Inversion Privada Proy Pub Municip Ad

7/24/2019 Inversion Privada Proy Pub Municip Ad

1/36

CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHO MUNICIPAL

REVISTAREVISTAREVISTAREVISTA

ELECTRNICAELECTRNICAELECTRNICAELECTRNICA

AO I

N 1 - 2007


2/36


INVERSIN PRIVADA EN PROYECTOS PBLICOS MUNICIPALES:ALTERNATIVA DE DESARROLLO

Por: Edwin Flores Torrejn

A). REFLEXIONES PRELIMINARES

El desarrollo del pas es una tarea a la que deben contribuir todos los sectores de lasociedad y con mayor razn quienes en el actual modelo econmico estn llamadas aser los agentes protagnicos del mismo. El sector privado ha demostrado ser unaeficiente palanca de progreso econmico, siendo en algunos casos criticado porconsiderar que su aporte es insuficiente en la solucin de los problemas que afectan aun porcentaje importante de la poblacin peruana.

El fracaso del Estado Empresario, incapaz de enfrentar el reto tecnolgico, gerencial yfinanciero que una economa globalizada exige y, la cada vez mayor escasez de recursosen los tres niveles de Gobierno del Estado (Gobierno Nacional, Regional y Local), induce

a considerar a la inversin privada como una va para la reduccin del gasto pblico ycomo una inobjetable alternativa de desarrollo.

El Per tiene necesidades de inversin en infraestructura de servicios pblicos por unvalor aproximado de US$ 18,162 millones1 para estar en una situacin similar a lospases de mayor crecimiento econmico de la regin, como Chile. De este monto, el 71%(US$ 12,957 millones) de la brecha de inversin corresponde a requerimientos en lasprovincias.

Esta estimacin slo considera a las principales industrias (transportes, saneamiento,

electricidad y telecomunicaciones). Sin embargo, las necesidades de inversin eninfraestructura de servicios pblicos municipales y regionales comprende una granvariedad de sectores, como limpieza pblica, infraestructura urbana y de saneamiento(pistas, veredas, agua, alcantarillado) infraestructura comercial (mercados de abastos,mercados mayoristas), infraestructura productiva (camales, canales de irrigacin),mantenimiento de reas verdes, seguridad ciudadana, entre otros de competenciamunicipal.

1 Brecha en Infraestructura, Instituto Peruano de Economa IPE, Septiembre 2003


3/36


En el ao 2004 aproximadamente el 23% del presupuesto nacional (cerca de US$ 2,900)fue asignado a los gobiernos locales y regionales y de ese total slo US$ 322 millonesfueron contabilizados para gastos de inversin en proyectos2

En razn a lo expuesto, a lo largo de la dcada pasada, el Estado implement unagresivo programa de reformas con el objeto de reformular su participacin en laactividad econmica, considerando la sancin constitucional al llamado principio desubsidiaridad, limitando la participacin del Estado en el mercado como agenteeconmico, cuando no exista iniciativa privada capaz de satisfacer la demanda; en otrostrminos, el Estado no puede sustituir al sector privado en la actividad empresarial.

A partir de las reformas acontecidas, se reorient el rol de Estado en las diferentes facetas dela economa, transformndose en un ente supervisor y regulador de los diversos agenteseconmicos que participan en el mercado, sin perjuicio de concentrar sus esfuerzos en

aquellas tareas inherentes a su propio quehacer y, eventualmente en la economa, siempreque, concurrentemente a la existencia de una oferta privada suficiente, cuente con una leyautoritaria fundada en razones de alto inters pblico y manifiesta conveniencia nacional.

En tal sentido, uno de los ejes centrales de las reformas desarrolladas lo constituye el procesode privatizacin que permiti el ingreso masivo de inversionistas nacionales y extranjeros en laeconoma nacional, propiciando con ello el impulso de diversos proyectos orientados a mejorarla infraestructura urbana y la eficaz y eficiente prestacin de los servicios pblicos.

I. ANTECEDENTES Y EVOLUCION DE LA LEGISLACIN SOBRE INVERSIN PRIVADA EN

PROYECTOS PUBLICOS

Tal como se sealar anteriormente, durante la dcada pasada, el Estado implement

un programa de reformas legislativas con el objeto de reformular su participacin en

la actividad econmica y promover la inversin privada en las actividades del Estado.

La motivacin y orientacin de la indicada reforma consista fundamentalmente en

mejorar las condiciones socioeconmicas del pas, eliminar los obstculos para el

desarrollo de una economa de mercado, disear las reglas de juego para garantizar la

inversin y definir el rol del Estado en la Economa.

2Informe CAD 23, Ciudadanos al Da, 2004


4/36


En un sentido estricto, la reforma legislativa que se inici en el ao 1991, se puede

graficar de la siguiente manera:

Inversin Privada .............................. Libre, Flexible y Estable.

Inversin Extranjera ......................... Garantizada y no discriminatoria

Poltica Tributaria ............................. Simplificacin y eficiencia

Sistema Financiero .......................... Modernizacin de la Banca

Otras Actividades Econmicas

Privatizaciones y concesiones

Nuevo Rol del Estado ...................... Inversin privada y menos participacin del

Estado

Las primeras Normas legales que se expidieron respecto al tema, fueron el Decreto

Legislativo N 757 Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada y por el

Decreto Legislativo N 758 Normas para la Promocin de las Inversiones Privadas en

la Infraestructura de Servicios Pblicos, ambas promulgados con fecha 13 de

noviembre de 1991, y reglamentado por el Decreto Supremo N 059-96-PCM Texto

nico Ordenado de las Normas con Rango de Ley que Regulan la Entrega en

Concesin al Sector Privado de las Obras Pblicas de Infraestructura y de Servicios

Pblicos. Todas stas normas y muchas otras modificatorias y complementarias,

entre las que resaltamos La Ley N 26885 - Ley de Incentivos a las Concesiones, la Ley

N 27342 - Ley que Regula los Convenios de Estabilidad Jurdica, establecan de

manera genrica los lineamientos que deban ser considerados por el Estado en sus

tres niveles de Gobierno (Nacional, Regional y Local), para llevar a cabo los


5/36


correspondientes procesos de seleccin y entregar en concesin las obras de

infraestructura o los servicios pblicos.

Ante la ausencia de un procedimiento definido para la convocatoria de los procesos

de seleccin y, sobre todo, al hecho de no establecerse diferenciaciones en cuanto a

la aplicacin de las polticas de promocin de la inversin privada, considerando las

abismales diferencias existentes entre cada uno de los niveles de Gobierno, en

aspectos econmicos, sociales, de infraestructura, de jurisdiccin y competencia,

entre otros; unos pocos Gobiernos Locales, entre los que destacan la Municipalidad

de Lima Metropolitana (capital de la Repblica) y la Municipalidad Provincial del

Callao, en uso de la autonoma poltica, econmica y administrativa, debidamente

consagradas en la Constitucin Poltica del Estado y la Ley Orgnica de

Municipalidades, promulgaron sus propias Ordenanzas Municipales que

reglamentaban las normas indicadas y subsanaban los vacos legales, que limitaban o

imposibilitaban la adecuada aplicacin de las polticas de privatizacin en las

Municipalidades.

Dado la gran disgregacin de normas sobre promocin de la inversin privada y las

evidentes deficiencias contenidas en ellas, con fecha 13AGO2003 se promulg Ley N

28059 Ley Marco de Promocin de la Inversin Descentralizada (en adelante la LEY) y su

Reglamento fue aprobado por el Decreto Supremo N 015-2004-PCM (en adelante el

REGLAMENTO), debidamente publicado en el Diario Oficial El Peruano con fecha

29FEB2004, normas actualmente vigentes y que sirven de sustento para la entrega en

concesin de obras de infraestructura pblica y servicios pblicos; las mismas que son

complementadas por algunas normas que se mantienen vigentes en algunos extremos no

contemplados en las normas aludidas, entre las que tenemos a los siguientes:


6/36


1. Decreto Legislativo N 662 Ley de Rgimen de Estabilidad Jurdica a la InversinPrivada

2. Decreto Legislativo N 674 Ley de Promocin de la inversin Privada de las Empresas

del Estado3. Decreto legislativo N 757 Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada4. Decreto Supremo N 015-2004-PCM - Reglamento de la Ley Marco de Promocin de la

Inversin Descentralizada5. Decreto Supremo N 059-96-PCM Texto Unico Ordenado de las Normas con rango de

Ley que regulan la entrega en Concesin al Sector Privado de las Obras Pblicas deInfraestructura y de Servicios Pblicos

B). II. CONCEPCIN DE LA INVERSIN PRIVADA EN LAS ACTIVIDADES DEL ESTADO

La inversin privada en las actividades del Estado, a travs de las diversas modalidadesestablecidas por la ley de la materia, se puede definir como el mtodo de gestin indirectade servicios pblicos por medio del cual el Estado, en sus tres niveles de gobierno, otorgaa un particular por razones de inters pblico y mediante el cumplimiento de determinadascondiciones, las facultades necesarias para la gestin, ejecucin y explotacin dedeterminadas obras de infraestructura pblica o la prestacin de servicios pblicos, por unplazo determinado, para beneficio de la colectividad y la actividad particular; asumiendo elconcesionario el riesgo econmico de la explotacin a cambio de rditos econmicosderivadas de sta.

C). III. OBJETIVO DE LA INVERSION PRIVADA EN LAS ACTIVIDADES DEL ESTADO.

Uno de los problemas dentro de la administracin pblica, consiste en dotar de obras deinfraestructura y servicios pblicos con mayor, calidad y al mayor nmero de habitantes, elcual se origina por limitaciones tanto de recursos humanos, as como de aspectosfinancieros y la capacidad de accin de cada uno de las entidades que conforman los tresniveles de gobierno del Estado, para lograr los beneficios de sus programas hacia laComunidad; constituyendo una alternativa de desarrollo la participacin de la inversinprivada en determinadas actividades del Estado, con el objeto de brindar un eficaz yeficiente servicio pblico y realizar obras de infraestructura urbana, con una mnima oninguna inversin pblica, reduciendo el gasto pblico, viabilizando una fuente alternativa

de ingresos y propiciando el desarrollo de una determinada jurisdiccin.

D). IV. CONSIDERACIONES DE CARCTER GENERAL DE LA INVERSIN PRIVADAEN LAS ACTIVIDADES DEL ESTADO


7/36


Considerando las caractersticas especiales de la inversin privada en proyectos pblicos,las innovaciones que trajo consigo, la ausencia de una adecuada normatividad, lainexperiencia en la implementacin de las diversas modalidades de participacin privada, eldesconocimiento generalizado de los beneficios de sta, los actos de corrupcin en los queincurrieron para el otorgamiento de concesiones, el fracaso de algunas concesiones, entreotros factores, generaron mucha incertidumbre en las autoridades gubernamentalesllamadas a promocionar inversin privada y aprovechar las bondades que sta traaconsigo.

Ante dicho escenario, era necesario establecer determinados criterios o parmetros queorientaran el accionar de las entidades gubernamentales para promover y concretar lainversin privada en las actividades del Estado, siendo la Municipalidad Provincial delCallao una de las pioneras en ese sentido, inicialmente al expedir la Ordenanza MunicipalN 005-97 Rgimen Inmobiliario de la Municipalidad Provincial del Callao y la OrdenanzaMunicipal N 006-97 Reglamento que Regula la Entrega en Concesin al Sector Privadode las Obras Pblicas de Infraestructura y de Servicios Pblicos Locales para la ProvinciaConstitucional del Callao, la misma que reglamentaba el procedimiento para la entrega en

concesin de los servicios pblicos municipales y las obras de infraestructura urbana,habindose otorgado una cantidad considerable de concesiones al sector privado, todasellas con significativos beneficios econmicos, sociales y polticos para la jurisdiccin.

Dado la experiencia en la materia, que fundamentalmente se traduce en el otorgamiento deconcesiones de diversa naturaleza, se pudo establecer los criterios expuestos en el prrafoque antecede, los mismos que a continuacin se detallan:

4.1. Es un acto de carcter discrecional.

4.2. Es un mtodo de gestin indirecta de servicios pblicos y construccin y explotacinde obras de infraestructura urbana.

4.3. Traspaso efectivo de la gestin de las actividades del Estado a favor de la empresaprivada, sin modificar el rgimen jurdico de la actividad objeto de la explotacin.

4.4. Uso intenso del dominio pblico por parte del concesionario a quien se le cede demanera permanente y estable.

4.5. La titularidad del dominio pblico corresponde a la administracin concedente,calidad que se deriva como normalmente concurrente dada la intensidad del uso deldominio pblico que se cede.

La concesin no transfiere la titularidad del dominio pblico, lo que se transfiere esla gestin de una determinada actividad, que puede implicar la explotacin de unbien, esto es, el ejercicio de ciertas facultades que el titular originario cede a aquelbajo ciertas condiciones, lo que se denominara como la TITULARIDADADMINISTRATIVA .


8/36


4.6. De la titularidad se derivan las facultades de control y fiscalizacin sobre el servicioe instalaciones objeto de la concesin por parte del concedente.

4.7. Beneficios econmicos para el concesionario provenientes de los precios que

participan de la naturaleza del propio servicio u explotacin de la obra deinfraestructura, habitualmente tasas fijas y predeterminadas por el concedente.

4.8. Reduccin del gasto pblico

4.9. Alternativa de generacin de ingresos para la Entidad Estatal

4.10. No existe inversin pblica alguna, o su participacin es mnima, puesto que elconcesionario asume toda la inversin, con los riesgos que ella demanda.

4.11. Eficaz y eficiente prestacin de servicios pblicos y mejoramiento de lainfraestructura urbana.

4.12. Incremento sustancial de los bienes del Estado, al convertirse en propietario de losbienes utilizados en la concesin, al finalizar la vigencia de la concesin.

4.13. El usuario no tiene un derecho preexistente sino que se crea un derecho nuevo ensu favor.

4.14. La concesin podr otorgarse bajo cualquiera de las siguientes modalidades:

4.14.1. A TITULO ONEROSO

Esta modalidad implica la imposicin al concesionario de una contribucindeterminada en dinero o una participacin sobre sus beneficios a favordel Estado.

4.14.2. A TITULO GRATUITO,

Bajo esta modalidad el concesionario no efecta contribucin alguna afavor del Estado, constituyendo los ingresos de la concesin recursosdirectos orientados al recupero de la inversin realizado en su integridadpor el concesionario y sus eventuales rditos

4.14.3 CONFINANCIADA POR EL ESTADO

Con una entrega inicial durante la etapa de construccin o con entregas enal etapa de la explotacin, reintegradas o no.


9/36


4.14.4 MIXTA

Esta situacin se configura cuando concurren mas de una de lasmodalidades antes sealadas

4.15. No existen lmites al contenido de los contratos, salvo los que establece laConstitucin y la Ley

4.16. La concesin trata de permitir que las fuerzas del mercado estimulen el aumentode la calidad, cantidad y diversidad de los servicios pertenecientes al mbitocompetencial de las administraciones concedentes

4.17. La concesin de bienes y servicios pblicos se caracteriza esencialmente por

su naturaleza contractual y estable, gozando legalmente de estabilidad jurdicay tributaria.

4.18. Instalaciones fijas que correspondan con la permanencia y,estabilidad del usoconcedido y que generalmente quedan integradas en el dominio pblico desdeel primer momento de vida de la concesin, y que revierten a su dominio a sufinalizacin.

4.19. La concesin de bienes pblicos no otorga un derecho real sobre los mismos.Sin embargo, en estos casos, el contrato de concesin constituir un titulo

suficiente para que el concesionario haga valer los derechos que dicho contratole otorga frente a terceros, en especial el de cobrar las tarifas, precios, peajes uotros sistemas de recuperacin de las inversiones. En estos supuestos, elconcesionario podr explotar el o los bienes objeto de la concesin por cuentapropia o por medio de terceros, quedando siempre como nico responsablesfrente al Estado.

4.20. Para determinar la modalidad de la concesin, deber considerarse lanecesidad de la obra y del servicio, su rentabilidad, la amortizacin, sus costosy de los gastos de conservacin y de explotacin; pudindose precisarseincluso obligaciones de reinversin del concesionario o de participacin del

Estado.

4.21. La utilizacin de los bienes del estado, su disfrute y aprovechamiento va ligadoa la calificacin jurdica del bien, debiendo necesariamente distinguirlos entrelos bienes de dominio pblico y los bienes de uso y servicio pblico.


10/36


4.22. Su fundamento se encuentra en el ejercicio de la posibilidad de que un sectorde la actividad desarrollada por el Estado en el mbito de sus competencias,sea aprestada por empresas pertenecientes al sector privado.

4.23. Estado mantiene las potestades y responsabilidades de la actividad y, portanto, no la asumirn en el ejercicio de su libertad de empresa, sino en cuantocolaboradores de la administracin, sometidos a su potestad y en cumplimientode las condiciones que determina el concreto servicio al que la concesin serefiera.

4.24. El Estado delega la facultad de ejecucin del servicio concedido, respetndosela explotacin por los particulares y el principio de titularidad administrativa.

(1) V. PLAZOS DE VIGENCIAS DE LOS CONTRATOS DECONCESION

Los plazos de vigencia son los periodo de tiempo durante el cual el inversionista privadodisfruta de los derechos derivados del acto administrativo que le confiere tales derechos(contrato).

Las concesiones se otorgarn por el plazo de vigencia que se indique en el respectivo Contratode Concesin, el que en ningn caso exceder de 60 aos. La vigencia se contar a partir de

la fecha de celebracin del contrato respectivo, salvo disposicin expresa que establezca unafecha cierta de su entrada en vigencia. Este plazo fue implementado e uniformizado a partir dela promulgacin de la LEY y su REGLAMENTO, las mismas que actualmente regulan lainversin privada en las actividades del Estado y es de obligatorio cumplimiento para lostres niveles de Gobierno del Per (Gobierno Central, Gobierno Regional y GobiernoMunicipal)

Para el caso de las Municipalidades, en la anterior Ley Orgnica de Municipalidades (Ley N23853), se estableca como plazo mximo para las concesiones 30 aos; actualmente en lanueva Ley Orgnica (Ley N 27972) no se establecen plazos perentorios; sin embargo, paradicho efecto deben aplicar lo dispuesto en las normas sealadas en el prrafo que antecede.

Los plazos de duracin de los contratos de concesin o cualquier otra modalidad de inversinprivada permitida por Ley, no pueden ser tan breves, pues de lo contrario impediran esperaralternativas razonables y competitivas de rentabilidad, que es el objetivo quefundamentalmente persigue el inversionista privado y que es obligacin del concedentebrindarle las facilidades y garantas para que ste pueda desarrollar su proyecto libre deinconvenientes y procurar la recuperacin de su inversin y obtener los correspondientesrditos econmicos del mismo.


11/36


EJEMPLO:

Si por ejemplo las concesiones para la realizacin de obras de infraestructura se adjudican porslo 10 aos, tendramos un horizonte de construccin de al menos 03 aos, restando solo 07

aos para recuperar la inversin efectuada y obtener retornos, los cuales podran resultarinsuficientes para recuperar su inversin y obtener las respectivas utilidades.

Los Convenios de Estabilidad Jurdica que se firmen se extienden por todo el plazo de laConcesin

VI. PRINCIPIOS GENERALES DE LA INVERSION PRIVADA EN LAS ACTIVIDADESDEL ESTADO

En todo proceso normativo es indispensable determinar los principios que regirn laejecucin de la misma, mucho mas si sta implica el otorgamiento de los recursosdel Estado y el traslado de sus responsabilidades para con los ciudadanos a tercerosprivados; razn por el cual representaba un gran problema la dispersin,incoherencia y ambigedad normativa sobre la inversin privada en las actividadesdel Estado, lo cual limitaba el accionar de supervisin que deba ejercer el Estado yfacilitaba la corrupcin e impunidad en todos los actos que implicaban elotorgamiento de concesiones y las privatizaciones en general, sobre todo lasotorgadas por el Gobierno Central en la dcada de los aos 90, lo cual motiv que anivel Municipal se propiciar la implementacin de ciertos parmetros y lineamientosde obligatorio e irrestricto cumplimiento para el otorgamiento de concesiones, de

modo tal que se recuperara la confianza del ciudadano y se orientar la promocinde la inversin privada en proyecto pblicos municipales, para el desarrollo de unadeterminada jurisdiccin y el bienestar de sus habitantes.

En ese sentido, se establecieron los siguientes principios generales a considerarsepara la adecuada part icipacin del sector privado en proyectos municipales:

6.1. CAPACIDAD

La capacidad del inversionista privado parta el desarrollo de las actividades delEstado depende del rgimen jurdico que le sea aplicado; en trminos generalespueden distinguirse tres tipos de capacidades del concesionario:

6.1.1. JURIDICA, Se refiere al establecimiento de normas que regulan elotorgamiento de concesiones a personas naturales o jurdicas, en razn a sunacionalidad, condiciones para otorgar las concesiones, preferencias y casosen que procedan los traspasos de los derechos derivados de la concesin.


12/36


6.1.2. TCNICA, implica que el concesionario debe contar con conocimientostcnicos adecuados, personal calificado y competente y todos los recursosmateriales y de equipo necesarios para el establecimiento y/o explotacin deun servicio pblico o un bien de dominio pblico.

6.1.3. FINANCIERA, lo cual significa que el concesionario debe contar con el capitalsuficiente para asumir las necesidades de recursos materiales y humanospara la explotacin de bien o servicio pblico objeto de la concesin.

6.2. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS INVERSIONISTAS PRIVADOS

Los derechos y obligaciones del concesionario, derivan directamente de la naturalezay finalidad de la concesin otorgada y tienen como principio fundamental asegurartanto el funcionamiento y prestacin del servicio pblico concesionario de maneraeficaz, as como la explotacin del bien de dominio pblico, de acuerdo a losobjetivos gubernamentales que haya establecido el Estado.

6.2.1. OBLIGACIONES

De manera general puede citarse las siguientes obligaciones:

a) Establecer y explotar de manera regular el servicio o bien estatal yejercitar personalmente los derechos derivados de la concesin.

b) Contar con elementos personales, materiales y financieros para laprestacin del servicio o la explotacin de bienes y mantenerlos encondiciones ,favorables durante el plazo de la concesin.

c) No gravar, transferir o enajenar los derechos derivados de la concesin,sin el consentimiento de la autoridad estatal.

d) Proporcionar el servicio a todo el que lo solicite y sujetarse a las tarifas ocuotas establecidas por el Estado

e) Realizar las obras e inversiones necesarias par prestar el servicio pblicoo explotar los bienes manteniendo en buen estado las instalaciones,maquinarias, equipo y bienes durante el plazo de concesin.


13/36


f) Proporcionar informacin del estado de la explotacin del bien o delservicio pblico a la autoridad estatal que otorg la concesin.

g) Otorgar las garantas que aseguren el fiel cumplimiento del contrato de

concesin.

6.2.2. DERECHOS

De igual forma, en materia de derechos, podemos citar los siguientes:

a) Explotar de manera regular el servicio pblico o bien de dominio pblico,obtener utilidades y apropiarse de productos o aprovechamientosderivados de la concesin

b) Transmitir, disponer o gravar derechos derivados de la concesin previoconsentimiento de la autoridad estatal concedente.

c) En la explotacin de bienes de dominio pblico, el concesionario tendrpropiedad de los bienes que extraigacon los cuales se beneficie, pero noes dueo del suelo concesionado.

d) Disponer de los bienes concesionarios y realizar instalaciones y obrasnecesarias para la explotacin de la concesin

e) Recibir subsidios, franquicias fiscales, derechos de ocupacin de bienes yotras prerrogativas que la autoridad estatal pueda aportar en laconcesin.

f) Estabilidad jurdica del contrato de concesin, t, en determinados caso,estabilidad tributaria

6.3. PLAZO

Conforme lo desarrollramos ampliamente en el Captulo V, el plazo se entiendecomo el periodo de tiempo durante el cual el concesionario disfruta de los derechosderivados del acto administrativo de la concesin


14/36


El elemento esencial que determina la duracin de una concesin, es que elconcesionario pueda lograr recuperar sus inversiones y obtener una utilidadrazonable mediante la explotacin del objeto materia de la concesin y dentro delos parmetros establecidos en la propuesta formulada por el concesionario y elrespectivo contrato.

El plazo de las concesiones depende bsicamente de la materia objeto de laconcesin, el plazo de amortizacin de la inversin del concesionario, el beneficioeconmico que represente en la jurisdiccin donde se desarrollar la concesin, elcumplimiento de las obligaciones del concesionario y la reinversin gane se realicepara la explotacin del bien o servicio pblico, entre otros.

El plazo que se otorga por parte de la autoridad estatal en las concesiones, puedeverse afectado principalmente por cambios en el procedimiento para la explotacindel bien o servicio pblico, la terminacin de plazo concedido, la falta de objeto omateria de la concesin pueden determinar que el concesionario deje de cumplir lasobligaciones establecidas en la concesin.

6.4.TARIFA

La tarifa se representa por la cantidad de dinero que se paga, en un momento dado,por la prestacin de un servicio que debe ser proporcionarlo por la autoridad estatal;los ingresos derivados de las tarifas constituyen el rgimen financiero del serviciopblico.

Cuando se otorgan concesiones por parte del Estado, el concesionario tiene a sucargo el rgimen financiero del servicio pblico, pera es la administracin pblica laque regula el funcionamiento del servicio y aprueba las tarifas que constituyen elbeneficio econmico de los gastos de organizacin y funcionamiento del serviciopblico concesionado.

El hecho de que las tarifas de los servicios pblicos sean autorizadas por laadministracin estatal concedente, se debe fundamentalmente a las razonessiguientes:

a) Por lo general en los servicios pblicos existe una demanda constante y siemprecreciente y una oferta con mayor movilidad ya sea que aumente o disminuya;motivo por el cual la fijacin de los precios de los servicios por parte de laautoridad estatal es indispensable para no provocar un aumento exagerado delos precios, beneficiando a los concesionarios yperjudicando a la economa engeneral.


15/36


b) Las tarifas deben estar sujetas a un rgimen de derecho pblico para proteger ala sociedad del lucro desmedido de los concesionarios, y,

c) Evitar el aumento automtico de tarifas sin la autorizacin de la administracin

estatal concedente, lo cual podra obstaculizar el desarrollo econmico de unadeterminada regin del Estado.

6.5. EXTINCIN

Las diversas causas de extincin de concesiones de bienes y servicios pblicos enel mbito estatal, debidamente regulados por normas Generales como el CdigoCivil Peruano y normas especiales procesales, como el Cdigo Procesal Civil, sonel cumplimiento del plazo, la falta de objeto de la concesin, la rescisin, larevocacin, la caducidad, el rescate, la renuncia y la quiebra del concesionario, las

mismas que brevemente procederemos a explicar.

6.5.1. Cumplimiento del plazo: Consiste en que al agotarse el periodo de tiempodeterminado por la autoridad estatal respecto a la explotacin de un bien oservicio pblico, dicha concesin termina, excepto en los casos en quepuede prorrogarse a travs de un nuevo acto administrativo de concesin,por mutuo acuerdo y con la debida justificacin tcnica y legal.

6.5.2. Falta de objeto de la concesin: Se configura cuando, por diversas causas,se hace imposible la prestacin del servicio pblico o se agotan los bienes

de dominio pblico que son explotados por los concesionarios.

6.5.3. Rescisin: Es aplicable por causal existente al momento de celebrarse elcontrato. Slo puede ser de carcter unilateral por parte de la autoridadconcedente, dado que la casual que sustenta la rescisin es atribuible aste, mas no as al concesionario, quien al momento de configurarse lacausal no tenia ninguna relacin contractual con la entidad.

6.5.4. Resolucin: Consiste fundamentalmente en la configuracin de una causalsobreviniente a la celebracin del contrato, bsicamente por el

incumplimiento de las obligaciones del concedente o el concesionario que leimpone el rgimen jurdico de la concesin. Cuando se configura laresolucin de contratos de concesin por causas imputables alconcesionario, los bienes materia de la concesin se revertirn de plenoderecho al Estado sin pago de indemnizacin alguna al concesionario.

6.5.5. Caducidad: Opera cuando el concesionario esta obligado a cumplir requisitosu obligaciones establecidos en la ley el reglamento o el contrato dentro de undeterminado plazo y no cumple con stos. Por ejemplo, la falta de


16/36


cumplimiento del concesionario de adquirir el equipo necesario para elestablecimiento y explotacin de un servicio pblico, no iniciar la prestacindel servicio en el plazo propuesto, entre otros.

6.5.6. Rescate: Se aplica slo a las concesiones sobre la explotacin de bienes dedominio pblico. Se denomina "rescate", porque los bienes objeto deconcesiones nunca estuvieron fuera del dominio del estado, sino quenicamente se permiti el uso temporal de estos bienes al concesionario.

6.5.7. Renuncia: Se da cuando el concesionario haga una dimisin de los derechosque el Estado haya otorgado a su favor. La renuncia es aceptable cuando elservicio pblico sea obsoleto o cuando la explotacin del bien no searentable, en cuyo cas, se ejecutarn las garantas que hayan otorgado; sinembargo, habr casos en que no sea aceptable en tanto no se asegure latransmisin a terceros la administracin del servicio pblico o la explotacindel bien, con el objeto de garantizar la continuidad de actividades

6.5.8. Quiebra del concesionario: En esta forma de extincin, la autoridad estatal,tratndose de servicios pblicos de vital importancia debe asegurar lacontinuidad de los mismos an cuando el concesionario siga operando enestado de quiebra. Cuando la causa de quiebra es imputable alconcesionario se procede a determinar las causas del incumplimiento,notificndose al concesionario para que manifiesta lo que a derechoconvenga y se dicta un acto administrativo declarando la revocacin ocaducidad de la concesin, hacindose efectivas las garantas que hayaotorgado.

VII. ASPECTOS JURDICOS ADMINISTRATIVOS DEL OTORGAMIENTO DECONCESIONES

Conforme lo sealramos anteriormente, la ausencia de una adecuada normatividad ovacos legales, constitua uno de los principales problemas para que las EntidadesEstatales en general, y las Municipalidades en particular, consideradas dentro delltimo nivel gubernamental, no promocionar inversin privada en sus jurisdiccin y, comoconsecuencia de ello, no se aprovechara las bondades que sta traa consigo; hecho tal

que motivo que, acogiendo a los principios que rigen las contrataciones y adquisiciones delEstado, se establecieran informalmente los aspectos jurdicos administrativos quenecesariamente deban considerarse para el otorgamiento de concesiones de serviciospblicos u obras de infraestructura, destacndose las siguientes:

7.1. GENERALIDADES


17/36


Las generalidades que debe contener el documento que rige la concesin debienes y servicios pblicos lo constituye el hecho de que la Ley es de ordenpblico y observancia general para los habitantes del Estado otorgante; el objetode la ley,los conceptos de concesin, el servicio pblico, el patrimonio y bienesde dominio pblico, entre otros; que son causas de utilidad pblica, as como laexpropiacin, construccin, mejora y conservacin de infraestructura de serviciospblicos y la facultad del Estado del otorgamiento y revocacin de concesiones,son concepciones, que de manera irrestricta deben ser respetadas por lasautoridades gubernamentales en todo su contexto.

7.2. CONVOCATORIA

La convocatoria de concesiones debe incluir entre otros aspectos; la justificacinde la concesin, la conveniencia del otorgamiento de concesiones para elEstado, de acuerdo a las polticas previamente establecidas y aplicando losprincipios de transparencia, imparcialidad y publicidad

Los requisitos mnimos que debe observar la convocatoria, son la referencia a lanorma autoritativa, el sealamiento del mbito jurisdiccional de la concesin, elobjeto, el calendario del proceso de seleccin con las diferentes etapasnecesarias para la transparencia del proceso, entre otros que considereimportante la autoridad concedente.

7.3. COMIT ESPECIAL

Es un rgano colegiado, designado por el Titular del Pliego mediante norma

expresa, que tiene por objeto la recepcin, evaluacin y aprobacin de laspropuestas de las personas naturales o jurdicas interesadas en la prestacin delos servicios pblicos o en la explotacin de bienes de dominio pblicosusceptibles de ser concesionados.

El Comit Especial esta conformado generalmente por funcionarios de la entidadestatal convocante y opcionalmente se puede contratar especialistas en el objetomateria de la convocatoria para que forme parte del Comit.

7.4. BASES ADMINISTRATIVAS

Las bases administrativas son las disposiciones generales que regirn elcorrespondiente proceso de seleccin, la misma que debe contener los requisitosde los postores, las prohibiciones, documentacin referida al capital contable oreferencias comerciales, financieras y bancarias, ficha registral de constitucin, encaso de personas jurdicas, capacidad tcnica y declaracin jurada de no tenerimpedimentos para contratar con el Estado. Asimismo debe incluirse lainformacin necesaria respecto de las condiciones de la concesin, tales como losobjetivos y metas que se pretende lograr con la concesin; la fecha probable de


18/36


inicio de la misma; el monto de las tarifas o cuotas que se aplicarn comocontraprestacin; instalaciones y equipo necesario; lugar, ubicacin y periodo dela concesin, el proyecto de contrato de concesin y otras que la autoridadconcedente estime pertinentes.

Las bases administrativas tambin debern contener los factores de evaluacin depropuestas, en virtud del cual se determinara al postor ganador, cuyaadjudicacin, al quedar consentida, deber ser debidamente publicada.

7.5. REQUISITOS PARA SER CONCESIONARIOS

Bsicamente para ser concesionario deber cumplirse con los requisitos exigidosen las bases administrativas, ser solvente econmicamente, dado su condicin denico inversionista en la concesin, y no tener litigios con el Estado o

impedimentos para contratar con ste.

7.6. IMPEDIMENTOS PARA SER CONCESIONARIO

Las personas naturales y jurdicas impedidas de ser concesionarios son losservidores pblicos de la entidad concedente, as como los cnyuges, parientesconsanguneos y por afinidad de los funcionarios que determinen el otorgamientode la concesin, y las empresas en las cuales, servidores pblicos directamenteinvolucrados, tengan intereses econmicos.

7.7. FORMA Y PLAZOS PARA LA CONCESIN

El plazo otorgado en las concesiones es variable y depende en gran medida de lanaturaleza del bien o servicio a concesionarse, establecindose como plazomximo 60 aos.

Excepcionalmente pueden plantearse prrrogas en los plazos de las concesiones,que deben realizarse atendiendo entre otras cosas al monto de la inversin, elplazo de la amortizacin, la necesidad de la actividad o servicio pblico, el

cumplimiento de obligaciones y la reinversin para el mejoramiento de lasinstalaciones del servicio pblico objeto de la concesin

7.8. OBLIGACIONES DE CONCESIONARIO

Dentro de las obligaciones de los concesionarios, a parte de las detalladas en elcapitulo VI, numeral 6.2.1., tenemos las referidas a la prestacin del serviciopblico concesionado con sujecin a ley, la disposicin de equipos e


19/36


instalaciones necesarias para cubrir las demandas del servicio o explotacin delbien, cumplir con los plazos establecidos, exhibir las cuotas o tarifas autorizadas,otorgar garantas de cumplimiento, asumir responsabilidad, financiera, realizarobras, cubrir los derechos que correspondan e iniciar la prestacin del servicio oexplotacin del bien dentro del plazo establecido en el contrato de concesin,entre otros.

7.9. FACULTADES DE LAS ENTIDADES DEL ESTADO

Las principales facultades de las Entidades Gubernamentales radican en lasupervisin y fiscalizacin del cumplimiento de las obligaciones delconcesionario, que los bienes del servicio pblico sean destinados para ello, queno se especule con la prestacin del servicio pblico, que se cumpla de manarairrestricta con la propuesta presentada por el postor y, por sobre todas las cosas,se procure el desarrollo de la ciudad y el bienestar de sus habitantes.

7.10. CAUSAS DE EXTINCION Y CANCELACION DE CONCESIONES

Las principales causas de extincin, igualmente detallados en el captulo VInumeral 6.5., son el cumplimiento del plazo, la falta de objeto de la concesin, larescisin, la revocacin, la caducidad el rescate, la renuncia y la quiebra delconcesionario, la cancelacin, por consentimiento expreso de ambas partes,cuando la concesin se extinga por alguna causa, los bienes afectados pasarna formar parte del patrimonio del Estado.

7.11. PROCEDIMIENTO PARA LA CANCELACIN DE LAS CONCESIONES

El procedimiento de cancelacin de concesiones se resolver por las autoridadesestatales, apegndose fundamentalmente a la iniciacin del procedimientoestablecido en el contrato de concesin, bien sea de oficio o a peticin de parte,la notificacin al concesionario del procedimiento descargos, y las causales quemotivan la cancelacin, pudiendo apelar como ltima instancia un Arbitraje deDerecho.

7.12. SANCIONES Y CONTROVERSIAS

El incumplimiento de las obligaciones inicialmente son sancionados conpenalidades, suspensiones y revocacin de la concesin

Las penalidades se aplican en los casos de retrasos injustificados en eldesarrollo de la concesin, inejecucin de obras y en general el incumplimientode obligaciones, cuyo monto es calculado en razn a un porcentaje de lasutilidades netas o el monto general de inversin.


20/36


21/36


Por su naturaleza que corresponde a una compra venta, el procedimientoaplicable sera el de subasta o oferta pblica.

8.2. CONCESION:

Es el mtodo de gestin indirecta por medio del cual el Estado, otorga a unparticular las facultades necesarias para la gestin, ejecucin y explotacin dedeterminadas obras de infraestructura pblica o laprestacin de serviciospblicos, por un plazo determinado, para beneficio de la colectividad y laactividad particular; asumiendo el concesionario el riesgo econmico de laexplotacin a cambio de rditos econmicos derivadas de sta.

(a) Para esta modalidad son aplicables losprocesos de seleccin denominados: Licitacin Pblica Especial y/o Concurso deProyectos Integrales, cuyo procedimiento y formalidades para su convocatoria, aligual que en el caso de la Subasta Pblica, no esta regulado por norma alguna demanera especfica y detallada, como correspondera para evitar arbitrariedades oactos de corrupcin, sino que nicamente se establecen criterios genricos, queresultan insuficientes para la transparencia e imparcialidad que debe regir elaccionar de toda entidad gubernamental.

DISTINCIN DE LA CONCESIN CON EL CONTRATO DE OBRA PBLICA

En el Contrato de Obra Pblica la Administracin abona directamente alcontratista el importe convenido como contraprestacin por la ejecucin de laobra, tras lo cual queda en poder de la Administracin, la que se encargar demodo directo de su explotacin slo crea relaciones jurdicas entre el Estado y elConstructor.

En la Concesin de Obra Pblica se otorga al concesionario un derecho temporalpara explotar la obra pblica ejecutada y a percibir el cobro de las tarifas pagadaspor los usuarios de la obra. En la Concesin las relaciones jurdicas exceden esemarco y se extienden a los administrados que utilizan la obra una vez concluida.

II.

III. DISTINCIN DE LA CONCESIN CON OTRAS FIGURAS


22/36


23/36


La mayora de modalidades de inversin privada estn reservadas para lasempresas del Estado, quedando como alternativas para la prestacin de serviciospblicos o realizacin de obras de infraestructura, la Concesin o el Joint Venture.

SIMILITUDES entre el Joint Venture y la Asociacin en participacin:

a) No son sociedades formalmente constituidas

b) No se constituye un patrimonio distinto al de las partes contratantes ni seestablecen entes distintosal de las partes

c) Ausencia de una organizacin jurdica Preestablecida

d) Inexistencia de formalidad para hacerla pblica

e) Objeto limitado a uno o mas propsitos transitorios

f) Ausencia de personalidad jurdica propia

DIFERENCIAS entre el Joint Venture y la Asociacin en participacin:

a) La asociacin en participacin esta regulada como una forma asociativa para elejercicio del comercio en el Libro III de la Ley General de Sociedades; contrariosensu, el Joint Venture no posee una regulacin legal.

b) El asociante es el que concede participacin tanto en las utilidades como en lasprdidas de su empresa de uno o de varios de sus negocios al asociado. Encambio el conventure no participa de las utilidades de la empresa del otroconventure, sino que se unen para colaborar en la realizacin de una empresa conel fin de repartirse las utilidades.

c) El asociado es el que aporta bienes y servicios para tener derecho a participar enlos resultados de la actividad empresarial del asociante, aunque puede concederleel asociado el derecho de control sobre la empresa.

d) El convenio entre asociante y asociados no se inscribe en los Registros Pblicos,no requieren publicidad permanente, yace oculto frente a terceros. En el Joint


24/36


Venture, merced a su naturaleza jurdica, sus miembros integrantes no puedenpermanecer ocultos frente a terceros con las cuales contrata la entidad.

e) Es el asociante y no el asociado el que se responsabiliza frente a terceros por los

actos que se realiza en la gestin de la empresa o de su negocio. Los coventuresasumen obligaciones y contraen derechos derivados de los contratos celebrados ytodos son responsables frente a terceros por los daos derivados con ocasin dela realizacin de las actividades del contrato.

IX. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE LAS INICIATIVAS EN PROYECTOS DEINVERSION

Nuevamente viene a colacin el comentario respecto a la inexistencia de una adecuadalegislacin sobre los lineamientos, procedimientos y disposiciones en general que debenregular el proceso de promocin y participacin del sector privado en proyecto pblicos,situacin que fue superado parcialmente con la promulgacin de la LEY y suREGLAMENTO, en el que ya se establecan plazos, etapas, condiciones y procedimientosinnovadores para permitir y facilitar la inversin privada en el sector pblico, a travs delas diversas modalidades igualmente contempladas en las normas aludidas.

Sin embargo, pese a la oportunidad en la expedicin de las normas legales indicadas,stas derogaron algunas normas, pero mantuvieron la vigencia, en todo o en parte, deotras, subsistiendo por consiguiente, las deficiencias en ellas contenidas, pues no fueroncorregidas o complementadas por las nuevas disposiciones. Adems, la LEY y el

REGLAMENTO, fueron concebidas desde la perspectiva y realidad del Gobierno Central,la misma que difiere significativamente de los Gobiernos Regionales (en proceso deformacin y consolidacin) y los Gobiernos Municipales (largamente marginados ycarentes de suficientes recursos de diferente naturaleza), es por dicha razn que elprocedimiento administrativo materia del presente captulo nicamente est referido a lasiniciativas presentados por inversionistas privados, con sus deficiencias, pero noconsideran en extremo alguno, situaciones en las cuales las iniciativas sean de las propiasentidades gubernamentales.

Por citar un ejemplo, cuando una Municipalidad por propia decisin desea otorgar enconcesin la administracin del Centro Mdico Municipal, y ante la inexistencia de

iniciativas privadas al respecto, desea convocar a un proceso de seleccin pblico paraque libremente se presenten como postores cualquier persona natural o jurdica, noexisten plazos, etapas o procedimientos para ello, quedando al libre albedro de la Entidadla forma como realiza su proceso.

Similar situacin sucede con el procedimiento establecido para el caso de las iniciativasprivadas, las mismas que, luego de su evaluacin y aprobacin, y ante la existencia dedos o mas interesados en participar, recin se convoca al proceso de seleccin, pero steproceso no es correctamente regulado establecindose disposiciones genricas al


25/36


respecto; en consecuencia, igualmente queda a voluntad de la Entidad la oportunidad yforma de como realiza su proceso de seleccin.

Para mayor ilustracin del procedimiento establecido en la LEY y su REGLAMENTO,

respecto a la evaluacin de las iniciativas privadas, procederemos a explicar brevementeel mismo:

9.1. INICIATIVA PRIVADA:

Cualquier persona jurdica nacional o extranjera puede presentar ante losrganos Promotores de la Inversin Privada, iniciativas de proyectos de inversinsobre activos, empresas, proyectos, servicios, obras pblicas de infraestructura yde servicios pblicos que puedan ser ejecutados con la participacin del sectorprivado a travs de las diferentes modalidades establecidas en la Ley dePromocin de la Inversin Descentralizada.

9.2. IDENTIFICACION DEL PROYECTO DE INVERSIN:

Toda iniciativa privada debe contener bsicamente los lineamientos generales, ladescripcin de la obra o el servicio pblico que pretende explotar, su propuestade modalidad de participacin, el mbito de influencia del proyecto, la evaluacindel impacto ambiental, las bases de su factibilidad tcnica, las posibles fuentesde financiamiento del proyecto, propuesta de plazo de vigencia, as como otrosaspectos que permitan identificarlo con claridad. Toda esta informacin mantieneel carcter de reservada mientras dure el proceso de evaluacin, hasta suinclusin en el Banco Regional de Proyectos.

9.3. EVALUACIN:

El Organismo Promotor de la Inversin Privada a travs de la Oficina deProgramacin e Inversiones, o la que haga sus veces, evaluar la iniciativaaplicando los criterios de contenidos en la LEY y las normas tcnicas, principios,procesos y metodologas del Sistema Nacional de Inversin Pblica, y declarar,de ser el caso, la viabilidad, inters o relevancia del proyecto de inversinpropuesto y si ste puede adscribirse a alguna de las modalidades departicipacin de la inversin privada.

En caso se verifique que se ha producido la recepcin de dos o mas iniciativas

referidas aun mismo proyecto de inversin que a criterio de la entidad sedetermine que son de envergadura y caractersticas similares y por tantoincompatibles entre si y, siempre y cuando no se haya emitido pronunciamientosobre una de ellas, se dar preferencia a aquella iniciativa que acredite la mayoroferta de contratos laborales de trabajo.

9.4. MODIFICACIONES Y/O AMPLIACIONES:


26/36


El Organismo Promotor de la Inversin Privada para mejorar la iniciativa,adicionalmente podr proponer las ampliaciones y/o modificaciones que juzgueconvenientes y/o necesarias en el contenido y diseo del proyecto, previacoordinacin con el titular de la iniciativa privada, comunicando su propuestadentro del plazo de 30 das hbiles contados a partir del da siguiente de lapresentacin de la iniciativa, a efectos de que el autor de la iniciativa manifiesteformalmente su conformidad o disconformidad con las mismas, concedindolepara dicho efecto un plazo de 15 das hbiles contados desde la recepcin de lacomunicacin. En caso de disconformidad o falta de pronunciamiento, serechazar la iniciativa mediante pronunciamiento expreso, decisin que no essusceptible de impugnacin en la va administrativa o judicial.

9.5. INFORMACION COMPLEMENTARIA:

De considerarlo conveniente el Organismo Promotor de la Inversin Privadapodr solicitar al interesado informacin complementaria, otorgndole un plazomximo de 60 das hbiles, computados como plazo adicional al plazo original

previsto para la emisin del pronunciamiento.

9.6. INFORMES:

El Organismo Promotor de la Inversin Privada opcionalmente podr solicitar alos respectivos rganos Tcnicos y de Asesoramiento de la entidad la emisinde informes vinculados a la evaluacin del proyecto de inversin propuesto. Losinformes nicamente sern requeridos a ttulo de consulta y no tendrn carctervinculante.

9.7. APROBACIN:

La aprobacin de las iniciativas estn reservadas para instanciaspredeterminadas acorde al nivel de gobierno donde se haya presentado lainiciativa. En el caso del Gobierno Nacional lo aprueba el Consejo Directivo dePROINVERSION; en los Gobiernos Regionales, lo aprueba el Consejo Regionaly en los Gobiernos Locales, el Concejo Municipal, dentro del plazo de 30 dashbiles contados a partir del da siguiente de la presentacin de la iniciativa.Transcurrido el plazo citado o el plazo adicional sin que se emitapronunciamiento, la iniciativa se considerars desaprobada.

Las decisiones emitidas por el Organismo Promotor de la Inversin Privada no

estn sujetas a revisin ni impugnacin en sede administrativa o judicial.

9.7.1. QUEJA:

Slo en los casos de desaprobacin de la iniciativa por el silencioadministrativo, el interesado podr interponer queja ante la mximaautoridad ejecutiva de la Entidad, con el objeto de obtener unpronunciamiento expreso por parte de la autoridad competente.


27/36


9.8. NOTIFICACIN:

Aprobada la iniciativa dentro del plazo establecido se proceder a notif icar alinteresado la decisin correspondiente en un plazo mximo de 05 das hbiles

9.9. PUBLICACIN:

Un resumen ejecutivo de la iniciativa aprobada se publicar en el Diario OficialEl Peruano y en otro diario de circulacin nacional a costo del solicitante, ascomo en la pgina Web de la entidad, dentro del plazo de 10 das hbiles deaprobada la iniciativa.

9.10. INCLUSION EN EL BANCO REGIONAL DE PROYECTOS:

nicamente aquellas iniciativas que hubieran sido aprobadas por el rganoPromotor de la Inversin Privada sern incluidas en el Banco Regional deProyectos, a partir del cual quedar levantado el estado de confidencialidad yreserva de la iniciativa.

X. PROCEDIMIENTO DE SELECCIN PARA LA EJECUCION DE PROYECTOS DEINVERSIN

En concordancia con lo sealado en el captulo que antecede, cabe reiterar que en laanterior legislacin sobre promocin de la inversin privada en actividades del Estado,e incluso en la actual, no est regulado adecuadamente el procedimiento para llevar acabo los procesos de seleccin derivados de iniciativas privadas o de convocatoriasdirectas por decisin de la Entidad; reglamentando nicamente hasta la etapa deadjudicacin o concesin directa asignado en el numeral 10.3 del procedimiento quedetallaremos a continuacin, las etapas siguientes, debieron implementarseinformalmente acogiendo las disposiciones genricas contenidas en la LEY, elREGLAMENTO y sus normas complementarias y recurriendo y aplicando de manerasupletoria, en lo que corresponda, los preceptos, criterios y procedimientos establecidopor la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

Si bien es cierto, podra significar negligente la implementacin informal de las etapasnecesarias para llevar a cabo adecuadamente los procesos de seleccin, este hechoconstitua una necesidad ineludible e impostergable, para garantizar el estrictocumplimiento de los principios de transparencia e imparcialidad que deben regir los

procesos de seleccin; es precisamente all donde radic la importante aportacin dela Municipalidad Provincial del Callao al proceso de promocin de la inversin privadaen proyectos pblicos, y pese a que a la fecha no ha sido formalizado, por lacostumbre se ha constituido en una fuente de referencia para todos los procedimientosa aplicarse con los mismos fines, pues incluso han superado todas las acciones decontrol realizado por los rganos competentes.

El procedimiento de seleccin para la ejecucin de proyectos de inversin,debidamente complementados con aspectos formales e informales, es el siguiente:


28/36


10.1. SOLICITUD DE DECLARACIN DE INTERES:

Luego de aprobada la iniciativa privada y estando a la publicacin del resumenejecutivo detallado en el numeral 9.9 del captulo anterior, los interesados en

participar en la ejecucin de la iniciativa privada aprobada, debern presentarsu solicitud ante la entidad en el plazo de 30 das calendarios contados desdeel da siguiente de la publicacin de la iniciativa privada, adjuntando ladocumentacin que permita acreditarlos con suficiencia como potencialespostores para la ejecucin del proyecto de inversin.

10.2. PRECALIFICACION:

Para afectos de la acreditacin como potenciales postores, la entidad evaluarla documentacin presentada conjuntamente con la Solicitud de Declaracin deInters, en un plazo de 10 das hbiles desde el vencimiento del plazo para lapresentacin de la citada solicitud.

10.3. ADJUDICACION O CONCESION DIRECTA:

En caso no se presenten terceros interesados al trmino del plazo previsto, oque, como resultado de la precalificacin nicamente el titular de la iniciativapueda ser considerado como postor apto, se adjudicar directamente a steltimo la ejecucin de la iniciativa. Debiendo para dicho efecto adoptarse unacuerdo del rgano de mas alto nivel de la entidad.

10.4. CREACION DE COMITES ESPECIALES DE PROMOCION DE LA INVERSION

PRIVADA:En caso subsistan terceros interesados luego de la precalificacin de sussolicitudes de declaracin de intereses, se deber crear, con carcter temporal,Comits Especiales, para llevar a cabo uno o mas procedimientosadministrativos dirigidos a la implementacin de las modalidades departicipacin de la inversin privada.

10.5. CONVOCATORIA A PROCEDIMIENTOS DE SELECCIN:

En caso se advierta la concurrencia de interesados en el plazo previsto, y queen tal sentido la entidad considere que la iniciativa se adapta a las modalidades

de participacin de la inversin privada, deber proceder a convocar alcorrespondiente proceso de seleccin, debiendo optar por la Licitacin PblicaEspecial, el Concurso de Proyectos Integrales o algn otro mecanismo de ofertapblica.

10.5.1. LICITACION PUBLICA ESPECIAL:

Procedimiento administrativo por el que un ente pblico invita a losinteresados para que, sujetndose a las condiciones en las bases,formulen propuestas de entre las cuales seleccionar la ms conveniente.


29/36


10.5.2. CONCURSO DE PROYECTOS INTEGRALES:

Se lleva a cabo cuando el organismo concedente no cuenta con losestudios y proyectos requeridos para otorgar la ejecucin de la obra u

explotacin del servicio. Comporta para el Estado un significativo ahorrode tiempo e inversin de fondos pblicos por cuanto la integridad de laelaboracin del proyecto corre por cuenta de los particulares oferentes.

10.5.3. ADJUDICACIN DIRECTA.- Cuando un interesado propone una iniciativade inversin privada sobre un proyecto pblico y no se presentan otrosinteresados en desarrollar el mismo proyecto.

10.5.3. MECANISMOS DE OFERTAS PUBLICAS

Dentro de esta categora se puede considerar a las Subastas Pblicas,la misma que es aplicable cuando se van a vender bienes o activos depropiedad estatal.

La convocatoria deber realizarse mediante publicaciones en el Diario OficialEl Peruano y dos diarios de circulacin nacional, por dos das consecutivos.

10.6. ELABORACIN DE BASES ADMINISTRATIVAS:

Las bases administrativas que regirn el proceso de seleccin, son de carcterenunciativo y no limitativo, establecen los criterios de evaluacin aplicables

para cada caso, determinndose el destino y la utilizacin de los recursos quepuedan generarse para el Estado por efecto del otorgamiento de la concesin ysern aprobadas por el Titular del Pliego, mediante resolucin administrativa

10.7. PRESENTACION DE PROPUESTAS:

Se realizar en acto pblico, en el lugar, da y hora indicado en el aviso deconvocatoria, con presencia de notario pblico, establecindose como fechalmite por lo menos 30 das calendario, contados desde la fecha de la segundapublicacin del aviso de convocatoria.

10.8. ADJUDICACION DE LA BUENA PRO:

Igualmente se realizar en acto pblico con presencia de notario pblico, en ellugar, da y hora indicado en el aviso de convocatoria, otorgndose la buena proal titular de la propuesta tcnica y econmicamente mas conveniente, la cual sedeterminar segn el sistema de evaluacin establecidas en las basesadministrativas.

10.9. PUBLICACION DE LA BUENA PRO:


30/36


De no interponerse impugnacin alguna contra el otorgamiento de la buena pro,en los plazos establecidos en las bases administrativas, sta queda consentida,disponindose su publicacin en el diario Oficial El Peruano.

10.10. REEMBOLSO DE GASTOS:El titular de la iniciativa podr concurrir al procedimiento de seleccinconvocado en virtud a su iniciativa, acompaando el documento que aprueba lamisma, para efectos del reembolso de gastos incurridos en la formulacinprevia de los estudios, siempre que no se hubiese favorecido con laadjudicacin correspondiente, de lo contrario el ganador de la buena pro deberreintegrar dicho gastos.

De igual forma, los gastos en que incurran los Comits Especiales dePromocin de lo Inversin Privada generados por la realizacin de losprocedimientos de seleccin, sern reembolsados por el postor adjudicatario.

(1) XI. AGENCIAS DE FOMENTO DE LA INVERSIONPRIVADA

La Agencia de Fomento del Empleo es un rgano consultivo especializado y decoordinacin con el sector privado, que se funda en acuerdos explcitos entre ambosacuerdos y estar integrada por representantes del Gobierno Regional o Local, gremios,asociaciones y empresarios del sector privado.

Sus principales funciones consisten en proponer planes de inversin y de promocin dela inversin privada, proponer modalidades de asociacin del capital privado con lainversin estatal, gestionar o difundir la imagen competitiva del Estado promoviendo lasoportunidades de negocio e inversin, promover la cooperacin y asociacinempresarial, as como alianzas y acuerdos para la innovacin y mejoramiento demtodos de produccin.

El procedimiento y las formalidades a seguir para la creacin de las Agencias deFomento de la Inversin Privada, son las siguientes:

a) Someter a consideracin del Concejo Regional o Municipal, su aprobacin para lacreacin de la AGENCIA el mismo que deber materializarse mediante unaOrdenanza Regional o Municipal.

b) La AGENCIA deber estar conformado por tres (03) Representantes del GobiernoRegional o Local y cuatro (04) representantes del sector privado de la jurisdiccin,


31/36


elegidos por el Presidente del Gobierno Regional o el Alcalde, precisndose que elejercicio del cargo es Ad Honorem.

c) El Presidente de la AGENCIA ser designado por el Presidente del Gobierno

Regional o el Alcalde entre los integrantes de la misma.

(i) XII. INCIDENCIA DE LASINVERSIONES PRIVADAS EN ELAMBITO LOCAL

Considerando las limitaciones de infraestructura, funcional, de personal calificado, perosobre todo de carcter econmico, entre otros factores, que en los ltimos tiempos

vienen adoleciendo las Municipalidades y que constituyen elementos fundamentalespara el cumplimiento eficaz y eficiente de sus obligaciones y finalidades, todo elloaunado a la falta de decisin poltica y el desconocimiento de la legislacin sobreinversin privada en actividades locales y las ventajas comparativas que ello implicapara el desarrollo de sus jurisdicciones, motiv que algunos pocos Gobiernos Localesbusquen y generen alternativas que substituyan y superen las dificultades sealadas.

En razn a lo expuesto en el prrafo que antecede, de manera progresiva se fueronimplementando las condiciones necesarias para facilitar el acceso de la inversinprivada en las actividades municipales, procediendo a concesionar la prestacin oadministracin de servicios pblicos municipales y la construccin y explotacin deobras de infraestructura, generando con ello un desarrollo sostenido y sostenible desus respectivas jurisdicciones con especial incidencia en aspectos sociales,econmicos y polticos, debiendo resaltar que especficamente se obtuvieron lossiguientes beneficios:

1. Propende hacia el desarrollo y mejoramiento de la eficiencia en la produccin ygestin de infraestructura pblica.

2. Promueve el desarrollo econmico de la jurisdiccin

3. Descentraliza la produccin y gestin de la infraestructura generando niveles deservicio por los cuales los usuarios estn dispuestos a pagar.

4. Se independiza la gestin del servicio de las decisiones polticas

5. Promocin de la pluralidad de ofertas en los servicios


32/36


6. Se generan mejoras en la competitividad de las empresas en general.

7. Crecimiento ordenado de la ciudad

8. Reduccin del gasto municipal, toda vez que los costos que generaban laprestacin de los servicios u obras de infraestructura concesionados sernasumidos ntegramente por el tercero privado, posibilitando que la CorporacinEdil destine mayores recursos a otros servicios o ejecucin de obras menosatractivos para los inversionistas y que no eran prioritarios para lasMunicipalidades. En resumen, libera recursos pblicos para orientarlos aprogramas de alta rentabilidad social.

9. Oportuno y eficaz cumplimiento de las obligaciones, objetivos y proyectosmunicipales.

10. Generacin de recursos

11. Incremento de la infraestructura mobiliaria e inmobiliaria de la Municipalidad.

12. Promocin del desarrollo empresarial

13. Generacin de una gran cantidad de puestos de trabajo de carcter temporal ypermanente

14. Mejoramiento, renovacin y modernizacin de la infraestructura urbana

15. Ampliacin en la prestacin de los principales servicios pblicos (limpiezapblica, seguridad ciudadana, parques y jardines), que se harn extensivos a laszonas aledaas y marginales de la ciudad.

16. Eficaz y eficiente prestacin de los principales servicios pblicos, y mejoramiento deotros, descentralizando y desconcentrando la prestacin de los mismos

17. Viabilizacin de una efectiva la aplicacin de polticas sociales que llegue a lossectores mas necesitados de manera oportuna y permanente.


33/36


18. Promocin de una efectiva participacin ciudadana en proyectos municipales.

19. Optimizacin de la administracin municipal, eliminando las barreras burocrticas

XIII. ALCANCES E IMPLICANCIAS DE LA ESTABILIDAD JURDICA DE LOSCONTRATOS DE CONCESIN MUNICIPALES

Cuando un inversionista busca desarrollar proyectos de mediano y largo plazo debetomar en consideracin diversos factores. Entre otros destacan la situacin actual delmercado en el cual se va a desarrollar y su futuro desempeo; el acceso a insumos ytecnologa; la situacin poltica, econmica y social, la normatividad legal, entre otros.De lo expuesto se puede advertir que el inversionista necesita tener la mayor cantidadde informacin sobre cmo se desenvolver la rentabilidad de su proyecto.

Precisamente uno de los principales factores que podran afectar considerablemente larentabilidad del proyecto son los cambios en la legislacin durante el desarrollo delrespectivo contrato de concesin. El retorno esperado por el inversionista, que lo anima invertir en un determinado proyecto, podra verse disminuido por variaciones en elmarco laboral, tributario, comercial u otros.

En algunos pases, entre los que se encuentra el Per, los cambios en la legislacin sonconstantes, y es en ese contexto en que nace la figura de los convenios de estabilidad

jurdica, con el objeto de cubrir en parte el problema de inestabilidad.

Estos convenios y contratos se asemejan a una fotografa que se realiza endeterminado momento, inmovilizando la legislacin para quien suscribe le contrato. Esdecir, se trata de un compromiso de respeto de lo establecido en las leyes, reglamentosy otras normas, sin implicar de modo alguno inafectaciones, exoneraciones u otrosbeneficios. Consiste en otorgarle al inversionista la seguridad que dichas variables nocambiarn en el tiempo.

Los contratos de concesin son contratos-ley o acuerdos entre el inversionista y elEstado para que se respete el marco jurdico existente en el momento en que se adoptel acuerdo o contrato, el que no puede ser modificado por ninguna norma legal.

Los convenios de estabilidad jurdica, que se extienden por todo el plazo de laConcesin, garantizan la estabilidad del impuesto a la renta vigente al momento decelebrarse el convenio; del rgimen de libre disponibilidad de divisas y de remesas alexterior de utilidades, dividendos y otros; del derecho a la no discriminacin por lanacionalidad de los inversionistas; de los regmenes de contratacin de trabajadores encualquiera de sus formas; y, regmenes especiales de exportacin.


34/36


El establecimiento de una condicin de estabilidad, equivale a lo que se conoce comoreglas de juego claras, que permite reducir el riesgo del proyecto de inversin, dejandoque este riesgo provenga slo del mercado donde se desenvuelve.

Bajo este contexto, los convenios de estabilidad jurdica permiten incentivar los nivelesde inversin, desarrollar la actividad econmica, dinamizando la economa.

Si bien, en caso se pretenda afectar de cualquier manera lo pactado en estos contratos,el inversionista puede recurrir a un arbitraje, existe una coincidencia generalizada quesiendo la inversin sin lugar a dudas el eje principal de nuestro desarrollo como pas,debe protegerse la seguridad y estabilidad para lo cual fueron creados los convenios, delo contrario el mensaje que se enviara a los inversionistas sera sumamente negativo.

El respeto absoluto de lo pactado entre el Estado y cualquier privado es el fundamentobsico que sustenta la seguridad y estabilidad jurdica que necesariamente debe existirpara captar y no desalentar la inversin privada que requiere el Per.

El Per ha establecido un marco legal estable y atractivo para la inversin privada, tantonacional como extranjera, traducido en el Decreto Legislativo N 662 Ley de Rgimende Estabilidad Jurdica a la Inversin Privada y el Decreto legislativo N 757 LeyMarco para el Crecimiento de la Inversin Privada, los mismos que promueven ygarantiza las inversiones en el Per, con la finalidad de captar los recursos financieros ytecnolgicos requeridos para explotar los vastos recursos naturales y desarrollar lasdistintas potencialidades productivas existentes en el pas.

En sntesis, los convenios de estabilidad jurdica, protegen los siguientes DerechosBsicos del Inversionista Extranjero:

1. El derecho de recibir un trato no discriminatorio frente al inversionista nacional.2. La libertad de comercio e industria, y la libertad de exportacin e importacin.3. La posibilidad de remesar libremente al exterior las utilidades o dividendos, previo

pago de los impuestos que le correspondan.4. El derecho a utilizar el tipo de cambio ms favorable existente en el mercado para el

tipo de operacin cambiaria que se trate.5. El derecho a la libre reexportacin del capital invertido, en el caso de venta de

acciones, reduccin de capital o liquidacin parcial o total de las inversiones.6. El acceso irrestricto al crdito interno, bajo las mismas condiciones que el

inversionista nacional.7. Libre contratacin de tecnologa y remesa de regalas.8. La libertad para adquirir acciones de propiedad de inversionistas nacionales.9. La posibilidad de contratar en el exterior seguros para su inversin.10. Posibilidad de suscribir con el Estado Convenios de Estabilidad Jurdica, para su

inversin en el pas.


35/36


XIV. LA EXPERIENCIA DE LA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DEL CALLAO

Estando a los argumentos expuestos en el captulo que antecede, y la grave crisis deeficacia y credibilidad por la que atravesaban todas las Municipalidades del Per, sin

excepcin, durante la dcada de los ochenta y los primeros aos de los noventa; laMunicipalidad Provincial del Callao, en el ao 1996, inici un proceso dereestructuracin administrativa con el objeto de desburocratizar y optimizar laadministracin municipal, y procurar el desarrollo sostenido y sostenible de la Provincia,apelando a factores innovadores, polticas de gestin con objetivos definidos,priorizando la educacin, salud, alimentacin, seguridad ciudadana, vivienda, serviciosbsicos, aperturas de nuevos mercados de inversin, entre otros.

Ante la existencia de una legislacin que establecan de manera genrica loslineamientos que deban ser considerados por el Estado en sus tres niveles de Gobierno(Nacional, Regional y Local), para llevar a cabo los correspondientes procesos deseleccin y entregar en concesin las obras de infraestructura o los servicios pblicos;as como la gran disgregacin de normas sobre promocin de la inversin privada, lasevidentes deficiencias contenidas en ellas, la ausencia de un procedimiento definidopara la convocatoria de los procesos de seleccin y, sobre todo, al hecho de noestablecerse diferenciaciones en cuanto a la aplicacin de las polticas de promocin dela inversin privada, considerando las diferencias de diversa naturaleza existentes entrecada uno de los indicados niveles, en cuanto a aspectos econmicos, sociales, deinfraestructura, de jurisdiccin y competencia, la Municipalidad Provincial del Callao, enuso de sus facultades, estableci los lineamientos y parmetros que subsanaban dichosvacos legales, reglamentndolo a travs de una Ordenanza Municipales, norma queconstitucionalmente tiene rango de Ley.

La indicada norma constituy una innovacin en la legislacin peruana y un referenteobligatorio para las dems municipalidades del pas que imitaron nuestra iniciativa, noslo por su contenido, sino por su efectiva aplicacin en la Provincia Constitucional delCallao, que posibilit el desarrollo de la misma con ptimos resultados y que inclusotuvo connotaciones nacionales e internacionales, y lo emplearon en menor grado, dadoque, debido a la gran diversidad geogrfica, cultural y social del Per, muchos sectoresdel pas no tienen muchas posibilidades de ofrecer alternativas atractivas para losinversionistas privados.

Conociendo las necesidades bsicas de los ciudadanos y las posibilidades de laMunicipalidad para satisfacer las mismas de manera oportuna y eficiente, inicialmentese implemento una etapa experimental va convenio de cooperacin, para administrar eltrnsito en la Provincia, con el objeto de ordenar el mismo, reducir los niveles deaccidentes y muerte, as como el mejoramiento de la infraestructura de sealizacin ycontrol del trnsito, obtenindose ptimos resultados; ante lo cual se decidi otorgar enconcesin la Administracin, Gestin y Control del Trnsito y de las Infracciones en laProvincia Constitucional del Callao.

Es importante sealar que la mayora de concesiones otorgadas por la MunicipalidadProvincial del Callao eran motivadas por las polticas que se planificaba implementar, yque fundamentalmente eran por iniciativa de la Comuna, a ttulo oneroso, y cuyas


36/36


dividendos eran destinados a financiar otros servicios, concretar actividades de apoyosocial, promover el desarrollo de actividades microempresariales e incluso incentivar yapoyar la concrecin de los objetivos de la concesin, tal es el caso de las concesionesde Administracin de las Boticas de A Sol y las Libreras de A Sol, cuyas ingresos quecorrespondan a la Municipalidad eran exigidas en medicinas y libros, respectivamente,para luego ser obsequiados a las personas de escasos recursos de las zonasmarginales de la Provincia.

La eficacia de las concesiones otorgadas se traducen en los ptimos resultados que seobtuvieron durante su ejecucin, propiciando y generando recursos, empleo,crecimiento econmico, proyeccin social, desarrollo urbanstico, entre otros factores,siendo pertinente detallar las concesiones otorgadas durante el ejercicio de tresgestiones consecutivas (11 aos).

CONCESIONES OTORGADAS

1. Administracin de la Botica De A Sol2. Administracin de la Librera De A Sol3. Administracin de los Seguros Municipales De A Sol4. Administracin del Laboratorio Clnico Municipal5. Administracin del Deposito Oficial de Vehculos6. Tratamiento y Disposicin Final de Residuos Slidos7. Sistematizacin y Descentralizacin de la Expedicin de Partidas en los Registros

Civiles8. Administracin, Gestin y Control del Trnsito y de las Infracciones en la Provincia

Constitucional del Callao9. Administracin del Muelle Marina Club

10. Construccin y Explotacin de la Va Expresa del Callao11. Gestin de Cobranza de Deudas Morosas Provenientes de las Papeletas deInfraccin al Trnsito y Transporte Urbano y Multas Administrativas

12. Administracin de los Festivales Chim Pum Callao13. Administracin del Parque Infantil14. Sealizacin y Mobiliario Urbano15. Reparacin y Administracin de Operacin de Embarcaciones Pesqueras16. Extraccin de Materiales de los lveos o Cauces de los Ros ubicados en la

Jurisdiccin del Cercado de la Provincia Constitucional del Callao

Documents

Inversion Privada Proy Pub Municip Ad