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INTERVENCIÓN A LAS COMUNICACIONES TELEFÓNICAS:

Condiciones legales para su procedencia: Fundamentación. Objeto. Hallazgo

casual. Limitación subjetiva. IMPUTADO. Momento a partir del cual se

adquiere esta calidad. ENCUBRIMIENTO. Presupuesto. DELITO

CONTINUADO. Requisitos

I. Para cumplimentar con la exigencia de motivar una intervención telefónica, basta con que haga referencia a la fuente probatoria que legitime

su necesidad, en relación a sus destinatarios, de modo que ella no quede

reservada a la sola voluntad del juez. Además de ello, para su ejecución, siendo

una medida que restringe un derecho fundamental, es necesario que se emita una

orden que además de motivada, sea determinada, es decir que el fin de la medida

debe ser específico a fin de evitar cualquier exceso.

II. Son válidas las escuchas casuales mientras se ejecuta una

intervención telefónica legalmente dispuesta, y de las que surgen elementos

relevantes de actividad criminal, pese a que las mismas no son de interés

para el proceso en que fueron ordenadas. Ello por cuanto la instantaneidad de

las referidas escuchas casuales e inocentes son producto de las características

técnicas de la intervención telefónica -lo que no permite separar a priori las comunicaciones relacionadas con la orden de intervención-. De modo que la

legalidad de las mismas se encuentra íntimamente relacionada con: la legitimidad

de la orden judicial inicial, la cual debe estar vigente al momento de la obtención

casual; el desconocimiento previo de los datos ajenos a la investigación que

podrían descubrirse; la comunicación a la autoridad judicial de las novedades

obtenidas. Y por ende, cuando la noticia es obtenida dentro de una etapa de

investigación, la prevención no puede renunciar a investigar por propia iniciativa

una „notitia criminis‟.

III. La norma del art. 216 C.P.P. restringe la intervención, sólo para el

canal de comunicación que utilice el imputado, acotando esta ingerencia sólo a la

persona que se encuentre sospechada de haber cometido un ilícito.

IV. La calidad de imputado, no se adquiere sólo por disposición que invista formalmente a un sujeto como tal, sino que además comprende a

cualquier sindicado o sospechoso de la comisión de un delito. Esta postura,

encuentra sustento en una interpretación sistemática, pues para adquirir esta

condición, la norma (art. 80 C.P.P.) requiere una indicación que puede provenir

de un señalamiento expreso, o de un acto objetivo que implique sospecha

oficial o que genere medidas de coerción y que debe atribuir a una persona

determinada –identificada o identificable– alguna forma de participación en un

delito. Se ha sostenido que la indicación será idónea, cuando se exteriorice como

un acto propio (lato sensu) de la persecución penal, que le de origen o dispuesto

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en su consecuencia, dirigida en contra de aquél. Y se advierte también que el

vocablo “persecución” se utiliza en un sentido lo suficientemente amplio como

para abarcar en él también los actos cumplidos por la Policía Judicial y aun la

Policía Administrativa cumpliendo la actividad de aquélla. Todo ello, en sintonía

con lo dispuesto por la Constitución Provincial, que en su art. 40 establece que

“Toda persona podrá hacer valer los derechos que la ley acuerda al imputado,

desde el primer momento de la persecución penal dirigida en su contra. V. La comisión de un delito anterior en el que no se haya participado

es un presupuesto necesario para que se configure el delito de encubrimiento.

Y de ello se infiere, que dicho accionar se relaciona necesariamente con ilícitos

cometidos por terceras personas, pues la actividad del encubridor no se une

causalmente –ni objetiva, ni subjetivamente- a la del sujeto encubierto.

VI. Para la concurrencia de un delito continuado se exige además de la

pluralidad de hechos, condiciones objetivas y subjetivas, que muestren la

dependencia entre todos ellos. De acuerdo con ello se requiere: a) la

homogeneidad material, lo que significa identidad de encuadre legal sin

mutaciones esenciales en la modalidad concreta comisiva; b) la conexión entre

los hechos (que se presentan como partes fraccionadas de la ejecución de un

único delito); y c) la unidad subjetiva, expresada en general a través de la exigencia de la unidad de designio o resolución criminal, incompatible con la

resolución plural. Este aspecto subjetivo requiere un dolo unitario.

T.S.J. “Sala Penal”, S. n° 29, 04/3/2010, “BORGIATTINO, Gustavo Alberto y

otro p.ss.aa. defraudación calificada, etc -Recurso de Casación-". Vocales:

Tarditti, Cafure de Battistelli, Rubio.

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SENTENCIA NUMERO: VEINTINUEVE

En la Ciudad de Córdoba, a los cuatro días del mes de marzo de dos mil diez,

siendo las once horas, se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del

Tribunal Superior de Justicia, presidida por la señora Vocal Dra. Aída Tarditti,

con asistencia de los señores Vocales doctores María Esther Cafure de Battistelli

y Luis Enrique Rubio, a los fines de dictar sentencia en los autos,

“BORGIATTINO, Gustavo Alberto y otro p.ss.aa. defraudación calificada, etc

-Recurso de Casación-" (Expte. "B", 33/07), con motivo de los recursos de

casación interpuestos por los Dres. Glady Noemí Gómez y Gustavo Hugo

Montoya, a favor de los imputados Gustavo Alberto Borgiattino y Francisco

Moisés Gordillo Saravia –respectivamente-, en contra de la Sentencia número

cincuenta y dos , del veintiuno de diciembre de dos mil seis, dictada por la

Cámara Quinta del Crimen, de esta ciudad.

Abierto el acto por la Sra. Presidente se informa que las cuestiones a

resolver son las siguientes:

PRIMERA CUESTION: ¿Es nula la sentencia por haberse fundado en prueba

incorporada en forma ilegal?

SEGUNDA CUESTION: ¿Se ha aplicado erróneamente el art. 172 del C.P.?

TERCERA CUESTION: ¿Se ha aplicado erróneamente el art. 55 del C.P., al

haberse concursado materialmente el segundo, cuarto y quinto hecho?

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CUARTA CUESTIÓN: ¿Qué solución corresponde dictar?

Los señores Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dres. María

Esther Caufre de Battistelli, Aída Tarditti y Luis Enrique Rubio.

A LA PRIMERA CUESTION:

La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:

I. Por sentencia n° 52, del 21/12/06, la Cámara Quinta del Crimen de esta

ciudad, resolvió –en lo que aquí interesa-: “...IV) DECLARAR a FRANCISCO

MOISÉS GORDILLO SARAVIA, ya filiado, partícipe primario de Estafas

Reiteradas –cuatro hechos-, (nominados “Segundo”, “Cuarto”, “Quinto” y

“Sexto”), todo en Concurso Real (C.P. arts. 172, 45 y 55) y CONDENARLO a

la pena de cuatro años de prisión, con adicionales de ley y costas (arts. 9, 12,

40, 41 y 29 inc. 3ero. del C.P., 550 y 551 del C.P.P.)... VII) DECLARAR a

GUSTAVO ALBERTO BORGIATTINO, ya filiado en el exordio, partícipe

primario del delito de Estafas Reiteradas –tres hechos, nominados “Segundo”,

“Cuarto” y “Quinto” de la Acusación, todo en concurso real (arts. 172, 45 y 55

del C.P.) Y CONDENARLO a la pena de dos años y seis meses de prisión de

ejecución condicional y costas (arts. 40, 41, 26 y 29 inc. 3ero. del C.P., 550 y

551 del C.P.P.), debiendo observar por el término de dos años y seis meses, a la

regla de conducta que prevé el art. 27 bis inc. 1ro. del Código Penal, vale decir,

fijar y mantener domicilio y someterse al control del Patronato de Presos y

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Liberados, no pudiendo ausentarse del país sin previa autorización del Tribunal”

(fs. 2763).

II. A. RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR EL

IMPUTADO GUSTAVO ALBERTO BORGIATTINO.

La Dra. Glady Noemí Gomez, interpone el presente recurso de casación en

contra de la sentencia mencionada y a favor del imputado Gustavo Alberto

Borgiattino (fs. 2775/2786).

Transcribe la plataforma fáctica fijada por el a quo, en relación al

segundo, cuarto y quinto hecho.

a. Respecto de ellos, señala que en el desarrollo del debate, el Dr. Brito

solicitó que el material correspondiente a las carpetas de pruebas, n° 10, 12, 13 y

14 - desgrabaciones de escuchas telefónicas y sus respectivos cassettes- no fuera

incorporado al debate y sea excluido como prueba. Ello así, pues el decreto de fs.

2549 de fecha 04/6/03 -que ordenó las intervenciones telefónicas- carece de

fundamentación al inobservar el art. 216 del C.P.P. Además, contiene un vicio

formal, por cuyo motivo solicitó la nulidad de las resoluciones que ordenaron

dichas intervenciones telefónicas como también de las pruebas que de ellas

derivaron. Este mismo letrado, en dicha oportunidad peticionó que la sanción

alcanzara a las resoluciones que dispusieron las intervenciones telefónicas en

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relación a Sattler, y a las medidas adoptadas por los miembros de la Policía

Judicial (fs. 2777 vta./2778).

El Tribunal de juicio –aduce-, rechazó su planteo por considerar suficiente

la circunstancia de que tuvo a la vista el sumario prevencional, que dio motivo a

la solicitud y que del mismo surgió elementos de valoración que justificaron la

resolución que ordenó dicha medida (fs. 2778).

Este criterio, a su ver, resulta errado y contrario a derecho. La

fundamentación de las resoluciones –afirma- debe ser lógica, lo que implica que

necesariamente debe partir de los hechos puesto a consideración y que las

razones que sustentan la conclusión, debe bastarse a sí misma, sin remisión al

sumario prevencional alguno (fs. 2778).

Otro tanto sucede con las escuchas ordenadas por la Justicia Federal, en

relación a Biglione y Villanueva, pues se llevaron a cabo en otro proceso, en el

cual no se encontraban imputados y ni fueron imputados los intervenidos

aludidos. Lo que impidió su control (fs. 2778 vta.).

La dirimencia de su planteo, radica en las escuchas telefónicas, que

resultaron determinantes para condenar a su asistido (fs. 2778 vta.).

Considera, que la prueba cuestionada, jamás debió ser incorporada por ser

manifiestamente ilegal y violatoria del derecho de defensa del imputado (fs. 2778

vta.).

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b. Igualmente, expresa, que el Dr. Brito, en la audiencia de debate

esgrimió que el Decreto de fs. 2549, de fecha 4/6/06, lo agraviaba por estimar

que era ilegal, toda vez que al momento de su dictado ni Borgiattino, ni Sattler,

revestían la calidad de “imputados”, recién la adquirieron el 13/6/03 (sic) (fs.

117), en el sumario N° 118/03. Señaló –siempre a lo referido por este letrado-

que las carpetas n° 10, 12, 13 y 14, corresponden a interceptaciones de

comunicaciones anteriores a la imputación de Borgiattino y Sattler. Citó doctrina,

que aluden a la nulidad de aquellas escuchas predilectuales o de prospección.

Como surgía de la resolución, Sattler y Borgiattino eran sólo “sospechados” y no

“imputados”. El Tribunal de mérito, rechazó el planteo de nulidad (fs. 2779).

Según el impetrante, el Tribunal consideró que no es necesaria la

imputación estricta para la validez del dictado de la medida probatoria de

mención, contrariando expresamente lo normado por la propia disposición legal

(fs. 2779).

Aclara, que la interpretación del art. 216 del C.P.P., en cuanto implica una

medida de coerción que violenta la libertad, necesariamente se impone el criterio

restrictivo impuesto por el dispositivo del art. 3 del C.P.P, que también ha sido

violentado y dejado de lado por la errada interpretación de latu sensu concretada

por el Tribunal en abierta contradicción con expresas normas procesales (fs. 2779

vta.).

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c) Igualmente, sostiene que de los alegatos, el Dr. Brito refutó el valor

probatorio de las escuchas telefónicas, en razón de que no se las preservó, ni se

hizo pericia para determinar a quién pertenecían las voces (fs. 2779 vta.).

En efecto, para el supuesto de no acogerse favorablemente los planteos

anteriores, se desecha por completo todo valor probatorio de las escuchas

telefónicas aludidas (fs. 2779 vta.).

De las constancias de autos, alega, no existe constancia alguna de que los

casetes eran grabados y entregados a Roldán, a fin de que pudiera garantizar el

resguardo de la prueba para al menos ejercer su control con posterioridad (fs.

2780).

Advierte, que no se puede determinar si los casetes que el empleado

policial Roldán retiró son exactamente los mismos que provenían de los teléfonos

intervenidos, o sino fueron adulterados o cambiados. La presentación del

material probatorio es esencial a la intervención del imputado en el proceso, ya

que solo a través de dicha preservación se garantiza la intangibilidad de la prueba

obtenida (fs. 2780).

Según el impetrante, el Tribunal ha soslayado en forma flagrante el

planteo articulado en cuanto al valor probatorio de las escuchas telefónicas, en

tanto y en cuanto no se las preservó, y no se concretó pericia alguna (fs. 2780).

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Esta omisión, a su parecer, trae aparejado la vulneración del principio de

congruencia, al no haberse pronunciado sobre un planteo expresado por la

defensa (fs. 2780 y vta.).

Concluye, que al no haberse resguardado ni preservado la intangibilidad

de los elementos probatorios, tanto como al no haberse concretado pericia alguna

para la individualización de las voces, las escuchas telefónicas devienen en

absolutamente carentes de valor probatorio alguno, y toda pretensión que tenga

por base a las mismas, deviene en manifiestamente ilegal, lo que así se solicita

oportunamente se declare (fs. 2780).

d. Manifiesta, que a su asistido se le endilgó ser el nexo entre la dupla

Sattler-Borgiattino (el primero, supuesto autor del robo de cheques de Disco

S.A.; el segundo, pariente del mismo y amigo y cliente de Gordillo Saravia) y la

persona no individualizada que falsificaba los cheques y eventualmente los que

los depositaron y/o cobraron (fs. 2780 vta.).

Transcribe fragmentos del fallo que considera pertinentes, de los que a su

ver, surge un inconsecuencia lógica. A su juicio, la afirmación del a quo de que

las deducciones fueron acertadas, es manifiestamente dogmática y carente de

antecedente válido que justifique tal aserción (fs. 2781).

El juzgador le endilgó a su defendido, conductas delictivas sin más

pruebas que los vínculos establecidos en base a las deducciones del comisionado

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policial Roldán, cuando del debate surgieron otras probanzas que acreditaban que

entre ellos existía una relación familiar (Borgiattino con Sattler), de amistad y

comercial (con Gordillo Saravia) (fs. 2781).

En base a ello, sostiene que se ha vulnerado el principio de razón

suficiente al introducir en los hechos fijados en el fallo indicios anfibológicos

como prueba invocadas en su sustento (fs. 2781).

En el debate, y previo a ello, la defensa justificó cuál era el motivo de

intensidad de llamadas en las fechas que señaló el Tribunal, eran cuestiones

comerciales por que uno de los interlocutores gestionaba publicidad para su auto

de carrera, y en otras eran asuntos personales, como consultar sobre la

enfermedad de la madre de uno de ellos (fs. 2782).

Expresa, que no se ha precisado cuál es la relación y vinculación entre las

llamadas y la defraudación cometida mediante el hurto de un cheque, su

falsificación y su depósito o cobro. El cruce de llamadas son solo indicios que no

guardan relación con la tipicidad del hecho, y además es un claro ejemplo de

indicio anfibológico pues al no tener escuchas, al no saber de qué hablaban

permitían inferir más de una conclusión (fs. 2782).

La naturaleza probatoria del indicio –esgrime- surge por norma de la

experiencia y se pregunta ¿qué norma de experiencia señala que para cometer

una defraudación haya que llamarse hasta 20 veces por día? (fs. 2782).

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También, observa, que la sentencia de marras resulta violatoria de la

garantía penal contemplada en la Constitución Nacional de “Reserva”, por el que

solo podrá aplicarse pena a quien incurra en la conducta descripta por la ley.

Denuncia, que en autos, no existe elemento probatorio alguno que haga

encuadrar la conducta en las figuras penales que se le enrostraron a su cliente (fs.

2783).

Aduce, que en el fallo, no sólo se obvió los hechos verdaderos, sino que

realizaron afirmaciones falsas. A modo de ejemplo, cita “se encuentra probada

con certeza”, cuando no existe prueba alguna que así lo acredite; o cuando se

afirmó “extremo que no vio corroborado con el informe que se gestionara a

pedido de la defensa del nombrado al Banco Francés, donde el único valor al

cobro que figura es de 15/7/03, en tanto en el mismo informe figuran los dos

cheques que la defensa probó que existían como elemento dirimente. Más

adelante, vuelve a señalar la participación de su defendido de manera “ya

probada en el quinto hecho”, cuando en el mismo no existe prueba alguna, salvo

la voluntad dogmática del juzgador (fs. 2784 vta.).

B. RECURSO DE CASACIÓN DEL IMPUTADO FRANCISCO

MOISES GORDILLO SARAVIA

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El Dr. Gustavo Hugo Montoya, interpone recurso de casación en contra de

la sentencia mencionada, y a favor del imputado Francisco Moisés Gordillo

Saravia (fs. 2787/2800).

Los argumentos desarrollados por el defensor, son básicamente una copia

de la impugnación que antecede.

Sólo agrega, en cuanto a la vulneración de la garantía constitucional de

“Reserva”, que su defendido no registra elemento probatorio alguno que haga

encuadrar su conducta en las figuras penales que se le enrostran. A su ver el

Tribunal, no sólo consideró que su pupilo cobró por mandato cuando Jorge

Alberto Schmall estaba con vida, sino que aportó pruebas incorporadas en debate

sobre la actividad que al respecto desarrollaba, como publicaciones en el diario

La Voz del Interior donde ofrecía esos servicios. Pero, señala que el a quo ha

estimado que Schmall falleció un año y meses después de los hechos, empero

ello ocurrió durante la prisión de su defendido (fs. 2796 vta.).

El Tribunal –señala- califica de “insólita” la conducta de Gordillo Saravia

de ir personalmente a Neuquén a cobrar los primeros cheques de Soria, cuando él

manifestó en su indagatoria y en debate que lo hizo para corroborar la viabilidad

del cobro (fs. 2796 vta./2797).

Al margen de las ironías marcadas por el Tribunal de mérito, afirma que la

inclusión de que su defendido en la presente causa obedeció a la necesidad de

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aunar conductas que se encuadren en el delito penado por el art. 210 del C.P.

Habiendo sido absuelto de tal acusación, a su juicio, subyacen en el

razonamiento del Tribunal aquel encuadre pernicioso que conduce a un criterio

contradictorio (fs. 2797).

III.1. La lectura de ambos recursos, revelan que sostienen básicamente los

mismos agravios, es por ello que su tratamiento se hará en forma conjunta.

De su análisis, surge que los distintos gravámenes denunciados se dirigen

a cuestionar las intervenciones telefónicas. Es así, que por una parte, critican la

incorporación ilegal de carpetas probatorias; por otra la ilegalidad del decreto que

ordenó esta medida, como también la omisión de tratar su valor probatorio desde

que no se las preservó.

a. Respondiendo al primer agravio, la incorporación ilegal de las carpetas

probatorias (n° 10, 12, 13, 14), adelanto mi opinión en sentido desfavorable a las

pretensiones de los recurrentes. Ello así, desde que la alegada ilegalidad la

sustentaron en la ausencia de fundamentación de la medida dispuesta.

Al respecto, esta Sala Penal en el precedente “Avila” (TSJ, Sala Penal, S.

n° 199, del 26/12/06) ), ha sostenido que para cumplimentar con la exigencia de

motivar dicha medida, basta con que haga referencia a la fuente probatoria

que legitime su necesidad, en relación a sus destinatarios, de modo que ella no

quede reservada a la sola voluntad del juez (citando “Ghisolfo”, S. N° 65,

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5/7/01). Además de ello para su ejecución siendo una medida que restringe un

derecho fundamental, es necesario que se emita una orden que además de

motivada, sea determinada, es decir que el fin de la medida debe ser específica a

fin de evitar cualquier exceso.

En el caso, tal como lo expusiera la juzgadora al rechazar este planteo, se

constató lo siguiente:

* El fundamento de la medida dispuesta se halla en la Suplicatoria y

en el Sumario Nro. 118/03 (fs. 2618).

* El Decreto que dispuso la medida, rezaba: “Córdoba, cuatro de junio de

dos mil tres. Por recibida la presente Suplicatoria, librada en relación al Sumario

nº 118/03 (U.J. Delitos Económicos), con conocimiento e intervención de la

Fiscalía del Distrito I, Turno 3, diligénciese la misma, a cuyo fin ordénese la

intervención telefónica inmediata de las líneas números 0351-4584869 de

Santiago Sattler; 03543-444295 de Nancy E. Gioino, 0351-155193232 de

Gustavo Alberto Borgiattino, y 0351-155141096 de Santiago Mauricio Sattler

por el término de quince (15) días, debiendo grabarse y resguardarse toda

comunicación (fdo.) (fs. 2618).

* Al analizar las pertinentes actuaciones –rogatorias libradas por los Dr.

José Alberto Mana, que a su vez tuvo su base en el pedido formulado por el

ayudante Fiscal-, resaltó que a fs. 2549 vta., existe una constancia de la que se

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desprende que el pedido de referencia, fue elevado al Juzgado de Control, en

donde se adjuntó las actuaciones sumariales, habiéndose consignado el cargo de

devolución de lo actuado por el Tribunal a la Fiscalía, la recepción del sumario y

el Sumario 118/03, con la misma fecha del decreto cuestionado (fs. 2618 y vta.).

* Estimó que el Juez de Control tuvo en consideración al disponer la

medida, las constancias de una investigación judicial en trámite. De dicho

sumario, surgían –entre otras- las declaraciones del policía Roldán, comisionado

para investigar un presunto fraude en perjuicio de la Firma Disco S.A.. Se

practicaron diversas diligencias. De la investigación, resultó que las sospechas se

enderezaron a Santiago Sattler, por haber sido una de las personas que tuvieran

contacto con la resma de órdenes de pago en Lecop Córdoba, por haber tenido a

su cargo la confección de cheques inmediatos posteriores al desaparecido. Se

agregó, que entre los empleados del mencionado sector, habrían advertido un

aparente mejoramiento en la situación económica del nombrado. En base a ello,

el comisionado averiguó que Sattler posee teléfono celular Nro. 155-141096 y

fijo en su domicilio Nro. 458-4869. Desde la empresa Telecom, el informan que

esta última línea, figuraba a nombre de Patricia Borgiattino. Ese apellido le hizo

recordar al preventor, a Gustavo Alberto Borgiattino, que contaba con

antecedentes penales y que inclusive había estado detenido en la División Delitos

Económicos, relacionado con hechos estafatorios y también en la División

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Sustracción de Automotores, por la comisión de hechos de su competencia. En

base a sus averiguaciones, estableció que Patricia Borgiattino, es pariente directa

de Gustavo Alberto Borgiattino y existe una muy buena relación de amistad

entre éste y Sattler, ambos poseen una pasión en común que son los autos de

carrera. Esto llevó a investigar las actividades de este último, averiguando que

hace poco tiempo que está viviendo en ese lugar, que posee teléfono fijo „03543-

444295‟, registrado a nombre de Nancy Gioino, y se maneja con dos celulares

cuyos números son „155-193232‟ y „155-1411173‟. A Borgiattino no se le

conocía actividad alguna, pero entre los vecinos ha manifestado ser de profesión

arquitecto, y normalmente se conducía en un rodado VW Pasat, color blanco y

otros rodados importados y llevaba una vida propia de una persona adinerada. El

exponente estimó conveniente solicitar a las empresa CTI y Telecom.,

„sábanas‟ de llamadas entrantes y salientes de los teléfonos mencionados en

su declaración para confirmar la relación existente entre Gustavo Alberto y

Sattler...” (fs. 96/97 vta.). “...Que continuando con la investigación ..., ha

tomado conocimiento que llegó a esta Unidad Judicial, el informe que fuera

solicitado a la empresa CTI Móvil, donde se incluyen las „sábanas‟ de

llamadas entrantes y salientes de los teléfonos celulares Nros 155-193232 y

155-141173 que utiliza el citado Gustavo Alberto Borgiattino y al verificar

las „sábanas‟, ha observado las constantes llamadas registradas entre los

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celulares mencionados y el teléfono fijo instalado en el domicilio de Santiago

Sattler. Como así también surge en dicho informe, que para la obtención de

los celulares de Borgiattino, se ofreció como referencia el teléfono „458-4869‟

instalado en el domicilio de Sattler. Que también ha verificado a través de

diferente información, la participación de Gustavo Alberto Borgiattino del „Raly

Mundial Argentina 2003‟, ..... a bordo de un rodado de la marca Mitsubishi, que

habría alquilado o adquirido en la suma de U$S 60.000, ...continuando con una

discreta vigilancia en torno a las actividades de Santiago Sattler, quien continúa

„su buena vida‟... por comentarios efectuados a sus compañeros de trabajo, ha

mencionado que en el caso de ser uno de los despedidos por la firma Disco S.A.

se radicará en España. El compareciente ve conveniente para la investigación

solicitar la intervención telefónica de los celulares y fijo de Borgiattino y el

celular y fijo de Sattler...” (fs. 107/108, testimonial de fecha 3/6/2003) (fs. 2618

vta./2619).

En base a estas razones, surgía evidente que la sospecha se encaminaba

hacia Santiago Mauricio Sattler, por lo que –tal como lo apuntó la sentenciante-

resultaba relevante investigar su vínculo con una persona supuestamente „con

antecedentes penales‟ en delitos contra la propiedad. Entonces, resulta

debidamente fundada la medida solicitada, para conseguir un “fin válido”

(descubrir las eventuales conexiones de un sospechoso de cometer presuntos

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delitos contra la propiedad, con una persona con supuestos antecedentes por

ilícitos análogos).

Las razones apuntadas, demuestran de por sí, que el decreto que ordena las

intervenciones telefónicas, se encuentra debidamente fundado pues además de

hacer referencia a la fuente en que sostuvo la medida, precisó las líneas

telefónicas sobre las que iba a recaer.

b. Otro tanto ocurre, con respecto a su queja dirigida a la exclusión de las

escuchas telefónicas en relación a Biglione y Villanueva, pues fueron ordenadas

por la Justicia Federal lo que imposibilitó su control.

En el caso, el Tribunal a quo, en cuanto a este planteo particular consideró

que la incorporación al proceso de las grabaciones obtenidas por una orden

dispuesta por la Justicia Federal, ingresaron legítimamente al proceso, desde que

la orden fue emanada de un juez competente y en la forma de ley. Para arribar a

esta afirmación, la juzgadora se ha basado en el art. 7 de la CN, estimó la validez

de los procedimientos judiciales de distintas jurisdicciones –incluida la federal-,

dentro del territorio nacional. Es por esta razón, que encontró que las

intervenciones telefónicas dispuestas por la Justicia Federal, se encontraban

avaladas por los respectivos autos interlocutorios, cada uno con basamento en el

pedido elevado por la División Drogas Peligrosas (fs. 2620 vta.).

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Además de estas fundadas razones, he de traer a colación el precedente ya

citado “Avila”, en el que se consideró precisamente la validez de las escuchas

casuales mientras se ejecuta una intervención telefónica legalmente

dispuesta, y de las que surgen elementos relevantes de actividad criminal,

pese a que las mismas no son de interés para el proceso en que fueron

ordenadas.

Se dijo también, que la instantaneidad de las referidas escuchas casuales e

inocentes son producto de las características técnicas de la intervención

telefónica -lo que no permite separar a priori las comunicaciones relacionadas

con la orden de intervención-, la legalidad de las mismas se encuentran

íntimamente relacionadas con: la legitimidad de la orden judicial inicial, la cual

debe estar vigente al momento de la obtención casual; el desconocimiento previo

de los datos ajenos a la investigación que podrían descubrirse; la comunicación a

la autoridad judicial de las novedades obtenidas.

Más aún, cuando la noticia es obtenida dentro de una etapa de

investigación, “la prevención no puede renunciar a investigar por propia

iniciativa una „notitia criminis‟ (Cámara Nacional de Casación Penal, Sala II,

12/11/1998, "Malvido, Carlos s/recurso de casación").

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c. Con respecto, a la denuncia de ilegalidad del decreto que ordenó esta

medida, los recurrentes la asientan en que al momento de haberse ordenado, ni

Borgiattino, ni Sattler, revestían la calidad de imputados.

Esta Sala ha sostenido en la jurisprudencia ya aludida (“Avila), que el art.

216 del C.P.P., restringe la intervención sólo para el canal de comunicación que

utilice el imputado. Se dijo, que la doctrina ha entendido que esta disposición, al

mencionar al “imputado”, no exige su constitución formal como tal, sino que

comprende además a cualquier sindicado o sospechoso de la comisión de un

delito.

Por tanto, para aplicar esta medida no es necesario que se lo invista

formalmente de la calidad de imputado. Esta postura, encuentra sustento en una

interpretación sistemática, pues para adquirir esta condición, la norma (art. 80

C.P.P.) requiere una indicación que puede provenir de un señalamiento expreso,

o de un acto objetivo que implique sospecha oficial o que genere medidas de

coerción y que debe atribuir a una persona determinada –identificada o

identificable– alguna forma de participación en un delito. Se ha sostenido que la

indicación será idónea, cuando se exteriorice como un acto propio (lato sensu) de

la persecución penal, que le de origen o dispuesto en su consecuencia, dirigida en

contra de aquél. El vocablo “persecución” se utiliza en un sentido lo

suficientemente amplio como para abarcar en él también los actos cumplidos por

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la Policía Judicial y aun la Policía Administrativa cumpliendo la actividad de

aquélla (Cfr. Cafferata Nores-Tarditti, Código Procesal Penal de la Provincia de

Córdoba, Comentado- T. 1, Ed. Mediterránea, Cba., 2003, pág. 278). En sintonía

con lo dispuesto por la Constitución Provincial, “Toda persona podrá hacer

valer los derechos que la ley acuerda al imputado, desde el primer momento de

la persecución penal dirigida en su contra (art. 40).

En el subexamen, ello ha ocurrido, toda vez que la medida fue ordenada

en el marco de una investigación delictiva en perjuicio de la empresa “Disco

S.A.”, en el que el policía comisionado para desarrollar tal tarea, Roldán -

integrante de la Policía Judicial-, solicitó al Fiscal actuante y éste a su vez al

Señor Juez de Control, quienes previo realizar el control de constitucionalidad y

legalidad, entendieron que se daban los presupuestos legales para ordenar la

mentada medida. Tal como lo estimó la sentenciante, de la investigación

efectuada por el policía le llevaron a sospechar del empleado del sector de pagos,

Santiago Sattler, por haber sido una de las personas que tuvieron contacto con la

resma de órdenes de pago en Lecop Córdoba, y porque estaban a su cargo la

confección de cheques inmediatamente posteriores al desaparecido. A ello se

sumó la aparente mejora en su situación económica y un vínculo estrecho con el

imputado Borgiattino, quien tenía supuestamente antecedentes por delitos

análogos, y mostraba también un presunto nivel de vida elevado (fs. 2635 vta.).

22

Este agente de la Policía Judicial, continuamente iba informando a la Fiscalía de

los avances investigativos, en ese marco es que transmitió al Ayudante Fiscal su

opinión de que sería de utilidad interceptar las comunicaciones telefónicas de los

imputados. De ello se concluye, al igual que el Tribunal a quo, que Santiago

Mauricio Sattler y Gustavo Alberto Borgiattino, ya eran al momento de

disponerse la interceptación de comunicaciones telefónicas, “imputados” en

sentido lato, vale decir, personas indicadas de cualquier forma como partícipes en

un hecho delictivo (fs. 2636).

Luego, aparece razonable, el fundamento expuesto por la sentenciante, al

sostener que “el requerir que la imputación formal sea previa al dictado del

decreto que ordena la intervención telefónica contraría los fines del proceso,

puesto que parece imposible pensar que un sujeto advertido de que sus

comunicaciones telefónicas están siendo escuchadas, grabadas y registradas, se

explaye sobre temas relacionados con sus actividades delictivas o realice

manifestaciones que puedan comprometerlo” (fs. 2636 vta.).

d. Por último y respecto a la omisión de tratamiento, del valor probatorio

otorgado a las escuchas telefónicas, desde que fue objetado por su defensor –Dr.

Brito- en la audiencia. En tal afán, el letrado señaló que los casetes donde habían

sido grabadas las conversaciones no se habían preservado debidamente, con lo

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cual no podía establecer a quienes pertenecían dichas voces, agravio que resulta

improcedente.

De la lectura minuciosa de los fundamentos del decisorio surge que el a

quo, a la hora de analizar la carpeta n° 2, tuvo a la vista las sábanas telefónicas de

llamadas correspondientes a los celulares de Borgiattino (Nros. 155-193232;

155-141173) y el de Santiago Sattler. En base a ellas, estimó: “Si bien pretendió

deslizarse en el Debate que no podía establecerse con certeza quiénes eran los

interlocutores, lo cierto es que los teléfonos móviles, por sus características,

suelen ser usados generalmente por una persona con exclusividad y de hecho

de las intervenciones telefónicas practicadas a los teléfonos de Borgiattino,

surge que siempre era él quien hablaba, puesto que sus contertulios se

dirigían invariablemente a él por su nombre o por el apodo “Pelado” o

“Peladín” (mote que condice con la cabeza rapada del acusado)” (fs. 2739).

Esta afirmación deja indemostrado el agravio articulado, pues su planteo fue

respondido.

e. En conclusión, los planteos articulados por los impugnantes en esta

instancia no son más que una reedición de las censuras formuladas en el debate,

cuya respuesta por parte del a quo no hace más que ajustarse a la jurisprudencia

mantenida por esta Sala, y que los recurrentes no han rebatido eficazmente, pues

en sus ataques se limitaron tan sólo a manifestar una mera disconformidad con

24

ellas, sin lograr demostrar que estas razones constituyen una interpretación

arbitraria de las garantías constitucionales denunciadas.

2. Desde otro costado, los quejosos dirigen sus ataques a la vulneración

del principio de razón suficiente, pues la participación de sus defendidos se ha

comprobado, en el caso de Borgiattino, en base a indicios anfibológicos y, en el

de Gordillo Saravia, no encuentra sustento probatorio alguno que lo lleven a

dicha conclusión.

En primer término, repasemos los fundamentos en que el a quo ha

apuntalado la conclusión de que Borgiattino fue uno de los que participó en las

maniobras delictivas en perjuicio de “Disco SA”.

Repárese que la investigación se inicia por la denuncia efectuada por uno

de los representantes legales de la empresa damnificada, por la desaparición de

tres cheques del Citibank y una orden de pago en Lecor del Banco de Córdoba.

Luego, la pesquisa queda circunscripta al sector de pagos, donde se manipulaban

estas documentales. Se estableció cómo se llevaba a cabo el control de pagos, a

través de asientos en un cuaderno para tal efecto. En base a ello, entre los mismos

empleados y directivos de la empresa determinaron quienes habían tenido en sus

manos los cheques inmediatos anteriores y posteriores a los faltantes, estos

resultaron ser María Cipolleta y Santiago Mauricio Satler (fs. 2733). Es así,

entonces, que el policía Roldán investigó inicialmente a la mujer, empero sólo

25

con respecto al hombre se pudo establecer la conexión con quienes habían

cobrado los cheques, Gordillo Saravia y Villanueva. Ni de las sábanas de

llamadas telefónicas del aparato de Cipolleta, se pudo establecer algún vínculo

con los partícipes de esta maniobra, ni de las cuentas en las que se depositaron

los cheques; como tampoco se advirtió alguna modificación llamativa en su estilo

de vida, ni respecto de otro empleado (fs. 2734). Además de ello, la orden de

pago 02423929, por el valor de $ 295.320, fue presentada al cobro el 7 de marzo

de 2003, endosado por “Desbat Hugo”, DNI 10.446.920, autorizado primero por

Duvini, y luego por Jacobo, Jefe del Área Cuentas Corrientes y Subcontador de

la Sucursal Catedral del Banco de Córdoba, respectivamente (fs. 2734 vta.),

quienes señalaron que la fotografía del documento correspondía a la persona que

lo portaba (fs. 2735 y 2736). El policía Roldán, estableció que el endosante no

era proveedor de Disco S.A., y en base a la dirección pudo averiguar que se

trataba de una persona con antecedentes penales, y que a la fecha del hecho

estaba alojado en la cárcel de San Francisco (fs. 2734). También pudo

relacionarlo con Julio Alberto Villanueva, pues en algún momento fueron

compañeros en dicha unidad penitenciaria. Por otra parte, el cotejo de la

fotografía de Villanueva, obrante en el informe remitido por la Dirección de

Servicio Penitenciario, determina la similitud del aspecto físico con la fotografía

de los DNI, apócrifos de Desbat y Gigena (fs. 2734 vta.). Se comprobó así, que

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Villanueva fue el sujeto que cobró el cheque de Disco S.A., n° 02423929, por

valor equivalente a $ 295.320 (Lecop Córdoba) presentando el documento de

Desbat, falsificado (fs. 2737).

La vinculación entre los cuatro imputados surge claramente, a partir

de las transcripciones de las escuchas telefónicas practicadas al tiempo en

que se efectúa la detención de Borgiattino (fs. 2737 vta.). Así, las

correspondientes a las líneas telefónicas que utilizaba Villanueva, surge una

comunicación (Carpeta 11, pág. 4), con un tal “Pepe” (apodo de Biglione), en la

que le comentaba las inversiones realizadas veinte mil pesos en el ciber y la

compra de nueve computadoras, mencionaba problemas con Pancho (Gordillo

Saravia) (pág. 6 de dicha carpeta), a quien le secuestraron la agenda y el celular

(lo que condice con los datos que surgen de las actuaciones). Se menciona

también a Hugo (por Desbat); y a que “Pancho” (Gordillo), tendría en su agenda

el número del Pelado (por Borgiattino). Uno de ellos le dice al otro que el

“Pelado” nunca lo ha llamado, que nunca han hablado con él (lo que se

corresponde con lo que se desprende de las sábanas telefónicas, diría Bigilione en

la audiencia “que me muestren una llamada con Sattler o Borgiattino”, y es

verdad que no hay constancia de que hayan existido). A fs. 11, 12, 13 y 14 siguen

las conversaciones sobre el mismo tema y, se comenta acerca de que el diario

“La Voz” habla de “inminentes detenciones”, como así respecto a que el

27

Licenciado (Gordillo), se fue al campo. Estas conversaciones se relacionan con la

fotocopia de un recorte de La Mañana de Córdoba que da cuenta de la

detención de Borgiattino y Sattler (fs. 663). Luego a fs. 27/28, se alude a la

muerte de la madre de Hugo, coincidente con la publicación del aviso fúnebre de

la madre de Hugo del Valle Desbat, aparecido en La Voz del Interior del

08/07/2003 (fs. 662). Además uno de los interlocutores le dice al otro que se

ha encontrado con el “pelado del súper” (referencia obvia a Borgiattino –

que tiene ese apodo- y a Disco). Luego entre fs. 29 y 31, se alude a los tramites

relativos a cobrar dos cheques, y uno de los hablantes (aparentemente Daniel

Villanueva), dice que está peleado con “Pepe”, por lo que no lo puede consultar

sobre estos temas bancarios. Luego a fs. 35, Villanueva y aparentemente

Biglione, hablan de temas financieros, de depósitos, etc. Y se alude a la cuenta

6144/3 de Alto Alberdi (que es la cuenta de Desbat). Se hace referencia a la

acreditación de un dinero y entre otras cosas consta: “yo lo que no sé, tendría que

puta no me di cuenta recién sacaron movimiento de desbak, deeee gigena, bue,

pero preguntale vos, no pero esa plata ya la han debitado de la cuenta”. Y

responde el otro hablante: “y gigena, yo le mandé plata, doscientos pesos de

gigena a desbak. Le responde el otro: ah de gigena a desbak. Contestando la otra

voz masculina: claro, a través de los cajeros automáticos...”, etc. Luego hay una

28

conversación de quien sería Villanueva, haciéndose pasar por Gigena y hablando

por la acreditación de una transferencia a su cuenta (fs. 37/38); etc.”.

A ello se suma, las relaciones personales de los imputados entre sí.

Santiago Mauricio Sattler, era cuñado de la hermana de Gustavo Borgiattino.

Este último tenía con Gordillo Saravia relaciones publicitarias, y de amistad. A

su vez, Gordillo Saravia conocía a José Antonio Biglione, con quien tenía

relaciones vinculadas con motivos financieros, pero también amistosa.

Finalmente, Villanueva, es amigo de toda la vida prácticamente con Biglione,

con una amistad de hace unos veinticinco o treinta años. Lo cierto es que

Gordillo Saravia no conoce ni a Santiago Sattler ni a Villanueva; éste no conoce

ni a Sattler, ni a Borgiattino ni al primero de los nombrados y Biglione no conoce

–al menos según sus dichos- ni a Sattler ni a Borgiattino. Este encadenamiento

lleva a sostener que las deducciones efectuadas por Roldán y avaladas por las

respectivas interpretaciones efectuadas por el Señor Fiscal Amayusco; la Señora

Juez de Control Lucero Offredi y por la Cámara de Acusación en cuanto al modo

en que los cheques fueron pasando de mano en mano, resultan razonables. En

efecto, todo lleva a concluir que los cheques transitaron el siguiente camino: de

Sattler a Borgiattino y de éste a Gordillo Saravia hasta la persona que los

falsificó y/o depositó en los hechos “Segundo”, y “Cuarto” y a las que luego

retiraron el dinero de las cuentas (aparte de Gordillo Saravia) (fs. 2738 vta.).

29

A ello se adita, las llamadas entre los celulares de Borgiattino y de Sattler,

precisamente en las fechas que se sustrajo la orden pago (6 de marzo), tres

llamadas salientes del último hacia el primero; y una en sentido contrario.

Además, otras tres el 7 de marzo, la primera a las 12:46 hs. (fecha en que

Villanueva cobró la orden de pago de $ 295.320). Este flujo comunicativo -

cuatro veces el seis de marzo y tres el siete de marzo- no se vuelve a repetir en el

resto de los días en el período analizado (15/2 al 31/3), pues pasaban muchos días

sin que se comunicaran entre ellos (del Cuaderno de Prueba Nro. 2) (fs. 2739).

Otro indicio que se adita, es precisamente el itinerario de las llamadas, repárese,

que el 6 de marzo Borgiattino llamó a Sattler a las 12,46 (26 segundos de

duración) e inmediatamente a Gordillo, a las 12:48 (11 segundos de duración) y

luego hay cinco llamadas más desde ese celular a Gordillo, en esa fecha. El 7 de

marzo Borgiattino (del móvil 155193232) llama a Sattler a las 18:19 (40

segundos de duración); luego a Gordillo a las 18:22 (19 segundos de duración;

nuevamente a Sattler, a las 20:06 (27 segundo de duración y seguidamente a

Gordillo Saravia a las 23:11 (18 segundos de duración), sin otras llamadas

intermedias entre ellas (ver fs. 59, del Cuaderno de Pruebas Nro. 2). Hay

entonces alrededor de la fecha del Quinto hecho, cuatro llamadas de Borgiattino

a Gordillo el 4/3/2003; tres, el 5/3; tres, el 6/3 y una el 7/3. (ver pág. 25/26 del

Cuaderno de Prueba Nro. 2) (fs. 2739).

30

Adviértase, que en el segundo hecho, en la fecha que Gordillo Saravia

cobró en Neuquén los dos cheques de cincuenta mil pesos de la cuenta de Soria

(11 de diciembre de 2002), hay cuatro llamados entre el celular de Borgiattino

155193232 y el de Gordillo Saravia (155-5421876). Por esos días se advierten

varias llamadas prolongadas entre uno de los celulares de Borgiattino (155-

1933232) y el otro (155141173), lo que da la pauta que uno de ellos podría estar

en poder de otra persona (quizás Sattler, porque no aparece como titular del

celular secuestrado hasta febrero de 2002). Una circunstancia notable, es que el

día del depósito del cheque de Soria (Primer hecho), Gordillo llamó a Borgiattino

once veces, seis de ellas por la mañana, en horario bancario. El día 11 de

diciembre de 2002, Gordillo lo llamó diecinueve veces y hay una llamada a la

01: 05 del día 12/12/02 (repárese que Gordillo cobró los cheques en Neuquén,

por lo que es difícil pensar que una comunicación tan frenética se debiera a

supuestos problemas con publicidades) –ver pág 4, de la sábana de llamadas

entrantes de del celular 155141173). Súmense a esas veinte llamadas, las cuatro

que le hizo Borgiattino (fs. 2739 vta.).

Además de ello, se tiene en cuenta, que el 20 de febrero de 2003, hubo

cuatro llamadas de Gordillo a Borgiattino, y el 21 de febrero, hay seis (-fs.

23/24- al Nro. 155-193232). Nótese que el día 21 de febrero de 2003, Francisco

Moisés Gordillo Saravia cobró por ventanilla de la Sucursal Ituzaingó del

31

Citibank, dos cheques por veinticinco mil pesos cada uno. Esta secuencia

corresponde, a la sustracción del cheque nro. 60629063, ocurrido el día 7 de

febrero de 2003 (del cuarto hecho), ese mismo día hubo dos llamadas de

Borgiattino a Gordillo (ver fs. 50 –Cuaderno de Pruebas Nº 2-). Estos fueron

depositados en la cuenta de Alfredo Alejandro Méndez de la Sucursal Ituzaingó

del Citibank, el 18 de febrero de ese año, en esa fecha hubo dos llamadas de

Borgiattino a Gordillo –móvil 155193232, ver. fs. 54- y dos móvil 141173 –fs-

93-, habiéndose retirado los fondos entre los días 20 y 21 de ese mes y año (fs.

2740).

Es así, que en las fechas en que ocurrieron los hechos, el contacto

telefónico entre Borgiattino y Gordillo Saravia se intensificaba.

A todo ello se agrega, que de las escuchas telefónicas, surge que

efectivamente Borgiattino tenía disponibilidad dineraria (2003), y se iba a

encargar de ayudar a su hermana Patricia, quien se encontraba con problemas

económicos pues se le había embargado y secuestrado un auto por no haber

pagado la tarjeta de crédito. De esas conversaciones, surge que el imputado

Borgiattino, primero le ofrece un dinero para pagar y retirar el auto, luego la

compra de uno igual. En otras conversaciones, se refiere a que tiene que poner

los plazos fijos a nombre de otra persona (aparentemente estaban a nombre de

Gustavo Sattler), por temor supuestamente a las deudas que podría tener su

32

hermana; que al Gol de Patricia se lo había comprado él; también se alude a la

construcción de una casa en un country con cochera para seis vehículos, no

entendiéndose bien a quién pertenece dicho inmueble, como así la preocupación

porque la DGI los persiga con relación a vehículos muy caros, como un

Mitsubishi Lancer y un Zeta tres (fs. 2740 y vta.).

En síntesis, la conexión personal entre Sattler, Borgiattino y Gordillo

Saravia, sumado al entrecruzamiento de las llamadas telefónicas no sólo en los

días y horarios en que fueron sustraídos los cheques y las órdenes de pago en

Lecops, sino también cuando fueron efectivizados, su tránsito a través de las

manos de los tres, dejan sin sustento que fuera unas simples llamadas causales –

ya sea familiares o por motivos comerciales-, sino que sin dudas alguna

obedecían a las comunicaciones de un plan delictivo.

Ahora bien, en cuanto a Gordillo Saravia ya se señaló su conexión con

Santiago Sattler, a través de Borgiattino y que se acreditó que había retirado un

total de ciento noventa y ocho mil pesos de cuentas abiertas en Neuquén para

consumar el fraude. La juzgadora tuvo por comprobado que Gordillo Saravia

cobró los cheques N° 00125410 y N° 411, de la cuenta de Silvio Enrique Soria,

por cincuenta mil pesos cada uno, el día 11 de diciembre de 2003 en la sucursal

del Banco Francés 217, ubicada en dicha ciudad y donde se hallaba radicada la

cuenta. Dos días después –13 de diciembre-, en la ciudad de Córdoba, sucursal

33

17 del Banco Francés de la ciudad de Córdoba, cobró por ventanilla, los cheques

números 00129533 y 535, por veintitrés mil y veinticinco mil pesos cada uno –

respectivamente-, girados contra la misma cuenta de Soria. El 21 de febrero de

2003 Gordillo Saravia cobró dos cheques librados contra la cuenta de Alfredo

Alejandro Méndez en el Citibank de la ciudad de Neuquén por ventanilla de la

Sucursal Ituzaingó –Córdoba- del mismo Banco, los números 76668500 y 502,

por veinticinco mil pesos cada uno (sobre de pruebas n° 9) (fs. 2742 y vta.).

La actividad desplegada por Gordillo Saravia, unida a la intensa

comunicación telefónica establecida con Borgiattino en las fechas claves de los

hechos “Segundo”, “Cuarto” y “Quinto”, no dejan margen de duda alguna que

fue una pieza más del engranaje delictivo. De esta manera resulta razonable, la

afirmación del a quo para descartar la defensa articulada por el imputado. Es que,

la estrategia defensiva se construyó en función a la hipótesis de que Gordillo

Saravia había cobrado los cheques por encargo de un tal Schmal, quien falleció

dos días después de la detención del acusado. Es que -tal como lo expone la

juzgadora-, esta última afirmación se desmorona frente al cúmulo de probanzas,

tales la conexión entre Sattler y Borgiattino, sumado a la actitud insólita de ir a

cobrar los cheques a Neuquén, cuando nada le impedía depositarlos o cobrarlos

en Córdoba, como de hecho hizo con dos de los cheques librados contra la cuenta

de Soria (Nros. 00129533 por $ 23.000, y 00129534, por veinticinco mil) y con

34

los cheques Nros. 76668500 y 76668502, por $ 25.000 cada uno, librados contra

la cuenta de Méndez. El cobro de los cheques por distintas personas, o en

distintas sucursales, o en distintos momentos, se compadecen con la intención de

diluir las eventuales sospechas que pudieran suscitar los retiros de fondos tan

cuantiosos (fs. 2742 vta.). Es así, que la actividad de Gordillo, previa al

depósito de los cheques, en cuanto los canalizó hacia quien o quienes lo

falsificaron y hacia los titulares de las cuentas en las que se depositaron,

resultó una participación necesaria y se encuentra probada con certeza en

los eventos mencionados (fs. 2742 vta./2743).

Por las razones expuestas, considero que no se ha verificado el agravio

denunciado.

Voto pues por la negativa.

La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:

La señora Vocal preopinante da, a mi juicio las razones necesarias que

deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto,

expidiéndome en igual sentido.

El señor Vocal doctor Luis Enrique Rubio , dijo:

Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. María Esther

Cafure de Battistelli, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en

consecuencia, de igual forma.

35

A LA SEGUNDA CUESTION:

La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli , dijo:

I. Contra la misma decisión, el Dr. Gustavo Hugo Montoya, en ejercicio

de la defensa del imputado Francisco Moisés Gordillo Saravia, manifiesta que el

Tribunal a quo ha calificado erróneamente la conducta endilgada a su defendido.

Señala, que la juzgadora subsumió dichos hechos en la regla jurídica del

art. 172 del C.P., empero debió haberlo encuadrado jurídicamente bajo la figura

del encubrimiento, pues no existe prueba alguna de que Gordillo Saravia haya

cobrado los cheques por un compromiso anterior. En consecuencia, la exigencia

del dolo, no ha sido probada.

Por esta razón, considera que se ha concretado una errónea aplicación de

la ley sustantiva siendo esto causal de casación (fs. 2797 vta.).

II. A fin de verificar el correcto encuadre jurídico, es necesario repasar

cómo se encuentran fijados los hechos:

“SEGUNDO HECHO [en lo que aquí interesa]: El 29 de noviembre de

2002 (o muy poco antes) Santiago Mauricio SATTLER, sustrajo de la

administración Córdoba de Disco S.A. el formulario de cheque de pago diferido

n° 60628616 (no a la orden) de la cuenta corriente n° 0-800116-015, del Citibank

–ciudad Córdoba-... hizo llegar a través de Gustavo Alberto BORGIATTINO,

y por éste a Francisco Moisés GORDILLO SARAVIA, quien lo puso en manos

36

de la persona que haya realizado la falsificación del documento... para ser pagado

a Silvio Enrique SORIA..., imitando las firmas de los contadores Néstor Hugo

López y Ana María Lista. Una vez confeccionado el cheque falso, el 09 de

diciembre de 2002 el mismo fue depositado por persona desconocida en la

Sucursal del Banco Francés S.A. -ciudad de Córdoba-, para ser acreditado en la

cuenta corriente que SORIA, abierta en la sucursal... del Banco Francés –ciudad

de Neuquén- a mediados de noviembre de 2002. Los empleados de la sucursal

Córdoba de Citibank N.A., engañados... dispusieron la transferencia de fondos de

Disco S.A... a la cuenta de SORIA en Banco Francés, con el consiguiente

perjuicio patrimonial para la empresa. Una vez acreditados los fondos en la

cuenta de SORIA los mismos fueron retirados rápidamente de allí por estas

personas: el 11 de diciembre de 2002 Francisco Moisés GORDILLO

SARAVIA cobró por ventanilla de la sucursal 217 (Neuquén) de Banco

Francés dos cheques de cincuenta mil pesos cada uno librados por el titular

de la cuenta (los cheques de pago diferido Nros. 00125410 y 00125411) y, el

13 de ese mes, cobró por ventanilla de la sucursal n° 84 del Banco Francés

(ubicada en calle 25 de Mayo 280 de la ciudad de Córdoba), un cheque de

veintitrés mil pesos (n° 00129533) y otro de veinticinco mil (n° 00129535), de

la misma cuenta corriente... (fs. 2753 vta./2754 vta.). CUARTO HECHO: El

07 de febrero de 2003 Santiago Mauricio SATTLER, sustrajo de la

37

administración Córdoba de Disco S.A. el formulario de cheque de pago diferido

n° 60629063 (no a la orden) de la cuenta corriente n° 0-800116-015... Suc.

Citibank -ciudad de Córdoba- ... lo hizo llegar a Gustavo Alberto

BORGIATTINO, y a través de éste a Francisco Moisés GORDILLO

SARAVIA. Una vez que el formulario estuvo en su poder, lo hizo llegar a la

persona que se haya encargado la falsificación, quien lo llenó con fecha de

emisión 07 de febrero de 2003 y de vencimiento el 18 de ese mes, para ser

pagado a Alfredo Alejandro MÉNDEZ..., imitando las firmas de los contadores

Néstor Hugo López y Ana María Lista. Una vez confeccionado el cheque falso,

el 18 de febrero de 2003 fue depositado por el propio MENDEZ en la Sucursal

Ituzaingó de Citibank -ciudad de Córdoba-, para ser acreditado en la cuenta

corriente (n° 0-194334-419) que personalmente había abierto en la sucursal de la

ciudad de Neuquén, el 23 de septiembre de 2002. Los empleados de la sucursal

Córdoba (de Rivadavia 104) de Citibank N.A., engañados por la autenticidad

aparente del cheque falso, dispusieron la transferencia de fondos de Disco S.A....

a la cuenta de MÉNDEZ en la sucursal Neuquén de Citibank, con el

consiguiente perjuicio patrimonial para la empresa. Una vez acreditados los

fondos en la cuenta de MÉNDEZ, los mismos fueron retirados rápidamente de

allí por las siguientes personas: el 20 de febrero de 2003 Eduardo AUDANO...

cobró tres cheques de pago diferido librados por MÉNDEZ por ventanilla de la

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Sucursal Ituzaingó (Córdoba) de Citibank... También el 20 de febrero de 2003 el

propio MÉNDEZ cobró por ventanilla de la Sucursal Ituzaingó un cheque de

pago diferido... de su propia cuenta corriente de la sucursal Neuquén... librado en

favor de Daniel Gilberto MUÑOZ y endosado por éste nuevamente en favor de

MÉNDEZ. El 21 de febrero de 2003 Francisco Moisés GORDILLO

SARAVIA cobró por ventanilla de la Sucursal Ituzaingó de Citibank, dos

cheques de pago diferido de la cuenta de MÉNDEZ en la Sucursal Neuquén,

por veinticinco mil pesos cada uno (Nros. 76668500 y 76668502)... (fs. 2754

vta./2755)... (QUINTO HECHO): El 06 de marzo de 2003 Santiago Mauricio

SATTLER, sustrajo de la administración Córdoba de Disco S.A. el formulario

de orden de pago no endosable n° 02423929 de la “cuenta lecor” n° 0062738/29

de la que dicha empresa era titular en la Sucursal Catedral del Banco de Córdoba

- ciudad de Córdoba-... hizo llegar a través de Gustavo Alberto

BORGIATTINO a Francisco Moisés GORDILLO SARAVIA). Una vez que

el formulario estuvo en poder de éste, lo hizo llegar a manos de la persona a

quien se haya encargado la falsificación, quien lo llenó con fecha de libramiento

el 06 de marzo de 2003, para ser pagado a Hugo del Valle Desbat (quien no es

proveedor de Disco S.A.), con Letras de Cancelación de Obligaciones

Provinciales de Córdoba (“Lecor”)..., imitando las firmas de los contadores

Néstor Hugo López y Ana María Lista. El 07 de marzo de 2003 la falsa orden de

39

pago en “Lecor” fue presentada al cobro por ventanilla de la Sucursal Catedral

del Banco de Córdoba por alguien que se hizo pasar por Desbat (preso en la

ciudad de San Francisco desde el año 2001), probablemente Julio Alberto

VILLANUEVA. Los empleados de la sucursal, engañados por la autenticidad

aparente de la falsa orden de pago, dispusieron la entrega al falso Desbat de

Letras que Disco S.A. tenía en custodia en el Banco por el monto indicado, con

el consiguiente perjuicio patrimonial para la empresa Disco S.A.” (fs. 2755 y

vta.). CHEQUE DE COOPERATIVA DE SERVICIOS PUBLICOS DEL

CAMPILLO LTDA. (SEXTO HECHO): En los primeros meses del año 2003,

Julio Alberto VILLANUEVA, solicitó y logró que se abrieran dos cuentas

corrientes en sendas sucursales del Banco de Córdoba, bajo identidades falsas,

valiéndose para ello de documentos nacionales de identidad falsificados por él

mismo y BIGLIONE. Una de las cuentas fue abierta el 20 de marzo de 2003,

bajo el n° 6144/3 en la sucursal Alto Alberdi del mismo Banco –ubicada en calle

9 de Julio 2769, Barrio Alto Alberdi de la ciudad de Córdoba-, simulando

VILLANUEVA ser Hugo del Valle Desbat, empleando para identificarse el

falso D.N.I. n° 10.446.920. La otra cuenta, n° 7182/6, fue abierta el 24 de marzo

de 2003 en la Sucursal San Vicente del Banco de Córdoba -ubicada en San

Jerónimo 2691, Barrio San Vicente de la ciudad de Córdoba-, simulando

VILLANUEVA ser Rubén Teodoro Gigena, empleando el falso D.N.I. n°

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10.774.098. En ambas cuentas VILLANUEVA solicitó sendas tarjetas Bancor,

para poder realizar con ellas operaciones con medios electrónicos. El 10 de junio

de 2003 llegó a manos de Francisco Moisés GORDILLO SARAVIA, el

cheque n° 38911589 c/ Banco de Córdoba, Sucursal Del Campillo –ubicada

en Rivadavia y José María Paz de la localidad de Del Campillo,

Departamento General Roca de la Provincia de Córdoba-, librado por la

Cooperativa de Servicios Públicos del Campillo Ltda. en formulario de su

cuenta corriente n° 390-000115/7 a nombre de Enriqueta Josefa Aranda, por

doscientos cuarenta pesos. Se trataba de un pago efectuado por la Cooperativa a

la concubina de un proveedor (la nombrada Aranda), por el suministro de trapos

de piso que este hombre, Abel Aldo Gorosito, fabrica y vende. Desde principios

de marzo de 2003 Gorosito le debía a GORDILLO SARAVIA (de cuya madre,

Enriqueta Saravia de Gordillo, Aranda es empleada doméstica hace años, siendo

además madres de la concubina del acusado) mil pesos, que le pagó en la fecha

indicada, el 10 de junio de 2003, con setecientos sesenta pesos en efectivo y el

cheque de doscientos cuarenta pesos librado por la Cooperativa. Una vez en

poder de la banda, el cheque fue adulterado, reemplazando la cifra

doscientos cuarenta, en cifras y letras, por veinticuatro mil. Una vez

adulterado el título, el 17 de junio de 2003 fue depositado, presuntamente

por el propio VILLANUEVA, siempre haciéndose pasar por Desbat, en la

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cuenta corriente (n° 6144/3) a nombre de éste de la Sucursal Alto Alberdi del

Banco de la Provincia de Córdoba. La hábil adulteración consiguió engañar a

los empleados del Banco de Córdoba encargados de verificar la autenticidad del

cheque, de manera que los veinticuatro mil pesos fueron acreditados en la cuenta

de Desbat a las cuarenta y ocho horas. Finalmente, el 19 de junio de 2003,

empleando la tarjeta de débito Bancor Electrónica asociada a la cuenta corriente

de Desbat (n° 6144/03), VILLANUEVA extrajo, a través de la caja n° 3 de la

propia sucursal Alto Alberdi del Banco de Córdoba, la suma de veintitrés mil

quinientos pesos, con el consiguiente perjuicio patrimonial para la Cooperativa”

(fs. 2755 vta./2756).

III. El simple cotejo de las plataformas fácticas fijadas, demuestran la

improcedencia del ataque formulado por el defensor. Ello así, desde que la

errónea aplicación del art. 172 del C.P., se sustenta en que la conducta de su

defendido debía ser subsumida por la figura del “encubrimiento” pues no se ha

comprobado la convergencia intencional de cometer el delito de estafa.

Esta Sala ha sostenido que la comisión de un delito anterior en el que

no se haya participado es un presupuesto necesario para que se configure el

delito de encubrimiento. De lo cual se infiere, que dicho accionar se relaciona

necesariamente con ilícitos cometidos por terceras personas. Es por ello que, la

actividad del encubridor no se une causalmente –ni objetiva, ni subjetivamente- a

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la del sujeto encubierto (Cfr. CREUS, Carlos, “Derecho Penal”, Parte Especial,

Tomo 2, Ed. Astrea, Bs. As., 1999, pág. 339; TSJ, Sala Penal, S. n° 110,

28/10/04, “Gauna”).

En el caso, no se da en modo alguno este presupuesto. El recurrente

construyó su gravamen sin reparar que la conducta desplegada por Gordillo

Saravia permitió que se consumara la estafa (art. 172 del C.P.). Es que, la acción

ejecutada por éste no resulta autónoma, sino que consistió en una actividad más

de un plan diseñado para cada una de las estafas, con un objetivo igual en cada

una de ellas, esto es hacer efectivo las órdenes de pago sustraídas a la firma

DISCO S.A., sin que pudiera levantar sospecha. Entonces, Gordillo Saravia,

conforma un eslabón más de ese engranaje delictivo, pues era el nexo de la dupla

Sattler-Borgiattino, como también con la persona no individualizada que

falsificara los cheques y eventualmente los que los depositaran (hechos

“segundo” y “cuarto”), o entre aquéllos con Biglione y Villanueva (hechos

quinto y sexto). Además de ello, por su actividad financiera, constituyó una pieza

fundamental para perpetrar las estafas tal como lo diseñaron. Precisamente, en

los fraudes con las cuentas de Disco, desde un comienzo el plan se diseñó como

un solo negocio, que se inicia con Sattler sustrayendo las órdenes de la empresa

mencionada, quien a través de Borgiattino llegan a las manos de Gordillo

Saravia. El aporte de Gordillo Saravia, no consistió simplemente en presentarse a

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cobrar por la ventanilla, sino que fue imprescindible, además porque por su

ocupación comercial, tenía los vínculos necesarios para conseguir las cuentas en

las cuales se depositaron (distintas cuentas en cada caso) y luego organizar lo

necesario para lograr el vaciamiento de dichas cuentas por distintas personas y

para no levantar sospechas. En el sexto hecho, el cheque a la Cooperativa de

Servicios Públicos del Campillo, librado a favor de Josefa Aranda, por el monto

de $ 240, fue entregado en parte de pago a Gordillo Saravia, y éste a su vez los

traspasó a Biglione, quien endosó el reverso del cheque –según la pericia

caligráfica-. Este documento fue depositado en una de las cuentas corriente que

Desbat –quien en realidad es Villanueva- tenía en el Banco Provincia, pero con el

importe adulterado, para luego ser extraído por éste último por un cajero

electrónico.

Por estas razones, la conducta desplegada por Francisco Moisés Gordillo

en todos los hechos por los que fue condenado, constituye un eslabón en la

cadena delictiva diseñada para consumar las distintas estafas. De modo tal, que

se encuentra correctamente encuadrada como partícipe primario de Estafas

Reiteradas –cuatro hechos-, (nominados “segundo”, “Cuarto”, “Quinto” y

“Sexto”) (arts. 172 y 45 del C.P.).

Voto, pues por la negativa.

La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:

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La señora Vocal preopinante da, a mi juicio las razones necesarias que

deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto,

expidiéndome en igual sentido.

El señor Vocal doctor Luis Enrique Rubio, dijo:

Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. María Esther

Cafure de Battistelli, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en

consecuencia, de igual forma.

A LA TERCERA CUESTION:

La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:

I. Contra la misma decisión, los imputados Gustavo Alberto Borgiattino y

Francisco Moises Gordillo, si bien presentan sus impugnaciones en forma

separada, traen un mismo agravio con una idéntica fundamentación (fs. 2783 y

vta; 297 y vta.).

Manifiestan, que los supuestos fraudes que fueron perpetrados contra

DISCO S.A., deben encuadrarse jurídicamente como un delito continuado, ya

que revisten las características exigidas por este tipo legal, ya que existe

homogeneidad material, identidad de encuadre legal, unidad subjetiva y de

designio. Consideran que la juzgadora se ha equivocado al interpretarlos como

delitos individuales e independientes.

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Para los impetrantes, la afirmación así expresada carece en forma total y

absoluta de fundamentación, y precisamente se podría inferir la conclusión

diametralmente opuesta. Se pergeñó defraudar a Disco S.A., pero haciéndolo en

forma “de hormiga” para justamente, en la desorganización administrativa,

imposibilitar su detección, y así continuar por los siglos de los siglos.

II.1. El agravio traído por los recurrentes, se concentra en que las

sucesivas maniobras fraudulentas en perjuicio de DISCO S.A., consisten en un

delito continuado, por darse –a su juicio- todos los requisitos previstos para la

aplicación de dicho instituto.

Adelanto mi opinión de que la pretensión de los quejosos no es de recibo.

2. Esta Sala ha tenido oportunidad de expedirse acerca de las exigencias

requeridas para el delito continuado.

Conforme a los precedentes acerca de tal tópico ("Mansilla", s. n° 4,

7/4/59; "Camargo", s. n° 15, 18/6/62; "Scalise", s. n° 30, 30/10/64; "Márquez", s.

n° 57, 21/11/67; "Cáceres", s. n° 98, 3/9/75; "Ponce de Leon", s. n° 10, 1/11/82;

"Miño", s. n° 7, 27/2/91; "Pompas", s. n° 25, 25/3/99; "Rivero", S. nº 80, 19/9/00;

“Tagliaferro”, s. n° 7, 18/02/05; y “Cantonati”, S. n° 30, 4/3/09), a través de

distintas integraciones, este Tribunal Superior ha sostenido como interpretación

dominante, una intelección que exige además de la pluralidad de hechos,

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condiciones objetivas y subjetivas, que muestren la dependencia entre todos

ellos.

De acuerdo entonces a la tesis mixta que surge de los precedentes, el

delito continuado requiere:

a) la homogeneidad material, lo que significa identidad de encuadre legal

sin mutaciones esenciales en la modalidad concreta comisiva;

b) la conexión entre los hechos (que se presentan como partes

fraccionadas de la ejecución de un único delito); y

c) la unidad subjetiva, expresada en general a través de la exigencia de la

unidad de designio o resolución criminal, incompatible con la resolución plural.

3. En el caso, el cotejo de las plataformas fácticas cuestionadas (ver pto.

III de la cuestión anterior), revela que es cierto que las plurales conductas

resultan material y jurídicamente homogéneas, pues consistieron en sucesivas

defraudaciones cometidas en perjuicio de DISCO S.A.

Ahora bien, es el aspecto subjetivo el que no se verifica en el subexamen.

Ello así, desde que se requiere un “dolo unitario”, tal como lo interpretó la

juzgadora, y bien lo explica Zaffaroni desde la casuística, “si el que hurta

diariamente una pequeña cantidad de dinero no lo hace con una decisión única,

como por ejemplo, apoderarse del dinero que necesita para pagar una deuda o

para comprar un mueble, sino que repite la decisión diariamente porque se siente

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tentado en la misma circunstancia, no habrá una continuidad de la conducta, sino

tantas conductas como decisiones tome” (ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Manual

de Derecho Penal, Parte General, Ed. Ediar, Bs. As., 2007, pág. 676).

Surge claramente que entre estos tres hechos no se establece la conexidad

subjetiva entre sí. Ello así, en plena coincidencia con la juzgadora, considero que

el plan fue diseñado, en la primer oportunidad para cometer un fraude contra la

firma perjudicada, la sustracción del cheque, la falsificación y el depósito en la

cuenta corriente de Soria, para ser cobrado en Neuquén. Al verificar que la

maniobra estafatoria no se había descubierto, pasado un par de meses,

pergeñaron el segundo hecho –cuarto hecho-, tentados por la suerte corrida

anteriormente. Otra vez, transcurrido un par de meses, y comprobando que aun

no fueron descubiertos, reiteraron el mismo proceder ya ejecutado. Tal como lo

apunta la sentenciante, el llamado de Sattler desde Brasil, era para comprobar

que no se hubiera descubierto la sustracción del primer cheque, y su posterior

Estafa.

Voto pues, por la negativa.

La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:

La señora Vocal preopinante da, a mi juicio las razones necesarias que

deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto,

expidiéndome en igual sentido.

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El señor Vocal doctor Luis Enrique Rubio, dijo:

Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. María Esther

Cafure de Battistelli, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en

consecuencia, de igual forma.

A LA CUARTA CUESTION:

La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:

Como resultado del acuerdo precedente, corresponde rechazar los recursos

de casación interpuestos por los Dres. Glady Noemí Gómez y Gustavo Hugo

Montoya, a favor de los imputados Gustavo Borgiattino y Francisco Moisés

Gordillo Saravia. Con costas (C.P.P., 550/551).

Así, voto.

La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:

La señora Vocal preopinante, da a mi juicio, las razones necesarias que

deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto,

expidiéndome en igual sentido.

El señor Vocal, doctor Luis Enrique Rubio, dijo:

Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. María Esther

Cafure de Battistelli, por lo que, adhiero a la misma en un todo, votando, en

consecuencia, de igual forma.

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En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala

Penal;

RESUELVE: Rechazar los recursos de casación interpuestos en autos, por los

Dres. Glady Noemí Gómez y Gustavo Hugo Montoya, a favor de los imputados

Gustavo Borgiattino y Francisco Moisés Gordillo Saravia. Con costas (C.P.P.,

550/551).

Con lo que terminó el acto que, previa lectura y ratificación que se dio por

la señora Presidente en la Sala de Audiencias, firman ésta y los señores Vocales

de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, todo por ante mí de lo que doy

fe.

Dra. Aída TARDITTI Presidenta de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia

Dra. María Esther CAFURE DE BATTISTELLI Dr. Luis Enrique RUBIO Vocal del Tribunal Superior de Justicia Vocal del Tribunal Superior de Justicia

Dr. Luis María SOSA LANZA CASTELLI Secretario del Tribunal Superior de Justicia