Iusnaturalismo, Iuspositivismo y Realismo

ELDPrimero A2012-2013

Panorama general• Iusnaturalismo (tradicional):

– Biológico– Teológico (escolástico)– Sociológico– Racionalista– Historicista

[Excursus 1: Ruptura con el cristianismo][Excursus 2: La justicia]

• Iuspositivismo– Positivismo ideológico (tradicional)– Positivismo metodológico («moderno»)

• Realismo Americano• Iusnaturalismo moderno

Positivismo Ideológico (1/4)

Antecedentes

Ilustración Revolución Francesa

Codificación Napoleónica

División de Poderes

Positivismo Ideológico (2/4)Postulados

1. Valor supremo: la «certeza»a) Derecho = Leyb) Justicia = Legalidad

2. La función del juez es aplicar las leyes (siempre generales) a casos concretos (mediante un simple silogismo). El juez nunca crea derecho. Sólo al legislador debe preocuparle la justicia.

3. El derecho no tiene laguna ni contradicciones (principio de prohibición).

4. El Derecho debe obedecerse por ley. Es un fin en sí mismo.

Positivismo Ideológico (3/4)

Consecuencias

Positivismo Ideológico Estatismo

Los peores regímenes totalitarios

Positivismo Ideológico (4/4)Reacciones (no en orden cronológico)

1. Normativismo* Formalista** de Hans Kelsen

2. Positivismo Metodológico (siglo XX)

3. Realismo (Americano) (siglo XIX y principios del XX)

4. Iusnaturalismo Moderno (2da mitad del s. XX)

*Derecho = conjunto de normas.** Comparte elementos del Positivismo Ideológico.

Hans Kelsen (1881- 1973)Postulados

• El componente fundamental del Derecho son las normas (coactivas). • Las normas no pertenecen al mundo del «ser», sino del «deber ser». • Su estructura es de tipo condicional o hipotético: “Si es A, entonces debe ser B”.• El Derecho cuenta con una estructura de tipo jerárquico, pudiendo distinguir

diversos niveles: la constitución, la legislación, la jurisdicción. La mayor parte de los actos jurídicos lo son tanto de creación como de aplicación del Derecho: aplican una norma de grado superior y crean una de grado inferior. Ejemplo: juez aplica legislación y crea sentencia.

• La «coacción» juega un papel fundamental, porque es lo que diferencia al Derecho de otros órdenes normativos.

• En materia moral, Kelsen es «relativista»: la justicia es un “ideal irracional”. Porque no existe una moral absoluta válida para todo tiempo y lugar. De ahí que «el Derecho puede tener cualquier contenido». Los únicos valores que pueden considerarse internos al Derecho son de carácter formal (no objetivos): el orden, la seguridad colectiva y la paz.

• Su concepción está ligada a la defensa del Estado Democrático, de los valores de tolerancia y libertad, que a su vez se apoyan en el relativismo ético.

Positivismo MetodológicoPostulados

• Parten de la separación entre describir lo que «es» el Derecho y valorarlo moralmente (lo que «debe ser»).

• Sostienen la idea de que el Derecho es creado y modificado exclusivamente por actos «humanos».

• El Derecho tiene únicamente un «valor instrumental»; que es un medio para obtener bienes cuya naturaleza no es ya jurídica (fines políticos, económicos, sociales, etc.).

• No tendrían inconveniente en aceptar que en ciertos casos de normas extremadamente injustas, los jueces están obligados moralmente a desconocerlas, pero no por ello dejan de ser normas jurídicas.

Realismo Americano

Postulados• Antiformalista: Las normas se deben interpretar teniendo en

cuenta los intereses y necesidades sociales.• Destacan el carácter subjetivo y libre de las decisiones

judiciales. Los jueces crean el Derecho (gran discrecionalidad).• Oliver W. Holmes: A él se debe la definición del Derecho en

términos de predicciones sobre lo que los jueces harán. Tener un Derecho o un deber no implicaría más que la predicción de que, bajo ciertas circunstancias, los jueces probablemente se comportarán en determinada forma.

• Introducen la idea de que existe un «Derecho vivo»: El criterio de demarcación de lo qué es y de lo que no es el Derecho no depende de la validez formal de las normas sino de su eficacia.

Iusnaturalismo ModernoEl Derecho Natural Procedimental de Lon Fuller

• Para que exista un ordenamiento jurídico (y no un régimen de mera arbitrariedad que no se sostendrá en el tiempo) es «necesario» cumplir diversos requisitos de carácter procedimental:

1. Que las normas tengan carácter general.2. Que hayan sido promulgadas.3. Que no sean retroactivas (deben referirse al futuro).4. Que sean claras e inteligibles.5. Que no sean contradictorias.6. Que no exijan lo imposible.7. Que mantengan cierta estabilidad en el tiempo. 8. Que sean aplicadas de forma congruente con su formulación.