1

INTRODUCCIÓN

En la actualidad se ha suscitado en todo el mundo diversos problemas en

las relaciones laborales producto de una especie de violencia que se ejerce

contra los trabajadores, esta violencia puede ser tanto física como

sicológica, y puede provenir del empleador como de los mismos

compañeros de trabajo causando angustia, miedo, stress y principalmente

una serie efectos sicológicos que desencadenan en la baja productividad del

trabajador hasta desembocar en su renuncia al empleo.

Los diversos ordenamientos jurídicos han dado distintas soluciones,

algunos han legislados en forma especifica el tema; otros tan solo lo han

adecuado a instituciones de orden laboral, penal o de derecho común ya

existentes; y por último, quedan aquellos ordenamientos donde recién se

habla de la existencia del fenómeno llamado “Mobbing”.

El presente trabajo abordará el tema del punto de vista jurisdiccional

con algunos atisbos de orden legislativo y administrativos, comenzando por

un previo estudio general del concepto Mobbing, su implicancia en las

legislaciones mundiales, y el tratamiento dado por la Unión Europea, la

OIT y la OMS.

Se expondrán que soluciones han adoptados los diversos órganos

jurisdiccionales Americanos y Europeos, con análisis de ciertos países en

forma especifica como Argentina y España.

Por último, se observará el tratamiento legislativo y administrativo

Chileno. Se analizará que elementos tienen nuestros tribunales en la

2

actualidad para salvar el fenómeno del Mobbing, se citarán algunos fallos

que pueden ser encuadrados dentro del acoso psicológico laboral.

Finalmente como corolario de todo lo anterior esbozamos las conclusiones

pertinentes, en relación a si: ¿se ha dado la debida cobertura a nivel mundial

al hostigamiento psicológico laboral?; ¿Podemos llevar la experiencia

extranjera a nuestro país para enfrentar esta pandemia?; ¿será necesaria una

legislación especifica en nuestro país o bastan los preceptos ya existentes?;

¿tienen los Tribunales Chilenos las herramientas necesarias para salvar los

derechos fundamentales de los trabajadores agredidos?; ¿la orientación de

los fallos de los Tribunales Chilenos ha sido la correcta para paliar la

situación de discriminación y abuso de poder que se produce por el

mobbing?.

3

“En las sociedades de nuestro mundo occidental altamente

industrializado, el lugar de trabajo constituye el último campo de batalla en

el que una persona puede matar a otra sin ningún riesgo de llegar a ser

procesada ante un tribunal” (Leymann, 1996)

“Por el trabajo el hombre da lo mejor que tiene: su actividad

personal, algo suyo, lo más suyo; no su dinero, sus bienes, sino su esfuerzo,

su vida misma. (…) Trabajar en condiciones humanas es bello y produce

alegría, pero esta alegría es echada a perder por los que altaneramente

desprecian el esfuerzo del obrero, no obstante que se aprovechan de sus

resultados”. (Padre Alberto Hurtado)

4

CAPITULO PRIMERO:

EL FENÓMENO DEL MOBBING

Previo a introducirnos en el tratamiento dado por los diversos tribunales

de Europa y de América, abordaremos el gran tema en sus inicios, desde el

concepto, siguiendo por la historia del fenómeno a que nos abocamos.

1.1- BREVE HISTORIA Y ELABORACIÓN DEL MOBBING

El fenómeno del acoso psicológico en el trabajo no es nuevo, es mas, se

cree que ha existido de tiempos pretéritos1, pero cada vez mas tiene una

relevancia innegable en las relaciones de trabajo.

Lo que es mas reciente es el concepto de “Mobbing”. El término fue

introducido por Heinz Leymann, psicólogo sueco en el año 1984, quien lo

definió como “una violencia psicológica ejercida contra un trabajador

1 ACOSO PSICOLÓGICO LABORAL, Violencia en el entorno Laboral, [en línea]; 2001; <http://www.rincondelvago.com/acosopsicológicolaboral.html>; [consulta 23 de Septiembre de 2005]..

5

durante un periodo continuado de al menos seis meses y una frecuencia no

menor de un hostigamiento a la semana”2.

En épocas de antaño llego a ser tan habitual como las prestaciones

mismas que derivan del contrato de trabajo. Era ejercido principalmente por

los empleadores, quienes actuaban de manera arbitraria, no existía la

posibilidad de reclamo y la mano de obra era abundante pero los puestos de

trabajo eran escasos.

Con el progreso de los medios científicos y en especial de ciertas áreas

como la psicología y la psiquiatría y de ciertas ciencias sociales, se denotó

la relevancia del suceso vivido por los trabajadores del mundo.

Los fenómenos de estrés, ansiedad, incluso suicidios, se repetían de

manera constantes en ciertos tipos de trabajadores quienes compartían un

perfil similar: su autoestima estaba desbastado.

Se comenzaron estudios que llevaron a la conclusión que la causa de

dichos síntomas era el trato denigrantes que sufrían en los respectivos

lugares de trabajo.

Con todo, las investigaciones siguen reduciéndose prácticamente a los

países más desarrollados y es en ellos donde se están adoptando medidas de

amplio espectro para afrontarlo: introducción de legislaciones específicas o

reformas normativas, códigos de buenas prácticas en las empresas y

administraciones, cláusulas antimobbing en los convenios colectivos o en

2LEYMANN HEINZ, “The mobbing Encyclopaedia” (Investigation into the frequency of adult mobbing in a Swedish steel company using LIPT questionnaire, unpublished manuscript). [En línea] 1990, <http://www.mobbing.nu>; [consulta 5de Octubre de 2005]..

6

los estatutos de entidades y organismos públicos y privados, entre otras

iniciativas.3

Los trabajadores en los países mas desarrollados4 se han organizados ya

sea a través de sindicatos u otros medios con el objetos de llegar a acuerdos

a nivel empresarial, vale decir se busca que el empleador fije una política de

convivencia que afecta en forma transversal a toda la pirámide de la

relación laboral, desde el empleador, sus representantes hasta llegar a los

compañeros de labores. Estos acuerdos se formulan como contratos

colectivos, convenios colectivos o bien se incorporan a los reglamentos

internos de cada empresa.

Por otra parte, las distintas motivaciones que pueden llevar a una

persona a ejercer acoso psicológico, pueden derivar de la envidia,

admiración, gusto de provocar sufrimiento a otro, afán de sobresalir o ser

reconocido por sus pares, etc. Las causales son múltiples, pero con el

transcurso del tiempo se reconoce como ya se dijo un elemento común, el

grado de superioridad que deriva de la jerarquía misma del trabajo, o bien

es solo una situación de hecho creada por los mismos participes del

mobbing.

Como se puede apreciar a simple vista el fenómeno mobbing no es un

problema que abarque una disciplina, este punto será tratado en otro

3 ARROYUELO SUÁREZ, ÓSCAR, La Violencia Psicológica en el Lugar de Trabajo en el Marco de La Unión Europea. Apartado V Situación Internacional y Otras Iniciativas. LAN HARREMANAK, Revista de Relaciones Laborales (7):283, feb. 2002 4 ASOCIACIÓN MEXICANA EN DIRECCIÓN DE RECURSOS HUMANOS, A.C., El Acoso Psicológico en el Ámbito Laboral (“Mobbing”). [en línea] 2006,< http://www.amedirh.com.mx/principal.html>, [consultada 23 de enero de 2006]..

7

capitulo, pero es necesario hacer mención a ello, puesto que resulta difícil

llegar a una conclusión usando solo una ciencia de estudio.

“El interés ante el problema no es altruista ni siquiera fundamentalmente

Humanista, sino económico. Valga indicar que, según una encuesta del

Instituto Nacional de Seguridad en el Lugar de Trabajo de los Estados

Unidos, el costo total de la violencia en el trabajo fue en este país de 4.000

millones de dólares en 1992. En Canadá, de acuerdo con datos de la

Comisión de Compensación Laboral de Columbia Británica, las solicitudes

de indemnización por pérdida de salario presentadas por el personal

hospitalario a raíz de actos de violencia se han incrementado en 88 por

ciento desde 1985. En Alemania, se calculó que el costo directo de la

violencia psicológica en una empresa con 1.000 trabajadores se elevaba a

112.000 dólares (200.000 DM) al año, mientras que los costos indirectos

suponían aproximadamente 56.000 dólares. Según la OIT, los actos de

violencia provocan una alteración inmediata y a menudo duradera de las

relaciones interpersonales, la organización del trabajo y el entorno laboral

en su conjunto. En los empresarios recae el costo directo del trabajo perdido

y la necesidad de mejorar las medidas de seguridad. Entre los costos

indirectos se pueden citar la menor eficiencia y productividad, la reducción

de la calidad de los productos, la pérdida de prestigio de la empresa y la

disminución del número de clientes”5.

5 ARROYUELO SUÁREZ, ÓSCAR, La Violencia Psicológica en el Lugar de Trabajo en el Marco de La Unión Europea. , op. cit.

8

En resumen se puede decir que el acoso psicológico laboral no es un

problema nuevo, pero sus efectos nocivos y destructivos en la persona de

los trabajadores hacen que tenga relevancia en nuestra sociedad globalizada,

se acentúa aun mas por la competitividad diaria que se vive y que deriva en

la necesidad de sobresalir en el mundo laboral con los consiguientes

desgastes físicos y psíquicos a nivel individual, familiar y social.

1.2- CONCEPTOS DE MOBBING, BURN OUT, Y ALGUNAS

INSTITUCIONES AFINES

El concepto mobbing deriva del término Ingles “Mob”, que traducido al

Castellano significa hostigamiento, presión de varias personas sobre otra, o

bien hostigamiento que recae sobre un objeto, ya se que esta presión se

ejecute con el propósito de causar daño o no. Por ende se puede hablar de

un mobbing de connotación negativa (acoso psicológico laboral

propiamente tal), y un mobbing de carácter positivo (se ejerce con un animo

distinto del cuasar un daño físico o psíquico, por ejemplo apoyo de los

hinchas en un encuentro deportivo).

De lo dicho con anterioridad se puede desprender que el Mobbing es de

origen colectivo o individual, vale decir no siempre lo ejerce el empleador,

puede ser un grupo de compañeros de trabajo reunidos por determinadas

afinidades que se unen para destruir la red de comunicación, dañar la

9

reputación de uno de ellos hasta llegar a destruir el autoestima del

agredido.

Lo importante es que quien ejerce el acoso psico-laboral debe tener un

grado de superioridad por parte del acosado, dicha grado puede ser tanto

jerárquico o de hecho.

La violencia psicológica debe ser extrema, prolongada y sistemática en

el tiempo6, debe ser intencional y premeditada. Vale decir, sí deriva de

hechos aislados o en que ha acaecido un caso fortuito o fuerza mayor, no

estamos en presencia de un acoso psicológico laboral.

El mobbing no puede ser confundido con el estrés, son situaciones que

son totalmente diferentes, el estrés puede derivar de un hecho, en cambio el

mobbing siempre tiene como antecedente la actuación objetiva de una

persona o de un grupo.

Tampoco se debe confundir el acoso psíquico laboral con la sobrecarga

de trabajo ya que la ultima deriva de una mala organización en la empresa,

donde se persigue el aumento o mantenimiento de la producción a costa de

un recarga laboral. La sobrecarga puede llegar a constituir mobbing

cumpliendo con las siguientes circunstancias; en el caso que se haga de

manera intencional, durante un lapso prolongado de tiempo y con la

intención manifiesta de hostigar a uno o más trabajadores. Como se puede

apreciar la diferenciación es compleja ya que es una situación fáctica que

solo se puede resolver con la convergencia de varias disciplinas, en dicho

6 M. VELÁZQUEZ, La respuesta jurídico legal ante el acoso moral en el trabajo o “mobbing”, [en línea], <www.asacamt.es.vg> [consultado 12 de septiembre de 2005]..

10

evento se debe examinar desde las condiciones de trabajo hasta salud

síquica de los trabajadores.

El psicólogo sueco Heinz Leymann7 señala a lo menos 45 formas de

comportamientos represivos, dicho autor creo un test con el fin de

determinar en que condiciones se puede hablar de dichos conductas

amorales, el test es conocido como LIPT (Leymann Inventory Of

Psychologial Terrorization), las actuaciones irregulares deben ejercerse al

menos una vez por semana y durante un período de 6 meses.8

Las conductas anormales en el orbe laboral pueden ser agrupadas bajo

las siguientes agresiones: a) ataques a la víctima con medidas

organizacionales; b) ataques a las relaciones sociales de la víctima con

aislamiento social; c) ataques a la vida privada de la víctima; d) violencia

física; e) ataques a las actitudes de la víctima; f) agresiones verbales; y g)

rumores sobre la reputación de la persona.

El fenómeno de acoso psíquico laboral también abocó a la Unión

Europea que lo describió como: “comportamiento negativo entre

compañeros o entre superiores e inferiores jerárquicos, a causa del cual el

afectado es objeto de acoso y ataques sistemáticos durante mucho tiempo,

de modo directo o indirecto, por parte de una o más personas, con el

objetivo y/o el efecto de hacerle el vacío”.9

7LEYMANN HEINZ, The mobbing Encyclopaedia, ob. cit. 8 LEYMANN, HEINZ. The content and development of mobbing of work .Europan Journal of Work Organizatonal Psychology. 5(2): 165-184. 1996. 9 Comisión Europea, Mayo de 2001

11

Son varias las directrices dada por la Unión Europea, el objeto de ellas

es mantener soluciones uniformes al problema del acoso psicológico laboral

dado que no todos los países que conforman dicha unión están en las

mismas condiciones económicas, ni tampoco existe un acuerdo en cuanto al

tratamiento legislativo.

Lo trascendental en cuanto al tratamiento dado por los diversos sistemas

y organizaciones mundiales es considerar el mobbing como un trastorno de

orden social y económico, vale decir, afecta el orden laboral, personal y

principalmente económico.

El concepto dado por los diversos ordenamientos jurídicos no es

unánime, es así como se puede hablar indistintamente de mobbing o

Bulling. En estas denominaciones se puede desprender las características

comunes al acoso psicológico laboral, pero su homologación no es aceptada

en términos estrictos por los diversos autores dado que argumentan que son

ideas que se complementan, pero que funcionalmente son distintas en

cuanto a los medios utilizados para producir el acoso.

Bulling es un concepto usado preferentemente por investigadores

ingleses y australianos, la diferencia sustancial que se puede encontrar con

la etimología del mobbing, es que en la primera se produce un acoso por

medio de un apremio físico10 , vale decir, es una violencia física directa

provocada sobre la victima. En cambio, el mobbing es una estrategia grupal

de aislamiento, cuyo objetivo es romper la comunicación con la victima,

10 Mobbing Laboral EUROPEAN JOURNAL OF WORK PSYCHOLOGY (Trad. Prof. Dr. Francisco Fuertes Martínez), 5(2): 165-182, Suecia 1996

12

frecuentemente se realiza de un modo muy sofisticado, cuidadoso (de no

dejar pruebas tangibles); lo que no disminuye, al contrario, multiplica, su

efecto estigmatizador11.

Nuestro estudio ha plateado la idea de acoso psicológico y su concepto

solo a nivel occidental, pero resultaría errado e incluso algo sesgado llevarlo

por esta dirección, es por ello, que resulta particularmente atractivo señalar

que en Japón el acoso laboral tiene su propio concepto: “Karoshi” o “Ijime”

y dice relación principalmente con aquellos casos de enfermedad, suicidio

o muertes inducidos por el estrés laboral que no resulta soportable para la

constitución psíquica de un individuo. La legislación laboral y en especial la

jurisprudencia de este país asiático ha incorporando algunos criterios que

permiten el reconocimiento de indemnizaciones en favor de la familia del

trabajador que fallece de esta manera12.

“El clavo que sobresale se encontrará con el martillo”, dice un refrán

japonés, que sintoniza con los enemigos del individualismo.

Del mobbing derivan otros trastornos que han sido desarrollados

preferentemente en áreas como la psiquiatría o psicología, no así por el

Derecho, Podemos encontrar a modo de ejemplo:

Burn-out: El síndrome de agotamiento profesional, cuyo término en

inglés es burnout, que traducido al castellano significa “estar o sentirse

quemado, agotado, sobrecargado, exhausto”, fue definido por primera vez

por el psicoanalista alemán residente en Norteamérica Herbert J.

11 HEINZ LEYMANN, ob. cit. 12 VILLALOBOS F. GLORIA H. Pontificia Universidad Javeriana Bogotá – Colombia, Ciencia & Trabajo, año 6, número 14 [en línea] 2004 < www.cienciaytrabajo.cl> [consultado 10 de octubre de 2005]..

13

Freudenberger en 1974 como "un conjunto de síntomas médico-biológicos

y psicosociales inespecíficos, que se desarrollan en la actividad laboral,

como resultado de una demanda excesiva de energía", refiriéndose a los

profesionales denominados de "ayuda" cuya actividad va dirigida hacia

otras personas.

En 1974 Von Ginsburg también se refiere a él como “un agotamiento

psicofísico de los trabajadores en organizaciones de ayuda” (Free Clinics).

Anterior al término burnout en Estados Unidos se usaba el término Flame

out, para hacer referencia a diversas alteraciones que sufrían los

trabajadores en sus trabajos.

El primero en usar el término fue Graham Greens en una publicación de

1961, “A burnout case”.

Retrocediendo aún más en el tiempo, en 1901 Thomas Mann, en su

novela The Bunddensbrooks, se refiere ya a este término o concepto. En

esta obra literaria se relata la decadencia de una familia y va implícito en las

características del personaje, un senador, del cual toma el nombre su obra.

El término burnout o agotamiento profesional, ha pasado una época de

ferviente interés a partir de los trabajos de C. Maslach desde 1976, quien

dio a conocer esta palabra burnout de forma pública dentro del Congreso

Anual de la Asociación de Psicología APA, refiriéndose a una situación

cada vez más frecuente entre los trabajadores de servicios humanos, y era el

hecho de que después de meses o años de dedicación, estos trabajadores

terminaban “quemándose”.13

13 MAXILIS. “El síndrome de Burnout o de desgaste profesional. ¿Pueden quemarse los dentistas?”. [en línea] <www.miarroba.com /burntout/profesional.html> [consulta 03 de octubre de 2005]..

14

Solo el concepto es novedoso, ya que al igual que el mobbing el

síndrome de agotamiento profesional se remonta a épocas pretéritas como

lo señala la catedrática de Sociología María Dolores Peris: “De hecho los

experimentos para obtener la capacidad de resistencia del efectivo humano

son los que iniciaron la investigación tanto en Psicología como en

Pedagogía, aunque las evidencias empíricas se remontan a los más

ancestrales tiempos en los que el coste de un esclavo convenía no destruirlo

sin obtener el máximo rendimiento, como principio económico por el que se

optimiza la amortización de cualquier inversión laboral. Fue precisamente

con la acumulación de resultados de los estudios experimentales en torno a

tal interés como nacieron estas ciencias, a las que pronto les aplicaron el

principio de "divide y vencerás" para que no pudieran relacionarse las

causas (sociológicas, políticas, educativas o culturales) con las

consecuencias (psicológicas o económicas). Sin embargo la historia de la

población siempre se ha beneficiado de los encuentros multidisciplinares,

por lo que intentaremos deconstruir esta nueva denominación de un no tan

nuevo efecto, desde la integración psicosociológica, que evidencia como los

conocidos efectos psicológicos de la fatiga y el stress laboral es lo que se ha

rebautizado con el término Burnout.”14

El síndrome de fatiga profesional no es asimilable al mobbing, por

cuanto y de la misma manera que el stress son efectos del primero, pero no

son fuentes de acoso, vale decir, el mobbing es una de las causales de la

14 DOLORES PERIS MARÍA. “Síndrome de Burnout”. [en línea] 2003. < http://mobbingopinion.bpweb.net/artman/publish/cat_index_12.shtml> [consultado 20 de septiembre de 2005]..

15

fatiga profesional, pero no el único, existen otros derivados de diversos

trastornos en la relación laboral como por ejemplo:

� Exceso de trabajo

� Sobreesfuerzo que lleva a estados de ansiedad y fatiga

� Desmoralización y pérdida de ilusión

� Pérdida de vocación, decepción de los valores hacia los superiores.

Las doctoras C. Maslach y S. Jackson en sus trabajos referente al tema

consideran a este síndrome como un proceso de estrés, en el cual

dimensionan tres grandes aspectos:

En un primer término la existencia de un “Cansancio Emocional”, se

evidencia por parámetros físicos como la perdida progresiva de energías, un

revelador desgaste del trabajador y un agotamiento en la realización de sus

funciones habituales, el trabajador siente “de no poder dar más de sí”. Para

protegerse de este sentimiento negativo, el sujeto trata de aislarse de los

demás, desarrollando así una actitud impersonal, deshumanización de las

relaciones hacia las personas y miembros del equipo, mostrándose

distanciado, a veces cínico y usando etiquetas despectivas o bien en

ocasiones tratando de hacer culpables a los demás de sus frustraciones y

disminuyendo su compromiso laboral. De esta forma intenta aliviar sus

tensiones y trata de adaptarse a la situación aunque sea por medio de

mecanismos neuróticos.15

En una segunda consecuencia del desgaste profesional encontramos la

“Despersonalización”, caracterizado por un cambio negativo de actitudes

15 MAXILIS. “El síndrome de Burnout o de desgaste profesional. ¿Pueden quemarse los dentistas?”, ob. cit.

16

del trabajador, se distancia del grupo laboral y de los problemas, frente a las

dificultades culpa a su empleador o los restantes compañeros de trabajo,

incluso llega a etapas tan agudas como considerar a todas las personas de su

ambiente laboral como objetos.

El sujeto trata de protegerse del agotamiento aislándose, empieza a

experimentar un carácter negativo y pesimista que afecta no tan solo el

ambiente laboral, sino que interfiere con toda su vida cotidiana, acareando

diversos problemas sociales.

El tercer aspecto es la “Falta de Realización Profesional”, donde se dan

respuestas negativas hacia si mismos y hacia los restantes trabajadores, con

manifestaciones pseudos depresivas y con tendencia a la huida, agotamiento

físico y psíquico, la despersonalización en el sentido de la deshumanización

y una actividad negativa hacia sí mismos y hacia los propios logros una

moral baja, un detrimento y descenso de la productividad en el trabajo, lo

que lleva a una escasa o nula realización personal16.

El sujeto puede sentir que las demandas laborales exceden su capacidad,

se encuentra insatisfecho con sus logros profesionales (sentimientos de

inadecuación profesional) si bien puede surgir el efecto contrario, una

sensación paradójica de impotencia que le hacen redoblar sus esfuerzos,

capacidades, intereses, aumentando su dedicación al trabajo y a los demás

de forma inagotable. Es un sentimiento complejo de inadecuación personal

y profesional al puesto de trabajo, que surge al comprobar que las demandas

que se le requieren exceden de su capacidad para atenderlas debidamente.

16 MAXILIS. “El síndrome de Burnout o de desgaste profesional. ¿Pueden quemarse los dentistas?”, ob. cit.

17

Estos tres aspectos están ligados entre sí a través de una relación

asimétrica, donde el agotamiento emocional como primer componente

conduce a la obtención de los otros dos, la despersonalización y a la

autoevaluación negativa. La progresión no es lineal, más bien es un

proceso cíclico, que puede repetirse varias veces a lo largo del tiempo, de

forma que una persona puede experimentar los tres componentes varias

veces en diferentes épocas de su vida y en el mismo o en diferente trabajo.

Por otro lado, este síndrome está considerado como una variable

continua, que se extiende desde una presencia de nivel bajo o moderado,

hasta altos grados en cuanto a sentimientos experimentados17.

Todos estos parámetros se han desarrollado a nivel de estudios

psicológicos y psiquiátricos, pero con escasa participación del mundo del

derecho, sobre todo en cuanto al reconocimiento del síndrome y sus

implicancias en el mundo de las relaciones laborales, como por ejemplo la

practica de los empleadores que pueden desencadenar estos efectos nocivos.

Las preguntas que se desprenden del conocimiento del síndrome del

burnout son: ¿de qué manera se pueden prohibir y como se sancionaría sus

practicas? y por sobre todo, ¿de qué manera se podría obtener el

reconocimiento legislativo dentro de los distintos ordenamientos jurídicos?

“En definitiva el concepto de Burnout niega el principio físico de que

toda reacción responde a una acción y supone por ello la aceptación de la

generación espontánea de fenómenos tan complejos y homogéneos además

17 MAXILIS. “El síndrome de Burnout o de desgaste profesional. ¿Pueden quemarse los dentistas?”, ob. cit.

18

de generalizados como son el conjunto de síntomas que se repiten en todos

los casos, ocultando la relación causal que durante un siglo se viene

demostrando científicamente.

…Se seguirá un deterioro de su salud mental y física por ocultarle las

verdaderos motivos de su problema y con ello impedirle la adecuada

orientación terapéutica, como una indefensión más añadida, de donde no

solo se le sustrae su legítimamente ganada calidad de vida, al sumirlo en

una dantesca insatisfacción vital, sino también una probable reducción de

sus expectativas de vida.”18

Otro concepto que se relaciona con el acoso psicológico laboral es el de

Workaholics: este término dice relación con las personas que se vuelven

adictos al trabajo, nace en Estados Unidos donde los sujetos con el

propósito de escapar de los problemas o de lo que temen, transforman su

lugar de trabajo en una verdadera madriguera, dándole a la oficina los

parámetros de un verdadero hogar.

Afecta a hombre y mujeres, de sobremanera tiene un mayor efecto en

los profesionales liberales que están constantemente sobre exigidos, por lo

general no reconocen el problema que les afecta y llegan a ser reconocidos

como excelentes trabajadores por sus pares y empleadores.

Las personas que sufren esta alteración suelen tener dificultades para

querer y ser queridos, los aterra el tiempo libre, y cuando lo tienen se

deprimen19.

18 DOLORES PERIS, MARÍA. “Síndrome de Burnout”, ob. cit. 19GESTIÓN EMPRESARIAL “Artículos de Última actualización” [en línea] 2005 <www.gestiónempresarial,guatemala.html>, [consulta 23 de noviembre de 2005]..

19

El workaholics se sumerge en el trabajo dejando de lado el resto de sus

actividades sociales y familiares, se excluye de su entorno provocando

recelo de su familia y de su grupo laboral, si bien cumple con gran logro sus

actividades laborales no tiene una sana convivencia con sus compañeros

llegando ser una persona generadora de conflictos, desencadenan en sus

compañeros un sentimiento constante de estrés porque no pueden seguir su

ritmo. Además, los adictos al trabajo suelen exigir al resto de trabajadores

que imiten su conducta, puesto que creen que todos deben trabajar como él,

y esto puede provocar un rechazo por parte de estos compañeros o

subordinados.

Se debe tener presente que no es la idea estigmatizar a las personas que

trabajan mucho, no siempre significará su actitud una patología, es mas, hoy

en día es normal encontrarse en los países subdesarrollados con largos

horarios laborales, estando los trabajadores obligados a cumplir con estas

jornadas para de esta manera conservar los puestos de trabajo.

Con el transcurso del tiempo el trabajador workaholics genera

dificultades para una empresa, ya que la actividad que le impone una

sobreexigencia física y psicológica, termina por agotar su organismo

desencadenado una serie de alteraciones como hipertensión, enfermedades

coronarias, úlceras y jaquecas, así como agotamiento, debilitamiento del

sistema inmunológico y falta de sueño.

El síndrome de workaholics tiene relación con el mobbing, dado que este

último puede ser una forma de reacción frente a una persona adicto al

trabajo sobretodo entre sus pares, como ya se ha señalado en este trabajo,

las personas que tienen mas propensión de sufrir acoso psicológico laboral

20

son aquellas que se destacan entre sus pares, vale decir, los mas eficientes o

los mas trabajadores, como sus compañeros no son capaces por regla

general de distinguir entre un buen empleado de una persona enferma adicta

al trabajo tienden a ser tratadas de la misma manera generándose un rechazo

y luego una exclusión que desencadena las problemáticas ya expuestas.

Acoso Sexual: Esta es otra forma de manipulación psicológica, otra

manera de presión laboral que se incluye dentro del mobbing, claro que la

diferenciación es evidente el “objetivo” varia significativamente, ya que en

el acoso psicológico laboral el fin es la destrucción del autoestima del

trabajador, para que de esta manera se cree una cápsula de vacío que

conlleve el alejamiento definitivo de la victima de su relación laboral. En

cambio, el acoso sexual tiene una connotación como su nombre lo indica

“sexual”, el fin próximo es obtener de la victima de manera forzada y no

complaciente conductas de carácter sexual bajo amenaza a su integridad

personal, material, familiar o en cuanto a la estabilidad de su empleo. La

OIT lo define de la siguiente manera: “Es un requerimiento unilateral por

cualquier medio, de carácter sexual, no consentido por la persona y que le

produzcan un daño o a su salud, perjuicio y/o amenaza en sus oportunidades

en el empleo, en su situación o normal desenvolvimiento laboral.”

Existe como en los otros tipos de acoso una trasgresión a los derechos

fundamentales de los trabajadores como los son el derecho a la honra y la

intimidad; la no discriminación; a la integridad física-psíquica.

Los efecto del acoso sexual suelen ser tan perturbadores como cualquier

otro hostigamiento psicológico laboral, se producen frustraciones, estrés,

depresión, baja en el autoestima, etc.

21

Afecta de manera significativa a la empresa como organizadora de los

factores productivos, ya que disminuye la capacidad de producción del

trabajador, se crea un clima hostil dentro del grupo de trabajo y genera

ausentismo laboral. La empresa se desprestigia a nivel de marketing y

socialmente cuando se revelan hechos de acoso sexual dentro de sus

dependencias, pero mucho mas es el desprestigio si teniendo conocimiento

de los hechos el ente organizador no hace nada para evitarlos.

Las soluciones dadas por los diversos ordenamientos jurídicos son

distintas, alguno han legislados en forma especifica el tema entregando la

mayoría la competencia a tribunales laborales, otros han abogado por

constituir la conducta ilícita como un tipo penal y por ende de competencia

netamente criminal.

El tema también se ha abordado desde la propia empresa, creando

instancias disciplinarias en el propio reglamento interno,

complementándose con una adecuada intervención administrativa que

generalmente es propiciada por una Inspección del Trabajo u otro Órgano

del Estado que cuenta con facultades suficientes para resolver de buena

manera la controversia suscitada, dando una protección eficaz e integra a la

victima.

1.2.1- OTROS BREVES CONCEPTOS

22

Shunting: Asignación de tareas de calificación inferior a la de la víctima

Asignación de trabajos innecesarios, monótonos o rutinarios.

Bossing: Cuando el acoso proviene del jefe o superior jerárquico,

concepto que deriva de “boss” (patrón o jefe).

Panic attack: crisis de angustia, la aparición temporal y aislada de

miedo o malestar intensos iniciados bruscamente que alcanzan su máxima

expresión durante los primeros 10 minutos en el que se evidencian algunas

de las siguientes expresiones somáticas: palpitaciones, sudoración, ahogo,

opresión toráxica, náuseas, vómitos, escalofríos, sofocaciones, parestesias

(sensación de entumecimiento u hormigueo), además de un profundo miedo

a morir o a perder el control.

Whistleblowing: se refiere a los trabajadores que ponen en evidencia los

problemas de la organización de la empresa, mediante denuncias públicas o

legales, dándoles el empleador una connotación de traidor y desleal, y que

la empresa se venga de ellos utilizando variadas represalias.

Síndrome postraumático (PTSD): todo efecto que implique alteración

del equilibrio psíquico por experiencias traumatizantes externas, causadas

por agentes agresivos y externos, que sí dicen relación con el trabajo se

configura una enfermedad o accidente laboral.

1.3- EXTENSIÓN DEL FENÓMENO MOBBING A OTRAS ÁREAS

FUERA DEL DERECHO

23

Tratar de explicar toda la relevancia del mobbing en las diferentes áreas

sociales y médicas superaría con creces el objetivo y la intención del

presente trabajo, es por ello que sólo nos avocaremos a la parte psicológica,

sociológica y medica, pero de manera superficial y a modo de aclarar las

diferentes percepciones del fenómeno mobbing y sin la intención de escapar

al ámbito jurídico, dejando en claro que para una acertada aproximación al

problema del acoso estudiado en cuestión, se debe complementar todas

estas ciencias y no excluirlas de manera unilateral ni arbitraria.

1.3.1- ÁMBITO PSICOLÓGICO:

El mobbing es tratado por esta disciplina en la psicología clínica, aunque

también se relaciona en la parte de la psicología laboral.

El problema surge ante una relación patológica entre individuos de

distinta jerarquía, que no necesariamente dice relación empleador-

trabajador.

La relación puede enmarcarse entre un acosador (uno o más personas) y

un acosado (que también pueden ser varios individuos). La característica

del acosador es que es un ser perverso, vale decir, usa toda su astucia y

poder, poniendo a su disposición toda una maquinaria para lograr un

objetivo y generalmente goza ante el sufrimiento ajeno.

“Irigoyen considera que se trata de una forma asexual de perversión, Fiel

la clasifica como una modalidad de sociopatía agresiva, y González de

24

Rivera la describe como "mediocridad inoperante activa", un trastorno de la

personalidad caracterizado por exacerbación de tendencias repetitivas e

imitativas, apropiación de los signos externos de la creatividad y el mérito,

ansia de notoriedad que puede llegar hasta la impostura, y, sobre todo,

intensa envidia hacia la excelencia ajena, que procura destruir por todos los

medios a su alcance”.20

“Con más recursos y posición superior a la de su compañero ya sea por

el nivel jerárquico, la antigüedad, o la fuerza mental o física. Se caracteriza

por aparecer la popularidad como un «triunfador» con acciones rápidas,

agresivas y sin piedad hacia la víctima. Aunque con frecuencia son personas

mediocres, envidiosas y temerosas de perder su posición, que para

mantenerla no dudan en usar y abusar de las normas y poderes

preestablecidos, ejerciendo dictatorialmente cualquier elemento amenazante

la autoridad, con tendencia anular o destruir”.21

La problemática grupal que genera el mobbing tiene que ver con la

personalidad de los trabajadores y con su inteligencia emocional. También

con la forma de enfrentar los retos laborales y responder a los estímulos que

se dirigen contra ellos, no siempre el grupo responde de buena manera y se

adecua integrando a cada uno de los componentes laborales, generalmente

se ven obligados a tomar una decisión sea aceptando o alejando algunos de

sus compañeros de trabajo para poder sostenerse como grupo. En el caso de

una sobrecarga de trabajo donde cada individuo deberá responder en forma

20 GONZÁLEZ DE RIVERA Y REVUELTA, JOSÉ LUÍS. “El síndrome de acoso institucional (Mobbing)”, [en línea] <www.arearh.com> [consultado 23 de diciembre de 2005].. 21 ÁLVAREZ Álvarez-Monteserín, M.ª Teresa y J. de la Gándara Jesús Martín, Mobbing y salud: mitos y realidades, Yagüe. Burgos, 15p.

25

individual y grupal ante sus superiores, puede crearse una instancia donde

se genere un conflicto de intereses y puede unir al grupo por ejemplo contra

el más eficiente a fin de mantener una productividad lineal, desencadenado

una relación perversa.

“El acosador esconde información relevante al acosado, y favorece a

otros empleados en presencia de la “víctima” fomentando en su interior un

sentimiento de injusticia y desigualdad que muy probablemente le traerá

repercusiones en su vida personal. (Ansiedad, depresión, irritabilidad,

frustración…etc.).

El acosador ridiculiza al acosado, y no solo su trabajo, también su forma

de vestir, estilo de vida, su voz, gestos…

…es curioso, y a la vez lamentable, observar cómo, personas llenas de vida

y empuje, acaban sufriendo episodios depresivos, accesos de llanto en el

propio trabajo, crisis de ansiedad, estrés... todo esto mientras un sentimiento

de impotencia les llena al verse incapaces de controlar su entorno laboral,

mientras…observa cómo el acosador, que es consciente de sus propias

carencias (a veces falta de competencia para sus tareas, poca seguridad en sí

mismo, poco trabajador, poca constancia…), dispone de suficiente

habilidad como para transmitir lo contrario, mientras suple sus errores a

base del esfuerzo y trabajo del acosado o sus subordinados.

El entorno social del acosado también padecerá las consecuencias del

mobbing, ya que convivirán con una persona a la que quieren y la verán

26

triste, amargada, desmotivada, sin expectativas ni ganas de trabajar. La

depresión está cerca.”22

El hostigamiento laboral tiene la capacidad de auto - reproducirse

rápidamente. Cuando existen testigos, se produce un efecto aprendizaje y,

luego la imitación de la conducta se generaliza. Estando en presencia del

mobbing lo restantes trabajadores tratan de no sobreexponerse, piensan “el

siguiente puedo ser yo” y, obviamente, se defienden acosando a otro, es

mejor ser uno del grupo de los “ganadores”, que ser humillado en soledad.

“Una de las más llamativas características del síndrome, en todas sus

formas, es la dificultad de la víctima para entender lo que está pasando y

organizar conceptualmente su propia defensa. En términos vulgares,

diríamos que "no se lo puede creer". Este factor cognitivo es uno de los

mayores obstáculos para la identificación, tratamiento y prevención de este

síndrome. De hecho, la mayoría de estudios sobre estrés profesional o

mobbing lo obvian completamente, y ponen todo el énfasis en el propio

sujeto más que en la corrección de los condicionantes patógenos del

entorno.”23

Algunos síntomas psíquicos son: depresión, ansiedad, ataques de pánico,

irritabilidad, reacciones paranoicas, disminución de la autoestima.

Sentimientos de fracaso, impotencia y frustración, suicidio.

“Los estudios muestran diversas fases del mobbing : a) fase de conflicto,

en la que las partes del mobbing entran en contradicción y comienzan las

22 MÓNICA MENDOZA “Convivimos: El Mobbing laboral y sus consecuencias” [en línea] <www.emprendedoras.com> [consultado 13 diciembre de 2005]... 23 GONZÁLEZ DE RIVERA Y REVUELTA, JOSÉ LUÍS. “El síndrome de acoso institucional (Mobbing)”, ob. cit.

27

agresiones, que pueden seguirse de denuncias o de reclamaciones; b) fase

de mobbing o de estigmatización del hostigado, que suele durar un

promedio de 1,3 años, en la que comienzan a desarrollarse las actitudes

manipuladoras de la comunicación, de la reputación y del trabajo del

afectado; c) fase de intervención de la empresa, en la que podemos observar

medidas positivas o negativas hacia el hostigado, en función de la cultura y

la concienciación de la dirección de la empresa sobre este fenómeno, que no

acabarán siendo resolutivas, y que pueden ser acompañadas de algunos

períodos de Incapacidad Transitoria; y d) fase de marginación o de

exclusión de la vida laboral del hostigado, en la que el trabajador

compatibiliza su trabajo con largos períodos de licencias médicas y que

puede derivar en situaciones enquistadas, que acaban con despidos,

expedientes disciplinarios o, en el mejor de los casos, en jubilaciones por

Invalidez Permanente.

Una vez organizado y estructurado el mobbing, el conflicto suele acabar

con el desgaste psicológico del hostigado, que desarrollará un cuadro de

ansiedad, con obsesión, con paranoidismo, todo ello en función de su propia

personalidad, y si finalmente no puede reconducir la situación, abocará en

una auténtica enfermedad, en un síndrome depresivo.”24

El mobbing se ha intentado ubicar dentro de alguna taxonomía clínica,

se ha relacionado con un subtipo de Trastorno de Estrés Postraumático y

otros cuadros clínicos.25

24 FERNÁNDEZ Jiménez Manel, Algunos aspectos del Mobbing laboral, Revista Protección Laboral ,(33):1-10, 2002 25 FABREGAT Alonso, M. B.; PERIS Pichastor R y FUERTES Martínez, F. “Mobbing. Implicaciones sociales y Psicopatológicas”, Universitat Jaume I, Castelló, 3p.

28

“Si se toma en cuenta la visión de la psiquiatra francesa Marie-France

Hirigoyen, quien considera que este acoso moral hacia el trabajador puede

darse en otra perspectiva distinta a la del hostigamiento para perjudicar

selectivamente al individuo, y ser parte de una estrategia perversa para

deteriorar el ambiente laboral de una organización con distintos fines. Y

aquí queda en la imaginación del lector cuáles pueden ser estos fines, pero

no es demasiado difícil ya sea que nos posicionemos en una organización

estatal o paraestatal o en una privada, recordar el montaje de algunas

situaciones “irrespirables” previas a cambios importantes, reducciones,

reestructuraciones, disoluciones, etc., donde un cierto nivel de caos en los

recursos humanos podría ser un insumo interesante, y donde la complicidad

de distintos estamentos internos o externos a la empresa es un ingrediente

siempre presente”.26

1.3.2- ÁMBITO SOCIOLÓGICO:

El mundo laboral ha cambiado tanto como la sociedad misma se ha

desarrollado en los últimos tiempos, es prematuro aventurarse y dar una

conclusión si estos cambios han sido una evolución o una involución, lo que

si es indiscutible es que el núcleo jurídico-ético laboral se ha consolidado y

por lo tanto, ya no es cuestionable los derechos básicos que poseen los

26 MATILDE SELLANES. “I Parte // ALERTA 1 - El mobbing: la plaga silenciosa Cuando el trabajo no es salud” , [en línea] 2004 <www.Buenafuente.com> [consultado 4 de diciembre de 2005]..

29

trabajadores de todo el orbe mundial. Otra arista es si todos los

ordenamientos jurídicos reconocen este estatus, o bien, si la comunidad

mundial esta dispuesta ha aceptar situaciones de marginalidad y abuso

laboral.

Se complementa la idea anterior con la sucesiva conciencia social que

han tomado las empresas y que se traduce en la responsabilidad de ellas

ante el medio ambiente, la sociedad y sus trabajadores.

“El fenómeno del Mobbing presenta ante todo una naturaleza social

interactiva que deviene de la compleja red relacional que emerge en los

entornos laborales. Podríamos decir que supone un sistema relacional

patológico contextualizado en las organizaciones y en el que cabe subrayar

la importancia de lo social.

Además hoy en día, el trabajo es un área de desarrollo personal, de

autorrealización. Por ello, las personas están incrementando sus relaciones

afiliativas, en los lugares de trabajo, siendo necesario por tanto como ya

hemos mencionados las cualidades de estas relaciones.”27

La calidad de las relaciones que se producen dentro de la empresa tienen

una importancia particular debido a que en gran parte del mundo y

sobretodo en los países no desarrollados y en vía de desarrollo, los

trabajadores pasan muchas horas de sus vidas en sus trabajos,

trasformándose en un segundo hogar para la mayoría de la población

laboral. Todo conflicto que se genere dentro del trabajo tendrá un grado de

repercusión fuera de el.

27 FABREGAT Alonso, M. B.; PERIS Pichastor R y FUERTES Martínez, F. “Mobbing. Implicaciones sociales y Psicopatológicas”, ob. cit.

30

A los antiguos problemas laborales se suman conflictos que desencadena

nuestra realidad industrializada y tecnológica, como por ejemplo, el giro

repentino que significa para muchos trabajadores adaptarse a nuevos

entornos laborales donde sus compañeros están constantemente

capacitándose y, lo que es mas fuerte, que están constantemente

compitiendo por un ocupar un puesto de trabajo superior.

Un aspecto relevante del trabajo y sus relaciones sociales es la

vinculación con la familia (núcleo fundamental de la sociedad), los sistemas

familiares tienen límites inferiores y a su vez la familia tiene una frontera

con el exterior. Sin embargo, es difícil mantener la individualidad dentro de

la familia a la vez que comprometerse mucho con el exterior. Los

problemas de uno, lo son de todos.28

Como ya se ha dicho el efecto del mobbing no solo afecta al acosado,

sino que vincula de manera relevante a todo su entorno y en especial al más

cercano como la familia.

“En este tipo de conflicto la víctima es sometida a un proceso de

estigmatización sistemática y a una invasión de sus derechos civiles. Es

decir, se trata sobre todo de la manipulación de lo simbólico, por parte del

acosador, convirtiéndose por tanto en un ataque a la quinta esencia del

hombre, “lo social”.

Si tenemos en cuenta la importancia de tener cubiertas las Necesidades

de Afiliación, no es de extrañar que el Mobbing precipite la ruptura de

aspectos sociales, de salud física y psicológica y de perdida de calidad de

28 FEIXAS G. y Miró M. T. Aproximaciones a la Psicoterapia. Barcelona: Paidos, s.d., s.num.1993

31

vida en general. El acosado puede llegar a perder amistades e incluso a la

familia, a la que en el mejor de los casos le es difícil entender el proceso.

La afiliación es una necesidad o tendencia del hombre, desde que es

hombre, a la búsqueda de la compañía de sus semejantes.

La afiliación tiene una función adaptativa de supervivencia para la

especie y para el organismo.”29

En las épocas anteriores a la industrialización, la mayor parte de las

familias eran además unidades de producción y el factor determinante para

elegir a la pareja matrimonial no era el amor o el afecto, sino los intereses

sociales y económicos

“Hoy se busca en la pareja sobre todo reciprocidad afectiva (amor,

ternura, cariño, sexo, etc.) e intimidad (relaciones de complicidad y

entendimiento profundo) frente al resto de la sociedad. Se busca en el

hogar por parte de ambos cónyuges lo que algunos llaman “el descanso de

los guerreros”.

Los resultados obtenidos en una reciente investigación sobre la

incidencia del Mobbing en las relaciones de pareja parecen indicar que el

área más afectada es la sexual, viéndose más afectados los hombres que las

mujeres. Asimismo, se ven seriamente perjudicadas la comunicación con la

pareja y las actividades que realizan conjuntamente, sin que aparezcan en

estas áreas diferencias por sexo. Por su parte, el área afectiva es la menos

afectada e incluso en muchos de los casos ha habido una mejora. Este

incremento nos muestra de nuevo la importancia de lo afiliativo, en este

29 FABREGAT Alonso, M. B.; PERIS Pichastor R y FUERTES Martínez, F. “Mobbing. Implicaciones sociales y Psicopatológicas”, ob. cit.

32

caso el apoyo social -mejora de la afectividad con la pareja- puede ser un

buen modulador y predictor de buen pronóstico en la superación de

problemas cotidianos: estrés, enfermedades, situaciones de catástrofe.”30

El mobbing genera una serie de patologías que evidencia el mal

funcionar de un sistema, surgen organizaciones destructivas y perversas

que desencadenan múltiples efectos como: fobia social, separaciones

familiares, disminución de la calidad y cantidad del trabajo, aumento del

absentismo, aumento de la siniestralidad, disminución de la fuerza de

trabajo, aumento de la morbilidad y siniestralidad, aumento de las

pensiones de Invalidez.

“Hoy día está presente en todo el mundo occidental y es estudiado con

especial atención en los países desarrollados, donde incluso ya se cuenta

con jurisprudencia sobre el tema. Pero cuando el mismo se presenta en

entornos laborales de sociedades con altos índices de corrupción estructural,

fuertes tasas de desempleo, pobreza y exclusión social marcadas por falta de

oportunidades, y conductas laborales impregnadas de desvíos por

influencias e interferencias políticas o patrones de nepotismo, en medio de

estrategias absolutamente cortoplacistas e inestabilidad económica y

laboral, el resultado es simplemente catastrófico”31.

Las organizaciones en que es mas factible que exista Mobbing suelen ser

empresas o grupos Humanos rígidos, altamente burocratizados, con una 30 FABREGAT Alonso, M. B.; PERIS Pichastor R y FUERTES Martínez, F. “Mobbing. Implicaciones sociales y Psicopatológicas”, ob. cit. 31 MATILDE SELLANES. “I Parte // ALERTA 1 - El mobbing: la plaga silenciosa Cuando el trabajo no es salud” , [en línea] 2004 <www.Buenafuente.com> [consultado 21 de diciembre de 2005]..

33

sobrecarga cuantitativa de trabajo, en que existe poca valoración en la

calidad o enriquecimiento del trabajo realizado.

Comparten esta calidad los grupos laborales en los que suelen existir

situaciones reñidas con la ética o con la moral de una sociedad determinada.

Donde se produce un conflicto con la víctima, ya que ella no acepta o no

muestra deseos de colaborar en la actitud poco transparente que aprecia.

Hay por otra parte organizaciones de trabajo incluso de carácter estatal-

administrativo que contemplan y fomentan entre sus valores

preponderantes la posibilidad que sus trabajadores luchen por un estatus

laboral a cualquier precio, vale decir el mas fuerte sobrevive a la aborrajen

del día a día, dando un ambiente de elevada inseguridad personal que

favorecen la depredación de unos por otros.

1.3.3- ÁMBITO MÉDICO:

Dado a lo complejo del tema y en atención a que entrar a detallar de

manera específica los efectos colaterales del mobbing a nivel físico y

biológico significaría una desproporción en cuanto no podríamos sintetizar

todo en un trabajo, que por lo demás busca otro tipo de cuestionamiento.

Nos veremos forzados solo a explorar este tópico de manera general y

enfocados principalmente al desgaste físico y los trastornos mentales que

produciría el actuar bajo presión y directamente bajo los efectos del

mobbing.

34

A nivel físico los efectos del acoso psíquico laboral pueden ocasionar:

cefaleas, disturbios gastrointestinales, alteración del sueño, disminución del

deseo sexual, taquicardias, vértigo, trastornos dermatológicos, sudoración,

convulsiones. Pero existen efectos que son menos aparentes, dado que

suceden a nivel interno o solo un especialista puede diagnosticarlos. Es el

caso de los estudios realizados a nivel neuroinmonológico.

El problema a nivel neuronal dice directa relación con conceptos ya

analizados como el Estrés y el Burnout, ambos tienen como principio

generador profundos estados de tedios en los trabajadores. La presión que

ejerce el medio al solicitar muchas actividades laborales a la vez, e

incrementada con el acoso psíquico laboral, hacen forzar la atención hacia

un gran número de tareas diversas incrementando la fatiga.

Se ha comprobado con parámetros científicos que si una persona con

fatiga se esfuerza por producir o mantener un nivel, el resultado será que

bajará sobremanera su capacidad cognitiva, y por lo tanto, el sobreesfuerzo

solo desencadenará un mal trabajo y el trabajador se verá expuesto a las

constantes posibilidades de eventos perniciosos.

“El manejo de grandes cantidades de información añadida va

empequeñeciendo la capacidad de la memoria a corto plazo. Si se relaciona

este fenómeno con el descenso poblacional de esta capacidad universal….a

prácticamente su mitad, habrá que encender la alarma social porque

significa que se está reduciendo el rendimiento humano y/o provocando

condiciones de trabajo bajo estrés continuado.”32

32 DOLORES PERIS, MARÍA. “Síndrome de Burnout”, ob. cit.

35

La capacidad cognitiva en los trabajadores dice directa relación con las

exigencias que se promueven durante un lapso de tiempo

La sobrefatica neurológica es tan peligrosa que puede producir daños

fisiológicos irreversibles en las personas que le afecta. Además baja

sobremanera su grado de concentración y por lo tanto se está más expuesto

a sufrir accidentes en el trabajo.

El problema de manejar gran cantidad de información en un reducido

periodo de tiempo encarecido por una alta exigencia laboral dice relación

con que se pierde la capacidad organizativa y de vigilancia, merma

considerablemente la capacidad de memoria como lo explica la socióloga

doña María Dolores Peris: “se reduce el campo de conexiones que se

controlan y acceden a la consciencia, y que afectan a la medida del C.I. con

la que se define una elevada proporción de la capacidad humana para

muchos puestos laborales, especialmente los de mandos intermedios.”

Existen diversos estudios sobre la capacidad de memoria de corto

tiempo, sobre todo después de la segunda guerra mundial se ha llegado ha

un consenso; el límite de la capacidad de la memoria a corto plazo descrece

a medida que crece la información. La utilización y generalización a

diferentes aplicaciones es indispensable en la empresa actual y muy

conocidos las consecuencias de sobrepasarlo. La obligación de trabajar sin

esta exigida dosificación es equivalente a exigir un trabajo muscular o de

resistencia por encima de la capacidad muscular, respiratoria o cardiaca.33

33 DOLORES PERIS, MARÍA. “Síndrome de Burnout”, op. Cit Es interesante comentar la numerología aportada por la autora que dice relación con la capacidad cognitiva de los seres humanos: “La limitación en torno al cabalístico número 7(±2) (7±2 bajo el nombre de chunk de datos, en los que se define la comprensión y regularidad de las

36

El mobbing ocasiona en la victima una sobrexigencia intelectual de tal

magnitud que daña fisiológicamente al individuo y produce un daño

neuronal como ya se ha dicho. Ya no basta estar pendiente del trabajo

diario, se está atento al entorno hostil, se trata de mejorar el rendimiento

para causar aceptación en su medio y por último recae el agotamiento, el

individuo se bloquea y desencadena un stress profundo que puede

transformarse en una terrible depresión.

“El suicidio es una complicación grave, sobre la que han llamado

recientemente la atención López García Silva y Camps del Saz. El riesgo es

particularmente severo en profesionales cualificados que derivan importante

gratificación de su trabajo. Leyman señala que la elección del lugar de

opciones de información semejantes o equivalentes), como determinante de la capacidad humana para acceder, recuperar y/o retener información en la memoria a corto plazo, ha sido ampliamente demostrada experimentalmente desde su definición por Williams James (1890), en los experimentos diseñados por Ebbinghaus (1985), y especialmente desde las difusiones de George A. Miller (1956) en la Universidad de Harvard” “…Y también la generalización de este número a la limitación de otras capacidades humanas, de forma que cuando intentan superarlo, reducen su rendimiento y generan los síntomas consecuentes al sobreesfuerzo, que vienen conociéndose bajo la etiqueta de stress. Probablemente este ancestral conocimiento empírico fue el origen del bíblico ciclo semanal, y del ciclo más habitual de horario laboral diario, dada la exigencia de descanso periódico para que el efectivo humano maximice su rendimiento, minimizando su desgaste… que según estudios como los de Cowan (2001) se ha reducido esta capacidad de 7 a 4, es decir, a prácticamente su mitad, habrá que activar la alarma social, porque significa que se está reduciendo el rendimiento humano y/o provocando condiciones de trabajo bajo stress continuado… Así pues, si los efectos que conlleva la fatiga laboral en ciclos cortos (en torno a 7+1 horas diarias y 7-1 días semanales) y en ciclos largos (en torno a 7±2 años) son conocidos. Y dado que esta curva de activación y mantenimiento de la motivación (y del consiguiente stress si se mantiene más allá de su límite), es el fundamento de toda la psicología organizacional y comercial, resulta necesario falsar la hipótesis de causalidad intencionada antes de rechazarla, especialmente si los efectos se diagnostican de forma reiterada en ambientes clínicos y docentes, que es precisamente donde se atienden y difunden estos conocimientos.”

37

trabajo como escena del acto suicida se puede interpretar como un último

intento de rebeldía o como una acusación póstuma”.34

Los investigadores han resuelto que al igual que en las relaciones de

pareja si no se “reencanta” con nuevas motivaciones a un trabajador en sus

labores de trabajo diarias se produce una monotonía de tal nivel que crea

una situación de agotamiento severo que podría terminar en un burnout y

finalmente en situaciones tan criticas como el suicidio.

“Lo primero que debemos tener claro es que los médicos debemos tratar

las consecuencias del Mobbing, no el Mobbing en sí. Para eso están los

agentes sociales, laborales o judiciales.

Desde el punto de vista práctico, los casos de Mobbing deben manejarse

como «trastornos de adaptación graves», con afectación del estado de

ánimo, ansiedad patológica y alteración de la conducta. La utilización

combinada de antidepresivos, ansiolíticos y psicoterapia de apoyo es lo más

asequible para el médico pero, con frecuencia, esto no será suficiente si no

se adoptan otras medidas de ajuste laboral, de afrontamiento del estrés, de

recomposición de los mecanismos de adaptación y de reforzamiento de la

autoestima y de recuperación de hábitos higiénicos psíquicos y físicos.”35

Económicamente es un desastre financiero tener un trabajador sobre-

estresado, puede ocasionar baja en la productividad de la empresa, se está

34 GONZÁLEZ DE RIVERA Y REVUELTA, JOSÉ LUÍS. “El síndrome de acoso institucional (Mobbing)”, ob. cit. 35 ÁLVAREZ Álvarez-Monteserín, M.ª Teresa y J. de la Gándara Jesús Martín, Mobbing y salud: mitos y realidades, Yagüe. Burgos, 16 y 17p.

38

expuesto a tener deterioros materiales, o bien daños o peligro de muerte en

los compañeros de la victima.

Para el Estado también es significativo el costo de la sobre-exigencia

laboral y por sobre todo los efectos perniciosos del mobbing, se deducen

más gastos por conceptos de licencias (subsidios), pensiones e

indemnizaciones. Además el costo del tratamiento generalmente es asumido

por organizaciones Estatales sin que el empleador causante de los daños

intervenga.

La Organización Mundial de la Salud calificó al desempleo como la

principal catástrofe del tercer milenio. Es la plaga del siglo – ha dicho la

OMS - por su correlato de enfermedades nerviosas y psicosomáticas, y el

aumento de las adicciones y los episodios de violencia y/o ruptura familiar.

Empeora esta aseveración con los efectos nefastos del mobbing y de todas

sus derivados que hemos analizados.

El acoso psicológico laboral se considera una enfermedad y para alguno

es más que eso, constituye una epidemia no controlada.

Es tanto el mobbing avanza de manera silenciosa y descarnada por todos

los países del orbe, son los propios afectados quienes esconden y hacen

callar los efectos del acoso, se contentan con tener empleo y mantenerlo a

cualquier costo, esto hace que los efectos perniciosos se consoliden en su

cuerpo y su entorno y, solo sean visible una vez que la crisis ya no tiene una

solución inicua, vale decir, generalmente se crean dolencias físicas y

psicológicas de difícil solución, o lo menos, no de corto tiempo con un

desgaste humano devastador.

39

CAPITULO II:

BREVE RESEÑA DEL TRATAMIENTO LEGISLATIVO DEL

MOBBING, ENFOQUE Y DIRECTRICES DADO POR LA OTI.

2.1- BREVE ANÁLISIS DEL TRATAMIENTO LEGISLATIVO DEL MOBBING EN EL MUNDO

Como ya se ha reiterado varias veces en este trabajo, se está lejos de

llegar a un reencuentro legislativo homogéneo sobre el tratamiento del

mobbing entre los diversos sistemas jurídicos del planeta. En muchos

gobiernos democráticos está lejos aun de tener un tratamiento integro el

tema, y para que decir de los países que ostentan gobiernos autoritarios o

están sumidos en desordenes sociopolíticos, donde el abuso de poder y el

hostigamiento laboral es una práctica frecuente.

El primer dilema es saber bajo que forma o tipificación jurídica se puede

clasificar el acoso psicológico laboral. Para algunos seria un

comportamiento de connotaciones esencialmente laboral; otros señalan que

se trata de un tipo penal; en cambio hay quienes expresan que pertenece al

orbe civil constituyendo una responsabilidad extracontractual. El debate

está abierto, lo importante es que se debe zanjar en pro de quienes son

victimas del acoso más que salvar una discusión intelectual.

40

2.2.- FORMAS DE TRATAMIENTO JURISDICCIONAL-

ADMINISTRATIVO FRENTE AL ACOSO MORAL LABORAL

A continuación vamos a analizar las distintas posibilidades de acción de

las distintas instancias administrativas y judiciales ante las situaciones de

acoso moral o mobbing que resulten suficientemente acreditadas.

2.2.1- POSIBILIDADES DE INTERVENCIÓN DE LA INSPECCI ÓN

DEL TRABAJO FRENTE AL ACOSO LABORAL (FASE

ADMINISTRATIVA)

Como ya hemos detallado anteriormente respecto a la vulneración de los

derechos de los trabajadores en la relación laboral la primera posibilidad

que se ha de sondear por la Inspección del trabajo o el organismo

administrativo fiscalizador existente en cada ordenamiento jurídico. Esta es

una instancia de solución amistosa del acoso moral, vale decir, si existe la

voluntad entre las partes se puede llegara un acuerdo que involucre o no la

reincorporación del trabajador a las faenas donde se ha producido el

hostigamiento. Frente a una eventual negativa del empleador no es mucho

lo que puede realizar el organismo correspondiente por regla general, podrá

imponer multas y sanciones de índoles calificativas (por ejemplo una tabla

41

de mala conducta empresarial), pero en las mayorías de las legislaciones

estos organismos carecen de imperio, por consiguiente sus resoluciones no

puede ser requeridas compulsivamente.

2.2.2.- POSIBLES ACCIONES JUDICIALES DEL AFECTADO

2.2.2.1- JURISDICCIÓN PENAL

Las acciones de la victima ante la jurisdicción penal podrán dirigirse

directamente contra el agresor, sea el propio empresario, su representante u

otro trabajador. Bien por coacciones, amenazas o cualquier otra variedad de

conducta delictiva en que podría haber incurrido. Sin embargo, surgen

inconvenientes al encaminar el tratamiento del mobbing por una senda

penal, ya que este derecho tiene una intervención mínima, es esencialmente

pro-reo, y la interpretación de las normas es restrictiva. Es por todo esto que

podríamos encontrarnos con serios obstáculos para la aplicación de las

normas de índole criminal, una de las trabas que hacen compleja su

aplicación, es que previo a la sanción debe existir un tipo penal que señale

la conducta punible y su correlativo castigo, en este aspecto no se puede

innovar pues degeneraría la esencia de este derecho.

Para muchos aún resulta cuestionable que se de tanta trascendencia a un

hecho laboral que es tan común como los conflictos entre compañeros, lo

42

que se ignora es que los efectos perniciosos del mobbing pueden ser a largo

plazo y que incluso se manifiestan años después de haber cesado la relación

laboral.

Otro punto que destacan los retractores del tratamiento criminal del

mobbing, es que los efectos psicológicos son muy a menudo imperceptibles

a simple vista, sobre todo en sus comienzos, por lo tanto, si se llegara a

tipificar el hecho punible podría quedar “el tipo penal” demasiado abierto

poniendo en riesgo los principios de orden público penal ya citados.

Ante tales cuestionamientos no debemos ignorar que muchas veces los

trastornos Psicológicos o del “alma” son más graves que cualquier lesión

corporal, pues sofocan todo un organismo y no partes específicas de él.

Algunos autores han llegado a equiparar las agresiones sensoriales a los

ataques físicos, esto, por las respuestas orgánicas de las víctimas de

mobbing:

“Fundamentos científicos ante la defensa del acoso laboral.”36 “Esta

disciplina está demostrando como muchos trastornos somáticos y cognitivos

son consecuencia del stress provocado, en su caso, por el mobbing, con lo

que se obtiene la ventaja jurídica que conlleva la demostración de que los

daños del mobbing pertenecen a la categoría de lesiones físicas. Con esta

demostración se clarificarán denuncias que, por ignorancia, se remitían a

esa tierra de nadie que es la violencia psíquica. El peritaje del especialista

para determinar las causas, también puede aportar evidencias que no se

reclamaban, al mantener excluidos los daños del stress provocado por el

36 ACOSO PSICOLÓGICO LABORAL. Fundamentos científicos ante la defensa del acoso laboral, [en línea] < http://ad.rincondelvago.com/ad.html> [consultado en 29 de agosto de 2005]

43

mobbing de esta categoría de violencia física. Porque, aunque el canal de

recepción del golpe de stress sean ondas sensoriales, la reacción orgánica

que provoca produce unas secuelas físicas mucho más perjudiciales que

otros golpes que lleguen al organismo por su epidermis. Y en tanto que

radiaciones y ondas de diversas energías, equivalentes a las ondas sonoras o

luminosas que provocan las sensaciones, son consideradas violencia física,

no hay razón para que no sea igualmente considerado el stress y por ello el

mobbing que lo provoca. El desequilibrio encontrado en los niveles de

conocimientos que se utilizan en el delito y en su juicio puede ser bastante

habitual en un futuro inmediato, si las tecnologías se desarrollan a una

velocidad tan acelerada que impide la actualización constante de quienes

tienen que juzgarlas, obligados por ello a reclamar la colaboración de

técnicos para que realicen los correspondientes peritajes. Cuando se da tal

desnivel, entre los avanzados conocimientos de quienes provocan el

problema y la ignorancia o conocimiento parcial de quienes lo denuncian y

lo juzgan, se produce una falsificación de la realidad, al no corresponderse

lo que se está juzgando con lo que hay que juzgar. De modo que una

primera defensa es asegurar que se obtiene una explicación exacta de lo

ocurrido, incluidas las técnicas empleadas, que aunque se oculten, se

pueden deducir desde indicadores visibles. Porque de lo contrario se juzga

sin entender, ni indagar, aquello que hay que investigar. Por ello, no se está

sancionando, entre otros motivos porque los hechos reales denunciados no

son los que se están juzgando, debido a lo obsoleto del modelo jurídico y de

los conceptos que utiliza o de la interpretación que de él se hace, incapaces

de evaluar las dinámicas que provocan el mobbing. Tampoco se puede

44

indagar y recabar las pruebas pertinentes, porque quien juzga con criterios

mecánicos un aparato electrónico, no investiga los circuitos en los que está

el fallo. Y si los criterios que utiliza para probar la correcta construcción de

la máquina son inadecuados o insuficientes, la indefensión es total y la

impunidad está garantizada.

Estamos, por tanto, ante un truco bastante habitual en la delincuencia de

cuello blanco, cuando añade a la complejidad, innovación y privacidad de

los actos delictivos, el ocultamiento y la falsificación, bajo apariencias que

hacen mirar hacia otro lado y juzgar los hechos por aspectos que no son los

que provocan el delito. El truco consiste en aprovechar las lagunas jurídicas

que permite el desfase entre la tecnología y la ley (o el secuestro del

conocimiento), cometiéndose el delito con las garantías de impunidad que

otorga el retraso legislativo, cuando como ocurre en el mobbing, la

legislación no está cumpliendo con su función de control de la problemática

social.”37

2.2.2.2.- ANTE LA JURISDICCIÓN CIVIL

Ante la jurisdicción civil se podrían entablar acciones de

responsabilidad extracontractual frente al agresor o el empresario de éste si

37 ACOSO PSICOLÓGICO LABORAL. Fundamentos científicos ante la defensa del acoso laboral, ob cit.

45

existe un vínculo de subordinación entre el empleador y el agresor (Art.

2314, 2320 y 2329 Código Civil Chileno).

En caso del Bossing se podría hablar de un Abuso del derecho, por

cuanto el empleador dentro del rango que le faculta la ley, vale decir, en la

esfera de la potestad jurídica de mando, este se excede indebidamente

contra un subordinado no alcanzado a confrontar directamente una norma

penal, civil o laboral.

En la correspondiente indemnización de perjuicio patrimoniales, cabria

exigir tanto el daño emergente como el lucro cesante, ahora en cuanto al

daño moral se entraría en la discusión si el sistema jurídico permitiría dicha

indemnización, o mirado desde otro contexto seria licito preguntarse cual es

la regla general en materia de responsabilidad, vale decir, prima la

responsabilidad contractual o la extracontractual.

Como se aprecia a simple vista, este es aun un tema pendiente que la

doctrina y la práctica en materia civil salvaran con el transcurso del tiempo,

lo que se ve más difícil es que en un futuro dicha solución sea homogénea a

nivel de ordenamientos jurídicos de todo el orbe.

2.2.2.3.- ACCIONES ANTE LA SEGURIDAD SOCIAL

El tema en cuestión es si la Seguridad Social reconoce los efectos del

mobbing o acoso moral como accidente del trabajo o enfermedad

profesional, vale decir, los trastornos psíquicos debidos a stress, burnout y

46

mobbing son paliados por medio de un sistema de pensiones o ayuda que

presta el Estado junto con otros organismos de orden publico o privados.

Si la respuesta fuera positiva la legislación debería tener un

reconocimiento expreso de dichos trastornos y de sus efectos colaterales,

además sería necesario disponer de un fondo, al igual que cualquier otra

prestación asistencial para las victimas.

Quizás el problema más severo que sufrían los países en vía de

desarrollo, seria el no poder asistir a toda la población ante la demanda de

asistencia y de posibles prestaciones, ya que el aumento de enfermedades

cuyos efectos derivan del mobbing se ven incrementadas en dichos países.

Por otro lado se tendrían que crean un organismo que prevenga, resguarde y

sancione los hostigamientos clasificables como mobbing, para que de esta

manera existiera una lógica prevencionista, siguiendo de esta manera la

tendencia de las legislaciones modernas de accidentes del trabajo y

enfermedades profesionales.

Se necesitaría además, de una organización que administrara las

prestaciones a las victimas del mobbing, ahora acá también surge la duda si

podría tener rango privado e intereses económicos diversos a los de la

seguridad social, como por ejemplo la Administradora de Fondos de

Pensión en Chile.

2.3- ÁMBITO INTERNACIONAL

47

Unos de los principales cuerpos legales y cuna de los demás preceptos

aplicables a los casos de acoso psíquico laboral es La Declaración Universal

de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de

las Naciones Unidas en su resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de

1948, en donde se puede apreciar la orientación a seguir conforme a los

siguientes artículos:

� Artículo 1. Todos los seres humanos nacen libres e iguales en

dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia,

deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.

� Artículo 3. Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a

la seguridad de su persona.

� Artículo 5. Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos

crueles, inhumanos o degradantes.

� Artículo 12. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida

privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de

ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a

la protección de la ley contra tales injerencias o ataques.

Tales preceptos son aplicables en todo ámbito en las vidas de las

personas, vale decir, tanto en su comunión con los seres de su familia, como

las relaciones sociales que pueden emanar, por ejemplo en un contrato de

trabajo.

“Dentro de la Unión Europea, la Directiva Europea 89/391/CEE de 12

de junio de 1989, marca el inicio para la aplicación de medidas que

promuevan la mejora de la seguridad y salud de los trabajadores en todos

48

los países de la Unión Europea. Esta Directiva, incluye principios generales

referentes a la prevención de riesgos laborales y protección de la seguridad

y la salud de los trabajadores; a la eliminación de los factores de riesgo y

accidente; y a la información, la consulta, la formación de los trabajadores,

así como las líneas generales para la aplicación de dichos principios. Como

objetivo principal y general, establece que el empleador deberá garantizar la

seguridad y la salud de los trabajadores en todo lo que se refiera a su

trabajo.

El 20 de septiembre de 2001 el Parlamento Europeo emitió una

resolución sobre Acoso Moral en el Trabajo (2001/239 (INI)), en la que

propone y solicita a la Comisión Europea que tenga en cuenta los factores

psicosociales y sociales del entorno laboral. Además pide que se elabore

una Directiva Marco como instrumento jurídico contra el acoso moral en el

trabajo, en aras de la defensa de la dignidad de las personas ampliando y

clarificando la responsabilidad empresarial.

Lo que ha tratado de hacer el Parlamento Europeo es unificar criterios y

definiciones para dar una cobertura global en el campo del acoso moral en

el trabajo. No obstante, ya existen países en la Unión Europea que cuentan

con la legislación específica propia sobre acoso moral. Es el caso de Suecia,

pionera en legislar este tema, y cuya Ordenanza del Consejo Nacional

Sueco de Seguridad y Salud Laboral de 21/9/1993 contiene medidas a favor

de las víctimas de violencia en el trabajo, Francia, Italia o Bélgica. Fuera de

la Unión Europea existen países con iniciativas interesantes como es el caso

de Suiza, Australia, Nueva Zelanda, Brasil o Uruguay.

49

Por ahora son más numerosos los países que carecen de una legislación

específica adaptada expresamente al tema del mobbing y la buscan a través

de reformas de las leyes existentes, que los países que ya cuentan con una

regulación expresa.

España no es un caso aislado. El ordenamiento carece, por el momento,

de una legislación específica sobre mobbing lo que no impide al acosado

adoptar medidas legales contra su agresor basándose en diferentes preceptos

legales”.38

2.3.1- SITUACIÓN ESPAÑOLA

“La víctima de un proceso de mobbing debe ponerse en manos de

profesionales que le asesoren de todas las posibles soluciones judiciales de

su problema. Así, en el ámbito laboral español pueden ser de aplicación a

los casos de acoso moral en el trabajo la Ley de Prevención de Riesgos

Laborales (LPRL) – ley 31/1995 de 8 de noviembre – y el Estatuto de los

Trabajadores (ET) – Real Decreto legislativo 1/1995 de 24 de marzo.

El Estatuto de los Trabajadores contiene normativa específica en defensa

de la dignidad de los trabajadores.

38 ORGANIZACIÓN: RECURSOS HUMANOS. La Ley al Servicio de la Víctima de Mobbing [en línea] < www.iespana.es/el-refugio> [consultado 15 de enero de 2005]..

50

Artículo 4 -. Así, el acoso moral en el trabajo vulnera el derecho que

tienen los trabajadores a su “integridad física” (art. 4.2.d.), así como el

derecho “al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su

dignidad, comprendida la protección frente a ofensas verbales o físicas de

naturaleza sexual” (art. 4.2.e.).

Estos preceptos legales vienen complementados por otros contenidos en

el mismo artículo 4 del ET, tal como el derecho del trabajador a la

“ocupación efectiva”, derecho que es vulnerado cuando la víctima de acoso

es sometida a todo tipo de vejaciones en su trabajo, desposeyéndola del

material necesario para realizar su tarea o, incluso, vaciando de contenidos

su trabajo.

El Estatuto de los Trabajadores también recoge otros derechos de los

trabajadores que pueden sufrir menoscabo en un proceso de mobbing:

� El derecho del trabajador a que se salvaguarde su intimidad personal

cuando se entrega la copia básica de su contrato a los representantes

de los trabajadores (art. 8.3.a).

� Las salvaguardas legales cuando se practica un registro sobre la

persona del trabajador, sus taquillas o efectos individuales (art. 18).

� Los límites a las facultades del empresario de vigilancia y control

para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y

deberes laborales (art. 20.3.).

� Los límites a la movilidad funcional del trabajador, la cual en ningún

caso se podrá efectuar con menoscabo de su dignidad (art. 39.3) y sin

un procedimiento especial de modificación sustancial de las

condiciones de trabajo (art. 41).

51

Una vez que el trabajador ha visto quebrantados sus derechos y su

dignidad, puede acudir a la jurisdicción social y solicitar, de acuerdo al art.

50 del ET, la extinción voluntaria de su contrato. Pero, ¿tiene derecho a la

calificación de tal hecho como despido improcedente y, por tanto, a ser

indemnizado el trabajador con 45 días de salario por año trabajado hasta un

máximo de 42 mensualidades? Sí, siempre que se demuestre que han

existido modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo o

cualquier tipo de incumplimiento grave por parte del empresario. Y así lo

ha dictaminado la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña

de 28/11/2001 en la que establece que “el acoso moral constituye una

conducta contraria a la dignidad de la persona susceptible de reconducirse

por la vía del art. 50 Ley ET” – despido libre pero pagado. Más

recientemente, el Juzgado de lo Social número 2 de Gerona (sentencia

291/2002) ha fallado a favor de la víctima, dictaminando la extinción del

contrato por parte del trabajador al amparo del art. 50.1.c. del ET y su

correspondiente indemnización de 45 días de salario por año trabajado (art.

50.2. ET).

Otra opción es que el trabajador acuda a la Inspección de Trabajo y

Seguridad Social y denuncie los hechos. Una vez que los hechos son

comprobados, la Inspección de Trabajo puede buscar una solución al

conflicto con medidas de recomendación o advertencia a la empresa, o

puede iniciar el procedimiento administrativo sancionador por la falta muy

grave de acuerdo con el art. 8.11. de la Ley sobre Infracciones y Sanciones

52

de Orden Social (LISOS) que se refiere a “los actos del empresario que

fueran contrarios al respeto a la intimidad y consideración debida a la

dignidad de los trabajadores”. Así lo reconoce la sentencia del Tribunal

Superior de Justicia de Valencia de 25/9/2001 que establece que “el acoso

moral, en su versión de “bossing” – acoso moral donde el agresor es el jefe

– es una forma de ataque sistemático a la dignidad de la persona del

funcionario que está sancionada por el art. 8.11 TRLISOS”.

El acoso moral, por producir daños en la salud del trabajador afectado,

es materia de regulación por parte de la Ley de Prevención de Riesgos

Laborales (Ley 31/1995 de 8 de noviembre). El objetivo es promover la

seguridad y salud de los trabajadores mediante la aplicación de medidas y el

desarrollo de las actividades necesarias para la prevención de riesgos

derivados del trabajo.

El art. 4.2. de la LPRL define riesgo laboral como la posibilidad que

tiene un trabajador de sufrir un determinado daño derivado del trabajo,

considerando como tal (art. 4.3.) las enfermedades, patologías o lesiones

sufridas con motivo u ocasión del trabajo. Por lo tanto, y dado que el acoso

moral en el trabajo puede provoca daños en la salud de los trabajadores, la

prevención del mismo entra dentro de las obligaciones de protección que

tienen los empresarios. Así, la LPRL establece en su art. 14 que es

“obligación del empresario la prevención de los riesgos laborales

garantizando una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el

trabajo, adoptando en el marco de sus responsabilidades cuantas medidas

sean necesarias para tal fin, siguiendo un sistema de gestión y planificación

53

de actividades preventivas”. Asimismo, la ley obliga al empresario a

analizar el riesgo, adoptando las medidas que considere necesarias para

evitar el riesgo laboral (art. 16).”39

2.3.1.1- ACCIONES EN EL ÁMBITO CONSTITUCIONAL

ESPAÑOL

“La Constitución Española (CE) no deja desamparados a las víctimas del

mobbing a las que protege en la redacción de varios artículos:

� Art. 10 de la CE. La dignidad de la persona, los derechos

inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la

personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son

fundamento del orden político y de la paz social.

� Art. 14 de la CE. Los españoles son iguales ante la ley, sin que

pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento,

raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o

circunstancia personal o social.

� Art. 15 de la CE. Todos tienen derecho a la vida y a la integridad

física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a

tratos inhumanos o degradantes.

39 ORGANIZACIÓN: RECURSOS HUMANOS. La Ley al Servicio de la Víctima de Mobbing [en línea] < www.iespana.es/el-refugio> [consultado 15 de enero de 2005].. (texto integro citado, se descarga en el sitio Web como archivo pdf.)

54

� Art. 18.1. de la CE. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad

personal y familiar y a la propia imagen.

� Art. 18.3. de la CE. Se garantiza el secreto de las comunicaciones...

salvo resolución judicial.

� Art. 20.1. de la CE. Se recoge el derecho a la libertad de

comunicación.

� Art. 40.2. de la CE. Recoge el mandato constitucional a los poderes

públicos de velar por la seguridad e higiene en el trabajo.

Esta protección de la dignidad de las personas recogida en la

Constitución Española (art. 10) se refleja en las dos sentencias siguientes:

• La sentencia del Tribunal Supremo Sala III de 23 de julio de 2001.

Falló a favor de un trabajador que en su puesto de trabajo estaba

sometido a acciones y comportamientos que atacaban directamente

su dignidad como persona y como trabajador, tales como, ser

“encerrado” durante su jornada de trabajo en un sótano sin

ventilación ni luz natural, restar contenido a las funciones propias de

su puesto de trabajo y sufrir acusaciones graves contra el desempeño

de sus funciones.

• La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad

Valenciana de 25/9/2001 (sala de lo Contencioso Administrativo).

Falló a favor del demandante víctima de mobbing por actuaciones

empresariales contrarias al respeto a la intimidad y consideración

debida a la dignidad de los trabajadores.”40

40 ORGANIZACIÓN: RECURSOS HUMANOS. La Ley al Servicio de la Víctima de Mobbing ob. cit, (texto integro en formato pdf.)

55

2.3.1.2.- ACCIONES EN EL ÁMBITO CIVIL ESPAÑOL

En lo que se refiere al ámbito civil español, el art. 1101 del Código Civil

(CC) resulta aplicable cuando el empresario incumple en su deber de

proteger y preservar la salud y la seguridad de sus trabajadores.

El art. 1902 del CC también es aplicable en los casos de mobbing,

permitiendo entablar acciones de responsabilidad extracontractual frente al

agresor o el empresario del que éste depende si es que perteneciera a

empresa distinta a la del agredido, tal como se deriva de su redacción “el

que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o

negligencia está obligado a reparar el daño causado”.41

2.3.1.3.- ACCIONES EN EL ÁMBITO PENAL

El Código Penal Militar de 1985 es la norma pionera en la regulación del

acoso psicológico en España. Este Código contiene normas específicas

aplicables al maltrato psicológico y al abuso de poder en los siguientes

artículos (Blanco, 2002):

41 ORGANIZACIÓN: RECURSOS HUMANOS. La Ley al Servicio de la Víctima de Mobbing ob. cit, (texto integro en formato pdf.)

56

� Art. 103. “El superior que, abusando de sus facultades de mando o de su

posición en el servicio, irrogare un perjuicio grave al inferior, le obligare

a prestaciones ajenas al interés del servicio o le impidiere

arbitrariamente el ejercicio de algún derecho será castigado...”.

� Art. 106. “El superior que tratare a un inferior de manera degradante o

inhumana será castigado...”.

En el año 1992, la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo aplicó el

delito de maltrato psicológico del Código Penal Militar de 1985.

En 1995 se aprobó el Código Penal español que prevé como delito el

trato degradante entre particulares, lo que incluye el acoso laboral.

El Código Penal (CP) vigente protege la integridad moral en el Título

VII, Libro II de las torturas y otros delitos contra la integridad moral

(arts. 173 a 177), distinguiendo los tipos en función de su gravedad,

finalidad y sujeto activo (particular o funcionario). Estos artículos tipifican

las siguientes acciones antijurídicas:

� Un trato degradante que menoscabe gravemente la integridad (art.

173).

� Un atentado que menoscabe gravemente la integridad moral,

cometido por autoridad o funcionario público (art. 175 primera

parte).

� Un atentado que menoscabe la integridad moral (art. 175 segunda

parte).

57

� Una tortura que atente gravemente contra la integridad moral,

cometido por funcionario público o de prisiones o centro de

corrección de menores (art. 174.1 primera parte y 174.2).

� Una tortura que atente contra la integridad moral, cometido por

funcionario público o de prisiones o centro de corrección de menores

(art. 174.1 segunda parte y 174.2).

En estos artículos se recoge como idea central la inviolabilidad de la

persona. Los actos que envilecen, humillan, vejan o denigran la integridad

moral de otro, cuando se cometen en las condiciones o circunstancias a que

alude la Ley, se consideran tortura.42

En base al artículo 175 del CP, que establece que la autoridad o

funcionario público que, abusando de su cargo y fuera de los casos

comprendidos en el art. 174, atente contra la integridad moral de una

persona, será castigado con pena de prisión e inhabilitación especial para

empleo o cargo público, una agente de la Guardia Urbana ha presentado una

denuncia por mobbing al Ayuntamiento de Barcelona por la vía penal.

No es la única demanda interpuesta por lo penal en España. En

noviembre de 2002 una juez de Barcelona imputó, por primera vez en

España, a un directivo en una causa penal por acoso moral en el trabajo

(ABC, 13/11/2002).43

42 ORGANIZACIÓN: RECURSOS HUMANOS. La Ley al Servicio de la Víctima de Mobbing ob. cit, (texto integro en formato pdf.) 43 Id ob. cit.

58

2.3.1.4.- ACCIONES ANTE LA SEGURIDAD SOCIAL

El último aspecto a tener en cuenta a la hora de estudiar el tratamiento

jurídico que se le da al mobbing en España, es considerar sus efectos en

relación a los accidente de trabajo y enfermedades profesionales.

El art. 115.1 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), considera

accidente de trabajo “a toda lesión sufrida por el trabajador con ocasión o

por consecuencia del trabajo”. La consideración del acoso moral en el

trabajo como accidente de trabajo queda supeditada a la causalidad entre el

acoso y la baja o incapacidad sufrida por el trabajador.

En este sentido, existen ya algunas sentencias que catalogan las

consecuencias psíquicas o físicas derivadas del acoso moral como accidente

de trabajo. Las primeras sentencias en reconocer las enfermedades psíquicas

derivadas de procesos de mobbing como accidentes de trabajo con las de los

Juzgados de lo Social de Pamplona nº 1 y nº 3 de 19 de febrero y 20 de

marzo de 2001, respectivamente (posteriormente ratificadas por la Sala de

lo Social del TSJ de Navarra el 30/4/2001).

Otra sentencia que resulta interesante destacar es la del TSJ de Cataluña

de 30 de mayo de 2001 (sala de lo Social). Tras evidenciar que el

trabajador, como consecuencia de un cambio en el trabajo con degradación

de funciones, padece una profunda depresión que le conduce al suicidio, se

estima que su fallecimiento debe calificarse de accidente de trabajo, por

59

encontrarse una plena relación causal entre fallecimiento y trabajo (art.

115.2.e. y 3 de la LGSS).”44

2.3.1.4.1- LEY DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES, 31/95

Esta ley se ha aplicado en el campo de trabajadores vinculados por la

relación laboral como a personal civil con carácter administrativo o estatutario

al servicio de la Administración pública, también a socios trabajadores o los

trabajadores de distintas cooperativas. Se excluyen determinadas actividades

como la de policía, seguridad, peritaje forense y servicios de protección civil,

los Centros y Establecimientos militares y en Centros Penitenciarios.

“La Ley 31/95, plantea una política en materia de prevención de riesgos

laborales a través de un conjunto de actuaciones de los Poderes Públicos

dirigidos a la promoción de las condiciones de trabajo para eliminar el nivel de

protección de la salud y seguridad de los trabajadores.

Por otra parte, esta Ley se articula en base a los Principios de Eficacia,

Coordinación y Participación con la cooperación entre empresarios y

trabajadores a través de sus organizaciones representativas. En este contexto,

La Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo se crea como

44 ORGANIZACIÓN: RECURSOS HUMANOS. La Ley al Servicio de la Víctima de Mobbing ob. cit, (texto integro en formato pdf.)

60

instrumento de participación en la formulación y desarrollo en materia de

política preventiva.”45

La normativa en cuestión, aparte de exigir la prevención como máxima en

situaciones de alto riesgo al momento de la prestación de los servicios, prevé

escenarios de emergencia, sentando un conjunto de reglas de carácter

correlativos entre empleador y trabajador. Por otra parte, la ley establece

garantías y derechos básicos en relación a la vigilancia de la salud de los

trabajadores, tanto físico como psicológico.

“La Ley 31/95 hace una descripción de cada uno de los aspectos más

relevantes y relacionados con el acoso laboral, con el fin que sea considerado

en un futuro próximo una enfermedad profesional además de otros trastornos

psíquicos que son consecuencia de la relación laboral.”46

Un aspecto importante de la norma es la creación de instituciones de

carácter preventivo e integradores entre el trabajador y la comunidad. Es así

como encontramos: a los Delegados de Prevención, primer eslabón de

contacto de los trabajadores ante problemas de salud y accidentes laborales, el

sistema de representación colectiva es desarrollado por los Delegados de

Prevención.

Las competencias de los Delegados de Prevención son:

� Promover y fomentar la cooperación entre los trabajadores.

� Ejecución de la normativa en materia de prevención en riesgos

laborales.

45 UDIAS VÁSQUEZ, ANA LUISA “Aproximación al Estado Normativo ante el Acoso Moral en el Trabajo (Mobbing)”, Tudor, UNED. 2003. 3p. 46 UDIAS VÁSQUEZ, ANA LUISA “Aproximación al Estado Normativo ante el Acoso Moral en el Trabajo (Mobbing)” ob. cit.

61

� Ejercer la labor de vigilancia y control en salud laboral.

� Acompañar a los técnicos, inspectores de trabajo y seguridad social en

las visitas y verificaciones que se realizan en los centros de trabajo para

comprobar el cumplimiento de la normativa.

� Ser informados por el propio empresario sobre los daños producidos y

medidas establecidas de carácter preventivo.

� Realizar visitas a los lugares de trabajo para ejercer la labor de

vigilancia y control de las condiciones de trabajo.

� Paralizar los trabajos en caso de riesgo grave o inminente en caso de

urgencia.

Comité de Seguridad y Salud que se configura como órgano de encuentro

entre los representantes de trabajadores y el empresario para el desarrollo de

una participación equilibrada en materia de prevención en riesgos en el

trabajo. Es un órgano de participación interno de la empresa para consultar

regularmente y periódicamente sobre la política de prevención. Su constitución

se lleva a cabo en todas las empresas o centros de trabajo con más de 50

trabajadores.

Entre sus múltiples funciones está la de Analizar los daños de salud en

casos reales. Así mismo puede convocar a reuniones extraordinarias cuando

existan accidentes o daños graves; incidentes con riesgo grave; sanciones por

incumplimientos y tareas particulares catalogadas como peculiares.

La ley además contempla otra institución: la Inspección de trabajo, que

es un órgano institucional relacionador entre la comunidad y el Estado, su

labor fundamental se realiza a través de los Inspectores de trabajo y

62

seguridad social quienes vigilan y controlan la normativa en materia

sociolaboral.

2.3.1.4.1.2- SALUD LABORAL BAJO EL CONCEPTO DE LA LEY

31/95

El enfoque de la salud laboral dice relación con la capacidad de prevención,

atención y cura de una enfermedad laboral o accidente del trabajo, (la

Organización Mundial de la Salud, define la enfermedad profesional

relacionada como aquellos trastornos de salud que son ocasionados por las

condiciones laborales).

Las condiciones físicas que se ven afectadas por un accidente o enfermedad

laboral es la parte visible, pero puede llegar ha ocultar otros problemas

laborales que son consecuencia del trabajo y afectan a la salud psíquica del

trabajador.

“Por consiguiente, al momento de la aparición de una enfermedad es

necesario saber si su estado está relacionado con la labor profesional que

cumple el trabajador. Luego, la salud laboral consiste en promover y proteger

la integridad de las personas en el trabajo evitando el daño físico y psíquico

del trabajador.

Referente a la Ley de Prevención y Riesgos Laborales su objetivo es evitar

el daño derivado del trabajo y proteger la salud de los trabajadores en un

63

sentido global y no sólo restringir su aplicación en casos de accidentes

laborales.

La Ley General de Sanidad (14/1986) en su artículo 19.1.a) define la salud

laboral como la prevención integral de la salud física y mental del trabajador.

Esta definición es reforzada con la Ley de Prevención y Riesgos Laborales que

indica que existen enfermedades patológicas y lesiones ocasionadas por

motivos del trabajo , haciendo referencia explícita a una serie de factores

multicausales en las enfermedades profesionales.

Por tanto, la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ha ampliado su

ámbito de actuación preventiva, es decir, el campo legal de la prevención en la

salud laboral no sólo se restringe al ámbito de los accidentes laborales y

enfermedades profesionales, sino que abarca otro trastornos relacionados con

el trabajo, los que perturban la salud psíquica del trabajador.”47

2.3.1.5- DESARROLLO LEGISLATIVO ESPAÑOL

� El Senado Español aprobó instar al Gobierno a modificar la Ley de

Prevención de Riesgos Laborales y adoptar medidas para evitar el

mobbing.

47 UDIAS VÁSQUEZ, ANA LUISA “Aproximación al Estado Normativo ante el Acoso Moral en el Trabajo (Mobbing)” ob. cit.

64

� Creación de numerosas asociaciones anti-mobbing (no todas son

sindicales, la mayoría son grupos de trabajos que se reúnen en la

Web).

� Numerosas propuestas, tales como:

• Propuesta del Grupo Parlamentario Socialista-Progresistas para

su debate ante el Pleno de la Cámara en Madrid (15/1/2002).

• Propuesta del Grupo Parlamentario Socialista a la Mesa del

Parlamento de Navarra (18/6/2001).

• Propuesta del Grupo Parlamentario Socialista Vasco-Euskal

Sozialistak a la Mesa del Parlamento Vasco (30/11/2001).

• Propuesta del Grupo Parlamentario Socialista a la Mesa de las

Cortes de Castilla -La Mancha (31/1/2002).

• Propuesta del Grup Socialistes-Ciutadans pel Canvi a la Mesa

del Parlamento de Cataluña (13/2/2002).

• Aprobación de la propuesta hecha en el Parlamento Gallego

(8/5/2002).

• Aprobación de la propuesta hecha en el pleno del Parlamento

Andaluz (9/5/2002).

� Varias propuestas de Ley:

• Propuesta de Ley 122/000157 sobre el Derecho a no sufrir

acoso moral en el trabajo de 23 de noviembre de 2001.

Presentada por el Grupo Parlamentario Socialista. En dicha

propuesta se insta al Gobierno a que lleve a cabo la revisión y

modificación de diversos artículos del Estatuto de los

Trabajadores, del Texto Refundido de la Ley de procedimiento

65

Laboral, de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, del

Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en

el Orden Social, de la Ley 30/1984 de Medidas para la

Reforma de la Función Pública y de la Ley de Funcionarios

Civiles del Estado.

• Propuesta de Ley Orgánica 122/000158 23 de noviembre de

2001. Presentada por el Grupo Parlamentario Socialista. Se

incluye el artículo 314 bis en el Código Penal, tipificando el

acoso moral en el trabajo.

• Propuesta de Ley 122/000169 de 25 de enero de 2002.

Presentada por el Grupo Parlamentario Federal de Izquierda

Unida. Se solicita la inclusión del acoso psicológico como

infracción laboral en el Estatuto de los Trabajadores.

El Parlamento de Navarra en su propuesta de “elaboración de un Plan

Nacional y Planes sectoriales”, expresó:

“… Como ensayo legislativo se ofrece la siguiente definición legal de

una hipotética ley reguladora del acoso en todos sus aspectos:

Art. 1: El que en el marco de una relación laboral, y aprovechando la

situación de poder que detentase por razón del cargo, función, o encargo de

tarea, ya sea con o sin relación jerárquica, con facultades de dirección,

disciplinaria o sin ellas, llevase a cabo conductas de acoso psicológico que

atentando contra la dignidad de otro u otros trabajadores pusiese en peligro

la salud psíquica con o sin consecuencias físicas, de forma persistente, que

coloquen a la victima en una situación de hostigamiento, serán responsables

66

por los siguientes ilícitos civiles, laborales, administrativos o penales de

acuerdo con lo dispuesto en los artículos siguientes”.

2.3.2.- SITUACIÓN EN BÉLGICA

Analizaremos sucintamente la legislación belga. La ley sobre el acoso

moral entró en vigor en julio de 2002. La aplicación de esta norma es a

nivel nacional sin distinción de sectores, vale decir, se aplica tanto en el

sector privado como en el público. No fue enfocada hacia el área penal,

está más bien orientada hacia la prevención, la protección y la mediación

en caso de violencia y de acoso moral o sexual en el trabajo. El principio

general de esta nueva ley es que los empleadores, los trabajadores y todas

las personas (clientes y proveedores…) que entran en contacto con los

trabajadores en el transcurso de su labores, deben abstenerse de toda

conducta violenta, acoso moral o sexual.

El estudio del mobbing se realiza de la misma manera y según los

mismos principios que en otros ámbitos de la política de prevención (salud,

ergonomía, higiene…). El empleador está obligado a poner en marcha una

política de prevención, incluyendo los aspectos psicosociales del trabajo.

Debe asesorarse por un especialista (consejero de prevención para temas

psicosociales). Puesto que luego, el informe del experto debe integrarlo en

su análisis del riesgo.

67

El empleador para crear la política preventiva de la empresa debe partir

de la situación de trabajo existente, se busca ofrecer ventajas comparativas

con la realidad previa para todos los componentes de la relación laboral; él

mismo se garantiza un mejor ambiente, mayor productividad, etc., y los

trabajadores obtienen satisfacción en el empleo, menos problemas de salud,

lealtad, espíritu de superación, etc.

Esta política de prevención debe incluir tres pilares:

� La prevención primaria: tiene como objetivo el evitar la violencia,

el acoso moral y sexual, eliminando sus causas u orígenes, lo que

permite un ambiente de trabajo sano.

� La prevención secundaria: acepta el riesgo de la violencia, el acoso

moral y sexual, pero no acepta sus consecuencias. Los

colaboradores son muy sensibles a los indicios y a la manera de

tratarlos. Esto permite reaccionar pronto, a fin de que la víctima sufra

lo menos posible. En la prevención secundaria se encuentran

presentes las estructuras de acogida para las víctimas en cuanto al

tratamiento de las quejas (de forma individual e informal)

� La prevención terciaria: acoge a las víctimas de la violencia de

acoso moral y sexual que experimentan sus efectos en trastornos de

salud, reintegrándolas a su ambiente de trabajo. Los resultados de las

patologías se ven así limitados por medidas curativas y correctivas.

Además de la prevención, la “protección” es otro aspecto muy

importante en la Ley Belga. De este modo, la nueva norma prevé diferentes

68

posibilidades para los trabajadores que se sienten víctimas de la violencia

de acoso moral o sexual. Es decir, el trabajador afectado puede recurrir a un

procedimiento interno en el que se intenta resolver el problema mediando

entre la víctima y el actor o efectuando un examen interno. La victima

también puede dirigirse directamente o en segunda instancia a los

inspectores sociales correspondientes a la Inspección Médica para que

intervengan en el asunto. Además, el afectado puede concurrir a una tercera

instancia ante la jurisdicción competente. El procedimiento elaborado

plantea como principio la mediación y la conciliación, permitiendo un

arreglo amistoso en el seno de la empresa. El objetivo es que únicamente las

situaciones más serias tengan necesidad de un tratamiento judicial.

Conviene mencionar que en la prueba de los hechos se produce el

fenómeno de la inversión de la carga de la prueba. Esto significa que toda

persona pudiendo demostrar interés puede invocar ante el juez cualquier

hecho que pueda ser susceptible de entenderse como violencia, acoso moral

y sexual. En ese momento, el defensor (empleador, trabajador o tercero)

debe demostrar y aportar pruebas de que no ha habido violencia, ni acoso

moral o sexual en el trabajo.

Sí un trabajador ya ha planteado una queja de acoso moral, y sufre los

efectos del mobbing por segunda vez se beneficiará de una protección

contra el despido. Hay empleadores que temen que ciertos trabajadores

abusen de esta protección contra el despido. Sin embargo, la ley señala

explícitamente que el uso ilegal del procedimiento de quejas teniendo como

único objetivo, por ejemplo, comprometer la reputación del presunto

acosador por venganza o mala fe, puede conducir a sanciones. La

69

legislación prevé también, que un trabajador (acosador) pueda ser objeto de

sanción disciplinaria o incluso, ser despedido por motivos urgentes.”48

2.3.3.- SUECIA

Es uno de los primeros países del orbe en atender y regular el acoso

laboral realizándolo a través de ordenanzas: la del 21 de Octubre de 1993

“Violencia y amenazas en el lugar de trabajo” (FS 1993, Ordinance of the

Swedish National Board of Occupational Safety and Health containing); y

la persecución en el trabajo (ASF 1993).

Su más elaborado exponente, su Ley Básica de Prevención de Riesgos

establece que "el empresario es responsable de los posibles riesgos que

puedan manifestarse en el ámbito del trabajo, tanto físicos como

psicológicos, y para prevenirlos debe planificar y organizar el trabajo de tal

forma que garantice un ambiente laboral saludable, para lo cual debe dejar

patente, mediante el ejercicio del poder de dirección, su firme decisión de

no consentir conductas de acoso, y su firme resolución de atajar y erradicar

tales conductas mediante la aplicación del poder disciplinario y del poder

sancionador".

A este respecto, los comentarios de la norma Sueca sobre persecución

psicológica en el ambiente de trabajo ilustran una serie de ejemplos de

48 SEMINARIO de Eurofedop, (10º,13 de junio de 2004, IRLANDA), Documento de Base. (website: www.eurofedop.org)

70

cómo el empleador puede establecer medidas de orden general que

prevengan la aparición del acoso moral, tales como elaborar políticas sobre

modos de conducta entre los trabajadores de la empresa que fomenten un

clima de respeto y tolerancia; que se proporcionen medidas adecuadas

respecto de los trabajadores que caigan en una situación de stress o crisis

emocional; que se fomente la información transparente sobre las acciones

de la empresa; se facilite el contacto y la participación periódica de los

trabajadores en las decisiones productivas o que se fomente la mejora

profesional de los trabajadores y sus posibilidades de promoción de acuerdo

con criterios objetivos.

2.3.4.- FRANCIA

Se ha tipificado como delito la conducta del acoso psicológico laboral,

estableciendo sanciones que comprenden no sólo lo pecuniario, sino

también la privación de libertad.

“La ley de modernización social (Ley 2002-73 de 17 de enero) introdujo

una nueva regulación sobre el acoso sexual y moral, tanto en el Código de

Trabajo como en el Penal. Previamente los tribunales habían dictado

numerosas sentencias al respecto generando una sólida jurisprudencia. En el

artículo 122-49 del Código de Trabajo francés se dice que ningún asalariado

debe sufrir reiteradamente actos de acoso moral que tengan por objeto o

efecto una degradación de las condiciones de trabajo susceptible de atentar

71

contra sus derechos y su dignidad, de alterar su salud psíquica o mental o de

comprometer su futuro profesional. Prevé que ningún asalariado pueda ser

sancionado, despedido u objeto de medidas discriminatorias, directas o

indirectas, especialmente en materia de salario, formación, reclasificación,

destino, cualificación, promoción profesional, cambio o renovación de

contrato, a causa de sufrir o rechazar el acoso moral o a causa de

testimoniar o relatar tal situación de acoso. Y sanciona que toda ruptura del

contrato de trabajo, disposición o acto derivado de esta práctica de acoso

moral es nulo de pleno derecho.

En el Código Penal se sanciona al acosador con prisión y multa de

15.000 Euros; y se establece que en caso de litigio, el trabajador afectado ha

de presentar los elementos de hecho que supongan la existencia del acoso,

mientras que incumbe a la parte demandada probar que sus actos estaban

justificados dentro del marco legal y son ajenos a cualquier acto de acoso.

Finalmente, en el Código de Trabajo se añadió la obligación para el

empresario de adoptar todas las medidas necesarias para asegurar la

seguridad y proteger la salud psíquica y mental; y se incluye el acoso moral

como un riesgo laboral que merece una especial atención.

En Francia se opta por la mediación como mecanismo previo de

resolución y evitar, así, las desventajas de la vía judicial. “Los mediadores

se eligen fuera de la empresa entre una lista de personalidades designadas

en función de su autoridad moral y competencia dentro de la prevención del

acoso moral. Los Magistrados laborales tienen prohibición de ejercer las

funciones de mediador. Las listas de mediadores son elaboradas por los

representantes de Estado dentro del Departamento, tras la consulta y

72

examen de las candidaturas propuestas por las asociaciones cuyo objeto sea

la defensa de las víctimas de acoso moral y, también, por las organizaciones

sindicales más representativas en el plano nacional. Por lo demás, el

proceso en sí mismo resulta bastante sencillo. El mediador es el encargado

de convocar a las partes a una comparecencia en el plazo de un mes. El

mediador debe informarse de la situación de la relación entre las partes,

debe también iniciar la conciliación y someter a las partes las propuestas

dirigidas a finalizar el conflicto. Estas constarán por escrito. Si fracasa la

conciliación, al mediador sólo le resta informar a las partes de las posibles

sanciones y garantías procesales previstas a favor de la víctima”.

Paradójicamente la nueva legislación sobre el acoso moral, primero

propiciada y reclamada desde gran parte del movimiento asociativo

antimobbing francés es hoy criticada abiertamente por las principales

asociaciones galas por los defectos que ha comenzado a evidenciar y por los

peligros de que muchas formas de acoso escapan o pueden escapar al

ámbito de lo regulado. O, incluso, que la ley puede ser utilizada contra los

trabajadores.”49

2.3.5.- NORUEGA

49 ARROYUELO SUÁREZ, ÓSCAR, La Violencia Psicológica en el Lugar de Trabajo en el Marco de La Unión Europea. Ob. cit. .

73

La Legislación Noruega solo hace referencia de manera general a la

problemática del Mobbing: la Ley de Ambiente de Trabajo noruega de 1997

señala en su artículo 12, referido a las condiciones generales de planificación

del trabajo, que "la tecnología, organización del trabajo, su ejecución, horario

y regímenes salariales deberán estar organizados de tal forma que no se

exponga a los trabajadores a efectos físicos o mentales adversos y de forma

que se garanticen sus posibilidades de ejercer sus derechos y se aseguren que

sus condiciones de seguridad no se perjudiquen".

2.3.6.- HOLANDA

Se regula la materia del acoso laboral en un amplio campo incluso la

discriminación y la violencia racial, en 1994 se dictó un decreto que viene a

regular el acoso psicológico y físico laboral, así como la violencia en el lugar

donde se prestan los servicios.

2.3.7.- ALEMANIA

No existe una normativa específica, no por ello el tema deja de ser de la

suma importancia para esta nación. La legislación laboral y penal es la

encargada de resolver los casos de acoso laboral.

74

Al igual que Dinamarca, este país cuenta con una larga tradición en

negociación colectiva. Alemania cuenta con importantes convenios colectivos

en donde se regula arduamente el tema del mobbing, llegando a medidas tan

drásticas como decretar el despido del acosador. La empresa Volkswagen en el

año 1996 fue una de las impulsoras en el tratamiento de acoso psíquico laboral

a través de convenios colectivos.

2.3.8.- FINLANDIA

Cuenta desde el año 2002 con una legislación especifica sobre el tema y,

siguiendo las mismas directrices que otros países Europeos impone

obligaciones al empleador como a los trabajadores, se establece una serie de

conductas de carácter preventivas y disciplinarias con el objeto de transformar

a todos los involucrados en sujetos activos reguladores del acoso laboral.

2.3.9.- ITALIA

En la región de Lazio se adoptó una norma que regula el acoso laboral con

fecha 26 de Septiembre de 2001, en ella se crean distintas unidades para evitar

el mobbing que funcionan en todos los centros de salud de la región y tienen

un carácter preventivo, deben enviar informes a una unidad centralizadora

75

denominada Observatorio Regional sobre Mobbing. Lo importante de la

norma es que en su articulo 2.1.4 da un concepto de mobbing: “…las acciones

y comportamientos discriminatorios o vejatorios prolongados en el tiempo, en

el lugar de trabajo y dirigidos hacia trabajadores por cuenta ajena, públicos o

privados, y realizados por el empresario o por otros compañeros,

caracterizándose esta práctica como una autentica forma de persecución

psicológica o violencia moral.” 50

Los comportamientos que se pueden calificar como mobbing son amplios y

pueden ir desde presiones; calumnias; injurias; maltrato verbal, hasta

atribuciones de tareas desproporcionadas; marginación injustificadas en las

laboral habituales de trabajo; calificación inapropiada e injuriosa.

2.3.10.- PUERTO RICO

La imperiosa necesidad de legislar ha hecho que se presente un proyecto de

ley que se encuentra en tramitación, principalmente por la violencia

psicológica sufrida en escuelas por parte de los directores hacia sus

subalternos.

El modelo para la legislación que sancionará el acoso psicológico fue la

Ley 17 de Hostigamiento Sexual, se basa principalmente en una relación de

poder de preferencia supervisores o jefes, vale decir, Bossing.

50 Ley N.° 986 de Disegno di legge 20 de diciembre de 2001; N.° 924; del 21de octubre de 2001; N.° 870; del 15, octubre de 2001; N.° 848; del 9 septiembre de 2001; N.° 422; Nº 122 del 6 de junio de 2001.

76

Innovadora es la carga de la prueba que recae en la persona que es acusada

de ejercer mobbing (previa comprobación por parte de la autoridad judicial de

la procedencia y fundamentación de las pretensiones deducidas). Entregando

la competencia común a los tribunales Laborales y a los jueces civiles las de

instituciones educativas.

“La indemnización, si corresponde, el patrono "en forma solidaria" deberá

proveerle "una suma equivalente de tres a quince veces la remuneración

normal y habitual percibida" por el perjudicado”51

2.3.11.- COSTA RICA

La Ley sobre acoso sexual en el trabajo y la enseñanza número 7.476, de 3

de febrero de 1995, es el único instrumento hasta ahora con que cuenta este

país para declarar ilegal el mobbing en los centros de trabajo

2.3.12.- CUBA52

51 BOLETÍN DE NOTICIAS SOBRE ACOSO PSICOLÓGICO, MOBBING OPINIÓN “Primera Legislación de Puerto Rico contra el Mobbing”,[en línea] 2005, <www.primerahora.com>, [consultada el 15 de febrero de 2006].. 52 GUEVARA RAMÍREZ, Lydia. Tratamiento del Acoso Psicológico, el Estrés y el Burnout como Accidentes del Trabajo. [en línea] 2003 <http://www.psicologiacientifica.com/publicaciones/biblioteca/articulos/ar-guevra01_2.htm> [consulado 23 de marzo de 2006]..

77

No existe una legislación específica, pero el tema del mobbing es abordado

como en muchos otros ordenamientos jurídicos del punto de vista de la salud

laboral, (por ende, se le asocia a las consecuencias nefastas producidas por las

enfermedades profesionales y los accidentes del trabajo). Además se

complementa con otras soluciones de sanciones de orden social-moral.

El ordenamiento Cubano regula el tema en la ley Número 13 de 1977 de

Protección e Higiene del Trabajo de Cuba, señale que accidente del trabajo "es

un hecho repentino, relacionado causalmente con la actividad laboral, que

produce lesiones al trabajador o su muerte."

Cuba equipara varias situaciones como accidente del trabajo y, para ello

hace aplicable la ley de Seguridad Social que entró en vigor el primero de

enero de 1980.

Siguiendo la misma política del cuidado de la salud laboral tanto, en lo

físico como, en lo psicológico el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social

de Cuba expresa en un decreto:

“…la finalidad fundamental que persigue la protección e higiene del trabajo

es garantizar condiciones de trabajo seguras, la prevención de los accidentes y

las enfermedades profesionales. Para llevar a cabo sus propósitos en cuanto a

la identificación, evaluación y control de los riesgos, se puede observar el

entorno del puesto de trabajo, estudiar los factores externos que puedan surgir

en los puestos o áreas de trabajo y en el exterior de los locales y analizar los

factores psicológicos, sociales y físicos que pueden causar tensión mental en el

área de trabajo, así como las interacciones que puedan producirse entre ellos y

78

con otros factores en el contexto del entorno laboral y de la organización del

trabajo”53

La legislación cubana aborda el estudio de los riesgos en el entorno laboral

en relación directa con el ambiente de trabajo, tomando en cuenta no solo los

factores internos, sino que también los externos, pero principalmente se fija en

los relacionados con hechos y circunstancias psicológicas, sociales y físicas

que puedan crear tensión mental. De esta manera se puede decir, que el acoso

psicológico laboral está incluido como factor determinante al momento de

producirse una enfermedad profesional o un accidente laboral.

Toda la normativa analizada de Cuba en cuanto a salud laboral tiene su

correlato lógico con la acción de la Organización Internacional del Trabajo,

quien a final de la década de los 70 adoptó un Programa internacional para el

mejoramiento del ambiente y las condiciones de trabajo cuyos objetivos siguen

siendo:

� Protección contra los efectos desfavorables de factores físicos, químicos

y biológicos en el local de trabajo y en el medio ambiente inmediato.

� Prevención de la tensión mental resultante de la duración excesiva, del

ritmo, del contenido y de la monotonía del trabajo.

� Promoción de mejores condiciones de trabajo, dirigida a la

distribución adecuada del tiempo y del bienestar de los trabajadores.

� Adaptación de las instalaciones y locales de trabajo a la capacidad

mental y física de los trabajadores mediante la aplicación de la

ergonomía.54

53 Resolución Nº 23 Promulgada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de Cuba, 1997 54 GUEVARA RAMÍREZ, Lydia. Tratamiento del Acoso Psicológico, el Estrés y el Burnout como Accidentes del Trabajo. Ob cit.

79

Las otras formas de solución son las que explica la jurista doña Lydia

Guevara Ramírez:

“…La ley cubana prevé la figura del acoso en dos normas importantes, a

partir del propio Código de Trabajo, en la ley específica de justicia laboral y en

el Código de Ética de los Cuadros del Estado Cubano… Ley 49 de 1984 y el

Decreto - Ley 176 de 1997 contemplan entre los actos a los que se aplican

medidas disciplinarias el maltrato de palabra y obra de superiores,

subordinados, compañeros de trabajo y terceros en ocasión del trabajo, sin

definir si es de carácter continuado o desde una sola vez que se presente.

…En el mes de julio del año 1996 se aprobó por el Acuerdo 3050 del

Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros el Código de Ética de los Cuadros

del Estado Cubano, el cual sintetiza en su texto los mejores valores y

principios que sustentan la rica historia de nuestro pueblo, que por ser un

Código de Ética, no constituye un cuerpo legal, pero si normativo para esa

categoría de personas que lo asumen voluntariamente y que cualquier medida

que se les aplique por su violación "no estará sometida a ninguna regla de

la legislación laboral sobre la disciplina de los cuadros" que se encuentra

en el Decreto - Ley 196 de 1999 sobre el Sistema de Trabajo con los Cuadros,

donde están las regulaciones legales relativas a la infracción de la disciplina y

las medidas aplicables, e igualmente define textualmente quiénes son

considerados cuadros del Estado Cubano.

…Las medidas que se pueden aplicar por las infracciones del Código de

Ética por parte de los Jefes superiores asistidos por su Órganos Colectivos de

Dirección sin embargo tienen carácter de sanción porque se refieren dos de

ellas a la subjetividad o sea, son de carácter moral como son la amonestación

80

ante el Órgano Colectivo de Dirección y ante el Colectivo de trabajadores y las

otras tres son objetivas y de carácter moral y material porque se refieren a la

democión para otro cargo de dirección, para un cargo que no sea de dirección

y la separación de la entidad. Decimos que son de carácter moral y material

porque se inscriben en el Expediente de la persona y se comunican al colectivo

de procedencia y al colectivo de destino, porque es la única forma de

rehabilitar conductas impropias en los dirigentes representantes del Estado y

del Gobierno que asumen funciones del más alto nivel de dirección.

…El concepto de la justicia laboral en Cuba incluye principios de

inmediatez y celeridad en la solución de los conflictos que hace que con los

términos establecidos estos se diriman a la mayor brevedad posible, siendo las

vistas públicas, orales ( aunque se practiquen pruebas escritas) y se

fundamenta en la existencia de Órganos de Justicia Laboral de Base creados

en los centros de trabajo con más de 25 trabajadores, los cuales están

integrados por los propios trabajadores que aplican la justicia. Su integración

se formaliza con un designado por la administración, un designado por el

sindicato y 1 trabajador elegido en Asamblea de trabajadores que conforman

una suerte de tribunal que conoce de todos los conflictos de los trabajadores

como órgano primario y obligado para todos los conflictos por aplicación de

medidas disciplinarias por la administración y las reclamaciones de mejor

derecho de los trabajadores. Hay otros órganos colectivos como son las

Comisiones de Admisión al Empleo, la Permanencia, Promoción y

Capacitación, así como los Comités de Expertos que conocen de los aspectos

referidos a la actividad laboral propiamente dicha en cuanto a la entrada del

personal a las entidades, la terminación de la relación laboral y sus causas, la

81

promoción a cargos de mayor complejidad y la posibilidad de asistir a cursos

de capacitación pagados por la entidad. Son poleas transmisoras en las que

participa también la representación sindical y trabajadores seleccionados por

sus características personales y su actitud ante el trabajo.

También contamos con la actividad sindical en tanto representante de los

trabajadores en la negociación colectiva del Convenio Colectivo de Trabajo y

con todos estos elementos por su inmediatez con las situaciones que se dan en

las entidades, se hace muy difícil que la práctica del mobbing pueda

configurarse en su carácter de continuidad de 6 meses para tipificarlo. En este

contexto somos del criterio que el acoso psicológico no debe ser un acto que

requiera de una duración tan prolongada cuando ya la salud y estabilidad

emocional del trabajador se resquebrajan a tal extremo que se le hace

improbable seguir en el combate por sus derechos. La inmediatez y publicidad

de los actos ayuda a reducir la manifestación de estas conductas.”55

2.3.13.- MÉXICO

Podemos encontrar una norma en relación al acoso sexual, el Código Penal

en su artículo 250 bis señala: "El que con fines lascivos asedie reiteradamente

a persona de cualquier sexo, valiéndose de su posición jerárquica, derivada de

sus relaciones laborales, docentes, domésticas o cualquiera otra que implique

55 GUEVARA RAMÍREZ, Lydia. Tratamiento del Acoso Psicológico, el Estrés y el Burnout como Accidentes del Trabajo. Ob cit.

82

subordinación, se le impondrá sanción hasta de 40 días de multa. Si el

hostigador fuera servidor público y utilizara los medios o circunstancias que el

cargo le proporcione, se le destituirá del cargo"56.

2.3.14.- COLOMBIA

Con fecha 27 de Enero de 2006 entra en vigencia la nueva legislación que

sanciona "el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las

relaciones laborales", tanto en el sector público como en el privado.

La norma establece que en el sector público, el acoso laboral es una "falta

disciplinaria gravísima" que debe ser sancionada por las autoridades y quien

incurra en ella puede ser suspendido del cargo mientras sea investigado por la

autoridad competente.

En el ámbito privado, los empleados que sean víctimas de esta conducta

pueden denunciarla ante los inspectores locales de Trabajo y de Policía, o ante

la Defensoría del Pueblo.57

2.3.15.- BRASIL

56 V CONGRESO LATINOAMERICANO DE SOCIOLOGÍA DEL TRABAJO. Reflexiones sobre el acoso moral en el trabajo.[en línea] <http://www.monografias.com/trabajos16/acoso-moral/acoso-moral.shtml> ; [consulta 23 de enero de 2006].. 57 MOBBING EN COLOMBIA. Ejecutivo pone en vigencia Ley que castiga el “acoso laboral” [en línea] <http://www.rcn.com.co/noticia.php3?nt=12310> [consultada 10 de marzo de 2006]..

83

Cuenta con leyes federales:

� Ley contra assédío moral de la Cámara Municipal de Iracemápolis,

Estado de Sao Paulo, 11.1163/2000, 24.4;

� Ley presentada por la Cámara Municipal de Vereadores también del

Estado de Sao Paulo aprobada en enero 2001.

2.3.16.- PERÚ

Se puede señalar la Ley 24.514 de estabilidad laboral, que no tiene carácter

penal, ni tipifica delitos ni otras contravenciones, en su artículo 25 establece

que "se considera como acto de hostilidad del empleador o sus representantes

en contra del trabajador a los siguientes: los actos contra la moral, el

hostigamiento sexual y todos aquellos que constituyan actitudes deshonestas

que afecten la dignidad del trabajador. Los sujetos pasivos pueden ser la

trabajadora o el trabajador58.

2.3.17.- ARGENTINA

58 V CONGRESO LATINOAMERICANO DE SOCIOLOGÍA DEL TRABAJO. Reflexiones sobre el acoso moral en el trabajo.[en línea] <http://www.monografias.com/trabajos16/acoso-moral/acoso-moral.shtml> ; [consulta 23 de enero de 20066]..

84

Argentina muestra un desarrollo doctrinario importante que ha dado pie

a la información de la población y principalmente de los legisladores, si

bien, no existe una legislación a nivel país, podemos encontrar importantes

cuerpos legislativos Federales que acogen el tratamiento del mobbing,

incluso existe una Fiscalía contra el acoso psicológico laboral en Buenos

Aires. Todo lo expuesto hace que Argentina lleve una vanguardia regional

en el tema.

La Constitución Argentina contempla la “igualdad de posibilidades”, lo

que se complementa con otras disposiciones, como por ejemplo la “Ley de

Contrato de Trabajo 20.744” que presenta varios artículos que son

aplicables al tema:

� • Art. 62: Obligación genérica de las partes de la relación laboral.

� Art. 63: Principio de la buena fe.

� Art. 65: Facultad de dirección.

� Art. 66: Ius variandi.

� Art. 75: Deber de Seguridad.

� Art. 78: Deber de Ocupación.

� Art. 81: Igualdad de Trato.

� Capítulo VIII, Título II “de la formación profesional”

(Incorporado por Ley 24.576).

� Art. 242: Extinción del contrato por “justa causa”.

Existen otras disposiciones que complementa el tratamiento del acoso

psicológico laboral:

� Ley 474 del 5 de agosto de 2000 de la Ciudad Autónoma de

Buenos Aires, sobre “Plan de Igualdad Real de Oportunidades y

85

de Trato entre Mujeres y Varones”, que en su artículo sexto

promueve la igualdad de las oportunidades laborales,

complementándose con el artículo séptimo que señala las medidas

antidiscriminatorias. De la misma forma el artículo doce en su

letra A expresa la necesidad de crear políticas y acciones en lo

referido a los derechos “laborales y económicos”.

� Ley 23.592 “anti discriminación”, que señala en su articulo

primero: “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de

algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias

de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la

Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a

dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y

a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del

presente artículo se considerarán particularmente los actos u

omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como

raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial,

sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.”

� Ley 23.515 y ley 24.515. La primera crea un instituto contra la

discriminación, la xenofobia y el racismo llamado “INADI” 59

� Ley 25.013, Art. 11 Despido discriminatorio.

� Ley 24.557, de Riesgos del Trabajo, nueva redacción del artículo

75 l. 20.744 y el concepto accidente de trabajo y enfermedad

profesional.

59 MUÑOZ ASTUDILLO, Manuel. Mobbing en Chile, Concepto, Tratamiento Legal y Juicio. Concepción, Icaro, 2006, 25p.

86

La ley 24.557, "de riesgos del trabajo" del año 1995, en su Art. 6. 1

expresa: "se considera accidente de trabajo a todo acontecimiento súbito y

violento ocurrido por el hecho o en ocasión del trabajo, o en el trayecto

entre el domicilio del trabajador y el lugar de trabajo, siempre y cuando el

damnificado no hubiere interrumpido o alterado dicho trayecto por causas

ajenas al trabajo, y concluye señalando que se exceptúan los accidentes del

trabajo y las enfermedades profesionales causados por dolo del trabajador o

por fuerza mayor extraña al trabajador.

La Ciudad Autónoma de Buenos Aires, tiene normativa específica sobre el

tema del acoso psicológico laboral, reglamentando con detalle el contenido de

esta conducta impropia, la normativa es la Ley 1.223 de fecha 04 de diciembre

de 2003 que a continuación citaremos en forma completa para luego

analizarla:

La Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

sanciona con fuerza de Ley

Artículo 1º.- Objeto

La presente Ley tiene por objeto prevenir y sancionar la violencia

laboral de los/las superiores jerárquicos hacia el personal dependiente de

cualquier organismo de los instituidos por los títulos Tercero a Séptimo del

Libro Segundo de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Artículo 2º.- Ámbito de Aplicación

Está sancionada por esta Ley toda acción ejercida sobre un/una trabajador/a

por personal jerárquico que atente contra la dignidad, integridad física, sexual,

psicológica o social de aquél/aquélla mediante amenaza, intimidación, abuso

87

de poder, acoso, acoso sexual, maltrato físico o psicológico, social u ofensa

ejercida sobre un/a trabajador/a.

Artículo 3 º.- Maltrato Psíquico y Social

Se entiende por maltrato psíquico y social contra el trabajador/a a la

hostilidad continua y repetida del/de la superior jerárquico en forma de insulto,

hostigamiento psicológico, desprecio y crítica. Se define con carácter

enunciativo como maltrato psíquico y social a las siguientes acciones ejercidas

contra el/la trabajador/a:

Bloquear constantemente sus iniciativas de interacción generando aislamiento.

Cambiar de oficina, lugar habitual de trabajo con ánimo de separarlo/a de sus

compañeros/as o colaboradores/as más cercanos/as.

Prohibir a los empleados/as que hablen con él/ella.

Obligarlo/a a ejecutar tareas denigrantes para su dignidad personal.

Juzgar de manera ofensiva su desempeño en la organización.

Asignarle misiones sin sentido, innecesarias, con la intención de humillar.

Encargarle trabajo imposible de realizar.

Obstaculizar o imposibilitar la ejecución de una actividad, u ocultar las

herramientas necesarias para concretar una tarea atinente a su puesto.

Promover su hostigamiento psicológico.

Amenazarlo/a repetidamente con despido infundado.

Privarlo/a de información útil para desempeñar su tarea o ejercer sus derechos.

Artículo 4º.- Maltrato Físico

Se entiende por maltrato físico a toda conducta del/de la superior jerárquico

que directa o indirectamente esté dirigida a ocasionar un daño o sufrimiento

físico a los/las trabajadores/as.

88

Artículo 5º.- Acoso

Se entiende por acoso a la acción persistente y reiterada de incomodar con

palabras, gestos, bromas, o insultos en razón de su género, orientación sexual,

ideología, edad, nacionalidad u origen étnico, color, religión, estado civil,

capacidades diferentes, conformación física, preferencias artísticas, culturales,

deportivas, situación familiar, social, económica, o cualquier circunstancia que

implique distinción, exclusión, restricción o menoscabo.

Artículo 6º.- Acoso Sexual

Se entiende por acoso sexual el solicitar por cualquier medio favores de

naturaleza sexual para sí o para un tercero, prevaliéndose de una situación de

superioridad, cuando concurriere alguna de las siguientes circunstancias:

Cuando se formulare con anuncio expreso o tácito de causar un daño a la

víctima respecto de las expectativas que pueda tener en el ámbito de la

relación.

Cuando el rechazo o negativa de la víctima fuere utilizado como

fundamento de la toma de decisiones relativas a dicha persona o a una tercera

persona vinculada directamente con ella.

Cuando el acoso interfiriere el habitual desempeño del trabajo, estudios,

prestaciones o tratamientos, provocando un ambiente intimidatorio, hostil u

ofensivo.

El acoso sexual reviste especial gravedad cuando la víctima se encontrare

en una situación de particular vulnerabilidad, por razón de su edad, estado de

salud, u otra condición.

Artículo 7º.- Sanciones

89

Las conductas definidas en los artículos 3º al 6º deben ser sancionadas con

suspensión de hasta 30 días, cesantía o exoneración, sin prestación de servicios

ni percepción de haberes, teniendo en cuenta la gravedad de la falta y los

perjuicios causados. Puede aplicarse la suspensión preventiva del/la agente.

En el caso de un diputado o diputada la comisión de alguno de los hechos

sancionados por esta Ley es considerada inconducta grave en el ejercicio de

las funciones, en los términos del artículo 79 de la Constitución de la Ciudad

Autónoma de Buenos Aires.

En el caso de los funcionarios comprendidos por el artículo 92 de la

Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la comisión de alguno

de los hechos sancionados por esta Ley es considerada causal de mal

desempeño a los fines del juicio político.

Artículo 8º.- Procedimiento Aplicable

La víctima debe comunicar al superior jerárquico inmediato la presunta

comisión del hecho ilícito sancionado por esta Ley, salvo que fuere éste quien

lo hubiere cometido, en cuyo caso debe informarlo al/la funcionario/a superior

al/la denunciado/a. La recepción de la denuncia debe notificarse al área de

sumarios correspondiente, a los efectos de instruir la actuación sumarial

pertinente.

Para la aplicación de las sanciones disciplinarias que pudieren corresponder

rige el procedimiento establecido por el artículo 51 y subsiguientes de la Ley

Nº 471 de Relaciones Laborales en la Administración Pública de la Ciudad

Autónoma de Buenos Aires.

Cuando existiere un órgano de colegiación o disciplina que regule el

ejercicio de la profesión del/la denunciado/a debe notificársele la denuncia.

90

Artículo 9º.- Superiores Jerárquicos

La máxima autoridad jerárquica del área es responsable de las conductas

previstas por la presente Ley ejercidas por el personal a su cargo si a pesar de

conocerlas no tomó las medidas necesarias para impedirlas.

Artículo 10.- Aplicación

Es responsabilidad prioritaria de cada organismo establecer un procedimiento

interno, adecuado y efectivo en cumplimiento de esta Ley, facilitar y difundir

su conocimiento, y establecer servicios de orientación a la víctima.

Artículo 11.- Reserva de Identidad

Desde el inicio y hasta la finalización del procedimiento sancionatorio, la

autoridad interviniente debe adoptar todos los recaudos necesarios que

garanticen la confidencialidad, discrecionalidad y el resguardo absoluto de la

identidad de todos los involucrados.

La reserva de la identidad del damnificado se extiende aún después de

concluido el procedimiento.

Artículo 12.- Comuníquese, etc.”60

La norma recién transcrita se refiere a una tipo de mobbing, y es el que

ejerce el superior jerárquico o bossing, según se puede desprender de la

redacción del artículo segundo y tercero. Por ende, pese a ser un gran adelanto

legislativo solo mira una parte de la problemática, ya que como se ha señalado

en este trabajo, el mobbing puede provenir de los propios compañeros, y si ese

fuese el caso la conducta seria moralmente reprochable, pero la victima no

tendría una mayor protección dentro del ordenamiento jurídico.

60 LA LEGISLATURA DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES. Ley Nº 1.223 [en línea] 2003 <http://www.cedom.gov.ar/es/legislacion/normas/leyes/html/ley1223.html> [consultada 10 de marzo de 2006]..

91

La otra particularidad de la norma es que se hace reserva de identidad de la

victima, siendo una gran medida de protección frente al agresor y al resto de la

sociedad. Respetando además, de manera tajante derechos fundamentales

como la intimidad y la honra del trabajador, y dando la posibilidad cierta de

recuperación del trastorno psicológico derivado del mobbing a la victima.

2.3.17.1.- FISCALÍA NACIONAL DE INVESTIGACIONES

ADMINISTRATIVAS DE BUENOS AIRES

Se creó con fecha 25 de julio de 2005 dos Oficinas de Denuncias y

Orientación para casos de violencia laboral en el empleo público. Es

dependiente de la Fiscalía de Investigaciones Administrativa, la cual limita

su competencia a todo Agente Público dependiente del Poder Ejecutivo,

Ministerios, Secretarias, Universidades a nivel nacional.

Usando procedimientos de sumarios administrativos y tomando la

Fiscalía el rol de parte acusadora, en principio se obtiene un cese de

violencia y mejora la relación laboral.

Se busca realizar una tarea personalizada de contención psicológica con

especialistas, dicha finalidad se logra a través, de un equipo

multidisciplinario. Por el medio jurídico también se puede conseguir una

sanción o expulsión del acosador

92

La Fiscalia quiere difundir por todos los medios posibles el

asesoramiento y busca crear una red de lugares para denunciar estos hechos

y actuar lo más rápido posible.

Si bien esta iniciativa en principio sólo puede ejercerse en el ámbito

público se prevé la ampliación a la Investigación también en el ámbito

privado y/o social para lo cual contará con el apoyo de Ministerio de

Trabajo y Seguridad social quien contribuirá a través de diversos Equipo de

“expertos” a supervisar el seguimiento de las mismas y el cual además

ayudará en la creación de programas específicos tendientes a la prevención,

detección y asistencia de la Violencia Laboral.61

Pese a existir normas Federales son muchos ya que los que bregan por la

aprobación de una ley nacional, más aún cuando existen dos proyectos

presentados en el senado de la nación pero que aún están en tratamiento

parlamentario.62

2.3.17.2.- DIVERSAS LEYES DICTADAS POR LAS PROVINCIAS DE

ARGENTINA 63

� Ley 7.232 dictada en la Provincia de Tucumán en el año 2002.

61 MOBBING ONG. Acoso Laboral Crónicas del crimen Perfecto[en línea] < www.intramed.net> [consultado el 2 de abril de 2006].. 62 Id. Ob cit. 63 MAC DONALD, Andrea Fabiana. Mobbing: un nuevo fenómeno en el derecho laboral [en línea] diario judicial en Internet. 06 de Mayo, 2006 <http:// www. Diariojudicial.com.html> [consultado 26 mayo 2006]

93

� Ley 5.349 dictada en la Provincia de Jujuy, año 2003.

� Ley 13.168 Provincia de Buenos Aires, 2004.

� Ley 4.118 Provincia de Misiones, año 2005.

� Ley 12.432 dictada en la Provincia de Santa Fe en el año 2005.

2.4.- VISIÓN COMPARADA DE LA VIOLENCIA LABORAL 64

Estados Unidos

Una importante serie de estimaciones sobre el número de agresiones no

mortales registradas en el lugar de trabajo es aportada por la Encuesta

Nacional sobre Criminalidad y Víctimas de la Violencia (NCVS), vasto

estudio de hogares realizado sobre un universo de más de 100.000 personas de

12 o más años de edad. Las estadísticas de la NCVS muestran que casi un

millón de personas son agredidas cada año en su trabajo, y que dichas

agresiones representan el 15% del total de agresiones denunciadas en el país.

El 16% de las agresiones cometidas en el lugar de trabajo provocan lesiones

corporales.

En los Estados Unidos, la violencia en el trabajo se concentra en algunas

ocupaciones. Entre los taxistas se observa la tasa más elevada de fallecimientos

por homicidio en el ejercicio de la profesión. En el comercio de detalle y las

actividades de servicios se registran más de la mitad de los homicidios en el

64 PLATAFORMA DE AFECTADOS POR EL MOBBING P.A.M. violencia psicológica [en línea] <http://www.derechosocial.com/doctrina/d-054.htm#3> [consultado 13 de febrero de 2006] (citados textualmente de la página web).

94

lugar de trabajo, así como el 85% de las agresiones no mortales. En definitiva,

en este país, el promedio de trabajadores asesinados en el lugar de trabajo es de

20 cada semana. Según una encuesta del Instituto Nacional de Seguridad en el

Lugar de Trabajo de los Estados Unidos, el costo total de la violencia en el

trabajo fue en este país de 4.000 millones de dólares en1992. La encuesta «US

hostil workplace survey 2000» (Informe 2000 sobre la hostilidad en el lugar de

trabajo en los Estados Unidos) un 42% de los casos, los superiores jerárquicos

respaldaron directamente a los autores del acoso, y en un 40% les dieron un

apoyo tácito. Solamente el 7% de los acosadores tienen que cambiar de puesto,

y en general se benefician de la impunidad. Es más, en un 36% de los casos,

los superiores jerárquicos se vuelven contra las víctimas. Se indica que las

víctimas sufren tanto, si no más, de la pasividad de sus superiores que de los

actos de acoso propiamente dichos.

Reino Unido

Una encuesta efectuada por el Consorcio Británico de Comerciantes

Detallistas estableció que en el período financiero 1998-1999, en el sector de

la venta al por menor, fueron agredidas físicamente más de 11.000 personas y

350.000 fueron objeto de amenazas e insultos en el lugar de trabajo.

Una gran parte de las agresiones físicas (un 59%) se produjeron mientras el

personal trataba de impedir robos. Las demás fueron obra de personas que

causaban desórdenes (16%), asaltantes (10%), y 10% entre clientes

disgustados y personas bajo influencia de alcohol u otras adicciones.

El riesgo de violencia física se calculó en 5 agresiones por 1.000

trabajadores; el de amenazas, en 35 por 1000, y el de violencia verbal, en 81

95

por 1000. Se determinó que el 53% de los trabajadores han sido víctimas de

amedrentamiento y persecución en el trabajo y que un 78% ha presentado

comportamientos de tal índole. Las consecuencias para las personas afectadas

pueden ser extremadamente negativas.

Japón

La grave recesión económica se ha traducido en grandes reducciones de

personal. Estas medidas han puesto fin a una de las tradiciones laborales

japonesas, a saber, que los trabajadores podían aspirar razonablemente a

permanecer en una empresa durante toda su vida activa. El fin de la seguridad

del empleo y de los sistemas de antigüedad ha dado lugar a un incremento de

las tácticas de amedrentamiento en perjuicio del personal de oficina y los

profesionales.

El Sindicato de Administradores y Directivos de Tokio abrió una

permanencia telefónica para atender casos de persecución. El estrés era el

principal motivo de queja, y muchas personas afirmaban necesitar un

tratamiento mental de urgencia. Entre los llamados, la mayor parte eran de

familiares de trabajadores que se habían suicidado, o intentado hacerlo.

Alemania

Una extensa encuesta nacional realizada en Alemania por el Instituto

Federal de Salud y Seguridad en el Trabajo reveló que el 93 por ciento de las

mujeres interrogadas habían sido objeto de acoso sexual en su trabajo, durante

su vida activa. Se calculó que el costo directo de la violencia psicológica en

una empresa con 1.000 trabajadores se elevaba a 112.000 dólares (200.000

96

DM) al año, mientras que los costos indirectos suponían aproximadamente

56.000 dólares.

Finlandia

Un estudio sobre los efectos del amedrentamiento en los empleados

municipales ha puesto de manifiesto, por ejemplo, que el 40% de los

trabajadores perseguidos se consideraban sometidos a un estrés ?intenso? o

?muy intenso?, que el 49% experimentaba un agotamiento inhabitual en su

ocupación y que el 30% se sentía ? a menudo? o ?constantemente? nervioso.

Filipinas

La migración laboral ha sido desde hace mucho tiempo una característica

del mercado de trabajo filipino. Según estadísticas acopiadas en este país, más

de la mitad de los trabajadores filipinos en el extranjero son mujeres. Muchas

están ocupadas en el servicio doméstico y en el sector del espectáculo.

Diversos estudios han establecido que, con excesiva frecuencia, una

proporción muy elevada de estas trabajadoras sufren agresiones relacionadas

con su empleo.

Muchas trabajadoras se quejaron de ?maltrato?, término genérico que

engloba comportamientos como tirar el cabello de la afectada, propinarle

golpizas, golpearle las manos con un objeto, quemar su piel, golpearle la

cabeza contra un muro, arrojarle encima líquidos tóxicos o químicamente

peligrosos, indica con crudeza descriptiva el informe de la OIT. Por regla

general, el empleador retiene el pasaporte del trabajador emigrante, como una

manera de asegurar su sumisión.”

97

2.5.- UNIÓN EUROPEA65

A nivel de investigación, mientras en los países del norte europeo se

producen gran cantidad de estudios sobre el acoso, son contados los que

proceden de la Europa meridional. Las investigaciones contempladas en este

informe y correspondientes a los años 2001 y 2002, evidencian un

mantenimiento de la casuística vinculada a los distintos tipos de violencia ya

reseñadas en la Segunda y Tercera encuestas europeas sobre las condiciones de

trabajo. Entre los años 1995 y 2000 la violencia física descendió notoriamente

(de un 4 a un 2 por ciento); el acoso sexual permaneció invariable (un 2 por

ciento), en tanto que la violencia psicológica se incrementó (del 8 al 9 por

ciento): 13 millones de trabajadores en términos absolutos.

Se detecta que el riesgo es mayor en el sector público que en el privado,

entre otras cuestiones porque en el sector publico la movilidad es menor. Son

pocos los trabajadores públicos que deciden abandonar su puesto como

resultado de una situación de acoso moral. También tienen más riesgo los

trabajos que suponen implicación emocional y personal con compañeros y

clientes, pacientes, alumnos, etc.

65 ARROYUELO SUÁREZ, ÓSCAR, La Violencia Psicológica en el Lugar de Trabajo en el Marco de La Unión Europea. , ob. cit.

98

Sobre la duración de las situaciones de acoso moral, con carácter general

suele ser superior al año aunque en los estudios se presentan grandes

oscilaciones.

En el marco de la regulación del mobbing en el continente Europeo, el

artículo 13 del Tratado de la Comunidad Europea, introducido por el Tratado

de Amsterdam, autoriza al Consejo a adoptar, por unanimidad, las medidas

necesarias para impedir toda discriminación. Merced a este artículo se han

aprobado tres directivas en los años 2000 y 2002 que incluyen definiciones

similares sobre el acoso como hecho constitutivo de discriminación

relacionado con: el origen racial o étnico; la religión o las convicciones; la

discapacidad; la edad; la orientación sexual en el ámbito del empleo; la

ocupación y el sexo de la persona.66

“En la definición del Comité Asesor en Seguridad, Higiene y Protección de

la Salud de la Comisión Europea de 29 de Noviembre del 2001 se define la

violencia en el lugar de trabajo de una manera mas precisa:

La violencia puede definirse como una forma de comportamiento negativo

entre dos o mas personas, caracterizado por su agresividad, generalmente

repetitivo, muchas veces inesperado, que tiene efectos dañinos sobre la

seguridad, salud y bienestar del empleado en el lugar de trabajo.

66 Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico, Diario Oficial n° L 180 de 19/07/2000. págs. 22 a 26. y Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, que modifica la Directiva 76/207/CEE del Consejo relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo (Texto pertinente a efectos del Espacio Económico Europeo) Diario Oficial n.° L 269 de 05/10/2002 págs. 15-20.

99

La agresividad puede tomar la forma de lenguaje corporal indicando

intimidación, desprecio o rechazo, o tomar la forma de violencia física o

verbal.

La violencia se manifiesta de muchas maneras, desde la agresión física al

insulto, al acoso moral, al acoso sexual, a la discriminación por raza, religión,

minusvalía, sexo o cualquier otra diferencia y puede venir desde dentro o

desde fuera de la organización.”67

Si bien, en un comienzo el objetivo económico se veía como la ventaja más

visible en la conformación de la Comunidad Europea, con el transcurso del

tiempo se han creado múltiples beneficios para los Estados miembros, que

traen consigo una regulación más exhaustiva por ejemplo en el ámbito laboral.

Es así como se ha llegado a un Capitulo de Políticas Sociales en materias

referentes a protección de la salud y la seguridad de los trabajadores, lo que se

refleja en las siguientes dos directivas: La Directiva marco 89/391, relativa a la

aplicación de medidas para promover la seguridad y la salud de los

trabajadores en el trabajo (DO L 183, de 29.6.89). Transpuesta al derecho

español mediante la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995 de

8 de noviembre, ya analizada en esta obra); y la Directiva 89/654, relativa a las

disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo (DO L

393, de 30.12.89).

Las directrices se han ido fortificando y se comienzan a detallar con mayor

profundidad los trastornos a la salud laboral y por consiguiente el carácter

destructivo del mobbing. Se pretende fortalecer cada vez mas la salud y

67 INFORME RANDSTAD. Acoso Moral (mobbing), Instituto de Estudios Laborales de ESADE 28, 2003, 11 p.

100

seguridad en el trabajo muestra de ello es el tratamiento del acaso laboral por

el Parlamento Europeo con fecha 23 de octubre de 2002, donde se solicita a la

Comisión que ponga en marcha una legislación en materia de acoso laboral.68

La Comunidad Europea en sus directrices ha expresado que los agentes

implicados deben tener en cuenta los riesgos sociales, tales como el estrés y el

acoso en el trabajo. Además se recomienda a los Estados miembros que exijan

a las empresas, los poderes públicos y a los interlocutores sociales, poner en

práctica políticas de prevención eficaces, proveer un sistema de intercambio de

experiencias y a definir procedimientos adecuados para solucionar el problema

de las víctimas de acoso y evitar que se repita. También es vital el desarrollo

de la información y la formación de los trabajadores, sobretodo el personal que

ocupa cargos directivos; los interlocutores sociales y los médicos laborales

(profesionales de la salud psicólogos, psiquiatras), tanto en el sector privado

como en el público; e incluso, se recomienda la posibilidad de designar a una

persona de confianza en el lugar de trabajo, a la que puedan recurrir los

trabajadores si así lo desean.69

La importancia de las directrices expuestas, pasa por crear un solo cuerpo

legislativo de toda la experiencia aportadas por los distintos Estados miembros

y así poder llegar a un consenso en lo referente al mobbing, y la forma en que

deben interactuar los distintos actores que participan de una relación laboral.

En cuanto, a los empleadores, no se puede dejar de lado la “Responsabilidad

Social de la Empresa”, en especial las empresas de capitales multinacionales

que tienen sucursales o interactúan a nivel global, ellas generan entre otras

68 COMUNIDAD EUROPEA. “Sobre una nueva estrategia comunitaria de salud y seguridad en el trabajo (2002-2006)”, Diario Oficial (n.° C 161) .05 julio. 2002, 0001-0004 p. 69 RESOLUCIÓN 2001/ 2339. Parlamento Europeo, 20 de septiembre, 2001

101

dificultades, por ejemplo: la legislación laboral aplicable; la forma de vigilia de

los derechos fundamentales de los trabajadores; maneras de control de las

practicas antisindicales; sanciones aplicables a trasgresión de las normas

laborales, etc.

La comisión Europea cuenta son un marco regulador denominado “Libro

Verde”, donde se da un concepto de responsabilidad social de la empresa:

“…esencialmente, un concepto con arreglo al cual las empresas deciden

voluntariamente contribuir al logro de una sociedad mejor y un medio

ambiente más limpio. En un momento en el que la Unión Europea intenta

determinar sus valores comunes adoptando una Carta de los Derechos

Fundamentales, un número creciente de empresas europeas reconoce cada vez

más claramente su responsabilidad social y la considera parte de su identidad.

Esta responsabilidad se expresa frente a los trabajadores y, en general,

frente a todos los interlocutores de la empresa, que pueden a su vez influir

en su éxito.”70

Por ende, y en atención a lo expuesto, no solo marca la directriz un ámbito

de protección respecto del medio ambiente y la colectividad, sino que se

vincula a la empresa de una manera interna con los componentes que la

conforman. Por ello se exige la buena fe al momento de realizar prácticas de

integración, las que deben esforzarse en mantener un ambiente de trabajo

sano, libre de mobbing y cualquiera forma de perturbación de la salud laboral

en su mas amplio sentido.

70 COMISIÓN EUROPEA 18 julio, 2001

102

Todo lo señalado en cuanto a la responsabilidad social de la empresa se

relaciona con lo que en doctrina se conoce como la “Tutela Preventiva.”71

El empresario en cuanto titular de la organización del factor y de los

medios productivos, es el principal deudor de seguridad en el marco de las

obligaciones que emanan del contrato de trabajo, está obligado a evaluar y

prevenir el riesgo de acoso moral. El empresario tiene un deber general de

protección. Podemos citar a modo de ejemplo la legislación sueca que en su

art.2 de la Disposición relativa a las medidas a adoptar contra toda forma de

persecución psicológica en el trabajo, de 21 de septiembre de 1993, elaborada

por la Entidad Nacional Sueca para la Salud y Seguridad en desarrollo del art.

18 de la Ordenanza de Seguridad y Salud del año 1977, establece que:

“el empresario deberá planificar y organizar, de manera de prevenga, en la

medida de lo posible, estas formas de persecución en el lugar de trabajo”.72

Entre las medidas preventivas que deben ser tomadas por el empleador hay

consenso en la doctrina que debe recaer sobre los siguientes criterios:

� “Enriquecer el contenido de las tareas de los diversos puestos de trabajo,

sobre todo cuando se trata de tareas repetitivas y monótonas.

� Dotar de mayor autonomía funcional y organizativa a los trabajadores.

� Garantizar una mayor participación de los mismos en la toma de

decisiones organizativas que les afecten de forma directa

(fundamentalmente contenido de las tareas, los métodos de trabajo y el

tiempo de trabajo,) intentando que las personas que ostentan el control

sobre las condiciones de trabajo lo empleen abusivamente alterándolas

71 INFORME RANDSTAD. Acoso Moral (mobbing), Instituto de Estudios Laborales de ESADE 28, 2003, 44 p. 72 INFORME RANDSTAD. Acoso Moral (mobbing), Ob cit. 45p

103

frecuentemente sin contar con la opinión ni las preferencias del

trabajador.

� Evitar el estrés de rol derivado de la ambigüedad en la asignación de

tareas así como en el tipo de relación que debe mantenerse con otras

personas de puestos jerárquicamente superiores o de otros

departamentos, pues un modelo de funciones y jerarquías poco claras

favorece la aparición de líderes espontáneos y las jerarquías paralelas,

donde los trabajadores no saben hasta dónde alcanzan sus competencias,

qué papel juegan en el conjunto de la organización, quiénes son sus

superiores jerárquicos, o qué relación les une con personas de otros

departamentos, lo que abona el desarrollo del acoso moral.

� Mejorar la calidad de liderazgo de los directivos y cuadros, así como los

canales de comunicación entre los diversos niveles jerárquicos a fin de

fomentar la información y la participación de los trabajadores en la toma

de decisiones organizativas con incidencia directa en el desarrollo del

trabajo, así como el conocimiento y resolución por parte de la dirección

de las eventuales situaciones conflictivas.

� Fomentar el apoyo social entre los trabajadores potenciando el trabajo

en equipo, la comunicación entre los compañeros y el reconocimiento

profesional por parte de los compañeros y de los superiores jerárquicos

frente a la competitividad y el aislamiento.

� Disponer de una política empresarial clara sobre los comportamientos de

acoso no permitidos y sobre las consecuencias de su incumplimiento, en

particular, sobre el ejercicio del poder disciplinario empresarial en este

ámbito.

104

� Articular sistemas de queja para tratar de investigar y solucionar los

conflictos interpersonales.

� Establecer sistemas de evaluación periódica de la calidad de las

condiciones de trabajo y del clima laboral, así como encuestas de

satisfacción del personal, que permitan detectar las deficiencias

organizativas de forma prematura.”73

2.6.- ENFOQUE Y DIRECTRICES DADO POR LA OTI

El acoso psicológico laboral como ya se ha dicho en reiteradas ocasiones

no es un mal nuevo, ha estado presente desde que el Hombre comenzó a

prestar sus servicios laborales, quizás las nomenclaturas tengan pocos años

de uso, talvez no exista unanimidad en las utilizaciones de dichos

conceptos. Pero lo que si es trascendente es la conciencia de la existencia

del mal por los diversos Estados, Organismos e individuos de toda la faz de

la tierra.

La Organización Internacional del Trabajo (OIT.), no ha quedado fuera

de la preocupación mundial de esta pandemia al igual que otras

organizaciones como la OMS. (Organización Mundial de la Salud).

La OIT ha venido estudiando el problema del acosos laboral y, ha

señalado que países como Estados Unidos, Finlandia, Alemania, Reino

73 FERNÁNDEZ CAROU, L. y LLORENS SERRANO, C. “Mobbing: una dimensión del riesgo psicosocial”. Catalunya, Comissió Obrera Nacional, 2001, 1p y ss. (Ejemplar multicopiado)

105

Unido y Polonia, tienen alto porcentaje de estrés teniendo pérdidas de 200

millones de días de trabajo anuales por dicha sintomatología y, que los

finlandeses han sufrido de síntomas de esta enfermedad derivadas del acoso

en más del 50% de sus trabajadores.

Aunque la OIT ha anunciado que los riesgos psicosociales laborales se

están disparando de manera alarmante, la exacta dimensión del problema es

todavía desconocida en la actualidad. Su real magnitud no debería ser

infravalorada si se tiene en cuenta que de acuerdo con las investigaciones

realizadas, a nivel mundial serían más de 13 millones de trabajadores los

que padecerían del síndrome de acoso psicológico laboral. Ello quedó

demostrado en un informe de diciembre de 2000, donde se destacó que

afecta de forma creciente a las organizaciones de trabajo y reviste profunda

preocupación en países donde la normativa laboral aún no se encuentra

afianzada de manera permanente en sus ordenes institucionales.

La preocupación de la Organización Internacional del Trabajo por un

clima laboral sano se manifiesta desde su constitución en el año 1919

donde se estableció como una de sus intenciones mas elocuentes, “el deseo

manifiesto de mejorar las condiciones de trabajo, tales como: la

reglamentación de las horas de trabajo, la duración máxima de la jornada, el

salario, la libertad sindical, la protección de los trabajadores contra las

enfermedades sean o no profesionales y contra los accidentes del trabajo, la

situación de los emigrantes y la formación profesional”.

Complementándose todo lo expuesto con la Declaración Universal de

Derechos Humanos de la ONU de 1948, que plantea que toda persona tiene

106

derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo y a condiciones

equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo

y, el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales de la ONU de 1966 que dispone "debe asegurarse a las mujeres

condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres".

La Organización Internacional del Trabajo adoptó a finales de la década

de los 70 un Programa internacional para el mejoramiento del ambiente y

las condiciones de trabajo cuyos objetivos son:

� Protección contra los efectos desfavorables de factores físicos,

químicos y biológicos en el local de trabajo y en el medio ambiente

inmediato.

� Prevención de la tensión mental resultante de la duración excesiva,

del ritmo, del contenido y de la monotonía del trabajo.

� Promoción de mejores condiciones de trabajo, dirigida a la

distribución adecuada del tiempo y del bienestar de los trabajadores.

� Adaptación de las instalaciones y locales de trabajo a la capacidad

mental y física de los trabajadores mediante la aplicación de la

ergonomía.

En la Conferencia de 1998 de la OIT aprobó un texto donde consta una

“Declaración de Principios y Derechos Fundamentales”, entre los cuales se

encuentran: “el respeto a la dignidad del trabajador, al honor, a la imagen y

la integridad física y mental”. Lo anterior tiene como correlativo que las

condiciones “dignas y equitativas” en que se prestan servicios involucran

entre otras, el trato respetuoso porque quien trabaja por sobre todas las

107

cosas, ya que deriva de la condición propia de ser persona, y por lo tanto

corresponde a un derecho humano fundamental de cada individuo.

Esta declaración es aplicable a todos los estados miembros de la OIT que

en la actualidad son 175 países, y sus respectivas organizaciones de

trabajadores y empleadores con independencia de su nivel de desarrollo

económico, valores culturales e historia.

“La Declaración y su seguimiento utilizan tres vías para ayudar a los

gobiernos, a los empleadores y trabajadores al cumplimiento efectivo de sus

objetivos. En primer lugar, existe un Informe Anual integrado con los

informes de los países que aún no han ratificado uno o más de los

Convenios fundamentales de la OIT, es decir, en relación a aquellos

instrumentos directamente relacionados con los principios y derechos

recogidos en la Declaración sobre la situación de estos en cada país. Este

proceso proporciona a los gobiernos una oportunidad para señalar las

medidas que han sido tomadas con relación al respeto de lo establecido en

la Declaración, para identificar los problemas y obstáculos, así como para

señalar las áreas que requieren asistencia técnica. Asimismo, dota a las

organizaciones de trabajadores y empleadores de la oportunidad de expresar

sus puntos de vista sobre los progresos obtenidos y las acciones que han

sido tomadas.

En segundo lugar, el Informe Global proporciona cada año una imagen

dinámica de la situación de los principios y derechos expresados en la

Declaración en todo el mundo. Este informe global es un punto de vista

objetivo de las tendencias generales y regionales en lo relativo a la

Declaración y sirve para llamar la atención sobre aquellas áreas y sectores

108

que requieren mayor atención. Igualmente sirve de base para determinar las

prioridades en relación a la cooperación técnica.

La tercera forma de hacer efectiva la Declaración son los proyectos de

cooperación técnica que son diseñados para afrontar las necesidades que

han sido identificadas en relación al efectivo cumplimiento de los principios

y derechos fundamentales así como para reforzar las capacidades locales

que permitan traducir los principios en la práctica”.74

La OIT preparó un informe denominado “Violence at Work”75 de

1998-1999. Este texto contiene un análisis integral sobre la violencia

psicológica, la influencia en el trabajo en solitario y las especialidades más

proclives a padecer de violencia en general y de violencia psicológica en

particular, este informe buscó encontrar parámetros globales compartidos

por un gran número de trabajadores de distintas naciones. A modo de

ejemplificar la situación podemos señalar como algunos de sus resultados:

� Los hechos de violencia que se producen en los lugares de trabajo

de todo el mundo tiene como consecuencia que este problema

rebasa en efecto las fronteras de los países, los ámbitos de trabajo

o cualesquiera categorías profesionales de los involucrados.

� Hay cada vez mas un consenso que las agresiones psicológicas

son una forma grave de violencia. Este hecho es compartido tanto

por lo empleadores como por los trabajadores.

74 OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Declaración relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, [en línea] <www.ilo.org/declaration> [consulta 12 de diciembre de 2005].. 75 OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Oficina de Estadísticas Laborales, Informe Especial. Ob cit.

109

� Dicho riesgo es considerablemente mayor para las mujeres, dado

que se concentran en las ocupaciones más expuestas, como la

enseñanza, el trabajo social, la enfermería, la banca y el comercio

minorista.

� Algunas profesiones u oficios y determinados lugares de trabajo

son mas proclives a sufrir mobbing. Es así, como están en este

grupo de alto riesgo: los taxistas, el personal de los servicios

sanitarios, el personal docente, los trabajadores sociales, el

servicio doméstico en países extranjeros o el trabajo solitario,

sobre todo en los turnos de noche del comercio de detalle.

“La automatización, subcontratación, teletrabajo, trabajo en red y el

"nuevo" trabajo por cuenta propia: todos estos procesos contribuyen a

incrementar el número de personas que trabajan solas en todo el mundo.

Aunque el trabajo en solitario no es intrínsecamente más peligroso que otras

formas de empleo, sí que produce situaciones especiales.

Las personas que trabajan solas en pequeños talleres, estaciones de

servicio y quioscos suelen considerarse blancos "fáciles" de los agresores.

En Estados Unidos, los trabajadores de las estaciones de servicio figuran en

cuarto lugar entre los más expuestos a la muerte violenta. Por su parte, los

trabajadores de limpieza, mantenimiento y reparación, y otras categorías de

empleados que trabajan fuera de las horas habituales, corren un riesgo

especialmente grave de sufrir agresiones físicas y sexuales. En muchos

lugares, los taxistas figuran entre los trabajadores "solitarios" más expuestos

a los actos de violencia. En efecto, las horas nocturnas son las de mayor

peligro para los conductores y, al igual que ocurre en otras ocupaciones, la

110

intoxicación de los clientes parece ser causa del desencadenamiento de la

violencia. En Australia, un estudio realizado en 1990 sobre los taxistas,

puso de relieve que estos trabajadores corrían un riesgo 28 veces mayor de

sufrir agresiones de índole no sexual, y casi 67 veces mayor de ser víctimas

de atracos, que sus otros ciudadanos.”76

El objetivo que tuvo en mira la OIT para preparar este informe fue una

oportuna información y análisis de los hechos por diversos grupos, como

señala la misma Organización del Trabajo: "las autoridades de los

organismos estatales, las organizaciones de empleadores y de trabajadores,

los profesionales que se ocupan de seguridad y salud en el trabajo, los

directivos encargados de la gestión de recursos humanos, los instructores y

los trabajadores, deben estar preparados para promover el diálogo y la

formulación de políticas e iniciativas que apunten a repudiar la violencia y

erradicarla inmediatamente del lugar de trabajo."

Según el criterio de la OIT la violencia es provocada por la situación

económica y crisis que afectan al mundo y, no hay país ajeno a su

influencia, algunos en menor o en mayor medida. Es el efecto de una

globalización neoliberal que llevados a extremos provoca colapsos en los

elementos mas sensibles de la sociedad, Para muchos las privatizaciones

desmedidas tienen como secuelas de desregulación, desprotección,

desempleo, pobreza extrema, miseria, inseguridad social.

76 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, articulo archivado. “Cuando el Trabajo Resulta Peligroso” [en línea] 1998 <www.ilo.org> [consulta 21 de septiembre de 2005]..

111

Otro aspecto a destacar es el problema de la competitividad excesiva a

expensas del capital humano a partir de la reducción de los costos y el

incremento desmedido de la productividad. De la misma manera la

desigualdad en la distribución de las riquezas, la informalidad y precariedad

de las relaciones laborales.

No se puede dejar fuera de este análisis la pérdida del carácter protector

de las leyes y normas laborales, aumentado por una desenfrenada

deslaboralización de las relaciones laborales, genera la desnaturalizando del

contenido del vínculo laboral, desencadenando en casi todos los casos el

devastador efecto del mobbing.

“Según el informe, la violencia erosiona a corto y, a veces, también a

largo plazo, la organización y el entorno general de trabajo. Sobre las

empresas recaen los costes directos del tiempo de trabajo perdido y del

reforzamiento de las medidas de seguridad. Los costes indirectos

comprenden la reducción de la eficiencia y la productividad, la disminución

de la calidad del producto, el deterioro de la imagen de la empresa y la

reducción de su clientela.”77

Los estudios citados en el informe indican que la violencia en el lugar de

trabajo suele provenir de una combinación de causas, que comprenden,

tanto el comportamiento individual, como el entorno y las condiciones de

trabajo, la interacción entre los compañeros, entre clientes o usuarios y

trabajadores, y entre directivos y subordinados. Pero en ningún caso se debe

a un factor individual.

77 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, articulo archivado. “Cuando el Trabajo Resulta Peligroso” Ob cit.

112

La OIT posee distintos convenios que pretenden mejorar las

condiciones de trabajo y desarrollar una aptitud de respeto frente a los

derechos laborales, entre todos ellos podemos mencionar:

� Convenio 19, Igualdad de Trato, (accidente del trabajo) 1925,

� Convenio 121 Prestaciones en caso de accidente del trabajo y

enfermedad profesional, 1964.

� Convenio 155, seguridad y salud de los trabajadores, 1981.

� Convenio 161, sobre seguridad: “Recomienda la definición de

Servicio de Salud en relación al trabajo considerando entidades

preocupadas especialmente de la asesoría de los empresarios y

trabajadores con el objeto de crear sistemas de trabajo sanos

observando los requisitos necesarios para preservar el

medioambiente, la seguridad y la salud física y mental en las

faenas.”78

� Convenio 169, sobre las poblaciones indígenas y tribales, del año

1989, se establece que los gobiernos deben adoptar medidas

especiales que garanticen a las poblaciones afectadas igualdad de

trato y de oportunidades en el empleo para hombres y mujeres, así

como la protección contra el acoso sexual en su artículo 20, párrafo 3

letra d.

78 MUÑOZ ASTUDILLO, Manuel. Mobbing en Chile, Concepto, Tratamiento Legal y Juicio. Ob cit. 26 p.

113

En otro ámbito, el Informe de la OIT sobre la Salud Mental en el

Trabajo79, contiene los costos del estrés, Burnout y acoso moral en la salud

mental para los empleados, las empresas y los gobiernos, vale decir, se

remite a tres niveles que dentro del contexto del informe son los sujetos

directamente responsables de la salud laboral, dado a sus efectos permisivos

a nivel económico, productivo, social y familiar largamente explicados en

este trabajo.

Todo lo expuesto tiende a complementarse con La definición del término

“salud” con relación al trabajo, la que abarca no solamente la ausencia de

enfermedades o afecciones, sino también los elementos físicos y mentales

que afectan a la salud y están directamente relacionados con la seguridad e

higiene del trabajo.

En definitiva abordar la problemática de la salud laboral es un tema

complejo y arduo, pero debe ser canalizado de buena forma para evitar las

enfermedades mentales o psíquicas que puedan afectar a un trabajador,

empezando por la educación y protección en el lugar donde se prestan los

servicios constantemente, como así lo señala la OIT: "El lugar de trabajo es

un ambiente adecuado para educar a los individuos y concientizarlos de las

dificultades a que se enfrenta la salud mental con el fin de identificar los

problemas e impedir que se desarrollen".

El problema del acoso psicológico en el trabajo también fue abordado

por el Convenio Colectivo adoptado por la Oficina Internacional del

Trabajo y el sindicato de la OIT. Se firmó en Ginebra el 26/02/2001, en un

79 PHYLLIS GABRIEL Y MAIJO - RIITTA LIIMATATARNEN, Inf orme sobre Salud Mental en el Trabajo, OIT (ISBN 92 - 2- 112223-9), Ginebra, 2000, 1 y ss p.

114

intento de mejorar la calidad de las estructuras y procedimientos de

prevención del acoso y solución del conflicto, tomando en consideración las

normas internacionales del trabajo pertinentes y la Declaración de la OIT

relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo.

Podemos mencionar la Recomendación General número 19 sobre la

violencia contra la mujer donde se contempló el acoso sexual80. No tiene

fuerza vinculante para los Estados, pese a ello, es importante señalar su

utilidad para los tribunales de cada país que tengan resolver cuestiones

relacionadas con el tema, en casos en que las leyes nacionales no se

preanuncien de manera expresa. La recomendación expresa entre otras

cosas:

“La igualdad en el empleo puede verse seriamente perjudicada cuando se

somete a las mujeres a violencia dirigida concretamente a ellas, por su

condición de tales, por ejemplo, el hostigamiento sexual en el lugar de

trabajo.”

Los Estados deben adoptar todas las medidas jurídicas y de otra índole

que sean necesarias para prestar protección eficaz a las mujeres contra la

violencia dirigida a ellas, incluidas entre otras:

“i) medidas jurídicas eficaces, incluidas sanciones penales, recursos

civiles y disposiciones de indemnización para proteger a la mujer contra

todo tipo de violencia, incluida la violencia y los malos tratos en la familia,

el ataque sexual y el hostigamiento sexual en el lugar de trabajo;

80 ASAMBLEA GENERAL, documentos oficiales. Informe del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, (11º, 1992, Nueva York, EE.UU.), cuadragésimo séptimo período de sesiones, Suplemento Nº 38, A/47/38 (Nueva York, 1992), 1-6 p.

115

ii) medidas preventivas, incluidos programas de información pública y

de educación para modificar las actitudes relativas a las funciones y la

condición del hombre y de la mujer”.

Como ya se ha detallado anteriormente en esta obra, el mobbing puede

provenir de la parte empleadora (bossing), o bien de los propios colegas o

compañeros de trabajo. Pero que pasa cuando el acoso laboral es ejercido

por los sindicatos. Este complejo tema fue abordado en una Conferencia

anual en Montreal por la OIT en el año 2002.

Los sindicatos no son inmunes. A pesar de la vigilancia de sus dirigentes,

los afiliados pueden utilizar el acoso u otras formas de violencia para

alcanzar sus fines:

Jean-Luc Pagé delegado social sostiene: “en las filas del sindicato de

trabajadores manuales de la ciudad de Montreal, caracterizado por su

espíritu combativo, se nos considera un sindicato bastante violento, pero se

hace todo lo posible por contrarrestar la violencia. En una organización

sindical puede haber elementos disfuncionales, y conocemos unos cuantos.

Los sindicatos deben fomentar la sensibilización de sus afiliados y de sus

organizaciones para combatir este azote con mayor eficacia, pero no creo

que nuestros sindicatos puedan calificarse como intrínsecamente violentos".

Las relaciones laborales son luchas de poder. Se trata de un ámbito que

no está exento de violencia", señala Denise Gagnon. "Llevo 25 años en la

actividad sindical. Al principio, en la negociación colectiva primaba más el

puñetazo sobre la mesa que la argumentación", recuerda la sindicalista.

"Hoy, se recopila información y se está mejor preparado antes del inicio de

116

las negociaciones, con el fin de evitar los callejones sin salida. Hace veinte

años, el 10% de los contratos [de trabajo] acababa en conflicto;

actualmente, el porcentaje oscila entre el 3 y el 5 %.

En un caso de violencia en el lugar de trabajo, un sindicato tiene la

obligación de representar de manera equitativa al agresor y a la presunta

víctima ante la CSST o los tribunales. Cogidos entre la espada y la pared,

los delegados sociales de la FTQ demuestran con su ejemplo que las

relaciones laborales van mucho más allá de pancartas y convenios

colectivos”.81

Frente al tema Canadá y principalmente sus sindicatos han adoptado

mediadas concretas que buscan paliar los trastornos del acoso laboral. Es

así, como los Delegados Sociales cumplen una labor fundamental dentro de

la cadena de trabajo, reciben formación de los sindicatos para constituir

redes de de autoayuda.

"El delegado social es un ayudante natural en el entorno laboral de cada

trabajador", explica Jean-Luc Pagé, delegado social del Local 301 del SCFP

(un sindicato de trabajadores manuales de la ciudad de Montreal).

"Desempeña simultáneamente el papel de oyente, mediador y, en casos

extremos, proveedor de recursos. Estas actividades se realizan a título

individual; no son terapeutas, sacerdotes ni miembros de Alcohólicos

Anónimos. Su función primordial es ocuparse de los problemas de las

personas y remitirlos a los servicios de profesionales (psicólogos, médicos,

etc.)

81 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, articulo archivado. “Acoso moral - ¿Nuevo azote de la actividad laboral para los sindicalistas?”, 2002, Nº 43, ob cit.

117

El programa de los delegados sociales del Consejo Regional de la FTQ

se puso en marcha en 1984. La FTQ cuenta con unos 1.200 delegados en

Montreal y casi 2.300 en la provincia de Quebec en su conjunto. Se trata de

una red de "trabajadores sociales" sin parangón en el resto de sindicatos

centrales de Québec.

Las conductas que presencian recurrentemente no serán de carácter

racista o sexual, que han dejado de resultar aceptable, ni nadie golpeará a un

compañero, todo se desarrollará a otro nivel, a modo de violencia pasiva:

acusaciones de incompetencia, manipulación de los hechos para que el

empleado pueda parecer demente, para que pierda sus herramientas; en

otras palabras, mezquindades menores".82

La OIT ha seguido trabajando en cuanto la problemática del acoso

laboral, investigando he incentivando a los Estados miembros a tomar

partido y legislar en pro de un saludable clima en los lugares de trabajo,

como lo demuestra la Nonagésima tercera reunión de Ginebra del año 200,

de la que se desprende:

“La Comisión de la Seguridad y Salud discutió unas conclusiones con

miras a adoptar un instrumento que establezca un marco de promoción en el

ámbito de la seguridad y la salud en el trabajo. Lamentamos que el

contenido del documento sea aún débil. Este nuevo instrumento tendría que

promover la ratificación y la implementación de algunos convenios clave de

la OIT en materia de salud laboral.

82 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, articulo archivado. “Acoso moral…”, ob cit.

118

El instrumento también necesita crear un nexo con el lugar de trabajo y

establecer los principios básicos que tienen que regir la seguridad y la salud

en el trabajo. Esperamos que el año próximo se pueda reforzar el contenido

del convenio y de la recomendación para que pueda mejorar la situación en

materia de seguridad y salud en el trabajo.

…La OIT es un gran reloj internacional que sin ser suizo funciona con la

misma calidad, pese a sus complejos problemas.

…El principal compromiso de los Estados es el de mejorar las

condiciones para que las inversiones productivas ocurran, garantizando: la

seguridad jurídica para los trabajadores y los empleadores; la mejora de las

infraestructuras que hacen posible que los negocios prosperen, y uno de los

instrumentos de tal infraestructura es el salario digno que permite que el

círculo virtuoso del desarrollo opere con eficacia; el respaldo al mutuo

control de los empleadores y de los trabajadores y, para ello, es fundamental

apoyar y desarrollar la contratación colectiva y limitar la intervención del

Estado en ella, sólo para asegurar el cumplimiento de las mutuas

obligaciones; una obligación de los Estados: que los servicios públicos que

brindan sean de calidad, competitivos y para los usuarios, que son los

ciudadanos y ciudadanas que los utilizan; y, por último, que también los

sindicatos de estas empresas públicas sean sindicatos que defiendan sus

derechos, pero sobre todo fomenten el derecho que tienen los ciudadanos a

recibir mejores servicios y un trato solidario.

119

Los gobiernos debemos estar plenamente comprometidos a trabajar para

alcanzar estos objetivos.”83

2.7.- ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS) A lo largo del presente trabajo se ha detallado la manera multisistémica

de abordar la problemática del mobbing por diversos organismos, sean

estatales o de carácter supraestatal.

La OMS no ha quedado aislada de esta causa, estableciendo políticas de

ayuda a las victimas y dando conceptos de la problemática que nos atañe.

En el año 1946 al momento de constituirse, da una definición de Salud

señalado que “…es el estado de completo bienestar físico, mental y social y

no la ausencia de enfermedad”. Luego afina más el concepto y lo traslada

al área laboral expresando que “Salud Laboral” abarca tanto la ausencia de

enfermedades o afecciones, como la estabilidad física y mental, por ende,

todos los elementos que están relacionados con la Seguridad e higiene del

Trabajo.

Es así, como muchas legislaciones han abordado el tema del mobbing

del punto de vista de las enfermedades profesionales y accidentes del

83 CONFERENCIA INTERNACIONAL DEL TRABAJO, (93ª, Ginebra, 2005), Decimonovena sesión, Actas Provisionales, 16 junio. 2005

120

trabajo gracias a los conceptos y directrices desarrollados por la OMS y la

OIT, salvando de esta forma la falta de legislación específica en el área.

CAPITULO TERCERO:

ANÁLISIS DE DIVERSA JURISPRUDENCIA COMPARADA.

Una vez que nos hemos adentrado en el fenómeno a tratar en el presente

trabajo desde un punto de vista multidisciplinario, esto es, hemos entendido

que las aristas del mismo sobrepasan con creces el ámbito netamente

jurídico, para luego, analizar las diversas concepciones y características

que cada una de las distintas ramas del saber le dan al “mobbing”, nos

corresponde ahora entrar de lleno al análisis de distintas sentencias

emanadas de los órganos jurisdiccionales de aquellos países en que el tema

ha sido abordado por tales instituciones, ya sea afrontándolo a través de las

herramientas que la propia legislación vigente les ofrece, o por medio de

elaboraciones más o menos efectivas, pero todas ellas con el mismo

objetivo, sobrellevar la falta de regulación -o la insuficiencia de ella- frente

a situaciones, que sin ser del todo novedosas, si se estiman ahora como

dignas de tratamiento tanto legislativo como jurisprudencial, atendida la

enorme cantidad de inconvenientes de índole económico, sociológico,

psicológico, etc., que provoca en la fuerza laboral, problemáticas que sin

121

lugar a dudas, generan una mella insoslayable en el normal desarrollo de la

vida en las sociedades contemporáneas.

3.1.- EL CASO ARGENTINO

En una primera aproximación a la jurisprudencia comparada en esta

materia, nos referiremos al caso de la Argentina dentro de cuya

jurisprudencia podemos encontrarnos con ciertas sentencias de muy reciente

data que reconocen la existencia, -primer y muy importante paso a seguir-,

y no sólo eso sino que también caracteriza el fenómeno, que nos ocupa,

Pues bien, es posible encontrar un fallo en que la Jurisprudencia

argentina ha reconocido al mobbing como justa causa de autodespido, tal es

el caso de la sentencia dictada por la Décima Sala de la Cámara de

Apelaciones del Trabajo de la Provincia de Córdoba, con fecha 11 de

Noviembre de 200484, en que se analizo la situación que afectó a la

trabajadora demandante, quien fue objeto de licencias unilateralmente

otorgadas por la empresa, la eliminación de su clave informática y

telefónica, además de la privación de sus tareas habituales, todo ello en el

marco de una metodología de la empresa respecto de distintos grupos de

trabajadores que pretendía despedir, que el fallo en comento distinguió

como “actitud empresarial destinada a hacerles sentir que ya no pertenecían

84 JURISPRUDENCIA ARGENTINA. Fallo Provincia de Córdoba [en línea] <http://www.infobaeprofesional.com.html> [consultado 10 de noviembre de 2005]

122

al equipo de trabajadores de la demandada”, es más el sentenciador al

analizar la prueba rendida concluye “…Entiendo que la prueba incorporada

al proceso permite tener por debidamente acreditada la situación

denunciada (el mobbing), con el agravante de que todos los testigos han

señalado que las licencias unilateralmente otorgadas lo eran para que, en

definitiva, terminaran aceptando la propuesta de desvinculación, ya que era

decisión empresaria que no volvieran más a prestar tareas”, para luego

agregar: “Si esto es así la empresa claramente violentó el dispositivo del art.

78 de la L.C.T en su primer párrafo cuando dispone: “El empleador deberá

garantizar al trabajador ocupación efectiva, de acuerdo a su calificación o

categoría profesional, salvo que el incumplimiento responda a motivos

fundados que impidan la satisfacción de tal deber”.

Si esto es así, en épocas normales, mucho más debe serlo en un período

en el que el país se encontraba en emergencia social y laboral con

prohibición de realizar despidos incausados, que justamente es lo que

entiendo que estaba aconteciendo en autos, con la decisión empresarial de

extinguir el vínculo de la actora a pesar de la prohibición legal.

El único argumento que da la empresa para la supresión de tareas es el

enrarecimiento del clima laboral sosteniendo incluso el consentimiento del

trabajador a su falta de prestación de tareas, que como ya transcribiera supra

no es así, por cuanto al menos la primera de dichas licencias fue suscripta

por la actora con reserva de ley.

En función de ello considero debidamente acreditado este punto”, vale

decir, el fallo no solo hizo aplicación de la normativa laboral

correspondiente, sino que además, la interpretó de modo tal que permitiera

123

dar por establecido el acoso moral a que nos hemos referido, el que aún

cuando pudiera no estar regulado expresamente si se halla reconocido por la

Jurisprudencia del país trasandino como una situación de no poca

ocurrencia, y que por cierto requiere de una vía de solución en el marco del

Derecho que permita mantener la paz social. Finalmente, la sentencia

concluye en su parte resolutiva que: “…Entiendo que existió injuria de

entidad suficiente en los términos del art. 242 de la L.C.T. para que el

trabajador se diese por despedido forma indirecta (art. 246 de la L.C.T.) con

derecho indemnizatorio, ya que la decisión empresarial estaba tomada, no

había habido rectificación de conducta, la actora seguía sin poder prestar en

forma normal su relación laboral y exigir que continuase en esta situación

de anormalidad laboral significaría prolongar la agonía de su contrato,

cuando ya existía una decisión firme, concretada en los hechos, de separarla

de la dotación de personal de la demandada...”

Otro fallo de connotación, es el atribuible al acoso sexual entre personas

del mismo sexo, teniendo en vista que el acoso sexual es una variante de los

apremios ilegítimos hacia un trabajador y por lo tanto, constituye mobing.

La propietaria de un instituto de belleza de Buenos Aires tendrá que

pagarle unos 11.000 dólares a una ex-empleada por haberla acosado

sexualmente, según un fallo judicial del que no existen antecedentes en

Argentina, informó la prensa de ese país.

El caso ocurrió en 1994 y la especialista en cosmética, de origen

ucraniano, también le ha ganado un juicio laboral a la dueña del local, que

la despidió por haberse negado a mantener relaciones sexuales con ella.

124

El fallo fue dictado por el juez Francisco Granillo Ocampo, que condenó

a la jefa a pagar 32.800 pesos (11.006 dólares) más intereses a la ex

empleada.

Esa cifra corresponde exclusivamente al acoso sexual y se suma a los

4.767 pesos (en aquel entonces igual a dólares) como indemnización por

despido que la denunciante le había ganado a la dueña hace cuatro años ante

la justicia laboral.

En 1994, la inmigrante ucraniana tenía 27 años y llevaba tres viviendo

en Argentina cuando comenzó a trabajar en un instituto de belleza ubicado

en el barrio de Recoleta, uno de los más exclusivos de la capital.

En principio la dueña del comercio comenzó a acercarse a ella con

regalos y hasta le ofreció comprarle un apartamento que la empleada

pagaría en cuotas con una parte de su sueldo.

Una noche la invitó a cenar a su casa, donde la recibió con luces tenues y

champán, pero cuando la jefa le dijo que quería tener relaciones sexuales

con ella la empleada se fue y al poco tiempo fue despedida del trabajo.

El juez le otorgó 30.000 pesos (10.067 dólares) a la víctima en concepto

de daño moral, en base a declaraciones de testigos que la vieron alterada

por la situación y también a una pericia psicológica que determinó que la

joven padecía "síndrome depresivo". Es el primer caso de acoso sexual

entre mujeres admitido por la justicia argentina y por eso tiene una

importancia muy fuerte como precedente.

El caso tuvo sus idas y vueltas porque después de sufrir su rechazo y de

despedirla del trabajo, la dueña del instituto de belleza denunció por

125

extorsión a la joven, que pasó unos días detenida y fue sometida a un juicio

oral en el que terminó absuelta.85

Para complementar mucho más lo ya expuesto, transcribiremos en forma

integra o en lo posible de manera completa algunos fallos relativos al acoso

laboral, con el fin de obtener una radiografía completa de la lógica usada

para salvar los casos y cual fue la técnica jurídica utilizada para cada

situación:

En fallo de alzada dictado por el Juzgado número 22 de Buenos Aires,

en la sexta sala, en la causa “PERINETTI DANIEL ALBERTO C/

MEGRAV S.A. S/ DESPIDO” del año 200086. Se rechaza la apelación

deducida por el actor en el evento que este reclamó que su despido había

sido injustificado. La contraria (su empleador), sostenía que había acosado

sexualmente a una trabajadora, y como el apelante era un empleado cuyo

cargo era de la exclusiva confianza del empleador y, por lo tanto, lo

representaba directamente en el lugar de trabajo, se habría sancionado el

acoso sexual con el despido del actor:

“Sentencia definitiva 53185

SALA VI EXPEDIENTE Nº 6.451/98 JUZGADO Nº 22

AUTOS: “PERINETTI DANIEL ALBERTO C/ MEGRAV S.A. S/

DESPIDO”. Buenos Aire, 4 de Agosto de 2000.

EL DOCTOR RODOLFO ERNESTO CAPON FILAS DIJO:

85 PANORAMA Y LEGISLACIÓN. Argentina: Condena por acoso sexual entre mujeres [en línea] <http://www.mujereshoy/argentina.com.html> [consultado 23 mayo de 2006] 86ACOSO MORAL. Fallo Laboral sobre Mobbing [en línea] <http://www.acosomoral.org/indexjurd.html > [consulta 3 junio de 2006]

126

I) La apelación del actor debe resolverse:

A. Despido por acoso a trabajadoras de menor jerarquía

a. Datos del problema

1. La sentencia, dejando de lado los otros motivos aducidos por el

empleador para despedir al actor, encargado de locales, porque a su criterio

no justifican el despido, lo considera legítimo porque ha acosado a varias

trabajadoras.

La decisión textualmente expresa: “Los dichos de las denunciantes

adquieren relevancia, sin perjuicio de sus análisis cuidadoso a la luz de la

sana crítica, en razón de su vinculación emocional con los hechos. Forman

mi convicción, respecto de la veracidad de las declaraciones que denotan al

actor como aprovechándose de su superioridad jerárquica para

menoscabar la dignidad de sus subordinadas, con implícito desprecio

por la situación de éstas. ...Juzgadas en el entorno en que se desarrollaba la

relación de trabajo y con las características del personal que él debía dirigir

se tornaban de extrema gravedad tanto los comentarios abiertamente

dirigidos a concretar una relación sexual, como el trato desconsiderado para

quien no se puede defender en el mismo plano. Ha de tenerse en cuenta

también que el superior jerárquico representa, de algún modo, al empleador

frente a sus subordinados, por lo que compromete con su accionar la

responsabilidad de la empresa, que debe velar por dignidad de las

trabajadoras”.

2. Las críticas del actor respecto del acoso sexual deben valorarse:

Si bien no conocía el tenor de las acusaciones que las empleadas habían

presentado en su contra, sabía de su existencia, por lo que, objetivamente,

127

no le pudo haber causado sorpresa el despido por pérdida de confianza

basado en las mencionadas acusaciones. Ese conocimiento se deduce de la

misma intimación formulada al empleador para que se le informe sobre el

particular.

En ese sentido, la comunicación de los motivos del despido, no ha

violentado su derecho a legítima defensa.

La pérdida de confianza no es un motivo autónomo para el despido.

Cabe tener en cuenta que la confianza fundamenta buenas relaciones

humanas permitiendo una mejor calidad de vida para desarrollar proyectos

personales o sociales. Es un sentimiento interior de tranquilidad frente a la

humanidad como tal, a una parte de ella o a personas en particular. A través

suyo, el sujeto intuye el futuro sabiendo (en el sentido semita, de “gustar

con sal”) que todo es posible o al menos probable. De allí que la confianza

en sí mismo, en los demás y fundamentalmente en Dios (el “scio cui

credidi” de Pablo), sea un elemento importante de la personalidad. Cuando

se pierde, se desvanece parte de la dimensión humana y se entra en un cono

de sombra e inquietud: por eso, muchas vinculaciones se deterioran e

incluso se rompen por pérdida de confianza. Descripto el marco del tema,

en derecho laboral la pérdida de confianza no funciona como motivo

autónomo del despido ya que RCT art. 243 no refiere a consideraciones

subjetivas sino a conductas objetivas de incumplimiento que sean tan graves

que impidan continuar la relación laboral ni tan siquiera a título provisorio

(requisito este último vigente por la buena fe descripta en RCT art. 63, pese

a haber sido derogado por la regla estatal 21297/76). Como se aprecia, la

conducta atribuida al otro sujeto debe ser hasta tal punto grave e injuriosa

128

que impida la vinculación. De ahí que la extinción de la relación laboral

aduciendo como motivo la pérdida de confianza nada significa. Siendo un

sentimiento desvanecido, solamente le interesa a quien lo ha perdido. Si se

aducen los motivos del despido (incumplimiento grave e impidiente de la

relación) a consecuencia de los cuales ha surgido la pérdida de confianza, la

decisión se ha adoptado por razones objetivas, únicas a valorar ya que la

pérdida de confianza, siendo subjetiva, corresponde al mundo interior y se

halla fuera de la competencia de los jueces (CN art. 19, por extensión

analógica). Por ello, como expresión jurídica, es descartable en todo o en

parte.

Sentado ello, objetivamente el actor ha sido despedido por acoso

probado a trabajadoras, por lo que el argumento empleado en la queja no se

sostiene.

Si bien puede darse un complot de trabajadoras para desacreditar a un

superior, éste no es el caso ya que en las declaraciones de las denunciantes

nada de eso se advierte. Cabe indicar, además, que ese argumento no ha

sido expresado por el actor a fs. 120 cuando contestara la presentación del

demandado.

Por ello, el argumento no se sostiene.

Las observaciones que el actor formula a las denuncias de las

trabajadoras no se apoyan en razones objetivas, basándose en apreciaciones

subjetivas que no impiden confirmar la decisión.

3. Respecto del acoso moral ninguna crítica se ha argumentado.

b. Valoración

129

1. La mayoría de las definiciones de acoso sexual integran tres

elementos: un comportamiento de carácter sexual, no deseado, y que la

víctima percibe como algo que se ha convertido en una de las condiciones

de trabajo o ha creado un entorno de trabajo hostil, intimidatorio y

humillante. Puede adoptar la forma de contactos físicos, insinuaciones

sexuales, comentarios y chistes de contenido sexual, exhibición de

materiales pornográficos o comentarios fuera de lugar y no deseados sobre

el aspecto de una persona. Hay muchos ejemplos en todo el mundo de casos

conocidos de acoso sexual. En un número abrumador de casos de las

víctimas son mujeres, pero cada vez hay más casos de hombres acosados

por mujeres, y también los hay de acoso dentro del mismo sexo. Las

principales víctimas son mujeres jóvenes que ocupan su primer empleo. La

víctima suele ser una persona vulnerable, por su edad o nivel laboral. En

algunos casos, la timidez o el condicionamiento social aumenta la

vulnerabilidad de la víctima.

2. La Comisión para la Igualdad de Oportunidades de Empleo de los

Estados Unidos (EEOC) ha publicado en 1996 unas cifras estimadas de más

de 15.000 casos denunciados. Son sólo reclamaciones y no todas llegan a

tramitarse, pero se ha observado un gran aumento de las denuncias con

respecto a las 6.000 anuales interpuestas ante el EEOC a finales de la

década del 80.

3. Hasta mediados de la década del 80 eran pocos los países que habían

adoptado normativas específicas sobre el tema. La evolución de esta

normativa durante los últimos 20 años ha sido significativa. En la

actualidad, hay normas específicas que consideran el acoso sexual ilícito e

130

inaceptable en los lugares de trabajo. Además, hay códigos laborales que

tratan el tema y normas sobre derechos humanos y equidad que regulan

todos los aspectos de la discriminación por razón de sexo. Pero aún hay

pocos instrumentos internacionales que aborden específicamente el acoso

sexual a escala internacional, como la Recomendación General de 1992,

adoptada en el marco de la Convención de las Naciones Unidas sobre la

Eliminación de la Discriminación contra la Mujer.

En la actualidad, unos 36 países tienen una normativa específicamente

dirigida contra el acoso sexual. Además, si nos fijamos en los países que

aplican una legislación muy amplia en materia de salud y seguridad, ésta

podría ampliarse al acoso sexual como peligro para la salud, tanto física

como mental, de los empleados. También pueden encontrarse vías de

corregir el acoso sexual a través de la aplicación de la normativa sobre

indemnizaciones laborales.

En Argentina, en el derecho laboral el acoso sexual no ha sido legislado

como figura autónoma, habiéndose presentado en el Congreso de la Nación

varios proyectos de la ley en tal sentido, que no prosperaron. En

consecuencia, el acoso sexual laboral puede constituir injuria, en los

términos del art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo y justa causa de

despido, conforme a la valoración que realicen los jueces, teniendo en

consideración el carácter de la relación laboral, lo dispuesto por la ley

citada, las modalidades y circunstancias personales de cada caso. De todos

modos, el decreto 2385/93 sobre el régimen jurídico básico de la función

pública, introduce una definición de acoso sexual. Según dicha norma, se

entiende por tal el accionar del funcionario que con motivo en ejercicio de

131

sus funciones se aprovechare de una relación jerárquica induciendo a otro a

acceder sus requerimientos sexuales haya o no acceso carnal. Tomando esa

norma como paradigma, en el presente caso, a la luz de la prueba rendida,

ha existido por parte del actor acoso sexual.

4. El acoso moral en el trabajo consiste en “cualquier manifestación de

una conducta abusiva y, especialmente, los comportamientos, palabras,

actos, gestos y escritos que puedan atentar contra la personalidad, la

dignidad o la integridad psíquica o física de un individuo, o que puedan

poner en peligro su empleo, o degradar el clima de trabajo” (cr. Marie-

France Hirigoyen, “El acoso moral”. El maltrato psicológico en la vida

cotidiana, Paidós, Bs. As., 2000, pág.48).

En este caso, el acoso moral cometido por el actor es manifiesto, como

bien dice la sentencia, y no ha sido contradicho por el apelante.

c. Decisión

La queja en esta parte debe ser rechazada.

B. Salarios clandestinos

1. Dado que el ingreso económico denunciado por el actor al empleador

se reduce a los salarios registrados, de su propia conducta se deduce que el

monto clandestino pretendido no existe.

Por otra parte, el argumento de la sentencia, basado en la imposibilidad

de que los cajeros hicieran vales por valores salariales distintos a los

expresados en los recibos, no ha sido criticado en la queja.

2. Por ello, la queja no se sostiene en esta parte.

C. Francos no gozados

132

1. Dado que los mismos no son compensables en dinero, el reclamo

económico del actor no se sostiene porque no ha orientado a su pretensión

por el camino del enriquecimiento sin causa del empleador.

2. Por ello, la queja no se sostiene en esta parte.

D. Problemas auditivos

Dado que los mismos no inciden en la valoración del despido y como el

actor no ha demostrado que su reclamo hubiera generado en el empleador

una oposición hacia su persona, la queja no se sostiene.

De ahí que la prueba al respecto resulta irrelevante.

E. Verdaderos motivos del despido

Como no existe prueba alguna de que el actor hubiese sido perseguido

por el demandado y que ella hubiese sido el verdadero motivo del despido,

la queja no se sostiene.

F. Decisión

Corresponde:

I) Rechazar la apelación del actor, con costas de alzada

2. Regular los honorarios de segunda instancia sobre los de primera, en el

25% para el letrado del actor y en el 35% para el letrado del demandado.

II) La apelación de la perito contadora por sus honorarios debe

rechazarse porque los mismos son razonables.

III) Corresponde:

Rechazar las apelaciones del actor y de la perito contadora.

Confirmar la sentencia apelada.

Imponer las costas de alzada al actor.

133

Regular los honorarios de segunda instancia sobre los de primera, en el

25% para el letrado de la actora y en el 35% para el letrado del demandado.

IV) Así voto.

EL DOCTOR HORACIO HÉCTOR DE LA FUENTE DIJO:

Que adhiere al voto que antecede.

En atención al resultado del presente acuerdo, EL TRIBUNAL

RESUELVE: I) Confirmar el fallo apelado. II) Imponer las costas de

alzada a cargo de la parte actora. III) Regular los honorarios de segunda

instancia en el 25% para el letrado de la actora y en el 35% para el letrado

del demandado, respectivamente de lo que les corresponde percibir por su

labor en la anterior etapa.

Cópiese, regístrese, notifíquese y vuelvan.”

Se señala otra sentencia con fecha muy reciente, el 6 de Abril de 2005, el

Tribunal Superior de Justicia de Río Negro dictó fallo en la causa caratulada

“Dufey con Entretenenimiento Patagonía S.A”, en el que se ventiló el

despido indirecto invocado como causal de término de la relación laboral

producto de la persecución sufrida por una persona que se desempeñaba en

un casino, pues bien, el citado Tribunal declaró la nulidad parcial de la

resolución recurrida y ordenó la devolución de los autos al Tribunal de

origen a fin que éste procediera a valorar o no la existencia de la causal

alegada como de autodespido, vale decir, la persecución laboral. La

trascendencia de este fallo radica en que los jueces del grado no sólo

ordenaron la adecuada investigación de aquellas conductas que podrían ser

constitutivas de mobbing sino que además declararon expresamente que:

134

“el mobbing se caracteriza por la repetición de comportamientos

hostiles, técnicas de desestabilización contra un trabajador , que

desarrolla como reacción graves problemas psicológicos duraderos, es decir

que se trata de un proceso destructivo sutil que puede llevar a la

discapacidad permanente, como así también a la muerte de la víctima…la

agresión tiende a desencadenar ansiedad y la víctima se coloca en actitud

defensiva (hipervigilancia), por tener una permanente sensación de

amenaza, surgiendo sentimientos de fracaso, impotencia y baja autoestima.

El trabajador queda desestabilizado, debilitado y estigmatizado, siendo

considerado como una persona de difícil convivencia, mal carácter y loco,

la víctima que continúa trabajando es responsabilizada por la caída de la

producción y por la falta de calidad del producto producido o del servicio

prestado. Por presentar depresión reactiva, disturbios del sueño, mareos,

perdida de la concentración, irritación, y por contar con escasa información

sobre sus tareas, está más propenso a sufrir accidentes del trabajo, de modo

que las empresas pierden tanto en los costos tangibles (pérdida de la

eficiencia, ausentismo, reclutamiento y selección, litigios en la justicia,

aumento de accidentes y enfermedades del trabajo), como en los costos

intangibles (reputación de la empresa, relaciones con la sociedad y

sabotaje). La sociedad en general pierde por causa de los gastos

provisionales, debido a las discapacidades para el trabajo”, es más, luego

hace una alusión directa a que el concepto de mobbing se encuentra

reconocido por la OIT, que la entiende en términos de constituir una

persecución psicológica laboral, y continúa tomando elementos que la

psiquiatra francesa Marie Hirigoyen le diera al fenómeno, señalando que

135

entiende como acoso moral en el trabajo, “cualquier manifestación de una

conducta abusiva y, especialmente, los comportamientos, palabras gestos,

actos y escritos que puedan atentar contra la personalidad, la dignidad o la

integridad física o psíquica de un individuo, o que pueden poner en peligro

su empleo o degradar el clima de trabajo” 87 cuestión que evidentemente

importa reconocer el carácter interdisciplinario del tema. Por último, ésta

sentencia, además, toma conceptualizaciones del profesor español Sr. Jesús

Vidal Morant en torno a que el mobbing se define como: “una conducta

hostil o intimidatoria que se practica hacia un trabajador desde una posición

jerárquica superior o desde un grupo de iguales hacia los que se mantiene

una subordinación de hecho. Dicha conducta hostil es reiterativa y

persistente en el tiempo llegando a adoptar métodos de influencias muy

diversas que van desde la infravaloración de las capacidades del trabajador

hasta su desbordamiento por la asignación de tareas irrealizables, pasando

por agresiones como la ocultación de información, la difamación o el trato

vejatorio. El objeto del mobbing es la adscripción de la conducta de la

víctima a los intereses de la figura o figuras que lo ejercen, coincidente o no

con los de la propia organización, llegando a provocar en su máximo nivel

el vacío organizacional del acosado, con las lógicas consecuencias que ello

comporta para su bienestar físico, psicológico y social, tanto dentro de la

organización laboral como fuera de ella…”88

87 MOBBING ACOSO. Fenómeno en el trabajo, [en línea] <http://www.upcnsfe.org.ar.html> [consultado 26 mayo 2006] 88 FALLO MOBBING. Mobbing, Aspectos Sociológicos y Jurídicos del Problema [en línea] 2002 <http://www.noticias.jurdicas.com.html> [consultado 29 de mayo de 2006]

136

Se reproduce textualmente la sentencia antes analizada a objeto de

contemplar con más amplios detalles los fundamentos ya señalados:

“VIEDMA, 6 de abril de 2005.

Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal

de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Víctor Hugo SODERO

NIEVAS, Luís LUTZ y Alberto Italo BALLADINI, con la presencia del

señor Secretario doctor Gustavo GUERRA LABAYEN, para pronunciar

sentencia en los autos caratulados: "DUFEY, ROSARIO BEATRIZ C/

ENTRETENIMIENTO PATAGONIA S.A. S/SUMARIO S/

INAPLICABILIDAD DE LEY" (Expte. Nº 17.505/02-STJ), elevados por la

Cámara del Trabajo de la IIIa. Circunscripción Judicial con asiento de

funciones en la ciudad de San Carlos de Bariloche, con el fin de resolver el

recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto a fs. 238/243 por la parte

actora, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el

Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al

orden de sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes:

C U E S T I O N E S

1ra.- ¿Es fundado el recurso?

2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde?

V O T A C I Ó N

A la primera cuestión el señor Juez doctor Víctor Hugo SODERO

NIEVAS dijo:

1.- Vienen las presentes actuaciones a mi voto a raíz del recurso

extraordinario de inaplicabilidad de ley oportunamente interpuesto por la

parte actora contra la sentencia dictada por la Cámara del Trabajo de la

137

ciudad de San Carlos de Bariloche que, por decisión de la mayoría, rechazó

en todos sus términos la demanda incoada por la parte actora en reclamo de

diferencias salariales e indemnizaciones derivadas del despido.

2.- Para controvertir el pronunciamiento de la instancia anterior, la parte

actora sostiene que el fallo transgrede los arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 6 del

CPCC; arts. 49 y 55 de la ley 1504, art. 200 de la Constitución Provincial y

arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional.

La esencia de la argumentación recursiva transita por señalar que: a) el

voto dirimente incurre en falta de fundamentación tanto respecto de la

categorización de la actora -si ésta era o no supervisora- como de la injuria

causante del despido; b) la afirmación de la mayoría en punto a que para los

juegos de cartas no existía supervisor conlleva violación del principio de

congruencia (arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 6 del CPC y C. y 49 de la ley 1504)

por cuanto ese argumento no fue sostenido por la demandada; c) para el

caso de que se considere que hubo defensa en tal sentido, el recurrente

invoca que la sentencia contradice las constancias de la causa o, en todo

caso, omite prueba decisiva para la cuestión en análisis (en referencia a la

prueba testimonial valorada por el primer votante), lo que conlleva

violación de los arts. 17 y 18 de la Const. Nac., 34 inc. 4 y 163 inc. 6 del

CPC y C., 49 y 55 de la ley 1504 y 200 de la Const. de Río Negro; d) la

sentencia incurre en nueva omisión de prueba decisiva para la valoración de

la injuria. En este sentido, el recurrente expresa que tanto la prueba

testimonial como los certificados obrantes en autos acreditan con claridad

que la actora padecía un estado depresivo emergente de la relación

laboral; e) el decisorio incurre en absurdidad en sentido material, por

138

cuanto la mayoría omite valorar la prueba instrumental que sí considera el

voto en minoría para tener por configurada la injuria, y, en sentido formal,

porque atenta contra las leyes de la lógica y conduce a conclusiones

contradictorias.

3.- Ingresando en el tratamiento de la cuestión traída corresponde señalar

que, conforme con la "doctrina legal" consagrada por este Cuerpo a partir

del caso "DEGIOVANI" (del 23.04.85) y reiterada de manera uniforme en

numerosos pronunciamientos posteriores ("LUNA" del 03.06.96 entre

otros), cuando median disidencias entre los dos primeros opinantes de una

Cámara, el tercer sufragante se halla constreñido a "fundar" su voto con el

fin de zanjar la disparidad de criterios existentes entre quienes lo

precedieron. Cuando no lo hace, sino que se limita a la simple adhesión a

alguna de esas posturas, se configura una infracción a las normas del acto

jurisdiccional consistente en la "falta de motivación" del voto decisivo.

De la detenida y profunda lectura del fallo, derivada de la necesidad de

determinar la existencia o inexistencia de coincidencia de votos que exigen

los arts. 49 de la ley 1504, 163 inc. 6 del CPCC. y 200 de la Constitución

Provincial, surge que dos son las cuestiones que requerían el expreso

pronunciamiento del Tribunal: a) la categorización pretendida por la actora,

con las consecuentes diferencias salariales derivadas de ella y su invocación

como injuria económica fundante del autodespido; b) la situación de

persecución de la que habría sido víctima la actora, la que también se

invocó como causal de grave injuria impeditiva de la prosecución del

vínculo (véase fs. 42/43).

139

4.- En cuanto a la determinación de las tareas que desempeñaba la

actora, cabe señalar que el primer votante analizó dicho extremo con base

en la prueba testimonial rendida en autos y arribó a la conclusión de que

aquélla ejercía funciones de supervisión en forma continua y principal. A su

turno, el segundo votante se inclinó por la solución inversa al entender que,

a través de los antecedentes ventilados en esa instancia, entre los que citó la

causa "MEDEL", para los juegos de carta no existía la categoría de

supervisor. En tal sentido, y sobre la base de la recreación de los hechos y

de la prueba, entendió que los supervisores -a quienes enumeró- realizaban

funciones más amplias y totalizadoras que las desempeñadas por la actora e

indicó que éstos se distinguían por la vestimenta personal claramente

diferenciada de la de los demás. Agregó que en razón de que la actora pudo

haber controlado las mesas de black jack y poker, se le ofreció un

complemento remuneratorio en proporción a los juegos en que se

desempeñase como forma de zanjar el problema planteado y ante la

eventualidad de la ruptura del contrato. Agregó el sentenciante que tal

ofrecimiento -abarcativo del plazo de prescripción- se materializó por

consignación efectuada con anterioridad al autodespido (del voto del doctor

Asuad).

Por su parte, el tercer sufragante señaló que la actora no había

explicitado el tipo de tareas que realizaba y que la demandada reconocía en

la categoría de supervisores al personal capacitado para desempeñarse como

controlador de la totalidad de las mesas de juego (especialmente ruleta,

punto y banca y bacarat). Con fundamento en la apreciación de la prueba

testimonial y precedentes de la misma Cámara entendió que, más allá de la

140

terminología utilizada (controladora o supervisora), la actora con

regularidad desempeñaba esas funciones en las mesas de black jack y poker.

Expresó que la circunstancia de que alguna vez supervisara dados y pagara

ruleta era de carácter excepcional y en nada alteraba lo sustancial de la

prestación. Remarcó entonces que la actora no podía pretender un mayor

salario -con base en el principio de igual remuneración por igual tarea- si no

realizaba aquellas tareas a las que la empresa le reconocía en sus registros

una determinada categoría y remuneración, que exigían mayor

responsabilidad, experiencia y preparación que la actora no tenía (del voto

del doctor Salaberry).

De lo expuesto precedentemente surge que -en lo hasta aquí analizado-

el voto de la mayoría constituye una unidad lógico-jurídica que se

complementa en su argumentación y configura una integralidad de criterio

que se contrapone a la postura del voto en minoría, exhibiendo una

coincidencia sustancial en los fundamentos que conforman la mayoría del

fallo impugnado. Sin perjuicio de lo dicho precedentemente sobre el

aspecto formal del agravio (construcción de la mayoría decisoria), cabe

señalar que la temática sustancial traída al examen de esta instancia remite

en forma inexorable a la reedición de los hechos de la causa y a la

ponderación que el a quo realizó de la prueba oportunamente producida. Tal

tarea resulta impropia del ámbito casatorio.

En tal sentido tiene dicho este Superior Tribunal de Justicia: "Determinar

la categoría en que reviste el trabajador es una típica cuestión de hecho y

prueba ajena a la casación" (in re: "ESPARZA" Se. 141/97 del 22.12.97).

141

Es entonces que -en lo que respecta a la cuestión examinada- no se

observa falta de motivación de la sentencia, toda vez que el sentido del voto

mayoritario, aun cuando pueda versar sobre una materia opinable,

claramente brinda razones suficientes para legitimar la parte resolutiva de la

sentencia, ofreciendo una exposición de los hechos, la ponderación y

merituación de la prueba y la solución que en derecho correspondía.

A mi entender, queda perfectamente diferenciada la situación que se

presenta en estos autos de otras donde se ha producido una disminución

salarial por decisión unilateral del empleador o con acuerdo del trabajador,

situaciones que escapan al ejercicio del jus variandi (art. 66, 131 y ccdtes.

de la LCT).

El hecho de que la actora pueda haber cumplido ocasionalmente tareas

propias de una categoría superior (supervisora), no genera de por sí ninguna

situación distorcionadora del contrato de trabajo en su génesis ni en su

cumplimiento (arts. 62, 63 de la LCT), ni tampoco se puede considerar ello

como discriminatorio ya que precisamente son funciones normalmente

desempeñadas por hombres. En concreto, la realización de esas tareas

jerárquicas cumplidas ocasionalmente por razones de servicio encuadran

perfectamente dentro de las facultades conocidas como poder de dirección

del empleador, en tanto y en cuanto sean aceptadas por el trabajador y sean

remuneradas idénticamente que para el resto de los supervisores. Esto no es

lo mismo que considerar un derecho automático a la adquisición de un

cargo de la jerarquía superior ni habilita la ruptura del contrato de trabajo

toda vez que el principio rector es para ambas partes el de conservación del

contrato y no el de la ruptura.

142

Es bien conocido el principio general de interpretación del art. 19 de la

Const. Nac. sentado por la Corte en viejos precedentes (Fallos 270:374;

271:320; 273:211; 274:334, etc.) en orden a la garantía de igualdad de trato

en iguales circunstancias y al principio específico del art. 14 bis de la Const.

Nac. de igual remuneración por igual tarea, pero es del caso señalar que en

autos estos principios no se encuentran alterados, ni tampoco los que

posteriormente estableció la ley 20.392 (igual valor de la mano femenina) ni

la ley 23.592 en orden a la prohibición de discriminar. Es más, de lo

dispuesto en el art. 81 de la LCT surge claramente que no se prohíbe pagar

más a quien mejor desempeño tiene o mejor rendimiento acredita, sino que

la prohibición gira en torno siempre de la disminución del salario. -

En síntesis, en la presente causa no observo violación de las leyes antes

citadas, ni tampoco de las previsiones de los arts. 17 y 81 de la LCT, ni un

ejercicio irracional o abusivo de las facultades de los arts. 65 y 66 de la

LCT.

En relación con la alegada violación del principio de congruencia, cabe

recordar que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas sus

alegaciones y opiniones sino que deben hacer mérito de las que estimen

conducentes para resolver el litigio (conf. "Pizzorno" del 27.02.03, entre

otros). Con base en ello, mal puede pretender el recurrente que el

razonamiento analítico y decisorio del fallo no siga el recorrido que la parte

insinúa.

5.- Sin embargo, desde ahora adelanto que no ocurre lo mismo con la

restante cuestión sometida a consideración del Tribunal (la invocada

persecución de la que habría sido víctima la actora denunciada como injuria

143

grave en su comunicación rescisoria del vínculo -fs. 42/43- ). Respecto de

ello cabe señalar que el primer votante, tras valorar el aspecto económico

del ofrecimiento que hizo la empresa al tiempo del distracto, se aprestó a

ingresar en lo que calificó como "la más sutil disquisición sobre la

existencia de persecución invocada por la actora". En este sentido, y con

fundamento en las constancias obrantes en el legajo personal de la actora,

los certificados médicos agregados a la causa y la prueba testimonial

valorada al efecto, concluyó que efectivamente ésta se enfermó como

resultado del conflicto laboral con la empresa. En consecuencia, tuvo por

acreditada la injuria y consideró justificado el despido indirecto. El segundo

sufragante entendió que nada se había demostrado sobre las graves

persecuciones que habrían llevado a la actora a somatizar las tensiones y

descalificaciones de que habría sido víctima, pues del intercambio epistolar,

sin prestación efectiva de tareas por la actora, sólo se rescataba la

imposibilidad de ella para cumplir su débito. Al mismo tiempo agregó que

la empresa asumió el contralor a su cargo derivando la atención de la

trabajadora y que no encontraba razonable la denuncia del contrato

vinculante entre las partes. Ante tal panorama, el tercer votante se limitó a

expresar su adhesión al voto del segundo por compartir "los restantes

argumentos en relación a la causa del despido" (fs. 226, 2do. párr.). Como

es sabido, autorizada doctrina sostiene que para que la sentencia sea válida

debe concurrir mayoría de opiniones sobre cada una de las cuestiones

esenciales a decidir (De la Rúa "El Recurso de Casación", pág. 379), la que

observo configurada en la valoración de la injuria económica efectuada por

el segundo y tercer votante, respecto de lo cual hay una suerte de

144

comunidad ideológica o coincidencia sustancial del fundamento que

permite llegar al rechazo de la categoría de supervisora reivindicada por la

actora.

Pero como ya anticipé, no concurre la mayoría legal respecto de la

restante cuestión ventilada en autos (la denunciada persecución laboral),

con significativa y gravitante trascendencia para resolver sobre la

legitimidad del autodespido que produjo la accionante. La adhesión

formulada por el tercer votante resulta, en este aspecto, inmotivada, por no

haber fundado su postura, ni haber desarrollado los argumentos que

avalarían su criterio y que habrían permitido superar el disenso esencial que

mediaba en los votos precedentes. Tal falencia motivacional del voto

dirimente o decisivo conduce a descalificar el pronunciamiento como acto

sentencial, dado que se está en presencia de una de las denominadas

"nulidades de ley" (aquellas con sanción directamente prevista e impuesta

por una norma) que deben ser decretadas aún de oficio (conf. art. 34 inc. 4

CPC y C.; De la Rúa: "El Recurso de Casación", págs. 152, 156 y ss.).

En tales condiciones, se impone la descalificación parcial del decisorio

impugnado circunscripta a la cuestión atinente a la invocada persecución de

la actora y su valoración como causal de autodespido. Ello me exime de

profundizar el análisis sobre la invocada omisión de valoración de prueba

esencial -por ej., los certificados médicos obrantes en autos que acreditarían

el estado depresivo vinculado con la actividad laboral- que necesariamente

habrán de ser ponderados en el nuevo fallo a dictarse. VOTO POR HACER

LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO EXTRAORDINARIO

DEDUCIDO.

145

A la misma cuestión el señor Juez doctor Luís LUTZ dijo:

Hago mío el criterio del distinguido colega preopinante, en cuanto a la

anulación del fallo en crisis, ampliando los fundamentos de la solución que

se propone.

No corresponde a la instancia de legalidad analizar las cuestiones de

hecho y prueba, salvo que medie arbitrariedad, absurdidad o incongruencia

en su interpretación en orden a la aplicación del derecho vigente.

Sin embargo, los argumentos de derecho traídos a fs. 239/243 por la

recurrente ameritan un pormenorizado análisis en función de ciertos

aspectos de la sentencia impugnada a partir del contenido de ésta, las

consideraciones del primer votante, los fundamentos y el decisorio de la

mayoría, cotejados con las constancias de autos.

La actora viene ante el S.T.J. agraviándose, entre otros argumentos, de la

inexistencia de voto fundado del tercer votante que, a su entender, no dirime

y viola el principio de congruencia en la apreciación de la prueba y en la

omisión de tratamiento de la injuria causante del autodespido con violación

del inc. 4) del art. 34 e inc. 6) del art. 163 del CPCCm. y art. 49 de la Ley

1504. También invoca una nueva violación de las normas precitadas pues el

argumento expresado en la sentencia, según el cual en los juegos de cartas

no existía supervisor, no fue sostenido por la demandada. Por último,

expresa que “... el voto de la mayoría contradice las claras constancias de

autos... omite prueba decisiva...”, en especial en cuanto a la acreditación de

la injuria, incurriendo en “... causales de arbitrariedad...” al prescindir de

pruebas decisivas, invocar otras inexistentes y contradecir abiertamente las

constancias de autos. Agrega que la sentencia incurre en absurdo material

146

por cuanto la mayoría decidente omite la prueba instrumental que le hace

ameritar al primer votante la injuria laboral.

Finalmente, pide se case el pronunciamiento y se haga lugar a la

demanda en todas sus partes.

Quienes se presentan como apoderados de la demandada expresan que no

se dan los extremos formales de insuficiencia que el recurso le asigna al

voto del magistrado que se expide en tercer término y que “... sólo hay una

apreciación distinta de lo que le hubiera gustado a la actora sobre los

mismos hechos...”, por lo que solicitan el rechazo del recurso. Previo a

ingresar en la consideración de los agravios advierto, además de los

argumentos traídos en su voto por el Dr. SODERO NIEVAS, que cabe

resaltar un aspecto formal, referido a que el “a quo” conforme fs. 215

acollaró los autos “ENTRETENIMIENTOS PATAGONIA S.A.

S/CONSIGNACIÓN” Expte. Nº 14027/00 del registro del mismo Tribunal

del Trabajo, en los cuales con fecha 22.06.2001 a fs. 84 se decretó: “...

Atento la conexidad existente... resultando indispensable dictar sentencia en

ambos simultáneamente a los efectos de expedirse sobre el cumplimiento

del requisito de integridad del pago que se consigna... acumúlense los

mismos a los efectos de dictar una única sentencia...”. Dicho proveído fue

notificado a los letrados de la demandada a fs. 86 y a la mandataria de la

accionante a fs. 87 el 09.08.2001, y fue consentido por las partes, a lo que

alude tan solo el Juez de segundo voto a fs. 223.

Abordando la consideración del recurso tengo para mí que la actora tuvo

una relación de empleo con la demandada desde el 15.06.1997 (ver fs. 7) en

la que, ya avanzado el año 2000, surgieron serias divergencias por las

147

funciones cumplidas o a cumplir y sus retribuciones, que, para el caso de la

actividad, tienen un salario según la modalidad del recibo de fs. 7 más la

participación proporcional en la denominada “caja de empleados” (ver fs.

2/5 sobre categorización y puntaje efectuado por la empleadora e informe

de fs. 157 del que surge una “Comisión Interna Recaudadora de Propinas de

Caja de Empleados de Entretenimientos Patagonia S.A. suscripto por

RICARDO O. BRAVO, en respuesta al Oficio nro. 793/01 recibido por

Claudia WAGNER).

La accionante cumplía ciertas tareas por las cuales pretendía una

recategorización, de la que algunos elementos surgen de las piezas ya

citadas, pues de “Pagador Clase C” al 30.11.1997 (fs.7) pasó a “Pagador

Clase E” el 18.07.2000 (fs. 2/5), según instrumento firmado por el Ing.

AUGUSTO E. VIDAL RODRÍGUEZ en representación de

ENTRETENIMIENTOS PATAGONIA S.A. y, ante sus reclamos para ser

tenida por “supervisora”, la empleadora le reconoció: a) Un “complemento

remuneratorio” con fecha 23.11.2000 (ver fs. 33/34), sólo cuando cumpliera

tareas de tal, y b) diferencias a su favor por funciones cumplidas en el

período no prescripto calculadas entre las retribuciones de la categoría que

ostentaba y la que pretendía, con la argumentación de que “... esta firma

liquidará y abonará la diferencia de categoría existente entre la reconocida

en sus recibos (que es la que en realidad desempeña) y la de supervisor, con

más los rubros: diferencia de puntaje de empleados, diferencia de S.A.C. y

diferencia de vacaciones ...” (ver fs. 37, de fecha 25.11.2000). Asimismo, el

autodespido de la actora se centra en la injuria grave por la situación

de “mobbing” que, según invoca, hubo de soportar ante el

148

desconocimiento de las funciones realmente cumplidas y la correspondiente

contraprestación salarial para la actividad, cuyos reclamos datarían de

mediados del año 2000 (con los que contemporáneamente comenzaron sus

problemas de salud, que dieron lugar a consultas y tratamiento médico;

diagnóstico y terapia psicológicos); el intercambio epistolar en el que

recurrentemente era apercibida de ser despedida, y el mismo tardío

reconocimiento fáctico de las diferencias a su favor, pero solamente

retroactivo, por parte de la empleadora. -

El principio “in dubio pro operario” imponía a la instancia de mérito la

ponderación de esos factores del “mobbing” en todo su contexto y

resolverla, aunque ha de admitirse que no fueron suficiente ni

acabadamente expuestos por la parte actora, pues gozan apenas de un

“minimun” para ser contemplados en la instancia.

Además de las plurales constancias de fs. 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 17

y 18 de los Dres. WASSERMAN, ALMADA FRANCIOSI, VARELA,

LORENZO y COCONI en cuanto al “agotamiento”, “stress”, “distimia”,

“gran preocupación y litigio laboral”, “ansiedad y angustia relativa con la

actividad”, se aprecia que es la demandada ENTRETENIMIENTOS

PATAGONIA S.A. quien el 26.10.2000 encomienda a la Licenciada

DIANA PUENTES DE SANCHEZ examinar a la que hasta entonces era su

empleada (ver fs. 22 del Expte. acollarado 14.027/2000 del “a quo”). Esta

profesional el 31 de ese mismo mes produce un informe “confidencial” para

la empleadora en el que dictamina “... síntomas emocionales,

comportamentales y físicos, compatibles con un trastorno adaptativo mixto,

con ansiedad y estado de ánimo depresivo. La aparición de esta

149

sintomatología, posiblemente sea respuesta a un estresante referente al área

laboral. Se aconseja psicoterapia y suspensión de las actividades laborales

por 15 (quince) días... Según la evolución, se deberá evaluar el alta y el

reintegro laboral...” (fs. 21).

La misma profesional PUENTES DE SÁNCHEZ a fs. 23 el 22.11.2000

indica que “... debe continuar psicoterapia y suspensión de las actividades

laborales...”. A su vez el 27.12.2000 (dos días antes de la iniciación de la

acción de consignación del 29 de ese mes, por $ 11.415,35, depositados

judicialmente el 02.01.2001), la psicóloga de la empresa certifica: “... la

Sra. Beatriz Dufey se encuentra muy angustiada y deprimida, como

reacción a la difícil situación laboral en la que se encuentra... Se indica

además continuar con la suspensión de las actividades laborales por

veinticinco (25) días más y psicoterapia...” (fs. 40).

La comunicación de fs. 42 por la cual la accionante se da por despedida

“por grave injuria laboral” se funda en el “allanamiento de la

recategorización”, que le es parcialmente reconocida hacia atrás pero no

para adelante (ver el ya citado Expte. 14027/2000), y queda sujeta a que, en

cada caso, la empleadora le asigne otras funciones de mayor

responsabilidad que las de la categoría de sus recibos, como asimismo en

haber “... padecido desde el mes de Agosto/2000 graves persecuciones que

[la] llevaron a somatizar las tensiones y descalificaciones que en forma

abrupta [le] hicieron .... Al enfermar [se] hasta llegaron a negarse a recibir

los certificados médicos pertinentes,... amenazándo [la] de dar [la] por

despedida por abandono de trabajo...”. Insisto en que no corresponde a la

instancia extraordinaria la merituación del facto, pero sí ingresar en la

150

razonabilidad del juzgamiento por el grado con ajuste al derecho a aplicar.

Evidentemente, no se aprecia en el segundo voto de fs. 216/227 una

objetiva aprehensión de dichas cuestiones de hecho y prueba en función de

la referida invocación del “mobbing” por parte de la actora, con un

adecuado y racional correlato de la secuencia de la instrumental glosada por

ambas partes en los Exptes. acollarados Nros. 14.047/2001 y 14.027/2000

del registro del mismo Tribunal del Trabajo.

Según el primer voto (fs. 221), “la actora se enfermó como resultado del

conflicto laboral con la empresa...”.

Nada dice la mayoría sentenciante para descalificar tal plexo probatorio,

siendo deber de quien juzga respetar la congruencia en la interpretación de

todos los elementos arrimados lícitamente al proceso. No obstante

corresponde puntualizar aquí el disvalor ético de la presentación indebida

de las piezas de fs. 61/76, las que fueron bien excluídas de la consideración

por el “a quo” a fs. 166/167, en atención a que violaban flagrantemente

normas de privacidad y garantismo, entre otras, la inviolabilidad de la

privacidad, las formas lícitas de la producción de la prueba, la defensa en

juicio y el debido proceso, por lo que su presentación en la causa hasta

habría merecido reproche deontológico a quien intentó usar de ellas.

El segundo votante manifiesta que “... [d] el profuso intercambio

epistolar sin prestación efectiva de tareas por parte de la trabajadora que

comprendió el lapso entre agosto y noviembre sólo se rescata la alegada

imposibilidad de la misma para cumplir su débito, con respaldo en los

certificados médicos agregados [...] La empresa asumió el contralor a su

cargo derivando la atención de la trabajadora mediante comunicación de fs.

151

30, extremo que fue encauzado satisfactoriamente para ambas partes.- No

encuentro entonces probada la existencia de injuria grave...”. Antes había

dicho que “... intempestivamente, la actora opta por denunciar el contrato ...

alegando ... graves persecuciones ... Debo poner de resalto que la

prolongada ausencia de prestación concreta del débito de la actora, nada

tuvo que ver –por lo menos en lo explicitado- con la abrupta intimación

reparatoria que traduce la intimación de fs. 32...”. Los antecedentes que he

reseñado denotan un tenor arbitrario del juzgador, además de una errónea

aplicación de la ley, pues se omite prueba esencial y la presunción a favor

de la empleada. El Juez de tercer voto a cargo de dirimir interpreta de modo

“sui generi” el intercambio epistolar sobre el “quantum” de la remuneración

al poner en la voluntad de la empresa “... ofrecer hacia el futuro un

adicional remuneratorio ...”, que no es tal, ya que la pieza de fs. 33/34 no lo

otorga explícitamente y condiciona en adelante el reconocimiento de una

mayor retribución, en tanto, sostiene que “... a fines de no perjudicarla con

la asignación de funciones que no está en condiciones de cumplir, de aquí

en más y en el caso de serle requerida la función de supervisora, le será

liquidado un complemento remuneratorio en proporción a los juegos en los

cuales se desempeñe...” (El subrayado me pertenece).

Nada dice en cuanto al “mobbing” (o persecución) y se limita a

compartir “... los restantes argumentos...” y adherir “... en todo al voto del

Dr. Asuad...”. De tal modo no dirime fundadamente, y el S.T.J. tiene

reiterada doctrina legal al respecto, bien citada por la recurrente.- Este

Superior Tribunal ha dicho: “Corresponde hacer lugar al recurso de

casación y declarar la nulidad de la sentencia impugnada atento que la

152

misma carece de la debida fundamentación exigida por las normas

procedimentales vigentes, artículos 163 y 164 del CPCC... En autos, no

obstante que el tercer votante no se limitó a una simple 'adhesión', lo

manifestado en carácter de fundamentación, carece de la suficiencia

requerida para tener por superado el simple 'Adhiero'. Ello así, porque

frente a la extrema divergencia de los preopinantes respecto de la

interpretación de los hechos y la disímil significación asignada a las pruebas

rendidas, se imponía que el tercero efectuara un desarrollo acabado de los

hechos y de la significación asignada a las pruebas que lo llevaron a la

convicción de la solución que propugnara. La labor intelectual realizada por

el dirimente debe quedar plasmada en la redacción de su voto como garantía

de suficiente y adecuada motivación de la sentencia” (STJRNSC: Se. 59/99

“LANTCHNER S.A.”, entre otras). - La instancia de mérito no valoró

adecuadamente la causal de persecución personal en el empleo invocada al

demandar (ver fs. 78), la que, en la ciencia y la técnica de la administración

de recursos humanos aplicados al trabajo, se conoce como “mobbing” y que

el Presidente de la Sociedad Gaúcha de Medicina del Trabajo (SOGAMT),

MAURO AZEVEDO DE MOURA, define como “... el establecimiento de

comunicaciones no éticas, generalmente entre un superior ... y su

subordinado, el mobbing, término derivado de “mob” (horda, plebe), se

caracteriza por la repetición de comportamientos hostiles, técnicas de

desestabilización ... contra un(a) trabajador(a) que desarrolla como reacción

graves problemas psicológicos duraderos. Es un proceso destructivo sutil,

que puede llevar a la discapacidad permanente, como así también a la

muerte de la víctima... La agresión tiende a desencadenar ansiedad, y la

153

víctima se coloca en actitud defensiva (hiper vigilancia) por tener una

permanente sensación de amenaza, surgiendo sentimientos de fracaso,

impotencia y baja autoestima. El (la) trabajador(a) queda

desestabilizado(a),..., debilitado(a) y estigmatizado(a), siendo

considerado(a) como una persona de “difícil convivencia”, “mal carácter” y

“loco”(a)... La víctima que continúa trabajando es responsabilizada por la

caída de la producción y por la falta de calidad del producto producido o del

servicio prestado. Por presentar depresión reactiva, disturbios del sueño,

mareos, pérdida de la concentración, irritación, y por contar con escasa

información sobre sus tareas, está más propenso a sufrir accidentes de

trabajo, ... Las empresas pierden tanto en los costos tangibles (pérdida de la

eficiencia, ausentismo, reclutamiento y selección, litigios en la justicia,

aumento de accidentes y enfermedades de trabajo), como en los costos

intangibles, (reputación de la empresa, relaciones con la sociedad y

sabotaje). La sociedad en general pierde por causa de los gastos

previsionales, debido a las discapacidades para el trabajo. Vale destacar que

el sufrimiento del (de la) trabajador(a) es reconocido como enfermedad del

trabajo por la legislación brasileña. Como respuesta al cuadro descripto, es

recomendable realizar un buen análisis. Es decir, si existe realmente la

amenaza (regular y por largo período de tiempo) de la dignidad y/o la

integridad física o psíquica como consecuencia de un comportamiento

hostil por parte de una o varias personas, se puede pensar en acoso moral,

mobbing , bullying o harcelement. El(la) trabajador(a) debe reaccionar lo

más pronto posible y realizar la denuncia, buscando ayuda dentro de la

154

empresa en Recursos Humanos, o externamente en su sindicato...”

(www.sht.com.ar, Temas de Recursos Humanos, Acoso Moral).

La OIT reconoce al "mobbing" como concepto: es la persecución

psicológica laboral. La psiquiatra francesa MARIE FRANCE HIRIGOYEN

entiende como acoso moral en el trabajo, "cualquier manifestación de una

conducta abusiva y, especialmente, los comportamientos, palabras, gestos,

actos y escritos que pueden atentar contra la personalidad, la dignidad o la

integridad psíquica o física de un individuo, o que puedan poner en peligro

su empleo o degradar el clima de trabajo" (www.upcnsfe.org.ar).

El Profesor español JESUS MORANT VIDAL, expresa: “... En nuestro

país, el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo define el

acoso moral como 'el ejercicio de violencia psicológica externa que se

realiza por una o más personas sobre otra en el ámbito laboral, respecto de

la que existe una relación asimétrica de poder'. También es interesante la

definición que ofrece la profesora Morán Astorga, al conceptuar el mobbing

como 'el maltrato persistente, deliberado y sistemático de varios miembros

de una organización hacia un individuo con el objetivo de aniquilarlo

psicológica y socialmente con el fin de que abandone la organización'. En

suma, nos encontramos ante un fenómeno, el acoso moral en el trabajo,

presente en las sociedades altamente industrializadas al que se ha acuñado

un término específico en cada país. Así, en Gran Bretaña se ha calificado

como mobbing (acoso grupal), en Estados Unidos como bullying

(intimidación), y en Suecia, el profesor Leymann lo califica de psicoterror.

En España, como hemos visto, se emplea el término acoso moral. Con todo,

hay que advertir que existen subespecies dentro del fenómeno que estamos

155

analizando. Así, podrá ejercerse por el jefe sobre uno o más subordinados

(en cuyo caso hablamos de bossing); por unos subordinados sobre el jefe o

sobre otros jerárquicamente inferiores (mobbing vertical); o por unos

empleados sobre otros a su mismo nivel (mobbing horizontal). Resumiendo

lo anterior, podemos definir el fenómeno del mobbing como una conducta

hostil o intimidatoria que se practica hacia un trabajador desde una posición

jerárquica superior o desde un grupo de iguales hacia los que este mantiene

una subordinación de hecho. Dicha conducta hostil es reiterativa y

persistente en el tiempo llegando a adoptar métodos de influencia muy

diversos, que van desde la infravaloración de las capacidades del trabajador,

hasta su desbordamiento por la asignación de tareas irrealizables, pasando

por agresiones como la ocultación de información, la difamación o el trato

vejatorio. El objeto del mobbing es la adscripción de la conducta de la

víctima a los intereses de la figura o figuras que lo ejercen, coincidente o no

con los de la propia organización, llegando a provocar en su máximo nivel

el vacío organizacional del acosado, con las lógicas consecuencias que ello

comporta para su bienestar físico, psicológico y social, tanto dentro de la

organización laboral como fuera de ella ...” (www.noticias.jurídicas.com,

Mobbing, Aspectos Sociológicos y Jurídicos del Problema, Nov. 2002.)-

Dice “Autosuficienciapress” al respecto: “... En el acoso moral o mobbing

(asalto en inglés)..., la victima se debate entre conservar su puesto o sufrir el

abuso de personas con poder para vulnerarla. Pero en la actualidad el

ámbito laboral no se limita al espacio físico de trabajo. Muchas personas

trabajan desde su casa o se mueven en el interior del entramado de redes,...

donde la credibilidad es esencial para pertenecer. El network mobbing se

156

produce en este espacio amplio y poco definido donde las víctimas tienen

pocas posibilidades de defenderse. Por su parte, los receptores de los

agravios no se dan cuenta que están sufriendo una manipulación y una

invasión a su intimidad...” (www.tabloide.eurofull.com; Autosuficiencia,

Revista Digital, Acosados en la Red, 13.01.2003).

La Dra. ANDREA FABIANA MAC DONALD en “DIARIO

JUDICIAL”, publicó un trabajo académico bajo el título de “MOBBING:

UN NUEVO FENÓMENO EN EL DERECHO LABORAL”, en el que

entre otras consideraciones, expresa: “... Heinz Leymann, psicólogo, fue el

primer experto europeo en dar una definición técnica de “MOBBING”

como el encadenamiento sobre un período de tiempo bastante corto de

intentos o acciones hostiles consumadas, expresadas o manifestadas, por

una o varias personas hacia una tercera: el objetivo... un proceso de

destrucción que provoca la exclusión laboral dirigida hacia una tercera

persona, que en realidad es la victima, el objetivo. El MOBBING es una

forma de violencia discriminatoria hacia una determinada persona por parte

de sus superiores o el resto de sus compañeros que afecta por igual a

hombres y mujeres de todas las edades y puede llegar a causar el

hundimiento psicológico. Los especialistas han definido diferentes fases del

fenómeno, lo cual significa que si no se previene a tiempo puede llegar a ser

causa de despido, del abandono voluntario del trabajo y hasta llevar al

suicidio a la victima del MOBBING. El mismo comienza a manifestarse

cuando se lo obliga al trabajador a realizar trabajos contra su propia

voluntad, cuando lo cambian habitualmente de ubicación, cuestionan todas

sus decisiones, lo critican, dicen que tiene problemas psicológicos o

157

simplemente lo ignoran... se ejerce sobre el trabajador una presión

psicológica teniendo como consecuencia el despido o renuncia del mismo.-

Este fenómeno social debe darse en el ámbito de las relaciones laborales. Se

ejerce una violencia psicológica extrema y prolongada en el tiempo. En

España se lo ha calificado como -psicoterror laboral-. En cuanto a las

manifestaciones mas comunes son: acciones contra la reputación o la

dignidad, contra el ejercicio de su trabajo, manipulación de la comunicación

o de la información ... En cuanto a las consecuencias negativas del

MOBBING, éstas afectan al trabajador ya que dañan su salud física y

psíquica (insomnio, estrés, depresión, etc.) ... las víctimas del MOBBING

se caracterizan por reunir condiciones excelentes en su desempeño laboral

... este fenómeno mencionado se compone de una serie de actos aislados

realizados por los hostigadores que tienen por objetivo que la victima se

sienta atemorizada, se sienta inútil y culpable de los actos que comete

debido a la inseguridad que crece dado el hostigamiento que padece [...] En

Argentina este término está poco difundido y no existe legislación al

respecto" -autónoma, obviamente fuera de la amplitud interpretativa de los

arts 242, 66 y cc de la L.C.T.-. No obstante, el informe de la

ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT) del año

1998, ya suministraba estadísticas de nuestro país e incluía un comentario

sobre el particular del especialista en Derecho Laboral Dr. HÉCTOR

RECALDE, que califica la situación argentina en tal ámbito como "muy

grave".

Entre otras conclusiones, la Dra. MAC DONALD agrega: “El

MOBBING tiene como consecuencia la exclusión definitiva del trabajador

158

del ámbito laboral en donde se desempeña [...]. Soy de opinión que el

mismo es un acoso laboral sufrido por el trabajador que bien tiene

componentes psicológicos que llevan a la víctima del MOBBING a la

autodestrucción psicológica y/o física”

La Cámara Nacional del Trabajo, Sala VI ha dicho: “Las situaciones de

acoso ... son factibles dentro de toda relación de trabajo, motivando los

consiguientes roces entre dependientes y empresarios y dando lugar a

controversias jurídicas de difícil solución, toda vez que no puede ignorarse

que las situaciones de acoso se dan en un ámbito de privacidad, que impone

que el trabajador denunciante corra con la difícil carga probatoria de

acreditar que fue, efectivamente, sometido a hostigamiento con fines

sexuales. Para ello es válido cualquier medio probatorio, incluso el

testimonial...” (SENT. 53965 15/3/01 "DENTONE, JOSEFINA C/

SEGURIDAD Y CUSTODIA SRL S/ DESPIDO", el Dial - AL5A8).

La Cámara Nacional en lo Civil, Sala A, en Exp. 110479/96 - "P., M. c/

Cía. de SERVICIOS HOTELEROS s.a. s/ daños y perjuicios" - 05.06.2001,

sostuvo: “... En tal sentido, las ofensas a dicho derecho (art. 19 C.N. y art.

1071 CC) pueden materializarse por el acoso... en la esfera laboral, siendo

causa de aflicción, mortificación, apesadumbramiento, dolor, angustia,

humillación y desmedro de la dignidad, todas ellas, en definitiva, afecciones

legítimas de la zona espiritual íntima y reservada de la persona que resulta

ser sujeto pasivo de tal accionar, mereciendo, en su caso, el reproche de la

159

ley y una adecuada reparación. No habrá de permitirse que las ya frágiles y

precarias condiciones laborales en que se desempeñan miles de individuos

en razón del elevado nivel de desocupación que se consiga en las

estadísticas oficiales se vean agravadas por las conductas asumidas por

empleadores o superiores jerárquicos, quienes munidos de un rol o posición

dominante, dada la situación actual del mercado laboral, menoscaban,

avasallan el derecho de intimidad del dependiente, zona reservada

exclusivamente a la incumbencia de éste, que no puede ser atravesada por

esta dominancia que hoy día conllevan las relaciones de trabajo” (el Dial -

AA956 ).

Con relación a los protagonistas del mobbing se ha dicho: “Se debe

destacar que el mobbing puede ser ejercido en forma vertical y horizontal.

El primero de ellos es el que ejecuta el empleador o un superior jerárquico

contra el trabajador y mediante el cual se pretende el retiro del obrero de la

empresa, por resultar su presencia incómoda.

Dicha 'incomodidad' puede obedecer, entre muchas otras causas, a la

eficiencia del atacado, a su elevado nivel intelectual, a una posibilidad de

ascenso o por contar con una lucidez que a las claras excede a la del

mobber. La segunda hipótesis es la que se genera entre pares, es decir, entre

trabajadores, pues ven en la víctima un probable y futuro rival laboral, con

mejores condiciones de ascenso y progreso que las propias” (Sandra Assad:

“La reparación de los daños laborales. Discriminación en la Ley de

Contrato de Trabajo: el mobbing” L.L. 04.04.05). La misma Dra. Assad cita

entre sus antecedentes legislativos internacionales y nacionales la

Declaración de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 1948, la

160

Convención de New York de 1967, el Pacto de San José de Costa Rica de

1960, la Convención sobre la Eliminación de la Discriminación contra la

Mujer de 1980, la Constitución Nacional, el Convenio Nº 111 de 1958 de la

OIT, la L.C.T. y las Leyes Nacionales 23.592 y 25.013.

Pues bien, la remisión a la figura del “mobbing” no comporta invadir la

esfera de competencia exclusiva de la instancia de mérito en cuanto a

ponderar si la situación descripta al accionar se ha configurado o no en

dicho plexo probatorio, sino a determinar que el juzgador, al decidir por

mayoría, no solamente no tuvo en cuenta la validación de la causal

efectuada por el primer votante en el punto 5) de fs. 221, sino que además

omitió un pronunciamiento al respecto con marginación de la presunción a

favor del trabajador al aseverar el Juez de segundo voto de modo dogmático

que la persecución no pudo haber sido tal, por cuanto la accionante no

trabajó durante el período previo a darse por despedida, a lo que adhirió sin

fundar el tercer votante dirimente.

Las piezas atribuidas a la Licenciada PUENTES DE SÁNCHEZ a fs. 21,

22, 23 y 40, más las intimaciones a retomar sus tareas bajo apercibimiento

de tener por abandono de trabajo cuando existían certificados médicos a

favor de la actora obrantes a fs. 25, 27, 29 y el cambio de estrategia a partir

de fs. 33/34, 37 y 41 a partir de la actuación profesional de la psicóloga

designada por la propia empresa, por cierto que ameritaban una valoración

de otra índole, no arbitraria ni dogmática, no solamente por el “in dubio pro

operario”, sino en función del alegado “mobbing”, en el segundo y tercer

voto, respecto a cuya existencia o inexistencia -INSISTO- no nos

corresponde ingresar por ser propio del grado.

161

Así, resulta:

A.- La sentencia omite considerar y pronunciarse sobre los acollarados

“ENTRETENIMIENTOS PATAGONIA S.A. S/CONSIGNACIÓN”

(Expte. 14.027/2000 del Tribunal del Trabajo, ver fs. 84, 22.06.2001. Idem

en el presente, ver fs. 215, 07.12.2001).- La Cámara Federal de Apelaciones

en lo Civil y Comercial de la Capital Federal, dijo el 29-6-1998: “... la

acumulación de procesos produce la suspensión del curso de los

expedientes que estuvieren mas cercanos a la sentencia, hasta que los

restantes se encuentren en igual estado, por cuanto la totalidad de ellos se

deciden al mismo tiempo por una sentencia única, no pudiéndose fraccionar

la continencia de la causa expidiendo por separado y en tiempo diferente

sentencias independientes, lo que daría lugar a la nulidad procesal. es

violatoria de la garantía de la defensa en juicio la sentencia dictada en uno

de ellos, si omite considerar las cuestiones planteadas en los otros

acumulados por razones de conexidad y a fin de que se dictara una única

sentencia (conf. falcon, e.m., "código procesal civil y comercial de la

nación, anotado, concordado, comentado", t. ii, p. 230 y su cita). Ver

“estado nacional ministerio de defensa c/compañía argentina de transportes

marítimos sa s/proceso de ejecución. Causa nº 22.260/96.- vocos- conesa -

mariani de vidal.- (el Dial - AF1160 ). Asimismo: “... Cuando se pretenda

obtener la acumulación de distintos procesos, para que sea el mismo juez

que decida con criterio unitario y en una sola sentencia (art. 194,

C.Procesal), se requiere que las causas se encuentren en la misma instancia,

que el juez que deba entender sea competente por razón de la materia y que

puedan sustanciarse por los mismos trámites -excepto el caso contemplado

162

en la última parte del art. 188 del Código adjetivo- y, fundamentalmente,

que exista conexidad entre las distintas pretensiones, de modo tal que lo que

se resuelva en una de ellas incida en las demás ...” ("Guida, Samerio

Pascual c/ Guida, Marcelo s/ Desalojo" - CC0201 - LP - B 66837 RSI-117-

89 I - 11.04.1989.- MAG. VOTANTES: Montoto – Sosa- "Vergel, Héctor

c/ Luchetti, Elsa y otros s/ Desalojo" - CC0201 - LP - B 72241 RSI-227-91

I - 29.10.1991.- MAG. VOTANTES: Sosa – Crespi.- el Dial - W37C2). “La

acumulación de procesos en virtud de existir conexidad entre las

actuaciones, no significa subsumir las cuestiones planteadas en un proceso a

las vicisitudes del otro. Los procesos acumulados mantienen su identidad e

individualidad durante el trámite motivo por el cual las cuestiones

procesales planteadas en cada uno de ellos no se comunican al otro u otros.

La finalidad de la acumulación es el dictado de una sentencia única en la

que las cuestiones que son comunes a todos los procesos sean resueltas en

forma conjunta. Pero ello no significa que deba existir trámite y resolución

unificada de las diversas pretensiones y defensas que los litigantes pudieran

hacer valer en cada uno de ellos, las que guardan individualidad y deben ser

resueltas en forma independiente...” (Godoy, Catalina y otro c/ Schewert,

Carlos y otros s/ Daños y perjuicios" - CC0202 - LP 92027 RSD-81-4 S -

13.04.2004 - Juez FERRER (SD) MAG. VOTANTES: Ferrer-Suárez.- el

Dial - W176D9 ).

Elementales razones de buen orden, que se tuvieron en cuenta al

disponer la acumulación de los expedientes, imponían una solución expresa

del juicio de consignación, que evitara dejar librada a la interpretación el

resultado final de dicha cuestión en la decisión mayoritaria de la Cámara.

163

La instancia de grado tiene pendiente de resolución el Expte. Nº

14.027/2000, sea en un sentido u otro, receptando o rechazando la acción o

eventualmente declarando que por su dación en pago y autorización de

retiro del 2-1-2001 (ver fs. 52), pudo devenir en abstracto. B.- El segundo

votante incurre en arbitrariedad e incongruencia en la ponderación del plexo

probatorio en cuanto a la acreditación de la grave injuria de la invocada

persecución, o “mobbing”, al omitir considerar y resolver sobre prueba

esencial antes descripta. - C.- Sobre esa misma causal, el tercer votante

adhiere sin fundar, atento que le correspondía dirimir y está incurso en

dogmatismo al presumir que la conducta laboral y procesal de la actora

obedeció al precedente “CIFUENTES”, cuando expresa “... asumo que el

precedente debe haber influido en Dufey. Sólo así se entiende su posición

inflexible ante los ofrecimientos de la empresa, ya para mantener la

relación, ya para concertar una desvinculación. Seguramente también habrá

influído en la empresa para ofrecer una compensación casi absoluta en los

términos de la sentencia Cifuentes y hacia el futuro distinguir –al menos

salarialmente- una nueva categoría...”. MI VOTO.

A la misma cuestión el señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI dijo:

Atento a la coincidencia de los votos precedentes, ME ABSTENGO de

emitir opinión (art. 39 de la L.O.).

A la segunda cuestión el señor Juez doctor Víctor Hugo SODERO

NIEVAS dijo:

Por las razones expuestas al tratar la primera cuestión propongo al

Acuerdo hacer lugar parcialmente al recurso extraordinario de

inaplicabilidad de ley deducido a fs. 239/243 por la parte actora y declarar

164

la nulidad -también parcial- de la sentencia de fs. 216/226 circunscripta

exclusivamente al tratamiento de la cuestión referida a la persecución

laboral de que habría sido víctima la trabajadora y su valoración como

causal de autodespido. Consecuentemente, deberán remitirse las

actuaciones al Tribunal de origen para que, con distinta integración, proceda

a dictar un nuevo pronunciamiento con ajuste a lo aquí decidido. También

propicio que las costas de esta instancia se impongan en el orden causado

en atención al modo como se resuelve. ASI LO VOTO.

A la misma cuestión el señor Juez doctor Luís LUTZ dijo:

ADHIERO al voto que antecede en cuanto a hacer lugar parcialmente al

recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido a fs. 239/243 por

la parte actora y declarar la nulidad -también parcial- de la sentencia de fs.

216/226 circunscripta exclusivamente al tratamiento de la cuestión referida

a la persecución laboral de la que la trabajadora invoca haber sido víctima y

su valoración como causal de autodespido, con remisión de las actuaciones

al Tribunal de origen para que, con distinta integración, proceda a dictar un

nuevo pronunciamiento con ajuste a lo aquí decidido. También propicio que

las costas de esta instancia se impongan en el orden causado en atención al

modo como se resuelve.- Agrego la advertencia de “ut supra”, en cuanto

está pendiente de resolución la consignación del Expte nro. 14027/2000,

que corre por cuerda. ASÍ LO VOTO.

A la misma cuestión el señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI dijo:

ME ABSTENGO de emitir opinión.

Por ello,

EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

165

R E S U E L V E:

Primero: Hacer lugar parcialmente al recurso extraordinario de

inaplicabilidad de ley deducido a fs. 239/243 por la parte actora y declarar

la nulidad -también parcial- de la sentencia de fs. 216/226 circunscripta

exclusivamente al tratamiento de la cuestión referida a la persecución

laboral de la que la trabajadora invoca haber sido víctima y su valoración

como causal de autodespido. Consecuentemente remitir las actuaciones al

Tribunal de origen para que, con distinta integración, proceda a dictar un

nuevo pronunciamiento con ajuste a lo aquí decidido.

Segundo: Costas en la instancia de legalidad en el orden causado en

atención al modo como se resuelve.

Tercero: Regular -por su actuación en esta instancia- los honorarios

profesionales del doctor Rodolfo L. RODRIGO en el 35% de los que le

correspondieren en la instancia de origen calculados en función de las

sumas involucradas en la materia objeto de impugnación; y los de los

doctores Carlos D. RINALDIS y Roberto STELLA -en forma conjunta- en

el 25% calculados en igual forma (art. 14 y ccdtes. de la L.A.), los que

deberán ser abonados en ambos casos dentro del plazo de diez (10) días de

notificados. Notifíquese a la Caja Forense y cúmplase con la ley 869.

Tercero: Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvanse.

VÍCTOR HUGO SODERO NIEVAS

LUÍS LUTZ

ALBERTO ITALO BALLADINI

166

ANTE MI: GUSTAVO GUERRA LABAYEN. Secretario”.89

Las sentencias de acoso laboral analizadas corresponden a relaciones

laborales de índole particular, pero el caso tiene una connotación distinta

cuando la problemática se genera en instituciones públicas y por ende el

Estado está directamente comprometido.

Para muchos autores, es sumamente grave que se produzca acoso psíquico

laboral dentro de organismos públicos puesto que refleja una falta de

coordinación en la administración pública para percatarse, solucionar y

sancionar al autor del mobbing. Además significaría en ciertas

circunstancias que un funcionario público puede estar actuado fuera de su

esfera de competencia, la que generalmente es limitada por la Carta

fundamental, como en el caso Chileno señalado en la Constitución Política

de la República artículos 6 y 7.

Las medidas administrativas que se deban tomar dependen de cada

Estado, pero son vitales, reflejaran un buen funcionamiento administrativo a

nivel internacional y nacional, y un respecto irrestricto a los Derechos

Humanos Fundamentales como son la Dignidad de las personas; el Honor;

La Libertad de Conciencia; La Integridad física y psíquica y finalmente la

no Discriminación Arbitraria.

Ahora analizaremos fallos donde el acosador es nada menos que un Juez,

por ende el encargado de impartir justicia y hacer respetar los derechos ya

aludidos dentro y, en casos especiales, fuera de un Estado.

89 ACOSO MORAL. Fallo Viedman [en línea] <http://www.acosomoral.org/indexjurd.html> [consultado 23 de mayo de 2006]

167

En la Causa Nº 15 caratulada "Doctor Juan José Mahdjoubian s/ pedido

de enjuiciamiento”, de Buenos Aires, fallo con fecha 3 de agosto de 2005.

Se expresa la destitución del juez a cargo del Juzgado Nacional de Primera

Instancia en lo Criminal de Instrucción, entre una de las causales está no

haber puesto coto a los maltratos que formulaba el secretario del Tribunal a

los otros funcionarios, detenidos y profesionales dentro del juzgado, vale

decir, es un caso palpable de acoso laboral y mobbing en su mas amplia

expresión:

Y VISTOS:

En la ciudad de Buenos Aires a los tres días del mes de agosto del año

dos mil cinco, se reúnen los integrantes del Jurado de Enjuiciamiento de

Magistrados de la Nación para dictar el fallo definitivo en esta causa Nº 15

caratulada "Doctor Juan José Mahdjoubian s/ pedido de enjuiciamiento".

Intervienen en el proceso, por la acusación, los señores representantes

del Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nación doctores

María Lelia Chaya y Pedro Joaquín Da Rocha, y por la defensa los doctores

Julio E. S. Virgolini y Adrián Maloneay y la Defensora Pública Oficial

designada en virtud de lo establecido en el artículo 17 del Reglamento

Procesal de este Jurado, doctora Estela Fabiana León.

RESULTA:

I. Que por resolución Nº 6/05, dictada en el expediente 309/02, "Orio,

Eduardo D.E. (Consejero) c/ tit. Juzg. Instrucción Nº 29 -Dr.Juan J.

Mahdjoubian" y sus acumulados expedientes 310/ 02, "Fiscalía General N°

3 ante la Cám. Nac. De Apel. En lo Crim. Y Correc. s/ remite denuncia";

318/ 02, "Goyeneche Argibay, Mariano E. c/ tit. del Juzg.de Instrucción N°

168

29 -Dr. Mahdjoubian Juan"; 321/ 02, "Ferreira Zully Raquel c/ titular del

Juzgado de Instrucción N° 29 -Dr. Mahdjoubian Juan" y 52/ 03, "Vázquez,

Guillermo Raúl c/ titular del Juzgado de Instrucción N° 29 Dr. Juan J.

Mahdjoubian", el Consejo de la Magistratura decidió acusar al juez a cargo

del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal de Instrucción

(arts.53 y 114, inc.5° de la Constitución Nacional y 7, inc. 7°, de la ley

24.937, t.o. decreto 816/99) por la causal de mal desempeño de sus

funciones, con relación a tres órdenes de hechos: en primer lugar la demora

en iniciar un sumario administrativo y la omisión en formalizar la denuncia

penal con relación a los hechos que surgen de la edición del programa de

televisión "Telenoche Investiga"; en segundo término la omisión de

adoptar las medidas pertinentes por el mal trato del secretario Dr.

Daniel Mauro hacia empleados, detenidos y profesionales; en tercer

término por las irregularidades que surgen de la tramitación de diversas

causas.

...Con relación al segundo cargo, expresa la acusación que el magistrado

estaba enterado del maltrato que el secretario daba a algunos empleados

a quienes les gritaba y les arrojaba agua. Asimismo echó agua a un

detenido de nacionalidad boliviana que se había quedado dormido y le

faltó el respeto al Dr. Juan José Richarte en ocasión de consultar un

expediente en la secretaría.

II. Que en su escrito de defensa, la asistencia técnica particular sostiene

que la acusación es nula por "la indeterminación de los cargos concretos,…

la ausencia de fundamentación en la construcción de los cargos… la

ausencia de toda valoración de los descargos de Mahdjoubian".

169

Con relación al primer cargo -demora en iniciar un sumario

administrativo y omisión en formalizar la denuncia penal- aduce que en la

acusación no se fundamenta "por qué el Juez conocía las irregularidades

cometidas por el Secretario". Que no se explica por qué el juez debió

formar de inmediato un sumario administrativo ni formular una denuncia

penal por un delito que "ya estaba siendo judicialmente investigado". Que

"el hecho de que el Juez conozca el desempeño funcional del Secretario no

significa que deba conocer todo lo que éste hace y mucho menos que

conozca…la presunta comisión de una conducta como la investigada…Por

lo demás, el hecho de que el Juez estuviese al tanto de la existencia de

reuniones habituales del Secretario con ciertas personas no prueba que

conociera el hecho puntual que aquí se le imputa y que habría sido

cometido por esas personas". Que el conocimiento que el magistrado tuvo

de la reunión en el juzgado entre Mauro, Seyahian y Cabral no significa que

haya conocido "lo que presuntamente estaba pasando, ni el contenido de

una reunión en la que no participó…" Que el Dr. Mahdjoubian actuó

debidamente al ordenarle al secretario Mauro la elaboración de un informe

"sobre su actuación y sobre el destino o trámite impartido a la causa a la que

el Dr. Mauro se había referido…Las demoras en su confección no le son

imputables porque, por lo menos hasta el momento de la emisión del

programa, no existía premura ni razón de urgencia alguna y el Secretario

justificaba razonablemente la tardanza en cierta dificultad en ubicar una

causa que, al parecer, ya se había ido del Juzgado…"

…Con referencia al segundo cargo -omisión de adoptar medidas por el

maltrato dado por el secretario a empleados, detenidos, abogados-

170

manifiesta que el juez no debe ser responsabilizado por las faltas

cometidas por el actuario, dado que "no todo lo que ocurría en la

Secretaría le era comunicado al juez y…los excesos del Secretario no se

cometían en presencia del Juez y tampoco le eran comunicados, salvo en

una ocasión, en la que sí actuó enérgicamente en defensa del empleado".

Que no dispuso la formación de sumario contra el Dr. Mauro porque no

tenía conocimiento de lo que hacía. Que si bien el magistrado acusado pudo

haber presenciado algún exabrupto, ello es "propio de todo ámbito de

trabajo en el que se desempeñan muchas personas y su reacción fue

inmediata, oportuna y eficaz". Que la promoción del mencionado sumario

podría haber tenido efectos negativos en la "relación futura dentro de la

Secretaría".

Los doctores Jorge Alfredo Agúndez, Enrique Pedro Basla, Eduardo

Alejandro Roca y Guillermo Ernesto Sagués, dicen:

Y CONSIDERANDO:

1º) Mal desempeño y mala conducta.

El Consejo de la Magistratura de la Nación promovió el procedimiento

de remoción del doctor Juan José Mahdjoubian, titular del Juzgado de

Instrucción nº 29 por mal desempeño de sus funciones.

Este Jurado de Enjuiciamiento ha venido examinando, desde el inicio de

su actuación, un concepto acerca de la naturaleza de esa causal.

"... la Corte Suprema… ha sostenido que 'la calificación del mal

desempeño es amplia (...) abarcativa no sólo de casos comprobados de mala

conducta, sino también de diversas situaciones de indignidad e incapacidad

en el desempeño de la función pública' (caso Martín Anzoátegui, Fallos

171

305?1: 113). Resulta claro que la indignidad merituada por la Corte no se

refiere solamente al mal desempeño jurisdiccional, sino a toda aquella

conducta que desacredite la función judicial como consecuencia del

escándalo público que la misma produzca. …sostiene la Corte que el mal

desempeño está constituido por actos que pueden 'deshonrar al país o a la

investidura pública' (Fallos 316:2940)".

"El Poder Judicial es uno de los poderes del Estado que, dentro del

sistema republicano democrático de derecho de nuestra Constitución, debe

contar con un sustento suficiente de credibilidad por parte de la sociedad: la

democracia no solamente vale por el origen legítimo constitucional de las

designaciones, sino también por su ejercicio, legitimado por el consenso

social de los órganos que integran los poderes públicos: también de los

jueces.

Vale decir que la buena conducta importa no solamente en la medida que

la misma haya sido comprobada con pruebas suficientes, en términos de

indignidad personal, sino en la medida que la conducta reprochada de los

jueces haya generado escándalo social, lo cual viene a deslegitimar la

permanencia del magistrado en el cargo, y hacerse merecedor, por dicha

razón, del juicio político. Esta idea central que estamos desarrollando, es la

que pivotea la línea argumental de Hamilton, citada por la Comisión en su

dictamen acusatorio, cuando manifiesta que "la regla que hace de la buena

conducta la condición para que la magistratura judicial continúe en sus

puestos, representa uno de los más valiosos progresos modernos en la

práctica gubernamental..." porque "...los hombres prudentes de todas las

condiciones (vale decir de la sociedad toda medida en términos de

172

prudencia), deben apreciar en su verdadero valor todo lo que tienda a

inspirar y fortalecer ese temple ?la buena conducta? en los tribunales, ya

que (de lo contrario) nadie tiene la seguridad de no ser víctima de móviles

injustos no obstante que hoy se beneficie con ellos (El Federalista)".

En sentido riguroso, la remoción no persigue una sanción al magistrado

sino preservar la función jurisdiccional y cumplir con el deber estatal de

proveer el servicio de justicia mediante la actuación de jueces sabios y

probos. Tiene por objeto resguardar incólume la función jurisdiccional de

quienes, investidos del cargo, lo desnaturalizan por el modo en que lo

desempeñan o la manera en que actúan en la función, en la relación social y

aún en la vida privada, con acciones y omisiones que la trascienden (Gelli,

María Angélica "¿Constituye la mala conducta una causal autónoma de

remoción de magistrados judiciales?" LA LEY 2001-B, 1380).

2º) Que en la breve historia de este Jurado de Enjuiciamiento de

Magistrados de la Nación la mala conducta y el mal desempeño de los

magistrados removidos adoptó en los distintos enjuiciamientos diversidad

de facetas.

En algunos casos la mendacidad, en otros el desprecio por la libertad

ambulatoria, o la desidia y el incumplimiento de deberes funcionales, etc.

…6º) Que en el caso que se examina, es preciso determinar si el juez

Juan José Mahdjoubián incurrió en mal desempeño, configurándose su mala

conducta, de acuerdo a los siguientes cargos que se le endilgan: a) los

referidos al conocimiento de la situación de la que da cuenta la filmación

obtenida en cámara oculta y emitida en el programa "Telenoche Investiga"

el 4 de diciembre de 2001 ("conocimiento y anuencia para la radicación de

173

la causa"); b) aquellos vinculados al conocimiento que el doctor

Mahdjoubián tenía o debía tener del comportamiento funcional del

Secretario del Juzgado respecto del trato que dispensaba a sus

empleados. Ello conforme lo acreditado en el sumario administrativo nº

3043 instruido por la Sala Especial de la Excma. Cámara que concluyera

con la exoneración del actuario ("haber tolerado el deterioro del orden

en el juzgado: arbitrariedad y abuso de poder del secretario") y c) los

referidos a presuntas irregularidades cometidas en distintos expedientes que

se individualizan en la pieza acusatoria ("grave desconocimiento del

derecho en cuanto a no permitir la aceptación del cargo a abogados

defensores, a la forma de dar finalización a las causas y a la forma que las

decisiones jurisdiccionales deben tener y acceso a las causas penales a

personas ajenas al proceso").

…8º) Que el hecho que motivó la formación de este proceso de

enjuiciamiento fue una investigación periodística que culminó con la

filmación y grabación de situaciones que vinculaban a un abogado de la

matrícula -pariente del magistrado- y al secretario del juzgado nº 29 a su

cargo, en un presunto "arreglo" para lograr que una denuncia tuviera

radicación en dicho juzgado (causa "Farbman dte. Kircherr Elizabeth").

La emisión televisiva de dicha investigación presuntamente mostraba

cómo se instrumentaba en ese caso aquello que en el ámbito de los

tribunales se ha dado en llamar "forum shopping".

…15º) Que, el magistrado tuvo conocimiento de los hechos con

suficiente antelación, como para haber adoptado las medidas

administrativas y penales pertinentes.

174

El juez no hizo nada.

El doctor Mahdjoubián no adoptó ninguna actitud funcional frente a

hechos que afectaban la función jurisdiccional, su propia investidura y

habrían de estigmatizar a su juzgado.

16º) En el obrar del magistrado se advierte una actitud constante de

carácter permisivo -a través del tiempo y ante distintas situaciones-

avalando la conducta irregular de su secretario. Esto se intenta desvirtuar

ahora con el pretenso desconocimiento de los hechos que demuestran, por

lo menos, un indecoroso e irregular actuar del funcionario, lo que obligaba

al juez a actuar en tiempo oportuno por ser la máxima autoridad del

Juzgado, cuya forma de funcionar iba a ser severamente cuestionada a la luz

del relato de los hechos que le habían proporcionado sus protagonistas.

Como funcionario público y como juez, sus obligaciones en ese sentido

están impuestas por el sistema normativo con explícita claridad. No las

cumplió. Cuando lo hizo parcialmente, lo fue fuera del tiempo útil.

…Este antecedente no es una cuestión menor. A él deben adunarse una

serie de irregularidades en el desempeño funcional que se examinarán más

adelante, pero que -aquí lo indicamos anticipadamente- fueron conocidas y

toleradas por el juez Mahdjoubián, más allá de alguna advertencia de poca

relevancia.

Su conducta anterior, contemporánea y posterior a los hechos no fue, a

nuestro entender, la exigible a su condición de magistrado.

El juez fue permisivo con el secretario doctor Mauro, con las

desgraciadas consecuencias que dan origen a este enjuiciamiento.

175

Tampoco, y como ya ha quedado demarcado, el juez tuvo la conducta

legal y éticamente exigible en el mismo momento de tomar conocimiento

de la ocurrencia de los hechos.

…21º) Que ante la Excma. Cámara en lo Criminal y Correccional se

instruyó el sumario nº 3043 contra el secretario del juzgado n.° 29, doctor

Daniel Mauro, en el que se denunciaron y se estimaron probados una serie

de hechos que evidenciaban un trato indecoroso, arbitrario e inadecuado

de ese funcionario respecto de los empleados. La Cámara decidió la

exoneración del actuario y, por advertir que las situaciones ventiladas no

podrían haber ocurrido sin que el Titular de la dependencia tuviera

conocimiento de ello, comunicó su decisión al Consejo de la Magistratura.

El comportamiento del doctor Daniel Mauro fue considerado como "un

trato descomedido y humillante hacia el personal". Tal accionar se

concretaba como muestra de desaprobación ante tareas cumplidas por los

empleados en forma defectuosa o equivocada y se tuvo por probado que el

ex secretario: a) arrojó a los pies del empleado Gastón Garbus, en un rapto

de ira, un incidente de excarcelación, en circunstancias en que este

intentaba acercarle para la firma un proyecto de resolución; también

arrojaba a alguno de sus empleados agua cuando algo no le gustaba; b)

arrojó una carpeta con documentación por una ventana que da al patio

interior del Palacio, como así también un radio grabador que revestía la

calidad de efecto secuestrado en una causa; c) arrojó un vaso de agua a una

persona detenida que se encontraba esposada; y d) encomendaba con

habitualidad a ciertos integrantes del personal a su cargo toda clase de

176

diligencias personales en horario judicial o fuera de él en desmedro de las

tareas que tenían asignadas en la secretaría.

22º) Que todos estos hechos descriptos quedaron acreditados en el

sumario administrativo como cometidos por el secretario. De manera que

no son aquellas conductas cometidas por un tercero ajeno a este proceso de

enjuiciamiento político lo que investiga este Jurado sino el conocimiento

que de éstas tuvo o debió tener el juez. Desde esta óptica corresponde

analizar este cargo.

Adviértase que ha sido la propia Defensa la que no ha negado la

ocurrencia de los hechos que se le imputaron al ex secretario, sino que,

minimizándolos, ha negado el conocimiento que el doctor Mahdjoubián

tenía de ellos.

En esa inteligencia, intentar controvertirlos llevaría a sostener una

premisa que la defensa presenta como contradictoria e ilógica en sí misma:

esto es, que los hechos no ocurrieron porque el doctor Mahdjoubián los

desconocía.

23º) Que el doctor Mahdjoubián ha reconocido en el debate oral que

conoce al doctor Mauro desde hace más de 20 años. Afirmó que éste trabajó

bajo sus órdenes en forma leal, que tenía un carácter temperamental (a

veces desubicado) pero que no trascendió a las circunstancias que algunos

empleados han trasmitido. También afirmó que era exigente y responsable.

Sostuvo respecto del mal trato que Mauro daba a sus empleados que lo

desconocía, ya que no había visto el que dicen haber recibido algunos de

ellos.

177

Así dijo: "Y también me quiero referir a otro tema en cuanto a que,

primero, no sé si ocurrían esos hechos. Después dije que si ocurrían, yo no

los conocía." (Versión estenográfica, Audiencia del 5 de julio de 2005).

El juez insistió acerca de su desconocimiento de los hechos, cuyo

surgimiento atribuyó como consecuencia de la cámara oculta. Expresó: "Y

esto me ha dado resultado, porque durante treinta años no he tenido ningún

problema entre empleados y el secretario, salvo estos problemas que

estamos viendo ahora que -reitero- surgieron a raíz de la lamentable

emisión de la cámara oculta, porque si no ningún empleado, seguramente,

hubiese dicho nada de lo que está diciendo, primero, porque no sé si es que

ocurrieron así y, segundo, porque realmente no entiendo hasta el día de hoy

cómo pudieron haber ocurrido esas cosas sin que me la hayan venido a

contar a mí." (Versión estenográfica, Audiencia del 5 de julio de 2005).

24º) Que por otra parte los testigos Roque Funes, Laura Morales, Vanesa

Peluffo, Fabián de la Torre, Gastón Garbus, Jorge Daniel López Oribe,

Fernando Eduardo Codino, María Paula Coyego, Romina Monteleone,

Laura Beatriz Copertari etc., han declarado respecto del carácter del

secretario Mauro y del trato que éste brindaba al personal. Así refirieron

que tenía un carácter "tremendo", "severo", "arbitrario","autoritario",

"verticalista" y que el trato era "malo", que profería "malas palabras", que

era "un trato incorrecto y mal educado", que provocaba "temor reverencial".

25º) Que, en el testimonio brindado por el señor juez de Cámara, Juan

Esteban Cicciaro a fs. 2213/2217 surge "que el doctor Mauro tenía un

modo particular de tratar a los empleados, en el sentido de que les

imponía muchas exigencias y podía deslizar un trato displicente o

178

descomedido para con ellos". Refiere el deponente que supo por el entonces

meritorio Enrique Decarli "de la presión que le imponía el mentado

Mauro...", que éste le "encomendaba trámites personales" y que renunció

"con disgusto por el trato que le dispensaba el doctor Mauro, trato que,

según tengo entendido -refirió el doctor Cicciaro- pudo haberse extendido a

otros empleados en sentido análogo, ello es, un vínculo entre el secretario y

sus empleados no signado precisamente por la calidez o el buen trato..."

Se trata éste de un testimonio de un magistrado, totalmente

independiente de las circunstancias del Juzgado nº 29. Si todo esto era

conocido por un Juez ajeno a la dependencia a cargo del doctor

Mahdjoubian, ¿era posible que éste no lo supiera?

26º) Que no escapa al criterio de este Jurado que resulta ilógico en el

orden normal de las cosas, que pueda sostenerse que durante tantos años de

desempeño conjunto el magistrado desconociera las principales

características del carácter de su actuario y que, también en tantos años, no

se percatara de la forma de trato dispensado a su personal.

En este sentido es ilustrativo lo declarado por la testigo Vanesa Peluffo

ante preguntas efectuadas por el propio magistrado acusado: " Usted, de

hecho, me lo reconoció el último día en que hablamos, que nosotros le

recriminamos que si eran tan amigos… que si un amigo -que no tenía nada

que ver en la cámara oculta-, hacía algo así -era lo que yo suponía en teoría-

si un amigo mío me hiciera eso yo le cortaría la palabra y usted me dijo: "A

un amigo no lo puedo dejar en banda." (Versión estenográfica de la

Audiencia del 5 de Julio de 2005 Tarde)

179

27º) Que el testigo Garbus sostuvo que el doctor Mahdjoubián sabía del

trato que el secretario daba a los empleados, al público y a los imputados.

Así dijo "Estoy seguro que sí. De hecho, cuando yo se lo comenté, lo

minimizó y me dijo que espere dos días que se le iba a pasar, como si yo

tendría que pedirle disculpas al doctor Mauro por una actitud mía; no tenía

que esperar dos días para que tome cartas en el asunto, eso seguro. Y,

aparte, insisto, creo que todo el buen trato que tenía él hacia nosotros, me

refiero al doctor Mahdjoubián, estaba motivado porque dentro de la

estructura de poder del Juzgado había una división clara de roles: quién

hacía una cosa y quién hacia la otra. Me refiero a quién tenía trato con los

empleados y les decía cómo tenían que hacer las cosas y quién no. Muchas

veces daban órdenes y contraórdenes como diversión, para ver cómo nos

retaba el secretario porque el juez había dicho una cosa, o así para provocar

situaciones de hecho; estoy seguro" (Versión estenográfica de la Audiencia

del 5 de Julio de 2005, Tarde).

Asimismo Garbus agregó que el juez Mahdjoubián había tomado

conocimiento del incidente con la persona que estaba detenido. Afirmó que

"se comentó en una reunión en la que solíamos comer. Con `reunión en la

que solíamos comer´ me refiero a días que o porque estábamos de turno o

por lo que sea nos permitían o nos invitaban a nosotros a comer en el

despacho, en una especie de cocina, con una mesa y unos bancos en los dos

lados, en el que comían el secretario y el juez y a veces nosotros

participábamos en esas comidas. Y en algún momento recuerdo que lo

comentamos. Dijo ` ¿Cómo puede ser?´ Una especie de `qué animal o `

¿Cómo pasó una cosa así?´... surgió ese comentario y el juez dijo ` ¡Qué

180

animal!´ o ` ¿Cómo va a hacer eso?´, tomándolo como una especie de gracia

o diciendo ¡Qué bestia! o una cosa así". (Versión estenográfica de la

Audiencia del 5 de Julio de 2005, Tarde)

28º) Que, en el mismo sentido, María Paula Coyego manifestó al Jurado

que el Juez tenía conocimiento del mal trato que el secretario les

dispensaba. Así dijo que: "Y, porque en alguna oportunidad llegamos hasta

a hablar con el doctor Mahdjoubián por el tema de la rigurosidad y también

de que bueno, por ejemplo en mi caso, que yo era auxiliar administrativa,

yo muchas veces tenía que hacerle trámites personales al secretario, y eso

me provocaba una demora en mi trabajo. Y digamos que si uno estaba

ausente del juzgado por tres o cuatro horas era algo evidente. Y yo estaba o

en la obra social autorizando una orden o comprando un libro para los hijos.

Después, cuando volvía, que me quedaba trabajando hasta la 8, 9 ó 10 de la

noche, iba los sábados también cuando era necesario. Bueno, era producto

de esto y no había forma de escondérselo al juez".

La testigo Paula Coyego también fue interrogada por la Acusación

acerca del maltrato conferido a un detenido en razón de su

nacionalidad. Su relato no deja margen a duda alguna:

"...yo manifesté en una de las declaraciones, cuando me preguntaron si

había maltrato a los detenidos, fue un incidente que me ocurrió en una de

las primeras causas que yo... creo que fue la primer causa que yo llevé con

detenidos. Bueno, era una persona de nacionalidad boliviana, que se iba a

aplicar el artículo 353 bis. Cuando trajeron al detenido a la Secretaría yo iba

a comenzar a leerle el acta y, bueno, el juez y el secretario estaban en el

despacho del secretario y empezaron a gritar: "A ver, que venga el

181

boliviano". Y, bueno, yo ahí me acerqué a la Secretaría y el secretario me

dijo: "¿No escuchó que estamos llamando al detenido?" Bueno, entonces,

yo le pedí al detenido si por favor se podía acercar a la Secretaría y ahí le

empezaron a hacerle bromas, a decirle que... el juez le empezó a decir que

estaba cansado de que vengan a robar a este país, que cómo podía ser que

nosotros nos estemos ocupando de los robos que ellos provocaban, que por

qué no se iba a su país a robar y no acá, y que, bueno, esta era la última vez

que, digamos, como que lo íbamos a perdonar, pero que sea la última vez. Y

se reían entre el juez y el secretario y el detenido trataba de explicarles, pero

digamos que no era el fin que el detenido explique nada."

29°) Que, por último, ha sido relevante por esclarecedor y objetivo el

testimonio de Fernanda Loyola, la secretaria interina que designó la Excma.

Cámara para reemplazar al suspendido secretario Mauro. Así dijo:

"Cuando yo ingresé al Juzgado había un clima muy conflictivo con

todo el personal. Eso lo advertía cualquier persona que ingresara en esa

ocasión. A tal punto que a los dos meses, tres meses, más o menos, que yo

asumí en este Juzgado, tres empleados fueron retirados por la Cámara en

razón justamente creo que de este proceso, de la investigación de este

proceso y de sumarios que se estaban labrando, y había un clima muy difícil

de trabajo". La testigo hizo referencia a una reunión entre el doctor

Mahdjoubián y los empleados López Oribe, Gastón Garbus, Vanesa Peluffo

y Codino, efectuada con posterioridad a que estos declararan en el sumario

administrativo y al tiempo en que habían pedido ser trasladados, en los

siguientes términos "Yo no recuerdo las palabras exactas, pero lo que sí sé

es que López Oribe le dijo al doctor Mahdjoubián, en la cara, dijo: `Yo creo

182

que usted avergüenza a la magistratura; no debería integrar la magistratura´.

Interrogada respecto de cuál había sido la reacción del doctor Mahdjoubián

la testigo respondió "Ninguna, ninguna. Creo que algo le dijo como: `No

sabía que estabas tan enojado conmigo, o algo así. Pero no, no tuvo ninguna

reacción para nada, no".

30º) Que la postura del magistrado de colocarse al margen de todo

aquello que ocurría en la secretaría lo descalifica como titular de la

dependencia. Su alegado desconocimiento respecto de las vicisitudes por las

que atravesaba su personal ha quedado desvirtuado por las declaraciones

transcriptas y no lo puede llevar al extremo de hacer pensar que el

secretario Mauro tenía su propio juzgado y que se manejaba con una

independencia funcional, puesto que ello resulta inimaginable por

inadmisible.

31º) Que la defensa ha sostenido un presunto complot por parte de los

empleados traicioneros y mentirosos coaligados con intereses a los que se

aluden, y no se mencionan, y a periodistas "que transforman habladurías en

información". Este Jurado no encuentra en estos andariveles conjetúrales el

fundamento de sus razonamientos y sus decisorios, sino en aquellos

elementos indubitables de prueba que permiten acreditar o descartar las

cuestiones planteadas por las partes.

Esta manera de razonar del juez encuentra refuerzo en las expresiones

vertidas el 10 de octubre de 2003, cuando al dirigirse a la Cámara dijo:

"A mi modo de ver cualquier excusa es buena para exacerbar la

discordia ya que con el suscripto, algunos miembros del Alto Tribunal,

exhiben un grado de desencuentro personal que indisimulablemente

183

obnubila la vista, turba la mente, endurece el corazón y lleva a los señores

magistrados a adoptar o aprobar medidas del Alto Tribunal que se asemejen

más a flagelos corporales y morales que se imponen sobre la espalda del

suscripto que al recto y objetivo ejercicio de las competencias de

superintendencia delegadas a la Excelentísima Cámara para satisfacer el

interés público y promover el buen servicio de justicia que se debe prestar

en los tribunales del fuero". (fs. 1114 vta. segundo párrafo de la Causa de

este Jurado)

En el caso, las declaraciones del personal del Juzgado nº 29 valoradas

precedentemente a la luz de la sana crítica racional, permiten tener por

acreditado que, no obstante conocer el magistrado el carácter del secretario

Mauro y el trato que le dispensaba a sus empleados, caracterizado por la

falta de respeto y de decoro, toleró en forma inadmisible el arbitrario y

abusivo uso del poder en el que aquél funcionario incurría para conducir el

factor humano de su dependencia.

Por las razones expuestas y por plena prueba testimonial y documental -

exp. nº 3043- este cargo se encuentra probado.

…32°) Que, no corresponde disponer la extracción de testimonios para

que se investigue la posible comisión del delito de falso testimonio por

parte del testigo Gonzalo Berecochea, solicitada por la Acusación, atento

que las distintas circunstancias que pudieron brindar al testigo una

percepción quizás distinta de la realidad, carecen de entidad suficiente

como para proceder conforme al requerimiento efectuado.

Cargos vinculados a irregularidades cometidas en algunas causas en

trámite por ante el juzgado a su cargo.

184

…Ello debe ser así por cuanto, siendo el juez el encargado de velar: por

la vigencia de la ley fundamental y el ordenamiento jurídico que de ella

deviene, por el equilibrio de los poderes, garantizando en todo momento,

los derechos fundamentales del hombre como el anverso y reverso de una

misma moneda, a tan amplias facultades corresponden también grandes

exigencias, y la necesidad de evidenciar una conducta que no arroje duda

alguna, por lo que es el mismo magistrado el principal interesado en que se

despeje toda sombra que pueda llegar a empañar su desempeño profesional

(ver. Jurado de Enjuiciamiento de la Pcia. del Chaco, causa: " Sr. Proc.Gral

s/ acusación c/ Sr. Juez de Instrucción N° 1 de V. Angela y Agente Fiscal

N° 1, de V. Ángela, 13/11/98).

Por su parte, señala Quiroga Lavié que "el juicio que emita el jurado

sobre el mal desempeño del magistrado acusado ¿debe estar

inequívocamente probado o basta con una severa sospecha generadora de

una situación de duda? Si la Constitución le ha otorgado carácter de

irrecurrible al fallo que produzca el Jurado es porque le ha dado potestad

para resolver el caso, con discrecionalidad suficiente; a partir de allí es que

debe prevalecer el principio in dubio pro sociedad. Concretando aún más

esta postura, Hutchinson sostiene que no es conveniente mantener en el

cargo a un juez que, a la finalización del procedimiento, continuaba

alcanzado por la sospecha" (Quiroga Lavié, H. "Naturaleza Institucional del

Jurado de Enjuiciamiento", LL.2000-B-1008)

Dada la naturaleza política de la responsabilidad que se juzga, el Jurado

goza de mayor amplitud y laxitud a la hora de valorar la prueba y decidir si

el magistrado ha incurrido en mal desempeño. En ese sentido, podría hacer

185

jugar de modo razonable la duda cierta en contra del acusado a la hora de la

apreciación final de la prueba y de juzgar que ha habido o no mal

desempeño (Ob. "Grandezas y Miserias en la vida judicial - El mal

desempeño como causal...", Alfonso Santiago (h)-, Ed. El Derecho, año

2003, Pág. 64).

No sin fundamento ha podido decir el mismo Carnelutti que "Es bastante

más preferible para un pueblo el tener malas leyes con buenos jueces, que

malos jueces con buenas leyes". (Ob. La Ética y los Jueces", Jorge H.

Sarmiento García, Ed. Dike, año 2003, Pág.101).

El mandato constitucional de afianzar la justicia no admite jueces bajo

sospecha.

Por ello, compartiendo plenamente los criterios doctrinarios expuestos, es

que ratifico mi posición en el sentido de que la duda en la conducta del juez

encartado, que pueda constituir indicio de mal desempeño, no puede ser

invocada a su favor para mantenerse en el cargo.

CONCLUSIONES

…39°) El juicio político constituye una institución del sistema de

gobierno republicano y democrático, que expresa de modo práctico uno de

los temas más relevantes de la doctrina de la división o separación de

poderes. Difiere en su finalidad, estructura y funcionamiento, de los

procesos ordinarios, penales o civiles. Como se dijera precedentemente, la

remoción no persigue una sanción al magistrado sino preservar la función

jurisdiccional y cumplir con el deber estatal de proveer el servicio de

justicia, mediante la actuación de jueces sabios y probos.

186

40°) Que, "Predicar la naturaleza política del juicio de remoción de

magistrados no significa sostener el carácter partidario o ideológico de la

destitución. Para diferenciarlo del juicio penal debe anotarse que en caso de

las causales de mal desempeño o de mala conducta no se exige la

tipificación de las acciones u omisiones reprochables, puesto que las

hipótesis posibles son múltiples y deben examinarse en contexto, a fin de

medir los efectos de aquéllas en la función y en el interés estatal ofendido"

(Gelli, María Angélica "¿Constituye la mala conducta una causal autónoma

de remoción de magistrados judiciales?" LA LEY 2001-B, 1380)

…42°) Que, se le imputa al doctor Juan José Mahdjoubian los siguientes

sucesos:

…43º) Que, con sustento en todas las consideraciones efectuadas, se

entiende que el juez Juan José Mahdjoubián ha incurrido en la causal de

mal desempeño, prevista en el artículo 53 de la Constitución Nacional.

Por ello, en virtud de lo dispuesto por los artículos 53, 110 y 115 de la

Constitución Nacional, disposiciones pertinentes de la ley 24.937 (t.o

decreto 816/99) y del Reglamento Procesal del Cuerpo, se propone: I)

Remover al señor juez doctor Juan José Mahdjoubián, titular del Juzgado de

Instrucción nº 29 de la Capital Federal por haber incurrido en la causal

constitucional de mal desempeño, con costas.

…b) Hechos vinculados con las inconductas del secretario: maltratos,

arrojar agua a empleados y a detenidos, tirar objetos contra la pared y

por la ventana.

En relación a estos hechos, el 2 de julio de 2003 se resolvió disponer la

exoneración del doctor Mauro en el sumario administrativo que tramitó ante

187

la Cámara del Crimen. No corresponde en el caso, cuestionar la

acreditación de la materialidad de los hechos atribuidos a un tercero ajeno -

Daniel Mauro- en las actuaciones administrativas que se labraran al efecto

(n°3043).

La prueba testimonial rendida en el debate como así también aquella que

-por vía documental- pudo ser examinada, ha permitido acreditar la

responsabilidad del juez como máxima autoridad del tribunal con base

en el conocimiento que tenía de la inconducta del secretario respecto del

trato que dispensaba a sus empelados como así también de distintos sucesos

por él protagonizados.

La permisiva actitud del magistrado quedó evidenciada cuando pese

a tener conocimiento del trato indecoroso e irrespetuoso que brindaba

no dispuso las medidas administrativas correspondientes a efectos de

poner fin a la situación de inequidad, y -algunas veces- de

discriminación a las que se exponían a empleados, detenidos y letrados.

Por las razones expuestas en el voto, el cargo se encuentra probado y en

consecuencia se ha acreditado su mal desempeño (arts.53, 110 y 115 de la

Constitución Nacional, disposiciones pertinentes de la ley 24.937 (t.o

decreto 816/99) y del Reglamento Procesal del Cuerpo).

…El señor Presidente doctor Augusto César Belluscio y los señores

miembros doctores Manuel Justo Baladrón y Sergio Adrián Gallia, dicen:

CUESTIONES PRELIMINARES

LA ACTUACIÓN DEL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA

…1º) Que cabe señalar que la decisión del plenario del Consejo de la

Magistratura de remitir dos acusaciones contra el juez Mahdjoubian con

188

diferencia de casi tres meses (la presente se recibió el 9/2/05 y la que dio

origen a la causa Nº 16 el 13/5/05), dificulta el desarrollo del objetivo de

"afianzar la justicia" consagrado en el Preámbulo de la Constitución

Nacional, propósito liminar y de por sí operativo, que no sólo se refiere al

Poder Judicial sino a la salvaguarda del valor justicia en los conflictos

jurídicos concretos que se plantean en el seno de la comunidad (doctrina de

la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos: 319: 1840 entre

muchos otros). Ello más aún ante la imposibilidad de disponer la

acumulación material atento al plazo constitucional de caducidad (art. 115).

CONSIDERANDO:

SEGUNDO CARGO: OMISIÓN DE DISPONER LAS MEDIDAS

PERTINENTES POR EL MALTRATO DEL SECRETARIO DR. DANIEL

MAURO HACIA EMPLEADOS, DETENIDOS Y PROFESIONALES.

…6º) Que no está en discusión el trato humillante que el Dr. Mauro daba

a diversos empleados del Juzgado de Instrucción nª 29, a alguno de los

cuales llegó a arrojarles agua, ni el similar comportamiento que tuvo con un

detenido de nacionalidad boliviana a quien le había arrojado el mismo

líquido cuando se había quedado dormido en la secretaría, ni la falta de

respeto hacia el abogado Dr. Richarte, quien incluso lo denunció

penalmente.

En relación con el maltrato a empleados y al detenido resultan

elocuentes los dichos de los empleados Laura Morales (fs.1298/ 1309);

Roque Guillermo Funes (fs. 1309/ 1385); Vanesa Peluffo (fs. 1388/ 1449),

Gastón Garbus (fs. 1467/1512) a quien el secretario le había arrojado un

expediente; Jorge Daniel López Oribe (fs. 1551/ 79), que presenció cuando

189

el secretario echaba agua a Codino y a un detenido "esposado" que se había

quedado dormido; Fernando Codino (fs. 1597/ 1645) a quien el actuario le

había arrojado agua en varias ocasiones; y los de María Paula Coyego (fs.

1757/1780).

En cuanto al incidente con el Dr. Juan José Richarte, a quien el Dr.

Mauro le había levantado la voz en mesa de entradas, cabe remitirse a sus

dichos al deponer en el debate (fs. 1868/ 1875).

Asimismo y si bien el juez acusado expresó que reprendió verbalmente

al Dr. Mauro cuando ocasionalmente se enteró de que había gritado o tirado

un expediente a un empleado (fs.2452), lo cierto es que con las versiones

coincidentes de Morales, Peluffo, Garbus, López Oribe y Coyego, resulta

acreditado que el magistrado conocía la mayoría de los hechos

protagonizados por el actuario y no adoptaba las medidas pertinentes.

De la prueba reseñada ha quedado demostrada una indolente actitud del

magistrado respecto de la conducta del secretario, proceder que no alcanza

la gravedad necesaria para tener por configurada la causal de mal

desempeño, puesto que no excede el contexto del ámbito disciplinario.

El cargo debe ser rechazado.

El señor miembro doctor Manuel Alberto Jesús Moreira, por su voto,

dice:

1°) Que adhiero a las consideraciones y conclusiones del voto de los

doctores Augusto César Belluscio, Sergio Adrián Gallia y Manuel Justo

Baladrón, a excepción de todo lo vinculado con el cargo "omisión de

disponer las medidas pertinentes por el maltrato del secretario Dr. Daniel

Mauro hacia empleados, detenidos y profesionales". Respecto de éste

190

último efectúo a continuación las siguientes consideraciones y

conclusiones.

INTRODUCCIÓN.

2°) Que la acusación le reprocha al doctor Juan José Mahdjoubian,

titular del Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción n° 29, el haber

omitido disponer las medidas pertinentes por el maltrato que el secretario

Daniel Mauro otorgaba a empleados, detenidos y profesionales.

Antes de entrar en el estudio de tal imputación, resulta relevante

establecer un marco mínimo de lo que podría ser la conducción aceptable de

un juzgado de instrucción y cuáles serían las obligaciones elementales y las

responsabilidades inexcusables del magistrado a cargo.

Diseñar ese contexto apunta a enfocar con mejor certeza, alejado de una

visión ideal, las obligaciones más elementales exigibles a un juez y cuyo

incumplimiento generaría su remoción por la causal constitucional de mal

desempeño de sus funciones.

LA ACTIVIDAD EN UN JUZGADO DE INSTRUCCIÓN. LAS

RELACIONES FUNCIONALES Y HUMANAS.

3°) Que desde la perspectiva explicada el funcionamiento de un juzgado

de instrucción de esta ciudad, por su propia competencia y las urgencias a

que se encuentran sometidos sus agentes y funcionarios, permite observar

fragilidades en las relaciones internas, una convivencia en muchos casos

tensa y, en general, un mayor compromiso con el acatamiento de los

términos, como también el cumplimiento de medidas y diligencias que

deben practicarse inmediatamente. Este marco judicial refractario a

cualquier forma de morosidad, teniendo en cuenta que los valores y bienes

191

que se encuentran en juego exigen un compromiso mayor que el trámite de

otros niveles de competencia, genera sin duda un mayor estrés en el

personal, un clima muchas veces conflictivo y de nerviosismo, turbación y

ansiedad, por parte de quiénes emiten y ejecutan órdenes.

Por estas razones, es evidente que en un juzgado de instrucción las

relaciones humanas no son las ideales, la convivencia puede registrar

episodios no deseables, frustraciones y fastidios, ante las emergencias

descontroladas, las órdenes mal ejecutadas o el incumplimiento o

desatención de obligaciones elementales.

Desde ese contexto no idealizado, porque nos alejaríamos de la realidad

que registran la mayoría de los juzgados de instrucción, debemos pasar a

examinar otros estados observables, como la camaradería. La tensión y el

clima de urgencia alientan mayor contacto entre el personal, mayor

solidaridad e intimidad, aún entre el juez, secretario y el personal del

tribunal.

Es casi extravagante pensar en un juzgado de instrucción donde el juez

se encuentre aislado de sus dependientes o de las jerarquías sucesivas, más

allá de que la relación en estos grupos aparezca inicialmente tensionada y

luego con mayor camaradería. Como todo grupo donde existe tensión, las

relaciones se construyen dentro de una elasticidad que genera urgencia e

incomodidad pero igualmente humor y camaradería.

El JUZGADO NACIONAL EN LO CRIMINAL DE INSTRUCCIÓN

Nº 29.

4°) Que la realidad a la que se está haciendo referencia es fácil de

observar, de conocer y de comprobar en el propio juzgado dirigido por el

192

doctor Mahdjoubian, donde se registraban estas formas de convivencia tan

particulares.

Sin embargo la similitud de estas rutinas y concertaciones domésticas,

repetidas en todos los juzgados de instrucción, en el caso del tribunal del

doctor Mahdjoubian ha sufrido una alteración que podríamos denominar

patológica. La exacerbación de formas de comportamientos y actitudes

absolutamente reñidas con la ética y el decoro exigido a un funcionario

judicial apareció durante muchos años en el trato que le daba el secretario

Mauro al personal que prestaba servicios en el juzgado.

Un trato humillante y degradante de la persona, dentro de un tono

siempre autoritario y claramente ofensivo para quienes desempeñaban

funciones en el mismo, que fue extendido inclusive a los detenidos

vinculados con causas que allí tramitaban. Ese trato degradante se ha

verificado de manera rotunda, como el de un carcelero perverso sobre sus

vigilados.

A su vez, conociendo el vínculo corporativo que usualmente existe en

los grupos unidos tensionalmente, resulta muy significativo que la mayoría

se haya expresado desfavorablemente utilizando adjetivos variados para

describir la opresión y el ejercicio abusivo del poder por parte del

secretario. Examinados los testimonios, aún de aquéllas personas que

declararon a favor del juez, no existen dudas que el secretario Mauro

victimizaba al personal con prácticas autoritarias y degradantes.

5°) Que ante la conducta abusiva, indecorosa y despótica del secretario

puntualizada, cabe efectuarse los siguientes interrogantes: en un juzgado de

193

instrucción, ¿puede pasar desapercibida a su titular durante once años?;

¿Más aún cuando una relación amistosa une a juez y secretario?

Es posible suponer que durante once años el juez ignoró lo que hacía el

secretario y permaneció obnubilado y dominado por una perplejidad

complaciente ante la regularidad en el cumplimiento de los términos y la

ejecución de las diligencias encomendadas en las causas tramitadas. Que

solo veía complacido como cumplían las órdenes y tramitaban causas y

diligenciaban oficios.

Pero, si durante ese mismo lapso el secretario gritó, vociferó, diseñó

listas negras donde incluía empleados eyectados y establecía categorías

intimidatorias, rompía radios, arrojaba agua a la cara de presos y

empleados, cabe plantearse un nuevo interrogante: ¿puede un juez que

permanece atónito y sordo a los reclamos, ignorante de lo que sucede en su

juzgado donde se sabe casi todo lo que ocurre quedar exento de

responsabilidad? La respuesta evidentemente es negativa.

El juez delegó tanto que dejó de ser juez. Delegó tanto que su secretario

se convirtió en un verdugo dentro del tribunal y él en una especie de

gerente inabordable, indiferente al maltrato, solo preocupado con los

números y los términos. Delegó tanto que su secretario realizó

transacciones a sus espaldas y facilitó un trato desigual entre profesionales

litigantes. Delegó tanto que no se preocupó de la enorme insatisfacción que

cundía entre el personal y la desprotección ante los abusos que llevó a que

el Jurado deba escuchar patéticamente como un empleado joven decía

que sentía pánico reverencial de dirigirse a sus superiores (ver

declaración de Fabián de la Torre).

194

Una delegación de tamaña magnitud capaz de victimizar dentro de la

propia agencia judicial a numerosos empleados, a imputados maltratados y

profesionales atendidos con notoria desigual, es suficiente para estimar que

el mismo no ha ejercitado su función convenientemente. No es necesario

que sepa. Basta con su incompetencia cognitiva para considerar que el

mismo tenía un mal desempeño de sus funciones.

EL CONOCIMIENTO DEL DOCTOR MAHDJOUBIAN.

6°) Que el método de valoración de la prueba asignado a este jurado por

ley, aunque no lo diga expresamente el reglamento y por la naturaleza de

sus funciones, es muy amplio dada su naturaleza política, tanto en la

composición del mismo, como por la competencia asignada. Así lo indica el

art. 33 del Reglamento al señalar que apreciará las pruebas conforme con la

naturaleza del proceso de remoción (arts. 53 y 115 de la Constitución

Nacional).

Si se examina la prueba dentro de un marco amplio sin ajustarse

estrictamente al método utilizado en el ordenamiento de rito, a partir de la

naturaleza y la competencia de un Jurado de Enjuiciamiento de jueces

aproximándose a un sistema de íntima convicción, se podría admitir

provisoriamente mediante un criterio elástico que el juez ignoró durante

once años las repetidas faltas del Secretario, la condición humillante en que

colocó a empleados y profesionales. Que ingenuamente creyó durante ese

lapso que su juzgado era modelo de tribunal, que acataba estrictamente los

términos y que evitaba atrasar las causas, que los viernes comían pizza y

que reinaba un clima de armonía entre los agentes subordinados a su

juzgado.

195

Al doctor Mahdjoubian no le llegaban rumores, apenas susurros de

cuestiones domésticas que evitaba involucrarse ni daba crédito a los

comentarios que recibía con mayor claridad, ya que se encontraba

compenetrado en la misión de resolver en su ascético despacho las

cuestiones más importantes, delegando aún las cuestiones de orden

disciplinarias. Tampoco escuchaba, ni oía, lo que ocurría a su alrededor, no

obstante el espacio reducido de las dependencias judiciales y la proximidad

de su despacho a los ocupados por sus agentes.

Aplicando un sistema de valoración de la prueba de íntima convicción,

esto es, sin necesidad de fundar las conclusiones, se puede alcanzar una

certeza aleatoria y sugestionable: que el juez ignoraba lo que ocurría en el

juzgado. Sin embargo los once años en que ocurrieron me conducen a

preguntar por qué el juez en un período tan prolongado no conocía que se

hacia en su juzgado, probabilidad que alienta otra certeza: podía dirigir un

juzgado cuando lo evidente le pasaba desapercibido, donde no registraba el

malestar de sus propios empleados, ni advertía el maltrato dispensado a los

presos.

Si se admite que el mismo no percibió nada anormal durante once años

podemos estar seguros que no se ocupó de realizar sus mínimas tareas de

vigilancia, control, inspección administrativa y ante la menor duda de que

existían irregularidades ordenar una investigación seria. Bajo esas

condiciones su función no ha sido eficiente, ha carecido de la más elemental

de las condiciones del buen desempeño que es la idoneidad, la capacidad y

el adecuado control de lo que el Estado había puesto en sus manos como

juez de la República.

196

7°) Que sin embargo, este método para valorar la prueba, que se explora

de modo hipotético, debe ser conducido a un marco legal ya que el propio

reglamento indica que lo resuelto debe ser fundado (art. 35 del Reglamento

Procesal de este cuerpo) y por ende se aparta de esa "íntima convicción" y

me conduce a la aplicación supletoria del Código Procesal Penal de la

Nación que adopta el método denominado de sana crítica racional. O sea

que se debería en este segundo caso examinar la prueba bajo la triple

condición de la experiencia común, las reglas de la lógica y la psicología,

como el fruto racional de una valoración amplia, pero restringida a los

hechos y a las normas que gobiernan el pensamiento humano.

Desde ese sistema valorativo no es posible sostener empíricamente que

en once años el juez ignoró sistemáticamente el maltrato dispensado por el

secretario al personal. No resulta creíble esta versión, no se puede

sostenerla si se mide la prueba colectada bajo este método porque tanto los

legisladores, abogados o los jueces que componen este cuerpo conocen qué

es un juzgado de instrucción y cómo funcionan sus agentes y cómo se

ejercita su competencia.

Resulta inaceptable y no creíble admitir tamaña ceguera en un juez de

carrera, que ha caminado la justicia durante mucho tiempo y ha crecido y

madurado desde las funciones más bajas hasta llegar la magistratura.

Resulta imposible de creer que se haya mantenido neutral e indiferente

durante once años, ignorando repetidamente que ocurría en su tribunal. Aún

más después de escuchar los testimonios de numerosos empleados que

prestaron servicios en ese Juzgado.

197

Como tampoco resulta creíble la hipótesis conspirativa, de un complot

preparado y ejecutado por empleados disconformes para perjudicar al juez.

Mucho menos creíble si se observa que el disparador no fue el

disconformismo laboral sino la filmación de una cámara oculta que revelaba

al menos un favoritismo del secretario hacia algunos profesionales.

No resulta convincente el alegato defensivo, que pretende deslizar hacia

el Secretario la enorme e indelegable responsabilidad del juez con el

Juzgado que dirigía. Por el contrario, si permite inferir claramente la

permisividad del mismo con respecto al comportamiento del secretario, una

protección sospechosa, que además se enlaza con la omisión de labrar

actuaciones administrativas que se desarrolla como cargo independiente.

Esta forma omisiva fue la más importante por el nivel escandaloso de las

imágenes difundidas mediante la filmación de una cámara oculta, que

concurren con otras formas omisivas más graves, como el maltrato a un

preso, la degradación de los empleados y trato desigual de los profesionales.

Tampoco resulta eficaz la metodología y estrategia de la defensa al

intentar demostrar que los empleados víctimas o testigos del maltrato no

pusieron en conocimiento del juez, pudiendo hacerlo. Porque la capacidad

hipotética y meramente especulativa de poder hacerlo choca frente a las

prácticas autoritarias que generan miedo y reserva. Mucho más, cuando la

mayoría de los testigos indicó que entre juez y secretario existía una

relación de amistad prolongada y sin fisuras (ver especialmente

declaraciones de Fernando Codino, Vanesa Peluffo, Gastón Garbus y Jorge

Daniel López Oribe).

198

8°) Que por el contrario, otros datos confirmatorios de que el juez sabía

lo que ocurría en su Juzgado: a) la admonición impropia y discriminatoria

que le realizara a un detenido de nacionalidad boliviana; b) la desatención

de las quejas que le hacían llegar sobre el maltrato del secretario; c) la

presión coactiva ejercida sobre empleados para que renuncien y d) el

comentario de un empleado calificando su comportamiento como una

vergüenza para la justicia. En este último aspecto, adquiere especial

relevancia la declaración de Fernanda Loyola, cuando señaló que había

presenciado una reunión entre varios empleados con el doctor Mahdjoubian,

en la que López Oribe le manifestó directamente que avergonzaba la

magistratura, sin que el magistrado reaccionara. Asimismo, la presión a la

que eran sometidos los empleados fue puesta de resalto por el doctor Juan

Esteban Cicciaro.

La prueba colectada, sobre todo los testimonios prestados frente al

jurado que permiten su control directo e inmediato, conduce a aceptar con

mucha rapidez el maltrato abusivo y claramente violatorio de las reglas del

decoro y la ética por parte del Secretario (ver declaraciones testificales de

Fernando Eduardo Codino, María Paula Coyego, Romina Monteleone,

Vanesa Peluffo, Fabián de la Torre, Gastón Garbus, Roque Funes y Jorge

Daniel López Oribe). Las prácticas rutinarias de mal trato del secretario a

los empleados se extendieron por una década, sin que disminuyeran con los

sucesivos cambios de personal que normalmente se producían en el

tribunal.

Asimismo, el contacto interpersonal en el juzgado, la extensión temporal

de las actividades indecorosas del secretario por un lapso de más diez años,

199

la experiencia del magistrado y los relatos numerosos y coincidentes,

permiten inferir que existía complicidad y tolerancia de la situación por

parte del doctor Mahdjoubian, con un notorio incumplimiento de sus

obligaciones vinculadas al poder disciplinario que poseía.

Con relación a todo lo expresado, la testigo Laura Morales señaló que a

causa del maltrato de Mauro, muchos empleados pidieron el cambio de

juzgado y Vanesa Peluffo indicó que el secretario les arrojaba vasos con

agua a los empleados y les gritaba utilizando diferentes improperios,

comportamientos que eran conocidos por el juez por su relación de amistad.

Que Mahdjoubian sabía del maltrato del secretario a los empleados y que

incluso presenció uno de los episodios degradantes. María Paula Coyego

manifestó que los funcionarios eran amigos, observando que estaban ambos

cuando se le faltó el respeto a un detenido.

Fabián de la Torre relató que el doctor Daniel Mauro gritaba, que tenía

exagerados ataques de malhumor y que sintió temor para comentarle esta

situación al Juez. Gastón Garbus afirmó que presenció cuando el secretario

arrojaba cosas y vasos de agua a los empleados y detenidos, pensando que

el doctor Mauro ejecutaba esas prácticas de acuerdo con el juez y por la

relación de amistan que tenían; que luego de comentarle que Mauro le había

arrojado un expediente al piso el doctor Mahdjoubian le respondió que

espere dos días ya se iba a tranquilizar. Refirió también que muchas veces

el doctor Mahdjoubian y Mauro combinaban dar órdenes y contraórdenes

para divertirse y que el segundo le arrojó agua a un detenido para que se

despertara, circunstancia que le había comentado al juez durante una

comida en el juzgado.

200

El testigo Roque Guillermo Funes confirmó la versión de que el doctor

Mauro se enojó con Garbus y le tiró un incidente de excarcelación o un

expediente en los pies y que el juez se enteró del episodio, no pudiendo

precisar si el magistrado trató de mediar o le llamó la atención al secretario.

La testigo Laura Marcela Morales describió el trato del secretario Mauro

como totalmente incorrecto, maleducado e irrespetuoso, para agregar que en

una oportunidad le comentó al juez lo que sucedía y éste la cambió de

Secretaría.

El empleado Jorge Daniel López Oribe relató que el trato dispensado a

los empleados, detenidos y abogados era "terrible", como así también que

tanto el doctor Mahdjoubian como su secretario denigraban a los detenidos

por su nacionalidad; mencionó el episodio en el que se arrojó un vaso de

agua a una persona que se encontraba en esa condición y los comentarios

hechos por personas ajenas al tribunal sobre el mismo. Fernando Codino

dijo que Mauro le arrojaba cosas, que lo había mojado con agua y que si le

comentaban al juez sobre esos hechos los perjudicados serían los empleados

ya que era amigo del juez.

El maltrato a los letrados que actuaban ante el Juzgado Nacional en lo

Criminal de Instrucción n° 29 fue resaltado por el doctor Juan José

Richarte, la manifestar que estaba en una oportunidad en la mesa de

entradas del tribunal cuando el doctor Mauro le alzó la voz que originó un

cambio de palabras entre ellos, sintiéndose maltratado y que motivó que

efectuara una denuncia penal.

De tal forma, bajo este marco de desarrollo donde se ha incluido además

una probabilidad de incompetencia cognitiva del juez, ambas hipótesis

201

impiden desvincularlo del maltrato ejercitado por su secretario sobre el

personal de su tribunal y detenidos a su disposición. Visto los hechos bajo

el sistema de sana crítica racional se puede obtener una certeza mayor que

revela claramente un reiterado e injustificado mal desempeño por parte del

juez.

CONCLUSIONES:

…Que adhiero a las consideraciones y conclusiones del voto del señor

presidente del Jurado doctor Augusto César Belluscio y los señores

miembros doctores Sergio Adrián Gallia y Manuel Justo Baladrón, a

excepción de lo vinculado con el cargo "omisión de disponer las medidas

pertinentes por el maltrato del secretario Dr. Daniel Mauro hacia

empleados, detenidos y profesionales".

Con relación a esa imputación, durante el proceso se probó que el doctor

Juan José Mahdjoubian no puso coto al desorden administrativo que

imperaba en su juzgado: omitió disponer las medidas pertinentes por el

maltrato que el secretario Daniel Mauro otorgaba a empleados, detenidos y

abogados que actuaban ante el tribunal.

La conducta del juez no estuvo a la altura de un desempeño tolerable.

Por el contrario todo indica que fue negligente, descuidado e irresponsable

al dejar en manos del secretario una forma autoritaria del ejercicio del poder

disciplinario y de conducción; de un funcionario que tenía un

comportamiento claramente abusivo, grosero, humillante y degradante

hacia sus empleados, intolerable si se piensa en términos de dignidad y

respeto por la persona.

202

La gestión del magistrado fue desacertada, con desprecio por la

dignidad de las personas a su cargo, que además cumplían sus funciones

con carga horaria excesiva. Actuó con negligencia y permitió el descontrol

de las relaciones humanas en su tribunal, dejando usar el poder de manera

desmedida, capaz de generar descontento y humillación, tanto en los

agentes judiciales como en los detenidos y en los profesionales.

Las actividades elementales de un juez de instrucción que inicia y

prepara actuaciones preliminares en torno a un delito nos permite aceptar

que se trata de una función muy dinámica, con colaboradores en estrecho

contacto a causa de la urgencia y la modalidad colectora de la instrucción

que debe acumular y desechar, encarando la investigación con amplios

poderes discrecionales. Esta dinámica hace que, como se dijo, el contacto

interpersonal aumente, al mismo tiempo que la interacción judicial entre

jefes y subordinados sea muy fluida, por lo vertiginoso de las actuaciones

preliminares. En ese sentido, un juez de instrucción se encuentra en mayor

contacto con sus empleados que un juez con otra competencia.

Pero también existen dentro de la competencia de un juez las funciones

administrativas, como la asistencia, horarios, licencias, conducta,

observación de los reglamentos, disciplina y la propia ética y decoro de la

función pública. En este segundo aspecto se observa el fracaso del juez y el

incumplimiento manifiesto de sus funciones. Mucho más visible por la

intimidad de registro que encontraba disponible en una competencia de esa

naturaleza.

En una década de desprestigio de la institución judicial, por hechos y

conductas escandalosas ventilados por la prensa, lo que exigiría de cada

203

funcionario mayores precauciones y una especial atención a estos

problemas, es cuando se ve el desatino y el autoritarismo tolerado y

justificado por un juez de la Nación.

El doctor Mahdjoubian ha revelado con su reiterada conducta una grave

falta de predisposición hacia la función judicial y a la adecuada gestión

administrativa del juzgado a su cargo. La actividad indecorosa que llevaba

adelante el secretario no fue un episodio aislado sino que se prolongó por

un lapso de más de diez años, circunstancia que acrecienta la

responsabilidad del magistrado por su omisión.

Esta repetición del juez incumpliendo sus obligaciones administrativas

para el ejercicio de sus funciones, más la complicidad tolerante y una

permisividad negligente con respecto al comportamiento de su secretario,

conducen a inferir un mal desempeño de sus funciones y a justificar el

pronunciamiento a favor de su remoción (artículos 53 y 110 de la

Constitución Nacional).

VOTACION:

Que la votación de los señores miembros del Jurado ha concluido de la

siguiente forma:

a) Respecto del primer cargo votan en forma unánime por su remoción

todos los miembros en lo referente a la demora en iniciar sumario

administrativo con relación a los hechos que surgen del programa

Telenoche Investiga.

b) Respecto del segundo cargo, votan por la remoción los doctores Jorge

Alfredo Agúndez, Enrique Pedro Basla, Manuel Alberto Jesús Moreira,

Eduardo Alejandro Roca y Guillermo Ernesto Sagues, y por el rechazo el

204

señor Presidente doctor Augusto César Belluscio y los señores miembros

doctores Manuel Justo Baladrón y Sergio Adrián Gallia.

c) Respecto del tercer cargo, votan en forma unánime por su rechazo

todos los miembros.

RESUELVE:

I) REMOVER al señor juez doctor Juan José Mahdjoubian, titular del

Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción n° 29 por haber incurrido

en la causal constitucional de mal desempeño, con costas.

II) COMUNICAR la presente resolución a la Corte Suprema de Justicia

de la Nación, al Consejo de la Magistratura de la Nación y al Ministerio de

Justicia y Derechos Humanos de la Nación.

III) LIBRAR oficio al Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de

la Nación remitiendo copia certificada de la versión estenográfica de la

declaración testifical de Mariano Osvaldo Bergés.

Publíquese en el Boletín Oficial. Notifíquese.”90

Otro caso que podemos mencionar, donde resulta responsable

directamente un magistrado es la causa Nº 17 y su acumulada Nº 19

caratulada “Doctor Eduardo Luís María Fariz s/ pedido de enjuiciamiento”,

del 6 de marzo del año dos mil seis, de la ciudad de Buenos Aires.91

A modo de resumen podemos decir, que es una causa seguida contra el

juez a cargo del Juzgado Federal de Primera Instancia de Reconquista,

90 ACOSO MORAL. Destitución de un Juez, Fallo Juez Juan José Mahdjoubian [en línea] < http://www.acosomoral.org/sentencia6.html> [consultado 5 de mayo de 2006] 91 ACOSO MORAL. Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados de la Nación [en línea] <http://www.acosomoral.org/indexsentencias.html> [consultado 16 de mayo 006]

205

Provincia de Santa Fe, por la causal de mal desempeño de sus funciones.

Entre las múltiples acusaciones está el maltrato a empleados, problema que

nos atañe, sólo nos referiremos a dichas imputaciones donde trataremos de

resumir las partes fundamentales de este fallo:

“….La actuación del Dr. Fariz sobre la base de diferentes hechos en los

que apoya la conducta impropia que le atribuye con relación a sus

empleados. Los hechos que fundamentalmente destaca son los siguientes:

a) el clima de tensión;

b) la asignación a determinados empleados de tareas,

responsabilidades y carga horaria excesiva para poder ser asimilados y

ejecutados adecuadamente (casos de Patricia Sellares, Elba Fernández y

Claudia Machado Schlie);

c) la actitud amenazante del juez transmitiendo temor a represalias,

venganzas y pérdida del trabajo, que generó la renuncia de varios

empleados a sus cargos (Sellares, Machado Schlie y los agentes del Poder

Judicial de Resistencia Carlos Acosta, Leandro Mandagaran Matta y Javier

Pastore);

d) la utilización del personal para labores personales (caso del

ordenanza Juan Ángel Acuña);

e) el trato despectivo fuera de la actividad laboral por parte del

magistrado (ordenanza Acuña);

f) la persecución mediante notas, sumarios, procesos, advertencias, o

bajas de calificaciones (contra los agentes Sellares, Fernández y Machado

Schlie);

206

g) La postergación de ascensos fundada en criterios subjetivos y

discriminatorios (caso de la doctora María Susana Almeida).”

III. Que en su primer escrito de defensa (fs. 1259/1338), la asistencia

técnica particular rebate los cargos por los que el Dr. Fariz ha sido acusado

en la causa nº 17.

Considera que el origen de las denuncias por el supuesto maltrato a

empleados –primer cargo-, se debió a la intervención de la Unión de

Empleados de la Justicia Nacional en el año 2003. Se pregunta “si lo

acontecido con los empleados… fue tan grave como ahora sostienen y se

llena la boca diciéndolo su ‘vocera en el Juzgado’ la Sra. Elba Fernández…

¿por qué motivo es que tuvieron que esperar desde 1997 hasta diciembre del

2003, para salir a denunciar a este magistrado… en el Consejo de la

Magistratura y en todos los medios de comunicación a su alcance?”.

Continúa de este modo el escrito de defensa:

“...En lo esencial señala que ningún empleado se quejó ante los dos

camaristas de Resistencia que efectuaron una visita en el juzgado federal en

octubre de 2004. Que las “sucesivas falencias detectadas en la proyección

del despacho diario…” efectuado por Elba Fernández, y los llamados de

atención, así como las sanciones disciplinarias que debió imponerle, fueron

confirmadas por la cámara de apelaciones. Que con motivo de que aquélla

efectuó un interlineado en la providencia de fs. 42 del expediente 72/03

“Andrade”, el que no existía al momento de librarse las cédulas pertinentes,

instruyó el sumario 2/2003 y puso el hecho en conocimiento del fiscal

federal, quien la denunció penalmente.

207

Con referencia a la Dra. Patricia Sellares, titular de la Secretaría penal

desde 1997 hasta 2001, se manifiesta que el juez Fariz le impuso diez días

de suspensión por las irregularidades detectadas en la tramitación de las

causas, decisión que fue confirmada por el tribunal de alzada. Que renunció

después de haber sido denunciada penalmente por el fiscal Dr. Cristóbal

Ricardo Cavanagh por el supuesto delito de incumplimiento de los deberes

de funcionario público y que tuvo otro proceso penal por la supuesta

pérdida de efectos secuestrados”.

Algunos de los testimonios de Abusos, aportados en la causa:

“Según expresa, la Dra. Claudia Machado “es una persona altamente

sensible que padece especialmente el conflicto armado en el Juzgado y que

tiene una concepción que la lleva a salir en defensa de quien supone más

débil y con esa misma franqueza sostiene que si en algo cambiara el

suscripto, no tendría inconvenientes en seguir trabajando en el Juzgado

conmigo”.

Se afirma que el magistrado no presionó a Acosta, Mandagaran Matta y

Pastore para desistir del propósito de aspirar a un ascenso en el juzgado del

Dr. Fariz, sino que les expresó que “no era mío el problema, sino una

situación que me excedía absolutamente en lo personal, ya que no sólo no

podía cumplir con sus legítimos intereses que tenían en ascender, sino que

tampoco podía cumplir con la gente de Reconquista, ya que se me había

podado en cuatro los cargos que la ley de creación había dispuesto”.

“….expresó que sufrió un manoseo de su persona, una humillación,

porque la trataban como una basura. “Usted no sirve para nada,

Elba”.”Vaya, siéntese en su escritorio y crúcese de brazos, usted no sirve

208

para nada, ¿entiende? Sus compañeros tiene prohibido hablar con usted”

(cfr. página 24 de la versión estenográfica de la audiencia del 14 de febrero

–mañana-)”.

“…Que la doctora Sellarés expuso que en un principio el trato había sido

amable, el que calificó “algo menos que un noviazgo” pero que con el paso

del tiempo la relación fue cambiando y el trato lo sentía discriminatorio.

Señaló que las metodologías de trabajo fueron cambiando y se le fue

diciendo que no servía (página 7 de la versión estenográfica de la audiencia

del 10 de febrero de 2006, mañana).

Que al hacer alusión al lugar físico que ocupaba en el tribunal explicó

que desde el pasillo donde trabajaba fue trasladada a un lugar que,

conforme lo había manifestado el mismo juez, había sido construido para

que ella lo ocupara, no obstante lo cual estaba relativamente alejada del

personal de la secretaría a su cargo y del resto del juzgado (cfr. página 8 de

la versión estenográfica de la audiencia del 10 de febrero de 2006-mañana-)

Que con posterioridad a una cirugía de columna que se le practicó en el

Instituto FLENI de la ciudad de Buenos Aires, al regresar a su trabajo fue

notificada de que se le había iniciado un sumario en el que también se

hallaba involucrada la doctora Zarza, actuaciones en las que ofreció testigos

que fueron interrogados sin su presencia, impidiéndole así el control de la

prueba.

Expuso que tras la sanción que se le aplicó de diez días de suspensión

sin goce de haberes, la que confirmó la Excma. Cámara de Apelaciones de

Resistencia y fue la primera que recibió en su vida, regresó al juzgado y

209

encontró varios pedidos de informes en su escritorio, situación que se

reiteró en los días siguientes.

Explicó que esa situación la llevó a solicitar una audiencia con el juez

(“...a esa altura yo ya vivía un estado de terror...) la que recién se le

concedió el jueves al mediodía, oportunidad en la cual, llorando le

manifestó al doctor Fariz: “Doctor, por favor que esto se termine. Yo me

voy de aquí del juzgado: pido un traslado” (cfr. página 11 de la versión

estenográfica de la audiencia del 10 de febrero de 2006 –mañana-)”…

“…La doctora Claudia Susana Machado Schlie refirió que los empleados

tenían prohibido hablar entre sí y cuando ella se dirigía a un escritorio para

pedir un sello, el Juez la retaba (cfr. página 129 de la versión estenográfica

de la audiencia del 14 de febrero de 2006 –mañana).

Expresó que tras su declaración en el Consejo de la Magistratura, el 27

de mayo de 2004, ella se acercó a una de sus compañeras para solicitar una

instrucción y el doctor Fariz le pidió a los gritos que nunca más le dirigiera

la palabra (cfr. página 115 de la versión estenográfica de la audiencia del

jueves 14 de febrero de 2006 –mañana-).

Machado sostuvo que pasó momentos muy feos porque primero el Juez

dejó de saludarla y después le tenía que mandar a decir todo a través de otro

empleado.

Agregó que antes de entrar al despacho del Juez se persignaba al igual

que otras compañeras y que cuando el Juez la llamaba al despacho “le daba

terror” (cfr. página 119 de la versión antes mencionada).

Machado hizo alusión a las correcciones que le hacía en su trabajo

diario, con cartelitos con frases tales como “Atención! Antes de resolver,

210

estudie” o “Qué vergüenza! Hay un error” y destacó que se sentía

humillada.

Expresó que cuando le devolvía los expedientes le mandaba decir con la

prosecretaria que hiciera todo nuevamente lo que la determinaba a quedarse

fuera de horario para cumplir la orden mientras que con sus compañeros no

sucedía lo mismo.

Expuso que cuando quedó embarazada de su última hija, como no se

animaba a contárselo directamente al doctor Fariz lo comentó delante de

dos compañeras y él la reprendió; que ella se dio vuelta, se fue con el resto

del grupo y comenzó a llorar.

Relató que luego de ese último embarazo la doctora Zarza la llamó por

teléfono a su casa para que buscara la manera de que su licencia continuara

treinta y cinco días más para que la amiga de la secretaria, quien estaba

cubriendo su cargo en forma interina, pudiera seguir trabajando. Expuso

que se asustó y le dijo que lo iba a pensar pero finalmente le avisó a la

secretaria que le avergonzaba pedirle a su ginecóloga que le extendiera la

licencia. Agregó que unos días después la doctora Zarza la llamó

nuevamente y le informó que pasaba a desempeñarse en la mesa de

entradas, trabajo que nunca le gustó.

Aclaró que todo era orden del doctor Fariz porque ella no le había

obedecido faltando esos treinta y cinco días más.

Expresó que cuando tuvo la posibilidad de quedar a cargo de la

secretaría penal reemplazando en forma interina a la doctora Zarza, a quien

se le había adelantado el parto de su hijo, el doctor Fariz le exigió que

renunciara a ese posible interinato ya que en caso de que se negara le iba a

211

hacer lo mismo que a la doctora Sellares: “escritos, escritos, después se

viene el sumario. Vamos Claudia, piense, piense” (cfr. página 128 de la

versión estenográfica antes mencionada).

Agregó que ella se quería morir, salió del despacho y redactó en la

computadora de uno de sus compañeros un escrito renunciando a la

secretaría.”…

Conceptos finales de la conducta del juez, señalados en la causa:

31°) Que un trato humillante y degradante es expresión de autoritarismo

y ofende a quienes va dirigido.

32°) Que examinados los testimonios, aún los de aquéllas personas que

contaron durante mucho tiempo con el favor del juez, caso de la doctora

María Eugenia Zarza, no existen dudas de que el magistrado tuvo prácticas

autoritarias y hasta degradantes, lo que de por sí es suficiente para estimar

que el mismo no ha ejercitado su función convenientemente, y que tal

incompetencia configura mal desempeño de sus funciones.

33°) Que el doctor Fariz era generador de rumores que producían

injustificadas divisiones y enconos entre el personal, que sólo después de

mucho tiempo lo advirtió, actitud que no era ya dirigida al descrédito de una

persona, sino al deterioro del clima de trabajo y a la fragmentación del

conjunto.

34°) Que en estas circunstancias su función ha sido inadecuada,

afectando elementales condiciones del buen desempeño y el adecuado

control de lo que el Estado había puesto en sus manos como juez de la

República.

…. Que la prueba colectada, sobre todo los testimonios prestados frente

212

al Jurado que han permitido su control directo e inmediato, conduce a

aceptar que la conducta del juez no estuvo a la altura de un desempeño

tolerable: tuvo un comportamiento claramente abusivo, grosero, humillante,

discriminador y degradante hacia algunos de los funcionarios y empleados,

generador de un clima de tensión intolerable si se piensa en términos de

dignidad y respeto por la persona.

La gestión del magistrado, cuando desbordó los marcos normativos y

reglamentarios, fue desacertada, con desprecio por la dignidad de las

personas a su cargo, incluidas las que -además y en algún caso- cumplían

sus funciones con una carga horaria extendida.

No promovió razonables relaciones humanas en su tribunal, llegando a

generar descontento y humillación, ocasionando el desprestigio de la

institución judicial.

Por todas las consideraciones a que se ha hecho expresa referencia, se ha

acreditado que el doctor Fariz ha incurrido en conductas que evidencian el

incumplimiento de los deberes que tenía a su cargo como magistrado, lo

que importa el mal desempeño de sus funciones y justifica el

pronunciamiento a favor de su remoción (artículos 53 y 110 de la

Constitución Nacional), proposición de la que se exceptúan aquellas

imputaciones que han sido descartadas en esta disidencia parcial.

Se señalaron como consideraciones finales en el fallo:

“La conducta del juez Fariz en los cargos que por unanimidad se han

tenido por acreditados constituyen la causal constitucional de mal

desempeño (artículo 53 de la Constitución Nacional), en tanto revelan un

intolerable apartamiento de la misión confiada, con daño evidente del

213

servicio público y la administración de justicia y menoscabo de la

investidura.

Todo ello motiva que este Jurado disponga la remoción del doctor

Eduardo Luís María Faríz del cargo de juez federal, titular del Juzgado

Federal de Reconquista, para el que fue designado.

El Jurado valora debidamente la trascendencia y gravedad institucional

de una medida que importa separar a un juez de sus funciones, pero adopta

tal decisión en resguardo de la administración de justicia, en el

convencimiento de que el Dr. Eduardo Luís María Fariz debe cesar en el

cargo de juez federal y en la prestación de servicios a la Nación”.

3.2.- EL CASO ESPAÑOL

Corresponde que ahora nos adentremos al estudio de la situación que nos

encontramos en la “madre patria”, país en que el tema ya es objeto de

debate y discusión pública, como se puede apreciar del efecto que provocan

los fallos que se han dictado en ésta materia incluso a un nivel mediático,

tal como se colige de algunos artículos de prensa que dan cuenta de ellos,

tal es el caso, por ejemplo, del fallo que dictara el Juzgado de lo Social

Número 6 de Bilbao en que se reconoce la primera incapacidad absoluta en

España a una víctima de acoso laboral y que ha concedido 'por primera vez

en el Estado español' la incapacidad permanente absoluta a un trabajador

víctima de acoso laboral, la precitada sentencia, decreta que el trabajador,

214

A.S.R., y empleado de la empresa Carrocerías Hirurok, de Abadiño

(Vizcaya), percibirá el cien por cien de su salario al estar imposibilitado

para desarrollar actividad profesional alguna. El precitado fallo indica que

'debido al frenético ritmo laboral impuesto durante muchos años' y 'los

conflictos y problemas sufridos por la sobreactividad laboral impuesta', el

empleado 'tuvo un primer episodio de crisis de angustia en 1994'.

A partir de esa fecha, según la sentencia, el ex empleado de Carrocerías

Hirurok padeció otros episodios depresivos y fue sometido a tratamiento

psicológico y 'terapia electroconvulsiva sin resultados satisfactorios'. En la

actualidad, continúa la resolución, este empleado es 'un hombre derrotado y

angustiado', que 'tiende al llanto' y padece 'sentimientos de inutilidad,

desamparo e impotencia'. Además, duerme poco, sufre pesadillas y padece

'un retraimiento social grave, al punto de que pasa casi todo el día recluido

y encamado'. Producto de la falta de apetito, ha adelgazado 21 kilos. La

sentencia, que se remite a 'la exploración actual' de la víctima, afirma

también que ésta 'verbaliza continuamente deseos de morir' y relata

'detalladamente planes específicos de suicidio'. Pues bien, además de contra

la empresa, la demanda fue interpuesta contra el Instituto Nacional de la

Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social y la Mutua

Fremap. El fallo, decreta que A.S.R. deberá recibir una pensión vitalicia de

2.124,65 euros (el cien por cien de su base reguladora) que deberá pagar la

Mutua Fremap.92

92 ACOSO LABORAL. Fallos Españoles [en línea] < http://actualidad.terra.es.html> [consultado 3 de enero 2006]

215

Asimismo, es posible hallar fallos que se han pronunciado contra

entidades públicas, es el caso, por ejemplo de aquel que se dictara en contra

del Ayuntamiento de Madrid, respecto de un Subinspector de la Policía

Municipal, que denunció en el año 2001 que fue apartado de sus funciones

sin motivo, que se le dio un cometido vacío y días libres a su conductor

cuando él trabajaba y al contrario, situación que le provocó al subinspector

una depresión que, unida a un desprendimiento de retina, le causó 18 meses

de baja. La sentencia establece la cantidad en compensación que se tiene

que pagar, además de mantener al demandante en su puesto.93

Resulta interesante analizar la sentencia que dictara el 1º Juzgado de

Lo Social de Girona con fecha 29 de Julio de 2005, en cuanto configura la

existencia de mobbing respecto de la actora por parte del encargado del

centro de trabajo, ya que ésta calificó como accidente de trabajo la

patología psiquiátrica que la demandante sufre puesto que su origen está en

directa relación con la labor desempeñada y, la actitud agresiva, denigrante

y en definitiva acosadora del encargado de la sede del trabajo, “con la

connivencia”, por mera pasividad de la empresa ISS FACILITY

SERVICES S.A., que fuera demandada en esos autos. El sentenciador,

agrega que su conclusión encuentra respaldo jurisprudencial en sentencias

dictadas por a Sala del TSI Madrid Sala de lo Social de 29 de Noviembre de

2004, según la cual “…El que los daños psíquicos no aparezcan

contemplados en el listado de enfermedades profesionales hace que la

Jurisprudencia los trate como accidentes de trabajo cuando dan lugar a

93 MOBBING. Fallos [en línea] <www.lasbarricadas.net/Juridicos.php.html> [consultado 26 de enero de 2006]

216

una situación de incapacidad o invalidez. De ahí que el síndrome de

desgaste personal, estar quemado Burnout, caracterizado porque el trabajo

se realiza en contacto con otras personas, viendo el trabajador defraudadas

las expectativas que tenía depositadas en su trabajo, por falta o insuficiencia

en la definición de tareas, desproporción entre funciones - responsabilidad –

retribución, careciendo de margen de maniobra para modificar su situación

personal, poniendo en practica sus ideas con respecto a como ha de ser

realizado su trabajo, cuyas manifestaciones se producen en forma larvada

produciendo cansancio, sentimiento de ineficacia, e incompetencia...”.

Luego, el fallo acomete la tarea de ofrecernos una conceptualización del

mobbing, nos señala que el acoso moral en el trabajo se caracteriza por

concurrencia de un elemento intencional lesivo, por conductas hostigadoras

sistemáticas malintencionadas y perversas ejercidas sobre el trabajador bien

por parte del empleador o superiores jerárquicos o por compañeros de igual

nivel, con el propósito de socavar su voluntad y forzar su salida de la

organización, para luego añadir que se ha demostrado que constituye una

figura causante de graves problemas de salud laboral en los países de la

Unión Europea, carentes de regulación jurídica, encajándolos los Tribunales

como supuestos de accidentes de trabajo. Por último, y previo a resolver la

cuestión controvertida -dando lugar a la demanda en forma íntegra- el

sentenciador concluye: “…Pues no se olvide que la patología psíquica

padecida por la demandante, es encuadrable en el ámbito de las

denominadas “enfermedades del trabajo”, al tratarse de un concepto sui

géneris diverso de los accidentes de trabajo y enfermedad profesional, que

constituye una figura intermedia dentro de la categoría jurídica de los

217

riesgos profesionales cuya funcionalidad cobra hoy especial sentido ante el

desbordamiento de la fenomenología de los riesgos laborales que refleja la

existencia de lo que se ha venido en llamar una “sociedad del riesgo…”94

Otro fallo es el pronunciado por el Juzgado Social de Madrid Número

28, procedimiento 671/02, sentencia número 345/02, caratulado “Dª Mª Del

Carmen Flóres Balsera contra Banco Santander Central Hispano S.A.”95

Los hechos fueron descritos de la siguiente manera: “La actora, ha

venido prestando servicios por cuenta del Banco Santander Central Hispano

S.A., con una categoría profesional de Técnico Nivel VI…

…desde el 4-9-01 la actora estaba siendo atendida en Psiquiatría de los

Servicios Médicos colaboradores del BSCH, a los que fue remitida por el

medico de atención primaria, por un cuadro adaptativo mixto ansioso-

depresivo en relación a problemática laboral…”

Luego detalla el fallo que la demandante faltó al trabajo por causa de su

enfermedad y por motivos familiares, hechos que fueron acreditados tanto

al momento de pedir la autorización en el Banco, como en la tramitación de

la litis. Sin que las ausencias hayan sido reportadas por el empleador como

hechos imputables, y por lo tanto, nunca fueron mérito para una sanción

disciplinaria.

Continúa la exposición de los hechos probados en la causa:

“…son continuos los tratos vejatorios y humillantes por parte de su jefe,

Sr. Fernández Yubero, asignándole trabajos que ya le había dado a otra

94FALLOS ACOSO MORAL. Mobbing en el Trabajo [en línea] < http://www.acosomoral.org/indexjur > [consultado 3 de marzo de 2006] 95ACOSO MORAL. Fallo Español [en línea] <http://www.mobbing.org.html> [consultado 12 e junio de 2006]

218

compañera, o negándole incluso ocupación efectiva y recriminando a la

actora por su trabajo en público en reiteradas ocasiones; habiendo incluso

comentado el Sr. Fernández a un Apoderado del Banco, Sr. Uceira, que no

soportaba a la actora, y que no iba a parar hasta que se fuera; que quería

verla vendiendo kleenex en un semáforo”.

Ante la problemática detallada, la demandante recurrió al Sindicato del

Banco (del cual ella era afiliada), con el fin que solicitara al empleador un

cambio de sucursal, el que nunca se concretó.

“Hasta la fecha de despido, la actora no había sido sancionada en

ninguna ocasión.”

Los fundamentos jurídicos del fallo fueron:

“…su despido debe ser declarado nulo, en cuanto que la conducta de la

empresa vulnera un derecho Fundamental, cual es su derecho a la

integridad física y moral (art.15 CE), al haber efectuado el empresario

dejación de su deber de protección.”

“…el Tribunal Constitucional ha establecido que, en los casos en los que

se alegue que un despido es discriminatorio o lesivo de los derechos

fundamentales del trabajador, el empresario tiene la carga de probar la

existencia de causas suficientes reales y serias para calificar de

razonable, desde la perspectiva disciplinaria, la decisión extintiva y que

explique por sí mismas el despido, permitiendo eliminar cualquier

sospecha o presunción contraria a su legitimidad deducible claramente de la

circunstancias…”

Continúa la redacción del fallo, señalando como era efectivo que la

demandante tuviera mas de 25 años prestando servicios para el Banco en

219

cuestión, y sin embargo, en todo ese tiempo no haya tenido ninguna sanción

disciplinaria. Sumando a lo ya expuesto la sentencia expone que el propio

servicio medico del Banco había diagnosticado un cuadro ansioso-depresivo

relacionado con su trabajo, que fue acreditado debidamente en la causa.

La actora había solicitado el cambio de sucursal por los reiterados malos

tratos.

“El Banco aún conociendo la situación hace caso omiso, pese a que su

obligación es la de garantizar un entorno laboral sano y libre de cualquier

perjuicio para la seguridad y salud de su trabajadores.

Este acoso moral que la actora venía sufriendo desde hacía casi un año

constituye un atentado claro a su dignidad y a su integridad moral,

impidiendo el libre desarrollo de su personalidad, y frente a tal lesión, existe

protección reconocida en nuestra Carta Magna, en sus artículos 10 y 15,

respectivamente.”

“Al hilo de lo expuesto, es preciso recordar que tan importante como la

represión de ese acoso moral, es la prevención del mismo en la empresa,

habida cuenta de éste, además de atentar contra la dignidad de la persona,

repercute negativamente en el rendimiento del trabajador y en su salud

física y psíquica, amen de degradar el ambiente laboral; y la empresa es

responsable de la integridad física y psíquica de sus trabajadores…”

Prosigue la sentencia:

“…en consecuencia, y aplicado lo expuesto al supuesto enjuiciado,

resultó acreditado que la empresa conocía la existencia del acoso moral a la

trabajadora y que no tomó las medidas precisas para ofrecerle esa garantía,

sino que muy por el contrario elude tomar cartas en el asunto, y aprovecha

220

la primera ocasión en que la actora solicita ausentarse unos días, para

proceder a sancionarla, sin previo aviso, requerimiento o amonestación

alguna… despido que lleva a cabo por otra parte, sin dar audiencia siquiera

a los delegados sindicales, pese a constarle que la actora está afiliada al

sindicato UGT…”

El fallo que contempla la sentencia es:

“…Declaro Nulo el despido de la actora, condenando a la demanda a que

readmita inmediatamente a la trabajadora despedida, abonándole los

salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la

readmisión.”

Lo importante del fallo recién expuesto es que contempla a la persona

en sus dos dimensiones tanto física como espiritual, por tanto, el daño

puede ser material o moral, visible o sujeto a la apreciación de peritos

calificados como psicólogos, psiquiatras, médicos, etc.

Por otra parte, según la aplicación de la legislación Española vigente,

reconoce como derecho fundamental la “integridad física y psíquica de

cualquier persona”, vale decir, se aplica en su mas amplio espectro por el

solo hecho de ser “persona”, por ende si se tiene la calidad jurídica de

trabajador no varia la protección, al contrario la connotación de persona se

especifica mucho mas en la relación jurídica del trabajo y se enriquece con

otros principios como el de pro-operario. Nótese que este concepto

(derechos fundamentales de integridad física y psíquica) es compartido por

varias legislaciones en el mundo, pero la protección que puede dar un

sistema jurídico frente al mobbing varía según el grado de conocimiento en

la materia que tenga el juzgador.

221

Otro caso que se puede citar de la jurisprudencia Española es de índole

penal por la aplicación del artículo 173 del Código Penal, como se señala en

el fallo: “delito contra la integridad moral.”96

La causa se radicó en el Octavo Juzgado en lo Penal de Valencia, Nº

521/2004, seguido contra José Sánchez Ibarra, y como responsable Civil

subsidiaria la empresa "MERCADONA S.A.”

La actora entró a prestar servicios en el año en 1993 como empleada, su

identidad está protegida y sólo se señala sus iniciales M.M.C.R.

Desde la incorporación de la demandante a la empresa, empezó a

evidenciar que era acosada laboralmente según se desprende de los hechos

probados en el juicio:

“…la hizo objeto de acerbas críticas, llamándole la atención en presencia

de los demás empleados, e incluso de clientes, diciéndole que sus hijos

harían mejor su trabajo que ella, e incluso empleó con ella expresiones tan

soeces o despectivas como: "inútil!; "mueve el culo!", "¡más rápido!”

El acusado en reiteradas oportunidades negó a la trabajadora

autorización para ir al médico, y de forma violenta se dirigía hacia ella, por

estar según decía: “demasiado tiempo en el baño.”

La situación se empeoró notablemente con el embarazo de la actora:

“…en el año 2002 pidió excedencia por embarazo y debía incorporarse

el día 12 de septiembre. El acusado le envió un mensaje al teléfono móvil

en el que le decía que no tenía que incorporarse el día 12 sino el 21, ya que

96ACOSO MORAL. Jurisprudencia [en línea] <http://www.acosomoral.org/indexsentencias .html> [consultado 24 de junio de 2006]

222

le correspondían unos días de vacaciones. Ella así lo hizo, pero el mismo

día de su reincorporación fue llamada al despacho del acusado, donde se

encontró con una carta de despido “por no haberse incorporado el día

señalado”, y el Sr. Sánchez Iborra le dijo textualmente: “No puedo confiar

en ti porque eres madre y no puedes trabajar”. El acusado había urdido esta

maniobra con el fin de proceder a su despido.”

Todo lo expuesto en el fallo hace configurar el mobbing por parte del

empleador. Los testimonios de los trabajadores señalan que el trato

vejatorio era predilectamente para las mujeres que desempeñaban funciones

en la empresa:

“…el acusado, que trataba de manera abrupta y demasiado exigente a

sus empleados, empleaba un trato más duro con las mujeres de su centro de

trabajo, sobre todo con aquéllas que estaban embarazadas o precisaban de

cuidar a sus hijos…”

La sentencia es contundente al manifestar los efectos que tuvo el acoso

psicológico laboral en la demandante:

“A consecuencia de estos hechos la Sra. M.M.C.R. sufrió estrés laboral, y

tuvo que someterse a tratamiento médico, habiendo sufrido trastornos

psíquicos, ansiedad y depresión.”

La actora dijo textualmente: “Sánchez Iborra era mi jefe. Mi relación

con él fue mala; me acosaba psicológicamente. Me insultaba, me llamaba la

atención, me gritaba, me decía que era una inútil y que no servía para nada.

Todos los meses había algún insulto. Todos nos equivocamos, pero las

cosas se pueden decir con educación. Trataba mal a los trabajadores, sobre

todo a las mujeres.”

223

Sigue la fundamentación del fallo:

“…la reposición del género, que requería a veces tener que agacharse o

arrodillarse para meter cosas a ras de suelo, y en otras tener que estirarse o

elevarse para colocar artículos a 1,60 metros de altura, lo que era más

complicado cuando pesaban. Este problema de la recarga de productos no

hubiera sido tal para la Sra. M.M.C.R. de no ser que tenía que adoptar esas

posturas estando embarazada, lo que es especialmente duro y no exento de

cierto riesgo.”

“Así mismo, aclaró la querella en la que se dice que sólo tenía diez

minutos para almorzar, diciendo que la empresa les daba media hora, pero

que en una ocasión el querellado la obligó a disponer sólo de lo minutos,

pues la llamó la atención cuando pasaron esos diez minutos, dado que el

problema de la Pescadería era que rara vez tenían allí tiempo para

almorzar.”

Resultan conmovedores los antecedentes revelados en la litis, tanto el

trato vejatorio como la discriminación sexual experimentada: “…de poco

le sirvió a la declarante porque fue igualmente despedida por la dirección de

“MERCADONA” en cuanto nació su hijo con fibrosis quística, lo que le

hacía precisar de muchos cuidados que requerían de muchas excedencias

para cuidarlo.”

En resumen la sentencia se falla en el siguiente sentido:

“En la realización de los hechos concurre la circunstancia modificativa

de la responsabilidad criminal de AGRAVANTE DE DESPRECIO DE

SEXO (art. 22.4 a) del Código Penal), también denominada más

recientemente de DISCRIMINACIÓN SEXUAL , agravante que había

224

desaparecido del Código Penal tras la reforma del texto legal de 1973, y que

ahora, curiosamente, reaparece de la mano de las mismas voces que en su

día abogaron por su desaparición, si bien acompañada por una variedad de

circunstancias posibles que se engloban en la citada circunstancia del art.

22.4 a) (ahora además del sexo también es agravante el desprecio o

discriminación racial, ideológica, religiosa, etc.).

La circunstancia, de larga tradición jurídica en España, se fundamenta en

la necesidad de otorgar a la mujer el respeto y la consideración que por

serlo merece (Stc. TS de 8 de abril de 1927). Dicho principio consta de dos

elementos:

a) Objetivo: realización de acto delictivo de hombre contra mujer.

b) Subjetivo: ánimo o intención de despreciar o discriminar al sexo

desprecio de lo que la mujer es y representa en la vida social y familiar.

…del delito es responsable en concepto de autor el acusado JOSÉ

SÁNCHEZ IBORRA, por haber realizado directa y materialmente los

hechos que lo integran.

Que debo condenar y condeno, a José Sánchez Iborra, como DELITO

CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL del art. 173.1° del Código Penal,

concurrencia de la circunstancia de DESPRECIO O DISCRIMINACIÓN

SEXUAL del CP la pena- de DOS años de accesorias de inhabilitación

especial ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante la condena, y pago

de costas.”

Sentencia de veinticinco de enero de 2005, Sala de Lo Social del

Tribunal Superior de Justicia de La Comunidad Autónoma del País Vasco,

225

Recurso Nº:2794/2004, Recurso de Suplicación, contra la Sentencia del

Juzgado de lo Social nº 8 de los de Bilbao, de fecha 4 de Junio de 2004,

dictada en proceso que versa sobre Despido, y entablado por Don Claudio

(la sentencia no da mas datos sobre la identidad de la parte del proceso),

frente a la Mercantil recurrente, "Mymain, S.A." 97

El derecho del trabajador a ser indemnizado por los daños y perjuicios

que haya podido sufrir como consecuencia del acoso moral que sean

consecuencia directa o indirecta de las acciones u omisiones de la empresa,

son principios ampliamente aceptados por la legislación Española como se

desprende del cúmulo de fallos citados. Lo llamativo de esta sentencia es

que hace plenamente aplicable el concepto de “responsabilidad

empresarial” en la reparación de los daños causados. Por ende, vincula al

ente organizador de los factores productivos en una mancomunión con sus

trabajadores y el ambiente que los rodea, exigiendo un nivel de vigilancia

de la salud de sus empleados dentro y fuera del área de trabajo.

La única instancia del proceso se inició por demanda y terminó por

sentencia, se probaron los siguientes hechos: El actor viene prestando sus

servicios en la empresa demandada desde el 27 de Abril de 1990, con la

categoría profesional de Peón, al trabajador se le venía asignando tareas de

limpieza de bloques en solitario cuando tal era una faena que debía

realizarse en parejas. El encargado venía tratando despectivamente al actor,

asignándole el trabajo ya descrito, así como hablando mal de él delante del

resto de los operarios.

97ACOSO MORAL. Jurisprudencia Española [en línea] <http://www.acosomoral.org/ index.sentencias.html> [consultado 3 junio 2006]

226

La Parte Dispositiva de la Sentencia de única instancia dice:

"Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Claudio contra

"MYMAIN, S.A.", declarando extinguida la relación laboral del actor,

condenando a la empresa al abono de una indemnización de 30.588.- Euros

en concepto de indemnización por despido, así como de otros 30.000.-

Euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios".

Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación

anteriormente reseñado.

La Suplicación no constituye instancia, por lo tanto, es un recurso

extraordinario en la legislación que revisamos, así lo expresa el Tribunal

Constitucional dándole una cierta naturaleza casacional.98

Al ser de única instancia el Procedimiento Laboral sólo se puede

interponer este recurso para la denuncia de determinados motivos

expresados en el artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los

que se encuentra el de la “revisión de los Hechos Probados”. El Tribunal no

pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia

si ésta no ha sido impugnada por el recurrente. Otro motivo para la

interposición del Recurso de Suplicación es el examen de las infracciones

de normas sustantivas o de la Jurisprudencia.

Devuelta en el fallo al que nos avocamos, el recurrente pidió al Tribunal

revisar entre otros puntos:

� Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba

obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el

Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se

98 SENTENCIA del Tribunal Constitucional Español Nº 3, 25 enero, 1983

227

desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que

se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas

� Que el error sea evidente

� Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial

obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente,

excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma

atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto

vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de

dicha norma habría de ser denunciada.

� Alega la parte recurrente infracción de lo dispuesto en los artículos

4.2 50.1.c) ET y 180 y siguientes LPL así como la jurisprudencia

referida al acoso moral en el trabajo.

“En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de

este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos,

sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados

tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y

gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del

Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

También ha pretendido la demandada en su recurso la adición de otro

hecho probado, esta vez del siguiente tenor: "El actor se ausentó de la

empresa el día 27 de mayo de 2002 para ir al a Caja Laboral, el 06 de mayo

de 2002 para ir al Juzgado de Paz de Santurtzi a practicar diligencias no

especificadas, el 04 de junio de 2002 al Juzgado de lo Penal I de Baracaldo

a practicar diligencias no especificadas; del 10 de junio de 2002 al 12 de

junio de 2002 para ir al Hospital de Cruces”.

228

El tribunal al sopesar las peticiones del recurrente sobre los días de

ausencia las declaró absolutamente irrelevantes, ya que ello carece de

relación con la cuestión litigiosa.

El recurso fue dividido en tres grandes apartados: primero de análisis del

acoso moral, el segundo para negar que el mismo haya concurrido en el

caso y el tercero para negar la procedencia de la indemnización adicional

por daños y perjuicios reconocida por la única instancia.

El tribunal expresa dentro de sus consideraciones y en atención a los

puntos recurridos:

“La Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su

Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del

recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas,

que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de

una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera

que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la

alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado

al estudio y resolución de los temas planteados.”

El fallo prosigue en su redacción:

“Aunque carecemos de un concepto unívoco jurídicamente relevante del

acoso moral en el trabajo, existe acuerdo doctrinal y jurisprudencial en que

se trata de una forma de acoso por medio de variadísimas conductas -

agresiones verbales, aislamiento social, manifiesta degradación funcional,

difusión de críticas o rumores sobre esa persona... -, que crean un entorno

laboral intimidatorio, hostil o humillante para la persona trabajadora objeto

de la misma. Por otra parte, existen normas que nos proporcionan pistas o

229

cauces por los que discurriría la noción del acoso. Así, cabe citar las Leyes

51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no

discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad y

62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del

orden social.”

“…la Ley 51/2003 considera acoso toda actitud dirigida a las personas

con minusvalía que tenga "como objetivo o consecuencia atentar contra su

dignidad o crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante u ofensivo".

Por su parte, el artículo 28 de la Ley 62/2003, que transpone al

ordenamiento jurídico español la Directiva 2002/73/CE de 23 de septiembre

sobre el principio de igualdad entre hombres y mujeres, adoptada con base

en el artículo 13 del Tratado de la Unión Europea.

Repárese que ni siquiera el adjetivo "moral" que acompaña al sustantivo

"acoso" está normativamente acuñado.”

La sentencia aterriza los hechos no contravenidos por el recurrente y, por

lo tanto, se estiman debidamente acreditados o probados:

“Mediante Resolución de la Dirección General del INEM de 14 de

diciembre de 2001 se declaró la obligación de MYMAIN de reintegrar la

cantidad de 2.558.909 pesetas que había percibido de la Fundación

"HOBETUZ" como ayuda a la financiación de acciones formativas

correspondientes al año 2000; el demandante y otro trabajador

comparecieron en el año 2002 ante "HOBETUZ" manifestando diversas

irregularidades de la empresa en relación a las actividades formativas

para cuya realización había recibido dinero de la Fundación mencionada.

230

“…desde enero de 2003 el actor viene siendo tratado de sintomatología

de ansiedad generalizada y trastornos del sueño en un Centro de Salud

Mental, siendo esta situación reactiva a la problemática laboral que

padece"; el demandante ha solicitado la extinción de su contrato de trabajo

al amparo del artículo 50 ET mediante papeleta de conciliación de 10 de

octubre de 2003 y demanda judicial de 18 de noviembre de ese año; junto a

la extinción del contrato y la indemnización legalmente prevista para tal

supuesto, el demandante ha solicitado también una indemnización adicional

de 30.000 euros; la instancia ha estimado su demanda íntegramente.”

Resumiremos la parte dispositiva de la sentencia por lo extenso de su

redacción, de esta manera el tribunal falló al recurso de suplicación:

“En definitiva, se entiende que el acoso se ha producido mediante una

serie de conductas diversas - una conducta compleja, en definitiva - que han

afectado a diversas esferas de la vida del trabajador, en los términos

descritos; que dicha conducta ha podido perjudicar la imagen del trabajador

ante sus compañeros; que dicho acoso ha perjudicado gravemente su salud

mental y que el trabajador ha decidido solicitar la extinción de su contrato.

Extinción a la que, como la instancia ha declarado, tiene derecho, por

motivo de lo dispuesto en el artículo 50.1.c) ET.

De tal conducta y sus consecuencias es responsable la empresa

demandada, que no puede alegar el desconocimiento de la actuación del

encargado. En efecto, algunas de las conductas no fueron cometidas sólo

por el encargado, sino incluso por el encargado general, lo que evidencia

una anuencia de la empresa o su conocimiento de la animadversión hacia el

demandante; de otro lado, parece difícil que la empresa desconociera

231

algunas de las actitudes del encargado, como la de hacerlo trabajar solo en

la limpieza de los bloques y no en pareja. En todo caso, el empresario tiene

el tradicionalmente entendido deber de protección que se integra en el

contenido del contrato y un deber o carga de evitar actos dañosos o

lesivos que puedan producirse en su espacio, siendo también

tradicionalmente responsable de los daños que se puedan sufrir por la

explotación empresarial. En definitiva, la empresa recurrente será

responsable de todos los daños derivados de la conducta denunciada cuya

concurrencia ha sido apreciada en la sentencia de instancia y lo está siendo

en la presente resolución.

No cabe duda del derecho del trabajador a ser resarcido de los daños y

perjuicios que haya podido sufrir como consecuencia del acoso moral a que

haya sido sometido por la empresa, ni de su derecho al resarcimiento

íntegro de las lesiones sufridas en sus derechos, resarcimiento que no se

produce solamente por la vía de las prestaciones de Seguridad Social,

por lo que es posible la declaración de responsabilidad empresarial en la

reparación de los daños causados.

…Ello motiva la definitiva desestimación del recurso y la consiguiente

íntegra confirmación de la sentencia impugnada.

…Procede condenar en costas a la empresa recurrente, por no gozar del

beneficio de justicia gratuita.”

El siguiente fallo es de fecha 31 de marzo de 2005, del Tribunal Superior

de Justicia de Navarra, Sala de lo Social Sección 1 Poniente, Recurso de

232

suplicación frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de

Pamplona/Iruña sobre Extinción de contrato.99

En la presente causa se suscita el problema de poder determinar si se ha

producido una situación de acoso laboral hacia la trabajadora demandante,

atribuida al representante de la demandada. Al no existir un concepto legal

de mobbing en la legislación Española el tema se tornó pedregoso.

“Ante el Juzgado de lo Social nº Tres de los de Navarra, se presentó

demanda por Dña. Mariana , en la que tras exponer los hechos y

fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se

dicte sentencia por la que, estimando íntegramente la demanda, se declare

extinguida la relación laboral de la actora a la fecha de la misma,

condenando a la Empresa demandada a abonar a la misma las cantidades

que siguen: Una indemnización equivalente a cuarenta y cinco días de

salario por año de trabajo, con prorrateo mensual de los períodos inferiores,

como consecuencia de la extinción del contrato, en virtud del art. 50-párrafo

1º C del E.T.

El abono de una indemnización complementaria a la anterior, por la

cantidad de treinta mil cincuenta euros con sesenta y un céntimos de euro

(30.050,61 Euros), por vulneración de derechos fundamentales de la actora

que causan a esta un grave daño moral y sufrimiento innecesarios a su

familia.”

Los hechos probados en la litis fueron:

99ACOSO MORAL. Jurisprudencia Española [en línea] <http://www.acosomoral.org /indexsentencias.html> [consultado 13 de junio de 2006]

233

La demandante Dª Mariana viene prestando sus servicios por cuenta de

la empresa demandada Joaquín Ciga SL desde el 1 de agosto de 1971,

inicialmente con la categoría profesional de auxiliar administrativa y

posteriormente con la categoría de oficial administrativa.

No se pudo determinar si la actora tenía la condición de delegada sindical

en la empresa demandada.

El 10 de junio de 2003 la actora inició un proceso de incapacidad

temporal con el diagnóstico de crisis de angustia, siendo dada de alta al

término de su licencia el 7 de diciembre de 2004. La actora padece un

trastorno ansioso depresivo, reactivo a una situación conflictiva laboral e

instalado sobre una personalidad sensible e hiperreactiva, siendo la

sintomatología de angustia, aparición de miedos inespecíficos, disminución

de rendimientos intelectuales, cansancio, sentimiento de impotencia, apatía

y, sobre todo, pensamientos anticipatorios catastrofistas con respecto a la

reincorporación a su actividad laboral, activándose los síntomas ante

cualquier circunstancia que se asocie con ella.

La sentencia de única Instancia en su parte dispositiva señaló:

"Que desestimando la demanda de resolución del contrato de trabajo y de

indemnización por vulneración de derecho fundamental deducida por Dª

Mariana frente a JOAQUÍN CIGA SL y siendo parte el MINISTERIO

FISCAL, debo absolver y absuelvo a dicha empresa demandada de las

pretensiones frente a ella deducidas.”

Los fundamentos de derecho señalados en el recurso fueron los

siguientes:

234

Solicitó la demandante del procedimiento la extinción de la relación

laboral que mantiene con la empresa Joaquín Ciga, S.L. por entender que

por parte de ésta ha sido objeto de acoso moral o "mobbing".

Se modifique la Sentencia con un párrafo nuevo en el que se constate que

actualmente la actora sigue presentando síntomas de ansiedad, depresión y

somáticos, y que tras ser ingresada de urgencia en diversas ocasiones ha

sido diagnosticada en enero de 2005.

El tribunal de alzada resolvió a este punto:

“…entendiendo como un derecho de los sujetos procesales a una

resolución jurídicamente fundada, conduce a integrar en el contenido de

esta garantía constitucional, el derecho del justiciable a conocer las razones

de las decisiones judiciales y, por tanto, el enlace de las mismas con la Ley

y el sistema general de fuentes, de la cual son aplicación". Y para cumplir

este mandato no es necesario que los razonamientos hayan de ser

exhaustivos y pormenorizados, pero sí suficientes para justificar los motivos

de la convicción judicial en cuanto a la realidad de los hechos que plasma,

que no pueden aparecer como una arbitraria conclusión, puesto que la

facultad de valoración de la prueba atribuida al Juez de instancia no

significa una apreciación infundada o discrecional, y su libertad no es

absoluta sino condicionada dentro de ciertos límites, al combinarse en

nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de

prueba libre, debiendo actuar en todo momento con sometimiento a las

reglas de derecho y de la razón, optando, cuando existe una colisión entre el

contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le

ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y

235

poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de

derecho (Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1985).”

“Criterios que aplicados al caso de autos nos llevan a rechazar este

primer motivo del recurso toda vez que los documentos invocados no

demuestran de manera inequívoca y sin duda alguna un evidente y claro

error de valoración de prueba que pudiera dar lugar a rectificar el criterio

del Juzgador; denotando asimismo su irrelevancia en orden a producir

consecuencias con proyección sobre la parte dispositiva de la resolución

recurrida”.

En un segundo punto, se recurrió por estimarse vulnerado la Ley de

Procedimiento Laboral que regula la extinción de la relación laboral entre

partes por incumplimientos graves de las obligaciones del empresario, e

indemnizaciones previstas en el mismo.

Se complementó el punto anterior con la vulneración en cuanto al

derecho a la integridad física y una adecuada política de seguridad e higiene

en el trabajo, artículo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales

31/95 (revisado en este trabajo en la parte legislativa).

Se fundamenta y se resuelve:

“…aunque no existe una definición legal de acoso moral, se puede

destacar, de acuerdo con los estudios doctrinales más solventes, los

siguientes elementos básicos de esa conducta: a) la intención de dañar, ya

sea del empresario o de los directivos, ya sea de los compañeros de trabajo;

b) la producción de un daño en la esfera de los derechos personales más

esenciales; c) el carácter complejo, continuado, predeterminado y

sistemático. La situación fáctica de acoso moral se manifiesta a través de

236

conductas hostiles contra la dignidad personal de la víctima -injurias,

burlas, mofas, críticas o cualesquiera otros actos de escarnio- o contra su

profesionalidad -encargos monótonos, innecesarios, desproporcionados,

abusivos o impropios de su categoría profesional.”

“…el conflicto y el acoso moral no son realidades correlativas. Por un

lado, todo conflicto no es manifestación de un acoso moral, de donde la

existencia de acoso moral no se prueba con la simple existencia de un

conflicto. Por otro lado, la ausencia de un conflicto explícito no elimina la

existencia de acoso moral.”

“El acoso moral o mobbing… es contrario al principio de igualdad de

trato, tal como se define en los arts. 3, 4 y 5 de la Directiva Comunitaria

76/207 (07 de Febrero).”

“…la demandante ejercitó una acción en la que se constatan elementos

indubitados, tales como que efectivamente sufre un "trastorno ansioso

depresivo reactivo a una conflictiva laboral" identificado como estresante

laboral, pero tal manifestación patológica no se ha acreditado que fuera

causada porque se produjese, orquestase o conviniese la creación de un

ambiente hostil, de exaltación, de proyecciones negativas, contra la actora,

insoportable para ella, tendente a eliminar su autoestima, con ánimo de

provocar su derrumbe psicológico, induciendo debilitamiento o flojedad

espiritual.”

Vale decir, el tribunal estima que no existe la correspondiente relación

de causalidad, necesaria para imputar la responsabilidad del empleador en

los efectos del mobbing desarrollados por la demandante. Visión muy

237

significativa y que comparte la misma lógica que los “Accidentes del

Trabajo” o las “Enfermedades Profesionales”.

Prosigue el fallo: “la Sala no encuentra mérito ni fundamento para

estimar el recurso elevando la posible situación de estrés laboral a la

categoría de acoso moral o psicológico, ya que no se acredita ninguno de

los requisitos del "mobbing" en ninguna de sus posibles variadas

manifestaciones.”

Por último falla la Sala de la siguiente manera:

“Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación

formulado por la representación procesal de Dña. Mariana, frente a la

Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Navarra

en 24 de Enero de 2005, en el procedimiento nº 705/2004 seguido a

instancia de dicha recurrente, contra JOAQUÍN CIGA, S.L.; sobre

EXTINCIÓN DE CONTRATO, confirmando la resolución recurrida.”

A modo de complementar todo lo expuesto en los diversos fallos citados,

veremos pequeños comentarios de sentencias relacionadas con el acoso

psicológico laboral que han aparecido en diversos medios de comunicación:

Sentencia pionera de acoso laboral horizontal:

“Una trabajadora de la residencia de la Tercera Edad del barrio de

Caranza debe ser indemnizada en más de 6.000 euros por la Xunta, a la que

pertenece el geriátrico, por inacción, tanto por no impedir la situación de

hostigamiento como, posteriormente, por mantener marginada a la víctima.

El juez Eloy Hernández Lafuente, titular del Juzgado de lo Social número

2 de esta ciudad, diferencia claramente lo que es la acción sindical (las dos

238

trabajadoras y el trabajador condenados pertenecen a la CIG) y el acoso.

Por ello, la sentencia establece un primer periodo en el que Juan Carlos F.,

Elisa C. y Lydia R. llevaron a cabo su acción para que Ángeles González

Pérez (la víctima) fuese destituida como ATS coordinadora de planta. Y la

fase posterior, cuando la consellería, tras vaciar de contenido el cargo

colocándole otra enfermera contratada para asumir parte de sus funciones,

continuó el hostigamiento de los tres empleados. Unos son condenados por

acción (los tres trabajadores) y otros por inacción (la Xunta). El mobbing se

concretó, consecuentemente, a partir de la destitución de la víctima.

En esta situación, Ángeles González sufrió una actuación «consciente de

omisión», que es considerada por el juez que dirimió el caso como acoso

indirecto.

María de los Ángeles González Pérez ha agradecido públicamente el

apoyo de parte de sus compañeros, que acudieron al juicio para declarar en

su favor.

El juez también advierte a la Xunta que debe tomar medidas para que la

situación no se repita. Cuando Ángeles González termine su baja y se

reincorpore debe tener una actividad que desarrollar en la residencia, con

competencias claras, condiciones laborales y medios necesarios. Y si se

reproduce el hostigamiento, la respuesta de la consellería debe ser por la vía

disciplinaria.

239

Explica la sentencia, es la empresa, en este caso la Xunta, la que debe

garantizar la seguridad e integridad de sus empleados y, por ello, se le

condena a que abone la indemnización a la ATS”.100

3.2.1.- BREVES RESEÑAS DE FALLOS ESPAÑOLES101

“El “mobbing” es un problema laboral, de reciente sensibilización, que

sólo es conciso en su terminología anglosajona, pues ni tiene una definición

única a nivel europeo, ni tiene una definición en nuestro ordenamiento

jurídico y que por no tener no tiene siquiera una traducción unánimemente

aceptada, su complejidad impide acercarse con tino al problema, si no se ha

estudiado o al menos leído sobre la cuestión. Si así no se hace, es fácil

escuchar expresiones como “es un problema del trabajador que es débil

de carácter”, o todos somos victimas de “mobbing” en el trabajo” u

otras similares, que se encuentran en las antípodas de la cuestión”. (Juzgado

de lo Social Nº 2, Girona, 19 de agosto de 2002).

“El acoso moral en el trabajo, también llamado “mobbing” o terror

psicológico en el ámbito laboral, consiste en la comunicación hostil y sin

ética, dirigida de manera sistemática por uno o varios individuos contra

100 LA VOZ DE GALICIA. Mobbing [en línea] 2005 <http://www.lavozdegalicia.com.html> [consultado 23 de junio de 2006] 101 BARBADO Patricia, Publicado en Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires El acoso psicológico en el ámbito laboral (“mobbing”). Su tratamiento en la jurisprudencia española [en línea] <http://www.lexisnexis.com.ar.html> [consultado 12 de mayo de 2006]

240

otros, que es así arrastrado a una posición de indefensión y desvalimiento, y

activamente mantenido en ella. A causa de la elevada frecuencia y duración

de la causa hostil, este maltrato acaba por resultar en considerable miseria

mental psicosomática y social”. (Juzgado de lo Social Nº 36, Madrid, 29 de

abril de 2003).

“Entre las múltiples proyecciones de los fundamentos del Estado

constitucional que se advierten en el ordenamiento laboral, cabe destacar el

reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales del trabajador,

tanto como trabajador cuanto como ciudadano. Dadas las particularidades

que se dan en razón de la eficacia de los derechos fundamentales en las

relaciones horizontales (entre particulares) o diagonales (como pueden

calificarse las relaciones empresario-trabajador), resulta comprensible que

en la positivación del reconocimiento de los derechos fundamentales no

específicos del ámbito laboral (sindicación, reunión, etc.), nuestro legislador

haya optado por fórmulas abiertas como la que se registra en el art. 4.2 e)

del ET.” (Tribunal Superior de Justicia Comunidad Valenciana, Sala de lo

Contencioso-Administrativo, 29 de septiembre de 2001).

“El ordenamiento jurídico laboral está inspirado en los fundamentos del

orden constitucional que reposan básicamente en el reconocimiento de la

dignidad de la persona y los derechos que le son inherentes”. (Tribunal

Superior de Justicia Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso-

Administrativo, 29 de septiembre de 2001).

241

“En el art. 4.2 e) del ET se afirma el derecho del trabajador «a la

consideración debida a su dignidad». Dicha referencia puede considerarse,

básicamente, una llamada legislativa al necesario respeto por el empresario

de los derechos fundamentales del ciudadano trabajador. No en vano tales

derechos fundamentales dimanan del mismo reconocimiento de la dignidad

de la persona, a quien por serlo, le son inherentes una serie de derechos

fundamentales que la propia ley de leyes reconoce. En todo caso, obvio es

decirlo, estos derechos y libertades, están reconocidos y garantizados

directamente por el propio texto constitucional”. (Tribunal Superior de

Justicia Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso-Administrativo, 29

de septiembre de 2001).

“No obstante que a nivel normativo son escasos los referentes existentes

por la inexistencia de una regulación específica tanto en el derecho interno

español como en el de la Unión Europea, corresponde recoger los avances

que sobre esta variante de la violencia en el trabajo se han producido a nivel

doctrinal” (Tribunal Superior de Justicia Navarra, 30 de abril de 2001).

“El “mobbing” supone un continuo y deliberado maltrato bien verbal o

modal que recibe un trabajador por parte de otro u otros, de forma

deliberada que contribuye a su aniquilamiento psicológico y que su fin

último es obtener su salida de la empresa u organización a través de

diferentes procedimientos. Tales actuaciones deben ser valoradas

conjuntamente y no aisladas pues tomadas así podrían parecer

anodinas.” (Juzgado de lo Social Nº 30, Madrid, 18 de marzo de 2002).

242

“Las conductas sistemáticas que reflejan manifestaciones o

comportamientos susceptibles de producir acoso moral, son de difícil

sistematización pero donde ejemplificativamente se puede hablar de

situaciones en las que se implantan medidas organizativas sin asignación de

tareas o con asignación de otras innecesarias, degradantes, repetitivas,

imposibles de cumplir, que provocan medidas de aislamiento que impiden

las relaciones personales internas-externas con clientes, inferiores o

superiores con ataques a la persona que se pretende herir, criticar, vejar,

burlar o subestimar e incluso ante medidas de violencia física, agresiones

verbales, insultos, críticas permanentes, amenazas, rumorologías,

descalificaciones donde, en general, todas las fórmulas de expresión

múltiples y conexionadas descubren un fenómeno que deberá ser estudiado

por un nuevo derecho social de víctimas.” (Juzgado de lo Social Nº 1,

Bilbao, 22 de marzo de 2002; Juzgado de lo Social Nº 2, Vitoria-Gastiez, 31

de enero de 2002).

“Los actos de hostigamiento se producen de manera activa por acción o

de manera pasiva, por omisión. Esta última se desarrolla en forma de

restricciones en el uso del material o equipos, prohibiciones u

obstaculizaciones en el acceso a los datos de información necesaria para el

trabajo, eliminación del apoyo necesario para el trabajador, disminución o

eliminación de la formación o el adiestramiento imprescindible para el

empleado, negación de la comunicación con él, etc.” (Juzgado de lo Social

Nº 36, Madrid, 29 de marzo de 03).

243

“Entre los caracteres del “mobbing” pueden destacarse el aislamiento

paulatino del trabajador afectado respecto al resto de los compañeros; se le

va retirando de sus cometidos de mayor responsabilidad con trabajos de

menor categoría e interés. Debe tenerse en cuenta que el cambio de actitud

hacia el trabajador suele producirse por un hecho puntual, y a raíz del

mismo se va desencadenando el acoso de tal manera que de tener una alta

consideración laboral se ve sometido a una fase de acoso y estigmatización

con lo que la víctima de estas agresiones psicológicas no sabe normalmente

lo que ocurre y desarrolla un fuerte sentimiento de perplejidad y confusión

que le hace entrar en una época de "naufragio", con continuas bajas

laborales.” (Juzgado de lo Social Nº 30, Madrid, 18 de marzo de 2002).

“El acoso puede comenzar por una decisión secreta y consciente, o bien

con una actitud inconsciente del hostigador de “ir a por la víctima” y

utilizar contra ella la violencia psicológica (rara vez la física), no dejando

rastro ni señales externas que no sea el deterioro progresivo de la víctima,

que es maliciosamente atribuido a otras causas, como problemas de relación

o de personalidad, carácter difícil, incompetencia profesional, etc.”

(Juzgado de lo Social Nº 36, Madrid, 29 de marzo de 2003).

Como conclusión a este punto podemos decir que, tanto la jurisprudencia

Argentina, como la Española son robustas y cada vez mas profundizan y se

especializan en el acoso psicológico laboral, ya sea en su concepto,

desarrollo, efectos, sanciones o prevención.

244

Se ha desarrollado el ámbito jurisprudencial de estos países muy a la par

con la discusión legislativa, aunque en ninguno de los dos exista aún un

texto único.

Es común encontrar en los trabajos relacionados con el mobbing citas a

fallos de Tribunales de estas dos naciones, y es porque existe una gran

cantidad de recopilaciones en la Web como en libros de diferentes autores,

lo que hace sumamente asequible la información jurisprudencial, no sucede

lo mismo con los restantes países del orbe.

Otro punto que hay que hacer notar de la jurisprudencia Española que

acoge la condena al acoso psicológico laboral, es que sus fallos recogen

todo el conocimiento científico logrado hasta la fecha sobre el tema,

muestra de ellos son las sentencias citadas en este trabajo, cada una de ellas

ha seguido un perfil multidisciplinario para ir luego aterrizando a lo

netamente legal. No solo aplican conceptos jurídicos, que en algunos

puntos pueden llegar a ser abstractos, si no que además, traen a colación

todo el bagaje científico aportado por las distintas áreas sociales y médicas.

3.3.- ITALIA

Sentencia del Tribunal de Turín de fecha 16 de noviembre de 1999 y

posteriormente la Sentencia de la Corte Suprema de Casación italiana en la

Sección Laboral de 15 de junio de 2000 (casación 5491/2000) relativa a la

aplicación de su Ordenamiento Jurídico y que subraya que sobre el

245

empresario pesa la obligación general de proteger la integridad física

del trabajador, no solamente porque así lo dispongan las normas laborales

sino también las de carácter constitucional. Dice esta sentencia que pesa

sobre el empresario la carga de probar que ha cumplido con la obligación de

proteger la integridad física del trabajador mientras que pesa sobre el

trabajador la carga de probar la lesión de su integridad psicofísica y el nexo

de causalidad entre tal evento dañoso y el desarrollo de su actividad laboral.

3.4.- FRANCIA

Un Tribunal Laboral de Abidján (Côte d’Ivoire) que falló en favor de

una víctima de acoso moral con connotación sexual, que afirmó que su

despido era injusto, por lo que condenó al empleador a pagar 200.000

francos CFA en concepto de daños y perjuicios más una indemnización por

terminación del contrato, al considerar que el motivo del despido aducido

por el empleador (ausencia del trabajo durante 40 minutos) constituía un

simple pretexto y que la verdadera razón residía en que la víctima se había

afiliado a un comité recientemente constituido en la empresa para denunciar

los abusos homosexuales de uno de los directores. Esta sentencia fue

anulada en apelación, al establecerse que el motivo del despido fue la

246

ausencia durante cuarenta minutos (aunque el tribunal reconoció que esta

ausencia se debía a la afiliación del empleado al citado comité).102

3.5.- JURISPRUDENCIA BELGA

El 17 de octubre de 2000 se suicidó un factor belga. Sus padres

intentaron entablar un proceso contra cinco de sus compañeros y contra

Correos. Estimaban que su suicidio era la consecuencia directa del acoso

del que estaba siendo víctima. El 20 de enero de 2004, el juez les dio la

razón y los condenados recurrieron la sentencia. El caso entrará en la

historia Belga como el primer proceso contra el acoso moral en el trabajo.

Para muchas personas, se trata de un claro precedente que levanta el tabú

que se cernía sobre esta temática, y da un apoyo a los miles de víctimas de

acoso moral.

Otro caso, una sentencia de 1991 donde los hechos constituían acoso

moral y sexual, el Tribunal Laboral de Apelación de Lieja confirmó una

decisión de un tribunal de trabajo que consideraba injustificado el despido

de una empleada que afirmaba que el motivo real de la extinción de su

contrato se debía a que se había quejado por escrito sobre el acoso sexual

que presuntamente había sufrido por parte del director.

102 DECRETO Nº 643. Francia. Tribunal de Apelación de Abidján, Kouame Koffi c. La librairie de France, 22 mayo de 1992.

247

El tribunal determinó que, en consideración a que el empleador no había

aportado pruebas en contra de la denuncia, ni aducido ningún motivo real

que justificase el despido, se condenaba a éste a pagar una indemnización a

la actora.103

3.6.- ESTADOS UNIDOS

El mobbing no está definido en el derecho federal al igual que el acoso

sexual, pero se reconoce como forma de discriminación por razón de sexo

en el título VII de la Ley de derechos civiles de 1964.

Citaremos algunos casos de acoso sexual desarrollado por la

jurisprudencia de Estados Unidos, trabajo extraído de la Revista

Internacional del Trabajo, del año 1996, obra de Jane Aeberhard-Hodges:

“En el caso “Barnes v. Costle”, el Tribunal Federal de Apelación del

Distrito de Columbia estableció que el despido de una trabajadora por

negarse a aceptar proposiciones sexuales equivalía a discriminación sexual

porque era perjudicial para el trabajo. Al introducir la famosa prueba de «si

no fuera mujer» (si no fuera mujer, no se le habría solicitado su

participación en actividades sexuales), el tribunal consideró que el acoso

sexual constituye discriminación por razón de sexo, aunque era necesario

que tuviera repercusiones reales sobre el empleo para considerarla una

discriminación ilícita”.

103 Cour d’appel de Liège, Chambre de droit social, sentencia de 16 de enero de 1991.

248

“caso Meritor, sentenciado por el Tribunal Supremo, en 1993 otra

decisión unánime de dicho tribunal volvió a constituir un nuevo progreso

jurídico: en Harris v. Forklift Systems Inc.36, los jueces sentenciaron que la

víctima no tenía que demostrar la existencia de ninguna crisis psicológica

concreta para justificar una denuncia de acoso sexual por entorno hostil.

Este fallo también sirvió para volver a aplicar la prueba llamada de la

persona sensata para decidir si una conducta resultaba improcedente.” 104

En el caso Starishevsky v. Hofstra University, el Tribunal Supremo de

Nueva York frenó la tendencia a sancionar severamente a los acosadores

que abusan de sus cargos explicando que la doctrina denominada «a su libre

albedrío» (relativa al derecho de los empleadores a contratar y despedir

libremente) no otorga a ningún empleador un derecho ilimitado a dar por

finalizada sin contraprestación la relación laboral de un trabajador.

Algunos casos recientes han mostrado una tendencia a pedir grandes

cantidades en concepto de indemnización por acoso sexual, así como a que

diferente jurisprudencia obliguen a las partes culpables a adoptar y aplicar

medidas que eviten la repetición de esos incidentes.

3.7.- JAPÓN

104 AEBERHARD-HODGES Jane. Jurisprudencia reciente sobre el acoso sexual en el trabajo. Servicio de Coordinación en Materia de Igualdad y de Derechos Humanos, Oficina Internacional del Trabajo. Revista Internacional del Trabajo. 115 (5):, 1996

249

Sentencia del Tribunal Civil del Distrito de Fukuoka de 16 de abril de

1992, se denuncia que el empleador de una empresa editorial y uno de sus

directores habían creado un entorno laboral hostil contra una trabajadora,

debido a su conducta ofensiva sexualmente (extendiendo rumores

calumniosos sobre ella en la oficina). El tribunal condenó a la empresa y al

acusado a pagar 1,65 millones de yenes en concepto de indemnización (la

mujer había pedido 3,6 millones). El juez admitió la existencia de los dos

tipos de acoso, el sexual o quid pro quo105 (literalmente, «esto por

aquello», es decir, el chantaje sexual relacionado con el empleo) y entorno

hostil o mobbing.

CAPITULO CUARTO:

INTRODUCCIÓN DEL MOBBING EN NUESTRO

ORDENAMIENTO JURÍDICO.

4.1.- INTRODUCCIÓN

105 AEBERHARD-HODGES Jane. Jurisprudencia reciente sobre el acoso sexual en el trabajo. Ob cit.

250

Nuestro país está de a poco enterándose de los efectos desgarradores del

mobbing, aún no existe cabal conciencia en la población trabajadora, ni en

los empresarios del flagelo que está radicado día a día en los lugares de

trabajo.

Son pocos los realmente informados, pero esta realidad se está

modificando en pro de un conocimiento responsable sobre el tema. Es mas,

en la Web se pueden encontrar grupos de personas haciendo causa común y

formando organizaciones antimobbing, realizando una labor valiosa de

educación e información. No basta que solo los catedráticos, profesionales

del área jurídica y jueces tengan acabada noción del acoso psicológico

laboral, ese es el primer paso para poder prevenir los abusos, pero

justamente y, en especial los abogados y jueces solo se enteran una vez que

han acaecidos los hechos, ellos entran en la etapa de la reparación y de la

sanción al acosador, no pudiendo evitar los trastornos psicológicos de las

víctimas, que por demás, se deben complementar con otros profesionales de

las diversas ciencias sociales y médicas.

Esta forma de agresión laboral ha existido en nuestro país desde siempre,

así por ejemplo, La literatura chilena criollista se encuentra llena de relatos

en los que el patrón, el antiguo hacendado feudal, imponía sus normas y

condiciones de trabajo desconociendo la dignidad y los derechos de los

trabajadores, quienes, obligados por el esquema social jerárquico y la

necesidad de proveer techo y alimentación a sus familias debían soportar

toda suerte de atropellos.106

106 MOBBING. formas del acoso laboral [en línea] <http://.www.atinachile.cl.html> [consultado 7 de mayo de 2006]

251

Es vital una legislación moderna que trate el tema en forma específica,

que acapare el entorno multidisciplinario que rodea la materia. En nuestro

país las diputadas Adriana Muñoz y Ximena Vidal presentaron un proyecto

de ley que busca combatir el acoso psicológico laboral, en la actualidad se

encuentra en tramitación en el Congreso Nacional.

4.2.- LEGISLACIÓN NACIONAL Nuestra legislación no da tratamiento en forma expresa al mobbing,

tampoco lo define. Pero esto no coarta la posibilidad de accionar frente a un

hostigamiento en el lugar de trabajo que configure acoso laboral.

Las vías que se pueden seguir con el fin de fundamentar la acción

deducida son esencialmente dos:

� Aplicación del Derecho Internacional, en especial los Tratados,

Convenios, etc.

� Aplicación de Derecho Interno.

4.2.1.- DERECHO INTERNACIONAL DEL TRABAJO

Se puede definir como:

252

“El conjunto de normas y principios propios del Derecho del trabajo

emanados de fuente Internacional… es parte del Derecho Internacional

Público en cuanto implica la vigencia de un sistema jurídico aceptado por la

comunidad internacional.”107

Estas normas obligan a los Estados en atención a fundamentos

económicos, Humanitarios o sociales y de Técnica legislativa (acercamiento

legislativo entre naciones, es especial por el problema migratorio).108

En el desarrollo de este trabajo se han mencionado un cúmulo de normas

y principios de carácter internacional que vinculan a los países que las

suscriben, a modo de resumen expondremos las principales:

� Declaración Universal de los Derechos Del Hombre. (12 / 12 /1948)

� Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y culturales.

(1966-1976)

� Pacto Internacional de Derechos Civiles Y Políticos. (1966-1976)

� Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre.(1948)

� Convención Americana sobre Derechos Humanos.(1969)

� Carta Internacional Americana sobre Garantías Sociales.(1948)

Convenios de la OIT:

� Convenio 19, Igualdad de Trato, (accidente del trabajo) 1925.

� Convenio 121 Prestaciones en caso de accidente del trabajo y

enfermedad profesional, 1964.

107 MONTT BALMACEDA Manuel. Principios de Derecho Internacional del Trabajo, la O.I.T., editorial Jurídica de Chile, 1998. 108 MUÑOZ ASTUDILLO, Manuel. Mobbing en Chile, Concepto, Tratamiento Legal y Juicio. Concepción ob cit. 51-52 p.

253

� Convenio 155, seguridad y salud de los trabajadores, 1981.

� Convenio 161, sobre servicios de salud en el trabajo.

� Convenio 169, sobre las poblaciones indígenas y tribales, del año

1989, se establece que los gobiernos deben adoptar medidas

especiales que garanticen a las poblaciones afectadas igualdad de

trato y de oportunidades en el empleo para hombres y mujeres, así

como la protección contra el acoso sexual en su artículo 20, párrafo 3

letra d.

Los Tratados son acuerdos internacionales celebrados por escrito entre

Estado y regido por el Derecho Internacional, sea que conste en un

instrumento o en dos o más anexos, cualquiera sea su denominación

particular.109

Entre las múltiples importancias que tienen los Tratados Internacionales

se pueden mencionar: son un reconocimiento internacional al país como

sujeto del derecho Internacional; son fuente de derecho interno; la

Convención de Viena del año 1967, obliga al reconocimiento y aplicación

de los Tratados para los países suscriptores.

La fuerza que les da valor a los Tratados y reconoce su plena eficacia en

Chile, emana de la propia Constitución Política de la República en su

artículo quinto:

“Art. 5. La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se

realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y,

109 Convenio de Viena 1967, sobre “Tratados internacionales”.

254

también, por las autoridades que esta Constitución establece. Ningún sector

del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.

El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los

derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los

órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por

esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados

por Chile y que se encuentren vigentes.”

La Constitución Chilena ha garantizado entre otros, todos aquellos

derechos que sean reconocidos como “de la esencia del ser humano” por

tratados y convenciones internacionales. Para que tenga valor la norma

Internacional debe cumplir con los siguientes requisitos copulativos110:

� Tratado Internacional Solemne, que cumpla con todos los requisitos

Constitucionales incluyendo su aprobación por el Congreso Nacional.

� El Tratado debe versar sobre derechos esenciales inherentes a la

persona humana.

� Ratificado por Chile, incorporado al ordenamiento jurídico.

� Actualmente vigente y aplicado, que no haya sido denunciado ni

propuesto reserva.

110 MUÑOZ ASTUDILLO, Manuel. Mobbing en Chile, Concepto, Tratamiento Legal y Juicio. Concepción ob cit. 61p. En: CEA EGAÑA, José Luís. El Derecho Constitucional Chileno. 2002.

255

4.2.1.1.- TRATADOS COMERCIALES CON EFECTOS EN EL

ÁMBITO LABORAL 111

� Acuerdo de Cooperación Laboral de América del Norte (ACLAN)

complementario al TLCAN (1994).

� Acuerdo de Cooperación Laboral complementario del Tratado de

Libre Comercio entre Canadá y Chile (1997).

� Capítulo 18° del Tratado de Libre Comercio (TLC) entre Chile y

Estados Unidos (2004).

4.2.1.2.- OBLIGACIONES LABORALES DE ESTOS ACUERDOS

COMERCIALES

� Obligación de los estados parte de garantizar en sus leyes internas los

derechos laborales recogidos en el acuerdo.

� Obligación de los estados parte de aplicar efectivamente la

legislación interna sobre los derechos del trabajo recogidos en el

acuerdo.

111 LÓPEZ, Diego. Acoso Moral en Tratado Libre Comercio. 2005. En: Seminario Acoso Laboral en Chile, Un Problema que Emerge. Santiago de Chile. enero, 2006.

256

4.2.1.3.- DERECHOS LABORALES RECONOCIDOS EN EL TLCAN

(1994) Y TLC CHILE/CANADÁ (1997)

7) Eliminación de la discriminación laboral;

9) Prevención de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales;

10) Indemnización en caso de accidentes de trabajo y enfermedades

profesionales…

4.2.1.4.- DERECHOS LABORALES RECOGIDOS EN EL TLC

CHILE/EEUU (2004)

5) Condiciones aceptables de trabajo respecto a salarios mínimos, horas

de trabajo y seguridad y salud ocupacional.

(Se menciona a modo esquemático el punto anterior, ya que entrar en el

fondo del acuerdo sería materia de otra obra, desvirtuando por completo el

tratamiento del acoso psicológico laboral, asunto al que nos avocamos.)

4.2.1.5.- FORMA DE ENFOCAR EL ACOSO LABORAL EN EL T LC

� Acoso laboral como una conducta discriminadora en el trabajo.

257

� Acoso laboral como un caso de incumplimiento de la obligación

legal general del empleador de cuidar la vida y la salud de sus

trabajadores.

4.2.1.6.- CONCLUSIONES

� El reconocimiento de derechos laborales en acuerdos de comercio

busca impedir la obtención de ventajas competitivas indeseables.

� Los Acuerdos comerciales eluden definiciones de contenidos

mínimos de los derechos, que pudieran entenderse como la fijación

de estándares laborales comunes de protección para los estados

ratificantes.

� El principio de no discriminación laboral tiene reconocimiento

explícito (ACL Chile/Canadá) e implícito (TLC Chile/EEUU).

� Los asuntos relativos a las legislaciones internas relativas a los

derechos laborales reconocidos en estos acuerdos comerciales pueden

motivar denuncias públicas de organizaciones sociales”.112

4.2.2.- DERECHO INTERNO

112 LÓPEZ, Diego. Acoso Moral en Tratado Libre Comercio. 2005. En: Seminario Acoso Laboral en Chile, Un Problema que Emerge. Santiago de Chile. enero, 2006.

258

La Constitución Política del Estado contiene el catálogo de derechos

esenciales relativos a la salud y la vida; la dignidad de la persona;

integridad física y psíquica; la seguridad social; la igualdad ante la ley.

Además contiene normas que a falta de otras de menor rango son eficaces

para asegurar la protección de los derechos fundamentales a las víctimas del

mobbing, encuadrando sus pretensiones procesalmente conforme a las

reglas del debido proceso, y posibilitando de esta manera accionar ante los

Tribunales de Justicia. Estas disposiciones tienen supremacía sobre las

leyes, decretos, disposiciones administrativas, y sentencias judiciales.

El más importante de los derechos fundamentales, es el “derecho a la

vida y a la integridad, física y síquica del individuo” . Este mandato es

ineludible por toda autoridad como se aprecia del artículo 19 número 1 de la

Carta Fundamental:

“Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas:

1°. El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.”

“El acoso moral produce como resultado precisamente la desintegración

de estos bienes jurídicos de la persona Humana. Sin perjuicio, que como se

ha expresado muchos investigadores estiman que la muerte por la vía del

suicidio puede ser consecuencia del hostigamiento moral.”113

113 MUÑOZ ASTUDILLO, Manuel. Mobbing en Chile, Concepto, Tratamiento Legal y Juicio. Concepción ob cit. 64 p.

259

4.2.2.1- OTROS DERECHOS FUNDAMENTALES CONSAGRADOS

EN EL ART. 19 C.P.R.

� La igualdad ante la ley (Nº 2).

� La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos (Nº 3).

� El respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la

persona y de su familia (Nº 4).

� La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación

privada… las comunicaciones y documentos privados pueden

interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados

por la ley (Nº 5).

� La libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el

ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las

buenas costumbres o al orden público (Nº 6).

� El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual (Nº 7).

� El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (Nº

8).

� El derecho a la protección de la salud (Nº 9).

� La libertad de trabajo y su protección (Nº 16).

� El derecho a la seguridad social (Nº 18).

� El derecho de sindicarse en los casos y forma que señale la ley. La

afiliación sindical será siempre voluntaria (Nº 19).

Se consagra el “Recurso de Protección” en el artículo 20 de C.P.R.:

260

“El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra

privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y

garantías establecidos en el artículo 19, números 1.º, 2.º, 3.º inciso cuarto,

4.º, 5.º, 6.º, 9.º inciso final, 11.º, 12.º, 13.º, 15.º, 16.º en lo relativo a la

libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a

lo establecido en el inciso cuarto, 19.º, 21.º, 22.º, 23.º, 24.º y 25.º podrá

ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones

respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue

necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida

protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda

hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

Procederá también, el recurso de protección en el caso del No. 8. del

artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de

contaminación sea afectado por un acto arbitrario e ilegal imputable a una

autoridad o persona determinada”.

No podemos olvidar la “Obligación de administrar justicia”, consagrada

en el artículo 73 de C.P.R. y el artículo 10 del COT denominado principio

de inexcusabilidad de los Tribunales de Justicia, vale decir, la obligación

constitucional de emitir pronunciamiento por el Juez aún sin que haya ley:

“Art. 73… Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de

su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aún por

falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisión.”

Código Orgánico de Tribunales:

261

“Art. 10… Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de

su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad ni aún por falta

de ley que resuelva la contienda sometida a su decisión.”

Se complementa todo lo expuesto con la aplicación de los artículos 170

Nº 5 del Código de Procedimiento Civil que señala que si no hay ley que

resuelva el asunto sometido al conocimiento del Juez, éste podrá aplicar en

el fallo, los principios de equidad; y el articulo 458 Nº 6 del Código del

Trabajo, que expresa: “la sentencia definitiva deberá contener los preceptos

legales, o a falta de estos, los principios de Equidad en que el fallo se

funde”.

El Código Civil Chileno en su artículo 1545 expresa la Ley del Contrato

en cuanto esta disposición obliga a las partes contratantes a lo acordado con

un fuerza tal como si estuviéramos frente a un mandando legal, todas vez

que el contrato no puede quedar sin efecto sino por mutuo consentimiento

o por causas legales. Por su parte el artículo 1546, obliga a los contratantes

a obrar de buena fe, tanto en la formación del consentimiento, como en la

ejecución o las acciones posteriores que emanan del contrato.

Estas normas se relacionan de manera directa con el artículo 160 número

7 del Código de Trabajo, que mas adelante analizaremos.

“Art. 160. El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización

alguna cuando el empleador le ponga término invocando una o más de las

siguientes causales:

7.- Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato.”

262

Nótese que no lo relacionamos con la responsabilidad extracontractual,

ya que la obligación de cuidado deriva como consecuencia directa del

contrato de trabajo (entiéndase éste por la relación laboral), el empleador

debe tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y

salud de los trabajadores.

4.2.2.2.- CÓDIGO DEL TRABAJO

Nuestro ordenamiento jurídico laboral consagra principios que son de

orden publico, vale decir, que las partes del contrato no pueden renunciar,

ni tampoco desmejorar, y que sirven de base o nivel cuando en el contrato

de trabajo no se expresan (son supletorios a la voluntad de las partes).

El artículo segundo del Código del Trabajo señala:

“Art. 2. Reconócese la función social que cumple el trabajo y la

libertad de las personas para contratar y dedicar su esfuerzo a la labor

lícita que elijan.

Las relaciones laborales deberán fundarse en un trato compatible con la

dignidad de la persona. Es contrario a ella, entre otras conductas, el acoso

sexual, entendiéndose por tal el que una persona realice en forma indebida,

por cualquier medio, requerimientos de carácter sexual, no consentidos por

quien los recibe y que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus

oportunidades en el empleo.

263

Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de

discriminación.

Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o

preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, sindicación, religión,

opinión política, nacionalidad u origen social. Que tengan por objeto anular

o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la

ocupación.

Con todo, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las

calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas

discriminación.

Por lo anterior y sin perjuicio de otras disposiciones de este Código, son

actos de discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador,

directamente o a través de terceros y por cualquier medio, que señalen

como requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones referidas

en el inciso cuarto.

Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadores a la

ausencia obligaciones de carácter económico, financiero, bancario o

comercial que, conforme a la ley, puedan ser comunicadas por los

responsables de registros o bancos de datos personales, ni exigir para dicho

fin declaraciones ni certificado alguno. Exceptúanse solamente los

trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como

gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, en todos estos

casos, estén dotados, a lo menos, de facultades generales de

administración…

264

Corresponde al Estado amparar al trabajador en su derecho a elegir

libremente su trabajo y velar por el cumplimiento de las normas que regulan

la prestación de los servicios.”

Se consagran en artículo segundo del Código del Trabajo como

principios tutelares reconocidos ampliamente por la doctrina y la

jurisprudencia, tanto nacional, como extranjera los siguientes:

� Función Social del Trabajo, que tiene su correlato en las Encíclicas

Papales.

� Se consagra el principio de dignidad de las personas que va en directa

relación con las normas establecidas en el mismo sentido en la

Constitución Política de la República.

� Se sanciona el Acoso Sexual, que es una especie de mobbing.

� La igualdad de Oportunidad o trato se expresa como principio de

orden público.

� Principio de no discriminación arbitraria.

� Respeto y protección a la vida privada y pública, relacionado con el

articulo 19 número 4 de la Constitución Política de la Republica.

� Libertad para acordar una relación laboral (en derecho Civil se

expresa por la autonomía de la voluntad).

� Principio tutelar del Estado, que se complementa con los principios

de Pro-operario; In dubio Pro-operario.

Se complementa lo ya señalado, con los principios de “respeto irrestricto

a los derechos fundamentales de los trabajadores” y la “irrenunciabilidad

265

de los derechos laborales mientras esté vigente la relación laboral”, todo

consagrado en el artículo quinto del Código del Ramo:

“Art. 5. El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al

empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de

los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida

o la honra de éstos.

Los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables,

mientras subsista el contrato de trabajo.

Los contratos individuales y colectivos de trabajo podrán ser

modificados, por mutuo consentimiento, en aquellas materias en que las

partes hayan podido convenir libremente.”

Se pueden citar fallos al respecto:

“Una relación laboral expresada a través de un contrato de trabajo

escriturado, no solo queda enmarcada dentro de las estipulaciones del

mismo, sino que deben también entenderse como cláusulas incorporadas a

él las que derivan de la reiteración del pago y omisión de determinados

beneficios y prácticas relativas a funciones, jornadas, aplicadas por las

partes durante un lapso prolongado, con ausencia diaria y periódica de las

mismas, que determina la existencia de una cláusula tacita, la que debe

entenderse como parte integra del contrato respectivo.”

“Los contratos sólo pueden ser modificados con acuerdos de los

contratantes. Las modificaciones deben ser consignadas por escrito y

firmadas por las partes. Los contratos deben celebrarse de buena fe.”114

114 MUÑOZ ASTUDILLO, Manuel. Mobbing en Chile, Concepto, Tratamiento Legal y Juicio. ob cit. 69 p En: Fallo I. Corte de Apelación de Santiago 28 de noviembre de 1996, rol Nº 981-96; Sentencia Corte Suprema 19 julio de 1988.

266

El artículo 12 del Código del Trabajo establece el Ius Variandi, que es la

facultad que tiene el empleador de poder modificar la naturaleza de los

servicios o el sitio (o recinto) en que deben prestarse, siempre y cuando se

cumpla con determinadas condiciones:

� Deben ser labores similares a las señaladas en el contrato de trabajo.

� El nuevo sitio donde se prestarán los servicios debe estar dentro del

mismo lugar o ciudad.

� No debe representar un menoscabo económico para el trabajador.

� No debe afectar su Honra y Dignidad.

Se contempla esta facultad para el empleador como la contraprestación

que debe el trabajador de fidelidad y lealtad hacia su fuente de empleo,

cuando ésta se encuentra en una situación de emergencia o de excepción.

Claramente el legislador es reticente para conceder una facultad de tal

calibre en términos amplios, es por ello que debe cumplir con todos los

requisitos ya señalados en forma copulativa.

Por otra parte, la ley laboral obliga en su articulo 10 número 3, a que el

contrato de trabajo contenga, entre otras estipulaciones; la “determinación

de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de

prestarse”, luego señala “el contrato podrá señalar dos o más funciones

específicas, sean éstas alternativas o complementarias.”

Una de las estrategias del acosador cuando este es el jefe o superior

(bossing), es cambiar en forma recurrente a la victima de sus labores

habituales, para que de esta manera no cree vínculos afectivos con sus

compañeros, y de algún modo no se sienta acogido, rompiendo la red de

267

comunicación entre ellos constantemente, creando en ella una inestabilidad

recurrente, no sabe que esperar del día a día, o bajo que condiciones va a

terminar su labor de trabajo.

Por eso, este artículo sirve de resguardo ante tales situaciones y establece

un procedimiento de reclamo ante la Inspección del Trabajo y Tribunales

Laborales.

Otro articulo aplicable es el 154 del Código de Trabajo, que establece el

contenido mínimo que debe tener el Reglamento Interno de la Empresa, éste

puede señalar medios de fiscalización y de sanción hacia los trabajadores,

los cuales nunca pueden infringir la dignidad y la honra de los mismos,

asegurando la integridad física y psíquica de las personas que intervienen en

la relación laboral.

En el Libro II, Titulo I denominado “DE LA PROTECCIÓN A LOS

TRABAJADORES”, se establece una norma significativa que sirve de

fundamento para deducir una demanda ante los Tribunales de Justicia por

mobbing.

“Art. 184. El empleador estará obligado a tomar todas las medidas

necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los

trabajadores, manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y

seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para

prevenir accidentes y enfermedades profesionales.

Deberá asimismo prestar o garantizar los elementos necesarios para que

los trabajadores en caso de accidente o emergencia puedan acceder a una

oportuna y adecuada atención médica, hospitalaria y farmacéutica.

268

Corresponde a Dirección del Trabajo fiscalizar el cumplimiento de

normas de higiene y seguridad en el trabajo, en los términos señalados en el

articulo 191, sin perjuicio de las facultades conferidas a otros servicios del

Estado en virtud de las leyes que los rigen.”

Este artículo señala el deber general de cuidado que está obligado el

empleador para con su trabajadores, en especial el cuidado de sus vidas y de

la salud de todo ellos. Por ende se comprende la integridad física y psíquica

del dependiente.

Surge ésta responsabilidad del empleador cuando el trabajador está bajo

su subordinación y dependencia en el sentido dado por la norma del artículo

7 del Código del Trabajo.

La obligación de cuidado se extiende tanto a la acción y a la omisión,

por lo tanto, muchos han visto una responsabilidad de resultado. El

empleador debe tomar todas las medidas, no es suficiente el ejercicio de

alguna acción sí en el intervalo deja de ejecutar otras, el resultado será

importante para saber si hubo a lo menos culpa o negligencia por parte del

empleador al vigilar la vida y salud del trabajador.

La naturaleza de la responsabilidad que analizamos es contractual.

Otra norma importante es la del artículo 160 del Código del Trabajo, que

consagra las causales de caducidad del contrato de trabajo, que de

configurarse una de ellas, permite al empleador poner término a la relación

laboral sin derecho de indemnización para el trabajador.

Art. 160. El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización

alguna cuando el empleador le ponga término invocando una o más de las

siguientes causales:

269

1.- Falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones,

conducta de acoso sexual; vías de hecho ejercidas por el trabajador en

contra del empleador o de cualquier trabajador que se desempeñe en la

misma empresa; conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa

donde se desempeñe.

5.- Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la

seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la

actividad de los trabajadores, o a la salud de éstos.

7.- Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato.

Se sistematizó de esta forma el enfoque del articulo 160 con la intención

de relacionarlo con el articulo 171 del Código del Ramo, norma

fundamental en la actualidad que puede ser usada para poner término a los

abusos reiterados en el trabajo que son constitutivos de mobbing.

El artículo 171 del cuerpo legal ya citado, consagra lo que la doctrina ha

denominado “Despido Indirecto”:

“Art. 171. Si quien incurriere en las causales de los números 1, 5 ó 7

del artículo 160 fuere el empleador, el trabajador podrá poner término

al contrato y recurrir al juzgado respectivo, dentro del plazo de sesenta días

hábiles, contado desde la terminación, para que éste ordene el pago de las

indemnizaciones establecidas en el inciso cuarto del artículo 162, y en los

incisos primero o segundo del artículo 163, según corresponda, aumentada

en un veinte por ciento en el caso de la causal del número 7; en el caso de

las causales de los números 1 y 5, la indemnización podrá ser aumentada

hasta en un cincuenta por ciento.

270

Si se estableciere que la causal en que ha incurrido el empleador es la de

los números 1, 5 ó 6 del artículo 160, la indemnización del artículo 163 será

fijada por el juez de la causa y su monto máximo será el señalado en el

último inciso del artículo 168.

El trabajador deberá dar los avisos a que se refiere el artículo 162 en la

forma y oportunidad allí señalados.

Si el Tribunal rechazare el reclamo del trabajador, se entenderá que el

contrato ha terminado por renuncia de éste”.

Ahora sí todo lo dicho lo relacionamos con el articulo 184 del Código

del Trabajo, vale decir, la aplicación por parte del empleador de todas las

medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los

trabajadores, con el artículo 160 Nº 7 incumplimiento grave de las

obligaciones que impone el contrato. Podemos afirmar que el empleador no

dio cumplimiento a una norma de carácter irrenunciable y supletoria, como

es la de velar por la salud física y mental de sus dependientes, y en el caso

que se produzca cualquiera de los efectos perniciosos del mobbing se

configuraría la hipótesis del despido indirecto pudiéndose invocar ante

Tribunales.

Al respecto, según señala la profesora de la Facultad de Derecho de la

Universidad de Chile, Tita Aránguiz, la ley Nº 20.087 que establece un

nuevo procedimiento laboral, contempla uno especial de tutela de los

derechos fundamentales: “en el mobbing es violado el derecho

constitucional a la vida y a la integridad física y psíquica de las personas.

Por esa vía-tutela de derechos fundamentales-puede tener mucha mas

acogida las demandas por mobbing y el trabajador podrá denunciarlo

271

mucho más con la protección de este nuevo procedimiento que es bastante

rápido.”115

4.2.2.3.- OTRAS NORMAS APLICABLES AL ACOSO

PSICOLÓGICO LABORAL

Se pueden mencionar las normas de higiene y seguridad del Código

Sanitario, la Ley 16.744 y sus decretos complementarios, en especial el

artículo 68 de la citada norma, todas las que ordenan al empleador a tomar

todas las medidas necesarias eficaces, para resguardar la vida y la salud de

los trabajadores.

4.2.2.3.1- LEY Nº 16.744 SEGURO SOCIAL CONTRA RIESGOS DE

ACCIDENTES DEL TRABAJO Y ENFERMEDADES

PROFESIONALES116

Esta disposición se mantiene en vigencia cumpliendo los fines para los

cuales fue creada por más de 30 años. Esta ley tiene entre unos de sus fines

paliar los problemas que se suscitaban con los seguros privados ya que ellos

115 VERGARA CEBALLOS, Fabiola. La Semana Jurídica, Lexis Nexis, 295:7, semana del 03 al 09 de junio de 2006. 116 DIARIO OFICIAL. Publicada 01 febrero, 1968.

272

eran insuficientes para resguardar una buena prestación económica en caso

de acaecer el evento que producía el daño, además sus costos eran elevados

y no cubrían por completo las contingencias, ocasionando mala atención

médica y precarias situaciones en los trabajadores más pobres.

El propósito del legislador fue orientar la norma hacia la prevención de

los riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, es por

ello que tiene vital importancia desde la perspectiva del mobbing.

El propósito del seguro:117

El Seguro Social Obligatorio Contra Accidentes del Trabajo y

Enfermedades Profesionales tiene por objeto:

� Prevenir los accidentes del trabajo y las enfermedades profesionales.

� Otorgar prestaciones médicas por accidentes del trabajo y de trayecto

y por enfermedades profesionales.

� Entregar prestaciones económicas al trabajador en caso de

incapacidad temporal o permanente para generar ingresos del trabajo,

o a sus derechohabientes en caso de muerte del trabajador.

� Rehabilitar a los trabajadores lesionados en su capacidad física y

psíquica de modo de hacer posible su reintegro al trabajo habitual.

� Reeducar a los trabajadores para su reinserción laboral cuando las

secuelas de las lesiones les impidan volver a su puesto de trabajo

habitual.

“Un trabajador está cubierto por este seguro por el solo ministerio de la

ley; es decir, no es necesario acto de afiliación alguno ya que basta la sola

117MODULO. Chile [en línea] <http://www.srt.gov.ar/super/eventos/2006/15demarzo/cd /contenidos/libro/secsoc/modulov.html> [consultado 2 de mayo de 2006]

273

contratación de un trabajador, aunque ésta sea de palabra y no exista

documento alguno que ratifique esa contratación, para que tenga derecho a

exigir todas las prestaciones que señala la ley”.

Concepto de enfermedad: Ésta se encuentra definida por la ley como

“aquella causada de manera directa por el ejercicio de la profesión o el

trabajo que realice una persona y que le produzca incapacidad o muerte”.

Será de suma importancia distinguir lo que ha de entenderse por

enfermedad y accidente de trabajo, ya que la primera se presenta en forma

lenta y sus efectos surgen gradualmente, mientras que un accidente se

presentará en forma inmediata y fácil de detectar si éste ocurre con causa o

con ocasión del trabajo.

Si bien el concepto que hemos dado corresponde a una visión jurídica,

presenta algunos problemas, no es una definición precisa, por lo que

muchas veces se entiende por enfermedad “los daños producidos por

agentes físicos, biológicos o químicos, sin considerarse los efectos de una

exposición a un ambiente hostil, como factores organizacionales de la

empresa o psicosociales. Además las enfermedades por presentarse en

forma lenta no es fácil de detectar, por lo que será necesario que sea

determinada por un facultativo, tanto la enfermedad misma como sus

posibles causas”.118

118 JEFFERSON CERDA, Marcela Andrea. El Acoso Psicológico en el Trabajo. Su Trato y Reconocimiento por el Derecho Chileno, (memoria de grado para acceder al titulo de licenciado). Temuco, Chile Universidad Católica de Temuco, Escuela de Derecho, 2004. 29-30 h.

274

Articulo 5º ley 16.744: “Para los efectos de esta ley se entiende

accidente del trabajo toda lesión que una persona sufra a causa o con

ocasión del trabajo, y que le produzca incapacidad o muerte.

Son también accidentes del trabajo los ocurridos en el trayecto directo,

de ida o de regreso, entre la habitación y el lugar del trabajo.

Se consideran también accidentes del trabajo los sufridos por dirigentes

de instituciones sindicales a causa o con ocasión del desempeño de sus

cometidos gremiales.

Exceptúanse los accidentes debidos a fuerza mayor extraña que no tenga

relación alguna con el trabajo y los producidos intencionalmente por la

victima. La prueba de las excepciones corresponderá al organismo

administrador”.

Como requisitos para que las contingencias estén cubiertas se

mencionan:

� Que los hechos estén dentro de la categoría o concepto de

“Enfermedad Profesional” o “Accidente del Trabajo”.

� La existencia de un nexo causal entre la enfermedad profesional o el

accidente con el trabajo desarrollado, vale decir, que sea

consecuencia directa o con ocasión del trabajo. En este punto es

bueno citar a doña Marcela Jefferson Cerda, que en su memoria de

titulo expresó: “como nexo causal hemos considerado que éstas

debieran ser las condiciones en las cuales se prestan los servicios al

interior de la empresa, siendo éstos los que directamente ocasionan

un daño en la salud del trabajador. Para estos efectos definiremos

Condición Trabajo como “cualquier característica del mismo que

275

pueda tener una influencia significativa en la generación de

enfermedades en la persona del trabajador”. Es por ello que para que

la ley considere a estas afecciones como profesionales deben ellas ser

consecuencia directa del trabajo que desempeña el individuo”.119

� Que el resultado de la enfermedad profesional o accidente del trabajo

sea la incapacidad del trabajador o su muerte, o sea, que imposibilite

al afectado seguir realizando su trabajo, sea en forma permanente o

temporal.

� No deben existir fuerza mayor extraña que no tenga relación alguna

con el trabajo. Tampoco debe haber producido el accidente o

enfermedad profesional de manera intencional o negligente la

víctima.

Los accidentes del trabajo y las enfermedades profesionales

generalmente son producto de una organización deficiente de los factores

productivos. Logra la desorganización una mayor trascendencia cuando

involucra directamente al grupo humano, ello significa un ambiente tóxico,

conflictivo, impresentable siquiera para competir de buena manera en el

ámbito comercial. Aparejado al desgaste del grupo humano, está la baja en

la producción y la continúa sobre-exigencia que somete el empleador a sus

trabajadores para lograr niveles de excelencia, que jamás lograra de manera

violenta y casi artificiosa, sólo producirá contingencias desastrosas para la

vida y salud de sus dependientes.

119 JEFFERSON CERDA, Marcela Andrea. El Acoso Psicológico en el Trabajo. Su Trato y Reconocimiento por el Derecho Chileno, ob cit. 30 h.

276

En el sentido de la “responsabilidad de organización” relacionamos los

artículos 68 y 69 de la ley 16.744:

Articulo 68: “Las empresas o entidades deberán implantar todas las

medidas de higiene y seguridad en el trabajo que les prescriban

directamente el Servicio Nacional de Salud o, en su caso, el respectivo

organismo administrativo a que se encuentren afectas, el que deberá

indicarlas de acuerdo con las normas y reglamentos vigentes.

El incumplimiento de tales obligaciones será sancionado por el

Servicio Nacional de Salud de acuerdo con el procedimiento de multas y

sanciones previstos en el Código Sanitario y en las demás disposiciones

legales, sin perjuicio de que el organismo administrador respectivo aplique,

además, un recargo en las cotización adicional en conformidad a lo

dispuesto en la presente ley.

Asimismo, las empresas deberán proporcionar a sus trabajadores los

equipos e implementos de protección necesarios, no pudiendo, en caso

alguno, cobrarles su valor. Si no dieren cumplimiento a esta obligación,

serán sancionados en la forma que preceptúa el inciso anterior.

El Servicio Nacional de Salud queda facultado para clausurar las

fabricas, talleres, minas o cualquier sitio de trabajo que signifique un riesgo

inminente para la salud de los trabajadores o de la comunidad.”

Podemos advertir una cierta similitud en la redacción de esta norma con

el artículo 184 del Código del Trabajo, al expresar el legislador que se

deben aplicar “TODAS” las medidas para evitar daños en la vida y la salud

del trabajador.

277

Articulo 69: “Cuando el accidente o enfermedad se deba a la culpa o

dolo de la entidad empleadora o de un tercero, sin perjuicio de las

acciones criminales que procedan, deberán observarse las siguientes

reglas:

a) El organismo administrador tendrá derecho a repetir en contra del

responsable del accidente, por las prestaciones que haya otorgado o

deba otorgar, y…

b) La victima y las demás personas a quienes el accidente o

enfermedades cause daño podrán reclamar al empleador o terceros

responsables del accidente, también las otras indemnizaciones a

que tengan derecho, con arreglo a las prescripciones del derecho

común, incluso el daño moral.”

Señala el profesor y Juez don Manuel Muñoz Astudillo: “…cuando el

articulo 69 de la ley 16.744, expresa que podrán reclamar del empleador o

terceros responsables del accidente, el legislador se está refiriendo a dos

conceptos jurídicos ligados por el hecho del accidente. El derecho o

facultad de pedir la reparación de los Daños y Perjuicios recurriendo ante el

ente jurisdiccional interponiendo la correspondiente acción, por su parte, y

por la otra el “respondere” o la obligación de solucionar en la forma que la

ley establece los Daños y Perjuicios.”120

120 MUÑOZ ASTUDILLO, Manuel. Mobbing en Chile, Concepto, Tratamiento Legal y Juicio. ob cit. 101p

278

En otra opinión: “Las indemnizaciones tasadas del Derecho del Trabajo

y de la Seguridad Social tienen el inconveniente de que incumplen el

principio-derecho a la reparación íntegra del daño. En lo que respecta a la

citada Ley 16.744, este defecto fue salvado dejando abierta la puerta para

que el trabajador reclame las demás indemnizaciones del derecho común.

Pero hay que tener presente que, si el trabajador lleva su pretensión

resarcitoria por esta vía, dicha pretensión quedará circunscrita a los daños

que el acoso provoca en su salud psicofísica y siempre y cuando esos daños

puedan encuadrarse dentro de las categorías de incapacidad o invalidez que

define la propia ley.

No obstante, el hostigamiento laboral puede lesionar otros bienes

jurídicos del trabajador distintos de su salud (verbigracia: la honra, la vida

privada, el derecho a no ser discriminado, etc.) o no provocarle

necesariamente la clase de incapacidad o invalidez que origina el derecho a

las prestaciones de la Ley 16.744. También en estos casos el trabajador

puede acudir al juez laboral para el reconocimiento de su derecho a un

resarcimiento cabal de los daños derivados de las conductas de acoso.

O debería poder. Sin embargo, el principio de la reparación íntegra de

todo daño se ha visto muchas veces enturbiado en sede laboral por una

interpretación judicial injustificadamente restrictiva de los textos legales, la

cual sería conveniente desterrar.”121

121 PALAVECINO CÁCERES, Claudio. La Protección Contra el Acoso Psíquico Laboral en el Ordenamiento Jurídico Chileno [en línea] <http://. www.moobinglat.com.html> [consultado 3 de enero 2006]

279

En cuanto al cúmulo de indemnizaciones que se puede producir,

doctrinariamente se resuelve de manera afirmativa, no revestiría problema

reclamar indemnizaciones derivadas de la Seguridad Social, Seguros

Sociales y otras como las establecidas en los artículos 1556, 2314, 2329 del

Código Civil, se dan como razones, las siguientes:

� Los bienes jurídicos lesionados son distintos.

“Tras las “indemnizaciones” por término del contrato de trabajo no se

vislumbra un propósito resarcitorio de un daño concreto, originado de un

acto imputable a una persona determinada, que son las notas esenciales de

la indemnización de perjuicios.

Es cierto que ese dinero puede servir, colateralmente, como

compensación o paliativo de los perjuicios que ocasione la cesación, pero su

función dentro del ordenamiento jurídico no es esa. La única finalidad o

función que se puede inducir a partir de los supuestos legales que hacen

exigible estas prestaciones pecuniarias es la de reforzar el régimen de

terminación causal del contrato de trabajo.

En cambio, su procedencia no está subordinada a la existencia de un

daño o perjuicio ocasionado al trabajador, puesto que se deben hasta en

ocasiones donde no se advierten perjuicios (por ejemplo, cuando el

trabajador encuentra inmediatamente una nueva colocación); y se pagan

incluso cuando el despido es del todo lícito y no se ha infringido deber

alguno que el contrato o la ley exigieran del empleador (caso del desahucio

280

de ciertos trabajadores y de la aplicación de la causal «necesidades de la

empresa, establecimiento o faena»).”122

� La única limitación que establece la ley al demandar por

indemnización de perjuicio, es cuanto se entiende que un daño es

indemnizado dos veces.

“Pero, aunque no se acepte esta tesis, y se sostenga, como lo hace en un

fallo reciente la Excma. Corte Suprema, ‹que estas indemnizaciones que son

propias del derecho laboral, constituyen de por sí un resarcimiento›, resulta,

empero, indiscutible la insuficiencia o inadecuación de las indemnizaciones

tasadas frente a la mayoría de los casos. El monto de las indemnizaciones

tarifadas nunca coincidirá con la valoración económica del daño real

sufrido por la víctima, puesto que el importe de la indemnización, tal

como está fijado por nuestra ley, no tiene en cuenta ni siquiera

presuntivamente la magnitud del daño sufrido por el trabajador

despedido.”123

En un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, se señaló cual es la

culpa de la que debe responder el empleador para efectos de su

indemnización:

“El empleador, en su obligación de proporcionar seguridad al trabajador,

responde de culpa levísima y la prueba de la diligencia en el

122 PALAVECINO CÁCERES, Claudio. La Protección Contra el Acoso Psíquico Laboral en el Ordenamiento Jurídico Chileno ob cit. 123 PALAVECINO CÁCERES, Claudio. La Protección Contra el Acoso Psíquico Laboral en el Ordenamiento Jurídico Chileno ob cit. En: Sentencia de 21 de agosto de 2002, Rol Nº 226-02.

281

cumplimiento de aquello le incumbe. En el caso de autos la empleadora

no cumplió su deber de proporcionar la seguridad a la que estaba obligada.

Toda relación laboral genera para la empleadora, respecto del trabajador

aparte de las obligaciones específicas que nacen del contrato que le da

origen, una "obligación de seguridad" cuyo contenido es la necesaria

adopción de todas aquellas medidas tendientes a evitar que en el lugar de

trabajo se produzca algún accidente que pueda afectar la vida, la integridad

física o la salud del trabajador, obligación de seguridad de la que no se

encuentra exonerada por la sola circunstancia de existir a favor del

trabajador un seguro contra riesgos de accidentes del trabajo y

enfermedades profesionales.

Confirman estas afirmaciones las disposiciones contenidas en los

artículos 184 del Código del Trabajo y 69 de la Ley Nº 16.744.”124

Éste mismo fallo expresa la carga de la prueba, el Onus probandi

corresponde al empleador por mandato legal del articulo 184 del Código del

Trabajo y 69 de la ley 16.744, denominado por la doctrina como “Culpa In

Vigilando”, esto es, el empleador está obligado a velar que su dependiente

NO SUFRA DAÑO y a tomar todas las medidas necesarias.

El trabajador deberá probar la existencia de la relación laboral y los

daños sufridos. En cuanto a los daños patrimoniales la prueba se aligera un

poco, complicándose en demasía en el daño moral y psicológico, para ello

deberá recurrir a los profesionales pertinentes quienes actuaran como

peritos, o bien, oficiar a las Instituciones de Salud y Seguridad Social, con

124 CORTE DE APELACIONES de Santiago. Gloria Astorga Zamorano con Banco de Chile. Revista de Derecho y Jurisprudencia, 89 (3): Octubre de 1992.

282

el fin que evacúen informes sobre el estado psicológico del trabajador y la

relación de causalidad con el hostigamiento laboral.

Se debe recordar que la prueba en materia laboral se aprecia bajo los

parámetros de la Sana Critica, según se desprende de los artículos 455 y 456

del Código del Trabajo.

A partir de la segunda semana de marzo de 2006, fue modificada la ley

de accidentes laborales y enfermedades profesionales. Se incorporó quince

nuevas patologías a la lista de enfermedades profesionales, entre ellas se

menciona la depresión reactiva, según estudios a nivel mundial y dentro de

nuestro país, la depresión es una de las tres primeras causas de la deserción

laboral. Entre sus efectos están la baja productividad laboral, causa alto

nivel de tensión dentro del ambiente de trabajo, aumenta la posibilidad de

que ocurran accidentes en las faenas del trabajo, provoca quiebres

familiares y aumenta la tasa de suicidio en la población.

4.2.2.4.- PROYECTO LEY REGULADOR DEL MOBBING 125

Las diputadas Adriana Muñoz y Ximena Vidal presentaron un proyecto

de ley en enero de 2003, que busca regular y combatir el acoso psicológico

laboral.

125MOBBING en Latinoamérica. (En Chile) proyecto de ley contra el acoso psicológico laboral [en línea] <http://www.lasemanajuridica.cl/LaSemanaJuridica/1309/article-28781.html> [consulta 3 agosto 2006]

283

La moción modificaría el Código del Trabajo sancionando este tipo de

prácticas.

El proyecto, consta de cuatro artículos consagra la institución del acoso

laboral y lo define , como, "la situación en que el empleador, o uno o más

trabajadores, o aquél y uno o más de éstos, ejercen o manifiestan por hechos

o por dichos una particular forma de violencia sicológica de carácter

extremo, premeditadamente o no, con regularidad sistemática y durante un

tiempo prolongado sobre otro trabajador en el lugar de trabajo común, con

el fin de provocar un menoscabo material y personal en éste".

El proyecto establece que el trabajador que hubiere sido víctima de

prácticas que den lugar a acoso laboral, deberá denunciarlas en un plazo de

60 días hábiles "contados desde el último acto que las constituya".

Luego, añade que las denuncias de este tipo podrán ser recibidas por la

Inspección del Trabajo que podrá aplicar multas que a beneficio fiscal de 10

a 50 a UTM, sin perjuicio, de las acciones que el trabajador pudiera ejercer

en conformidad a las reglas generales.

La moción señala que la comisión de un acto que importare una práctica

de acoso laboral debidamente acreditada, se entenderá como un

incumplimiento grave a las obligaciones que impone el contrato.

Chile ha mostrado un desarrollo legislativo en el tratamiento del mobbing

(tomado en sentido amplio), estableciendo una Ley sobre Violencia

Intrafamiliar, y luego sancionando el Acoso Sexual con la ley 20.005.

Debemos recordar que el acoso psicológico está presente en todas las

284

relaciones humanas, y que nos hemos avocado solo al hostigamiento

laboral.

4.3.- DIRECCIÓN DEL TRABAJO Y El MOBBING

De 12 infracciones a las leyes laborales más frecuentes que conoce la

Dirección del Trabajo, dos se relacionan con el acoso laboral.

Una encuesta solicitada por la Dirección del Trabajo en abril de 2002

reveló que un 69 % de los trabajadores considera que el trato que recibe de

sus superiores es irrespetuoso. Demostró además, que muchos de los

empleados ignoraban que estaban padeciendo mobbing, llegando incluso a

culparse por el mal trato o aceptaban el acoso como algo normal dentro de

la relación laboral.

La consultora Laborum126, se encargó de recopilar, estudiar y crear una

estadística de los antecedentes, estableciendo que los profesionales jóvenes

están más propensos de sufrir acoso laboral, dentro de ellos las mujeres se

ven mas afectadas por el hostigamiento. El joven más talentoso constituye

una amenaza para los funcionarios más antiguos, y por eso, que se crea un

vacío alrededor suyo, y luego se procede a técnicas de acoso, con el fin que

baje su rendimiento y como última consecuencia renuncie al empleo.

126 DIRECCIÓN DEL TRABAJO. Normativa Laboral [en línea] 2005 <http://www.dt.gob.cl/legislacion/1611/channel.html> [consultado 23 de septiembre de 2006]

285

El 34% de los consultados dijo estar sufriéndolo en su actual trabajo y un

33% se sintió hostigado en su anterior ocupación. De cinco mil personas

encuestadas dos tercios de trabajadores se quejan de acoso psicológico.

El gerente de desarrollo de negocios de Laborum Vicente Núñez

manifestó: "Pero no se debe pensar que el acoso es sólo desde arriba hacia

abajo. Si a una empresa llega un gerente de apellido mapuche, por ejemplo,

sus empleados pueden comenzar a desautorizarlo simplemente por su

origen."

Los fundamentos que tratan de establecer las razones por las que los

trabajadores se sienten acosados, son los siguientes: Deficiencias en el

sistema de trabajo; Deficiencia de liderazgo; Posición social de las víctimas;

Bajos estándares morales de la organización. (Agentes); Falta de normas

que regulen las relaciones entre trabajadores y entre estos y los empleadores

en el ámbito de los RR.HH.

El estrés laboral tiene su origen principalmente en el acoso laboral.

Situación a la que el trabajador termina por aceptar como natural luego de

un proceso de pérdida de dignidad paulatino, aceptado por la necesidad de

trabajar y la falta de oferta ocupacional. En la región metropolitana el estrés

alcanza al 25 % de los trabajadores y esto lleva a producir el 12% de las

ausencias laborales.

“El 30% de los trabajadores Chilenos se han sentido acosado

psicológicamente en su ambiente laboral. Así lo revelan cifras dadas a

conocer hace poco tiempo por el director del Instituto de Normalización

Provisional, Ernesto Evans.

286

Se trata de estudios de percepción, ya que este es un tema nuevo pero que

tenemos que abordar, tal como hace 10 años fue el estrés, afirmó Evans.”127

“Según el abogado de la Dirección del Trabajo, José Luís Ugarte, es

cierto que estas prácticas no están tipificadas por una norma específica o

por alguna orden del servicio, pero teóricamente se podría recurrir a las

normas generales, como el Artículo Quinto del Código del Trabajo, que

obliga a respetar la integridad física y psíquica del trabajador”.128

Respecto a esta última opinión encontramos un dictamen la dirección

del trabajo, cuyo fin es resguardar los derechos fundamentales de los

trabajadores especialmente la vida privada y la honra de las personas. El

dictamen dice relación con la instalación de medios o mecanismos de

control dentro del lugar de trabajo (cámaras de videos en la locomoción

colectiva). Se puede extrapolar la misma situación a un evento de mobbing,

ya que el empleador puede hostigar a uno o mas trabajadores estableciendo

un control exagerado, que con el transcurso del tiempo desencadene en un

clima de tensión, sumando todo ello, a una actitud cuasi tiránica del

empleador, es casi seguro que producirá eventos de ansiedad y estrés

laboral en los trabajadores afectados.

4.3.1.- DICTAMEN Nº 2328/130 de 19/07/2002

127 MUÑOZ ASTUDILLO, Manuel. Mobbing en Chile, Concepto, Tratamiento Legal y Juicio. ob cit. 9 p 128 ACOSO LABORAL. Tratamiento [en línea] <http://.www.paritarios.cl.html> [consultado 23 de noviembre de 2006]

287

1) El reconocimiento del carácter de límites infranqueables que los

derechos fundamentales, en particular del derecho a la intimidad, vida

privada u honra de los trabajadores, poseen respecto de los poderes

empresariales (inciso primero, del artículo 5 del Código del Trabajo), así

como la prevalencia que la dignidad de los trabajadores tiene respecto de

los mecanismos de control empresarial (inciso final, del artículo 154 del

Código del Trabajo), lleva necesariamente a concluir que la utilización de

mecanismos de control audiovisual (grabaciones por videocámaras) en los

vehículos de la locomoción colectiva urbana, sólo resulta lícita cuando ellos

objetivamente se justifica por requerimientos o exigencias técnicas de los

procesos productivos o por razones de seguridad de los conductores o de los

pasajeros, debiendo ser el control de la actividad del trabajador sólo un

resultado secundario o accidental del mismo.

2) Por el contrario, su utilización únicamente como una forma de

vigilancia y fiscalización de la actividad del trabajador no resulta lícita, toda

vez que supone un control ilimitado, que no reconoce fronteras y que se

ejerce sin solución de continuidad, lo que implica no sólo un control

extremada e infinitamente más intenso que el ejercido directamente por la

persona del empleador o su representante, sino que en buenas cuentas

significa el poder total y completo sobre la persona del trabajador,

constituyendo una intromisión no idónea y desproporcionado en su

esfera íntima, haciendo inexistente todo espacio de libertad y dignidad.

3) Es condición esencial para la implementación de estos mecanismos de

control audiovisual, en las circunstancias que ello resulte lícito, el

288

cumplimiento de los requisitos generales de toda medida de control laboral

y específicos del medio en análisis.

4.3.2.- DICTAMEN Nº 2856/ 0162 de 30/08/2002

Fija sentido y alcance del inciso primero del artículo quinto del Código

del Trabajo.

Fuentes: Constitución Política de la República, artículos 1, inciso

primero; 5, inciso segundo; 6, inciso segundo; 19, números 1, 2, 4, 5, 6, 12,

13, 16, 21, 22, 24 y 26; Declaración Universal de los Derechos Humanos,

adoptada por la Naciones Unidas en 1948; y Código del Trabajo, artículo 5,

inciso primero.

CONCORDANCIAS: Ordinarios 4842/300, de 15.01.93; 8273/337, de

19.12.95; 287/14, de 11.01.96; 2309/165, de 26.05.98; y 4541/319, de

22.09.98

A partir del 1° de diciembre del 2001, fecha de entrada en vigencia de la

ley 19.759, se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico-laboral, de

forma expresa en el inciso primero, del artículo 5, la función limitadora de

los derechos fundamentales respecto de los poderes empresariales en el

seno de la relación de trabajo.

Dicho precepto legal, prescribe:

“El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene

como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores,

289

en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra

de éstos”.

En la referida disposición legal se ha materializado el reconocimiento de

la plena vigencia de los derechos fundamentales de los trabajadores en la

empresa, lo que se ha denominado por la doctrina como «ciudadanía en la

empresa»; reconocimiento que está llamado a constituirse en la idea matriz

que ha de conformar y determinar, de forma ineludible, la interpretación del

conjunto de las normas que regulan las relaciones laborales.

Este posicionamiento de los derechos fundamentales como valores

centrales del ordenamiento jurídico-laboral, hunde sus raíces en el

reconocimiento de la dignidad que como persona posee todo trabajador.

La Constitución Política ya en su artículo 1, inciso primero, efectúa un

reconocimiento expreso de la dignidad humana en relación estrecha con la

idea de libertad e igualdad, al señalar que «Las personas nacen libres e

iguales en dignidad y en derechos», conformándose de esta manera, una

verdadera «trilogía ontológica» (HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ,

Dogmática Constitucional, Universidad de Talca, Talca, 1997, p. 113) que

determina y da cuerpo al reconocimiento constitucional de los derechos

fundamentales, erigiéndose como factor modelador y fundante de los

valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico.

Por su parte, en el plano internacional este reconocimiento de la

dignidad del ser humano, cualquiera sea la aproximación sobre su

fundamentación, forma parte hoy en día, como componente esencial, del

acervo cultural y de la conciencia universal. Idea expresada en la

Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada por la Naciones

290

Unidas en 1948, siendo en consecuencia éste el valor superior, junto al de

libertad e igualdad, sobre los cuales la comunidad internacional ha

construido su convivencia. La Declaración en su Preámbulo señala que «la

libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento

de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos

los miembros de la familia humana», recordando que los pueblos de las

Naciones Unidas han reafirmado en su Carta fundante «su fe en los

derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona

humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres». Agrega, en su

artículo 1, que «Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad

y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse

fraternalmente los unos con los otros».

…En esta perspectiva, los derechos fundamentales encuentran en los

valores superiores de la dignidad humana, la libertad y la igualdad sus

parámetros modeladores y conformadores, de forma tal, que los mismos

deben necesariamente explicarse, interpretarse y aplicarse a partir de dicho

reconocimiento. Los derechos fundamentales constituyen entonces, la

expresión jurídica más tangible y manifiesta de la dignidad de la persona

humana y de los valores de libertad e igualdad. Siendo su categorización de

«fundamentales» una manifestación del contenido axiológico y una postura

valorativa concreta respecto de la dignidad inherente a toda persona.

Los derechos fundamentales se constituyen así, en verdaderos derechos

subjetivos, en tanto amparan y tutelan los espacios de libertad de los

ciudadanos, garantizando un verdadero «status jurídico» para los mismos,

irrenunciable e irreductible. De esta forma, los derechos fundamentales han

291

de regir plenamente en cualquier ámbito, siendo oponibles, por tanto, no

sólo a los poderes públicos sino también a los sociales, desarrollando así

una eficacia horizontal o pluridireccional.

La propia Constitución Política, en el inciso segundo, del artículo 6, da

forma al «principio de vinculación directa de la Constitución», al prescribir

que «Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o

integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo».

…En el concreto ámbito de la empresa, la vigencia de los derechos

fundamentales del trabajador se manifiesta en el reconocimiento de los

derechos fundamentales denominados «inespecíficos o de la personalidad»

en las relaciones laborales, lo que implica una valoración ya no

simplemente del trabajo sino que de la persona que trabaja, y que a tal

efecto en la Constitución está tratada no como trabajador, sino como

ciudadano». Se produce así, una «impregnación laboral» de derechos de

alcance general no circunscritos a la relación de trabajo. Se trata de

derechos del «ciudadano trabajador que ejercita como trabajador

ciudadano» (MANUEL PALOMEQUE LÓPEZ, Los derechos laborales en

la Constitución española, CEC (Cuadernos y Debates), Madrid, 1991, p.

31).

…En efecto, la incorporación en el inciso primero, del artículo 5, del

Código del Trabajo, de la función limitadora de los derechos fundamentales

respecto de los poderes empresariales, idea que había sido ya expresada por

la jurisprudencia de este Servicio (Ordinario 287/14, de 11.01.96), tiene un

hondo significado. Dicha norma está revestida de un indudable valor

normativo y dotada de una verdadera vis expansiva que debe impregnar la

292

interpretación y aplicación de las normas jurídicas en base al principio favor

libertatis, esto es, en un sentido que apunte a dar plena vigencia a los

derechos fundamentales de la persona en el ámbito laboral. Como se señaló,

esta norma está llamada a constituirse en la idea matriz o componente

estructural básico del contenido material de nuestro sistema normativo

laboral.

…Asimismo, es del caso puntualizar que la norma legal en comento,

claramente extiende su virtualidad normativa al conjunto de los derechos

fundamentales del trabajador, siendo la referencia al derecho a la intimidad,

a la vida privada o a la honra de los trabajadores, una especial valoración

del grado de intensidad que respecto de estos derechos se tiene al interior de

la relación laboral, dado que se trata de las situaciones más frecuentes de

conflicto entre los derechos fundamentales y las medidas de control

empresarial.

…Como se señaló, los derechos fundamentales no son ilimitados o

absolutos, reconocen como una consecuencia necesaria de la unidad de

interpretación del ordenamiento constitucional ciertos límites a su ejercicio;

límites que inexcusablemente deben fundarse en la protección de otros

derechos o bienes constitucionales, la moral, el orden público y el bien

común, y que hacen conveniente o justificable la imposición de

restricciones al derecho fundamental. Ningún derecho fundamental puede

ser interpretado en sí mismo, sino que mediante una visión sistémica que

tome en cuenta el significado de cada una de las garantías constitucionales

como partes de un sistema unitario. De esta forma, todo derecho, en razón

de su naturaleza limitada, debe ceder en su virtualidad protectora para

293

armonizarse y compatibilizarse con otros bienes y derechos, también de

relevancia constitucional.

…Los poderes del empresario reconocen su fundamento último en la

libertad de empresa y en el derecho de propiedad —artículos 19, números

21 y 24 de la Constitución, respectivamente—, garantías constitucionales,

que apuntan a dotar al empresario, por una parte, del poder de iniciativa

económica, y por otra, del ejercicio mismo de la actividad empresarial. Es

decir, se asigna el empresario un conjunto de facultades organizativas

dirigidas al logro del proyecto empresarial —ratio económica —.

…De esta forma, cualquier limitación de los derechos fundamentales de

la persona del trabajador en virtud del ejercicio de los poderes

empresariales, sólo resultará ajustada si está justificada constitucionalmente

a través del juicio de proporcionalidad y si no afecta el contenido esencial

del derecho de que se trata, análisis que ha de verificarse en cada caso en

concreto.

…En suma, a la luz de las normas constitucionales, tratados

internacionales vinculantes para el Estado chileno, disposiciones legales

citadas, en particular en lo referido al inciso primero, del artículo 5, del

Código del Trabajo, y a las consideraciones y argumentaciones esbozadas,

es posible concluir que los derechos fundamentales respecto de los cuales es

titular la persona del trabajador en cuanto a su condición de ciudadano, han

de servir como medida de valoración de los poderes empresariales,

erigiéndose en límites infranqueables al ejercicio por parte del empresario

de dichos poderes.

294

4.4.- JURISPRUDENCIA JUDICIAL

Para el análisis de este punto nos remitiremos casi de lleno a la obra

“Mobbing en Chile, Concepto, Tratamiento Legal y Juicio”, del Juez y

Profesor de Legislación en la carrera de Prevención de Riesgos de la

Universidad Técnica Federico Santa María, sede Concepción don Manuel

Muñoz Astudillo. Quien de manera magistral ha hecho un trabajo de

recopilación de fallos de Tribunales Chilenos, donde en cada uno de ellos

está presente el mobbing, quizás difiera en la forma como se manifiesta,

pero en todas las sentencias están presentes los rasgos esenciales del acoso,

ya analizados.

Es importante hacer notar que la obra de don Manuel Muñoz Astudillo

es una de las primeras en tratar el flagelo del acoso psicológico laboral en

Chile. Valioso es el aporte, ya que permite la difusión del tema a una gran

cantidad de lectores, y sensibiliza a la opinión pública sobre situaciones que

eran cotidianas, pero que el miedo, desconocimiento u otras causas, hacían

casi imposible la denuncia oportuna ante los órganos correspondientes. Por

otra parte, el libro, nos muestra de que manera ha ido evolucionando la

jurisprudencia en cuanto al aspecto acoso psicológico laboral.

295

Fallo Corte Suprema de Justicia, rol Nº 83-2003, de fecha 19 de junio de

2003.129

El recurrente había denunciado vulneración de los artículos 184 y 480

letra f) del Código del Trabajo; 1556 del Código Civil y 69 de la Ley

16.744, alegando que se había producido una infracción de derecho al

pretender indemnizar en materia contractual el daño moral, a su juicio en

abierta infracción al articulo 1556 del Código Civil.

Expone el recurrente que el procedimiento se había iniciado y se habría

proseguido con poca claridad en cuanto a determinar si la acción deducida

en autos se fundaba en la responsabilidad contractual o extracontractual.

Señala además, que la sede para una u otra responsabilidad es distinta,

siendo laboral para la contractual y sede civil para la extracontractual.

El recurrente dedujo excepciones dilatorias antes de contestar la demanda

fundada en la incompetencia del juzgador. El fallo de dichas excepciones se

dejó para definitiva, y se procedió a recibir la causa a prueba, refiriéndose

los puntos de prueba a la responsabilidad contractual del empleador (fojas

83). El demandado no dedujo recurso y sólo se limitó a presentar lista de

testigos.

El Tribunal de primera instancia rechazo las excepciones de

incompetencia, acogiendo la demanda estimando incumplida la obligación

del empleador del articulo 184 del Código del Trabajo (proteger la vida y

salud del trabajador eficazmente), queda probado en autos que el trabajador

129 MUÑOZ ASTUDILLO, Manuel. Mobbing en Chile, Concepto, Tratamiento Legal y Juicio. ob cit. 125-126-127-128-129-130 p. En: libro de Registro de Sentencias Laborales de la Corte Suprema, 19 junio, 2003.

296

habría sufrido una incapacidad del setenta por ciento producto del accidente

del trabajo experimentado.

El demandado apeló al fallo de primera instancia argumentando el error

de ponderación de prueba rendida en el proceso. Señaló que el actor se

expuso imprudentemente al daño, además, alegó que se había desatendido

el fundamento de las excepciones opuestas.

El demandado recurrió de Casación en la forma. Pero el recurrente no

solicitó en la parte petitoria de la apelación la modificación del fallo en

atención que resultaba agraviado por el rechazo de las excepciones

dilatorias, por ende la apelación no se pronunció al respecto y la Casación

fue rechazada por la misma razón. “…por adolecer de manifiesta falta de

fundamento.”

La Corte señaló:

La jurisprudencia ha estimado que es una norma de derecho público de

carácter irrenunciable la atinente a la competencia de los juzgados del

Ramo y principalmente la norma establecida en el artículo 420 del Código

del Trabajo, y por consiguiente, se deberá rechazar la excepción opuesta por

la demandada.

La controversia sustancial radicaba en la existencia o no de

responsabilidad contractual por parte de la demandada, en los daños

sufridos por el actor en el accidente del trabajo, en circunstancias que el

trabajador se encontraba cumpliendo una labor ordenada por el empleador,

a la cual el actor se negó por no encontrarse capacitado para desempeñar el

nuevo trabajo.

297

El peso de la prueba correspondía al empleador, debía probar que tomó

todas las medidas para proteger eficazmente la vida y salud del trabajador,

manteniendo las condiciones adecuadas de seguridad a fin de evitar

accidentes de trabajo y en general, en las faenas.

La jurisprudencia ha señalado que “el empleador es un deudor de

seguridad a sus trabajadores”. La obligación de otorgar seguridad en el

trabajo, es una de las manifestaciones completas del deber general de

protección; su cabal cumplimiento es de una trascendencia superior a la de

una simple obligación de una de las parte del negocio jurídico pues ella

mira a la prevención de los riesgos profesionales, lo que importa a sus

trabajadores, a sus familias y a la sociedad toda, tanto para proteger la vida

y salud de los trabajadores como por razones éticas y sociales.

La palabra eficaz del articulo 184 del código del Trabajo, aparentemente

apunta a un efecto de resultado, el que sin duda se encuentra también

presente, pero fundamentalmente debe entenderse la referida a la magnitud

de la responsabilidad y acuciosidad con que el empleador debe dar

cumplimiento a su obligación de prevención y seguridad.

El deber de protección que el legislador impone al empleador, sólo

reconoce como limites el caso fortuito o fuerza mayor, y la imprudencia

temeraria del trabajador, ninguna de las cuales se acreditó de contrario, sin

perjuicio que las dos primeras no se alegaron por la demandada.

Además debe tenerse en cuenta que la víctima demandante sufrió el

accidente mientras desarrollaba sus labores y siempre bajo las órdenes de la

demandada, de manera tal que ha de entenderse que dicho trabajador estaba

bajo la esfera de protección del empleador, quien debió adoptar todas las

298

medidas que eran necesarias para la adecuada y eficaz protección de la vida

y salud de su trabajador, esto es, que cumpliendo con sus obligaciones

legales y reglamentarias, debió obrar con la debida diligencia o cuidado,

según lo obliga el inciso 3 del articulo 1547 del Código Civil (“la prueba de

la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del

caso fortuito al que lo alega”). No obstante lo anterior, las probanzas

rendidas en autos, implican la conclusión diametralmente contraria.

Al establecer el articulo 1556 del Código Civil que la indemnización de

perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante, no excluye de

un modo forzoso la reparación del daño meramente moral, como quiera que

no se ha dicho allí que la indemnización sólo comprende o abarque los

señalado rubros, caso en que quedaría marginada cualquiera otra

consecuencia lesiva derivada de un incumplimiento o del cumplimiento

imperfecto de deberes emanados de un contrato.

La jurisprudencia de la Excelentísima Corte Suprema ha tenido

oportunidad de pronunciarse sobre este tema (Sentencia de 3 de Julio de

1951, 20 de Octubre de 2001 y 5 de noviembre de 2001).

Además, no hay que olvidar que entre las orientaciones básicas que

informa nuestra Carta Fundamental se halla el artículo 19 número 1, a

través del cual asegura no sólo el derecho a la vida sino a la mencionada

integridad física y psíquica de la persona. Esta última como en el caso de

autos, puede verse trastornada, precisamente, por la falta en que uno de los

contratantes incurrió frente a los deberes que le imponía el contrato. El

mismo comentario cabe hacer con referencia al número 4 del artículo 19 de

la Constitución Política de la República que se pronuncia en el sentido de

299

que garantiza con el mismo énfasis el respeto y protección a la vida privada

y pública de las personas y su familia.

De los antecedentes tenidos a la vista, no se desprende que el actor se

haya expuesto imprudentemente al daño, al contrario, él mismo le señaló a

su empleador que no tenía suficiente experiencia para llevar a cabo las

nuevas labores que se le exigieron, lo cual descarta la posibilidad de aplicar

en la especie el articulo 2330 del Código Civil.

Fallo Corte Suprema de Justicia, de fecha 9 de abril de 2003.130

En estos autos, Rol Nº 7118-1996, del Octavo Juzgado de Letras del

Trabajo de Santiago, caratulado Riveri Cerón, Dginia Giovanna con

Fundación de Comunicaciones Cultura y Capacitación del Agro, por

sentencia de veintidós de enero de dos mil uno, que se lee a fojas 186 y

siguientes, el juez de la primera instancia estableció que la carta de despido

enviada por la demandante al Sr. Director de INDAP no produjo el efecto

de poner término al contrato de trabajo suscrito con la demandada, razón

por la cual no se pronunció sobre las causales invocadas en el despido

indirecto, por no cumplir los requisitos legales.

En la relación a la causal de caducidad invocada por el empleador,

fundada en el Nº 3 del articulo 160 del Código del Trabajo, declaró que el

despido de que fue objeto la demandante el 23 de agosto de 1996, era

injustificado, condenando, en consecuencia, a la demandada a pagar las

indemnizaciones sustitutivas de aviso previo y por años de servicios,

130 MUÑOZ ASTUDILLO, Manuel. Mobbing en Chile, Concepto, Tratamiento Legal y Juicio. ob cit. 134 a 138 p

300

incrementada ésta última en un 20%, la remuneración por los días

trabajados de agosto y el feriado proporcional, más reajustes e intereses.

La parte demandada interpuso recurso de casación en la forma y

apelación en contra del referido fallo. Conociendo uno de estos recursos,

una de las salas de la Corte de Apelaciones de Santiago, por decisión de

cuatro de junio de dos mil dos, que lee a fojas 225 y siguientes, rechazó el

recurso de casación en la forma y revocó el referido fallo, rechazando

íntegramente la demanda. En contra de esta sentencia la demandante dedujo

recurso de casación en el fondo fundado en le error de derecho que haría

procedente la invalidación que deja solicitada. Se ordenó traer los autos en

relación.

Considerando:

Primero: Que la recurrente denuncia la vulneración del artículo cuarto

del Código del Trabajo, argumentando, en síntesis, que tal precepto ha sido

interpretado con error, pues la sentencia reconoce que la demandante

prestaba servicios a INDAP y, a pesar de ello, negó lugar a la demanda por

despido indirecto. Sostiene que el aviso de término de la relación laboral se

dio por la trabajadora a quien en realidad era su empleador o bien a quien

representaba a su empleador, es decir, al Director de INDAP, ya que ejercía

habitualmente funciones de dirección y administración dentro del programa

multimedial que surge del convenio FUCOA-INDAP, en el cual, se

desempeñaba la actora. La circunstancia – continúa – que la demandante

haya suscrito un contrato de trabajo con Fucoa, no obsta a que ésta tuviera

relación laboral, servicios bajo vinculo de subordinación y dependencia con

INDAP. Agrega que el fallo atacado vulneró los principios de la buena fe y

301

de la realidad que deben operar en las relaciones laborales y que la

contravención al precepto denunciado fundamentó el rechazo de la

demanda por despido indirecto y, consecuentemente, de las prestaciones

cobradas.

Segundo: Que son hechos de la causa, ya sea porque han sido

reconocidos por las partes en sus escritos fundamentales o por no haber sido

contravenidos, los siguientes:

a) La demandante con fecha 1 de diciembre de 1994 celebró contrato de

trabajo indefinido con la Fundación de Comunicaciones Agro- Fucoa,

con el objeto de prestar servicios personales en calidad de socióloga,

obligándose a ejecutar todas las labores que se le encomienden

inherentes al cargo;

b) La trabajadora por medio del despido indirecto puso término a su

contrato de trabajo con Fucoa el 19 de agosto de 1996, enviando la

carta aviso respectiva al Sr. Director de INDAP, don Luís Marambio;

c) Fucoa despidió a la actora el 23 de agosto de 1996, invocando la

causal del articulo 160 Nº 3 del Código del Trabajo, esto es, ausencia

injustificada del lugar de trabajo desde el 19 de agosto del mismo año;

d) INDAP intentó como amigable componedor lograr un avenimiento

entre las partes;

Tercero: Que la cuestión controvertida, en los términos planteados,

consiste en determinar si la comunicación de despido indirecto remitida por

la trabajadora al Director de INDAP produjo efectos jurídicos o sí, por el

contrario, se trata de un error sin trascendencia por haber dirigido a un

tercero extraño a la relación laboral.

302

Cuarto: Que, en este orden de ideas, es preciso consignar que el articulo

3 del Código del Trabajo define expresamente el término empleador,

consignando que es la persona natural o jurídica que utiliza los servicios

intelectuales o materiales de una o mas personas en virtud de un contrato de

trabajo. Por otro lado, la legislación laboral en su afán proteccionista

incorporó a nuestro ordenamiento una presunción de derecho que se

contiene en el articulo 4 del mismo texto, en los siguientes términos para los

efectos previstos en este Código se presume de derecho que representa al

empleador y en tal carácter obliga a éste con los trabajadores, el gerente, el

administrador, el capitán de barco y, en general, la persona que ejerce

habitualmente funciones de dirección o administración por cuenta o

representación de una persona natural o jurídica.

Quinto: Que de la última disposición transcrita se infiere claramente que

la ley laboral ha introducido modificaciones respecto de la representación

de los empleadores. La aludida norma con el objeto de proteger los

legítimos derechos de los trabajadores, que por los demás son de orden

público, y a la vez de compensar de algún modo su desventaja evidente en

la generalidad de los casos en la relación laboral, consagró la teoría de la

validez y suficiencia del representante legal solo aparente, visible y mas

cercano a la realidad del trabajador, sin exigirle a éste el examen rígido y

técnico de la situación jurídica pertinente como sucede en el derecho

común.

Sexto: Que el principio del artículo cuarto del código del Trabajo,

adquiere relevancia al tiempo de suscribir el contrato de trabajo, durante el

desarrollo de la relación laboral y, especialmente, al momento de su

303

término. De esta forma se pretende superar los múltiples inconvenientes

tanto para la parte de la relación laboral el trabajador, cuanto para los

servicios fiscalizadores, en el ámbito judicial, para que los dependientes

estén en condiciones de ejercer válidamente los derechos que el

ordenamiento les franquea, cuando se trata de situaciones de hecho que

constituyan la única realidad que puedan conocer.

Séptimo: Que, en este orden de ideas, se debe también consignar que el

mencionado artículo consagra no sólo la presunción de la responsabilidad

del empleador, sino que también el principio de continuidad de la empresa.

Tal criterio lleva a concluir que el legislador ha distinguido entre empresa y

empleador vinculando los derechos y obligaciones de los trabajadores con

la empresa y no con la persona natural o jurídica que se encuentra a cargo

de ella, por esta razón ha dicho que las modificaciones totales o parciales

relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa no alteran los

derechos y obligaciones de aquellos.

Octavo: Que el adecuado estudio de este presupuesto importa considerar

no sólo el espíritu de la ley, esto es, aquello que se ha querido proteger o

resguardar, sino que también el principio de la realidad, aquello que es y no

lo que las partes han querido que sea. Es la supremacía del bien jurídico

último protegido y del principio citado los que han debido imponerse en la

resolución de la presente controversia.

Noveno: Que, en el caso que ocupa, la demandante reconoce

expresamente que suscribió contrato de trabajo con Fucoa – demandada en

esta causa- y que la comunicación de despido indirecto la presentó a quien

ella estimó su jefe superior, es decir, al Sr. Director de INDAP. En este

304

contexto, conforme a lo antes razonado, aplicando los principios protectores

del derecho del trabajo, especialmente el de realidad y el de buena fe, no

puede sino entenderse conforme a las reglas de lógica y las máximas de la

experiencia, que la profesional demandante, comunicó su decisión de

finalizar la relación laboral, a quien ante sus ojos era el representante de su

empleador, pues éste ejercía habitualmente funciones de dirección o

administración por cuenta o en representación de su empleador.

Décimo: Que la representación es una ficción legal en que se presume

que una persona tiene el lugar y, por consiguiente, las prerrogativas y

obligaciones que tendría aquella, en cuyo nombre actúa. En el caso de

autos, el Sr. Director de INDAP, reconociendo la calidad de la actora,

intervino ante el reclamo de acoso sexual denunciado por ésta y, sin

desconocer atribuciones para ello, actuó como empleador prometiendo

investigar el conflicto. Por ende, la misiva dirigida al mencionado Sr.

Marambio – en calidad de representante del empleador – es válida y eficaz

para los fines perseguidos por la trabajadora, vale decir, para los efectos del

artículo 171 del Código del Trabajo.

Undécimo: Que por lo razonado se concluye que en la sentencia

impugnada se ha incurrido en el error de derecho denunciado en el recurso

en examen, infringiéndose, en consecuencia, el articulo 4º inciso 1º del

Código del Trabajo y también el 171 del mismo texto, quebrantamientos

que conducen a invalidar el fallo atacado ya que influyeron sustancialmente

en lo dispositivo del mismo, desde que estimando los jueces recurridos que

el contrato de trabajo que unió a las partes no pudo terminar por el despido

indirecto, determinaron el rechazo de la demanda intentada por la actora.

305

Por estas consideraciones y visto, además, lo que disponen los artículos

463 del Código del Trabajo y 767, 783 y 785 del Código de Procedimiento

Civil, se acoge el recurso de casación en el fondo deducido por la

demandante a fojas 227, contra lo pertinente de la sentencia de cuatro de

junio de dos mil dos, escrita a fojas 205 y siguientes, la que, en

consecuencia, se invalida y se reemplaza por la que se dicta a continuación,

sin nueva vista, separadamente. Redacción a cargo del Ministro señor Jorge

Medina. Regístrese.

Sentencia de reemplazo

Santiago, nueve de abril de dos mil tres

En cumplimiento a lo que dispone el articulo 785 de Código de

procedimiento Civil, se dicta sentencia de reemplazo.

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de los considerandos

sexto a undécimo que se eliminan.

Y teniendo en su lugar y además, presente:

Primero: Los fundamentos segundo a décimo del fallo de casación que

antecede, los que para estos efectos se entiende expresamente reproducidos.

Segundo: Que del mérito de la prueba documental aportada por las

partes y de los autos Rol Nº 7188-96, del Segundo Juzgado de Letras del

Trabajo de Santiago, cuya vista se realizó precedentemente a la de esta

causa, analizados de conformidad a las reglas de la sana crítica, se tiene por

establecidos los siguientes hechos:

306

a) La actora, en calidad de socióloga, desde el inicio de la relación

laboral se desempeñó en labores propia de su profesión recibiendo

órdenes e instrucciones de los jefes superiores de INDAP.

b) La trabajadora a la fecha de finalizar su contrato del trabajo – 19 de

agosto de 1996 – se desempeñaba en el Subdepartamento de

Comunicaciones Institucionales de INDAP.

c) El término de la relación laboral, mediante el mecanismo del despido

indirecto, se fundó en las causales de caducidad de los números 1, 5 y

7 del articulo 160 del Código del Trabajo, y teniendo como

fundamentos de hecho el haber sido la trabajadora objeto de

prácticas y conductas hostiles, intimidantes y ofensivas,

encuadradas en la definición de acoso sexual por parte de don J.C.,

jefe del Departamento de Desarrollo Institucional de INDAP.

d) J.C. superior directo de la actora, envió a la demandada tres cartas de

tipo personal afectivo con fecha 13 y 15 de julio y 20 de agosto,

respectivamente, todas del año 1996, en la que derechamente le

manifiesta la pretensión - aún contra su rechazo – de hacer el amor

con ella.

e) A la demandada se le otorgó licencia médica por stress laboral a

contar del 17 de agosto de 1996, por el término de 20 días.

Tercero: Que es toda lógica concluir que el Sr. Director de INDAP don

Luís Marambio, en la relación laboral que unió a las partes de esta litis,

actuó en representación del empleador directo, pues de otra forma no

explicación razonable para entender la intervención de éste en el conflicto

que denunció la trabajadora. En efecto, del documento de 20 de agosto de

307

1996, remitido por el Sr. Marambio a la Directora Regional Metropolitana

del Servicio Nacional de la Mujer, no objetado, se desprende que con

anterioridad a esta data, tenía conocimiento de la situación descrita por la

demandante como acoso sexual y que ofreció participar directamente en la

investigación de los hechos, toda vez que solicitó mayores antecedentes, se

comprometió a evaluar el problema e hizo referencia a una conversación

personal con la afectada, vale decir, como agente que ejerce funciones de

dirección en representación del empleador, actuó en nombre de éste, lo que

únicamente se justifica si la trabajadora – como de hecho lo era – prestaba

funciones bajo sus órdenes y supervigilancia.

Cuarto: Que de lo razonado se concluye que la demandante no incurrió

en error al remitir la comunicación de despido indirecto a quien lo hizo, de

manera que la carta de 19 de agosto de 1996, cumplió su objetivo y así la

actora se encuentra autorizada para ejercer esta acción en contra de su

empleador y cobrar, en esta sede, las indemnizaciones y demás

prestaciones que la ley reconoce.

Quinto: Que, sentado lo anterior, corresponde el análisis de las causales

esgrimidas por la demandante. En relación a la denuncia sobre acoso

sexual, efectivamente, las misivas escritas por J.C. a la actora detallan

intenciones afectivas para con ella, y si bien existen pasajes que podrían

configurar alguna situación de acoso por parte de quien las suscribe, las

mismas son insuficientes para establecer que tal conducta se materializó al

interior del establecimiento en que trabajaba la demandante. Por otra parte,

de las mismas es posible inferir que el comportamiento afectivo del Sr. J.C.,

308

fue desarrollado desde un cargo de superioridad en relación a la actora, y

que ésta expresamente lo rechazó.

Sexto: Que el empleador conocía el conflicto padecido por la

demandante, y tan es así que solicitó las cartas para evaluar el problema. En

este contexto se reprocha al empleador haber incurrido en las causales de

caducidad de los Nº 1, 5 y 7 del articulo 160 de l Código del Trabajo, es

decir, falta de probidad, vías de hecho o conducta inmoral grave; actos,

omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o a la

actividad de los trabajadores o a la salud de éstos e incumplimiento grave

de las obligaciones que impone el contrato.

Séptimo: Que en relación a la causal del Nº 1 del citado articulo, la

prueba aportada es insuficiente, como ya se dijo, para dar por establecida la

conducta de acoso sexual y presiones indebidas en el ámbito laboral, razón

por la cual ésta debe ser desestimada.

Octavo: Que el Nº 5 del articulo 160 del Código del Trabajo, alude a

actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten la seguridad o

salud de los trabajares. Según el Diccionario de la Real Academia Española,

temeridad o temerario significa excesivamente imprudencia, que se expone

y arroja a los peligros sin meditarlo, que se dice, hace o piensa sin

fundamento, razón o motivo. La negligencia que se imputa al empleador es

la de no haber adoptado una medida adecuada en resguardo de la salud e

integridad de la trabajadora, conociendo la existencia de prácticas

calificadas por ella como acoso sexual.

Noveno: Que la obligación del empleador de tutelar la persona y la

personalidad del trabajador constituye un elemento característico del

309

contrato de trabajo. La obligación es de cuidado y su objeto es la

preservación de la integridad de la persona del trabajador y de su

personalidad. En efecto, se cuida que el dependiente no sufra riesgos que

puedan cuasar perjuicios a su salud e incluso se reconoce y se respeta

su integridad moral y su personalidad tutelándolo frente a hechos que

afecten su dignidad o que puedan influenciar o desviar su

pensamiento. Nuestra legislación laboral en el artículo 184 del respectivo

Código establece que el empleador estará obligado a tomar todas las

medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los

trabajadores, manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y

seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para

prevenir accidentes y enfermedades profesionales. Tampoco se puede dejar

de mencionar el artículo 19 de la Carta Fundamental que en sus números 1º

y 4º, reconocen a toda persona el derecho a la vida privada y pública y a la

honra de la persona y su familia.

Décimo: Que al amparo de las normas legales y constitucionales antes

citadas, es obligación del empleador tutelar la salud del trabajador y siendo

un hecho de la causa el conocimiento de la situación de acoso que la

demandante denunciaba, debe necesariamente concluirse que éste no adoptó

con prontitud y eficiencia medida alguna para evitar el comportamiento del

jefe directo de la actora, hecho que ocasionaba padecimiento y aflicción

en aquella, como se demuestra con la licencia médica por stress laboral.

Por otro lado, el Sr. Director de INDAP, agente directivo de FUCOA,

prometió al Servicio Nacional de la Mujer evaluar el problema, recibió

personalmente a la actora y luego desconoció cualquier vinculación con

310

ella manifestando simplemente no ser el empleador, vulnerando así no

sólo la obligación contractual de protección del trabajador, sino

también el principio de la buena fe con que deben cumplirse los

contratos.

Undécimo: Que así las cosas, el empleador de la actora incurrió en las

causales de término de contrato de trabajo de los Nº 5 y 7 del articulo 160

del Código Laboral, esto es, omisión temeraria que afectó la salud de la

demandante e incumplimiento grave de las obligaciones que le imponía el

contrato, razón por la cual el despido indirecto se encuentra plenamente

justificado y corresponde el pago de las indemnizaciones sustitutivas de

aviso previo y por años de servicios, incrementada esta última en un 20%.

Duodécimo: Que para los efectos del cálculo de las indemnizaciones y

demás prestaciones se tendrá como remuneración la suma de $761.500,

correspondiente a sueldo base y asignación de colación y movilización,

según consta en la modificación del contrato de trabajo agregada a fojas 33,

suscrita por ambas partes y no objetada de contrario.

Decimotercero: Que respecto de la remuneración de los 19 días de agosto

de 1996 y el feriado proporcional, al no haber acreditado la demandada su

pago se accede a dicha prestaciones, condenándose a la demandada a la

suma de $ 482.283 por concepto de remuneraciones y $ 355.366 por feriado

proporcional.

Decimocuarto: Que se desestima el cobro de imposiciones por el periodo

trabajado en los años 1993 y 1994, por no haberse acreditado relación

laboral sino a contar de 1 de diciembre de 1994 y también, se desestima el

311

cobro de indemnización por daño moral, por no ser procedente tal

pretensión en un juicio de naturaleza laboral.

Y de conformidad, además, a lo que disponen los artículos 463 del

Código del Trabajo, se confirma la sentencia en alzada de veintidós de

enero de dos mil uno, escrita a fojas 186, con declaración de que las

indemnizaciones y prestaciones otorgadas corresponden a la acción por

despido indirecto que se acoge y que fue ejercida en la demanda de fojas 1.

Regístrese, agréguese copia en los autos ingreso Nº 2.702-02 y hecho,

devuélvase con sus documentos.

Rol Nº 2.704-02.

Fallo Corte de Apelaciones, Rancagua, de fecha 12 de abril de 2005, Rol de

la Causa Nº 4544131

Vistos:

Se reproduce el fallo apelado de fecha quince de noviembre de dos mil

cuatro, con excepción de sus considerandos cuarto y noveno, que se

eliminan. En su motivo tercero, párrafo final, se reemplaza la expresión

“con citación”, por “bajo apercibimiento del articulo 346 Nº 3 del Código

de Procedimiento Civil”.

Y, se tiene, además presente.

Primero: Que, la parte demandante ha objetado a fojas 144, los

documentos agregados a fojas 81 de autos, por estimar que dichos

documentos no fueron acompañados en la forma que establece el artículo

131 MUÑOZ ASTUDILLO, Manuel. Mobbing en Chile, Concepto, Tratamiento Legal y Juicio. ob cit. 131 a 133 p

312

446 de Código del Trabajo, en relación con el articulo 342 y siguientes de

Código de Procedimiento Civil; que, además de no corresponder la

invocada a una causal legal de objeción de documentos, cuales son falsedad

o falta de integridad, de la sola revisión del escrito de fojas 81, aparece, que

los documentos fueron acompañados en forma legal, por lo que se

confirmará la sentencia en esta parte.

Segundo: Que, la norma contenida en el articulo 184 del Código del

Trabajo, se desprende que el empleador se encuentra obligado a tomar todas

las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los

trabajadores; obligación, que tal como lo señala el fallo de alzada en su

considerando séptimo, es de carácter contractual, ya que se entiende

pertenecer al contrato, sin necesidad de una cláusula especial y su

incumplimiento puede dar lugar a la indemnización de perjuicios,

siempre que: existan perjuicios, estos sean imputables al empleador y exista

relación de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios. El

incumplimiento es imputable al empleador cuando de su parte hay dolo o

culpa, esto es, falta de diligencia o cuidado.

Tercero: Que, derivado de lo anterior y al tenor en el articulo 1547 del

Código Civil, la prueba de la diligencia o cuidado incumbe a quien ha

debido emplearla, por lo que, en autos ha sido el demandado el obligado a

probar dicha diligencia, exigida por el articulo 184 del Código del Trabajo.

Cuarto: Que, obra en autos antecedentes suficientes para dar por

establecido que el demandante era trabajador de la demandada a la fecha del

accidente, que, éste ocurrió el día 11 de noviembre de 2003, en

dependencias de la empleadora, mientras el trabajador realizaba sus labores

313

en la sección carnicería del establecimiento, cortando carne en una máquina

cortadora de huesos.

Quinto: Que, como ya se señaló, incumbe probar la diligencia o cuidado

al empleador, por lo que su culpa en el hecho se presume, presunción que

en opinión de este Tribunal no fue desvirtuada por las probanzas agregadas

al proceso; en efecto, el demandado rindió prueba documental, confesional

y testimonial, ninguna lo suficientemente grave como para cumplir este

objetivo. Dentro de la prueba documental, existen informes emanados de la

Mutual de Seguridad a fojas 42 y del Comité Paritario de la empresa a fojas

71, que señalan que la máquina en que ocurrió el accidente se encontraba en

buen estado, atribuyéndole al actor responsabilidad en los hechos,

específicamente, no secar el piso antes de proceder al uso de la máquina:

por su parte, testificaron dos trabajadores del demandado, quienes señalaron

que la máquina se encontraba en buen estado.

Sexto: Que, sin embargo, uno de los informes mencionados en el motivo

anterior, se realizó dos semanas después de haber ocurrido el accidente, y

no incluyen antecedente alguno que permita establecer qué tipo de examen

se le efectuó a la máquina o si éste se realizó por alguna persona capacitada

o experta en la materia; a su vez, los testigos que declaran no dan razón de

sus dichos, por no encontrarse calificados para emitir opinión sobre el

estado de funcionamiento de la cortadora de huesos.

Séptimo: Que, si a lo anterior agregamos que de la prueba rendida por la

propia empleadora ha quedado establecido la falta de registro de

manutención de la máquina y de capacitación al trabajador para su empleo,

aparece de manifiesto el incumplimiento de la obligación de cuidado que

314

debía emplear el demandado para proteger eficazmente la salud del actor.

En efecto, la tarea desempeñada por el demandante, es de por sí riesgosa, y

no se puede suponer, sin con ello incurrir en una conducta negligente, que

por los años que la ha desarrollado, tenga experticia suficiente para su

operación, más aún, si a este mismo se le exige tensar la huincha antes de su

uso, atender público y mantener aseado el lugar de trabajo, todo al mismo

tiempo.

Octavo: Que, asimismo, se encuentra suficientemente acreditado el

perjuicio sufrido por el actor con la amputación de parte de un dedo de la

mano, perjuicio consistente en el daño moral causado por la pérdida,

cuya procedencia legalmente se consagra en el articulo 69 de la Ley 16.744.

El daño moral, es de índole netamente subjetiva y su fundamento se

encuentra la propia naturaleza de la psicología efectiva del ser humano,

de manera que puede decirse que ese daño se produce siempre que un hecho

externo afecta la integridad física o moral del individuo; no obstante, se

agregaron a estos autos informe médico y psicológico que dan cuenta

del daño sufrido por el actor, que permitió al tribunal a quo

justipreciar el perjuicio.

Y, visto lo dispuesto en los artículos 463y siguientes del Código del

Trabajo, se confirma la sentencia apelada de fecha quince de noviembre de

2004 escrita a fojas 223 a 238, con declaración de que no se condena en

costas a la demandada por no haber resultado totalmente vencida.

Regístrese y devuélvase.

315

Por último, señalaremos comentarios de fallos que han aparecido en

medios de comunicaciones, que marca el reconocimiento del acoso

psicológico laboral por nuestros Tribunales de Justicia aunque de manera

tácita (lo ideal seria que el reconocimiento fuera amplio y de manera

expresa).

Justicia ordenó indemnizar a un trabajador por acoso laboral:

“Un trabajador acusó a su jefe de presionarlo sicológicamente y la

Justicia, en primera instancia, le dio la razón. La empresa Codelco Norte

tendrá que indemnizarlo con 25 millones de pesos.

Luís es una de las silenciosas víctimas del acoso laboral o mobbing.

"Con muchas groserías, muchas descalificaciones, con un trato vejatorio

hacia las personas que yo dirigía y hacia mi persona. Esta situación fue

minando mi autoestima. (...) Me hacía sentir que no valía nada", relató el

afectado.

Fue tal el maltrato que Luís recibió, que cayó en una depresión crónica

que tuvo que jubilar por invalidez.

A esto, dijo que "algunas cosas que se me olvidan para poder

reproducirlas, sé que las tengo en la mente".

Luís demandó en los tribunales civiles a Codelco Norte por el delito de

daño moral.

Su abogado, Héctor Pantoja, explicó que su representado está sin poder

trabajar ya desde hace dos años. (...) "Me parece que puede haber lugar a

que se dupliquen las demandas por acoso laboral en estas circunstancias, y

también para que haya otro tipo de demandas por daño moral, en

circunstancias que son relativamente parecidas".

316

En un fallo inédito, el Segundo Juzgado de Calama resolvió en primera

instancia que el trabajador deberá ser indemnizado con 25 millones de

pesos. Por ahora Codelco Norte no quiere referirse al tema”. 132

Suprema acoge recurso contra Jaime Lavados Por acoso laboral y

persecución funcionaria contra médico del Instituto de Neurocirugía:133

“El subdirector del establecimiento, Pedro Aros, interpuso la acción

legal por ser destituido de su cargo y obligado a ejercer funciones de menor

categoría tras participar en una huelga en junio de 2004.

En un fallo inédito y por unanimidad la Tercera Sala de la Corte

Suprema acogió un recurso de protección por “acoso laboral y persecución

funcionaria”, en contra Jaime Lavados Montes, ex rector de la Universidad

de Chile y actual director de Instituto de Neurocirugía Doctor Asenjo.

La acción legal -que sienta un precedente en materia de justicia laboral-

fue presentada por el neurocirujano Pedro Aros Ojeda para contrarrestar las

medidas arbitrarias adoptadas por Lavados y el director del Servicio de

Salud Metropolitano Occidente, Enrique Ayarza durante la huelga que

afectó al centro de salud en 2004.

En el recurso se indica que Aros, en su calidad de subdirector del

instituto, fue trasladado por Lavados al Servicio de Salud Occidente tras

participar en una huelga. En ese lugar, fue rebajado su estatus laboral y se le

132 TELETRECE. Justicia ordenó indemnizar a un trabajador por acoso laboral [en línea] 2005, <http://teletrece.canal13.cl.html> [consultado 3 de septiembre de 2005] 133 ANDRÉS LÓPEZ V. Suprema acoge recurso contra Jaime Lavados [en línea] <http://www.lanación.cl.html>. [consultado 3 junio de 2006]

317

obligó a trabajar en un “entorno absolutamente adverso, degradante, y casi

propio de una celda”, confirma la resolución del máximo tribunal.

Según los argumentos de Aros, estas condiciones hostiles le han

producido trastornos ansiosos y depresivos que le llevaron a internarse en la

Clínica Alemana para estabilizar su estado mental.

El fallo:

La Suprema coincidió con la resolución dictada anteriormente por la

Novena Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago que sostuvo que estas

acciones infringen el Reglamento Orgánico del Servicio de Salud, ya que

ningún funcionario podrá desempeñar funciones inferiores a las del cargo

que desempeña y éstas no podrán ir en menoscabo del trabajador.

De acuerdo con esto, el tribunal de alzada calificó las acciones tomadas

por Bañados como arbitrarias e ilegales debido a que constituyen una

vulneración de las garantías constitucionales.

El fallo indica que el médico debe ser reincorporado a sus funciones bajo

"las condiciones de dignidad y comodidad similares a las que se encontraba

el afectado en su anterior puesto de trabajo".

¿Huelga ilegal?

Si bien la resolución todavía no es conocida oficialmente, fuentes de

tribunales dijeron que contó con los votos de los ministros Ricardo Gálvez,

Domingo Yurac, Milton Juica, Adalís Oyarzún y María Antonia Morales.

En junio de 2004 paramédicos, auxiliares y administrativos protestaron

carteles en mano exigiendo la salida de Lavados por su mala gestión como

director del establecimiento.

318

En señal de apoyo a la movilización el subdirector de ese entonces,

Pedro Aros, manifestó su apoyo a la huelga por medio de unas

declaraciones efectuadas a la Radio Cooperativa. Esto gatilló que se le

instruyera un sumario administrativo y la posterior suspensión de sus

funciones por tres meses. Además, Aros fue calificado en lista cuatro de

eliminación del Instituto de Neurocirugía. Posteriormente el profesional fue

redestinado a ejercer funciones en un cargo de menor categoría en el

Servicio de Salud Metropolitano Occidente.

Lavados argumentó en el recurso que estas acciones no constituyen

acoso en contra del médico, sino que se inserta dentro del cumplimiento de

objetivos necesarios para el buen funcionamiento de un establecimiento

público destinado a prestaciones especializadas de salud.

319

CAPITULO V:

CONCLUSIONES

En la presente obra hemos analizado el fenómeno del acoso psicológico

laboral en sus más amplios espectros, sin que ello signifique que el tema se

encuentre en modo alguno agotado, máxime si nuestra legislación aún no lo

ha tratado, y el tema es desconocido para gran parte de población.

En cuanto a la primera de las interrogantes que nos planteáramos en la

introducción de éste trabajo, esto es: ¿se ha dado la debida cobertura a nivel

mundial al hostigamiento psicológico laboral?, debemos responder que

previamente indispensable resulta hacer la siguiente distinción, a que

cobertura nos referimos, cobertura mediática?, legislativa?,

jurisprudencial?, pues bien, con respecto a los medios, en otras sociedades

es posible encontrar un interés cada vez más evidente, pero a nivel de

medios de comunicación destaca por sobre todo el Internet, ya que gracias a

la cosmovisión de ideas y la libertad de pensamiento, que no son limitados

por Estado ni lenguaje alguno, se encuentran un gran número de páginas

web y blogs dedicados a la difusión y al tratamiento de ésta problemática.

Resulta particularmente interesante encontrar opiniones de personas de todo

el orbe que han sufrido en carne propia los flagelos de ésta enfermedad,

quienes se unen y hacen causa común con el fin de desterrarla de la

convivencia laboral actual, sin que por ello se deje en la indefensión a las

víctimas que ya han padecido éste acoso, a lo menos desde un punto de

vista moral. En cuanto a la cobertura legislativa el asunto resulta

diametralmente opuesto, ya que son pocos los países que se cuentan con

320

una legislación completa, que trate exhaustivamente el tema del acoso

laboral, es más la Doctrina aún no está conteste en cuanto al tratamiento del

mobbing, dado que se puede encuadrar como un delito, como una lesión

civil, o lisa y llanamente como un incumplimiento grave de obligaciones

contractuales, la respuesta a ésta interrogante, la dará tanto el tiempo como

la experiencia y va a depender también de las particularidades que cada

Derecho Nacional presente. Por último, si en el ámbito legislativo es poco

lo aportado, es menos aún en el ámbito jurisprudencial, pues son pocos los

países que reconocen en sus fallos la existencia del acoso psicológico

laboral, es más, son pocos los que se encuentran familiarizados con el

término “mobbing”, lo que resulta paradojalmente peligroso ya que la

vulneración que produce éste acoso afecta los derechos fundamentales de

las personas llámese en este caso “trabajadores”, quienes precisamente

buscan y esperan de parte de los juzgadores la suficiente experiencia,

agudeza, empatía y acabado manejo sobre el asunto sometido a su

conocimiento, tal como ya señaláramos en éste trabajo destacan por la

madurez de sus fallos y por la cercanía a nuestra tradición jurisprudencial

los países de Argentina y España, pero sobremanera éste último país ha

demostrado un gran desarrollo tanto en la construcción dogmática como en

la fundamentación de sus fallos en el tema a que nos abocamos, ya que

incorporan a sus sentencias elementos de diversas áreas del saber universal

que les permiten dar una visión integral del problema.

Al hilo de lo anterior y respondiendo a segunda de las interrogantes

planteadas, que versa de la siguiente manera: ¿podemos llevar la

experiencia extranjera a nuestro país para enfrentar ésta pandemia? la

321

respuesta no deja de ser afirmativa, es más países de Europa como Suecia,

España y Bélgica llevan décadas tratando el acoso moral desde diversas

perspectivas, principalmente del área psiquiátrica, de la seguridad social, y

jurídica (aunque España carece de legislación específica), y por lo tanto nos

llevan años de ventaja en el tratamiento de éste tema, cuestión que no obsta

que nosotros nos beneficiemos de la experiencia que ellos ya han

acumulado, pero que necesariamente habremos de adaptar a nuestra propia

realidad, para ello resulta necesaria la intervención de la totalidad de los

actores sociales que involucra la cuestión, vale decir, trabajadores,

empleadores, y autoridades en una discusión seria y comprometida en pos

de bienestar de la nación.

Asimismo, a la pregunta ¿es necesaria una legislación específica en

nuestro país, o bastan los preceptos ya existentes para el tratamiento del

mobbing? Si bien es cierto, con la legislación actualmente imperante en

Chile se puede amparar al trabajador en cuanto a la vulneración de sus

derechos fundamentales y sancionar el mobbing atendida la obligación

general del empleador de velar por la integridad física y moral de sus

dependientes, no es menos cierto que ello constituye un medio de salvar la

falta de legislación específica. Enumerar las ventajas del tratamiento del

acoso moral por nuestra legislación de manera expresa e íntegra resulta

ocioso, pero podemos sintetizarla desde la perspectiva del principio de la

seguridad jurídica, puesto que es evidente que en términos procesales la

factibilidad de obtener un fallo favorable va de la mano con la

fundamentación de la pretensión deducida y por sobremanera si se trata de

una institución reconocida por la Ley, ya que de otra forma no sólo se

322

deben probar los hechos alegados en la causa sino que entra en probanza la

existencia misma del fenómeno alegado en juicio.

Por otra parte, respecto a si ¿tienen los Tribunales Chilenos las

herramientas necesarias para salvar los derechos fundamentales de los

trabajadores agredidos? Se puede responder afirmativamente a ésta

interrogante ya que las normas violadas por el mobbing son de índole

constitucional, infringiendo principalmente el derecho a la vida y a la

integridad física de las personas. Siguiendo con la línea argumentativa de

ésta obra, no son respetadas las normas consagradas en el Código del

Trabajo en especial la del artículo 184 que impone el deber de cuidado que

necesariamente observará el empleador respecto de sus trabajadores y que

obviamente es infringido abiertamente cuando acaece un suceso de acoso

moral. Por otra parte, existen normas especiales cuyo objeto es garantizar la

debida protección de la salud de los trabajadores, o a lo menos, brindar una

adecuada cobertura de las contingencias a que pueden verse afectos los

dependientes, esto se logra por aplicación de la Ley 16.744 en sus artículos

68 y 69.

Por último, veremos si la orientación de los fallos de los Tribunales

chilenos ha sido la correcta para paliar la situación de discriminación y

abuso de poder que se produce por el mobbing. En primer término es difícil

que en la actualidad un Tribunal chileno utilice el vocablo mobbing,

generalmente las demandas de acoso laboral se han deducido bajo la

apariencia de daño moral y por ende se han visto en sede civil

complementándose lo señalado por la interpretación efectuada por nuestro

máximo Tribunal del artículo 69 de la Ley 16.744, que sostiene que dicha

323

norma hace posible demandar por concepto de daño moral tanto a la víctima

como a un tercero, pero tal acción debe deducirse en un tribunal civil de

competencia común, puesto que dichos perjuicios exceden con mucho la

relación contractual laboral, y por ende escapan a la competencia de esos

tribunales. Ese argumento es criticado por parte de la Doctrina, en primer

lugar porque reconociéndose el origen laboral del daño moral sufrido por el

demandante resulta de toda lógica que sean los tribunales que detentan tal

competencia los llamados a conocer de los conflictos que se susciten a ese

respecto, a mayor abundamiento, sino existiera la relación contractual

laboral (germen del daño) no hubiesen acaecido los perjuicios en la persona

del actor, y por ende, se trata de un problema de origen contractual que

vincula directamente al empleador con la persona de su dependiente, o bien,

a quien actúa en su nombre, más que a un “tercero”, como sucede en la

responsabilidad extracontractual civil. Por último, no debemos olvidar el

principio de especialidad de las normas siendo las disposiciones del

Derecho Civil generales y supletorias y la norma laboral especial frente a

ella, y nada obsta que un tribunal con competencia laboral aplique las

normas de derecho común en su propia sede, en concordancia a los

principios sistemáticos y unitarios del Derecho.

A modo de conclusión diremos que éste es un fenómeno

multidisciplinario y por lo tanto abarca áreas biológicas y sociales, que no

pueden ser excluidas ni tampoco una primar sobre la otra, por el contrario,

deben complementarse para una acertada comprensión y solución del

problema atingente. La población tiene que ser educada, en último término,

324

en cuanto a la existencia, reconocimiento y formas de solución del

mobbing.

“Es bastante más preferible para un pueblo el tener malas leyes con

buenos jueces, que malos jueces con buenas leyes". (Carnelutti)

325

BIBLIOGRAFÍA

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Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, que modifica la

DIRECTIVA 76/207/CEE del Consejo relativa a la aplicación del principio

de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso

al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las

condiciones de trabajo (Texto pertinente a efectos del Espacio Económico

Europeo) Diario Oficial n.° L 269 de 05/10/2002 págs. 15-20.

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del 21de octubre de 2001; N.° 870; del 15, octubre de 2001; N.° 848;

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