 14 y 15 del Código Civil del Distrito Federal y por el 156 del
Código de Procedimientos Civiles para el D.F.
Jurisprudencia internacional. El Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia señala a la jurisprudencia internacional como uno de los elementos
sobre cuya base dicha Corte debe decidir.
En realidad han sido muy contadas las ocasiones en las que la Corte
Internacional de Justicia se ha pronunciado en materia de Derecho
Internacional Privado, este es el caso de los asuntos siguientes: préstamos
emitidos por Francia a los gobiernos servio y brasileño (12 de julio de
1929); Nottebohm (18 de noviembre de 1953); Boll (8 de noviembre de
1958); Barcelona Traction (1958- 1970 ).
Congresos, conferencias y codificación. En el ámbito no gubernamental
internacional existen principalmente tres instituciones que celebran
periódicamente conferencias en la materia, éste es el caso del Instituto de
Derecho Internacional, del Instituto Internacional para la Unificación de
Derecho Privado y del Comité Francés de Derecho Internacional Privado.
En México se celebra un seminario nacional sobre Derecho
Internacional Privado organizado en el seno de la Universidad Nacional
Autónoma de México, en el que participan juristas mexicanos y
extranjeros, y cuyas memorias son publicadas por la citada universidad.
En el nivel de conferencias gubernamentales internacionales existen
principalmente tres de carácter permanente: la conferencia permanente de
la Haya; la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional y la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho
Internacional Privado que depende de la Organización de Estados
Americanos.
V. Derecho internacional público y derecho internacional privado.
Similitudes y posibles diferencias.
El Derecho Internacional Público, es la rama del derecho público externo
que regula las relaciones entre los sujetos del mismo, caracterizándose, por
el hecho de que las personas del Derecho Privado no pueden formar parte
de sus relaciones.
Derecho internacional privado - 6 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 6 -
En tanto que el Derecho internacional privado, hace referencia a que los
sujetos del mismo, son las personas del Derecho privado, ahora bien, en
cuanto a la materia, este estudia las relaciones entre particulares,
especialmente en las ramas civil y mercantil, su naturaleza jurídica,
consiste en que se trata de normas adjetivas principalmente y originalmente
se plantea los siguientes problemas:
¿Quién es el juez competente?
¿Qué derecho sustantivo es aplicable?
Derivado de lo anterior, se deduce que los conflictos principales del
Derecho internacional público son de naturaleza conflictiva normativa, en
donde convergen diversos factores como el lugar, tiempo y nacionalidad de
los sujetos que intervienen en el hecho, negocio o acto jurídico.
De este modo es como podemos tener una idea de la concepción del
Derecho en general como ciencia, así como de la unidad de un sistema
jurídico específico, destacando en este contexto la operatividad de la
dogmática jurídica y de los diversos conflictos que pueden suscitarse con
motivo de la aplicación de normas sustantivas que derivan de relaciones
jurídicas complejas, en donde en muchas de las ocasiones son sujetos de
distintas nacionalidades ó bien por tratarse de eventos en donde
aparentemente puede coincidir la concurrencia de diversas jurisdicciones
así como diversos órdenes sustantivos, destacando este complejo como el
objeto de estudio principal del Derecho internacional privado y la
ubicación de esta rama del derecho dentro de la sistemática jurídica en
general. ♦
Segunda Unidad. Ubicación del Derecho
internacional privado dentro de la ciencia del
Derecho.
I. El Derecho internacional privado como técnica jurídica.
La doctrina francesa que es la seguida por la mayoría de los países
latinoamericanos respecto al contenido del Derecho Internacional Privado
se divide en cuatro áreas temáticas:
Derecho de la nacionalidad, establece y regula la calidad de una persona
en razón del vínculo de carácter político y jurídico que integra la población
constitutiva de un Estado.
Derecho internacional privado - 7 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 7 -
Condición Jurídica de los extranjeros, implica el estudio del ejercicio de
los derechos y el cumplimiento de obligaciones a que quedan sujetos los
extranjeros dentro de un determinado sistema jurídico.
Conflicto de leyes, alude al procedimiento por medio del cual, de manera
indirecta, se trata de solucionar un problema derivado del tráfico jurídico
internacional o interestatal en el nivel nacional, mediante la aplicación del
derecho que le dará respuesta directa.
Conflicto de competencia judicial, se examina el procedimiento mediante
el cual se trata de determinar la competencia de los jueces o de los
tribunales idóneos para conocer y resolver los problemas derivados del
tráfico jurídico internacional (competencia directa) y también el ejercicio
de la jurisdicción del juez o tribunal para llevar a cabo el reconocimiento de
validez jurídica de una sentencia emitida por un juez o tribunal diferente
(competencia indirecta).
México enseña esta asignatura desde hace más de 60 años y sigue en
su modelo de estudio al de la escuela francesa.
Fines del Derecho internacional privado.
• Procurar la armonía entre normas jurídicas de diversos Estados que
concurren en una sola relación de derecho.
• Obtener seguridad de los derechos en el ámbito internacional.
• Lograr la justicia a base de la aplicación del Derecho extranjero.
• Permitir el comercio jurídico.
II. Objeto de estudio del Derecho internacional privado.
Las relaciones jurídicas, cuyos elementos constitutivos pertenecen a
sistemas jurídicos diferentes en el espacio, es decir, sistemas susceptibles
de aplicarse al mismo tiempo para resolver el mismo problema jurídico, en
virtud de que los elementos constitutivos de la relación, objeto del
problema, están vinculados con uno y otro de estos ordenamientos
jurídicos. La mayoría de estas relaciones, se ubican generalmente en le
campo del derecho privado: civil y mercantil sobre todo.
En este sentido tenemos que;
• Corresponde al Derecho Internacional Privado decidir qué norma jurídica
deberá prevalecer.
• El Derecho Internacional Privado remitirá a la norma interna aplicable a
la situación particular.
Derecho internacional privado - 8 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 8 -
Para poder deslindar la naturaleza jurídica de esta rama del Derecho, es
necesario avocarnos a la crítica doctrinal que se le ha hecho respecto del
significado terminológico de su denominación, esto es; Derecho
internacional privado y a partir de ahí se hace la crítica siguiente;
No es “internacional”, la crítica a partir de aquí radica en el sentido
de que las normas que generalmente resuelven el conflicto competencial
son de carácter interno contenidas en los diversos códigos y leyes de un
sistema en específico.
No es privado, derivado a que la naturaleza de sus normas son
esencialmente adjetivas que solo remiten a la aplicabilidad del régimen
sustantivo. Y por tanto al ser adjetivas y tratar de cuestiones
competenciales pertenecen al Derecho público.
Ahora bien, a partir de la crítica anterior es dable proceder a la
justificación que se le ha dado a su nombre a partir de 1834, cuando el
tratadista norteamericano Joseph Story, emplea la expresión en su obra
“Commentaries on the conflicto of laws” ( Niboyet ), y que posteriormente
fue utilizada por Schaeffner y Foelix, el primero titula de esta manera su
obra, en 1841.
Se emplea la denominación Derecho internacional privado para
diferenciar esta rama del derecho respecto del Derecho internacional
público, ya que los sujetos en uno y otro caso no son los mismos, el objeto
es diverso así como la naturaleza de las normas mismas en uno y otro caso,
sin embargo.
Se le dio el vocablo internacional en la inteligencia de que las
relaciones jurídicas que son objeto de esta rama del derecho, tienen cierta
vinculación aparente con las normas de distintos sistemas jurídicos, que
aunque tienen ámbitos competenciales en el espacio distintos, ambas
normas pudieran parecer coincidentes en su aplicación para regular la
relación jurídica concreta con motivo de que desde su origen tiene
vinculación con diversos sistemas.
Se le dio el vocablo privado en virtud de diferenciar a los sujetos
intervinientes en dicha relación jurídica respecto de los que intervienen en
las relaciones del Derecho público, ya que la finalidad consiste en la
aplicabilidad de las normas de uno u otro sistema a favor de una cuestión
entre particulares, generalmente de relaciones del derecho civil y mercantil,
que por ende resultan parte del derecho privado. Sin embargo las normas
del Derecho internacional privado son públicas pues son adjetivas, pero las
normas que resolverán el fondo de la controversia son sustantivas y por
tanto son de derecho privado.
Derecho internacional privado - 9 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 9 -
¿Las normas de Derecho Internacional Privado son de Derecho
Nacional o Internacional?
Serán de carácter nacional, cuando el Estado resuelve por sí sólo, sin
seguir ordenamientos o lineamientos derivados de un compromiso
internacional (Tratados).
Serán de carácter internacional, cuando un derecho supraestatal
contenga una norma jurídica que regule la situación de un problema de
vigencia simultánea de normas, es decir, cuando la norma orientadora se
contenga en un Tratado Internacional.
¿Las normas de Derecho Internacional Privado son normas facultativas
u obligatorias?
Para los particulares u órganos del Estado (no soberanos) la norma
jurídica del Derecho Internacional Privado, es siempre obligatoria.
Para el Estado, comprometido por una norma jurídica internacional
que lo obligue a aplicar el derecho extranjero, es obligatorio el
cumplimiento mientras no lo liberen los otros Estados con los cuales se
comprometió.
Para el Estado obligado por sus propias normas de Derecho
Internacional Privado será facultativo, ya que el Estado puede modificar o
conservar o derogar sus normas.
¿Las normas de Derecho Internacional Privado son normas formales o
materiales?
Contiene normas formales y las normas materiales pertenecen al
sistema nacional o al derecho uniforme.
El carácter formal de las normas jurídicas de Derecho Internacional
Privado, significa que no rige la conducta humana en la relación jurídica
concreta que ha de regirse, sólo determina cuál es la norma jurídica que ha
de regirla.
El Derecho Internacional Privado no contiene normas de carácter
material, porque de contenerlas eliminaría el presupuesto necesario que da
cabida a las normas ius privatistas y que es la presencia de la vigencia
simultánea de normas jurídicas provenientes de más de un Estado.
III. Método de estudio del Derecho internacional privado.
El Derecho Internacional Privado contiene normas jurídicas que remiten a
la norma jurídica que prevalecerá ante una doble o múltiple vinculación de
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una situación jurídica con los preceptos normativos de más de un país, la
norma jurídica a la que remite puede ser de derecho público o privado.
En el Derecho Internacional Privado, estamos frente a una relación
jurídica compleja:
• Una entidad no soberana, (persona física o colectiva de derecho privado),
al lado de otra no soberana se hallan interesados en adecuar su situación
jurídica concreta a una norma competente.
• Una entidad no soberana y una soberana, (Estado, órgano del Estado,
funcionario público), están interesados en adecuar una situación jurídica
concreta a una norma aplicable.
• Un órgano del Estado, (juez, legislador, funcionario público), sin recabar
la aceptación de los interesados impone su voluntad, obligando a las partes
a estar a lo ordenado por una de las normas en conflicto.
La relación jurídica en el Derecho internacional privado, es el nexo en
que un sujeto determina obligatoriamente la norma que les ha de regir.
Es una relación de supra a subordinación en la que el Juez o Legislador
impone una norma al particular, una norma que le indica cuál es la norma
aplicable, es decir, una norma orientadora que siempre se considera de
Derecho Público.
Los métodos que se estudiarán en este trabajo son los siguientes:
· conflictual;
· De normas de aplicación inmediata;
· De normas materiales;
· De lex mercatoria;
· De derecho uniforme, y
· De competencia judicial.
IV. Los sujetos del Derecho internacional privado.
Los sujetos del Derecho internacional privado son las personas físicas o
morales en sentido amplio que en sus relaciones fungen en calidad de
privados, ─ Derecho civil, familiar, mercantil ─. Y El sujeto de derecho
público que tiene que aplicar esas normas es el Estado en el orden público
y en su carácter de jurisdicción a través de jueces o tribunales.
Es así como a través de la presente unidad pudimos distinguir los
diversos elementos que conforman al Derecho internacional privado, en
cuanto a la naturaleza jurídica de sus normas, su objeto, los sujetos, sus
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Miguel Ángel Álvarez Salgado - 11 -
métodos específicos y su ubicación en general dentro de la sistemática del
Derecho. ♦
Tercera unidad. Marco Teórico del Derecho
internacional privado.
I. Doctrinas.
La concepción moderna del Derecho internacional privado se inicia con la
escuela italiana de los posglosadores, aunque anterior a esta fecha existen
antecedentes de los cuales sólo referiremos a tres:
La personalidad de las leyes. Consiste en aplicar la ley en la calidad
de la persona. Esta tradición surge en Roma en donde durante el imperio a
los ciudadanos romanos se les aplicaba el Ius civile y a los extranjeros el
Ius gentium que preveía el derecho de su lugar de origen.
Territorialismo de las leyes. Es igual al principio lex fori, o ley del
foro. Consiste en que a todas las personas se les aplicará la ley que rige el
territorio en donde se encuentren. Esta modalidad toma su base en el
sistema feudal que recayó al desmembramiento del imperio romano en el
cual el señor feudal dictaba las leyes que habían de regir dentro de sus
tierras
En el siglo XI el monje Irnerio encontró en una biblioteca de Pisa el
Codex Secundus y lo llevo a la Universidad de Bolonia en donde un grupo
de juristas de la época lo estudiaron realizando notas marginales
denominadas glosas. Movimiento muy conocido al cual se le llamo la
Escuela de los Glosadores.
Dentro de esta escuela dos autores establecieron lo que serían las bases
de los estatutos y por su parte Acusio establece el principio lex fori que
indica que el juez debe invariablemente aplicar su propia ley.
En esta misma escuela Jacobus Balduini establece una distinción
importante en materia de procedimientos el juez debe aplicar su propia ley
y en cuanto al fondo del asunto en materia contractual la ley del lugar en
donde se celebró el acto, sentando el principio Locus Regis Actum.
La escuela de los postglosadores surgió a finales del siglo XIII,
Bartolo de Sassoferrato es su autor más destacado y considerado el padre
del Derecho internacional privado moderno ya que en sus glosas hace una
síntesis de todos los estatutos que hasta su fecha existían en todas las
materias y los tradujo en principios que irían a regir hacia el futuro.
Derecho internacional privado - 12 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 12 -
Guillaurne de Cun, distinguió entre estatutos reales que rigen a los
bienes y estatutos personales que rigen a las personas. Los primeros con
efecto territorial Lex Rei Sitae, es decir, la ley de su ubicación rige a los
bienes, los segundos con efecto extraterritorial Lex personae que rige a las
personas de acuerdo a lo que hoy llamamos nacionalidad.
Por su parte Sassoferrato estableció un principio intermedio conocido
como Locus Regis Actum que quiere decir que el acto se rige por la ley que
le dio origen. A su vez propuso dos principios los actos ilícitos serían
regidos por la ley Lex Loci Comissi, esto es el lugar en donde se cometió el
ilícito, y los efectos de los actos por la Lex Loci Executionis o lugar de la
ejecución.
Francesa. Escuela conocida como la de los jurisconsultos consuetudinarios
tiene relevancia en virtud de dos autores principales:
Charles Dumolin 1500-1566, estableció las bases en cuanto a las ideas
supranacionalistas.
Bertrand de Argentare 1519-1590. Sus principios básicos fueron
finitas Potestas Finitas Iurisdictio e Cognitio. Lex Rei Sitae, las personas se
rigen por el lugar de su domicilio, y los bienes inmuebles por la ley del
domicilio de su propietario ó Mobilia Secundum Personae.
En términos amplios la escuela Francesa aborda al Derecho
internacional privado de acuerdo al siguiente modelo:
Derecho de la nacionalidad.
Condición jurídica de los extranjeros.
Método de los conflictos de leyes.
Método de los conflictos de competencia judicial.
Española. Ha de ocuparse de la nacionalidad y de la extranjería, así como
de la dimensión judicial del tráfico externo y de los problemas que se
derivan de la conexión del supuesto con varios ordenamientos jurídicos
(problema de la designación de la ley aplicable
Alemana. En Alemania el Estudio del Derecho internacional privado se
enfoca en mayor medida en el derecho de nacionalidad y la condición
jurídica de los extranjeros.
Italiana. En Italia el estudio del Derecho internacional privado está
centrado en el estudio del conflicto competencial de leyes y jurisdicciones.
Época moderna. Son las ideas de los autores del Siglo XIX y mediados
del siglo XX
Derecho internacional privado - 13 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 13 -
Teorías supranacionalistas. Consideran que el Derecho Internacional
Privado debe tener un contenido normativo de naturaleza supranacional.
Su origen está en Dumolin y pasa a través de juristas de principios del
presente siglo, quienes en esa época de manera ideal creían que debía
existir una comunidad de estados vinculados por una normatividad
internacional (internacionalistas), y otros que propusieron una comunidad
jurídica universal de personas (universalistas). La tendencia actual ha
recibido una influencia muy amplia de estos pensadores en la medida que
un número cada día mayor de normas de Derecho Internacional Privado
provienen de tratados y convenciones internacionales
Teorías internistas o territorialistas. Postulan que las normas del
Derecho Internacional Privado deben tener un carácter nacional pues el
derecho nace y se agota en el ámbito interno. Su origen está en las ideas de
D’Argentré, ideas que han florecido en épocas de sentimientos
nacionalistas o independentistas. Actualmente se observa una clara
tendencia a su desaparición
Teorías Autónomas. Afirman que el Derecho Internacional Privado
debe elaborarse tanto con un contenido normativo interno como
internacional sobre la base del derecho comparado. Los autores que se
adhirieron a estas teorías expusieron sus ideas entre los años 1930-1960, y
se considera que son quienes sentaron las bases del Derecho Internacional
Privado contemporáneo
Manzini. Para Mancini, la nacionalidad era el fundamento del Derecho de
gentes (ius gentium, expresión que equivale a todo el Derecho
Internacional, privado y público). Toda nación tiene derecho a constituirse
en Estado (lo cual es también una referencia a la coyuntura política italiana
previa a la unificación), y los Estados así constituidos debían relacionarse
según las reglas del Derecho Internacional.
La obra de Mancini ha resultado decisiva para el Derecho Internacional
Privado de determinados Estados, entre ellos España. Influirá en el Código
italiano de 1865 y en el español en la redacción de 1889. A través del
Código Civil español la doctrina de Mancini llegará hasta Hispanoamérica.
Incluso llegó a influir en la Ley de Introducción al Código Civil alemán,
de 1896, en la que el legislador opta por el criterio de la nacionalidad para
la determinación de la ley aplicable en los conflictos de Derecho
Internacional Privado, lo que resulta sorprendente si tenemos en cuenta que
Savigny, que era alemán y alcanzaría mayor repercusión que Mancini,
había defendido el criterio del domicilio.
Derecho internacional privado - 14 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 14 -
Por su parte, la influencia del BGB llegó hasta la las legislaciones china
y japonesa, que también tomaron el criterio de la nacionalidad.
A la vez, la obra de Mancini repercutió en la Conferencia Internacional
de Derecho Internacional Privado de la Haya, de 1893, por una parte por su
misma celebración tendiendo a la unificación del Derecho Internacional
Privado, y por otra porque el criterio que se adopta para promover dicha
unificación en los primeros convenios auspiciados por esta Conferencia es
el de la nacionalidad.
Savigny. La Teoría General del Derecho Internacional Privado que impera
en nuestros días está basada en la obra de Savigny, alemán de ascendencia
francesa hugonota, profesor de Derecho Romano y autor del
célebre Sistema de Derecho Romano actual, de 1894 .
Lleva a cabo una inversión metodológica consistente en que, hasta
entonces, el punto de partida del análisis de Derecho Internacional Privado
era la ley, la cual se analizaba tratando de encontrar su ámbito de
aplicación en el espacio. En cambio, para Savigny, el punto de partida no
puede ser la ley sino la relación jurídica, de la que se tratará de buscar su
mejor localización
El método de la localización adecuada de la relación
jurídica consistirá, en primer lugar, en analizar la relación para encontrar su
verdadera naturaleza. Hallada ésta, se buscará su localización más
adecuada. Cada relación jurídica tendrá su asiento o sede y es ese asiento o
sede lo que se debe determinar.
II. El derecho internacional privado y su relación con las demás ramas
del Derecho.
El Derecho internacional privado, como ya hemos asentado, tiene relación
con las diversas ramas del derecho público, social y privado, que se
manifiesta según se trate, en la circunstancia particular de cada hecho que
tendrá verificativo dentro del ordenamiento respectivo según la naturaleza
del acto. Por ejemplo si se trata de un delito, nos referiremos al Código
Penal Federal, en materia de impuestos al Código fiscal de la Federación
etc.
III. Elementos de estudio en el Derecho internacional privado.
Derecho a la nacionalidad. El tema del derecho a la nacionalidad estudia
la relación jurídica política de una persona con cierto Estado. Aunque se
vincula directamente con el estudio del Derecho constitucional, se aborda
en esta materia en el entendido de que significa un presupuesto para
Derecho internacional privado - 15 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 15 -
determinar los métodos conflictuales que en un determinado momento han
de tomarse en cuenta, un ejemplo de esto es el principio de reciprocidad.
Condición jurídica de los extranjeros. Las mismas razones y motivos
aplicables al elemento anterior son aplicable en este caso con la salvedad
que este tema tiene mayor vinculación con el Derecho administrativo-
Conflicto de leyes sustantivas. Este elemento consiste en determinar cual
será la ley aplicable en la resolución de fondo de un asunto concreto.
Recordemos que la ley sustantiva aplicable será de orden interno,
observando en muchos casos los principios ya comentados.
Competencia judicial o conflicto de leyes adjetivas. El elemento entra
en relación a la jurisdicción que ha de aplicarse en concreto respecto de la
situación jurídica concreta, en el sentido que nos determinen nuestras
normas de Derecho internacional privado.
En cuanto al concepto de competencia, nuestra jurisprudencia nacional
sostiene el criterio de que esta queda dada por la ley y no por el acto.
Ahora bien, por competencia judicial debe entenderse el cúmulo de
capacidades que de acuerdo con algún criterio específico –materia, cuantía,
territorio, grado- tiene una autoridad judicial para que en el ámbito de su
jurisdicción pueda conocer de un litigio, emitir una sentencia y en su caso
imponerla coactivamente.
Es así como hemos llegado a un conocimiento histórico y doctrinal del
Derecho internacional privado y la idea de la relación que puede existir
entre el Derecho internacional privado y las demás ramas del Derecho. ♦
Cuarta unidad. Fuentes del Derecho
internacional privado.
I. Fuentes nacionales.
Las fuentes nacionales del Derecho internacional privado son aquellas que
podemos localizar en nuestro orden jurídico. En este orden tenemos;
La ley. Es el producto del trabajo del Poder Legislativo Federal del
Estado que lo ejercita a través del Congreso de la Unión. Las normas del
Derecho internacional privado las encontramos dispersas dentro de los
siguientes ordenamientos:
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Código Civil Federal.
Código de Comercio.
Derecho internacional privado - 16 -
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Código Federal de Procedimientos Civiles.
Código Civil del Distrito Federal.
Código de Procedimientos del Distrito Federal.
Ley de Nacionalidad.
Ley General de Población.
Ley de Migración.
Ley de Inversión Extranjera.
Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.
Ley General de Sociedades Mercantiles.
La jurisprudencia. Es el resultado de la interpretación de leyes que
lleva a cargo el Poder Judicial Federal del Estado a través de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación y de los Tribunales Colegiados de Circuito.
Dichas interpretaciones consolidadas como normas jurisprudenciales
tienen la función principal de acotar el reglamento jurídico derivado de
interpretaciones sistemáticas del orden positivo para adecuarlo a la práctica
judicial.
La costumbre. Es la práctica reiterada de actos condiciones y
conductas en donde se considera normatividad jurídica, se da en los casos
de los usos y costumbres mercantiles.
La doctrina. La doctrina nacional que generalmente emana de
académicos e investigadores universitarios y especialistas en el tema que
generalmente tienden a criticar fundadamente el desarrollo y evolución,
análisis de los principios y desenvolvimiento del Derecho internacional
privado.
II. Fuentes internacionales.
Las fuentes internacionales del Derecho internacional privado en
nuestro país siguen la línea propuesta por la OEA a razón de tratarse de los
siguientes
Tratados.
Tratado de Libre Comercio de América del Norte.
Convención Interamericana sobre Reglas Generales de Derecho
Internacional Privado.
Convención Interamericana sobre Exhortos y Cartas Rogatorias y
Protocolo Adicional.
Derecho internacional privado - 17 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 17 -
Convención Interamericana sobre Desahogo de Pruebas en el
Extranjero y Protocolo Adicional.
Convención Interamericana sobre Información y Pruebas del
Derecho extranjero.
Convención Interamericana sobre Competencia en la Esfera
Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias
Extranjeras.
Convención Interamericana sobre la Eficacia Extraterritorial de
Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros.
La costumbre internacional. El uso reiterado de ciertos principios en
materia de Derecho Internacional Privado provocó que se hayan
incorporado en diversas legislaciones nacionales, o bien, que los jueces de
diversos países los tomen en cuenta en sus decisiones. Entre los principios
más importantes destacan los siguientes:
a) Locus regit actum (la ley del lugar rige al acto). Implica que todos los
actos solemnes se realicen conforme a la ley del lugar en donde se
celebraron, ley qué regirá en su forma.
b) Lex rei sitae (la ley del lugar donde los bienes se encuentren ubicados es
la ley que los rige). El derecho que regula a los bienes inmuebles tiene
relación con el territorio y, por tanto, se vincula con la soberanía de los
Estados, de ahí que se pretenda que la ley aplicable sea la del lugar donde
los inmuebles están ubicados, y los muebles por la ley del domicilio de sus
propietarios
c) Mobilia sequntur personam (los bienes muebles siguen a las personas).
Determina quién es el propietario de los bienes a qué modalidades debe
sujetarse su transmisión, etcétera
d) Lex fori (la ley aplicable al procedimiento en un juicio debe ser la ley del
tribunal en que dicho juicio se sigue). Su traducción literal es la “ley del
foro”, no sólo la ley del tribunal sino la ley local en general.
La jurisprudencia internacional. Los tribunales internacionales también
emiten jurisprudencia. Entre dichos tribunales está la Corte Internacional
de Justicia y su antecedente inmediato, la Corte Permanente de Justicia
Internacional y la Corte Permanente de Arbitraje Internacional. Estos
tribunales tienen por objeto juzgar casos vinculados a las relaciones
internacionales entre países con la aplicación del derecho internacional
público, de ahí que sólo en contadas ocasiones se hayan pronunciado sobre
casos o cuestiones de Derecho Internacional Privado.
Derecho internacional privado - 18 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 18 -
Ahora bien, sin perjuicio de los ordenamientos ya indicados a continuación
vale referir a los principales preceptos jurídicos que tienen implicación
fundamental en el Derecho internacional privado.
Constitución política:
Artículo 73 fracción XVI, en donde se estima la competencia del Congreso
Nacional “Para dictar leyes sobre nacionalidad, condición jurídica de los
extranjeros, ciudadanía, naturalización, colonización, emigración e
inmigración y salubridad general de la República.”
Artículo 121 Constitucional. En cada Estado de la Federación se dará
entera fe y crédito de los actos públicos, registros y procedimientos
judiciales de todos los otros. El Congreso de la Unión, por medio de leyes
generales, prescribirá la manera de probar dichos actos, registros y
procedimientos, y el efecto de ellos, sujetándose a las bases siguientes:
I. Las leyes de un Estado sólo tendrán efecto en su propio territorio, y, por
consiguiente, no podrán ser obligatorias fuera de él.
II. Los bienes muebles e inmuebles se regirán por la ley del lugar de su
ubicación.
III. Las sentencias pronunciadas por los tribunales de un Estado sobre
derechos reales o bienes inmuebles ubicados en otro Estado, sólo tendrán
fuerza ejecutoria en éste, cuando así lo dispongan sus propias leyes.
Las sentencias sobre derechos personales sólo serán ejecutadas en otro
Estado, cuando la persona condenada se haya sometido expresamente o por
razón de domicilio, a la justicia que las pronunció, y siempre que haya sido
citada personalmente para ocurrir al juicio.
IV. Los actos del estado civil ajustados a las leyes de un Estado, tendrán
validez en los otros.
V. Los títulos profesionales expedidos por las autoridades de un Estado,
con sujeción a sus leyes, serán respetados en los otros.
Se han considerado a los artículos 12, 13, 14 y 15 del Código Civil para
el Distrito Federal los que señalan en forma general el sistema mexicano de
solución de conflictos:
Artículo 12. Las leyes mexicanas rigen a todas las personas que se encuentren en la
República, así como los actos y hechos ocurridos en su territorio o jurisdicción y aquéllos
que se sometan a dichas leyes, salvo cuando éstas prevean la aplicación de un derecho
extranjero y salvo, además, lo previsto en los tratados y convenciones de que México sea
parte.
Artículo 13. La determinación del derecho aplicable se hará conforme a las siguientes
reglas:
Derecho internacional privado - 19 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 19 -
I. Las situaciones jurídicas válidamente creadas en las entidades de la República o en un
Estado extranjero conforme a su derecho, deberán ser reconocidas;
II. El estado y capacidad de las personas físicas se rige por el derecho de lugar de su
domicilio;
III. La constitución, régimen y extinción de los derechos reales sobre inmuebles, así como
los contratos de arrendamiento y de uso temporal de tales bienes, y los bienes muebles, se
regirán por el derecho del lugar de su ubicación, aunque sus titulares sean extranjeros.
IV. La forma de los actos jurídicos se regirá por el derecho del lugar en que se celebren.
Sin embargo, podrán sujetarse a las formas prescritas en este Código cuando el acto
haya de tener efectos en el Distrito Federal o en la República tratándose de materia
federal; y
V. Salvo lo previsto en las fracciones anteriores, los efectos jurídicos de los actos y
contratos se regirán por el derecho del lugar en donde deban ejecutarse, amenos de que
las partes hubieran designado válidamente la aplicabilidad de otro derecho.”
Artículo 14. En la aplicación del derecho extranjero se observará lo siguiente:
I. Se aplicará como lo haría el juez extranjero correspondiente, para lo cual el juez podrá
allegarse la información necesaria acerca del texto, vigencia, sentido y alcance legal de
dicho derecho;
II. Se aplicará el derecho sustantivo extranjero, salvo cuando dadas las especiales
circunstancias del caso, deban tomarse en cuenta, con carácter excepcional, las normas
conflictuales de ese derecho, que hagan aplicables las normas sustantivas mexicanas o de
un tercer estado;
III. No será impedimento para la aplicación del derecho extranjero, que el derecho
mexicano no prevea instituciones o procedimientos esenciales a la institución extranjera
aplicable, si existen instituciones o procedimientos análogos;
IV. Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de
una cuestión principal, no deberán resolverse necesariamente de acuerdo con el derecho
que regule a esta última; y
V. Cuando diversos aspectos de una misma relación jurídica estén regulados por diversos
derechos, éstos serán aplicados armónicamente, procurando realizar las finalidades
perseguidas por cada uno de tales derechos. Las dificultades causadas por la aplicación
simultánea de tales derechos se resolverán tomando en cuenta las exigencias de la
equidad en el caso concreto.”
Artículo 15. No se aplicará el derecho extranjero:
I. Cuando artificiosamente se hayan evadido principios fundamentales del derecho
mexicano, debiendo el juez determinar la intención fraudulenta de tal evasión; y
II. Cuando las disposiciones del derecho extranjero o el resultado de su aplicación sean
contrarios a principios o instituciones fundamentales del orden público mexicano.”
III. Fuentes especiales.
Congresos. Reúnen a los especialistas en diversas materias que participan a
título personal y donde se discuten temas de interés académico o
profesional a partir de ponencias que tales especialistas presentan. En el
ámbito del DIPr, los congresos, seminarios o reuniones más importantes
son los que se detallan a continuación.
Derecho internacional privado - 20 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 20 -
El Congreso Internacional de Derecho Comparado que organiza la
Academia Internacional de Derecho Comparado (fundada en 1932) y se
reúne cada cuatro años en diferentes ciudades del mundo. El derecho
comparado es la base del DIPr; por tanto, una buena parte de los temas
están dedicados a esta disciplina.
El Instituto de Derecho Internacional, fundado en Gante en 1873, que
celebra reuniones cada cuatro años en diferentes ciudades del mundo y a
los que asisten exclusivamente miembros del Instituto. Se abordan temas de
derecho internacional público y de derecho internacional privado.
La International Law Association, fundada en La Haya en 1907, se
reúne periódicamente en esta ciudad y trata temas de DIPr vinculados con
el ejercicio profesional de la disciplina.
El Comité Francés de Derecho Internacional Privado, fundado en
1934, sesiona anualmente en la ciudad de París y en ocasiones en otras
ciudades francesas.
El Instituto de Derecho Internacional de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales del Uruguay, fundado en 1981, tiene las dos ramas: de
derecho internacional público y DIPr. Ha celebrado sesiones periódicas y
publica sus memorias.
En México se celebra anualmente el Seminario Nacional de Derecho
Internacional Privado, fundado en 1976. Lo organizan la Academia
Mexicana de Derecho Internacional Privado conjuntamente con la
Asociación Nacional de Profesores de Derecho Internacional Privado y
celebra sus sesiones en diversas universidades públicas y privadas de la
República Mexicana. Sus memorias son publicadas por las universidades
sede y los temas del DIPr que abarca son muy amplios.
Conferencias. Las conferencias diplomáticas son reuniones
gubernamentales en las que se discuten y se aprueban convenciones y
tratados internacionales. En el ámbito del Derecho internacional privado
son de relevancia las siguientes:
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional. Esta organización cumple con tres funciones básicas en
materia de Derecho mercantil internacional; 1) como foro de discusión
sobre materias que pasarán con frecuencia a consolidarse dentro de un
tratado internacional, 2) elabora proyectos de leyes modelo que pueden
tomar como referencia los diversos Estados en la configuración de sus
códigos y leyes internas como aconteció en nuestro caso con las diversas
modificaciones que se le hicieron al código de comercio y 3) elabora
Derecho internacional privado - 21 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 21 -
contratos tipo y condiciones generales para ser utilizados por quienes
participan en el derecho internacional.
La Conferencia Permanente de la Haya sobre Derecho Internacional
Privado fundada en 1955. En este foro se han aprobado 33 convenciones
en materia de DIPr sobre diferentes temas: adopción, matrimonio, divorcio,
ejecución de sentencias extranjeras, compraventa internacional de
mercaderías, forma de los testamentos, etc. A partir de 1984 México es
miembro permanente de dicha Conferencia y ya ratificó las Convenciones
sobre Obtención de Pruebas en el Extranjero, la Convención sobre
Adopción de Menores y la Convención sobre Sustracción Internacional de
Menores.
Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado
(UNIDROIT). Con sede en Roma, es un organismo gubernamental que se
encarga de preparar proyectos de convenciones que más tarde son
discutidos y aprobados en otros foros, o bien, sirve de foro para la
aprobación de dichas convenciones. México participa activamente en este
Instituto desde 1986.
La Conferencia Americana Especializada sobre Derecho Internacional
Privado (CIDIP) a la que ya nos hemos referido (tratados y convenciones).
De este modo hemos ubicado a las fuentes del Derecho internacional
privado, tanto internas como internacionales, su estructura y a la manera en
la cual han acogido los diversos principios doctrinales. De igual modo
hemos destacado la importancia de los actuales congresos y conferencias
internacionales con una clara tendencia hacia la integración en la rama. ♦
Quinta unidad. Derecho nacionalidad.
Nación, Estado, nacionalidad.
Nación. A la Nación la conforman un conjunto de individuos que hablan el
mismo idioma, tienen una historia en común, tradiciones y en su mayoría
pertenecen a una misma raza. La concepción de nación de Rousseau, es en
el sentido volitivo de el conjunto de hombres que proyectándose hacia el
futuro deciden hacer une vida en sociedad común como pueblo,
arraigándose como unidad frente a otros pueblos.
Estado. El Estado es el ente jurídico-político soberano, conformado por un
pueblo, un territorio y un gobierno surgido con motivo de una Norma
Fundamental y que por medio de su poder público crea su propio sistema
jurídico en donde ostenta el poder coactivo, posee personalidad interna y
externa.
Derecho internacional privado - 22 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 22 -
Nacionalidad. Es la calidad de una persona en razón del nexo político y
jurídico que lo une a la población constitutiva de un Estado.
En el caso de las personas colectivas o morales, se consideran de
nacionalidad mexicana cuando se constituyan acorde a las disposiciones
legales aplicables como sería el caso de la Ley General de Sociedades
Mercantiles, el Código Civil para el Distrito Federal, la Ley General de
Sociedades Cooperativas y cuando establezcan el domicilio de su
administración en territorio nacional.
La nacionalidad como atributo de la personalidad.
En la doctrina civilista se ha consensuado que la nacionalidad forma parte
de los atributos de las personas físicas y morales.
La importancia de considerar a la nacionalidad como un elemento
constitutivo de la personalidad radica en función de poder determinar el
alcance de la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio.
La nacionalidad como vínculo jurídico político.
La nacionalidad como vínculo jurídico político tiene bastos antecedentes
históricos tanto nacionales como internacionales, por citar un ejemplo; los
acontecimientos en el contexto de la segunda guerra mundial, en donde
hubo gran movilidad de grupos humanos de un Estado a otro, circunstancia
que motivó que se considerase al derecho a la nacionalidad como un
derecho fundamental que fue acogido por la Declaración Universal de los
Derechos Humanos.
Entre los antecedentes de carácter nacional podemos citar el ejemplo de
los emigrantes e inmigrantes que se trasladan a otros Estados en búsqueda
de mejores condiciones y calidad de vida. En este sentido los nacionales
emigran a otros Estados no con la intención de considerarse extranjeros de
su país natal sino sólo con la intención de obtener los necesarios recursos
económicos que luego han de enviar a sus familiares a su país de origen.
La atribución de nacionalidad como acto discrecional del Estado.
Doctrinalmente se considera que es el Estado soberano quien de manera
unilateral otorga la calidad de nacional a quienes se coloquen en los
supuestos que el mismo Estado define por medio de sus propias leyes.
Por tanto el nexo de la nacionalidad es una institución que atañe tanto a
la materia constitucional como administrativa.
Se considera, por tanto un acto discrecional del Estado el otorgar la
nacionalidad en ejercicio de su soberanía a través de los lineamientos
jurídicos establecidos por medio de las leyes que al efecto crea. En este
Derecho internacional privado - 23 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 23 -
sentido quien aspira a obtener la nacionalidad mexicana habrá de observar
los requisitos y trámites contenidos en la Constitución y en la Ley de
Nacionalidad de 1998 vigente, y substanciarlos por medio de la Secretaría
de Relaciones Exteriores quien es la autoridad competente y de manera
excepcional y sólo con naturaleza esencialmente consultiva a la Secretaría
de Gobernación.
Atribución de la nacionalidad.
Principios de la nacionalidad. La nacionalidad es;
Personalísima.
Inalienable.
En el caso de los mexicanos por nacimiento es inarrebatable.
El artículo 3º de la Ley de Nacionalidad establece los siguientes
documentos como idóneos para probar la nacionalidad mexicana:
El acta de nacimiento.
El certificado de nacionalidad mexicana (expedido por la
Secretaría de Gobernación)
La carta de naturalización.
El pasaporte.
La cédula de identidad ciudadana. (medio de identificación oficial
que se obtiene cuando se cumple con la obligación constitucional de
inscribirse en el Registro Nacional Ciudadano)
La matrícula consular.
Nacionalidad por nacimiento. La nacionalidad por nacimiento es aquella
que se obtiene cuando una persona física nace dentro del territorio
mexicano o a bordo de embarcaciones o aeronaves mexicanas, sin importar
la nacionalidad de sus padres, esto con fundamento en el artículo 30
apartado A de la Constitución en sus fracciones I y IV.
En los casos de niños expósitos encontrados en territorio nacional se les
otorga la nacionalidad mexicana en función de la presunción legal iuris
tantum contenida en el artículo 6º de la Ley de Nacionalidad.
Nacionalidad por el ius soli y el ius sanguini. Estos criterios en conjunto
con el ius domicili provenientes del Derecho Romano, nos indican los tres
criterios fundamentales en base de los cuales los Estados a través de su
legislación otorgan la nacionalidad;
Derecho internacional privado - 24 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 24 -
Ius sanguini; La nacionalidad mexicana se otorga a quienes son hijos
de padres mexicanos por nacimiento o de padres naturalizados sin importar
el lugar en donde nazcan. El principio que rige a esta disposición tiene
relación con la importancia de cohesión familiar.
Ius soli; la nacionalidad mexicana se otorga a quien nace dentro del
territorio nacional o de embarcaciones o aeronaves mexicanas sin importar
la nacionalidad de sus padres.
Ius domicili. La nacionalidad mexicana se otorga en función del
tiempo de residencia en terrtorio nacional aunado a los demás requisitos
contemplados en la Ley de Nacionalidad.
No privación de la nacionalidad y sus efectos. De conformidad con el
artículo 37º de la Constitución no se puede privar de la nacionalidad
mexicana en tratándose de mexicanos por nacimiento.
Algunos de los efectos de la nacionalidad mexicana por nacimiento son
los siguientes:
Puede formar parte de las fuerzas armadas.
Puede ejercer los altos cargos públicos, los cuales han sido
reservados únicamente para los mexicanos por nacimiento en la
Cosntitución.
No les puede ser arrebatada ni suspendida.
El nacional por nacimiento goza de la prerrogativa de ostentar dos
nacionalidades en tanto no sea impeditivo de ejercer alguno de los
mandos públicos referidos en la Constitución ya que de encontrarse en
este supuesto habrá de renunciar a la nacionalidad extranjera ante la
Secretaría de Relaciones Exteriores.
Diferencia entre no privación y renuncia de la nacionalidad. Es el
conocido derecho de opción, que se presenta cuando dos Estados o más le
atribuyen a una persona su nacionalidad y entonces esta debe optar por
alguna de ellas. En el caso de México este derecho puede ejercerse al
cumplirse la mayoría de edad y es potestativo o no para quien ostente esta
característica. La renuncia que se haga de la nacionalidad extranjera surte
sus efectos al interior del país ya que el Estado extranjero al cual le fue
renunciada su nacionalidad, puede reconocer o no dicha renuncia de acorde
a su sistema jurídico.
La nacionalidad y la ciudadanía. La nacionalidad como ya hemos anotado
es un atributo de la personalidad como vínculo jurídico de una persona que
le une a la población constitutiva de un estado. Por su parte la ciudadanía es
Derecho internacional privado - 25 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 25 -
una condición que el Estado le exige a los nacionales para poder participar
en la vida política del país, en donde acorde al artículo 31 de la constitución
es necesario poseer la mayoría de edad y un modo honesto de vida.
Nacionalidad por naturalización. La nacionalidad mexicana por
naturalización es la que obtiene un extranjero al cumplir con los requisitos
que determina la Ley de Nacionalidad y que surte los efectos que a
continuación enmarcaremos:
Efectos y adquisición. En cuanto a los efectos;
Es de carácter estrictamente personal.
Determina los derechos y deberes que se adquieren observando las
limitaciones que ya comentamos y que quedan reservadas a quienes poseen
la nacionalidad por nacimiento.
En cuanto a la forma de adquisición; Leonel Péreznieto las ha clasificado de
la siguiente manera:
Naturalización por vía ordinaria. Consiste en la obtención de la Carta de
Naturalización por parte de la Secretaría de Relaciones Exteriores
requisitando lo dispuesto por los artículos 17, 19 y 20 de la Ley de
Nacionalidad, siendo éstos una residencia mínima en territorio nacional
de cinco años, probar que sabe hablar español y que conoce la historia
nacional, así como formular la renuncia a toda aquella nacionalidad
atribuida por otro Estado.
Naturalización por vía especial. Esta forma de adquisición de la
nacionalidad mexicana por naturalización se divide a su vez en cuatro;
1) Adquisición de la nacionalidad mexicana al contraer matrimonio con
mexicano o mexicana, 2) El de personas que sean descendientes de
mexicanos por línea recta; el de extranjeros que tengan hijos mexicanos
por nacimiento; 3) El de personas originarias de un país latinoamericano
o de la Península Ibérica 4) El de personas cuya aportación científica,
cultural, técnica, artística, deportiva, o empresarial en beneficio de
México. Los anteriores supuestos tienen por efecto, generalmente el de
la reducción del tiempo de residencia efectiva que se exige en el caso de
la vía ordinaria que se reduce de los cinco años de residencia a sólo dos.
Naturalización automática. Se trata de los adoptados o descendientes
hasta segundo grado sujetos a la patria potestad de personas que
adquieran la nacionalidad mexicana. También de los menores
extranjeros adoptados por los mexicanos siempre y cuando acrediten una
residencia mínima de un año a la fecha de la solicitud.
Derecho internacional privado - 26 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 26 -
Renuncia o pérdida de la nacionalidad. En cuanto a el derecho de
opción que tiene una persona a quien dos o más Estados le atribuyen su
nacionalidad para que a su mayoría de edad pueda decidir si se queda con
la nacionalidad mexicana y renuncia a la nacionalidad extranjera o a la
inversa. Los efectos que se suscitan en relación con el derecho de opción
son internos, es decir, no son vinculantes para los Estados extranjeros, que
en ejercicio de su soberanía pueden no tomar en consideración las
renuncias hechas ante el Estado mexicano. De igual manera, el criterio
doctrinal internacional postula por la idea de que la nacionalidad por
nacimiento es irrenunciable. En este sentido si las autoridades mexicanas
tienen por extranjero a un mexicano por nacimiento, en virtud de que este
en ejercicio de el derecho de opción renunció a la nacionalidad mexicana
para ostentarse como extranjero dentro del territorio nacional, no implica,
que el Estado Mexicano deje de atribuirle la nacionalidad mexicana al
renunciante, cuando por cualquier circunstancia en el ámbito internacional
se suscite la ocasión para determinar la nacionalidad efectiva de el
renunciante.
En cuanto a la pérdida de la nacionalidad mexicana tenemos de
conformidad con el artículo 37 de la Constitución que esta no se pierde.
Caso contrario en cuanto a la nacionalidad por naturalización se refiere,
pues en consonancia con la Ley de Nacionalidad, el artículo 37 de la
Constitución menciona a los diversos supuestos jurídicos mediante los
cuales se le tendrá por perdida la nacionalidad adquirida, previa audiencia
del interesado, en los siguientes supuestos:
Por adquisición voluntaria de una nacionalidad extranjera.
Por hacerse pasar en cualquier instrumento público como extranjero.
Por utilizar un pasaporte extranjero.
Por aceptar o utilizar títulos nobiliarios que impliquen una sumisión al
estado Extranjero.
Por residir durante cinco años continuos en el extranjero
En cualquiera de éstos supuestos la Secretaría de Relaciones Exteriores
revocará la carta de naturalización.
Recuperación de la nacionalidad. Es el documento oficial que
expide la Secretaría de Relaciones Exteriores, por conducto de la Dirección
General de Asuntos Jurídicos, las Representaciones Consulares de México
en el Extranjero y las Delegaciones Foráneas.
Derecho internacional privado - 27 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 27 -
En dicho documento se hace constar que el interesado se acogió al
beneficio de lo dispuesto en el articulo 37, apartado A) de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, una vez que se ha verificado que
adquirió voluntariamente una nacionalidad extranjera antes del 20 de marzo
de 1998 y que tiene derecho a la nacionalidad mexicana por nacimiento, por
haber nacido en territorio nacional o, por haber nacido en el extranjero y ser
hijo de padres mexicanos, en términos de lo dispuesto por el articulo 30,
apartado A), fracciones I y II de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos.
El interesado en obtener la Declaratoria de Nacionalidad Mexicana por
Nacimiento deberá cumplir los siguientes requisitos:
1) Ser mayor de edad y en uso de sus derechos civiles y políticos;
2) Llenar la solicitud correspondiente, cuyo formato puede conseguir de
manera gratuita en las oficinas consulares;
3) Entregar copia certificada del acta de nacimiento, que obtendrá en la
Oficina del Registro Civil que corresponda, registrado durante el primer año
de edad, o en su caso, por el Cónsul mexicano del lugar en el que se realizó
el registro; o apostillada por la autoridad correspondiente, en su caso,
traducida al idioma español por perito traductor autorizado. Y dos
fotocopias.
4) Si el interesado es casado debe presentar acta de matrimonio y dos
fotocopias
5) Si el interesado nació en el extranjero, para probar su derecho a la
transmisión de la nacionalidad mexicana, deberá presentar copia certificada
por la Oficina de Registro Civil que corresponda, del acta de nacimiento del
padre o madre mexicanos, registrados durante el primer año de edad, o
copia cotejada con su original por el funcionario competente del Certificado
o Declaratoria de Nacionalidad Mexicana por Nacimiento. NOTA: el caso
será sometido a análisis y consulta con México, si se requiere, para
determinar si procede o no la transmisión de la nacionalidad.
NOTA: Cuando el registro del nacimiento del interesado o de los padres sea
extemporáneo (después del primer año de edad) el interesado deberá
presentar alguno de los siguientes documentos:
a) Cotejo notarial de la partida religiosa, si dicho acto se realizó durante
el primer año de edad y si ocurrió en territorio nacional;
b) Copia certificada del acta de matrimonio de los padres expedida por la
Oficina del Registro Civil, si estos se casaron en territorio nacional y antes
del nacimiento del solicitante;
Derecho internacional privado - 28 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 28 -
c) Copia certificada del acta de nacimiento de un hermano mayor
expedida por la Oficina del Registro Civil, si nació en territorio nacional y
fue registrado dentro del primer año de edad;
d) Copia certificada del acta de nacimiento del padre o madre mexicano
expedida por la Oficina del Registro Civil, registrado dentro del primer año
de edad, ó
e) Constancia expedida por la autoridad migratoria, de la fecha de
internación al país del padre o de la madre extranjeros, si esto ocurrió antes
de la fecha de nacimiento del interesado.
6) Entregar copia certificada del documento que acredite que obtuvo
voluntariamente otra nacionalidad, antes del 20 de marzo de 1998,
debidamente apostillado o legalizado según sea el caso. De no ser posible
obtener la copia certificada de dicho documento, el titular de la oficina
deberá hacer un cotejo con el original y asentar los motivos por los cuales
no es posible que el interesado obtenga una copia certificada para que obre
en su expediente;
7) Acreditar su identidad con documento oficial con fotografía y firma,
ya sea mexicano o extranjero, del que deberá obrar una copia cotejada con
su original en el expediente correspondiente. Se pueden exhibir cualquiera
de los siguientes documentos, siempre y cuando cumplan las características
antes citadas.
8) Debe presentar alguna identificación oficial vigente y dos fotocopias.
9) Comprobante de dirección y dos fotocopias.
10) Se debe presentar el certificado de naturalización
estadounidense, APOSTILLADO por la Secretaria de Estado de
Washington, por tratarse de un documento federal, una traducción oficial
del mismo, junto con dos fotocopias.
11) Presentar dos fotografías a color, tamaño pasaporte (4.5 x 3.5 cm), con
fondo blanco, de frente, sin anteojos, cabeza descubierta, tomada con una
anterioridad no mayor a 30 días, y
Acreditar el pago de derechos correspondiente, en términos de lo dispuesto
por la Ley Federal de Derechos vigente en el momento de la expedición de
la Declaratoria de Nacionalidad Mexicana por Nacimiento
Estudio analítico de los artículos 30, 32 y 37 de la Constitución. ARTÍCULO 30: La nacionalidad mexicana se adquiere por nacimiento o por
naturalización.
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Miguel Ángel Álvarez Salgado - 29 -
APARTADO A: los que nazcan en territorio de la republica (el artículo 42
constitucional determina todas y cada una de las partes que comprende
dicho territorio) y aquellos que lo hagan a bordo de embarcaciones o
aeronaves mexicanas (se consideran aeronaves o embarcaciones mexicanas
aquellas que matriculadas en México, porten pabellón mexicano) obtendrán
la nacionalidad mexicana por nacimiento.
APARTADO B: este apartado, como se ha visto, establece dos supuestos
respecto de la adquisición de la nacionalidad mexicana no originaria:
El ordinario y el especial. Por lo que se refiere al ordinario, se encuentra
abierto para cualquier extranjero y su procedimiento está regulado por los
artículos 7 a 19 de la Ley de Nacionalidad.
ARTÍCULO 32: La Ley regulará el ejercicio del derecho que la legislación mexicana
otorga a los mexicanos que posean otra nacionalidad y establecerá normas para
evitar conflictos por doble nacionalidad
ARTÍCULO 37.- A) ningún mexicano por nacimiento podrá ser privado de su
nacionalidad.
b) la nacionalidad mexicana por naturalización se perderá en los siguientes casos:
I.- por adquisición voluntaria de una nacionalidad extranjera, por hacerse pasar en
cualquier instrumento publico como extranjero, por usar un pasaporte extranjero, o por
aceptar o usar títulos nobiliarios que impliquen sumisión a un estado extranjero, y
ll.- por residir durante cinco años continuos en el extranjero.
Arellano García considera si la legislación interna o la norma
internacional establecen como principio la admisibilidad de los extranjeros,
tal interpretación estará sujeta a la reunión de distintos requisitos legales,
entre ellos están: Requisitos sanitarios, diplomáticos, fiscales,
administrativos y económicos.
La Ley de Migración vigente, establece hipótesis en las cuales se puede
negar a los extranjeros su entrada al país, siendo las siguientes:
A) Cuando no exista reciprocidad internacional;
B) Cuando lo exija el equilibrio demográfico nacional
C) Cuando se estime lesivo para los intereses económicos de los nacionales,
entre otras.
De acuerdo con el tratadista Xavier San Martín, la estancia de los
extranjeros puede establecerse desde dos formas:
a) estancia irregular propiamente dicha;
b) estancia ilegítima. En la primera se trata de una condición que dejó de ser
comprobada por el extranjero ante la autoridad correspondiente, pero que
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existió. En el segundo inciso, no se permite revalidación alguna por parte
del Estado en favor del extranjero.
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Estudio, análisis y aplicación de la Ley de Nacionalidad de 1998 y leyes
reformadas para su debida aplicación. Desde los primeros documentos
libertarios como Los Sentimientos de la Nación de Morelos de 1813, y el
Plan de Iguala de 1821, se estableció el principio de una nacionalidad
americana primero y una nacionalidad mexicana después.
La nacionalidad mexicana se comenzó a regular en las constituciones
de 1824 y 1857.
Orgánicamente ha habido varios ordenamientos reglamentarios de los
preceptos constitucionales: el decreto del gobierno sobre Extranjería y
Nacionalidad, del 30 de enero de 1854; la Ley de Extranjería y
Naturalización, del 28 de mayo de 1886; la Ley de Nacionalidad y
Naturalización, el del 5 de enero de 1934, en algunas cuestiones no
derogadas durante la vigencia de la Ley de Nacionalidad del 21 de junio ele
1993. Por último, la Ley de Nacionalidad hoy vigente fue publicada en el
Diario Oficial de la Federación el 23 de enero de 1998 para entrar en vigor
a partir del 20 de marzo de 1998. Esta leyes producto ele una importante
reforma constitucional.
En efecto, el 23 de enero de 1998 se publicó en el Diario Oficial de la
Federación una reforma constitucional para entrar en vigor el 20 de
marzo de 1998. El punto central de la reforma constitucional fue establecer
el principio según el cual la nacionalidad mexicana no se pierde con la
adquisición de otra nacionalidad; dicho en otros términos: se sentaron las
bases para que los mexicanos por nacimiento pudiesen adquirir una segunda
nacionalidad.
Es así como tenemos el criterio jurídico suficiente concerniente a dos
de los elementos del objeto de estudio del Derecho internacional privado
como lo fueron; el derecho a la nacionalidad. ♦
Sexta unidad. Las personas jurídicas en el
derecho de la nacionalidad.
I. La persona jurídica y sus atributos.
Hans Kelsen, en cuanto al concepto de persona en su Teoría pura del
Derecho nos dice : “…una construcción artificial, un concepto auxiliar que
se ha creado el conocimiento jurídico con el fin de representarse
gráficamente el material que trata de dominar y bajo la presión de un
lenguaje jurídico antropomórfico y personificador. La persona no es más
que una expresión unitaria y personificadora de un haz de deberes y
facultades jurídicas, es decir, de un complejo normativo. Este punto de
Derecho internacional privado - 33 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 33 -
vista garantiza al Derecho contra posibles hipóstasis perturbadoras, que lo
reduplican inútilmente como objeto del conocimiento…”
En cuanto a la etimología el concepto de persona alude a una máscara
de teatro que se utilizaba en la antigüedad con fines de representación.
El concepto de persona jurídica queda íntimamente vinculado a los
conceptos de capacidad de goce y capacidad de ejercicio, concibiéndose en
función de un cúmulo de facultades, derechos, deberes y obligaciones, de
manera muy similar a como Hans Kelsen concibe a la persona.
Los atributos de la personalidad son los siguientes;
Nombre.
Domicilio.
Estado civil.
Patrimonio.
Capacidad.
Nacionalidad.
II. Nacionalidad de las personas jurídicas.
En cuanto a la nacionalidad de las personas morales, hemos anotado
que son nacionales aquellas que se constituyan de conformidad con las
leyes nacionales aplicables y establezcan el domicilio de su administración
en territorio nacional.
En cuanto a la nacionalidad de las personas físicas nos remitimos a lo
dispuesto en la unidad anterior para poder determinarla.
III. Las personas jurídicas y el reconocimiento de su
personalidad.
Las personas jurídicas extranjeras gozan de las garantías consignadas
en la parte dogmática de la constitución, con las cualidades establecidas en
el artículo 1º constitucional.
A partir de un análisis, dogmático, exegético, sistemático y teleológico
de las siguientes leyes que regulan y hacen referencia a la condición jurídica
de los extranjeros, será como podremos llegar a un conocimiento cabal,
suficiente y sistemático de la perspectiva jurídica que adopta el Estado
Mexicano en materia de la condición jurídica de los extranjeros.
IV. Las personas jurídicas en el Derecho mexicano.
Existe una transición de vigencia entre la Ley General de Población y
la Ley de Migración en tanto se publique el reglamento respectivo de la
Derecho internacional privado - 34 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 34 -
última ley, por tanto haremos un estudio cuidadoso de las disposiciones
legales vigentes a la redacción del presente trabajo, destacando el contenido
relevante en cada una de las siguientes leyes que tengan relación con la
condición jurídica de los extranjeros:
Ley General de Población. Las derogaciones de las fracciones VII y
VIII del artículo 3o. y de los artículos 7 al 75 de esta Ley, publicadas en el
Diario Oficial de la Federación el 25 de mayo de 2011, entrarán en vigor
“hasta que se encuentre vigente el Reglamento de la Ley de Migración
La Secretaría de Gobernación es la encargada de está encargada de
formular y conducir la política demográfica, salvo lo relativo a la
colonización, los asentamientos humanos y el turismo.
La internación y residencia en México podrá hacerse bajo las calidades
de no inmígrate y de inmigrante, artículo 14 de la Ley General de
Población.
No inmigrante; Es el extranjero que con permiso de la Secretaría de
Gobernación se interna en el país temporalmente, sin la intención de
radicar de manera definitiva en México, dentro de alguna de las siguientes
características:
a) Turista (FMT): Ingresa con fines de recreo, salud, para actividades
artísticas con temporalidad máxima de seis meses improrrogables. El
reglamento de la Ley General de Población señala que únicamente por
enfermedad que le impida viajar o por otra causa de fuerza mayor
comprobaba se podrá fijar un plazo adicional a su salida.
b) Transmigrante:(FM6): Extranjero en tránsito a otro país, podrá
permanecer en nuestro país hasta por treinta días, no puede cambiar de
calidad o característica migratoria.
c) Visitante (FM3): Extranjero que se interna en el territorio nacional para
dedicarse a una actividad lucrativa o no siempre que sea lícita y honesta,
con autorización de permanecer en el país hasta por un año, prorrogable
hasta por cuatro años más.
d) Ministro de culto o asociado religioso (FM3): Para ejercer el ministerio
de cualquier culto o la realización de labores de asistencia social y
filantrópica que coincidan con los fines de la asociación religiosa a la que
pertenezca, siempre que esta cuente con el registro ante la Secretaría de
Gobernación.
e) Asilado Político (FM3): Se interna para proteger su libertad o vida de las
persecuciones políticas en su país de origen, autorizado por el tiempo que
la Secretaría de Gobernación juzgue conveniente, si se ausenta del país
Derecho internacional privado - 35 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 35 -
perderá el derecho de regresar con esta característica migratoria, salvo que
obtenga permiso de dicha Secretaría.
f) Refugiado (FM3): Se interna para proteger su vida seguridad o libertad
cuando hayan sido amenazadas por violencia generalizada, la agresión
extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de derechos
humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden
público en su país de origen, la Secretaría de Gobernación renovará su
permiso de estancia cuantas veces lo estime necesario, si se ausenta del país
sin permiso de la Secretaría, perderá el derecho de regresar con la misma
característica migratoria. El refugiado no podrá ser devuelto a su país de
origen, ni enviado a otro, en donde su vida, libertad o seguridad se vean
amenazadas. El artículo 89 del reglamento señala que el interesado, al
solicitar el refugio deberá expresar los motivos por lo que huyó de su país
de origen.
g) Estudiante (FM3): Extranjero que se interna en el país para iniciar,
terminar o perfeccionar sus estudios en instituciones o planteles educativos
oficiales o incorporados con reconocimiento oficial de validez o para
realizar estudios que no l requieran, con prórrogas anuales y con
autorización para permanecer en el país durante el tiempo que duren sus
estudios y el que sea necesario para obtener la documentación final escolar.
Puede ausentarse del territorio hasta por ciento veinte días en total por año
excepto cuando estudia en una ciudad fronteriza y reside en otra limítrofe.
El artículo 90 del reglamento condiciona su estancia a que acredite que
tiene percepciones periódicas del extranjero para su sostenimiento, ya que
no puede dedicarse a actividades remuneradas o lucrativas, salvo las de
práctica profesional y servicio social que correspondan a sus estudios.
h) Visitante Distinguido (FM-E): En casos especiales, de manera
excepcional, podrán otorgarse permisos de cortesía para internarse y residir
en el país, hasta por seis meses a investigadores, científicos o humanistas
de prestigio internacional.
i) Visitantes Locales (FM13 y FM8): A extranjeros autorizados por las
autoridades de migración para visitar puertos marítimos o ciudades
fronterizas sin que su permanencia exceda de tres días.
j) Visitante provisional (FM3): Son aquellos extranjeros que desembarquen
en puertos o aeropuertos con servicio internacional, cuya documentación
carezca de algún requisito secundario, su autorización es hasta por treinta
días, deberán constituir depósito o fianza que garantice el regreso a su país
de procedencia o de origen.
Derecho internacional privado - 36 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 36 -
k) Corresponsal (FM3): Es aquel que realiza actividades propias de la
profesión de periodista con la finalidad de cubrir un acontecimiento
especial o para su ejercicio temporal, siempre que acredite debidamente su
nombramiento o el ejercicio de la profesión en los términos que fije la
Secretaría de Gobernación.
Inmigrante (FM2): Es el extranjero que se interna de manera legal en
el país con el propósito de radicar en él, en tanto que adquiere la calidad de
inmigrado, se aceptarán hasta por cinco años, no puede estar ausente del
país por más de dos años, en el lapso de cinco años para los que se autoriza
su estancia, no puede solicitar el cambio de calidad a inmigrado si
permaneció fuera del país por más de 18 meses en forma continua o
intermitente. Esta calidad migratoria tiene las siguientes características:
a) Rentista: Son las personas que deciden ingresas a nuestro país para vivir
de sus recursos traídos del extranjero, los intereses que produzca la
inversión de su capital en certificados, títulos y bonos del estado o de las
instituciones de crédito nacionales u otras que determine la Secretaría de
Gobernación, dicha Secretaría podrá autorizarlos para que presten servicios
como profesores, científicos o investigadores cuando estime que dichas
actividades son benéficas para el país. El artículo 101 del reglamento
señala que su ingreso mensual no podrá ser inferior a 400 días de salario
mínimo general vigente en el Distrito Federal.
b) Inversionista: Es el extranjero que ingresa en el territorio nacional para
invertir su capital en la industria, comercio y servicios, de conformidad con
las leyes nacionales siempre que contribuya al desarrollo económico y
social del país. El artículo 102 del reglamento señala que el capital mínimo
deberá ser equivalente a 40000 días de salario mínimo y el interesado
deberá determinar la industria, comercio o servicio en el que pretenda
invertir, así como el lugar en que desea establecerla.
c) Profesional: Para ejercer una profesión en cado de tratarse de
profesiones que requieran título para su ejercicio, previo registro del mismo
y obtención de la cédula en la Secretaría de Educación Pública. El artículo
103 del reglamento señala que es necesario que el extranjero registre ante
las autoridades correspondientes su título profesional y en su caso, obtenga
la cédula para ejercer.
d) Cargo de confianza: Es el extranjero que ingresa para asumir cargos de
dirección, administrador único u otros de absoluta confianza en empresas o
instituciones establecidas en la República. El artículo 104 del reglamento
indica que la internación debe ser solicitada por alguna empresa o
institución establecida en el país.
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Miguel Ángel Álvarez Salgado - 37 -
e) Científico: Es el extranjero que se interna para dirigir o realizar
investigaciones científicas, difundir conocimientos científicos, preparar
investigadores o realizar trabajos docentes. El artículo 105 del reglamento
establece la obligación de instruir por lo menos a tres mexicanos en su
especialidad.
f) Técnico: Es el extranjero que ingresa para realizar investigaciones
aplicadas a la producción o desempeñar funciones técnicas o especializadas
que no pueden ser prestadas a juicio de la Secretaría de Gobernación por
residentes en el país. El artículo 106 del reglamento establece la obligación
de instruir a por lo menos a tres mexicanos en su especialidad, si la
Secretaría de Gobernación lo juzga conveniente.
g) Familiares: Son los que se internan para vivir bajo la dependencia
económica del cónyuge o de un pariente consanguíneo, inmigrante,
inmigrado o mexicano en línea recta sin límite de grado o transversal hasta
el segundo. El artículo 107 del reglamento señala que la solicitud debe
presentarla la persona bajo cuya dependencia económica vaya a vivir el
interesado, quien deberá demostrar su solvencia económica.
h) Artistas y deportistas: Es el extranjero que se interna para realizar
actividades artísticas, deportivas o análogas, siempre que a juicio de la
Secretaría resulten benéficas para el país. El artículo 108 del reglamento
señala que esta característica migratoria puede solicitarla alguna empresa,
institución o asociación, o bien, el extranjero o su representante cuando
pretenda realizar actividades en forma independiente.
i) Asimilados: Es el extranjero que se interna para realizar cualquier
actividad lícita y honesta, es necesario que se hayan asimilado al medio
nacional o tengan cónyuge o hijo mexicano, sin que se encuentren
comprendidos en alguna de las características anteriores.
Inmigrado (FM2): En la época greco-romana, los extranjeros no
tenían ningún derecho en otros Estados de los que no eran originarios, en
virtud de que cada Estado únicamente protegía a sus ciudadanos, aún por
encima de los nacionales. La ciudadanía se adquiría a través del ius
sanguinis, por lo que cualquiera que no fuera ciudadano por la vía
hereditaria se consideraba como extranjero, posteriormente en Roma la
ciudadanía era adquirida a través de la filiación, sin importar el lugar en el
que se hubiese nacido, siempre que fuera dentro del territorio del Imperio
Romano.
En México todo aquél que no tenga las cualidades que enlista el artículo
30 de la Constitución, es considerado extranjero, es decir, la nacionalidad
se adquiere por nacimiento o por naturalización.
Derecho internacional privado - 38 -
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En artículo 73 constitucional faculta al congreso del a unión, en su
fracción XVI para dictar leyes sobre nacionalidad, condición jurídica de los
extranjeros, ciudadanía y naturalización; esta materia es de estricta
competencia de la federación.
Es el extranjero que adquiere derechos de residencia definitiva en el país
siempre que haya vivido legalmente en el territorio nacional durante cinco
años en calidad de inmigrante, no se interrumpe la residencia si durante ese
lapso no se ausentó del país por más de 18 meses. Solicite a la Secretaría de
Gobernación, aunque el interesado se encuentre fuera del país, dentro de
los seis meses siguientes al vencimiento de su cuarto refrendo y mediante
declaratoria expresa de la misma.
Una vez obtenida esta calidad migratoria, e interesado puede dedicarse a
la actividad que desee, siempre que no haya limitación expresa de la
Secretaría de Gobernación, puede entrar y salir libremente del país, p pero
si permanece dos años en el extranjero consecutivos perderá su calidad y
también si en un lapso de diez años estuviere ausente más de cinco.
Conforme al artículo 27 constitucional fracción I establece que los
extranjeros pueden adquirir el dominio de tierras aguas, sus accesiones o
tener concesiones de explotación de minas o aguas, siempre que convengan
con la
Secretaria de Relaciones Exteriores considerarse como nacionales
respecto de dichos bienes y no invocar la protección de sus gobiernos por
lo que se refiere a los mismos.
Existen tres figuras que tienen relación con el hecho de hacer abandonar
a un extranjero del territorio nacional.
Expulsión. Generalmente por cuestiones graves de naturaleza política.
Deportación. Generalmente por cuestiones administrativas en cuanto a
la estancia legal en el país
Extradición. Por motivo de cooperación en materia judicial entre los
gobiernos de dos o más Estados fundamentándose en tratados suscritos
entre ellos.
Ley de Nacionalidad. La mayor parte del contenido de esta ley ya la
abarcamos en la unidad correspondiente al derecho de nacionalidad por lo
que solo nos circunscribiremos a destacar el contenido de su capitulado:
Es la ley reglamentaria de los artículos 30, 32 y 37 de la
Constitución.
Derecho internacional privado - 39 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 39 -
Determina cada una de las características de la nacionalidad
mexicana por nacimiento.
Enlista los diversos procedimientos en vía de los cuales se puede
adquirir la nacionalidad mexicana por naturalización.
Enlista las circunstancias y supuestos a través de los cuales se
puede perder la nacionalidad por naturalización.
Enumera una serie de infracciones y sanciones administrativas
como consecuencia de los diversos hechos que resulten contrarios a
las disposiciones de esta ley.
Ley de Migración. Esta Ley es la que publicada el 25 de mayo del
año 2011, viene a derogar las disposiciones contenidas en la Ley General de
Población, relativas a migrantes e inmigrantes, en donde cabe mencionar
aún no ha entrado en vigor por completo, debido a que no se ha publicado el
reglamento respectivo. Por tanto haremos un estudio de esta ley en lo que
regula la condición jurídica de los extranjeros.
Disposiciones preliminares; Establece que la finalidad de esta ley
consiste en regular lo concerniente a la salida y entrada al territorio
mexicano por parte de mexicanos y extranjeros. Así mismo establece
los principios y conceptos principales de dicha ley.
Derechos y obligaciones de los migrantes; Entre las
circunstancias más relevantes garantiza el acceso de los migrantes con
independencia de su situación migratoria a los servicios básicos de
salud, educación y justicia, en protección y en virtud de los Derechos
Humanos.
Autoridades en materia migratoria: establece las competencias,
facultades y bases de organización de las autoridades migratorias.
Del movimiento internacional de personas y la estancia de los
extranjeros en territorio nacional: en esta sección se establecen las
nuevas calidades migratorias:
I. VISITANTE SIN PERMISO PARA REALIZAR ACTIVIDADES
REMUNERADAS. Autoriza al extranjero para transitar o permanecer en
territorio nacional por un tiempo ininterrumpido no mayor a ciento ochenta
días, contados a partir de la fecha de entrada, sin permiso para realizar
actividades sujetas a una remuneración en el país.
II. VISITANTE CON PERMISO PARA REALIZAR ACTIVIDADES
REMUNERADAS. Autoriza al extranjero que cuente con una oferta de
empleo, con una invitación por parte de alguna autoridad o institución
Derecho internacional privado - 40 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 40 -
académica, artística, deportiva o cultural por la cual perciba una
remuneración en el país, o venga a desempeñar una actividad remunerada
por temporada estacional en virtud de acuerdos interinstitucionales
celebrados con entidades extranjeras, para permanecer en territorio
nacional por un tiempo ininterrumpido no mayor a ciento ochenta días,
contados a partir de la fecha de entrada.
III. VISITANTE REGIONAL. Autoriza al extranjero nacional o residente
de los países vecinos para ingresar a las regiones fronterizas con derecho a
entrar y salir de las mismas cuantas veces lo deseen, sin que su
permanencia exceda de tres días y sin permiso para recibir remuneración en
el país utorizaciones y los municipios y entidades federativas que
conforman las regiones fronterizas, para efectos del otorgamiento de la
condición de estancia de visitante regional.
IV. VISITANTE TRABAJADOR FRONTERIZO. Autoriza al extranjero
que sea nacional de los países con los cuales los Estados Unidos Mexicanos
comparten límites territoriales, para permanecer hasta por un año en las
entidades federativas que determine la Secretaría. El visitante trabajador
fronterizo contará con permiso para trabajar a cambio de una remuneración
en el país, en la actividad relacionada con la oferta de empleo con que
cuente y con derecho a entrar y salir del territorio nacional cuantas veces lo
desee.
V. VISITANTE POR RAZONES HUMANITARIAS. Se autorizará esta
condición de estancia a los extranjeros que se encuentren en cualquiera de
los siguientes supuestos:
a) Ser ofendido, víctima o testigo de algún delito cometido en territorio
nacional.
Para efectos de esta Ley, sin perjuicio de lo establecido en otras
disposiciones jurídicas aplicables, se considerará ofendido o víctima a la
persona que sea el sujeto pasivo de la conducta delictiva,
independientemente de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al
perpetrador e independientemente de la relación familiar entre el
perpetrador y la víctima.
Al ofendido, víctima o testigo de un delito a quien se autorice la condición
de estancia de Visitante por
Razones Humanitarias, se le autorizará para permanecer en el país hasta
que concluya el proceso, al término del cual deberán salir del país o
solicitar una nueva condición de estancia, con derecho a entrar y salir del
país cuantas veces lo desee y con permiso para trabajar a cambio de una
Derecho internacional privado - 41 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 41 -
remuneración en el país. Posteriormente, podrá solicitar la condición de
estancia de residente permanente;
b) Ser niña, niño o adolescente migrante no acompañado, en términos del
artículo 74 de esta Ley.
c) Ser solicitante de asilo político, de reconocimiento de la condición de
refugiado o de protección complementaria del Estado Mexicano, hasta en
tanto no se resuelva su situación migratoria. Si la solicitud es positiva se les
otorgará la condición de estancia de residente permanente, en términos del
artículo 54 de esta Ley.
También la Secretaría podrá autorizar la condición de estancia de visitante
por razones humanitarias a los extranjeros que no se ubiquen en los
supuestos anteriores, cuando exista una causa humanitaria o de interés
público que haga necesaria su internación o regularización en el país, en
cuyo caso contarán con permiso para trabajar a cambio de una
remuneración.
VI. VISITANTE CON FINES DE ADOPCIÓN. Autoriza al extranjero
vinculado con un proceso de adopción en los Estados Unidos Mexicanos, a
permanecer en el país hasta en tanto se dicte la resolución ejecutoriada y en
su caso, se inscriba en el registro civil la nueva acta del niño, niña o
adolescente adoptado, así como se expida el pasaporte respectivo y todos
los trámites necesarios para garantizar la salida del niño, niña o adolescente
del país. La expedición de esta autorización solo procederá respecto de
ciudadanos de países con los que los Estados Unidos Mexicanos haya
suscrito algún convenio en la materia.
VII. RESIDENTE TEMPORAL. Autoriza al extranjero para permanecer en
el país por un tiempo no mayor a cuatro años, con la posibilidad de obtener
un permiso para trabajar a cambio de una remuneración en el país, sujeto a
una oferta de empleo con derecho a entrar y salir del territorio nacional
cuantas veces lo desee y con derecho a la preservación de la unidad
familiar por lo que podrá ingresar con o solicitar posteriormente la
internación de las personas que se señalan a continuación, quienes podrán
residir regularmente en territorio nacional por el tiempo que dure el
permiso del residente temporal:
a) Hijos del residente temporal y los hijos del cónyuge, concubinario o
concubina, siempre y cuando sean niñas, niños y adolescentes y no hayan
contraído matrimonio, o se encuentren bajo su tutela o custodia;
b) Cónyuge;
Derecho internacional privado - 42 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 42 -
c) Concubinario, concubina o figura equivalente, acreditando dicha
situación jurídica conforme a los supuestos que señala la legislación
mexicana, y
d) Padre o madre del residente temporal.
Las personas a que se refieren los incisos anteriores serán autorizados para
residir regularmente en territorio nacional bajo la condición de estancia de
residente temporal, con la posibilidad de obtener un permiso para trabajar a
cambio de una remuneración en el país sujeto a una oferta de empleo, y con
derecho a entrar y salir del territorio nacional cuantas veces lo deseen.
En el caso de que el residente temporal cuente con una oferta de empleo, se
le otorgará permiso para trabajar a cambio de una remuneración en el país,
en la actividad relacionada con dicha oferta de empleo.
Los extranjeros a quienes se les otorgue la condición de estancia de
residentes temporales podrán introducir sus bienes muebles, en la forma y
términos que determine la legislación aplicable.
VIII. RESIDENTE TEMPORAL ESTUDIANTE. Autoriza al extranjero
para permanecer en el territorio nacional por el tiempo que duren los
cursos, estudios, proyectos de investigación o formación que acredite que
va a realizar en instituciones educativas pertenecientes al sistema educativo
nacional, hasta la obtención del certificado, constancia, diploma, título o
grado académico correspondiente, con derecho a entrar y salir del territorio
nacional cuantas veces lo desee, con permiso para realizar actividades
remuneradas cuando se trate de estudios de nivel superior, posgrado e
investigación.
La autorización de estancia de los estudiantes está sujeta a la presentación
por parte del extranjero de la carta de invitación o de aceptación de la
institución educativa correspondiente y deberá renovarse anualmente, para
lo cual el extranjero acreditará que subsisten las condiciones requeridas
para la expedición de la autorización inicial. La autorización para realizar
actividades remuneradas se otorgará por el Instituto cuando exista carta de
conformidad de la institución educativa correspondiente y estará sujeta a
una oferta de trabajo en actividades relacionadas con la materia de sus
estudios. El residente temporal estudiante tendrá derecho a entrar y salir del
territorio nacional cuantas veces lo desee y contará también con el derecho
a la preservación de la unidad familiar, por lo que podrá ingresar con o
solicitar posteriormente el ingreso de las personas que se señalan en la
fracción anterior.
Derecho internacional privado - 43 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 43 -
IX. RESIDENTE PERMANENTE. Autoriza al extranjero para permanecer
en el territorio nacional de manera indefinida, con permiso para trabajar a
cambio de una remuneración en el país.
De la protección a migrantes que transitan por el territorio nacional.
Establece las garantías que han de observarse en caso de un migrante
irregular por parte de las autoridades.
Del procedimiento administrativo migratorio. Establece los
lineamientos propiamente dichos conforme a los cuales habrán de
substanciarse los procedimientos de esta naturaleza.
De las sanciones. Establece tanto las sanciones administrativas por
contravención a lo dispuesto, así como los delitos especiales en materia
migratoria.
Ley de Inversión Extranjera. Al igual que en el pasado, establece lo
que considera áreas reservadas y las divide en dos clases: reservadas al
Estado y reservadas a mexicanos o a sociedades mexicanas con cláusula de
exclusión de extranjeros. Las primeras son las áreas tradicionales que están
reservadas en el nivel constitucional; las segundas, en parte son también las
tradicionales y se les añade la prestación de servicios profesionales. Esta
última prohibición es quizá una posición más estratégica que jurídica. La
prestación de servicios profesionales por extranjeros con legal residencia en
el país está amparada por el artículo 5° constitucional y regulada por la
reglamentación que permite el ejercicio de ciertas profesiones con la cédula
profesional. Sin embargo, en éste caso la prohibición general es con el fin
de negociar en el futuro, dentro del marco de los acuerdos del libre
comercio, qué profesiones se permitirán y cuáles no, para los nacionales de
países con los que México haya celebrado tratados de libre comercio.
En el capítulo de las actividades y adquisiciones con regulación
específica, se enuncia una amplia lista en la que se establecen los
porcentajes en los cuales podrá participar la Inversión Extranjera. Aquí es
importante dos cuestiones: se permite la participación de la Inversión
Extranjera hasta 25 y 30 % en actividades en las que estaba vedada dicha
inversión, como es el caso de diferentes medios de transporte, de
instituciones de crédito, casas de bolsa y sociedades controladoras de
agrupaciones financieras; sin embargo, la inversión en estos casos ha
quedado totalmente abierta. Asimismo, con 49%, la Inversión Extranjera
puede participar en una muy amplia gama de actividades a las que antes no
tenía acceso, como sucede con sociedades financieras de objeto limitado,
televisión por cable, telefonía básica y servicios conexos al sector
ferrocarrilero.
Derecho internacional privado - 44 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 44 -
Otro aspecto novedoso de la Ley es el establecimiento en el artículo
9°, donde se dispone que la Comisión fijará anualmente montos del valor
total de los activos de las sociedades que, sólo cuando sean rebasados por la
Inversión Extranjera, requerirá que la Comisión la autorice para que
adquiera más de 49% en el capital social de las empresas.
Otro aspecto fundamental de la ley constituye por primera vez se
permite que sociedades mexicanas sin cláusula de exclusión de extranjeros
puedan ser propietarias de bienes inmuebles en zona prohibida, o como
ahora la llama la ley, zona restringida, siempre que dichas sociedades se
dediquen a actividades no residenciales lo que significa, toda clase de
actividades industriales, comerciales y turísticas.
Así es como contamos con un criterio sobre la regulación de la
nacionalidad de las personas jurídicas en el Derecho mexicano y la
condición jurídica de los extranjeros.♦
Séptima unidad. Condición jurídica de los
extranjeros.
I. El régimen jurídico de los extranjeros.
Las disposiciones legales internas que tienen que ver o regulan en
medida alguna los derechos y deberes de las personas jurídicas extranjeras,
son diversas y a continuación las referimos en orden prioritario:
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Convención Sobre la Situación de extranjeros.
Código Civil para el Distrito Federal.
Código Civil Federal
Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal.
Código Fiscal Federal.
Código Penal Federal.
Código Penal para el Distrito Federal.
Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal.
Código de Comercio.
Ley General de Población.
Ley de Nacionalidad.
Ley de Migración.
Derecho internacional privado - 45 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 45 -
Ley General de Sociedades Mercantiles.
Ley de Extradición.
Ley de Inversión Extranjera.
Diversos Reglamentos y Leyes Orgánicas Administrativas.
II. Niveles de estudios de los extranjeros.
En este apartado haremos un estudio de la Ley de Migración, para
determinar a las autoridades competentes en materia de extranjeros.
Extranjero. En México de conformidad con el artículo 33º de la
Constitución, son aquellas personas que no reúnen las características del
artículo 30 de la Carta Magna, es decir, que no tienen la nacionalidad
mexicana, bien por nacimiento o por naturalización.
En el caso de las personas morales, son consideradas extranjeras
aquellas que se encuentran constituidas conforme a las leyes de otro Estado
y que tienen su administración en otro Estado y tratándose de personas
mercantiles su capital social es generalmente de procedencia extranjera. A
lo largo de este apartado analizaremos uno y otro caso y nos remitiremos a
las disposiciones aplicables:
Autoridades en materia de extranjeros: De conformidad con las
principales leyes ya comentadas son autoridades en materia de extranjeros
las siguientes:
El Presidente de la República.
Secretaría de Gobernación.
Secretaría de Relaciones Exteriores.
Procuraduría General de la República.
Los Consulados y Embajadas mexicanas.
Instituto Nacional de Migración.
Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras.
Sanciones El título séptimo de la Ley de Migración, establece una serie de
sanciones administrativas que a continuación referiremos:
La autoridad competente para imponer las sanciones es el Instituto
Nacional de Migración y lo que recabe se destinará a sus funciones.
En primer orden se enuncian una serie de infracciones y sanciones
internas en las cuales puede incurrir el personal del Instituto y se remite a
Derecho internacional privado - 46 -
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la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores
Públicos.
Se enumeran una serie de multas pecuniarias tanto a extranjeros como
a los servidores públicos que incumplan su función o se excedan en sus
atribuciones, así como a terceras personas que retengan documentos u
oculten a personas extranjeras y a las demás empresas transportistas.
Delitos especiales en materia de migración:
La pena va de ocho a dieciséis años de prisión; en los casos de tráfico
de indocumentados con fines de lucro, en este tipo de delitos resulta
indispensable comprobar la finalidad de lucro del inculpado y se eximen
de responsabilidad cuando se incurra en la conducta típica por razones
humanitarias o cuando mede el prestigio por ejemplo de alguna asociación
civil que sin fines de lucro, tenga por objeto el de auxiliar a los migrantes
que lo necesiten.
Personas físicas extranjeras.
Entraremos de lleno al estudio de las personas físicas extranjeras y su
regulación en el Derecho mexicano.
El fundamento constitucional de la regulación de los Extranjeros es el
artículo 33º que dispone que los extranjeros gozarán de los derechos
humanos y sus garantías en términos de la constitución y aduce que el
Ejecutivo podrá expulsar del territorio a personas extranjeras, previa
audiencia y con fundamento en la ley la cual regulará el procedimiento
administrativo y el tiempo que dure la detención, examina que los
extranjeros no podrán de ninguna manera inmiscuirse en los asuntos
políticos del país.
Convención sobre la Condición de los Extranjeros. Esta convención del
20 de febrero de 1928, que entró en vigor en México en 1930, en dicha
convención se destaca;
Los extranjeros quedan sujetos a las leyes nacionales y a su
jurisdicción.
No se puede obligar a los extranjeros al servicio militar, pero a los
domiciliados podrán ser compelidos a los servicios que resulten
necesarios para la convivencia de su comunidad.
Los Estados deben observar las garantías individuales de los
extranjeros en el mismo sentido en el que lo hacen para sus nacionales, así
como el ejercicio de los derechos civiles esenciales.
Los extranjeros quedan obligados a las contribuciones.
Derecho internacional privado - 47 -
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Los Estados quedan obligados a recibir a sus nacionales que por
motivos de orden o de seguridad han sido expulsados del extranjero.
Código Civil para el Distrito Federal.
Artículo 12º las leyes para el Distrito Federal se aplicarán a todas las
personas que se encuentren en el territorio mismo, sean nacionales o
extranjeros.
Artículos 410-E y 410-F, relativos a la adopción internacional. Aduce
principalmente a que las cuestiones relativas a la adopción internacional se
regirán por tratados y que en igualdad de condiciones se le otorga
preferencia a los mexicanos para la adopción respecto a los extranjeros.
Artículos; 1593 al 1598; de los testamentos hechos en país extranjero. Se
describen aquellas formalidades administrativas a alas que han de sujetarse
los testamentos extranjeros cuando hayan de surtir efectos en el Distrito
Federal.
Artículos 2736 al 2738, de las personas morales extranjeras de naturaleza
privada. En este apartado se menciona que el reconocimiento de la
personalidad de las personas morales extranjeras de naturaleza privada se
conducirán por sus estatutos y la ley conforme a la cual han sido creadas,
así como los alcances del reconocimiento cuando operen por medio de un
representante, en el sentido de que a este representante se le tendrá con
facultades para responder de las reclamaciones y demandas que se intenten
contra la persona por motivo de los actos en cuestión.
Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal.
Principalmente se destina un apartado que hace referencia a la ejecución de
sentencias, laudos y resoluciones extranjeras.
Código de Comercio.
Artículos 114 al 272, reconocimientos de certificados y firmas electrónicas
extranjeras. En esta materia se reconoce la aceptación que las partes hayan
hecho con el fin de tener por válida alguna certificación o firma electrónica
extranjera, o se remitirá principalmente a los dispuesto en tratados
internacionales.
Artículo 3º fracción III; Se refutan comerciantes las sociedades extranjeras
o las agencias y sucursales de éstas que dentro del territorio nacional
ejerzan actos de comercio.
Artículo 13º Los extranjeros serán libres dentro de los límites de los
tratados celebrados con sus respectivas naciones y su calidad migratoria.
Derecho internacional privado - 48 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 48 -
Artículo 15º Las Sociedades legalmente constituidas en el extranjero que se establezcan
en la República, o tengan en ella alguna agencia ó sucursal, podrán ejercer el comercio,
sujetándose a las prescripciones especiales de este Código en todo cuanto concierna a la
creación de sus establecimientos dentro del territorio nacional, a sus operaciones
mercantiles y a la jurisdicción de los tribunales de la Nación.
En lo que se refiera a su capacidad para contratar, se sujetarán a las disposiciones del
artículo correspondiente del título de Sociedades extranjeras.
Ley General de Sociedades Mercantiles.
Artículos 250 y 251 de las Sociedades Mercantiles Extranjeras; Las
sociedades extranjeras legalmente constituidas tienen personalidad jurídica
en territorio nacional, y podrán ejercer el comercio desde su inscripción en
el registro y el registro se efectuará previa autorización de la Secretaría de
Economía en términos de los artículos 17 y 17 A de la Ley de Inversión
Extranjera. Además están obligadas a publicar anualmente un balance
general visado por contador público titulado.
Ley de Inversión Extranjera.
ARTÍCULO 17.- Sin perjuicio de lo establecido en los tratados y convenios
internacionales de los que México sea parte, deberán obtener autorización de la
Secretaría:
I.- Las personas morales extranjeras que pretendan realizar habitualmente actos de
comercio en la República, y
II.- Las personas a que se refiere el artículo 2,736 del Código Civil para el Distrito
Federal en materia común, y para toda la República en materia federal, que pretendan
establecerse en la República y que no estén reguladas por leyes distintas a dicho Código.
ARTÍCULO 17 A.- La autorización a que se refiere el artículo anterior, se otorgará
cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que dichas personas comprueben que están constituidas de acuerdo con las leyes de
su país;
b) Que el contrato social y demás documentos constitutivos de dichas personas no sean
contrarios a los preceptos de orden público establecidos en las leyes mexicanas, y
c) En el caso de las personas a que se refiere la fracción I del artículo anterior, que se
establezcan en la República o tengan en ella alguna agencia o sucursal; o, en el caso de
las personas a que se refiere la fracción II del artículo anterior, que tengan representante
domiciliado en el lugar donde van a operar, autorizado para responder de las
obligaciones que contraigan.
Toda solicitud que cumpla con los requisitos mencionados, deberá otorgarse dentro de
los quince días hábiles siguientes a la fecha de su presentación. Concluido dicho plazo
sin que se emita resolución, se entenderá aprobado.
La Secretaría deberá remitir a la Secretaría de Relaciones Exteriores una copia de las
solicitudes y de las autorizaciones que otorgue con base en este artículo.
III. Los extranjeros en cuanto a sus bienes.
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Miguel Ángel Álvarez Salgado - 49 -
Los extranjeros tienen la capacidad para adquirir bienes observando lo
dispuesto por el artículo 27 de la constitución y reglamentado por las leyes
ya mencionadas. El análisis de esta idea será desarrollada en la unidad
especializada para ello.
IV. Los extranjeros en cuanto a sus hechos y actos jurídicos.
Conforme a lo ya enunciado en los convenios internacionales y en las
disposiciones del Código Civil, las personas extranjeras tienen capacidad
de goce y de ejercicio, y de igual manera estas ideas serán desarrolladas en
las unidades correspo0ndientes.
V. Análisis de los artículos 1º 27º y 33º de la Constitución.
Artículo 1. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos
humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el
Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio
no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta
Constitución establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta
Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo
tiempo a las personas la protección más amplia.
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de
promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los
principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad, y progresividad. En
consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar, y reparar las violaciones
a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.
Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicano. Los esclavos del extranjero
que entren al territorio nacional alcanzarán, por ese simple hecho, su libertad y la
protección de las leyes.
Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico, o nacional, el género,
la edad, las discapacidades, la condición social, la religión, las opiniones, las
preferencias sexuales, el estado civil, o cualquier otra que atente contra la dignidad
humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las
personas.
El artículo primero de la Constitución sufrió una reforma en el año
2011, en la cual hubo una apertura en materia de derechos humanos, lo que
significa que partir de la entrada en vigor de dicha reforma, los jueces
nacionales quedan obligados a ejercer un control de la convencionalidad en
las decisiones que pronuncien.
El artículo primero de la Constitución garantiza pues los derechos
fundamentales de todas las personas que se encuentren en el territorio
nacional, si discriminación, en el caso que nos atañe, de motivos de
nacionalidad.
Otro de las garantías que establece este precepto constitucional, es el de
prohibir la discriminación y establece que los esclavos que entren al
Derecho internacional privado - 50 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 50 -
territorio nacional, alcanzarán de manera automática su condición de libres
y entran bajo la protección de las leyes.
Artículo 33 de la constitución. Son personas extranjeras las que no posean las calidades
determinadas en el artículo 30 constitucional y gozarán de los derechos humanos y
garantías que reconoce esta constitución.
El ejecutivo de la Unión, previa audiencia, podrá expulsar del territorio nacional a
personas extranjeras con fundamento en la ley la cual regulará el procedimiento
administrativo, así como el lugar y el tiempo que dure la detención.
Los extranjeros no podrán de ninguna manera inmiscuirse en los asuntos políticos del
país.
En este artículo se consagran diversos compromisos adoptados por el
Estado mexicano en tratados internacionales como el de reconocer los
derechos fundamentales a los extranjeros, entre ellos el derecho de
audiencia y los demás derechos fundamentales que con anterioridad no
estaban reconocidos en la Constitución.
El artículo 27º de la Constitución a partir de 1917 tuvo como finalidad
establecer la propiedad originaria de la Nación sobre el territorio mexicano.
Ha sufrido importantes reformas en los años de 1940, 1960 y 1993.
En estas reformas se reservaron las áreas estratégicas al Estado lo que
implica que no pueden participar de él los extranjeros, como es el caso de
los petróleos y la energía eléctrica.
Así mismo el artículo en comento prescribe limitaciones para los
extranjeros en lo que respecta a la adquisición de territorio en determinadas
áreas, principalmente fronterizas.
Así es como distinguimos los diversos niveles de estudio de los
extranjeros dentro del Derecho mexicano. ♦
Octava unidad. Los extranjeros como personas
físicas.
I. Ingreso de extranjeros.
Los mexicanos y los extranjeros solo pueden entrar y salir del territorio
nacional por los lugares destinados al tránsito internacional de personas por
aire, mar y tierra.
La internación se efectúa a través de los filtros de revisión migratoria
ubicados en los lugares destinados al tráfico internacional de personas,
dentro de los horarios establecidos y con la intervención de las autoridades
migratorias.
Derecho internacional privado - 51 -
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De conformidad con el artículo 37 de la Ley de Migración, los
extranjeros para poder internarse en el país deberán presentarse en filtro
con los documentos siguientes:
Pasaporte o documento de identidad oficial de conformidad con el
Derecho internacional.
Visa válidamente expedida y en vigor conforme al artículo 40º de
la Ley de Migración ó tarjeta de residencia o autorización en la
condición de estancia de visitante que corresponda, (visitante regional,
trabajador fronterizo o visitante por razones humanitarias)
Los extranjeros deberán proporcionar la información y los datos
personales que las autoridades les soliciten en el ámbito de sus
atribuciones.
No necesitan visa, los extranjeros que se ubiquen en alguno de los
siguientes supuestos:
Nacionales de los países en donde se haya sucrito un acuerdo de
supresión de visas, o cuando medie una autorización unilateral del
Estado mexicano de no exigirla.
Solicitantes de la condición de estancia de visitante regional, de la
condición de refugiado, determinación de apátrida, razones
humanitarias, fuerza mayor o trabajador fronterizo.
Titulares de un permiso de salida y regreso.
Miembros de la tripulación de embarcaciones o aeronaves
comerciales, conforme a los compromisos internacionales asumidos por
México.
II. Permanencia.
En cuanto a la permanencia de los extranjeros, el artículo 40º de la Ley
de Migración determina los siguientes tipos de visas:
I. Visa de visitante sin permiso para realizar actividades remuneradas,
que autoriza al extranjero para presentarse en cualquier lugar destinado al
tránsito internacional de personas y solicitar su ingreso a territorio nacional,
con el objeto de permanecer por un tiempo ininterrumpido no mayor a
ciento ochenta días, contados a partir de la fecha de entrada.
II. Visa de visitante con permiso para realizar actividades remuneradas,
que autoriza al extranjero para presentarse en cualquier lugar destinado al
tránsito internacional de personas y solicitar su ingreso a territorio nacional,
con el objeto de permanecer por un tiempo ininterrumpido no mayor a
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Miguel Ángel Álvarez Salgado - 52 -
ciento ochenta días, contados a partir de la fecha de entrada y realizar
actividades remuneradas.
III. Visa de visitante para realizar trámites de adopción, que autoriza al
extranjero vinculado con un proceso de adopción en los Estados Unidos
Mexicanos, a presentarse en cualquier lugar destinado al tránsito
internacional de personas y solicitar su ingreso a territorio nacional, con el
objeto de permanecer en el país hasta en tanto se dicte la resolución
ejecutoriada y, en su caso, se inscriba en el Registro Civil la nueva acta del
niño, niña o adolescente adoptado, así como se expida el pasaporte
respectivo y todos los trámites necesarios para garantizar la salida del niño,
niña o adolescente del país. La expedición de esta autorización, sólo
procederá respecto de ciudadanos de países con los que los Estados Unidos
Mexicanos hayan suscrito algún convenio en la materia.
IV. Visa de residencia temporal, que autoriza al extranjero para
presentarse en cualquier lugar destinado al tránsito internacional de
personas y solicitar su ingreso a territorio nacional, con el objeto de
permanecer por un tiempo no mayor a cuatro años.
V. Visa de residente temporal estudiante, que autoriza al extranjero para
presentarse en cualquier lugar destinado al tránsito internacional de
personas y solicitar su ingreso a territorio nacional, con el objeto de
permanecer por el tiempo que duren los cursos, estudios, proyectos de
investigación o formación que acredite que se llevarán a cabo en
instituciones educativas pertenecientes al sistema educativo nacional, y
realizar actividades remuneradas conforme a lo dispuesto por la fracción
VIII del artículo 52 de esta Ley
VI. Visa de residencia permanente, que autoriza al extranjero para
presentarse en cualquier lugar destinado al tránsito internacional de
personas y solicitar su ingreso a territorio nacional, con el objeto de
permanecer de manera indefinida.
Los requisitos para emitir las visas se darán en el Reglamento de la Ley
de Migración, lo que equivale a un estudio exhaustivo de dicho reglamento.
Los extranjeros deberán solicitar las visas en las oficinas consulares,
salvo por razones de la unidad familiar, por oferta de empleo o por razones
humanitarias, la solicitud de visa se podrá realizar en las oficinas del
Instituto.
III. Actividades.
Cabe destacar que a partir de las derogaciones de los artículos 119 y 124
de la Ley General de Población, se despenalizó la estancia ilegal en el país,
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Miguel Ángel Álvarez Salgado - 53 -
ya que anterior a esta derogación el hecho de estar de manera ilegal en
territorio nacional era considerado un delito.
Después de haber sido considerados delincuentes, se aplicaban
correcciones de índole administrativa a la ilegalidad de la estancia, hoy, la
política migratoria muestra la tendencia a respetar de manera amplia los
derechos humanos de los extranjeros.
Los principios de la política migratoria son los siguientes:
Respeto irrestricto a los derechos humanos.
No criminalización del inmigrante irregular.
Responsabilidad compartida.
Facilitación de la movilidad internacional de personas,
salvaguardando el orden y la seguridad.
Unidad familiar e interés superior del niño.
Reconocimiento a los derechos adquiridos de los migrantes.
Equidad entre nacionales y extranjeros.
Con al entrada en vigor de la nueva Ley de Migración, a comparación
con la regulación que hacia de los inmigrantes la Ley General de
Población, la política migratoria acogida por dicha Ley y su Reglamento
destaca en los siguientes puntos:
o La política migratoria garantiza derechos con
independencia de la situación migratoria, ─ salud,
educación, acceso a la justicia ─.
o Regula un procedimiento especial para la atención a los
grupos vulnerables.
o Da existencia legal a los grupos de atención a migrantes.
o Establece claramente la distribución de competencias las
atribuciones de las autoridades.
o Define lo que es la política migratoria y que esta será
establecida por el Poder Ejecutivo.
o Da existencia legal al Instituto Nacional de Migración.
o Regula el uso de la tecnología y la interconexión de
sistemas de datos entre instancias de seguridad.
o Obliga a las empresas transportistas a transmitir
información avanzada de pasajeros al Instituto.
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Miguel Ángel Álvarez Salgado - 54 -
o Regula las segundas revisiones y rechaza los filtros de
internación.
o Sustituye el régimen anterior de 38 calidades migratorias
por un sistema de 9 condiciones de estancia.
o Fortalece las medidas de seguridad de la documentación
migratoria utilizando la tecnología a través de tarjetas de
residencia que sustituyen a las formas migratorias.
De conformidad con el artículo 40 de la Ley de Migración las visas se
tramitarán de la siguiente manera;
Tramitadas ante el Instituto Nacional de migración
1. Visa de visitante sin permiso para realizar actividades
remuneradas por razones humanitarias.
2. Visa de visitante con permiso para realizar actividades
remuneradas por oferta de empleo.
3. Visa de residencia temporal por oferta de empleo o unidad
familiar.
Visas tramitadas ante alguna representación consular.
1. Visa de visitante sin permiso para realizar actividades
remuneradas.
2. Visa de visitante para realizar trámites de adopción.
3. Visa de residencia temporal,
4. Visa de residencia temporal estudiante.
5. Visa de residencia permanente.
Lo que anteriormente se conocía como trans migrantes, ahora deberán
internarse como visitantes sin permiso para actividades remuneradas ya que
no se contempla una visa de tránsito.
Los visitantes, con excepción de aquellos por razones humanitarias y de
quienes tengan vínculo con mexicano o con extranjero con residencia
regular en México, no podrán cambiar de condición de estancia y tendrán
que salir del país al concluir el período de permanencia autorizado
El extranjero que pretenda trabajar en México deberá obtener una visa
de visitante con permiso para realizar actividades remuneradas o una visa
de residente temporal por oferta de empleo.
Derecho internacional privado - 55 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 55 -
Los extranjeros ya no tendrán que pagar derechos por la inscripción al
Registro Nacional de Extranjeros, sino que ahora será el Instituto el que
llevará dicho registro con los datos recabados.
Sin embargo quedan obligados a comunicar cualquier cambio de sus
atributos al instituto dentro de los noventa días siguientes.
Ya no es requisito obtener autorización por parte del Instituto para los
actos ante el Registro Civil.
IV. Análisis de la Ley de Migración.
Calidades migratorias (Condiciones de instancia). De conformidad con
lo dispuesto en la Ley de Migración:
o Visitante sin permiso para realizar actividades remuneradas.
Autoriza para transitar o permanecer en territorio nacional hasta por
180 días sin permiso de realizar actividades remuneradas.
o Visitante con permiso para realizar actividades remuneradas.
Autoriza en los términos de hasta por 180 días cuando medie una
oferta de empleo de conformidad con los requisitos estipulados en el
reglamento.
o Visitante regional. Autoriza al extranjero para entrar y salir cuantas
veces resulte necesario hasta por tres días y sin permiso para recibir
remuneración en el país. Se establecen aquellos municipios
fronterizos en donde se puede otorgar este tipo de condición.
o Visitante trabajador fronterizo. Cuando media una oferta de empleo
con los países con los cuales existe una relación fronteriza, con
permiso para recibir remuneración, entrar y salir cuantas veces se
desee y se otorga hasta por un año.
o Visitante por razones humanitarias. En los casos específicos de las
víctimas u ofendidas de delitos durante el tiempo que dure el
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proceso, o en el caso de los solicitantes de asilo político o en
condición de refugiados.
o Visitante con fines de adopción. En los casos en los cuales se
encuentre en proceso un trámite de adopción.
o Residente temporal. Se otorga por un lapso generalmente de cuatro
años y se permite el ingreso de ciertos familiares en la misma calidad
así como de bienes muebles.
o Residente temporal estudiante. Se sujeta a la verificación de la carta
de aceptación o de invitación de la Institución educativa, se otorga
con el permiso de realizar actividades remuneradas y dura hasta la
obtención del título respectivo.
o Residente permanente. Autoriza al extranjero para residir en el país
de manera ininterrumpida con el permiso de realizar actividades
remuneradas.
Modalidades migratorias en el TLCAN.
Artículo 1603: Autorización de entrada temporal
1. De acuerdo con las disposiciones de este capítulo, incluyendo las contenidas en el
Anexo 1603, cada una de las Partes autorizará la entrada temporal a personas de
negocios que cumplan con las demás medidas aplicables, relativas a salud y seguridad
públicas, así como con las referentes a seguridad nacional.
2. Una Parte podrá negar la expedición de un documento migratorio que autorice empleo
a una persona de negocios, cuando su entrada temporal afecte desfavorablemente:
a) la solución de cualquier conflicto laboral que exista en el lugar donde esté empleada o
vaya a emplearse; o
b) el empleo de cualquier persona que intervenga en ese conflicto.
3. Cuando una Parte niegue la expedición de un documento migratorio que autorice
empleo, de conformidad con el párrafo 2, esa Parte:
a) Informará por escrito a la persona de negocios afectada las razones de la negativa; y
b) notificará sin demora y por escrito las razones de la negativa a la Parte a cuyo
nacional se niega la entrada.
4. Cada una de las Partes limitará el importe de los derechos que cause el trámite de
solicitudes de entrada temporal al costo aproximado de los servicios que se presten.
Las modalidades migratorias contenidas en el TLCAN son:
Visitantes de negocios.
Comerciantes o inversionistas.
Transferencias de personas dentro de una empresa.
Profesionales.
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Este es el modo mediante el cual hemos advertido la regulación jurídica de
los extranjeros en México.♦
Novena unidad. Limitaciones en la estancia y
permanencia de los extranjeros.
I. Deportación y expulsión.
Expulsión. Es un acto generalmente administrativo mediante el cual un
Estado intima y llegado el caso coacciona a uno o más individuos que se
encuentran sobre su territorio a que lo abandonen en un plazo normalmente
corto y prohibiendo su reingreso.
Las causas de expulsión pueden ser:
Condena por la comisión de delitos comunes.
Mendicidad y vagabundaje.
Enfermedades epidémicas.
Poner en peligro la seguridad y el orden del Estado en cuyo
territorio se encuentra.
Ofensa inferida al Estado de residencia.
Amenaza u ofensa a otros Estados.
La expulsión compete de manera exclusiva al titular del poder
Ejecutivo.
Deportación Para Carlos Arellano García deportación implica obligar a un
extranjero a salir del país cuando no reúne o deja de reunir los requisitos
sanitarios o migratorios necesarios para su internación y permanencia en el
país. Con la nueva regulación migratoria se otorgan amplias facilidades a
los extranjeros en función de la protección de los derechos humanos.
Es dable señalar la existencia de un procedimiento denominado
retorno asistido, en la nueva Ley de Migración, en el cual se obse4rvan una
serie de garantías y derechos que el Instituto queda obligado a observar en
todo el procedimiento.
Artículo 122. En el procedimiento de deportación, los extranjeros tendrán derecho a:
I. Ser notificados del inicio del procedimiento administrativo migratorio;
II. Recibir protección de su representación consular y comunicarse con ésta, excepto en
el caso de que hayan solicitado el asilo político o el reconocimiento de la condición de
refugiado. En caso de que el extranjero desee recibir la protección de su representación
consular, se le facilitarán los medios para comunicarse con ésta lo antes posible;
Derecho internacional privado - 58 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 58 -
III. Avisar a sus familiares o persona de confianza, ya sea en territorio nacional o fuera
de éste, para tal efecto se le facilitarán los medios para comunicarse con ésta lo antes
posible;
IV. Recibir información acerca del procedimiento de deportación, así como del derecho
de interponer un recurso efectivo contra las resoluciones del Instituto;
V. Contar con un traductor o intérprete para facilitar la comunicación, para el caso de
que no hable o no entienda el español, y
VI. Recibir asesoría legal
El Instituto deberá proporcionar los medios de transporte necesarios en el procedimiento
de deportación, así como los alimentos necesarios y deberá poner a los deportados a
disposición de la autoridad competente del Estado receptor según lo dispuesto en los
instrumentos internacionales suscritos a tales efectos.
II. Extradición.
En esta sección haremos un estudio de la Ley de Extradición Internacional
de 1975.
Cuando no exista un tratado internacional aplicable al caso sucinto de
extradición, se regulará conforme las disposiciones de la ley.
El Estado solicitante deberá acompañar una serie de documentos
debidamente legalizados con la petición formal de extradición ante la
Secretaría de Relaciones Exteriores, quien por medio de la PGR promoverá
ante el juez de distrito competente las medidas precautorias que se hayan
solicitado, toda vez se substanciará un procedimiento especial ante el juez
de distrito en donde se resolverán las cuestiones relacionadas con la
formalidad de la petición así como la identidad del reclamado, quien
durante ese procedimiento cuenta con la garantía de una debida defensa.
Una vez concluido dicho procedimiento el juez emite una opinión a la
Secretaría quien en última instancia resuelve si concede o no la extradición,
esta resolución es impugnable mediante el juicio de amparo.
De concederse la extradición, ésta se hace efectiva por conducto de la
PGR.
III. Análisis y aplicación de los Tratados de Ejecución de Sentencias
Penales y de la Convención de Recepción de Pruebas en el Extranjero.
En materia penal existen los siguientes tratados suscritos por México:
1.-Convención Interamericana sobre Asistencia Mutua en Materia
Penal.
2.-Convenio sobre Traslado de Personas Condenadas.
3.-Convenio relativo a la Reciprocidad en Materia de Asistencia Jurídica
entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de la
República Federal de Alemania.
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Miguel Ángel Álvarez Salgado - 59 -
4.-Tratado de Cooperación entre los Estados Unidos Mexicanos y la
República Argentina sobre Asistencia Jurídica en Materia Penal.
5.-Convenio entre los Estados Unidos Mexicanos y la República Argentina,
sobre Traslado de Nacionales Condenados y Cumplimiento de Sentencias
Penales.
6.-Tratado entre los Estados Unidos Mexicanos y Australia sobre
Asistencia Jurídica Mutua en Materia Penal.
7.-Tratado entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el
Gobierno de Canadá sobre Asistencia Jurídica Mutua en Materia Penal.
8.-Acuerdo de Cooperación en materia de Asistencia Jurídica entre el
Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de la República
de Colombia.
9.-Tratado entre los Estados Unidos Mexicanos y la República de Corea
sobre Asistencia Jurídica Mutua en Materia Penal.
10.-Tratado de Cooperación entre el Gobierno de los Estados Unidos
Mexicanos y el Gobierno de la Republica de Cuba sobre Asistencia
Jurídica Mutua en Materia Penal.
11.-Tratado entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el
Gobierno de la República de Cuba sobre Ejecución de Sentencias Penales.
12.-Tratado entre los Estados Unidos Mexicanos y la República Popular
China sobre Asistencia Jurídica Mutua en Materia Penal.
13.-Tratado de Cooperación entre el Gobierno de los Estados Unidos
Mexicanos y el Gobierno de la República de El Salvador sobre Asistencia
Jurídica Mutua en Materia Penal.
14.-Tratado entre los Estados Unidos Mexicanos y la República de El
Salvador sobre Ejecución de Sentencias Penales.
15.-Tratado de Cooperación entre los Estados Unidos Mexicanos y los
Estados Unidos de América sobre Asistencia Jurídica Mutua.
16.-Tratado de Asistencia Jurídica Mutua en Materia Penal entre los
Estados Unidos Mexicanos y el Reino de España.
17.-Acuerdo de Cooperación Técnica en Materia de Seguridad Pública
entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de la
República Francesa.
18.-Convenio de Asistencia Judicial en materia Penal entre los Estados
Unidos Mexicanos y la República Francesa.
19.-Tratado de Cooperación entre el Gobierno de los Estados Unidos
Mexicanos y el Gobierno de la Republica de Guatemala sobre Asistencia
Jurídica Mutua.
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Miguel Ángel Álvarez Salgado - 60 -
20.-Tratado sobre Asistencia Jurídica Mutua en Materia Penal entre los
Estados Unidos Mexicanos y la República de Honduras.
21.-Tratado entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el
Gobierno de la República de Honduras sobre Ejecución de Sentencias
Penales.
22.-Tratado entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el
Gobierno de la República de la India sobre Asistencia Jurídica Mutua en
Materia Penal.
23.-Tratado de Cooperación entre el Gobierno de los Estados Unidos
Mexicanos y el Gobierno de la República de Nicaragua sobre Asistencia
Jurídica Mutua en materia Penal.
24.-Tratado entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el
Gobierno de la República de Nicaragua sobre la Ejecución de Sentencias
Penales.
25.-Tratado sobre Asistencia Jurídica Mutua en Materia Penal entre el
Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de la República
de Panamá.
26.-Tratado entre los Estados Unidos Mexicanos y la República de Panamá
sobre Ejecución de Sentencias Penales.
27.-Convenio entre los Estados Unidos Mexicanos y la República del Perú
sobre Asistencia Jurídica en Materia Penal.
28.-Convenio sobre Ejecución de Sentencias Penales entre el Gobierno de
los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de la República del Perú.
29.-Tratado de Asistencia Jurídica Mutua en Materia Penal entre los
Estados Unidos Mexicanos y la República Portuguesa.
30.-Tratado de Cooperación entre el Gobierno de los Estados Unidos
Mexicanos y el Gobierno de la República de Venezuela sobre Asistencia
Jurídica Mutua en Materia Penal.
31.-Tratado entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el
Gobierno de la República de Venezuela sobre Ejecución de Sentencias
Penales.
32.-Tratado de Cooperación entre el Gobierno de los Estados Unidos
Mexicanos y el Gobierno de la República Oriental del Uruguay sobre
Asistencia Jurídica Mutua en Materia Penal.
33.-Tratado entre los Estados Unidos Mexicanos y la Federación de Rusia
sobre Asistencia Legal Recíproca en Materia Penal.
Derecho internacional privado - 61 -
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34.-Tratado sobre Traslado de Reos para la Ejecución de Sentencias
Penales Privativas de la Libertad entre los Estados Unidos Mexicanos y la
Federación de Rusia.
Convenio Sobre la Obtención de Pruebas en el Extranjero. Por medio de
Cartas Rogatorias, en el caso Mexicano, bien por conducto de la Secretaría
de Relaciones Exteriores, por vía diplomática consular, o bien directamente
de tribunal a tribunal, previa legalización de firmas, se podrán despachar
cartas rogatorias sobre recepción de pruebas en territorio nacional por
conducto del Poder Judicial.
Para poder solicitar el desahogo de alguna prueba extranjero, de deberá
atender a los diversos instrumentos de adhesión de cada país contratante
derivado a que el convenio abre la posibilidad de que los funcionarios
diplomáticos realicen el desahogo de las cartas rogatorias.
También deberá atenderse al contenido de los instrumentos de adhesión
o de ratificación, a fin de poder determinar la autoridad central que habrá
de despachar las cartas rogatorias, a fin de conocer si se hará por conducto
de la Secretaría de Relaciones Exteriores quien la diligenciará a la
autoridad central, quien a su vez la pondrá a disposición de la autoridad
competente, o si bien se puede hacer por conducto de la embajada o
consulado respectivo
De este modo es como podemos obtener un conocimiento de las
limitaciones que tienen los extranjeros para su permanencia en México de
acuerdo con la legislación nacional y los tratados internacionales.♦
Décima unidad. Los extranjeros en cuanto a sus
bienes.
I. Capacidad de los extranjeros para adquirir bienes.
Con la apertura económica que ha sufrido la legislación mexicana, los
extranjeros pueden adquirir bienes y participar en inversiones en
sociedades mexicanas, incluso hasta un 100%, bajo las condicionantes
ocasionales de un dictamen administrativo de la autoridad competente,
como la Comisión de inversiones Extranjeras, o basta sólo con la
suscripción de la Cláusula Calvo.
II. Limitaciones en la adquisición de bienes.
Una serie de leyes restringen la participación de la inversión extranjera en
diversos sectores:
Anteriormente se prohibía el acceso de los extranjeros a las
concesiones que se otorgaban en la construcción de vías de comunicación,
Derecho internacional privado - 62 -
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hoy sólo se limita la disposición legal a suscribir la conocida cláusula
calvo.
Ley de Inversión Extranjera;
ARTÍCULO 6o.- Las actividades económicas y sociedades que se mencionan a
continuación, están reservadas de manera exclusiva a mexicanos o a sociedades
mexicanas con cláusula de exclusión de extranjeros:
I.- Transporte terrestre nacional de pasajeros, turismo y carga, sin incluir los servicios
de mensajería ypaquetería;
II.- Comercio al por menor de gasolina y distribución de gas licuado de petróleo;
III.- Servicios de radiodifusión y otros de radio y televisión, distintos de televisión por
cable;
IV.- (Se deroga).
V.- Instituciones de banca de desarrollo, en los términos de la ley de la materia; y
VI.- La prestación de los servicios profesionales y técnicos que expresamente señalen las
disposiciones legales aplicables.
La inversión extranjera no podrá participar en las actividades y sociedades mencionadas
en el presente artículo directamente, ni a través de fideicomisos, convenios, pactos
sociales o estatutarios, esquemas de piramidación, u otro mecanismo que les otorgue
control o participación alguna, salvo por lo dispuesto en el Título Quinto de esta Ley.
III. Artículo 27º de la Constitución.
Con antecedentes históricos, en cuanto a la pérdida de territorio mexicano
en las manos de Estados Unidos de Norteamérica, aunado a los conflictos
de invasión sufridos durante la etapa del México Independiente, el artículo
27º de la Constitución de 1917 ha establecido una serie de limitaciones para
los extranjeros en cuanto a la adquisición de ciertos bienes y derechos que a
continuación analizaremos.
La fracción I del citado artículo, regula el aspecto en cuestión y a
continuación lo trascribimos:
Artículo 27….
I. Sólo los mexicanos por nacimiento o por naturalización y las sociedades mexicanas
tienen derecho para adquirir el dominio de las tierras, aguas y sus accesorios ó para
obtener concesiones de explotación de minas o aguas. El Estado podrá conceder el
mismo derecho a los extranjeros siempre que convengan ante la Secretaría de
Relaciones en considerarse como nacionales respecto de dichos bienes y en no invocar,
por lo mismo, la protección de sus gobiernos por lo que se refiere a aquéllos; bajo la
pena en caso de faltar al convenio, de perder en beneficio de la Nación, los bienes que
hubieren adquirido en virtud del mismo. En una faja de cien kilómetros a lo largo de
las fronteras de cincuenta en las playas, por ningún motivo podrán los extranjeros
adquirir el dominio directo sobre tierras y aguas.
El Estado de acuerdo con los intereses públicos internos y los principios de
reciprocidad, podrá a juicio de la Secretaría de Relaciones, conceder autorización a
los Estados extranjeros para que adquieran en el lugar permanente de la residencia de
Derecho internacional privado - 63 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 63 -
los Poderes Federales, la propiedad privada de bienes inmuebles necesarios para el
servicio directo de sus embajadas o legaciones.
IV. Ley de Inversión Extranjera.
La Ley publicada en el año de 1993, tiene por objeto canalizar la inversión
extranjera de modo que ella contribuya al desarrollo del país.
Según el artículo 2º de esta Ley, la inversión extranjera puede
presentarse de las siguientes maneras:
La realizada por sociedades mexicanas por mayoría de capital
extranjero.
La participación de capital social extranjero en cualquier
proporción en el capital social de las sociedades mexicanas.
La participación de inversionistas extranjeros en las actividades y
actos contemplados en esta ley.
Los extranjeros que cuenten con la residencia permanente, se consideran
como nacionales en lo que respecta a sus inversiones con las excepciones
que determina la misma ley en sus títulos primero y segundo.
Se detalla una lista de los porcentajes de inversión que van hasta el 49%
en algunas actividades señaladas, cuando se pretenda invertir en una
proporción mayor en otro ramo de actividades ahí señaladas, se requiere la
resolución favorable de la comisión.
En las ramas no contempladas se podrá participar hasta en un 100%.
De acuerdo con esta ley, en la constitución de sociedades mexicanas,
sólo se dan alguno de los siguientes dos supuestos en cuanto a la
participación de capital extranjero:
La cláusula de exclusión de extranjeros ó.
La cláusula calvo.
Ahora bien, de conformidad con esta ley, a contrario de lo dispuesto por
el artículo 27 de la Constitución, las sociedades mexicanas con capital
extranjero que hayan suscrito la cláusula calvo, si podrán adquirir el
dominio de inmuebles en la zona restringida, siempre y cuando no tenga
por objeto fines residenciales, además pueden adquirir derechos derivados
de fines residenciales como en el caso de las constituciones de hipotecas.
Los extranjeros deberán presentar previamente el convenio en donde se
inserte la cláusula calvo, se les otorga el beneficio de la afirmativa ficta,
siempre y cuando el inmueble se encuentre fuer a de la zona restringida, si
la Secretaría de Relaciones Exteriores no acuerda la negación del permiso y
Derecho internacional privado - 64 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 64 -
lo publica en el DOF. El INEGI publicará anualmente aquellos municipios
que se encuentren dentro de la zona restringida y además se faculta a la
Secretaría para que mediante acuerdos generales, libere de la necesidad de
que los extranjeros tengan que esperar el permiso que en teoría debe
otorgar o negar.
Se destina un título referente a la constitución o modificación de
estatutos sociales de las sociedades mercantiles, en donde se estipula que
deberán celebrar cualquiera de las dos cláusulas ya mencionadas y otorgar
el aviso respectivo a la Secretaría de Relaciones Exteriores dentro de los 30
días hábiles del acto. Así mismo se estipula la facultad de la Secretaría de
Economía de autorizar el uso de razones o denominaciones sociales dentro
del término de cinco días.
Cuando las sociedades extranjeras mercantiles o civiles, pretendan
realizar actos de comercio dentro del territorio nacional, deberán solicitar el
permiso respectivo de la Secretaría de Relaciones Exteriores quien
resolverá en un plazo de 15 días, en done las sociedades deberán
comprobar que se encuentran legalmente constituidas conforme a la
legislación de su país, y que los estatutos sociales de sus escrituras
constitutivas no son contrarias al orden público nacional, y en su caso a
contar con representante expensado en territorio nacional.
Se determina la composición de la Comisión de Inversiones Extranjeras
y el registro, así como lo relativo a las inversiones neutras.
Se estipula la obligación de los fedatarios de anexar al apéndice de las
escrituras en las que intervengan, los oficios que marca la ley, y se
determinan una serie de sanciones por contravenciones a sus disposiciones.
V. Acuerdos Multilaterales de la Inversión Extranjera.
El Acuerdo Multilateral sobre Inversiones (AMI)(MAI en ingles) es el
nombre del tratado comercial que pretendió dotar a las empresas de más
derechos y menos deberes cuando invirtiesen en el extranjero. El acuerdo
se estuvo negociando hasta octubre de1998 y debía ser adoptado por
la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) y
por la Organización Mundial del Comercio (OMC) para convertirse así en
el marco estándar internacional sobre inversiones. Sin embargo, las
negociaciones se paralizaron por las protestas mundiales contra el AMI de
1998. En todo caso, se trató de algo más que una declaración de
intenciones, que se podría retomar de forma más o menos velada en cuanto
se dé un contexto más propicio.
Derecho internacional privado - 65 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 65 -
La mayoría de los países acogen las inversiones extranjeras con agrado.
Sin embargo el AMI no se centra precisamente en la cantidad de
inversiones, sino que va más allá y supone más bien un reequilibrio de
poder entre gobiernos y corporaciones. Hasta ahora los gobiernos han
podido controlar qué inversiones permiten en sus países y han sido también
capaces de dictar los términos de los contratos para compañías extranjeras
(cuántos puestos de trabajo cubiertos por población local tienen que crear,
dónde se deben establecer, o qué proporción de materiales deben utilizar
procedentes de recursos locales, etc.) De igual manera, las autoridades
locales han podido defender otros principios básicos a la hora de conceder
los contratos, asegurándose, por ejemplo, que siguen las propuestas de
la Agenda 21 de sostenibilidad, o que apoyan sus propias economías
locales. Con el AMI, los gobiernos perderían cualquier tipo de derecho a
condicionar contratos de inversión extranjera basándose en cláusulas de
este tipo. Las empresas tendrían campo libre para buscar el beneficio por
encima de cualquier otra premisa.
La inmensa mayoría de los inversores extranjeros son compañías
transnacionales y el 85% de sus inversiones son fusiones o compras de
compañías locales. Mientras las transnacionales van ganando acceso a
nuevos mercados sin regulación, sobre los negocios locales de menor
tamaño se cierne la amenaza de ser literalmente barridos. Al mismo tiempo,
los trabajadores se enfrentan a una mayor presión para aceptar sueldos más
bajos y peores condiciones de contrato: estos derechos adicionales que el
AMI ofrece a los inversores no están equilibrados con responsabilidades
añadidas por su parte, sean sobre derechos laborales o protección
medioambiental.
Los países en desarrollo, cuyas industrias locales están siendo las
primeras en sufrir la competencia sin control de las transnacionales,
manifestaron su preocupación por los posibles efectos del AMI. Muchos
gobiernos del Sur se resistieron al tratado, al ver en él una vuelta directa
al colonialismo. Aunque de hecho, el AMI amenaza a las comunidades
locales de todos los países del mundo, porque otorga a las transnacionales
el derecho a penetrar en cualquier sector (incluidos los medios de
comunicación). Y aún más: el AMI concede a los inversores el derecho a
demandar a los gobiernos que intenten proteger sus industrias locales,
mientras que dichos organismos nacionales no tienen a su vez el derecho de
denunciar a estos inversores. El doble rasero, con categoría de ley.
Aparte de lo ya apuntado, no hay que olvidar que la gran mayoría de las
inversiones se concentran en países de renta media, no en los más pobres.
Los riesgos no ya de perpetuar la pobreza, sino de aumentarla son
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Miguel Ángel Álvarez Salgado - 66 -
evidentes. Bajo esta premisa, más de 600 ONG de 67 países distintos se
unieron en 1998 para oponerse al AMI. Aún hoy estas organizaciones
afirman que el acuerdo convertiría en irrelevante al voto democrático,
crearía un mundo dividido entre "superciudadanos" y subempleados,
liberando a las corporaciones de las obligaciones con los trabajadores y el
medioambiente. En definitiva, no resulta exagerado afirmar que el AMI
supuso y supone un desafío para la democracia en todos los países del
mundo. En octubre de 1998 la OCDE puso fin a los intentos de negociar el
tratado, ante los movimientos de resistencia de la sociedad civil a nivel
mundial. Fue una primera demostración del poder de la ciudadanía y de la
importancia de internet, pues el secretismo de las negociaciones quedó
truncado al filtrarse a este medio los borradores del texto.
Han pasado años, y sin embargo, muchos países industrializados están
intentando que se retomen las negociaciones en el marco de la OMC, que
era su objetivo inicial. Los opositores al tratado ganaron en 1998 una
batalla importante, pero el AMI todavía es una amenaza.
VI. Acuerdos para la promoción y protección de la inversión
extranjera.
La suscripción de Acuerdos para la Promoción y la Protección Recíproca
de las Inversiones (APPRIs) forma parte de una estrategia del gobierno
mexicano para crear un marco jurídico que fortalezca la protección a la
inversión extranjera en México; así como a la inversión mexicana en el
exterior.
En general, los APPRIs cubren las siguientes disciplinas: definición de
inversión, ámbito de aplicación, promoción y admisión, trato de las
inversiones, expropiación, transferencias y solución de controversias
Inversor-Estado y Estado-Estado.
A la fecha México tiene suscritos 27 acuerdos de esta naturaleza.
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Miguel Ángel Álvarez Salgado - 67 -
Adicionalmente, algunos Tratados de Libre Comercio suscritos por
México incluyen un capítulo de inversión semejante a un APPRI. Éste es el
caso de los acuerdos en vigor con Estados Unidos, Canadá, Chile,
Colombia y Japón, entre otros.
El andamiaje institucional relacionado con los acuerdos comerciales
(TLCs) y en materia de inversión (a través de los APPRIs) brinda certeza
jurídica a las empresas que deciden localizar operaciones en territorio
mexicano.
De este modo hemos analizado y explicado los derechos y limitaciones
con los que cuentan los extranjeros en cuanto a sus bienes e inversiones.♦
Undécima unidad. Los extranjeros y el trato
nacional.
I. En el Tratado de Libre Comercio de América del Norte.
El Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) es un
tratado internacional de amplio alcance que establece las reglas para el
comercio y la inversión entre Canadá, Estados Unidos y México. El
Tratado contiene ocho secciones y 22 capítulos, dentro de los cuales
destacan las siguientes disposiciones:
Acceso a mercado de bienes
Eliminación arancelaria de miles de bienes que cruzan las fronteras
en América del Norte.
Reducciones arancelarias escalonadas – ya terminadas – y reglas
especiales para productos de los sectores agropecuario, automotriz y
bienes textiles y del vestido.
Derechos importantes para los proveedores y usuarios
de servicios del TLCAN en un amplio espectro de sectores.
Compromisos especiales relativos a las telecomunicaciones y los
servicios financieros.
Procesos formales de solución de controversias que ayudan a
resolver las diferencias que surgen entre los países miembros del
Tratado sobre la interpretación o aplicación de las reglas del mismo.
Protección a la inversión extranjera
Compromiso recíproco de tratar a los inversionistas y a sus
inversiones en el territorio del país receptor de forma no menos
favorable en relación al trato que otorga a sus propios inversionistas.
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Miguel Ángel Álvarez Salgado - 68 -
Compromiso de brindar a los inversionistas del TLCAN el mejor
trato proporcionado a los inversionistas de países fuera de la región
de América del Norte.
Un mecanismo de solución de controversias transparente y
vinculante concebido especialmente para abordar la inversión.
Protección a la propiedad intelectual
Protección adecuada y efectiva, así como la aplicación rigurosa de
una amplia gama de derechos de propiedad intelectual, (incluidos los
obtenidos mediante patentes, marcas, derechos de autor y diseños
industriales), asegurando que las medidas que garantizan estos
derechos no se conviertan en barreras para el comercio legítimo.
Facilitación de acceso para visitantes de negocios
Facilitación de acceso para personas de negocios en cientos de
profesiones para que puedan viajar por toda la región por asuntos de
negocios.
Acceso a compras del sector público
Acceso a oportunidades de compras del sector público a nivel federal
en Canadá, México y Estados Unidos.
En el Tratado de Libre Comercio de América del Norte, celebrado y
ratificado por México, Canadá y Estados Unidos, se contienen
disposiciones cuya tendencia es proporcionar trato nacional a extranjeros,
tanto personas físicas como morales. Esto se corrobora con la simple
lectura de lo dispuesto en los artículos 102 y 301 del TLCAN, en los que se
hace referencia a ese trato nacional.
Conforme a lo dispuesto por tales preceptos del TLCAN, el resultado es
que múltiples renglones económicos, siguen la directriz de obligar a
México a dar trato, como si fueran mexicanos, a persona físicas y morales
canadienses y norteamericanas. Respecto de personas físicas, derivamos
que debemos dar trato como si fueran nacionales a treinta millones de
canadienses y a trescientos millones de norteamericanos, dentro del
territorio mexicano, que está habitado y pertenece a más de cien millones
de mexicanos. Esto no debe ser porque todavía hay fronteras, las que no
sólo marcan los límites geográficos, sino el espacio geográfico en donde se
regula una vida distinta para sus habitantes, en lo político, económico,
jurídico y cultural.
Las disposiciones que en el TLCAN obligan a dar trato nacional a
extranjeros son violatorias de lo que dispone el artículo 73 constitucional,
Derecho internacional privado - 69 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 69 -
en su fracción XVI, cuyo texto determina: "El Congreso tiene facultad: ...
XVI. Para dictar leyes sobre... condición jurídica de los extranjeros...".
Según este precepto constitucional, corresponde al Congreso de la Unión la
atribución de legislar sobre la condición jurídica a extranjeros y tal
condición está conformada por los derechos y obligaciones de personas
físicas o morales no nacionales que se hallen en nuestro país. Esta facultad
reservada al Congreso de la Unión es de elevada importancia. Sobre ese
particular, establecía el prestigiado internacionalista francés J.P. Niboyet,
desde los años veintes del pasado siglo XX: "A cada país le corresponde
determinar los derechos y obligaciones de los extranjeros en su territorio.
Si esto no fuera así, se afectaría la soberanía en lo que tiene de más
sagrado".
El Ejecutivo de la Unión, por una parte, al celebrar el TLCAN y, el
Senado, por otra parte, al aprobar ese tratado, pasaron por alto la referida
facultad que corresponde al Congreso de la Unión y establecieron trato
nacional a canadienses y norteamericanos, en todo lo ampliamente
económico que contiene dicho tratado y, así, cercenaron la posibilidad de
legislar en acatamiento a la Constitución sobre condición jurídica a
extranjeros, respecto de lo establecido en el tratado. En consecuencia,
nuestro país no tiene facultades, en todo lo que comprende al tratado, para
legislar sobre la condición jurídica de norteamericanos y canadienses. Asì,
el territorio mexicano ya no es susceptible de beneficiar únicamente a los
mexicanos. La esfera jurídica de canadienses y norteamericanos, en
México, está apoyada por el TLCAN y el Congreso de la Unión está
limitado por todas las restricciones que se desprendan del TLCAN.
Al establecer trato nacional a canadienses y norteamericanos, en el
TLCAN, nuestro país borró, de una sola plumada, toda su amarga
experiencia precedente, derivada de reclamaciones de Estados Unidos y
países europeos, cuyo objetivo era proteger a sus nacionales en el
extranjero. Según lo dispuesto por el TLCAN, respecto de trato nacional a
canadienses y norteamericanos, no sólo no se suprime el derecho de esos
extranjeros a ser protegidos por su país, sino que se dan más motivos para
que se ejerza la interposición diplomática que es un medio de presión
favorable a los extranjeros, mismos que siempre han pretendido gozar de
una situación de privilegio, como si se tratase de personas superiores.
II. En el acuerdo con la Comunidad Europea y sus Estados Miembros
La Unión Europea (UE) es una comunidad política de Derecho
constituida en régimen de organización internacional sui generis, nacida
para propiciar y acoger la integración y gobernanza en común de los
pueblos y de los Estados de Europa. Está compuesta por veintisiete Estados
Derecho internacional privado - 70 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 70 -
europeos, y fue establecida con la entrada en vigor del Tratado de la Unión
Europea (TUE), el 1 de noviembre de 1993. Si en un principio la
supraestructura "Unión Europea" aunaba y se fundaba sobre las tres
Comunidades Europeas preexistentes (CECA, Euratom y CEE/CE) bajo el
complejo sistema conocido como "los tres pilares" (el comunitario CE-
CECA-Euratom, más la PESC, más la cooperación judicial y policial), con
la entrada en vigor, el 1 de diciembre de 2009, del Tratado de Lisboa, la
Unión Europea sucedió por completo a las CC.EE. (con ciertas
particularidades en el caso de Euratom, que en algunos aspectos pervive) y
asumió con ello su personalidad jurídica única como sujeto de Derecho
internacional. Carta de Derechos Fundamentales de la UE
La Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea es
el texto en el que se recogen todos los derechos civiles, políticos,
económicos y sociales de los ciudadanos europeos y de todas las personas
que viven en el territorio de la Unión.
De este modo hemos ubicado la situación de los extranjeros en el
TLCAN y en la Unión europea.♦
Décima segunda unidad. Conflicto de leyes
sustantivas.
I. Origen del conflicto.
Los grupos sociales llevan a cabo sus actividades en un espacio
geográfico determinado, sin embargo algunas de esas actividades suelen
efectuarse fuera de ese espacio. Debido a las diferentes regulaciones
jurídicas de las instituciones en cada grupo y el afán de obtener un mínimo
de certeza resulta indispensable sentar sólidas bases que permitan lograr
éstos propósitos.
Conforme van evolucionado las sociedades, se va gestando con mayor
frecuencia el tráfico jurídico entre ellas por lo cual han surgido diversos
métodos orientados a resolver los problemas de competencias que se
suscitan por motivo de entrar dos o más normas sustantivas que en un
tiempo determinado pueden aplicarse en un caso concreto, en la materia
que nos atañe, tales normas en conflicto generalmente pertenecientes a
distintos sistemas jurídicos, por ejemplo una norma jurídica mexicana y
una norma jurídica estadounidense.
Con el movimiento de los glosadores surgen dos de los métodos más
antiguos:
Derecho internacional privado - 71 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 71 -
El de conflictos legislativos ó mejor conocido como sistema
conflictual tradicional y
El conocido con la denominación genérica de conflictos de
competencia judicial.
Niboyet organizó el derecho internacional privado y le asigno los
cuatro grandes problemas por resolver, es de esta forma que surge el
Derecho internacional privado una disciplina cuyo objeto de estudio es un
tema propio de la técnica jurídica y cuyo fin es dar solución a un conflicto
de leyes en el espacio internacional, problemática que exige de manera
previa quienes serán las personas nacionales y quienes serán las
extranjeras.
La amplitud de los conflictos de leyes exige que además de determinar
el derecho sustantivo aplicable, se dilucide cual será el procedimiento a
seguir y quien será el juez competente para conocer y resolver.
II. Vías de solución tradicionales.
Principios jurídicos. Los conflictos normativos se producen cuando
dos o más normas que se consideran válidas y prima facie aplicables a una
misma situación jurídica.
Estos requisitos son esenciales pues en el supuesto de que alguna de las
normas fuese inválida de manera previa no existiría tal conflicto, pues en
tal caso estaríamos ante lo que se conoce como una antinomia aparente que
solo encubre un problema de invalidez y no versaría sobre el principio de
las reglas derogatorias.
Los conflictos normativos han sido tratados tradicionalmente como un
sistema de prevalencia de normas. El fundamento de operatividad de las
reglas derogatorias es la presunción de que en virtud de la unidad del
sistema jurídico todas las normas deben ser consistentes entre si. Por lo que
en relación con estos criterios, la derogación se refiere más bien a no
aplicar al menos una de las normas en el caso del conflicto que a su
eliminación misma del sistema.
El sistema tradicional de resolución de conflictos normativos se basa en
la combinación de tres criterios;
El de jerarquía. Lex superior derogat legi inferiori.
El de competencia. Lex especialis derogat legis generali.
El cronológico. Lex posterior derogat legis priori.
Derecho internacional privado - 72 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 72 -
La solución ideal se da en la medida en la cual una de las leyes en
conflicto satisfaga mayormente los tres criterios, entonces será la norma
que prevalecerá.
Surge la incompatibilidad de segundo grado, cuando el conflicto no es
producto de las normas entre sí, sino que el conflicto se presenta entre los
criterio de interpretación. Es decir, en estos casos que criterio prevalece
sobre cual, puede ser por ejemplo, que el criterio jerárquico prevalezca
sobre el cronológico, o que si tomamos como punto de partida, el criterio
cronológico, por ejemplo, una ley posterior general no puede derogar a una
ley anterior especial y así. En este sentido no existe un consenso doctrinal
que brinde la solución a la incompatibilidad de segundo grado por lo cual
se deja al criterio del juzgador.
Se menciona que durante un procedimiento de solución de antinomias,
se puede dar el caso que ambas normas en conflicto resulten derogadas,
estamos en presencia entonces de una laguna por colisión normativa. En
tal caso, el tribunal dejará de estar en función hermenéutica para resolver la
antinomia, para pasar a las funciones creadoras de derecho, esto es, al tener
que integrar la laguna por colisión que ha sido creada.
En el caso anterior el tribunal deberá tener facultades para ello.
Otro de los principios conocidos es el principio de ponderación, que
consiste en considerar cual será el efecto causado por la norma que se
considere prevaleciente y cual sería el resultado causado por la norma
derogada, es decir, una valoración de resultados.
Teorías jurídicas. Dworkin y Kelsen, de manera individual pero
coincidente en la sustancia, consideran que el conflicto normativo entre dos
normas, siempre esconde tras de si un problema de validez. Lo anterior lo
respaldan en las reglas de la lógica en donde dos reglas válidas no pueden
entrar en conflicto, por tanto se han de determinar, cual de las dos normas
es inválida. Kelsen de manera conocida apuesta por el criterio jerárquico.
Robert Alexy. Este autor comienza por realizar una distinción entre
reglas y principios para posteriormente pasar a las reglas de solución entre
conflicto de reglas y colisión de principios.
Conflicto de reglas:
Primera etapa. Determinación del problema. Se reordenan los
elementos del enunciado normativo de tal manera que aquellos que
forman parte del supuesto se coloquen antes de la cópula y los
elementos que integran la consecuencia jurídica se ordenan juntos. Se
procede a la reconstrucción semántica de la norma mediante la
Derecho internacional privado - 73 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 73 -
interpretación directa y posteriormente una sistemática. Se realiza un
análisis lógico tanto en uso de la lógica deóntica para el análisis de la
oposición entre los operadores deónticos como de la lógica formal para
analizar la compatibilidad de las conductas reguladas.
Segunda etapa. Solución del conflicto. Aplicación de los principios
derogatorios cuando se hallen previstos en el sistema. Buscar el
principio o valor rector del sistema que supla las tres reglas
tradicionales, en este supuesto nos encontramos ante la fase creadora.
Argumentación como elemento conciliador de intereses y de la
justificación de la elección de las normas y su interpretación debida.
Conflicto entre principios.
Primera etapa identificación del problema. Se realiza un análisis de
los principios debatidos y se separan los derechos de las obligaciones
que integran la consecuencia jurídica.
Segunda etapa. Revisión de la jurisprudencia y de antecedentes en
la revisión de los principios en cuestión. Ponderación de principios y
búsqueda de algunos otros principios que resuelvan. Argumentación.
Eduardo García Máynez y el conflicto de leyes en el espacio. En primer
término el destacado autor, pugna por la definición que se le ha hecho al
conflicto de leyes, pues dice que tratándose de leyes de diferentes Estados
se estaría aceptando la pugna de soberanías, por tanto propone que la
definición idónea es problemas sobre la autoridad extraterritorial de la
ley.
El autor comenta que en principio ha de determinarse la condición
jurídica del extranjero a fin de poder determinar si el orden jurídico
nacional, le otorga aquél derecho que pretende adquirir, pues en ausencia
de esta condición, sería ocioso hablar siquiera de un conflicto de leyes en el
espacio.
Ya que se ha definido cual es la situación jurídica del extranjero, dice el
autor, que el juez debe ceñirse a escrudiñar su propio sistema jurídico a fin
de encontrar aquellas normas nacionales que resuelvan de antemano la
cuestión del conflicto normativo, como es el caso del artículo 15 del
Código Civil para el Distrito Federal que determina que en la forma de los
actos jurídicos, se deberá ajustar a la norma que rige el acto en el lugar en
donde se celebra.
Luego el autor hace una referencia a la teoría de los estatutos –reales,
personales y mixtos- y enumera cada una de sus cualidades y funciones que
ya hemos comentado.
Derecho internacional privado - 74 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 74 -
El autor cita la teoría de Pillet, quien dice que las normas del derecho
interno poseen dos cualidades; las de ser generales y permanentes. Luego
dice, que en los problemas relacionados con el conflicto de leyes en el
Derecho internacional privado estas dos características entran en pugna,
pues las normas al ser generales, llevan en si la idea de territorialidad y en
cuanto son permanentes han de acompañar a las personas. Por tanto, a fin
de poder resolver este tipo de conflictos se debe atender al objeto social que
persiguen las normas.
En este sentido, se debe indagar sobre si el principal efecto que persigue
el objeto de una ley es que esta sea o general o permanente. ¿Qué sacrificio
será menor? ¿Dejar a una ley sin su permanencia o sin su generalidad?
Ahora bien, hay cierta clase de leyes en las que impera o bien la
permanencia o bien la generalidad, por ejemplo, en el último caso las leyes
penales y las leyes fiscales. Ahora bien, un criterio sencillo para determinar
si una ley tiende hacia la permanencia o hacia la generalidad, consiste en
describir cual es el interés protegido por aquella, así tenemos que si el
interés de la norma es el de proteger un derecho individual o mejor dicho,
beneficiar a una persona en lo individual, estamos ante la presencia de una
norma que tiende hacia la permanencia. Por el contrario, si la finalidad de
la norma es la de procurar los intereses de la colectividad, entonces nos
encontramos ante una ley en la cual predomina la generalidad.
Técnicas jurídicas. Una de las primeras técnicas jurídicas que
abordaremos, es la tradicional regla de solución de antinomias, que se
utilizan cuando existe una incompatibilidad entre dos normas que forman
parte de un mismo sistema jurídico. Debe tomarse en cuenta el principio de
coherencia normativa que supone una uniformidad entre las diversas
normas de un mismo sistema jurídico. Sin embargo es de considerarse, que
el producto legislativo, es ante todo, el producto de un trabajo humano y
por ende es susceptible de errar, por tanto, el legislador puede
ocasionalmente elaborar normas contradictorias entre sí y en virtud de tal
circunstancia, el juzgador se ve en la necesidad de acudir a los métodos
para la solución de antinomias.
En nuestra jurisprudencia mexicana se siguen los siguientes métodos
para la solución de antinomias jurídicas:
1. Criterio jerárquico; la ley superior prevalece sobre la inferior. En
el caso de una ley y un reglamento por ejemplo, o en el caso de
una ley y la constitución.
2. Criterio cronológico; la ley expedida con anterioridad, se entiende
tácitamente abrogada por la siguiente en entrada en vigencia.
Derecho internacional privado - 75 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 75 -
3. Criterio de especialidad; si existe una ley cuyo objeto consiste en
regular una materia específica, prevalecerá esta sobre la que solo
regula la materia de una manera muy general.
4. criterio de competencia; en este supuesto se acude a una ley
superior en jerarquía a ambas leyes en conflicto, a efecto de
determinar la competencia que aquella norma superior otorgue a
cada cual.
5. Criterio de prevalencia; en este supuesto se precisa de la
indicación de una norma general o meta norma, a efecto de que
ella misma determine cual será la prevalencia entre una u otra en
aquellos casos en los cuales entren en conflicto.
6. Criterio de procedimiento; se inclina por la norma cuyos cánones
de procedimiento se encuentren mayormente ajustados a las
formalidades exigidas para su creación.
7. Criterio de prevalencia de la permisión, sobre la prohibición o la
imperación.
8. Criterio de supremo interés del sujeto. Cuando por la naturaleza
del conflicto normativo y derivado de una interpretación
sistemática, por mandato de ley se debe proteger a una parte en
especial, como en el caso del Derecho del trabajo y derechos de
los menores.
9. Criterio de la tutela de intereses. Se elige a la norma que tutele de
manera más amplia los intereses, como podría ser el caso de las
normas protectoras de los derechos humanos.
10. Criterio basado en la distinción entre principios y reglas: para que
prevalezca la norma que cumpla mejor con alguno o varios
principios comunes a las reglas que estén en conflicto. Esta
posición se explica sobre la base de que los principios son
postulados que persiguen la realización de un fin, como expresión
directa de los valores incorporados al sistema jurídico, mientras
que las reglas son expresiones generales con menor grado de
abstracción, con las que se busca la realización de los principios y
valores que las informan; de manera que ante la discrepancia
entre reglas tuteladas de los mismos valores, debe subsistir la que
mejor salvaguarde a éste, por ejemplo si la colisión existe entre
normas de carácter procesal, deberá resolverse a favor de la que
tutele mejor los elementos del debido proceso legal.
Derecho internacional privado - 76 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 76 -
III. Nuevas vías de solución a los conflictos de leyes. Guías emitidas
por organismos y tratados internacionales.
Leyes modelo. Las leyes modelos son un conjunto de disposiciones
legislativas que los Estados pueden adoptar incorporándolos a su Derecho
interno, con la finalidad de otorgar de una mayor homogeneidad que
reduzca las posibilidades de conflicto de leyes. En el caso del sistema
jurídico mexicano, se han adoptado estas clases de leyes en diversas
reformas hechas al Código de Comercio.
La CNUDMI, Principal órgano jurídico del sistema de las Naciones
Unidas en el ámbito del derecho mercantil internacional. Órgano jurídico
de composición universal, dedicado a la reforma de la legislación mercantil
a nivel mundial durante más de 40 años. La función de la CNUDMI
consiste en modernizar y armonizar las reglas del comercio internacional.
El comercio acelera el crecimiento, mejora el nivel de vida, crea nuevas
oportunidades. Con el objetivo de incrementar estas oportunidades en todo
el mundo, la CNUDMI formula normas modernas, equitativas y
armonizadas para regular las operaciones comerciales. Sus actividades son
principalmente las siguientes:
La elaboración de convenios, leyes modelo y normas aceptables a
escala mundial
La preparación de guías jurídicas y legislativas y la formulación de
recomendaciones de gran valor práctico
La presentación de información actualizada sobre jurisprudencia
referente a los instrumentos y normas de derecho mercantil uniforme
y sobre su incorporación al derecho interno
La prestación de asistencia técnica en proyectos de reforma de la
legislación
La organización de seminarios regionales y nacionales sobre derecho
mercantil uniforme
Solución de controversias en el TLCAN. En términos generales,
existen los siguientes mecanismos de solución de controversias en el
TLCAN:
El procedimiento general entre estados consignado en el capítulo
XX, se integra un panel conformado por los secretarios o ministros de
comercio exterior de cada Estado y posterior a la substanciación de un
procedimiento de naturaleza arbitral se emite un laudo obligatorio, que
puede tener como consecuencia final la de suspensión de beneficios por
Derecho internacional privado - 77 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 77 -
parte del país que sufrió el agravio en contra del país infractor, hasta en
tanto las situaciones retomen una situación equitativa.
El procedimiento inversionista-Estado establecido en la parte B del
capítulo XI en donde se forma un órgano arbitral colegiado de tres
integrantes que emiten el laudo y en donde se puede perseguir una
resarción de daños y perjuicios, o bien culminar en un procedimiento
entre Estados en virtud de haber sido condenado el Estado parte y no
acatar el laudo emitido.
El procedimiento en materia de cuotas compensatorias.
Leyes uniformes. Entre otras existen las siguientes convenciones en
materia de conflictos de leyes:
Convención Interamericana sobre conflictos de leyes en materia
de letras de cambio, pagares y facturas.
Convención Interamericana sobre conflictos de leyes en materia
de adopción de menores.
Convención Interamericana sobre conflictos de leyes en materia
de cheques
Convención Interamericana sobre conflictos de leyes en materia
de sociedades mercantiles.
Décima tercera unidad. Técnicas jurídicas de
solución de los conflictos de normas.
I. Técnicas directas.
Normas de aplicación inmediata. Mediante este método se intenta
resolver de manera directa un problema acaecido del tráfico jurídico
internacional con la aplicación de una norma jurídica que le de respuesta
directa.
La elección de normas directas de aplicación inmediata se sujeta a las
siguientes reglas:
1. Existen ciertos problemas que derivados del tráfico jurídico, bien
internacional o bien interestatal, deben resolverse directamente
mediante la aplicación de normas internas sin recurrir a otro
proceso.
2. En cada sistema jurídico existen una serie de normas cuya
función u objeto se encuentra vinculado a cuestiones de
Derecho internacional privado - 78 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 78 -
organización estatal, orden público, o interés colectivo. Se
considera que dichas normas deben aplicarse sin otro recurso.
3. deben existir tales normas que por su importancia, finalidad y
naturaleza, deben aplicarse de manera directa sin recurrir a un
método conflictual aún cuando se estén involucrados elementos
de carácter internacional.
En conclusión, se trata de un método mediante el cual de manera directa
se soluciona un problema derivado del tráfico jurídico mediante la
aplicación directa de normas internas, su número es reducido y
excepcional. Ejemplo
Código Civil para el Distrito Federal.
Artículo 413. La patria potestad se ejerce sobre la persona y los bienes de los hijos. Su
ejercicio queda sujeto en cuanto a la guarda y educación de los menores, a las
modalidades que impriman las resoluciones que se dicten, de acuerdo con la Ley para el
Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal en materia común y APRA
toda la República en materia Federal.
Esta disposición se le aplica a todos los padres y menores que tengan su
residencia en el Distrito Federal independientemente que sean originarios
de otros países.
Normas materiales ó Normas de vocación internacional. El método
de normas materiales es un procedimiento mediante el cual de manera
directa, se trata de resolver un problema derivado del tráfico jurídico
internacional con la aplicación del derecho material nacional y de no ser
posible de este modo, acudiendo entonces a las normas conflictuales.
Ejemplo.
Antigua Ley de Fomento y Protección de la Propiedad Industrial.
Artículo 40. Cuando se solicite una patente después de hacerlo en otros países se podrá
reconocer cómo fecha de prioridad la de aquél en que lo fue primero…
De este modo, una norma interna con vocación internacional, se
encuentra anticipada a resolver un problema conflictual, otorgando validez
a lo actuado conforme a otro régimen jurídico distinto del nacional.
Las reglas de este método son las siguientes:
1. Ciertos problemas derivados del tráfico jurídico internacional,
pueden resolverse de manera directa mediante la aplicación de
normas materiales internas con exclusión de otros métodos.
2. En cada sistema jurídico existen una serie de normas cuya
hipótesis resuelve el problema derivado del tráfico jurídico
internacional normas que pueden definirse como normas de
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Miguel Ángel Álvarez Salgado - 79 -
vocación internacional que evitan recurrir a métodos de mayor
complejidad.
Normas internacionales. Se trata de normas sustantivas de naturaleza
internacional por medio de las cuales los Estados prevén y resuelven
posibles conflictos derivados del tráfico jurídico internacional y que
generalmente se encuentran previstos en convenciones internacionales que
al efecto suscriben, por regla general, cuando han formado bloques
económicos, es decir, con motivo de la regionalización. Como ejemplo
podemos citar a la Comunidad Europea.
lex mercatoria. Son normas derivadas de los usos y costumbres
mercantiles, que varios comerciantes de una misma rama o bien una
organización comercial privada establece en sus relaciones como
obligatorias. Son producto de la necesidad de los comerciantes de regir sus
relaciones y derivadas del principio de la autonomía de la voluntad, quedan
plasmadas en los contratos comerciales entre ellos celebrados y que en
caso de desavenencia pueden invocar ante los tribunales locales,
persiguiendo una sanción
II. Técnica indirecta.
Sistema conflictual internacional. Como ya se ha comentado en otros
apartados, la finalidad primordial que persigue todo sistema jurídico, es la
de otorgar un mínimo de certeza, seguridad y orden público. Tal es al
finalidad de las normas de un sistema jurídico, la de hacer posible la vida
en sociedad, la de establecer el orden y la seguridad jurídica de las
relaciones humanas, y la de perseguir por medio de sanciones, el
cumplimiento de lo pactado, el ejercicio de los derechos o la persecución
de la justicia.
En este sentido, el derecho interno, se ha visto en la necesidad de
contemplar la posibilidad de aplicar una norma internacional cuando asi lo
exija la naturaleza concreta de la relación que se examina. Según hemos
visto, algunas veces tal problema encuentra la solución mediante la
aplicación directa e inmediata de una norma material interna, sin embargo,
en otras ocasiones, resulta forzosamente necesario virar hacia la norma
extrajera en virtud de que por la capacidad, la forma del acto, o la
consecuencia de la ejecución de la determinación, resulta necesario para el
juzgador ponderar si debe arreglarse conforme a la norma interna o debería
hacerlo en virtud de la norma extranjera. A fin de resolver tal cuestión, es
como el juzgador debe recurrir a las normas internas llamadas
conflictuales, a fin de obtener una solución.
Derecho internacional privado - 80 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 80 -
Naturaleza y análisis de la norma conflictual. Las normas
conflictuales, son normas de naturaleza interna, establecidas por el
legislador, que tienen como finalidad la de resolver un conflicto de normas
en el espacio derivados del tráfico jurídico internacional, es decir, no
resuelven el conflicto de manera directa sino que solo remiten a la norma
que ha de resolver el conflicto. Como ejemplo tenemos el artículo 13º del
CCDF que establece que la forma de los actos jurídicos se regirá pòr el
lugar de su celebración, esto es, si en caso de que se ejercitaré alguna
acción como consecuencia de un incumplimiento de contrato que se ha
celebrado en Estados Unidos de Norte América, no se podrá excepcionar
en el sentido de que no se encuentra conforme a los requisitos de forma que
exige el derecho mexicano, pues la norma interna en cuestión, enumera que
basta que el contrato se encuentre conforme a las disposiciones de el lugar
en el cual se celebró.
Existe una clasificación de las normas conflictuales propuesta por Hans
Lewald:
Las que designan las normas que rigen las condiciones
constitutivas de una relación.
Las que designan la norma que debe regir los efectos o
consecuencias de esa relación.
Las que designan tanto a las condiciones como a los efectos.
En primer lugar ante una relación jurídica con elementos extranjeros,
el juez busca su regla de conflicto y la consulta, una vez hecho esto, el juez
procede a calificar, la calificación le permitirá conocer a la ley extranjera
que deberá aplicar y como hacerlo.
En el proceso de aplicación de la ley extranjera excepcionalmente
pueden surgir dos cuestiones; que las reglas de conflicto de la ley aplicable
remitan a otra ley ─ reenvío ─ o que deba resolverse con anticipación a la
designación de la ley extranjera aplicable alguna cuestión sin la cual el
proceso no puede continuar ─ cuestión previa ─.
Resueltos estos dos problemas el juez queda en posibilidad de aplicar la
ley extranjera a condición de que dicha ley no sea contraria al orden
público o que pueda constituir un ─ fraude a la ley ─ del lugar en el cual se
aplica. En este sentido procedemos a analizar a cada cual de los conceptos
ya expuestos.
Calificación. Primera escuela, calificación lex fori. Para interpretar los
conceptos establecidos por la norma del conflicto, el juez debe recurrir a su
propio derecho para saber que es lo que se entiende por forma del acto,
Derecho internacional privado - 81 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 81 -
bien sea compraventa, matrimonio, sucesión. Las críticas elaboradas en
contra de esta primera escuela, radican en que las instituciones entre un
Estado y otro, pueden tener raíces históricas distintas, por ejemplo, el
matrimonio laico en México y el matrimonio religioso en España.
Segunda Escuela. Lex causae. Se considera que la calificación deberá
hacerse en base al derecho extranjero que se considera aplicable incluídos
sus propios conceptos y categorías. Por ejemplo, si de conformidad con
nuestra legislación civil, que considera válido el principio legis locus
actum, una persona acude a los tribunales mexicanos en virtud de un
testamento otorgado en el extranjero, basta con que el juez verifique el
lugar de la celebración del acto para ubicar la problemática en un contexto
jurídico y mediante tal aseveración podrá considerar que tal vez el derecho
aplicable a su lugar de origen no considera a tal acto como un testamento
sino como una donación.
En el supuesto anterior, entonces el juez acude a su norma conflictual,
que en este caso sería el artículo 14 fracción I del CCDF, que dispone que
“en la aplicación del derecho extranjero se aplicará como lo haría el juez
extranjero correspondiente para lo cual el juez podrá allegarse de la
información que resulte necesaria acerca del texto, vigencia y alcance”. Es
decir, el juez juzgará entonces en base a un derecho extranjero y
considerará al acto como una donación y lo interpretará a la luz de su
derecho de origen.
Tercera escuela. Método comparativo. Este método, implica la
consideración comparativa que se basa en la naturales de las normas
conflictuales, en toanto deben poseer conceptos más amplios que las
normas sustantivas, es decir, tiene una finalidad calificadora teleológica,
por ejemplo, el juez mexicano que se encontraré ante el otorgamiento de
validez de un matrimonio religioso celebrado en España, toda vez que en
México el matrimonio es una consideración contractual, entonces, el juez
se estaría ante el dilema de otorgar validez a lo actuado ante una iglesia o
preservar el sentido laico de esta institución, en tal virtud, de manera
semejante a la lex causae, el juez recurre a la nroma conflictual que le
indica que los actos se rigen por su lugar de origen y por tanto el
matrimonio por estarse completamente vélido conforme al derecho esañol,
se falla igualmente válido en el derecho mexicano, pero no en
contravención con el hecho de haberse otorgado ante una autoridad
religiosa, sino fallando en base al principio de la autonomía de la voluntad i
el demandante estaba conciente de que lo que estaba celebrando allá era la
institución conocida como matrimonio con todas las consecuencias
Derecho internacional privado - 82 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 82 -
jurídicas y ello era respaldable por el Estado y por tanto se respeta una
obligación jurídicamente adquirida.
Reenvío y sus modalidades. Una vez que el juez del foro ha
establecido la calificación, se esta ante un nuevo dilema; ¿la norma
extranjera aplicable será la sustantiva o la norma conflictual?
Si la remisión que hace la norma conflictual del foro, es hacia el
derecho sustantivo extranjero se esta en la presencia de una remisión
simple.
Ahora bien si la remisión de la norma del conflicto es al derecho
extranjero en su conjunto, éstas incluyen también a las normas de conflicto
extranjeras, en este caso se presentan las siguientes circunstancias:
Que las normas conflictuales extranjeras sean idénticas a las
nacionales. Por ejemplo si tanto la norma conflictual mexicana y la
norma conflictual argentina establecen que la forma de los actos
jurídicos se rige por el del lugar de la celebración, y el contrato se ha
celebrado en Argentina y el conflicto se ventila en México, por
unanimidad de criterios el conflicto se resolverá en base a la norma
argentina.
Que las normas conflictuales extranjeras sean diversas a las
nacionales.
En este supuesto a su vez se pueden generar otras dos posibilidades:
1. Que las normas conflictuales extranjeras remitan a su vez
al derecho del foro y que el juez del foro admita la remisión
en tal supuesto estamos ante un reenvío simple, pimer
grado o de retorno.
2. Que la norma conflictual extranjera remita a su vez a la
norma de un tercer sistema jurídico, entonces es un reenvío
de segundo grado.
Por ejemplo, si en los Estados Unidos de América se ventila un juicio en
donde se deba decidir la capacidad jurídica de un nacional español
domiciliado en México, se recurre a la norma conflictual española que
determina que la capacidad del español se resolverá según la ley de su
domicilio, entonces la solución recaerá en el Código Civil para el Distrito
Federal que es la que rige la capacidad del español domiciliado en la
Ciudad de México.
En el plano internacional México forma parte de dos convenciones que
tocan el tema del reenvío:
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Convención Interamericana sobre Normas Generales de 1979
artículo 9º.
Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materia
de Adopción de Menores de 1984 artículo 19.
En México el sistema establecido en el Código Civil para el Distrito
Federal, se encuentra en su artículo 14 fracción II:
Artículo 14º. En la aplicación del derecho extranjero se observará lo siguiente:
II. se aplicará el derecho sustantivo extranjero salvo cuando dadas las especiales
circunstancias del caso deban tomarse en cuenta, con carácter excepcional, las normas
conflictuales de ese derecho que hagan aplicables las normas sustantivas mexicanas o de
un tercer Estado.
Como puede observarse la norma mexicana, para evitar el reenvío
establece que de manera preferencial deberá aplicarse la norma sustantiva
extranjera, sin embargo admite de manera excepcional que se contemple a
lo que dispone la norma conflictual extrajera admitiéndose el reenvío hacia
el derecho mexicano o un tercer Estado, siempre que este reenvío de
segundo grado recaiga de manera definitiva a las normas sustantivas.
Cuestión previa. Una vez que se ha resuelto el problema de la
aplicación de la ley sustantiva, puede surgir la llamada cuestión previa o
cuestión preliminar, que consiste en que cuando durante la tramitación y
solución del asunto principal, surge otro conflicto relacionado con motivo
de este y que resulta necesario resolver antes de proseguir.
La cuestión previa surge en el momento de la aplicación de una ley
material extranjera a una cuestión principal de derecho a la cual se
encuentra ligada por un vínculo de subordinación lógico-jurídica. Surge en
este momento la pregunta sobre el derecho de conflictos competente para
indicar la ley que ha de resolver la segunda de estas cuestiones.
En la Convención Interamericana sobre Normas Generales el 8º artículo
establece que las cuestiones previas preliminares o incidentales que puedan
surgir con motivo de la cuestión principal no debe necesariamente
resolverse con la misma ley que se resuelve esta última.
El artículo 14º fracción IV del CCDF dispone lo siguiente:
IV. Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que pueden surgir con motivo de
una cuestión principal, no deberán resolverse necesariamente de acuerdo con el derecho
que regule a esta última.
Una vez identificada la norma jurídica aplicable para resolver la
cuestión previa, surge la necesidad de verificar si esta no se encuentra en
contravención con el orden público del foro y si su posible aplicación n ha
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sido producto de un fraude a la ley. En el apartado siguiente se realizará un
estudio de lo que debe entenderse por orden público.
Orden público. El concepto de orden público en el derecho mexicano
significa un límite a la autonomía de la voluntad el cual puede ocasionar la
nulidad de un acto jurídico llevado a cabo en ejercicio de ella. En el
Derecho internacional privado, se trata de un medio por el cual el juez deja
de aplicar la ley derivado que esta puede entrar en plena colisión con los
principios fundamentales del derecho mexicano, ya que, el principio de
coherencia del sistema jurídico impide que se dicte una norma
individualizada como es la sentencia, contraria al sistema al cual pertenece.
Se puede percibir que una norma entra en pleno conflicto con el orden
público si menoscaba por ejemplo, alguna de las garantías individuales
consignadas en la Constitución, o bien, alguno de los derechos
fundamentales establecidos en ordenamientos de interés público como
serían los derechos de trabajadores, presos y el derecho alimentario.
El orden público preserva los principios axiológicos que sostienen un
sistema jurídico civilizado.
Fraude a la ley. El artículo 15 del CCDF en su fracción I establece que
cuando artificiosamente se hayan evadido principios fundamentales del
derecho mexicano debiendo el juez determinar la intención fraudulenta de
tal evasión.
Es claro el concepto, cuando alguno de los puntos de contacto entre
diversos órdenes normativos han sido modificados mediante la voluntad
con la finalidad calculada de obtener un fallo favorable para evitar las
consecuencias jurídicas naturales de la relación jurídica creada.
Institución análoga. Institución desconocida. Puede suceder que el
juez del foro, en el momento de aplicar una ley extranjera, encuentre que
ésta contiene una institución jurídica desconocida por su sistema jurídico.
En estos casos habrá una gama de posibilidades: puede ser que dicha
institución no sea conocida en su derecho y, además, sea tan disímbola que
no haya posibilidad alguna de aplicar dicha ley, porque hacerlo afectaría la
sistemática natural de su propio orden jurídico; sería el caso, por ejemplo,
de derechos de parentesco más allá de los reglamentados por la legislación
interna o instituciones como el matrimonio por comportamiento, previsto
por la legislación del estado de Hidalgo.
Un caso diferente es el de instítuciones que efectivamente no se
encuentran previstas en el orden jurídico interno, pero hay ciertos
Derecho internacional privado - 85 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 85 -
elementos que las asemejan a instituciones establecidas por la ley
extranjera, susceptible de aplicarse.
Por ejemplo, la institución del trust en el derecho anglosajón es
parecida, pero no idéntica al concepto mexicano de fideicomiso. El
matrimonio religioso previsto en el derecho colombiano es parecido, pero
no idéntico al matrimonio laico previsto por el derecho mexicano. En estos
casos, es decisión del juez aplicar una ley extranjera que contenga una
institución no conocida por el derecho mexicano, pero asimilable
III. Análisis y aplicación del derecho conflictual en el artículo 121
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en el
Código Civil para el Distrito Federal y en el Código Civil Federal.
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Artículo 121. En cada Estado de la Federación se dará entera fe y crédito de los actos
públicos, registros y procedimientos judiciales de todos los otros. El Congreso de la
Unión, por medio de leyes generales, prescribirá la manera de probar dichos actos,
registros y procedimientos, y el efecto de ellos, sujetándose a las bases siguientes:
I. Las leyes de un Estado sólo tendrán efecto en su propio territorio, y, por consiguiente,
no podrán ser obligatorias fuera de él.
II. Los bienes muebles e inmuebles se regirán por la ley del lugar de su ubicación.
III. Las sentencias pronunciadas por los tribunales de un Estado sobre derechos reales o
bienes inmuebles ubicados en otro Estado, sólo tendrán fuerza ejecutoria en éste, cuando
así lo dispongan sus propias leyes.
Las sentencias sobre derechos personales sólo serán ejecutadas en otro Estado, cuando
la persona condenada se haya sometido expresamente o por razón de domicilio, a la
justicia que las pronunció, y siempre que haya sido citada personalmente para ocurrir al
juicio.
IV. Los actos del estado civil ajustados a las leyes de un Estado, tendrán validez en los
otros.
V. Los títulos profesionales expedidos por las autoridades de un Estado, con sujeción a
sus leyes, serás (serán, sic DOF 05-02-1917) respetados en los otros
Código Civil para el Distrito Federal.
Artículo 12. - Las leyes para el Distrito Federal, se aplicarán a todas las personas que se
encuentren en el territorio del mismo, sean nacionales o extranjeros.
Artículo 13. La determinación del derecho aplicable en el Distrito Federal se hará
conforme a las siguientes reglas:
I. En el Distrito Federal serán reconocidas las situaciones jurídicas válidamente creadas
en otras entidades de la República;
II.- El estado y la capacidad de las personas se rige por las leyes aplicables en el Distrito
Federal;
III.- La constitución, régimen y extinción de los derechos reales sobre inmuebles, así
como los contratos de arrendamiento y de uso temporal de tales bienes, y los bienes
Derecho internacional privado - 86 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 86 -
muebles que se encuentren en el Distrito Federal, se regirán por las disposiciones de este
Código, aunque sus titulares sean extranjeros;
IV.- La forma de los actos jurídicos se regirá por el derecho del lugar en que se celebren.
Sin embargo, los celebrados fuera del Distrito Federal, podrán sujetarse a las formas
prescritas en este Código cuando el acto haya de tener efectos en el Distrito Federal; y
V.- Salvo lo previsto en las dos fracciones anteriores, los efectos jurídicos de los actos y
contratos celebrados fuera del Distrito Federal que deban ser ejecutados en su territorio,
se regirán por las disposiciones de este Código, a menos que las partes hubieran
designado válidamente la aplicabilidad de otro derecho.
Artículo 14. En la aplicación del derecho extranjero se observará lo siguiente:
I. Se aplicará como lo haría el juez extranjero correspondiente, para lo cual el juez podrá
allegarse la información necesaria acerca del texto, vigencia, sentido y alcance legal de
dicho derecho;
II. Se aplicará el derecho sustantivo extranjero, salvo cuando dadas las especiales
circunstancias del caso, deban tomarse en cuenta, con carácter excepcional, las normas
conflictuales de ese derecho, que hagan aplicables las normas sustantivas mexicanas o de
un tercer estado;
III. No será impedimento para la aplicación del derecho extranjero, que el derecho
mexicano no prevea instituciones o procedimientos esenciales a la institución extranjera
aplicable, si existen instituciones o procedimientos análogos;
IV. Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de
una cuestión principal, no deberán resolverse necesariamente de acuerdo con el derecho
que regule a esta última; y
V. Cuando diversos aspectos de una misma relación jurídica estén regulados por diversos
derechos, éstos serán aplicados armónicamente, procurando realizar las finalidades
perseguidas por cada uno de tales derechos. Las dificultades causadas por la aplicación
simultánea de tales derechos se resolverán tomando en cuenta las exigencias de la
equidad en el caso concreto.
Lo dispuesto en el presente artículo se observará cuando resultare aplicable el derecho
de otra entidad de la Federación.
Artículo 15. No se aplicará el derecho extranjero:
I. Cuando artificiosamente se hayan evadido principios fundamentales del derecho
mexicano, debiendo el juez determinar la intención fraudulenta de tal evasión; y
II. Cuando las disposiciones del derecho extranjero o el resultado de su aplicación sean
contrarios a principios o instituciones fundamentales del orden público mexicano
Artículo 29. El domicilio de las personas físicas es el lugar donde residen habitualmente,
y a falta de éste, el lugar del centro principal de sus negocios; en ausencia de éstos, el
lugar donde simplemente residan y, en su defecto, el lugar donde se encontraren.
Se presume que una persona reside habitualmente en un lugar, cuando permanezca en él
por más de seis meses.
Artículo 30. . El domicilio legal de una persona física es el lugar donde la ley le fija su
residencia para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones,
aunque de hecho no esté allí presente.
Artículo 31. Se reputa domicilio legal:
I. Del menor de edad no emancipado, el de la persona a cuya patria potestad está sujeto;
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Miguel Ángel Álvarez Salgado - 87 -
II. Del menor de edad que no esté bajo la patria potestad y del mayor incapacitado, el de
su tutor;
III. En el caso de menores o incapaces abandonados, el que resulte conforme a las
circunstancias previstas en el artículo 29;
IV. De los cónyuges, aquél en el cual éstos vivan de consuno, sin perjuicio del derecho de
cada cónyuge de fijar su domicilio en la forma prevista en el artículo 29;
V. De los militares en servicio activo, el lugar en que están destinados;
VI. De los servidores públicos, el lugar donde desempeñan sus funciones por más de seis
meses;
VII.- Derogado
VIII.- Derogado
IX.- De los sentenciados a sufrir una pena privativa de la libertad por más de seis meses,
el lugar en que la extingan, por lo que toca a las relaciones jurídicas posteriores a la
condena; en cuanto a las relaciones anteriores, los sentenciados conservarán el último
domicilio que hayan tenido.
Artículo 32. Cuando una persona tenga dos o más domicilios se le considerará
domiciliada en el lugar en que simplemente resida, y si viviere en varios, aquél en que se
encontrare.
Artículo 2736. La existencia, capacidad para ser titular de derechos y obligaciones,
funcionamiento, transformación, disolución, liquidación y fusión de las personas morales
extranjeras de naturaleza privada se regirán por el derecho de su constitución,
entendiéndose por tal, aquél del estado en que se cumplan los requisitos de forma y fondo
requeridos para la creación de dichas personas.
En ningún caso el reconocimiento de la capacidad de una persona moral extranjera
excederá a la que le otorgue el derecho conforme al cual se constituyó.
Cuando alguna persona extranjera de naturaleza privada actúe por medio de algún
representante, se considerará que tal representante, o quien lo substituya, está autorizado
para responder a las reclamaciones y demandas que se intenten en contra de dicha
persona con motivo de los actos en cuestión.
Artículo 25 VII. Son personas morales: VII. Las personas morales extranjeras de
naturaleza privada, en los términos del artículo 2736.
De este modo hemos identificado el conflicto de leyes, su origen y las
vías tradicionales y recientes para dar solución a tales prácticas, así como
las principales normas conflictuales del derecho mexicano.♦
Décima cuarta unidad. Conflictos de
competencia judicial.
I. Concepto y clases de competencia.
La doctrina apuesta de manera básica que en cuanto al proceso, un juez
deberá aplicar en función del principio lex fori, su propia ley, en tanto que
al fondo del asunto deberá aplicar el principio locus regis actum, para lo
cual deberá aplicar el derecho extranjero.
Derecho internacional privado - 88 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 88 -
Con base en estos planteamientos el tema que ahora nos ocupa es el
siguiente:
Determinación de las normas competenciales del juez nacional.
Determinación de la competencia internacional de ese mismo juez.
Determinación de las reglas conforme a las cuales el juez nacional
puede reconocer los efectos de una sentencia pronunciada por un juez
distinto normalmente extranjero.
En los dos primeros casos se esta en presencia de la competencia directa
en el tercer, en el de la competencia indirecta.
II. Competencia indirecta.
La competencia directa es el ejercicio de la jurisdicción por el juez en el
momento de aplicar la norma general en el caso concreto.
A continuación estableceremos a las normas de competencia en el
sistema positivo mexicano a partir del Código Federal de Procedimientos
Civiles (CFPC) y del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito
Federal, (CPCDF).
CFPC:
Artículo 24.- Por razón de territorio es tribunal competente:
I.- El del lugar que el demandado haya señalado para ser requerido judicialmente sobre
el cumplimiento de su obligación;
II.- El del lugar convenido para el cumplimiento de la obligación
CPCDF:
Artículo 156.- Es Juez competente:
I. El del lugar que el deudor haya designado para ser requerido judicialmente de pago;
II. El del lugar señalado en el contrato para el cumplimiento de la obligación. Tanto en
este caso como en el anterior, surte el fuero no sólo para la ejecución o cumplimiento del
contrato, sino para la rescisión o nulidad
En estos preceptos se recoge el principio de forum loci executionis,
según el cual la designación del juez competente se resuelve en virtud del
lugar en el cual la obligación ha de ser cumplida.
Por otro lado se debe destacar que la competencia del juez puede ser
producto de la voluntad del deudor en virtud del domicilio que se haya
señalado en el acto respectivo.
Art. 24 III.- El de la ubicación de la cosa, tratándose de acciones reales sobre inmuebles
o de controversias derivadas del contrato de arrendamiento. Si las cosas estuvieren
situadas en, o abarcaren dos o más circunscripciones territoriales, será competente el
que prevenga en el conocimiento del negocio;
Derecho internacional privado - 89 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 89 -
Art 156. III. El de la ubicación de la cosa, si se ejercita una acción real sobre bienes
inmuebles. Lo mismo se observará respecto a las cuestiones derivadas del contrato de
arrendamiento de inmuebles;
Estas disposiciones en virtud del principio lex rex sitae, con la finalidad
que el juez de la causa pueda ejercitar por si todas las medidas precautorias
o ejecutorias o de registro sobre dicho inmueble sin la necesidad de acudir
a los exhortos.
Artículo 24 IV. El del domicilio del demandado, tratándose de acciones reales sobre
muebles o de acciones personales, colectivas o del estado civil;
Artículo 156 IV. El del domicilio del demandado, si se trata del ejercicio de una acción
sobre bienes muebles, o de acciones personales o del estado civil.
Cuando sean varios los demandados y tuvieren diversos domicilios, será competente el
juez que se encuentre en turno del domicilio que escoja el actor;
En estos preceptos se recoge el principio mobilian sequntur personae,
derivado de la presunción en la cual los bienes muebles se encuentran en el
lugar en donde radica su dueño.
Artículo 24V.- El del lugar del domicilio del deudor, en caso de concurso.
Es también competente el tribunal de que trata esta fracción para conocer de los juicios
seguidos contra el concursado, en que no se pronuncie aun sentencia al radicarse el
juicio de concurso, y de los que, para esa ocasión, estén ya sentenciados
ejecutoriadamente, siempre que, en este último caso, la sentencia no ordene que se haga
trance y remate de bienes embargados, ni esté en vías de ejecución con embargo ya
ejecutado. El juicio sentenciado que se acumule, sólo lo será para los efectos de la
graduación del crédito vuelto indiscutible por la sentencia;
Artículo 156 VII. En los concursos de acreedores, el juez del domicilio del deudor;
Se entiende de nueva cuenta el principio del domicilio del deudor, ya
que se persigue en principio de la economía procesal, que se reúnan las
acciones y de igual modo que los acreedores puedan conocer de la
existencia de los otros acreedores.
Artículo 24 VI.- El del lugar en que haya tenido su domicilio el autor de la sucesión, en
la época de su muerte, tratándose de juicios hereditarios; a falta de ese domicilio, será
competente el de la ubicación de los bienes raíces sucesorios, observándose, en lo
aplicable, lo dispuesto en la fracción III. A falta de domicilio y bienes raíces, es
competente el del lugar del fallecimiento del autor de la herencia.
Fe de erratas al párrafo DOF 13-03-1943
Es también competente el tribunal de que trata esta fracción, para conocer:
a).- De las acciones de petición de herencia;
b).- De las acciones contra la sucesión, antes de la partición y adjudicación de los bienes,
y
c).- De las acciones de nulidad, rescisión y evicción de la partición hereditaria;
Artículo 156 V. En los juicios hereditarios, el juez en cuya jurisdicción haya tenido su
último domicilio el autor de la herencia; a falta de ese domicilio, lo será el de la
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Miguel Ángel Álvarez Salgado - 90 -
ubicación de bienes raíces que forman la herencia; y a falta de domicilio y bienes raíces,
el del lugar del fallecimiento del autor de la herencia. Lo mismo se observará en casos de
ausencia;
VI. Aquel en cuyo territorio radica un juicio sucesorio para conocer:
a) De las acciones de petición de herencia;
b) De las acciones contra la sucesión antes de la partición y adjudicación de los bienes;
c) De las acciones de nulidad, rescisión y evicción de la partición hereditaria
Aquí podemos observar una jerarquización en los puntos de contacto de
modo que a falta de uno u de otro, se tiene siempre una alternativa, en la
segunda disposición de manera acertada, el legislador aplica los mismos
principios en los casos de ausencia.
En los supuestos en donde se establece la misma aplicación en los casos
de las acciones que surjan con motivo de el juicio sucesorio, se aplica en el
lugar en el cual este se sigue, solo hasta el momento de la partición y de la
adjudicación, pues una vez concluido esto se siguen las otras reglas como
la de la lezçx rex sitae etcétera.
Artículo 24 VII.- El del lugar en que se hizo una inscripción en el Registro Público de la
Propiedad, cuando la acción que se entable no tenga más objeto que decretar su
cancelación
En este caso el principio es el de lex rex sitae, en virtud de que la
finalidad perseguida por la acción consiste en alguna modificación que
deba surtir efectos en el Registro.
Artículo 24 VIII.- En los actos de jurisdicción voluntaria, salva disposición contraria de
la ley, es juez competente el del domicilio del que promueve; pero, si se trata de bienes
raíces, lo es el del lugar en que estén ubicados, observándose, en lo aplicable, lo
dispuesto en la fracción III.
Fe de erratas al párrafo DOF 13-03-1943
Cuando haya varios tribunales competentes conforme a las disposiciones anteriores, en
caso de conflicto de competencias se decidirá a favor del que haya prevenido en el
conocimiento, y
Párrafo reformado DOF 18-12-2002
IX.- Tratándose de juicios en los que el demandado sea indígena, será juez competente el
del lugar en el que aquél tenga su domicilio; si ambas partes son indígenas, lo será el
juez que ejerza jurisdicción en el domicilio del demandante.
Artículo 156 VIII. En los actos de jurisdicción voluntaria, el del domicilio del que
promueve, pero si se tratare de bienes raíces, lo será el del lugar donde estén ubicados.
ARTICULO 25.- En los negocios relativos a la tutela de los menores o incapacitados, es
juez competente el de la residencia del menor o incapacitado.
ARTICULO 26.- Para suplir el consentimiento del que ejerza la patria potestad, y para
conocer de los impedimentos para contraer matrimonio, es juez competente el del lugar
en que hayan presentado su solicitud los pretendientes.
Derecho internacional privado - 91 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 91 -
ARTICULO 27.- Para suplir la licencia marital y para conocer de los juicios de nulidad
del matrimonio, es juez competente el del domicilio conyugal.
El propio juez es competente para conocer de los negocios de divorcio y, tratándose de
abandono de hogar, lo será el del domicilio del cónyuge abandonado.
Artículo 156. IX. En los negocios relativos a la tutela de los menores e incapacitados, el
juez de la residencia de éstos, para la designación del tutor, y en los demás casos el del
domicilio de éste;
X. En los negocios relativos a suplir el consentimiento de quien ejerce la patria potestad,
o impedimentos para contraer matrimonio, el del lugar donde se hayan presentado los
pretendientes;
XI. Para decidir las diferencias conyugales y los juicios de nulidad del matrimonio, lo es
el del domicilio conyugal;
XII. En los juicios de divorcio, el tribunal del domicilio conyugal, y en caso de abandono
de hogar, el del domicilio del cónyuge abandonado.
XIII. En los juicios de alimentos, el domicilio del actor o del demandado a elección del
Primero
En estas disposiciones se toma en consideración en primer término el
principio de domicilio en virtud de que el juez de la causa tie4ne mayor
oportunidad de tener un contacto de mayor cercanía con los implicados.
Competencia directa internacional. Un problema que se sucitaba con
frecuencia, es el relacionado con el re4conocimiento y ejecución de una
sentencia extranjera por el juez nacional, surgían diversos conflictos y se
corría el riesgo, en detrimento de la seguridad jurídica, que una vez que se
había substanciado un juicio ante los tribunales nacionales, éstos dictarán
una sentencia cuya ejecución habría de tener efectos en el extranjero, de tal
suerte que el juez extranjero podía no reconocer a la sentencia por
considerarla alejada de los cánones del procedimiento y por consiguiente
dejarla sin efectividad.
Problemas como el anterior ha sido tratado de evitar mediante
convenios internacionales de los cuales México es parte y en concreto
aludimos a la Convención Interamericana sobre la Competencia en la
Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias
Extranjeras celebrada el 24 de mayo de 1984 y entrada en vigor en México
el día 28 de agosto de 1987, de la cual haremos una reseña de los principios
más relevantes.
En materia de acciones personales de naturaleza patrimonial debe
considerarse alguno de los supuestos siguientes:
Que tratándose de personas físicas el demandado haya tenido su
domicilio en el lugar en donde se pronunció la sentencia.
Derecho internacional privado - 92 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 92 -
En el caso de personas morales que hayan tenido su domicilio en el
lugar en donde se pronunció la sentencia o que haya sido constituida
ahí.
En caso de agencias filiales o sucursales, que hayan tenido el
desarrollo de actividades en el lugar en donde se pronunció la sentencia.
En materia de foros renunciables existen dos criterios:
Que el demandado haya aceptado por escrito la competencia del
juzgador que dictó la sentencia.
Que aún cuando el demandado haya comparecido en el juicio no
haya impugnado la competencia.
Respecto de bienes o acciones reales sobre bienes inmuebles, que éstos
se hubieran encontrado situados en el territorio del país, en el momento de
entablarse la demanda.
En el caso de acciones derivadas de contratos mercantiles
internacionales, si las partes hubieran acordado por escrito someterse a la
jurisdicción del país que pronunció la sentencia, existen dos limitaciones:
una, que dicha competencia no haya sido establecida en forma abusiva y
segunda, que exista una conexión razonable con el objeto de la
controversia, es decir, con ello se evita que una o ambas partes en el
contrato se beneficien con la designación de una jurisdicción que en nada
se vincula con su relación jurídica.
Cuando a criterio del órgano jurisdiccional del país donde deba surtir
efectos la sentencia, el órgano que la dictó asumió competencia para evitar
la denegación de justicia, por no existir órgano jurisdiccional competente.
En el caso de una sentencia pronunciada para decidir una
contrademanda, existen dos criterios: uno: si se considerara la
contrademanda como una acción independiente cuando se hubiera
cumplido con los criterios aplicables mencionados, y dos: si la demanda
principal hubiera cumplido con los criterios citados y la contrademanda se
fundamentó en el acto o hecho en que se basó la demanda principal.
Puede negarse la eficacia de la sentencia si al dictarse ésta se invade la
competencia exclusiva del Estado ante la cual se invoca. Se trata de un
concepto totalmente excepcional y debidamente probado, a fin de que se
alegue competencia exclusiva como medio para no reconocer competencia
de tribunales o jueces extranjeros.
Derecho internacional privado - 93 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 93 -
Es requisito indispensable que las sentencias extranjeras, además de
tener carácter de cosa juzgada, sean susceptibles de reconocimiento o
ejecución en todo el territorio del país donde se pronunciaron.
El reconocimiento y ejecución de sentencias nos sitúa, a la vez, en el
segundo de los momentos que al inicio de este capítulo se habían
planteado: la competencia indirecta, la cual se estudiará a continuación.
III. Competencia indirecta.
Se ha visto que la competencia directa es el ejercicio de la jurisdicción,
por el juez, en el momento de aplicar la norma general al caso concreto.
Ahora bien, por competencia indirecta se entiende el ejercicio de la
jurisdicción por el juez o tribunal para llevar a cabo el reconocimiento de la
validez jurídica y, en su caso, ejecución de una sentencia emitida por juez
diferente. Este reconocimiento se presenta en dos niveles: nacional e
internacional.
IV Medios de realizar la competencia indirecta, exhortos y cartas
rogatorias.
Para poder analizar lo referente al despacho de exhortos y cartas
rogatorias, nos hemos de remitir a lo que dispone el CCDF en los
siguientes artículos:
Del 104 al 109, en lo que se refiere a los exhortos y despachos.
A la sección IV del título séptimo, en los artículos del 599 al 603 por lo
que respecta a la ejecución de las sentencias y demás resoluciones dictadas
por los tribunales y jueces de los Estados.
Cuando se presenta ante la oficialía de partes común de un juzgado un
exhorto, éste tiene en el DF un término de 24 horas para proveer sobre él y
otro de cinco días para llevar adelante su ejecución.
No se requiere legalizar la firma del juez exhortante a menos que
específicamente así lo requiera la legislación estatal.
Dentro del mismo exhorto se señala el plazo dentro del cual se ha de
llevar a cabo la ejecución, la del lugar en el cual se ha de llevar a cabo así
como la determinación precisa sobre lo que se pide.
Se pueden formular exhortos por otros medios diversos del escrito bajo
la fe del secretario, quien deberá dejar razón en el expediente de lo
acontecido, sólo en casos excepcionales, es decir, se considere de urgente
práctica.
El CPCDF remite al CFPC lo referente a las diligencias judiciales que
deban practicarse en el extranjero.
Derecho internacional privado - 94 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 94 -
Una vez que el tribunal ha proveído sobre la realización de un exhorto,
se turna al personal correspondiente para que lo elaboré dentro del término
de tres días, mismo término en el cual se pondrá a disposición por medio
del boletín judicial, y si el exhorto tuviese algún defecto, el solicitante tiene
un plazo de 6 días para devolverlo a efecto de que se interrumpa el término
para su diligenciación.
El juez ejecutor que reciba exhorto, cumplirá con él siempre y cuando
su contenido no sea contrario al orden público.
Los jueces ejecutores no pueden oír ni conocer de excepciones, salvo
cuando se trate de ejecutar una orden sobre ciertos bienes y salga un tercero
excepcionándose sobre la propiedad de aquél y no haya sido llamado a
juicio.
Los jueces ejecutores ejecutarán las resoluciones provenientes de
autoridad judicial diversa cuando reúnan lo siguiente:
Que versen sobre cantidad líquida o cosa determinada
individualmente.
Que si se traten de derechos reales sobre inmuebles ubicados en el
DF la resolución fuese conforme a las leyes del lugar.
Si se trata de derechos personales o del estado civil, la persona
condenada se sometió expresamente o por razón de domicilio a la
justicia que pronunció.
Cuando la parte condenada fuere emplazada personalmente para
ocurrir a juicio.
De este modo hemos podido comprender cuáles son los diferentes
métodos y principios observados en cuanto al conflicto de competencia
judicial, bien directa o indirecta en el ámbito del Derecho internacional
privado.♦
Décima quinta unidad. Colaboración procesal
internacional.
I. Naturaleza de la colaboración.
Derivado de los límites territoriales a los que se ven sometidos los
diversos tribunales, éstos, en búsqueda de un clima de seguridad jurídica y
derivado de una creciente tendencia a la globalización jurídica, se ven en la
necesidad de desahogar diligencias en territorios que van más allá de sus
fronteras, motivos por los cuales, se han dispuesto a suscribir diversos
Derecho internacional privado - 95 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 95 -
instrumentos internacionales con la finalidad de lograr la cooperación
procesal internacional.
II. La colaboración procesal internacional en el derecho mexicano.
El derecho positivo mexicano, regula en su Código Federal de
Procedimientos civiles lo relativo a la colaboración procesal internacional,
en lo tocante a los exhortos internacionales y cartas rogatorias, así como a
las sentencias y laudos extranjeros y a su respectiva ejecución en territorio
nacional. Otro cuerpo jurídico adjetivo lo es el Código de Procedimientos
Civiles para el Distrito Federal así como los diversos tratados
internacionales que el Estado Mexicano ha suscrito y ratificado.
III. Análisis del Código de Procedimientos Civiles del DF y del
Código Federal de Procedimientos Civiles.
. La reforma de 1988 adicionó al CFPC el libro cuarto titulado de la
cooperación procesal internacional integrado por cinco capítulos.
Disposiciones generales: la materia de cooperación jurídica procesal es
internacional y se efectúa en su mayoría por conducto de la Secretaría de
Relaciones Exteriores. Se menciona que los documentos públicos
extranjeros cuando no son remitidos por conducto oficial requieren de
previa legalización a efecto de poder hacer fe pública en territorio nacional.
Sin embargo, este requisito ha perdido formalidad puesto que desde el
año de 1995 México forma parte de la Convención de La Haya en donde se
acordó suprimir la legalización de documentos, ahora por lo general solo se
requiere de la estampa de una apostilla.
Las sentencias y resoluciones extranjeras podrán ejecutarse por las
autoridades judiciales mexicanas cuando no atenten contra el orden
público.
Cuando en los exhortos o cartas rogatorias se solicita la ejecución de
alguna medida que atente en todo caso contra la persona o bienes, se
requerirá homologación ante los tribunales mexicanos por medio de la
substanciación de un incidente de homologación, el cual se resolverá con
audiencia del ejecutado a quien se le otorga un plazo de 9 días para
presentar defensa y en todo caso pruebas.
Para la ejecución de una resolución judicial extranjera, se requiere copia
certificada de la sentencia, en su caso debidamente traducida y con
acompañamiento de la constancia que acredite que el ejecutado fue
debidamente llamado a juicio, así como el documento por el cual se
compruebe que la sentencia es irrebatible por medio de algún otro recurso
ordinario.
Derecho internacional privado - 96 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 96 -
Cabe mencionar que la autoridad nacional competente será la del
domicilio del ejecutado.
IV. Forum Shoping.
Consiste en la práctica de los abogados de plantear la solución de sus
controversias internacionales ante aquel de entre los distintos tribunales que
pueden ser competentes que, a tenor de la ley aplicable, le dará una
respuesta jurídica más favorable a sus intereses.
V. Forum no conveniens.
La doctrina “forum non conveniens” tiene su origen en el derecho
escocés marítimo siendo posteriormente adoptada por el derecho
anglosajón
En virtud de la misma, un tribunal competente goza de la
discrecionalidad necesaria para declinar su jurisdicción sobre la base de
que el tribunal apropiado se halla fuera del país o bien que el foro local es
inapropiado Grosso modo, el órgano o tribunal declina el ejercicio de su
jurisdicción para conocer un determinado asunto, al considerar que existe
otro tribunal que también tiene jurisdicción para tratar el mismo ya que, en
función de las consideraciones de orden práctico, lo considera como mejor
foro.
En el ámbito inglés son diversas las sentencias que aplican la doctrina
del “forum non conveniens pero donde se ha visto más desarrollada ha sido
en los Estados Unidos de América al estar expresamente codificada. En
base a tal doctrina, se otorga a los tribunales federales de distrito
competentes una amplia discrecionalidad para declinar su jurisdicción, en
particular, en acciones interpuestas por no residentes americanos. Aplicada
la doctrina, se suspende el procedimiento por un plazo determinado, a la
espera de que el tribunal extranjero acepte la competencia del caso o, bien,
hasta que el demandante acredite que tal fuero no garantiza la existencia de
un foro adecuado. Como podrá observarse, es esencial que el tribunal que
aplica la doctrina esté seguro que el otro tribunal es competente y que
aceptará conocer el caso. Asimismo, que los demandados que solicitan la
aplicación de la doctrina se comprometan, frente al tribunal y frente a la
parte demandante, a someterse al tribunal que resulte más adecuado o
conveniente y a cumplir con las obligaciones que se deriven de tal
sumisión.
VI. Análisis de las convenciones en materia de colaboración
procesal celebradas por México con la OEA.
Derecho internacional privado - 97 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 97 -
Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias.
Firmada en la Ciudad de Panamá el día 30 de enero de 1975.
Las disposiciones de esta convención se verifican de conformidad con el
texto de la misma en las materias civil y mercantil.
Dichos exhortos tenga como fin la realización de diligencias de mero
trámite, notificaciones citaciones o emplazamientos así como la obtención
de pruebas en el extranjero.
Esta convención no se aplica a los exhortos que persigan una finalidad
coactiva.
En caso de no conducir el exhorto por medio de funcionario consular,
este deberá ser legalizado y traducido al idioma del país al que se dirige.
Los tribunales de las zonas fronterizas podrán tener estos medios de
comunicación procesal internacional sin la necesidad de legalizar.
Los exhortos y cartas rogatorias se tramitarán de conformidad con las
normas procesales del Estado requerido.
Lo anterior tiene excepción cuando el tribunal requirente solicite
formalidades adicionales siempre y cuando estas no atenten contra el orden
público.
El órgano jurisdiccional requerido tendrá competencia para conocer
sobre las cuestiones que se susciten con motivo del cumplimiento de la
diligencia señalada.
La convención contempla la posibilidad de que los Estados que formen
parte de integración económica suscriban medios más expeditos para
cumplimentar los exhortos y cartas rogatorias.
Convención Interamericana sobre recepción de pruebas en el
Extranjero.
CIDIP - I: Esta Convención fue adoptada en la Primera Conferencia
Especializada Interamericana Sobre Derecho Internacional Privado
(CIDIP-I), celebrada en la ciudad de Panamá. Panamá - Enero 1975.
Ratificaciones: Hasta la fecha los siguientes países han ratificado esta
Convención:
* Argentina
* Bolivia
* Brasil
* Chile
* Colombia
Derecho internacional privado - 98 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 98 -
* Costa Rica
* Ecuador
* El Salvador
* Guatemala
* Honduras
* México
* Nicaragua
* Panamá
* Paraguay
* Perú
* República Dominicana
* Uruguay
* Venezuela
Esta Convención aplica a los exhortos o cartas rogatorias que soliciten
la obtención de pruebas o informes en el extranjero (ya sean estas de índole
civil o comercial) emitidas por la Autoridad Judicial competente Estados
Parte a la Autoridad competente de otro.
No obstante, los Estados Parte podrán, por vía de declaración, extender
también su aplicación a exhortos a cartas rogatorias en materia criminal,
laboral, contencioso-administrativo, juicios arbítrales u otras materias
objeto de jurisdicción especial.
Esta Convención requiere que los exhortos o cartas rogatorias contengan
los siguientes requisitos:
1) Indicación clara y precisa del objeto de la prueba solicitada;
2) copia de los escritos y resoluciones que funden y motiven el exhorto o
carta rogatoria, así como los interrogatorios y documentos necesarios para
su cumplimiento; y
3) los nombres y direcciones tanto de las partes como de los testigos,
peritos y demás personas.
Dichos requerimientos podrán ser transmitidos por las Autoridades
Judiciales, por funcionarios consulares o agentes diplomáticos, o por la
Autoridad Central designada.
El cumplimiento de los siguientes requisitos es necesario para la aplicación
de esta Convención:
1) los procedimientos requeridos no deben contravenir la legislación del
Estado requerido;
2) la parte interesada deberá remitir los medios económicos u otros
necesarios para la tramitación de la prueba a la Autoridad competente el
Derecho internacional privado - 99 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 99 -
Estado requerido;
3) la parte interesada deberá legalizar los exhortos a cartas rogatorias o
trasmítalos (las) por vía consular o diplomática, o por conducto de la
Autoridad Central;
4) el exhorto o carta rogatoria deberá ser traducido al idioma oficial del
Estado requerido; y
5) los exhortos o cartas rogatorias deben respetar las leyes y normas
procesales del Estado requerido.
El Estado respondiente podrá rehusar el cumplimiento del exhorto o
carta rogatoria si fuere contraria a su ley aplicable, a orden público o previo
a cualquier procedimiento judicial. De igual manera, toda persona llamada
a declarar en el Estado requerido podrá negarse invocando impedimento,
excepción o el deber de rehusar su testimonio de conformidad con la ley de
cualquiera de los dos Estados.
El cumplimiento de un exhorto o carta rogatoria no implicará el
reconocimiento de la competencia del órgano jurisdiccional requirente, ni
el compromiso de reconocer la validez o de proceder a la ejecución de la
sentencia que dictare.
Los Estados Parte deberán designar a una Autoridad Central competente
para recibir y distribuir exhortos o cartas rogatorias e informar a la
Secretaría General de la OEA a cerca de dicha decisión.
El orden público Internacional. Cuando por medio de la norma de
conflicto nuestro derecho internacional privado nos remite a una norma de
derecho extranjero, este derecho debe ser aplicado a menos que el mismo
sea contrario a nuestro orden público.
En el derecho internacional privado la regla es la aplicación del derecho
extranjero declarado aplicable por nuestro derecho internacional privado,
dejarlo de lado por contravenir el orden público internacional es la
excepción.
En la doctrina pueden encontrarse muchas definiciones de lo que es
orden público internacional. Para nosotros es el conjunto de disposiciones
legales o consuetudinarias inalienables de nuestro ordenamiento jurídico
que hacen a la existencia misma de nuestra vida como sociedad.
La ley extranjera contraria al orden público debe ser dejada de lado.
Ahora bien, muchas veces se pretende utilizar este concepto del “orden
público” que es per se bastante maleable y de difícil delineamiento práctico
para frenar la aplicación del derecho extranjero y por medio de ello
Derecho internacional privado - 100 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 100 -
restringir la principal función que del derecho internacional privado que es
la justicia sustantiva.
Por consiguiente el concepto de “orden público” debe ser utilizado,
como nos explica el en su obra el Dr. Ruiz Díaz Labrano, de manera lo más
restricta posible.
Felizmente ésta es la solución práctica a la que llega la Convención que
estamos estudiando en su Art. 16 al referir “El Estado requerido podrá
rehusar el cumplimiento de un exhorto o carta rogatoria cuando sea
manifiestamente contrario a su orden público”.
Convención Interamericana sobre Competencia en la Esfera
Internacional para la eficacia Extraterritorial de las Sentencias
Extranjeras.
Publicada en el DOF en agosto de 1987, esta convención que fue suscrita
en Montevideo, en la cual se llega a un consenso entre los países parte
respecto de las sentencias coactivas en materia civil, comercial y laboral.
Las resoluciones a las cuales se extiende la materia de la convención
deberán observar los siguientes requisitos:
a. Que vengan revestidos de las formalidades externas necesarias para
que sean considerados auténticos en el Estado de donde proceden;
b. Que la sentencia, laudo y resolución jurisdiccional y los documentos
anexos que fueren necesarios según la presente Convención, estén
debidamente traducidos al idioma oficial del Estado donde deban surtir
efecto;
c. Que se presenten debidamente legalizados de acuerdo con la ley del
Estado en donde deban surtir efecto;
d. Que el juez o tribunal sentenciador tenga competencia en la esfera
internacional para conocer y juzgar del asunto de acuerdo con la ley del
Estado donde deban surtir efecto;
e. Que el demandado haya sido notificado o emplazado en debida forma
legal de modo sustancialmente equivalente a la aceptada por la ley del
Estado donde la sentencia, laudo y resolución jurisdiccional deban surtir
efecto;
f. Que se haya asegurado la defensa de las partes;
g. Que tengan el carácter de ejecutoriados o, en su caso, fuerza de cosa
juzgada en el Estado en que fueron dictados;
Derecho internacional privado - 101 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 101 -
h. Que no contraríen manifiestamente los principios y las leyes de orden
público del Estado en que se pida el reconocimiento o la ejecución.
Así mismo los documentos que habrán de acompañar a la resolución de
mérito serán los siguientes;
a. Copia auténtica de la sentencia o del laudo y resolución
jurisdiccional;
b. Copia auténtica de las piezas necesarias para acreditar que se ha dado
cumplimiento a los incisos e) y f) del artículo anterior;
c. Copia auténtica del auto que declare que la sentencia o el laudo tiene
el carácter de ejecutoriado o fuerza de cosa juzgada.
Si por algún motivo la resolución o sentencia extranjera no pudiese
tener verificativo en su totalidad, puede, a petición de parte ser ejecutada
parcialmente.
VII. La Conferencia de Derecho Internacional Privado de La Haya.
Convención por la que se suprime el requisito de legalización de los
documentos públicos.
Para que un documento público emitido en el extranjero surta sus
efectos jurídicos en México y viceversa, es necesario que se encuentre
legalizado. La legalización de documentos públicos tiene por finalidad
certificar la autenticidad de la firma que ostenta el documento, del sello y la
calidad en que el signatario del mismo haya actuado. La legalización nada
tiene que ver con el contenido del documento, sino con aspectos externos
de él.
Actualmente en México existen dos sistemas de legalización de
documentos públicos :
1) El consular, se conoce también como sistema de legalización
tradicional, sucesiva o en cadena; y 2) El de apostilla, se
conoce también como apostillamiento.
2) Este último procedimiento de legalización tiene su fuente en
la Convención por la que se Suprime el Requisito de
Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros,
celebrada con motivo de la sesión de trabajo de la
Conferencia de Derecho Internacional Privado, en La Haya, el
5 de octubre de 1961 . Por tener su origen en un tratado
internacional, sólo es aplicable para los países que forman
parte de esa Convención, a la que pertenecen actualmente 91
países. La Convención que se comenta no suprime el requisito
Derecho internacional privado - 102 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 102 -
de legalización, sino que lo reemplaza por otro procedimiento
que tiene la cualidad de la simplicidad y que comentaremos
más adelante.
El procedimiento de legalización consular, sucesiva o en cadena, es
aplicable a los países que no forman parte de la Convención.
Se piensa, equivocadamente, que el sistema de legalización consular fue
sustituido por el de apostilla, esto no es así, pues el primero de ellos
continúa vigente y se aplica a los países que no forman parte de la
Convención de la Haya.
El documento público emitido en el extranjero que pretenda desplegar
sus efectos jurídicos en territorio nacional debe estar legalizado por el
sistema consular o de apostilla, según sea el caso. Si no está legalizado no
se le puede conceder valor probatorio y, por lo tanto, no es apto para
justificar lo que con él se pretende.
Sistema de Legalización Consular, Sucesiva o en Cadena
Este sistema de legalización consiste en que los documentos públicos
mexicanos que se pretende surtan efectos legales en un país que no forma
parte de la Convención, deben contar con una serie de legalizaciones de
distintas autoridades que van enlazadas una de otra, de tal manera que si
una de ellas no se hace, el documento no estará legalizado.
Este procedimiento comprende cuatro pasos, los cuales comentamos
enseguida, partiendo de que el documento a legalizar es un instrumento
notarial.
Primer paso: La Secretaría de Gobierno de la entidad federativa donde
ejerce sus funciones el notario verifica la autenticidad de la firma y sello
del notario. Tratándose de un notario del Distrito Federal, esta función
corresponde a la Oficina de Asuntos Jurídicos y Notariales de la Dirección
General Jurídica y de Estudios Legislativos del Gobierno del Distrito
Federal.
Segundo paso: La Secretaría de Gobernación comprueba y da fe de la
autenticidad de la firma del funcionario de la Secretaría de Gobierno del
Estado que legalizó el documento, o bien, del funcionario del Gobierno del
Distrito Federal, según sea el caso.
Tercer paso: La Secretaría de Relaciones Exteriores verifica que la
firma del funcionario de la Secretaría de Gobernación sea auténtica.
Cuarto paso: Por último, el documento se legaliza en el consulado o
representación diplomática del país destinatario acreditada en México,
Derecho internacional privado - 103 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 103 -
donde se certifica la firma del funcionario de la Secretaría de Relaciones
Exteriores.
Como se puede apreciar, llevar a cabo este procedimiento de
legalización en cadena o sucesiva, resulta lento, complejo y oneroso para
los interesados, ya que el tiempo de este proceso es de tres a cuatro
semanas, y en cuanto a las erogaciones económicas que el mismo origina,
estímelo usted y tome en cuenta en ello las distancias que tiene que recorrer
para lograrlo y el pago de los correspondientes derechos. Sin duda este
procedimiento frustra la agilidad que exigen las condiciones actuales del
comercio internacional.
Los documentos extranjeros provenientes de países que no hayan
suscrito la Convención y que se pretende surtan efectos jurídicos en
México, deberán contar con las legalizaciones que su país de origen exige y
estar legalizado por la oficina consular mexicana acreditada en el país
donde se emitió el documento.
Sistema de Legalización por Apostillamiento
Tiene su origen en la misma Convención y está diseñado para
simplificar la serie de formalidades que se venían observando al legalizar
un documento público que surtirá efectos jurídicos en un país distinto. Ya
se vio que la legalización sucesiva o en cadena origina inconvenientes que
afectan las relaciones internacionales y su complejidad crea dificultades
que se traducen en constantes quejas ocasionando a los interesados
elevadas erogaciones y pérdidas de tiempo que lastiman sensiblemente la
agilidad de la actividad mercantil internacional.
La Convención reconoce que la institución de la legalización satisface
una función jurídica específica de carácter probatorio y, por lo tanto, estimó
que no era prudente eliminar esta institución ya que se privaría a los
interesados de contar con un documento auténtico, razón por la cual no
suprimió el requisito de la legalización sino que la reemplazó por otro
procedimiento, el cual, por una parte, asegura al portador del documento el
efecto deseado en cuanto al valor probatorio y, por otra, no complica el
procedimiento mediante el cual se verifica la autenticidad de origen, ya que
la nueva formalidad tiene la cualidad de su simplicidad.
El proceso de legalización adoptado en esta Convención será aplicable a
los países que forman parte de ella, de tal manera que las naciones que no
estén integradas en este tratado deberán aplicar su sistema consular o
tradicional de legalización.
Derecho internacional privado - 104 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 104 -
Esta Convención sustituye la legalización sucesiva o en cadena por una
sola certificación o apostilla que es adherida al documento por las
autoridades del país en que fue expedida.
La apostilla consiste en certificar la autenticidad de la firma, la calidad
en que el signatario del documento haya actuado y, en su caso, la identidad
del sello que el documento calce.
El formato de la apostilla se encuentra diseñado por la propia
Convención, de tal manera que los países que integran la misma deben
respetar el modelo creado para el efecto, que deberá contener las
siguientes:
Características
1) Nombre del país que expidió el documento;
2) Nombre y calidad de la persona que firmó el documento; si éste ostenta
sello, la autenticidad del mismo;
3) Lugar y fecha;
4) Autoridad que la emite;
5) Número de certificado que le corresponde;
6) Sello y firma de la autoridad que la emite;
7) Deberá redactarse en el idioma oficial del país que la expida. Sin
embargo, si se cree conveniente podrá también expedirse en una segunda
lengua;
8) Debe ostentar en su lado izquierdo el escudo nacional;
9) Deberá utilizarse papel blanco y de preferencia que sea de seguridad;
10) La palabra apostilla deberá siempre utilizarse en idioma francés -
apostille-; y
11) Deberá efectuarse sobre el cuerpo del mismo documento, y de no
contar con espacio suficiente, se podrá adherir al mismo.
La Convención establece los requisitos que deben cubrirse para que la
autoridad competente expida la apostilla. Estos requisitos son los
siguientes:
Primero: Se expedirá a petición del portador del documento, por lo que
no es necesaria la presencia del titular del mismo.
Segundo: No podrá ser expedida en documentos administrativos que se
refieran a una operación mercantil o aduanal, tampoco en documentos
emitidos por agentes diplomáticos o consulares.
Tercero: No podrá expedirse si el documento presenta borraduras o
enmendaduras.
Derecho internacional privado - 105 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 105 -
Cuarto: No deberán apostillarse documentos cotejados por notario
público. En los casos en que sea necesario se debe apostillar el documento
original o la copia certificada expedida por la autoridad que originalmente
tiene facultad para hacerlo. Ejemplo: Actas del Registro Civil.
El artículo 6 de la Convención señala que cada país contratante designará a
las autoridades competentes para expedir la apostilla, lo cual notificará al
Ministerio de Asuntos Exteriores de los Países Bajos en el momento del
depósito de su instrumento de ratificación o de adhesión a la Convención.
También notificará cualquier modificación en la designación de las
autoridades.
En México se presentan varios supuestos para expedir la apostilla. Ésta
procede en documentos públicos federales, documentos públicos estatales y
documentos públicos del Gobierno del Distrito Federal.
Las autoridades mexicanas competentes para expedir la apostilla son las
siguientes:
Primero: Los documentos públicos federales que se expidan en los
estados de la República, deberán ser apostillados por la Delegación Estatal
de la Dirección General de Gobierno de la Secretaría de Gobernación del
lugar donde se expida el documento.
Segundo: En los documentos públicos federales emitidos en el Distrito
Federal, la autoridad competente para expedir la apostilla será la Dirección
General de Gobierno de la Secretaría de Gobernación.
Tercero: En los documentos públicos estatales el apostillamiento estará
a cargo de la Secretaría de Gobierno del Estado donde se emitió.
Cuarto: Los documentos locales expedidos por las autoridades del
Gobierno del Distrito Federal serán apostillados por la Dirección General
Jurídica y de Estudios Legislativos del Distrito Federal.
Apostillado el documento podrá ser presentado en el país donde vaya a
surtir efectos jurídicos y no será necesaria la legalización de ninguna otra
autoridad mexicana, como se exige en el proceso de legalizaciones
sucesivas o en cadena, o sea, que no se requerirá la legalización de la
Secretaría de Gobernación, de la Secretaría de Relaciones Exteriores ni
tampoco de la representación diplomática o consular acreditada en México
del país donde surtirá efectos jurídicos el documento.
VIII. El Consejo de Europa de la Comunidad Europea.
Convención Europea sobre la Información Relativa al Derecho
Extranjero.
Derecho internacional privado - 106 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 106 -
Esta convención suscrita en Londres en el año de 1968 fue ratificada por
México en el año de 2003 y trata de lo siguiente:
Las partes se obligan a proporcionarse información respecto de sus
respectivas legislaciones en el ámbito civil y mercantil así como de su
organización judicial.
Los estados contratantes podrán crear o designar a una autoridad que
haga las veces de receptora-transmisora, con las otras autoridades de la
misma naturaleza a fin de realizar las comunicaciones penitentes a obtener l
información necesaria sobre la legislación de cada una. En el caso de
México dicha responsabilidad recae sobre la Secretaría de Relaciones
Exteriores.
Toda solicitud sobre derecho extranjero deberá emanar siempre de una
autoridad judicial.
La solicitud debe observar una buena relación clara de los hechos en los
cuales se funda a sí como sobre los puntos sobre los que versarán la
interpretación legal, esto con la finalidad de emitir una respuesta exacta y
congruente, así como adecuada.
La respuesta será emitida por la autoridad receptora, o bien puede
redirigirse según sea el caso a otra autoridad estatal u oficial o por razones
de organización administrativa dirigirse a algún organismo privado u
abogado calificado quien emitirá la respuesta.
La respuesta deberá ser objetiva, ser acompañada del texto legal,
contenido jurisprudencial y doctrinal a fin de brindar una completa e
imparcial respuesta a lo requerido.
La autoridad receptora comunicará a la autoridad requirente el tiempo
estimado para el envío de la respuesta.
Quien haya de formular la respuesta puede a su vez, formular peticiones
sobre información relevante complementaria a fin de brindar una mejor
respuesta. Esta petición se hará por la misma vía.
En cuanto al idioma, la solicitud será elaborada en alguno de los
idiomas oficiales del Estado requerido o debidamente acompañado de su
traducción.
En los sistemas federales por razones de orden constitucional, las
autoridades podrán circunscribirse al ámbito estatal.
De este modo hemos conocido a los diversos instrumentos jurídicos
internacionales por medio de los cuales es posible el debido
Derecho internacional privado - 107 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 107 -
funcionamiento del tráfico jurídico internacional en lo que corresponde a la
cooperación procesal internacional.♦
Derecho internacional privado - 108 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 108 -
Bibliografía.
FLÓRES DÍAZ Sergio. Derecho internacional privado. Antología. Índice
en página # 1.
PÉREZNIETO CASTRO Leonel. Derecho internacional privado. Parte
general. Séptima edición. Editorial Oxford. México 2000. índice en
página ·# 8.
PRUDENCIO COSIO Jaime. Tratados de derecho internacional privado.
Editorial Juventud. La Paz Bolivia, 1973.
Legislación.
Constitución política de los Estados Unidos Mexicanos.
Código Civil Federal.
Código de Comercio.
Código Federal de Procedimientos Civiles.
Código Civil del Distrito Federal.
Código de Procedimientos del Distrito Federal.
Ley de Nacionalidad.
Ley General de Población.
Ley de Migración.
Ley de Inversión Extranjera.
Tratados Internacionales.
Tratado de Libre Comercio de América del Norte.
Convención Interamericana sobre Reglas Generales de Derecho
Internacional Privado.
Convención Interamericana sobre Exhortos y Cartas Rogatorias y
Protocolo Adicional.
Convención Interamericana sobre Desahogo de Pruebas en el Extranjero y
Protocolo Adicional.
Convención Interamericana sobre Información y Pruebas del Derecho
extranjero.
Convención Interamericana sobre Competencia en la Esfera Internacional
para la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras.
Convención Interamericana sobre la Eficacia Extraterritorial de Sentencias
y Laudos Arbitrales Extranjeros.
Derecho internacional privado - 109 -
Miguel Ángel Álvarez Salgado - 109 -
Sitios Electrónicos.
www.uncitral.org.
www.unidroit.org.
www.oea.org
www.ordenjurídico.gob.mx
www.scjn.gob.mx
www.sre.gob.mx
www.hcch.net
Guía de estudios, Derecho Internacional Privado I Sexto Semestre,
elaborada por; Lic. Gabriela Dessire Grande Castro, Universidad Nacional
Autónoma de México, Facultad de Derecho, división de Universidad
Abierta. (SUA-DUAD)
