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CENTRO DE ESTUDIOS PARA EL DESARROLLO DE LA JUSTICIACENTRO DE ESTUDIOS PARA EL DESARROLLO DE LA JUSTICIA

20072007

LAS INVERSIONES Y LA LAS INVERSIONES Y LA ESTABILIDAD JURESTABILIDAD JURDICA EN EL DICA EN EL

PERPER

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Las inversiones y la estabilidad jurdica en el Per

El artculo 70 de la Constitucin Poltica del Per garantiza la inviolabilidad de la propiedad privada. Este derecho asiste tambin a los extranjeros con la nica excepcin de alguna clases de bienes (minas, aguas, combustibles) ubicados dentro de cincuenta kilmetros de las fronteras. El derecho de propiedad es el ncleo de un sistema que, como el nuestro, es de economa social de mercado y que promueve la libre competencia, principios reconocidos en los artculos 58 y 61 de la Constitucin. Es decir, la propiedad privada es el eje central del sistema econmico que consagra nuestra Constitucin.

El artculo 70 de la Constitucin seala que el Estado slo puede expropiar mediante un proceso judicial, previo mandato de la ley y previo pago de la correspondiente indemnizacin, la misma que debe incluir una compensacin por el eventual perjuicio. El monto de esta indemnizacin puede ser contestado dentro del mismo proceso judicial de expropiacin.

De este modo, se puede afirmar que todo el marco legal vigente, empezando por la Constitucin y los Tratados Internacionales suscritos por el Per, est diseado para proteger la propiedad privada en general y para promover la inversin privada sin discriminacin. El artculo 58 de la Constitucin Poltica del Per reconoce que la iniciativa privada es libre y que se ejerce en una economa social de mercado; el artculo 59 seala que el Estado garantiza la libertad de empresa; y el artculo 62 garantiza la libertad de contratar, precisando ste ltimo que los trminos contractuales no pueden ser modificados por ley. Por su parte, el artculo 63 de la Constitucin seala expresamente que la inversin nacional y extranjera se sujetan a las mismas condiciones.

Todos estos principios constitucionales se desarrollan con precisin en la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada y en la Ley de Fomento y Garantas a la Inversin Extranjera: Decreto Legislativo N 662, publicado en el diario oficial El Peruano el 02 de setiembre de 1991 y Decreto Legislativo N 757, publicado en el diario oficial El Peruano el 13 de noviembre de 1991, respectivamente.

La primera norma reconoce la garanta de libre iniciativa privada, el sistema de economa social de mercado y la obligacin de promover y vigilar la libre competencia, y en particular, seala en su artculo 8 que el Estado garantiza la propiedad privada y en su artculo 10 que el Estado garantiza el derecho de las empresas a acordar libremente la distribucin del ntegro de sus utilidades y el derecho de los inversionistas a recibir la totalidad de las utilidades que les corresponda.

Adems, esta Ley reconoce y desarrolla diversas garantas constitucionales de aplicacin general, tales como los principios de legalidad y publicidad en materia tributaria, y de legalidad, simplicidad y transparencia en los procedimientos administrativos.

En consecuencia, tanto la Constitucin en su artculo 63 como la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada y la Ley de Fomento y Garantas a la Inversin, prohben expresamente el trato diferenciado entre capital nacional y extranjero. Los inversionistas extranjeros y las empresas en las que stos participan tienen los mismos derechos y obligaciones que los inversionistas y empresas nacionales.

Igualmente, en el Per slo se regula la conducta de una empresa en el mercado, no su tamao, origen, nacionalidad o estructura. En tal sentido, la Constitucin en su artculo 61, si bien no prohbe la existencia de monopolios en el Per, s sanciona cualquier prctica abusiva o conducta concertada que restrinja las opciones en el mercado. En la actualidad estas sanciones son drsticas. Para ello, se cre el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Proteccin de la Propiedad Intelectual (Indecopi), cuya funcin bsica es lograr que la leal y honesta competencia contribuya a generar bienestar para todos.

El valor de la estabilidad jurdica

El valor de la estabilidad jurdica est condicionado por el realismo econmico y por la legitimidad de los derechos que la legislacin protege. Si el respeto por la ley no est acompaado por polticas fiscales prudentes la proteccin de la propiedad de los inversionistas se torna imposible. Por otro lado, es preciso sealar que la estabilidad jurdica es til cuando es funcional a los principios de igualdad ante la ley y proteccin del inters general. Histricamente, el riesgo y la confianza han sido factores primordiales en la decisin de inversin nacional y extranjera.

A la vez, la confianza est vinculada con la informacin, las instituciones y el tiempo. Las inversiones de largo plazo necesitan horizontes estables en el tiempo. Las instituciones pueden dar confianza, seguridad y reducir el riesgo. La estabilidad jurdica no es nicamente una ley. Es el contexto en el cual se toman las decisiones individuales y las interacciones sociales. La estabilidad jurdica es el producto de una combinacin de normas y conductas sociales.

Sin duda, uno de los mayores obstculos para incentivar la inversin nacional y extranjera, es la falta de estabilidad jurdica. Esto es que los empresarios o las grandes multinacionales no estn en disposicin de hacer inversiones importantes si no saben en que oportunidad les van a cambiar las reglas de juego que en un momento dado les fueron dadas para invertir.

Cuando un inversionista busca desarrollar un proyecto de mediano o largo plazo debe tomar en consideracin diversos factores. Entre otros destacan la situacin actual del mercado en el cual se va a desarrollar y su futuro desempeo; el acceso a insumos y tecnologa; la situacin poltica, econmica y social; la normatividad legal, entre otros aspectos. Como se advierte, el inversionista necesita tener la mayor cantidad de informacin sobre cmo se desenvolver la rentabilidad de su proyecto. Uno de los principales factores que podran afectar considerablemente la rentabilidad del proyecto son los cambios en la legislacin durante su desarrollo.

Los Convenios de Estabilidad Jurdica

El retorno esperado por el inversionista, que lo anim a invertir en un determinado proyecto, podra verse disminuido por variaciones en el marco laboral, tributario, comercial u otros. En algunos pases, los cambios en la legislacin son constantes, y es en este contexto en que nace la figura de los Convenios de Estabilidad Jurdica (CEJ) y los contratos de estabilidad sectoriales, con el objeto de cubrir en parte el problema de inestabilidad. Estos convenios y contratos se asemejan a una fotografa que se realiza en determinado momento, inmovilizando la legislacin para quien suscribe el contrato.

Es decir, se trata de un compromiso de respeto de lo establecido en las leyes, reglamentos y otras normas, sin implicar de modo alguno inafectaciones, exoneraciones u otros beneficios. Consiste en otorgarle al inversionista la seguridad que dichas variables no cambiarn en el tiempo.

Son contratos-ley o acuerdos entre el inversionista y el Estado para que se respete el marco jurdico existente en el momento en que tom el acuerdo o contrato, el que no puede ser modificado por ninguna norma legal. El establecimiento de una condicin de estabilidad jurdica, equivale a lo que se conoce como reglas de juego claras, que permite reducir el riesgo del proyecto de inversin, dejando que este riesgo provenga slo del mercado donde se desenvuelve. Bajo ese contexto, los CEJ y los contratos de estabilidad sectoriales permiten incentivar los niveles de inversin, desarrollar la actividad econmica, dinamizando la economa.

S bien, en caso se pretenda afectar de cualquier manera lo pactado en estos contratos, el inversionista puede recurrir a un arbitraje, todos coincidiremos que siendo la inversin el eje principal de nuestro desarrollo como pas, debe protegerse la seguridad y estabilidad jurdica, para lo cual fueron creados estos convenios y contratos, de lo contrario el mensaje que se enviara a los inversionistas sera sumamente negativo.

En suma, el respeto absoluto de lo pactado entre el Estado y cualquier privado es el fundamento bsico que sustenta la seguridad y estabilidad jurdica que necesariamente debe existir para captar y no desalentar la inversin privada que requiere el Per para continuar con su crecimiento y desarrollo econmico.

Cabe recordar, que a inicios de los 90 y bajo el auspicio de organismos multilaterales como el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo; el Per puso en marcha un ambicioso programa de reformas estructurales destinado a fomentar el uso de mecanismos de mercado, abrir oportunidades de inversin al sector privado (nacional y extranjero) y redefinir el rol del Estado en la economa.

Estas transformaciones fueron aplicadas durante un proceso paulatino que pasaba por la eliminacin de las barreras estructurales y de mercado (reformas de primera generacin), para luego continuar con el diseo de

mecanismos e incentivos orientados a fomentar la inversin privada (reformas de segunda generacin).

Consecuentemente, al amparo de la Constitucin y de la Ley Marco para la Inversin Privada, el Estado otorga garantas de estabilidad jurdica a los inversionistas extranjeros y a las empresas en que ellos invierten, mediante la suscripcin de convenios que se sujetan a las disposiciones generales sobre contratos establecidas en el Cdigo Civil, cuyo cumplimiento estricto es responsabilidad del Poder Judicial peruano.

Mediante la suscripcin de estos convenios, el Estado garantiza al inversionista estabilidad en los regmenes de contratacin laboral, de promocin de exportaciones y del rgimen del Impuesto a la Renta. Es as como, en el marco de las reformas de segunda generacin y en el conjunto de mecanismos diseados para generar condiciones favorables a la inversin privada, se crearon los CEJ, as como otros mecanismos complementarios que buscaban garantizar la seguridad jurdica en el tratamiento de la inversin, principalmente a travs de la suscripcin de acuerdos internacionales de proteccin a la inversin extranjera.

La racionalidad econmica detrs de los CEJ est contenida en (1) la teora de las instituciones que dice que los problemas contractuales que desincentivan la inversin pueden reducirse mediante mecanismos legales como los Contratos Ley y; (2) la teora de la inversin como opcin de compra quien seala que la incertidumbre en torno a la rentabilidad, vinculada a la poltica fiscal por ejemplo, puede generar un retraso en la decisin de inversin.

En el plano jurdico, los CEJ son Contratos - Ley mediante los cuales ninguna de las partes involucradas puede modificar unilateralmente las garantas y obligaciones establecidas en dicho convenio; mas bien se establece un mecanismo de solucin de controversias dentro del mismo convenio. Estas caractersticas legales otorgan a los CEJ la atribucin de generar credibilidad en los gobiernos, que es el eje central de la promocin de la inversin privada en un contexto de debilidad institucional.

En trminos generales, los CEJ garantizan lo siguiente:

Tratamiento de igualdad, por la cual la legislacin nacional no discrimina a los inversionistas en empresas, en trminos de su condicin de nacional o extranjero Estabilidad del Rgimen de Impuesto a la Renta vigente al momento de suscripcin del convenio Estabilidad del Rgimen de libre disponibilidad de divisas y de remesa de utilidades, dividendos y regalas en el caso de capitales extranjeros.

Seguridad y estabilidad jurdica a nivel internacional

Con la finalidad de consolidar un marco jurdico que garantice y proteja la inversin y coadyuve a crear el adecuado clima para fomentar un mayor flujo de inversiones extranjeras, el Per ha sido muy activo en la negociacin de

instrumentos de carcter bilateral, regional y multilateral, que tienen por finalidad establecer garantas de tratamiento, proteccin y acceso a mecanismos de solucin de controversias aplicables a las inversiones.

En abril de 1991, el Congreso peruano ratific la suscripcin del Acuerdo Constitutivo de la Agencia Multilateral de Garanta a las Inversiones o Multilateral Investment Guarantee Agency (MIGA) del Banco Mundial. Y a la fecha, importantes inversiones, principalmente, en los sectores minero y financiero, se vienen desarrollando al amparo de las coberturas extendidas por el MIGA.

Igualmente, el Per ha ratificado la suscripcin del Convenio Constitutivo del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones - CIADI o International Center for the Settlement of Investment Disputes, un tribunal de resolucin de controversias en materia de inversin al cual recurren la mayora de pases, y al mismo tiempo se ha adherido a la Convencin sobre el Reconocimiento y Ejecucin de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Convencin de Nueva York); por lo que eventuales diferencias con el Estado, en materia de inversiones, pueden ser sometidas a estos fueros.

En el plano bilateral, el Per ha suscrito 31 convenios de promocin y proteccin recproca de inversiones con pases de la Cuenca del Pacfico, Europa y Amrica Latina, y se contina las negociaciones tendientes a concretar la suscripcin de estos convenios con 23 pases ms. Con el mismo propsito, en diciembre de 1992, se suscribi el Convenio Financiero sobre Incentivos a las inversiones, con el Gobierno de los Estados Unidos.

De conformidad con dicho convenio, la Overseas Private Investment Corporation (OPIC), viene emitiendo seguros, reaseguros o garantas para cubrir inversiones estadounidenses en el Per. As mismo, el Acuerdo de Promocin Comercial suscrito con Estados Unidos (pendiente de aprobacin por el Congreso estadounidense) incluye un Captulo sobre Inversin.

A la luz de los resultados macroeconmicos, es posible aseverar que las inversiones asociadas a los CEJ han tenido un importante impacto positivo tanto sobre la inversin, como la actividad econmica, el empleo y la recaudacin fiscal. Adems estas inversiones han impulsado la eficiencia y el desarrollo de los mercados, en especial, telecomunicaciones, energa y minera.

Compromiso del Poder Judicial con la estabilidad jurdica para las inversiones

Una prueba palpable del compromiso del Poder Judicial, liderado por el Dr. Francisco Tvara Crdova, por generar un clima de credibilidad, transparencia, predictibilidad y estabilidad jurdica a los agentes econmicos nacionales y extranjeros, se da con la implementacin de los Juzgados y Salas de la subespecialidad de Justicia Comercial desde abril del 2005. Es competencia de los juzgados comerciales las pretensiones derivadas de: la ejecucin de las garantas, ttulos valores (letras de cambio, cheques, vales y pagars);

legislacin bancaria y de seguros; ley General de Sociedades Mercantiles, mercado de valores, transporte terrestre, martimo, areo, fluvial y lacustre.

En dichos juzgados - compuestos por una sala superior y siete juzgados comerciales-, los plazos de los procesos se vienen cumpliendo de acuerdo a ley. Por ejemplo, un proceso ejecutivo que debe resolverse en 15 das, se resuelve en ese plazo y no en 6 meses como ocurra antes. Esto debido a dos factores: uniformidad de criterios y predictibilidad de sentencias, junto a una metodologa de trabajo derivada de una especialidad definida, en este caso la comercial. Lo que ha obligado a los integrantes de estas salas a una constante capacitacin. Al tiempo que, desde su implementacin y hasta la fecha no ha habido quejas de los litigantes contra vocales, jueces o personal de apoyo de las instancias comerciales ante la Oficina de Control de la Magistratura (Ocma).

Por si fuera poco, con a penas dos aos de funcionamiento de los juzgados, el Banco Mundial y la Corporacin Financiera Internacional lo consideran como uno de los cinco mecanismos que han hecho posible que el Per se posicionara como uno de los diez pases que ms reformas ha emprendido para facilitar la actividad comercial; tambin, la puesta en marcha de las salas y juzgados comerciales ha sido un aporte para mejorar el rango de riesgo pas, obtenido en los ltimos aos por el Per.

Mientras los juzgados comerciales han servido como un modelo de las buenas prcticas jurisdiccionales para todo el Poder Judicial, constituyndose en un instrumento novedoso de reforma de la administracin, basada en la especializacin, pero sobre todo de la participacin de los jueces como actores del cambio. Dando respuesta eficaz al grave problema generado a la economa nacional por la atencin deficiente que reciban las pretensiones de contenido mercantil en los juzgados civiles, debido a su excesiva carga procesal.

El funcionamiento de los juzgados comerciales se bas en la certidumbre de que la iniciativa privada y la libre circulacin del capital constituyen en el mundo actual globalizado, los motores del progreso y generacin de riqueza; por ello la creacin de los juzgados comerciales respondi tambin de manera especfica al fenmeno globalizador, expresado por ejemplo, en la celebracin del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos (pendiente de ratificacin en el Congreso estadounidense) y con otras naciones.

Esa coyuntura, donde el Per se encuentra inserto dentro del fenmeno de la globalizacin, requiere de una justicia ordenada, eficiente y eficaz. En esa direccin y en un porvenir donde los tratados de libre comercio resultan una exigencia del mundo global, la existencia de una justicia subespecializada en materia comercial resulta una exigencia coherente y racional. Una necesidad.

Claramente, desde que se inauguraron los rganos jurisdiccionales subespecializados en materia comercial, se comprob que la judicatura peruana, provista de las condiciones de infraestructura, recursos e implementos de trabajo adecuados, podran enfrentar de manera eficiente las demandas de justicia y brindar estabilidad jurdica a las inversiones.

Al respecto, queda en evidencia que si la justicia comercial ha significado una respuesta apropiada, entonces esta misma alternativa de solucin tendra que repetirse para todo el Poder Judicial, como desenlace impostergable de su reforma integral de administracin de justicia en marcha, para lo cual el Estado peruano debe incrementar su inversin en el mbito judicial.

Por su parte, el Poder Judicial, se compromete a seleccionar Magistrados respetados, probos, capaces, ticos y justos y, adems, actualizados en su calificacin jurdica; a crear nuevos sistemas de gestin y modernizacin para contar con despachos judiciales modernos, con infraestructura adecuada y sistemas de informacin actualizados; proporcionando a los magistrados el personal de apoyo jurisdiccional y administrativo capacitado y con vocacin de servicio, articulando una administracin de justicia con criterio gerencial moderno y descentralizado.

Finalmente, a manera de reflexin se puede aseverar que la justicia no es un bien que se provea para unos pocos, la justicia es un bien o valor que pertenece a todos, y dentro de una democracia, por fuerza de la razn natural, se imparte por igual a todos. No debe ni puede haber justicia de clases; ello sera una de las discriminaciones ms intolerables. Como ha escrito el filsofo Bertrand Russell, la justicia se sostiene principalmente sobre la igualdad, es su valor ms afn.

De ah que no haya nada que repulse ms a quien clama justicia que la sentencia carente de imparcialidad. Bajo ese enfoque, administrar justicia con arreglo a la Constitucin y a las leyes, garantizando la seguridad jurdica y la tutela jurisdiccional, para contribuir al estado de Derecho, al mantenimiento de la paz social y al desarrollo nacional, es lo que ofrece el Poder Judicial peruano -dentro de su proceso de reestructuracin y moralizacin- a los inversionistas nacionales y extranjeros, para que sigan impulsando la prosperidad y el desarrollo econmico del Per, en un ambiente de slida estabilidad jurdica.

ANEXOS

Rgimen General aplicable a la Inversin Privada Decreto Legislativo N 662 Aprueba rgimen de estabilidad jurdica a la inversin extranjera. Decreto Legislativo N 674 Aprueban la ley de promocin de la inversin privada de las empresas del estado. Decreto Legislativo N 757 Aprueban ley marco para el crecimiento de la inversin privada. Decreto Ley N 25570 Adicionan prrafo al Artculo 11 del Decreto Legislativo Legislativo N 674. Decreto Supremo N 070-92-PCM Aprueba el reglamento de la ley de promocin de la inversin privada en las empresas del estado. Decreto Supremo N 162-92-EF - Aprueba el reglamento de los regmenes de garanta a la inversin privada.

Decreto Supremo N 136-97-EF Dictan disposicin complementaria de las normas reglamentarias de los regmenes de garanta a la inversin privada. Decreto Supremo N 048-98-EF Precisa alcance de rgimen de proteccin a favor de inversionistas con quienes se ha suscrito convenio de estabilidad jurdica. Decreto Supremo N 084-98-EF Incluye prrafo en literal b) del articulo 23 del reglamento de los regmenes de garanta a la inversin privada. Decreto Supremo N 030-2000-PCM - Autoriza el otorgamiento de la estabilidad tributaria en los convenios de estabilidad jurdica para las concesiones de transporte y distribucin de gas natural de Camisea. Decreto Supremo N 033-2000-EF - Precisan rgimen de garanta a la inversin privada en el caso de inversiones destinadas a adquirir saldos de acciones remanentes del estado en empresas en proceso de promocin de la inversin privada. Decreto Ley N 26120 Modifica la ley de promocin de la inversin privada en las empresas del Estado. Decreto Supremo N 094-92-PCM Aprueban el reglamento de las disposiciones sobre seguridad jurdica en materia administrativa contenidas en la ley marco para el crecimiento de la inversin privada. Ley N 26438 Modifica la ley de promocin de la inversin privada en las empresas del estado. Decreto Supremo N 011-99-PE Disponen administracin integrada de recursos del FOPRI y FONCEPRI a cargo de la direccin ejecutiva del Fondo de Promocin de la Inversin Privada. Ley N 27342 Ley que regula los convenios de estabilidad jurdica al amparo de los Decretos Legislativos N 662 Ley N 27391 Ley que modifica las leyes N 27342 y 27343. Ley N 27514 Modifica el rgimen de suscripcin de los convenios de estabilidad jurdica . Ley N 27783- Ley de Bases de la Descentralizacin. Ley N 27867- Ley Orgnica de Gobiernos Regionales. Ley N 27972- Ley Orgnica de Municipalidades. Ley N 28059 - Ley Marco de Promocin de la Inversin Descentralizada. Decreto Supremo N 015-2004-PCM Reglamento de la Ley Marco de promocin de la Inversin Descentralizada. Inversin Privada en Obras Pblicas de Infraestructura y de Servicios Pblicos Decreto Legislativo N 758 Dicta normas para la promocin de las inversiones privadas en la infraestructura de servicios pblicos. Decreto Legislativo N 839 Aprueba ley de promocin de la inversin privada en obras pblicas de infraestructura y de servicios pblicos. Decreto Supremo N 059-96-PCM Texto nico ordenado de las normas con rango de ley que regulan la entrega en concesin al sector privado de las obras publicas de infraestructura y de servicios pblicos. Decreto Supremo N 060-96-PCM Reglamento del texto nico ordenado de las normas con rango de ley que regulan la entrega en concesin al sector privado de las obras pblicas de infraestructura y de servicios pblicos. Decreto Supremo N 132-97-EF - Aprueban reglamento de los beneficios tributarios para la inversin privada en obras pblicas de infraestructura y de servicios pblicos.

Ley N 26885 Aprueban ley de incentivos a las concesiones de obras de infraestructura y de servicios pblicos . Decreto Supremo N 021-98-PCM Precisan mecanismo general para la determinacin del monto considerado como ingresos del FONCEPRI a que se refiere el artculo 10 del Decreto Legislativo N 839 . Ley N 27332 Ley marco de los organismos reguladores de la inversin privada en los servicios pblicos.