El carcter conmutativo y por regla general sinalagmtico del contrato estatal y sus efectos respecto de la previsibilidad del riesgo y del mantenimiento de su equilibrio econmico

J/E CRL/`DC S/`JCFC C/EC/1Gaspar ario ortiz Teora del equivalente econmico en los contratos administrativos, Madrid, Instituto de lstudios Administrativos, 19o8, Jos Mara Boquera oliver la caracterizacion del contrato administrativo en la reciente jurisprudencia francesa y espanola, en Revista deAdministracinPblica,n`2,Madrid,Institutodelstudioslolticos,193,allanr. Brewer-Caras Contratos administrativos, en Coleccin Estudios Jurdicos, n` 44, Caracas, !urdica Venezolana, 1992, rafael entrena Cuesta Consideraciones sobre la teora qeneral de los contratos de la Administracion, en Revista de Administracin Pblica, n` 24, Madrid, Instituto de lstudios lolticos, 193, rodriGo esCoBar Gil Teora general de los contratos de la administracin pblica, loqot, leqis, 1999, eduardo GarCa de enterra la nqura del contrato administrativo, en Revista de Administracin Pblica, nos 4142, Madrid, Instituto de lstudios lolticos, 19o, eduardo GarCa de enterra y toMs raMn fernndez Curso de derecho administrativo, t i, Madrid, Civitas, 199, fernando Garrido falla ll neqocio jurdico del particular en el derecho administrativo, en Revista de Administracin Pblica, n` 1, Madrid, Instituto de lstudios lolticos, 1930, d Tratado de derecho administrativo, vol ii, Madrid, Tecnos, 1992, luCiano pareJo alfonso Derecho administrativo, larcelona, Ariel, 200, seBastin Martn-retortillo Baquer El derecho civil en la gnesis del derecho administrativo y de sus instituciones, Madrid, Civitas, 199o, Juan Carlos CassaGne. El contrato administrativo, luenos Aires,Abeledolerrot,1999,JosiGnaCioMonederoGilDoctrinadelcontratodelEstado, Madrid, Instituto de lstudios liscales, 19, Universidad lxternado de Colombia Banco de datos jurdicos, Contratacion estatal leqislacion y jurisprudencia, JaiMe vidal perdoMo la nocion de contrato estatal en el derecho colombiano, ponencia no publicada, loqot, 1999, Jos luis villar palasi y Jos luis villar ezCurra Principios de derecho administrativo, t iii, Contratacion administrativa, Madrid, Universidad de Madrid, 198Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa 2Contenido 1 Aproximaciones a un concepto de contrato del lstado bajo los parmetros del lstado social de derecho 11 la insunciencia de los criterios orqnicos y el del recurso pblico para determinar un concepto material de contrato estatal 12 las tentativas de construccion de un concepto material de contrato estatal a partir de la interrelacion del reqimen jurdico de los contratos estatales, el derecho civil y comercial y los principios constitucionales 1 Conceptos materiales de contrato estatal propuestos 11 Concepto material de contrato estatal vinculado a las ideas de conmutatividad y reciprocidad neqocial Consecuencias keqla qeneral 111 Acuerdo devoluntades112Contenidoeconomico11Contratooneroso114 Sinalaqmticoyconmutativo113Neqaciondeloaleatorio11oCarcter solemne 11 Contrato principal excepcionalmente accesorio 118 Sujecion al principio de iqualdad 119 Sujecion al principio de interes pblico o qeneral 1110 Sujecion al principio de planeacion 11101 Sujecion al concepto de discrecionalidad 11102 Sujecion al principio de ponderacion 1110 Sujecion al principio de proporcionalidad 11104 Sujecion al principio de previsibilidad o de continqencias plenas la estructuracion previsiva del contrato estatal y la asuncion planeada y proporcional de riesqos 14 Concepto material pero excepcional de contrato estatal vinculado a la idea de unilateralidad de efectos Ausencia de reciprocidad Consecuencias 2 ll eouilibrio economico del contrato estatal conmutativo y sinalaqmtico y las causas de su ruptura 21 Caracterizacion normativa del eouilibrio y su ruptura 211 ll eouilibrio y la permanencia de la conmutatividad son recprocos 212 Imputabilidad de las carqas relativas al restablecimiento 21 Causas de la ruptura del eouilibrio contractual en el contrato estatal 211 Causas imputables a la administracion pblica contratante 212 lor el hecho del prncipe 21 Imprevision 214 Causas imputables al contratista 214 ll restablecimiento del eouilibrio economico y nnanciero del contrato Conclusioneslroblema jurdico Mediante el presente escrito se pretende responder al interroqante de si en el contexto del lstado social de derecho en donde el contrato constituyeunimportanteinstrumentoparaelcumplimientodeloscometidos estatales, necesariamente el reqimen jurdico del contrato debe corresponder a un modelo de estricto derecho administrativo altamente sustantivizado, o si por elcontrarioresultacoherenteconlaesenciadeestepostuladoconstitucional la coexistencia de un reqimen de la contratacion pblica y del contrato estatal propiamente dicho, caracterizado por la interrelacion inmediata y necesaria de subsistemas jurdicos pertenecientes al mbito del derecho positivo, dentro de los oue se destacan el comercial y el civil, conforme a las expresas remisiones oue al respecto efecta nuestra ley de contratacion pblica le ser as las cosas, se busca responder si en estas circunstancias leqales el concepto de contrato de lstado coincide en lo material con el contrato propiamente celebrado entre particulares, y si la estructuracion del contenido de los mismos se sujeta real y plenamente a principios propios e inspiradores de lo privado como lo es la autonoma de la voluntad ln esta direccion, trataremos de determinar el alcance y las consecuencias oue en el contrato del lstado pueden tener fenomenos como el sinalaqmtico y el El carcter conmutativo y por regla general sinalagmtico del contrato estatal `conmutativo, tan particulares a la caracterizacion de ciertos neqocios privados, y dentro de estos, en especial, el alcance oue en lo pblico puede tener el concepto de reciprocidad, si se tiene en cuenta oue la coexistencia de subsistemas del derecho positivo como el comercial, el civil y el propiamente administrativo, no nieqa ni impide en nuestro ordenamiento jurdico, por expresa remision constitucional, la preservacion de principios como los del interes pblico y qeneral, y el de la previsibilidad en los asuntos pblicos, en especial en lo relativo a sus neqocios estatales lara estos efectos se hacen las siquientes consideraciones 1 AlkCXIMACICNlS A UN CCNCllTC ll CCNTkATC lll lSTAlC lA!C lCS lAkAMlTkCS lll lSTAlC SCCIAl ll llklClC la estructuracion jurdica de un concepto operativo de contrato estatal o por lo menos cualouier aproximacion oue se intente en torno a la nqura, reconociendole su carcter de mecanismo fundamental para la realizacion efectiva de los cometidos a carqo del lstado2, no solo conlleva complicaciones formales y normativas, sino oue tambien, dado el oriqen privado de la institucion, siqninca admitir su naturaleza compleja en primer luqar, la de instrumento bsico para el cumplimiento de los nnes estatales y la satisfaccion del interes qeneral, oue, por lo dems, debe ser preservado en la economa del contrato mismo, por lo tanto sumida inevitablemente en conceptos oue involucran compromisos con los intereses de la comunidad, y, en sequndo luqar, la de fuente de obliqaciones conforme a las elaboraciones del derecho privado, pero, como se advierte, bajo consideraciones inmanentes con los intereses pblicos y comunitarios, esto es, en absoluta posicion dicotomica respecto de los contenidos individualistas y subjetivos, derivadas de las corrientes clsicas sustentadoras del derecho privado, lo oue implica inexorablemente, en la hora actual de la disciplina, la articulacion de normas, reqlas y principios derivados del subsistema jurdico positivo privatista en interrelacion permanente con principios, reqlas e incluso normas inspiradas en el mantenimiento y preservacion de intereses pblicos y qenerales vinculado necesariamente al carcter social de nuestro lstado de derecho4, en lo oue podramos denominar la connquracion de un peculiar reqimen jurdico y conceptual de contrato estatal, oue no recoqe los extremos fundamentalistas de la pretendida sustantividad del contrato estatal3, ni la de la exclusiva sujecion de este a los parmetros de los principios privatistas nuqatorios de lo pblicoo 2pareJo alfonso Derecho administrativo, cit, p 9o4Ibd, pp 9o4 y 9o34pareJo alfonso Estado social y administracin pblica, Madrid, Civitas, 198, pp 121 y ss3palasi y ezCurra Principios de derecho administrativo, citoGarCa de enterra la nqura del contrato administrativo, citJaime OrlandO SantOfimiO GambOa 4Se trata de abordar una problemtica poco pacnca para la doctrina, no solo en razon de los intereses oue la materia involucra, sino tambien en virtud de las radicales transformaciones oue se han consolidado en el derecho administrativo en los ltimos anos, producto de la evolucion de la economa y de las concepciones nlosoncas y polticas en torno a lo pblico y el papel de los privados en la atencion de todo aouello susceptible de contenido economico, bajo conceptos de economa de mercado y competencia oue plantean un retomar de los contenidos privatistas contractuales para los asuntos neqociales del lstado8 lstas situaciones evidentemente han impactado en el derecho nacional de la contratacion pblica, en donde se ha pasado de un esouema de contrato estatal reqido por el derecho privado9 a un esouema mixto, sin desconocer las epocas de profunda innuencia de las teoras de la sustantividad francesa de la nqura10 CassaGne ll servicio pblico en el campo de la contratacion administrativa, publicado en Servicios pblicos, regulacin y renegociacin, obra conjunta con el profesor Gaspar ario ortiz, luenos Aires, lexisNexis, Abeledo lerrot, 2003, pp 31 y ss8CassaGne El contrato administrativo, luenos Aires, Abeledo lerrot, 1999, pp 12 y ss9luede consultarse respecto de los antecedentes de la normatividad contractual a Carlos H. pareJa Curso de derecho administrativo. Terico y prctico, loqot, aBC, 19, p 1o1 ln su descripcion del sistema dominante, este autor resalta oue la ley de la jurisdiccion de lo contencioso administrativo no haba incorporado plenamente los principios y reqlas del derecho frances sobre el control judicial contencioso administrativo lrofundamente innuenciado por la escuela de los servicios pblicos, pareJa reclama, por esta epoca, sujetar el contrato del lstado a la concepcion bipartita de contratos administrativos y de derecho privado de la administracion, con base en la idea de oue el lstado, por principio, debe preservar el interes qeneral oue involucra todo servicio pblico Senala pareJa oue por aouella epoca la innuencia extraordinaria de los estudios de derecho romano y derecho civil en nuestras facultades haca oue nuestros juristas, estadistas y presidentes se formaran en la creencia erronea de oue el lstado, al disponer por concesion de sus petroleos, de sus minas, de sus tierras, etc, lo hace como persona privada, sujeto nicamente a las reqlas del Codiqo Civil, y all se ha oriqinado la disposicion oue asiqna a la Corte Suprema de !usticia el conocimiento de todos los litiqios provenientes de contratos oue celebra el lstado No se ha formado en Colombia, como ya observamos, una teora de los actos administrativos, y menos un criterio uniforme y sequro sobre esa clase especial de actos de la Administracion lblica oue se conocen con el nombre de concesiones y contratos administrativos 10ln cuanto se renere a las epocas caractersticas del reqimen jurdico de los contratos del lstado en el derecho colombiano, podemos destacar las siquientes 1 ll reqimen jurdico nacional ha pasado por casi todas las posturas ideoloqicas en materia contractual, inicialmente y durante muchos anos el contrato del estado se riqio por las normas y principios del derecho privado, etapa oue se aqota prcticamente con la entrada en viqencia del lecreto 328 de 19o4 2 A partir de esta fecha, sobre la base de una simple reforma judicial de competencias contenciosas respecto de los contratos de la administracion pblica, se pasa de manera intempestiva a un sistema profundamente innuenciado por los trabajos sustantivadores del contrato del lstado derivados del derecho administrativo frances oue incorporaba principios y procedimientos de derecho pblico para la escoqencia de contratistas por el lstado haciendo profundas diferencias entre el contrato de derecho privado y el propiamente administrativo, a la vez oue trasladaba sus litiqios al juez contencioso El carcter conmutativo y por regla general sinalagmtico del contrato estatal lsto siqninca oue el estudio de la institucion del contrato desde la perspectiva estatal invita a reconocer su mbito inteqrador de conceptos y principios, en alqunos casos extranos entre s, pero oue se moldean para dennirla y hacerla viable dentro del trnco jurdico ordinario lsto brinda respuestas a los fenomenos propios del consentimiento oue surqen cuando se trata de los neqocios jurdicos entreentidadespblicasoentrealqunasdeestasylosparticulares,dondelo caracterstico es el predominio del interes qeneral11, lo oue hace imposible en la hora actual de la institucion hablar a la usanza clsica del derecho administrativo de corte frances de un reqimen unitario del contrato del lstado12

administrativo (lecreto 328 de 19o4, lecreto 130 de 19 y, posteriormente, lecreto 222 de 198, Con la entrada en viqencia de la ley 80 de 199, se termina en el derecho colombiano con la diferencia entre contratos de derecho pblico y de derecho privado, y surqe la nqura del contrato estatal, el cual se sujeta a principios de derecho pblico y de derecho privado, aunoue debe anotarse oue el leqislador para ciertas entidades ha disenado un contrato estatal sujeto, por reqla qeneral, al derecho privado, y excepcionalmente al derecho administrativo lstos cambios bsicos comenzaron a ser impulsados a partir de la poltica neoliberal, oue sumida en el principio de la libre competencia economica consideraba oue los actores pblicos no podan ser un obstculo para el ejercicio de dicha libertad Y oue el lstado, al iqual oue los particulares, por reqla qeneral deba actuar en el trnco jurdico ordinario en condiciones de iqualdad, por lo tanto, resultaba inevitable abandonar las rqidas estructuras oue sobre contratacion estatal el lstado intervencionista haba montado a partir de los anos sesenta, en pretendida sustantividad del contrato administrativo, y abrirle paso a un sistema mucho ms coherente con los fenomenos de la economa y la qlobalizacion, frente a los cuales los entes pblicos no podan estar ausentes, ni mucho menos excluidos, con todas las consecuencias oue este planteamiento implicaba desde el punto de vista jurdico, en la medida en oue llamaba a modincar las estructuras sustentadas en los principios y doqmas de estricto derecho administrativo 4 los conceptos bsicos de la ley 80 de 199 en cuanto remision al derecho privado en la base de la leqalidad del contrato estatal, son reiterados en la reforma a la ley de contratacion pblica introducida por la ley 1130 de 200, sin embarqo, en esta reforma se hace un profundo enfasis en los asuntos relativos a los procedimientos de seleccion de contratistas, determinando un reqimen caractersticamente interventor y reqlado en la materia 11luede consultarse a Martn-retortillo Baquer El derecho civil en la gnesis del derecho administra-tivo y de sus instituciones, cit, p o9 lor otra parte, en cuanto respecta propiamente al reqimen jurdico colombiano de los contratos del lstado, se ha entendido, por va jurisprudencial, oue el contrato del lstado comparte ese mbito inteqrador de lo pblico y lo privado ln sentencia del Consejo de lstado, Sala llena de lo Contencioso Administrativo, del 2 de septiembre de 199, C l Carlos BetanCourt JaraMillo, exp S01, expuso la Corporacion oue ll leqislador de 199, mediante la ley 80, pretendio oue la actividad contractual del lstado ouedara bajo la eqida del contrato estatal, caracterizado por tener un reqimen jurdico mixto, inteqrado por normas de derecho pblico y de derecho privado 12CassaGne El contrato administrativo, cit, p 14 Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa 61.1. La insuficiencia de Los criterios orgnicos y deL recurso pbLico para determinar un concepto materiaL de contrato estataL Ahora bien, sobre la base del reconocimiento de esta complejidad naturalstica, sumirse en un concepto material de contrato del lstado o estatal, como se le denomina en nuestra leqislacion, implica desbordar la aproximaciones normativas al problema efectuadas en la ley 80 de 199, en donde de manera simple se le concibe como el neqocio en donde una de las partes es una entidad de carcter pblico estatal, o un particular oue cumple funciones administrativas, oue se compromete y obliqa frente a ouien satisface sus necesidades, sea este otra entidad estatal o un particular, o un conjunto de estos, seqn el caso (artculos 1`1, 2`14 y 2 de la ley 80 de 199,13 1ley 80 de 199 Artculo 1` lel objeto la presente ley tiene por objeto disponer las reqlas y principios oue riqen los contratos de las entidades estatales 14ley 80 de 199 Artculo 2` le la dennicion de entidades, servidores y servicios pblicos lara los solos efectos de esta ley1` Se denominan entidades estatalesa, la Nacion, las reqiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las reas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indqenas y los municipios, los establecimientos pblicos, las empresas industriales y comerciales del lstado, las sociedades de economa mixta en las oue el lstado tenqa participacion superior al cincuenta por ciento (30,, as como las entidades descentralizadas indirectas y las dems personas jurdicas en las oue exista dicha participacion pblica mayoritaria, cualouiera sea la denominacion oue ellas adopten, en todos los ordenes y nivelesb, ll Senado de la kepblica, la Cmara de kepresentantes, el Consejo Superior de la !udicatura, la liscala Ceneral de la Nacion, la Contralora Ceneral de la kepblica, las contraloras departamentales, distritales y municipales, la lrocuradura Ceneral de la Nacion, la keqistradura Nacional del lstado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en qeneral, los orqanismos o dependencias del lstado a los oue la ley otorque capacidad para celebrar contratos13lo anterior para los casos en los cuales opera plenamente el reqimen jurdico del contrato estatal, por oue es cierto oue nuestra leqislacion establece excepciones al respecto liferentes disposiciones de naturaleza especial han invertido el principio de la ley 80 de 199 y trasladado al derecho privado la reqla qeneral en materia de contratacion de ciertas entidades oue, sin luqar a dudas, no son solo administrativas, sino oue en muchos casos cumplen funciones pblicas y prestan servicios pblicos Casos ejemplares y oue merecen destacarse los tenemos, por ejemplo, en el caso de las sociedades entre entidades pblicas del artculo 94 de la ley 489 de 1998, as como en el reqimen jurdico de los servicios pblicos domiciliarios, contenido en las leyes 142 y 14 de 1994, y en las disposiciones dictadas a proposito de las universidades pblicas (ley 0 de 1992, la misma situacion jurdica se predica del reqimen aplicable a los contratos de alqunas otras entidades oue, sin discusion alquna, son verdaderas entidades pblicas (caso concreto de los hospitales y de los contratos oue celebren las entidades pblicas con orqanismos sin nimo de lucro,, casos en los cuales, por expresa disposicion de sus correspondientes normatividades, se aplica el derecho privado como el reqimen jurdico principal Ahora bien, la situacion se aqudiza a partir de la entrada en viqencia de la ley 1130 de 200, en donde de manera qeneral se El carcter conmutativo y por regla general sinalagmtico del contrato estatal 7Adicionalmente,elconceptodecontratoestatalnopuederesumirseenla tambien insunciente descripcion oue del mismo se hace en nuestra reciente leqislacion de contratacion pblica (artculo 1` ley 1130 de 2001o,, seqn la cual, son contratos del lstado todos aouellos oue se realizan con recursos pblicos, a los cuales se les aplica, en consecuencia, el derecho especialmente disenado para este tipo de neqocios contenidos en la mencionada ley lennitivamente, as nos entronouemos en las aproximaciones conceptuales del texto oriqinal de la ley 80 de 199, oue parta de un criterio orqnico en torno al diseno de un concepto de contrato del lstado, o en la nueva leqislacion, oue rompe con lo orqnico y se matricula en el criterio del recurso pblico, estaramos asumiendo el problema del concepto de la institucion desde perspectivas estrictamente formales y poco trascendentes lstas perspectivas eventualmente incursionan por senderos pretendidamente sustantivadores de la institucion, pero no loqran el cometido propuesto y realmente resultan frustrantes, en la medida en oue, dado el carcter superncial de los criterios oue involucran (orqnico o del oriqen del recurso involucrado en la contratacion,, no dennen una sustancia propia del neqocio, sino oue ms bien destacan alqunas de sus particularidades indiscutibles y por lo tanto obvias, sin sunciencia para oue podamos solo con ellos sustentar un concepto material de contrato estatalexcepta del reqimen de contratacion pblica a todas las entidades pblicas oue desarrollen su objeto social en condiciones de mercado y competencia la referencia al derecho propio de las actividades de mercado y de la competencia, sin embarqo, no es absoluta, de todas maneras, y para todos los casos, el leqislador en el artculo 1 de la ley 1130 de 200, en forma perentoria e imperativa, obliqa a oue dentro de los procesos contractuales oue deban reqirse por las disposiciones y principios del derecho privado, se apliouen principios propios de la funcion pblica, esto en la medida en oue de una u otra manera, ouierase o no, as la actividad sustrada del marco de la contratacion pblica sea tpica o propia de mercado y competencia, la misma se hace por servidores pblicos y en ella estn comprometidos recursos pblicos en los terminos del artculo 1` de la ley 1130 de 200 Sobre esta base se dispone en el artculo 1 de la ley 1130 de 200 oue las entidades estatales oue por disposicion leqal cuenten con un reqimen contractual excepcional al del lstatuto Ceneral de Contratacion de la Administracion lblica, aplicarn en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su reqimen leqal especial, los principios de la funcion administrativa y de la qestion nscal de oue tratan los artculos 209 y 2o de la Constitucion loltica, respectivamente seqn sea el caso, y estarn sometidas al reqimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto leqalmente para la contratacion estatal lsto es, todo proceso de seleccion oue adelanten las entidades exentas del reqimen de la contratacion pblica estatal, deben preservar y respetar siempre y en todo luqar los principios rectores de la funcion pblica administrativa, los relativos al control nscal y aplicar de manera estricta el mismo reqimen de inhabilidades e incompatibilidades establecido en la ley 80 de 199 y en dems disposiciones aplicables a los contratos del lstado, a los contratos oue tramiten y celebren estas entidades 1oley 1130 de 200 Artculo 1` Objeto. la presente ley tiene por objeto introducir modincaciones en la ley 80 de 199, as como dictar otras disposiciones qenerales aplicables a toda contratacion con recursos pblicosJaime OrlandO SantOfimiO GambOa 8Nadie desconoce, ni pone en duda, oue en todo contrato estatal necesariamente debe estar presente el lstado a traves de su aparato administrativo, representado en alquna de sus formas orqnicas, en cuanto parte natural y evidente de este tipo de neqocios Y as mismo resulta obvio, evidente y necesario en la contratacion pblica, oue los recursos involucrados en ella deben ser los pblicos, circunstancias oue de ninquna manera pueden ser determinantes de una caracterizacion sustancial, sino ms bien formal, en cuanto no dicen nada ms de lo oue, de por s, cada una de ellas representa, resultando difcil, por no decir imposible, a partir de ellos, construir una teora material en torno al concepto de contrato estatal As las cosas, podemos vlidamente sostener oue desde la perspectiva de la normatividad citada no es viable deducir la existencia de un concepto material de contrato estatal y oue por lo menos en nuestro derecho, estamos muy lejos de realmente qarantizar la existencia de un contrato del lstado verdaderamente sustantivo, radicalmente diferente del contrato disenado por el derecho privado, por lo menos desde el punto de vista de su caracterizacion material 1.2. Las tentativas de construccin de un concepto materiaL de contrato estataL a partir de La interreLacin deL rgimen jurdico de Los contratos estataLes, eL derecho civiL y comerciaL y Los principios constitucionaLes lsto es, oue los pretendidos conceptos leqales en torno al contrato del lstado realmente no se comprometen en aproximaciones sustanciales, sino oue simplemente acuden a criterios meramente supernciales y anacronicos por s solos, para la identincacion de una institucion milenaria oue de por s entrana una dinmica diferente y de connotaciones verdaderamente siqnincativas desde la perspectiva de su contenido, el cual inevitablemente se desprende de las elaboraciones del viejo derecho civil y de las reqlas actuales del derecho comercial ls ms podramos anrmar, para avivar la discusion, oue los criterios orqnicos y el del oriqen de los recursos, antes criticados por insuncientes para el loqro de nuestro objetivo conceptual, de todas maneras no pueden pasar desapercibidos en un anlisis inteqral y contextual del reqimen normativo de la institucion en el derecho colombiano Una aproximacion a un concepto vital de contrato estatal nos llama a abrevar en fuentes normativas y de principios mucho ms profundas, en esta direccion, los anteriores criterios deben conjuqarse con lo dispuesto en el los artculos 11, 1ley 80 de 199 Artculo 1 le la normatividad aplicable a los contratos estatales los contratos oue celebren las entidades a oue se renere el artculo 2` del presente estatuto se reqirn por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente requladas en esta leyEl carcter conmutativo y por regla general sinalagmtico del contrato estatal '2818, 219 y 4020 de nuestra ley de contratacion pblica, ley 80 de 19921, oue incorporan un carcter mixto al contrato del lstado22 y establecen de manera 18ley 80 de 199 Artculo 28 le la interpretacion de las reqlas contractuales ln la interpretacion de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de seleccion y escoqencia de contratistas y en la de las clusulas y estipulaciones de los contratos, se tendr en consideracion los nnes y los principios de oue trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la iqualdad y eouilibrio entre prestaciones y derechos oue caracteriza a los contratos conmutativos19ley 80 de 199 Artculo 2 le los contratos estatales Son contratos estatales todos los actos jurdicos qeneradores de obliqaciones oue celebren las entidades a oue se renere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonoma de la voluntad, as como los oue, a ttulo enunciativo, se dennen a continuacion 20ley 80 de 199 Artculo 40 lel contenido del contrato estatal las estipulaciones de los contratos sern las oue de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturalezalas entidades podrn celebrar los contratos y acuerdos oue permitan la autonoma de la voluntad y reouieran el cumplimiento de los nnes estatalesln los contratos oue celebren las entidades estatales podrn incluirse las modalidades, condiciones y, en qeneral, las clusulas o estipulaciones oue las partes consideren necesarias y convenientes, siempre oue no sean contrarias a la Constitucion, la ley, el orden pblico y a los principios y nnalidades de esta ley y a los de la buena administracionln los contratos de emprestito o cualouier otra forma de nnanciacion de orqanismos multilaterales, podrn incluirse las previsiones y particularidades contempladas en los reqlamentos de tales entidades, oue no sean contrarias a la Constitucion o a la ley 21la ley 80 de 199, de manera expresa incorporo al contrato del lstado, dentro de un contexto mixto, tanto principios de derecho pblico como de derecho privado, donde lo pblico predomina sobre lo privado pese a oue importantes componentes del contrato se sujetan ampliamente a las reqlas civiles y comerciales Se instauro as un sistema donde las normas y principios del derecho administrativo constituyen la reqla qeneral, y de manera complementaria, en ciertos casos y frente a determinadas circunstancias del contrato, se aplican las normas del derecho privado, sin oue el contrato pierda su naturaleza de pblico 22Consejo de lstado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Tercera Auto del 20 de aqosto de 1998, C l Juan de dios Montes Hernndez, exp 1402 de 1998, en Banco de datos jurdicos (salvo indicacion en contrario, se hace referencia, siempre, a Contratacion estatal, Sobre la problemtica del derecho pblico y privado en la ley de contratacion del lstado expuso el Consejo Como ya lo ha expresado la Corporacion, mediante la ley 80 de 199 la actividad contractual del lstado ouedo bajo la denominacion del contrato estatal, caracterizado por tener un reqimen jurdico mixto, inteqrado por normas de derecho pblico y de derecho privado ln efecto, el precitado artculo 2 prescribe oue los actos qeneradores de obliqaciones oue celebren las entidades a oue se renere dicho estatuto se encuentran previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonoma de la voluntad, as como los oue, a ttulo enunciativo, all se establecen lo anterior siqninca oue el estatuto contractual reconoce e incorpora reqmenes provenientes de otras reas diferentes del derecho pblico, como son el derecho civil y comercial o de naturaleza especial, e iqualmente lo pactado en ejercicio del principio de la autonoma de la voluntad de las partes contratantes, siempre y cuando no vayan contra la ley o derecho ajeno Sin menoscabo del interes pblico y de los nnes estatales oue todo acto Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa Operentoria la necesidad de oue cualouier anlisis y aproximacion al fenomeno contractual del lstado se penetre irremediablemente de la normatividad, la tipoloqa, el contenido y dems disposiciones establecidas en los codiqos de comercio y civil, al iqual oue de los mandatos derivados de los principios de la autonoma de la voluntad2, buena fe, iqualdad, eouilibrio entre prestaciones y derechos oue caracterizan a los contratos conmutativosTodo lo anterior, sin embarqo, tal como se desprende del inciso nnal del artculo 40 de nuestra ley de contratacion pblica, con estricta sujecion a la Constitucion loltica, la ley, el orden pblico, los principios y nnalidades de la ley de contratacion y de la buena administracion, obviamente sujetndose siempre y para todos los efectos, independientemente del contrato oue la administracion adopte como idoneo y adecuado para satisfacer sus necesidades, a la preceptiva contractual est llamado a cumplir, razon por la cual la entidad contratante est investida de una posicion especial y privileqiada en la relacion contractual, el contrato estatal es en esencia una institucion oue se inscribe dentro de los neqocios jurdicos bilaterales estos se constituyen en fuentes qeneradoras de derechos y obliqaciones, en ejercicio del principio de autonoma de la voluntad de las partes para obliqarse recprocamente lor esta razon le son aplicables principios y requlaciones provenientes del derecho privado, siempre y cuando no entren en contradiccion con el reqimen pblico As, por ejemplo, el artculo 14 de la ley 80 de 199 establece de manera expresa en cules contratos se debern pactar las clusulas exorbitantes al derecho comn de terminacion, interpretacion y modincacion unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad, en cules contratos se prescindir de dicha utilizacion, como sucede con los oue se celebren con personas pblicas internacionales, en los de emprestito, donacion, arrendamiento, etc lor otra parte, existen contratos estatales oue por disposicion leqal son requlados por el derecho privado sin perder tal condicion, por ejemplo el contrato de nducia pblica, al cual, por virtud del numeral 3 artculo 2, del estatuto contractual, le sern aplicables las normas del Codiqo de Comercio sobre nducia mercantil, en cuanto sean compatibles con dicho estatuto2Corte Constitucional Sentencia C949 del 3 de septiembre de 2001 M l Clara ins varGas Hernndez larticularmente, en cuanto atane al postulado de la autonoma de la libertad entiende la Corte oue su objetivo consiste en otorqarle un amplio marqen de libertad a la administracion para oue, dentro de los lmites oue impone el interes pblico, requle sus relaciones contractuales con base en la consensualidad del acuerdo de voluntades, como reqla qeneral la consecuencia obvia de este principio es la abolicion de los tipos contractuales, para acoqer en su luqar una sola cateqora contractual la del contrato estatal, a la cual son aplicables las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias requladas particularmente en dicha leyEl carcter conmutativo y por regla general sinalagmtico del contrato estatal fundamental derivada del concepto de interes pblico o qeneral, en los terminos de los artculos 2`24, 12 (inc 2`,23 y 2092o constitucionales2 As las cosas, un concepto operativo de contrato estatal, realmente material, debe necesariamente tener como punto de partida la interrelacion de los contextos doctrinales y jurdicos oue la normatividad contractual del lstado articula, en los terminos y condiciones antes mencionados, es decir oue cualouier aproximacion al diseno de unas bases consistentes de la idea central del neqocio pblico implica reconocer, como lo hemos expuesto ampliamente, la caracterizacion privatista de la institucion, pero dispuesta de manera directa al cumplimiento de los propositos y nnalidades del interes pblico y qeneral en los terminos del artculo 2` constitucional28

24Constitucion loltica de Colombia Artculo 2` Son nnes esenciales del lstado servir a la comunidad, promover la prosperidad qeneral y qarantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consaqrados en la Constitucion, facilitar la participacion de todos en las decisiones oue los afectan y en la vida economica, poltica, administrativa y cultural de la Nacion, defender la independencia nacional, mantener la inteqridad territorial y asequrar la convivencia pacnca y la viqencia de un orden justo las autoridades de la kepblica estn instituidas para proteqer a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y dems derechos y libertades, y para asequrar el cumplimiento de los deberes sociales del lstado y de los particulares23Ibd, artculo 12, inc 2` los servidores pblicos estn al servicio del lstado y de la comunidad, ejercern sus funciones en la forma prevista por la Constitucion, la ley y el reqlamento 2oIbd, artculo 209 la funcion administrativa est al servicio de los intereses qenerales y se desarrolla con fundamento en los principios de iqualdad, moralidad, encacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralizacion, la deleqacion y la desconcentracion de funciones2Corte Constitucional Sentencia C949 del 3 septiembre de 2001 M l Clara ins varGas Hernndez Con fundamento en la autorizacion contemplada en el canon 130 Superior para reqular los contratos del lstado, el leqislador dicto la ley 80 de 199, oue est apuntalada nlosoncamente sobre dos premisas fundamentales la autonoma de la voluntad y la incorporacion de los principios del derecho privado, con las cuales se pretende combatir la inenciencia administrativa oue en este campo de la actividad estatal haba oriqinado para esa epoca el exceso de trmites y la abundancia de procedimientos Iqualmente, el estatuto contractual se fundamenta en los principios de transparencia, economa y responsabilidad (art 2 de la ley 80 de 199,, en el postulado de la buena fe establecido en el artculo 8 de la Carta loltica, y de conformidad con los principios oue riqen la funcion administrativa consaqrados en el artculo 209 lundamental28Consejo de lstado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Tercera Auto del 20 aqosto de 1998, C l Juan de dios Montes, exp 1042 la aplicacion del derecho civil y del comercial tiene el proposito de qarantizar la libre economa y la apertura qlobalizadora, al iqual oue la libre empresa Al respecto, el Consejo de lstado ha indicado precisamente oue lo anterior es perfectamente comprensible, por cuanto las qrandes tareas y responsabilidades oue el lstado, en materia social y economica, est llamado a cumplir, los desafos del desarrollo tecnoloqico y comercial, las polticas economicas de qlobalizacion, exiqen del lstado una respuesta qil, oportuna y etica, oue no podra producirse convenienJaime OrlandO SantOfimiO GambOa 2Ahora bien, de manera primordial y sobre todo especial, la aproximacion a las bases del concepto material de contrato estatal implica forzosamente admitir, en cuanto es presupuesto leqal fundamental para estos propositos, como lo determinan los artculos 4` (nums 29 y 80,, 3` (num 11,, 23 (nums 1 y 142,, 2 y 28 de la ley 80 de 199, su carcter de fenomeno economico le aou la necetemente dentro de los procedimientos del derecho pblico, por lo cual se ve precisado a acudir a instituciones de derecho privado oue le permiten cumplir tales propositos 29ley 80 de 199 Artculo 4` le los derechos de las entidades estatales lara la consecucion de los nnes de oue trata el artculo anterior n` Solicitarn la actualizacion o la revision de los precios cuando se produzcan fenomenos oue alteren en su contra el eouilibrio economico o nnanciero del contrato 0Idem le los derechos de las entidades estatales lara la consecucion de los nnes de oue trata el artculo anterior n` 8 Adoptarn las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecucion del contrato las condiciones tecnicas, economicas y nnancieras existentes al momento de proponer en los casos en oue se hubiere realizado licitacion, o de contratar en los casos de contratacion directa lara ello utilizarn los mecanismos de ajuste y revision de precios, acudirn a los procedimientos de revision y correccion de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipotesis para la ejecucion y pactarn intereses moratoriosSin perjuicio de la actualizacion o revision de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicar la tasa eouivalente al doble del interes leqal civil sobre el valor historico actualizado1Ibd, artculo 3` le los derechos y deberes de los contratistas lara la realizacion de los nnes de oue trata el artculo ` de esta ley, los contratistas 1` Tendrn derecho a recibir oportunamente la remuneracion pactada y a oue el valor intrnseco de la misma no se altere o modinoue durante la viqencia del contratoln consecuencia tendrn derecho, previa solicitud, a oue la administracion les restablezca el eouilibrio de la ecuacion economica del contrato a un punto de no perdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas oue no sean imputables a los contratistas Si dicho eouilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendr oue restablecerse la ecuacion surqida al momento del nacimiento del contrato2Ibd,artculo23lrincipiodeeconomalnvirtuddeesteprincipion`1las autoridades constituirn las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicacion de la clusula de actualizacion de preciosN` 14 las entidades incluirn en sus presupuestos anuales una apropiacion qlobal destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los paqos, as como los oue se oriqinen en la revision de los precios pactados por razon de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebradosIbd, artculo 2 le la ecuacion contractual ln los contratos estatales se mantendr la iqualdad o eouivalencia entre derechos y obliqaciones surqidos al momento de proponer o de contratar, seqn el caso Si dicha iqualdad o eouivalencia se rompe por causas no imputables a ouien resulte afectado, las partes adoptarn en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimientolara tales efectos, las partes suscribirn los acuerdos y pactos necesarios sobre cuanta, condiciones y forma de paqo de qastos adicionales, reconocimiento de costos nnancieros e intereses, si a ello hubiere luqar, ajustando la cancelacion a las disponibilidades de la apropiacion de oue trata el numeral 14 del artculo 23 ln todo caso, las entidades debern El carcter conmutativo y por regla general sinalagmtico del contrato estatal `sidad de predicar para el mismo una reqla bsica e indispensable para qarantizar la convivencia en la relacion neqocial, cual es la de la existencia de un eouilibrio permanente entre las prestaciones y el derecho de las partes involucradas, lo oue implica partir del expreso reconocimiento leqal y admitir su carcter conmutativo y oneroso, por lo tanto, compartir la esencia de lo sinalaqmtico oue la conmutatividad implica, por lo menos para los casos en oue proceda, construyendo con esta caracterizacion una qrande e importante reqla qeneral en cualouier intento de construccion de un concepto de fondo de contrato estatal, esto en la medida en oue dado el carcter amplio del artculo 2 de nuestra ley de contratacion pblica, es posible encontrar contratos del lstado excepcionalmente de efectos unilaterales, donde resulta difcil sostener la operatividad de la conmutatividad1.3. conceptos materiaLes de contrato estataL propuestos As las cosas y a ttulo de una primera conclusion parcial dentro del presente trabajo, es forzoso decir oue no es posible trabajar un concepto nico material de contrato estatal las observaciones efectuadas nos incitan a oue de manera qeneral intentemos elaborar un concepto comprensivo del mayor nmero de hipotesis posibles de contrato estatal, aceptando oue la amplitud del artculo 2 de la ley 80 de 199 admite multiplicidad de hipotesis contractuales, lo cual nos lleva a connqurar una clara reqla de excepcion al concepto oue se propondr donde se retoman hipotesis oue de manera alquna encajan en las reqlas qenerales expuestas en las normas del estatuto de contratacion de la administracion pblica, del Codiqo Civil y del Codiqo de Comercio ln esta oportunidad, profundizaremos exclusivamente sobre un concepto qeneral, reconociendo las excepciones sobre las cuales no nos ocuparemos ln consecuencia y bajo el anterior entendido, se propone lo siquiente en torno a la estructuracion de concepto de contrato estatal connqurador de una reqla qeneral en la materia1.3.1. Concepto material de contrato estatal vinculado a las ideas de conmutatividad y reciprocidad negocial. Consecuencias. Regla general lntendemos entonces por contrato del lstado o estatal todo neqocio jurdico, de contenido economico, consecuentemente oneroso, celebrado, por reqla qeneral, bajo los presupuestos del principio de iqualdad, en aras del interes pblico o qeneral, en el cual una de las partes es una entidad estatal, un particular oue cumple funciones administrativas en los terminos de la ley o cualouier otra persona oue involucre en el mismo recursos pblicos, y en razon del cual se qeneran, de manera discrecional, ponderada, proporcional y previsiva, obliqaciones por reqla qeneral adoptar las medidas necesarias oue asequren la efectividad de estos paqos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siquiente viqencia de oue se trate Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa 4recprocas, de dar, hacer o no hacer alquna cosa entre las partes intervinientes, construyendo, requlando o extinquiendo entre ellas relaciones jurdicas patrimoniales individuales no qenerales, debidamente planincadas, obliqaciones oue se miran como eouivalentes conforme a las previsiones objetivas iniciales acordadas por las partes al momento de proponer o de contratar1.3.1.1. Acuerdo de voluntAdesSe anrma y sustenta el concepto propuesto de contrato estatal, en concordancia con las remisiones del artculo 1 de la ley 80 de 199 a la leqislacion civil y comercial, en los postulados doctrinales oue del contrato se recoqen de manera prcticamente similar los artculos 14934 del Codiqo Civil y 8o43 del Codiqo de Comercio, en el entendido de oue el contrato es ante todo un acuerdo de dos o ms partes, esto resulta inneqable en los contratos estatales, en los cuales el neqocio se construye sobre la base del consentimientoo, de una real y evidente accionconsensuadaentreellstadoysusinterlocutoresneqociales,ynode manifestacion e imposicion unilateral de voluntad de la administracion, como se lleqo a sostener en alqunas etapas ya vencidas de la evolucion de la institucion, neqando de paso la existencia del fenomeno neqocial del lstado8 ln consecuencia, el contrato del lstado implica el entendimiento y, por lo tanto, el acuerdo de voluntades al oue se lleqa a traves de mecanismos institu4Codiqo Civil Artculo 1493 Contrato o convencion es un acto por el cual una parte se obliqa para con otra a dar, hacer o no hacer alquna cosa Cada parte puede ser de una o de muchas personas 3Codiqo de Comercio Artculo 8o4 lennicion de contrato ll contrato es un acuerdo de dos o ms partes para constituir, reqular o extinquir entre ellas una relacion jurdica patrimonial, y salvo estipulacion en contrario, se entender celebrado en el luqar de residencia del proponente y en el momento en oue este reciba la aceptacion de la propuestaSe presumir oue el oferente ha recibido la aceptacion cuando el destinatario pruebe la remision de ella dentro de los terminos njados por los artculos 830 y 831oGuillerMo ospina fernndez y eduardo ospina aCosta Teora qeneral del contrato y del neqocio jurdico, loqot, Temis, 1998, pp 144 y ss eBerHard sCHMidt-assMann Teora general del derecho administrativo como sistema, Madridlarcelona, Marcial lons, 200, p 238latesisselesatribuyedentrodeladoctrinaalemanaalostrabajosdelprofesorotto Mayer lste autor sostena la imposibilidad de la existencia de contrataos entre el lstado y los particulares en razon de oue se trataba de partes de naturaleza y cateqora diferentes ll contrato presupone, expresa el autor, sujetos jurdicos de la misma cateqora, lo cual resulta imposible de darse en la media en oue el lstado, en cuanto sujeto de derecho pblico, implica siempre subordinacion y fuerza vinculante unilateral ln la realidad de las cosas, reitera, ms oue de contratos, el problema es de actos administrativos lsta tesis fue expuesta por otto Mayer en el ano de 1888 en un artculo titulado Zur lehre von offentlichrechtlichen Vertraqe, Aor, ld (1888, S ff, Citado por HartMut Maurer Elementos de direito administrativo alemo, serGio antonio faBris (ed,, lorto Aleqre, 2001, p 12El carcter conmutativo y por regla general sinalagmtico del contrato estatal cionales derivados de una estricta leqalidad selectiva, cumpliendo las previsiones derivadas del concepto de interes pblico o qeneral oue se concreta en la necesaria materializacion de los principios imperativos de planeacion, transparencia, publicidad y seleccion objetiva9, lo cual marca de entrada, para el concepto, una frontera indiscutible con el contrato propiamente entre particulares y desvirta el oue la aplicacion normativa del derecho privado al concepto de contrato estatal se haqa con la misma intensidad con oue se hace en las relaciones entre particulares40 lo cual, sin embarqo, no desvirta el oue la norma objetiva derivada de las codincaciones comercial o civil se aplioue al fenomeno neqocial del lstado pero bajo el espritu derivado de los principios pblicos, donde estos no desvirtan en manera alquna las obliqaciones adouiridas por la administracion, esto es, no es el contrato en este contexto manifestacion alquna de ejercicio de poder por reqla qeneral41 1.3.1.2. contenido econmico llcontratodellstadoesasmismounafuentedeobliqacionesconformelos parmetros del artculo 1494 del Codiqo Civil ln este sentido, su contenido, tal como se desprende de los artculos 1493 del Codiqo Civil y 8o4 del Codiqo deComercio,esestrictamenteobliqacionalyestdiriqidoinevitablementea construir, reqular o extinquir relaciones jurdicas obliqacionales oue inciden en la esfera patrimonial de las partes relacionadas, es decir, oue son de contenido y carcter indiscutiblemente economico intersubjetivo y, por lo tanto, cumple una funcion sustentada en este elemento fundamental, de conformidad con las caractersticas de cada neqocio oue se considere conveniente y adecuado a los nnes, propositos y necesidades pblicos o qenerales lor otra parte, por su posicion en el marco de las polticas pblicas, se puede considerar iqualmente oue el contrato, desde la perspectiva qeneral, connqura para el lstado un importante mecanismo macroeconomico42 1.3.1.3. contrAto oneroso ln esta direccion y para efectos de este concepto operativo de contrato estatal con sujecion a las cateqoras de sinalaqmtico y conmutativo, debemos destacar enconsecuenciaoueresultapredicabledemaneradirectaaloscontratosoue 9JaiMe orlando santofiMio GaMBoa Tratado de derecho administrativo, t iv, loqot, Universidad lxternado de Colombia, 2004, pp 14 y ss 40esCoBar Gil Teora general de los contratos de la administracin pblica, cit, pp o2 y ss 41len duGuit Las transformaciones del derecho pblico y privado, luenos Aires, leliasta, 193, p 10042fernando araJo Teoria econmica do contrato, Coimbra, Almedina, 200, pp 1 y ss Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa 6oueden sujetos al concepto su carcter de necesariamente onerosos, en contraposicion a los simplemente qratuitos conforme a la clasincacion propuesta en el artculo 149 del Codiqo Civil, lo oue implica, dentro del concepto propuesto, ouelasincidenciaseconomicaspatrimonialesdelasobliqacionespactadasse den en la esfera de ambas partes, esto qenera utilidades para ellas, es decir, como lo destaca la norma indicada, se qenera una especie de qravamen de cada parte en benencio de la otra4, situacion trascendente dentro del esouema conceptual propuesto y fundamento ineouvoco de la conmutatividad oue manda el artculo 28 de la ley 80 de 199 1.3.1.4. sinAlAgmtico y conmutAtivo Se destacan del concepto propuesto otros dos elementos fundamentales para su conformacion, cuales son el de su carcter, por reqla qeneral, de recproco en las prestaciones44, al iqual oue el conmutativo en la relacion, oue, como se advierte apartirdeunanlisisdelcontextonormativodelreqimendelacontratacion pblicaydesusdesarrollosdoctrinales43,dineresustancialmentedelasimple conmutatividad propia de las relaciones jurdicas neqociales entre particulares, en cuanto deviene de consideraciones objetivas y no de razonamientos subjetivos y relativos derivados del principio de la autonoma de la voluntad individualista4o, surqe de manera inevitable de las verincaciones objetivas del mercado efectuadas en desarrollo del principio de planeacion y oue tienden a salvaquardar el interes y el patrimonio pblico, bajo el criterio de eouilibrio entre los valores de los ob4ospina fernndez y ospina aCosta Teora general del contrato y del negocio jurdico, cit, p o244ario ortiz Teora del equivalente econmico en los contratos administrativos, cit, pp 241 y ss 43Corte Constitucional, Sentencia C892 del 22 de aqosto de 2001 M l rodriGo esCoBar Gil ll principio de reciprocidad de prestaciones encuentra su fuente de inspiracion en los contratos oue la doctrina suele dennir como sinalaqmticos o bilaterales, caracterizados por prever el surqimiento de prestaciones mutuas o correlativas a carqo de los sujetos oue inteqran la relacion jurdico neqocial lajo este criterio, y por efecto directo del sinalaqma, las partes ouedan obliqadas recprocamente a cumplir los compromisos surqidos del contrato, los cuales se estiman como eouivalentes y oue pueden lleqar a concretarse en una contraprestacion, en un valor recproco, en un acontecimiento previsible o en una cooperacion asociativa4oGaBriel esCoBar sann Negocios civiles y comerciales, t ii, Contratos, Medelln, lile, 1994, p 200 ls de destacar oue, en el mbito del derecho privado, la eouivalencia de las carqas mutuas tiene un efecto meramente subjetivo en cuanto oue, lo determinante de la nqura, es oue cada una de las partes, seqn su libre y voluntaria apreciacion, acepte oue la prestacion a la oue se obliqa es similar o directamente proporcional a la oue recibe a ttulo de retribucion, sin oue tenqan ninquna incidencia aouellos elementos de carcter objetivo oue establece o nja el mercado El carcter conmutativo y por regla general sinalagmtico del contrato estatal 7jetos, bienes o servicios y la retribucion correspondiente, para lleqar a la nocion de un punto intanqible de precio justo para las partes4 lajo las exiqencias del reqimen positivo del contrato del lstado, y de su principio rector del interes pblico y qeneral, la conmutatividad se da sobre la base de referentes objetivos oue nos aproximen a puntos reales de eouilibrio economico y no de supuestos convencionales, derivados de la autonoma de la voluntad y oue adouieren fuerza no por su real eouivalencia, sino en la medida en oue el artculo 149848 del Codiqo Civil la presume en razon de la manifestacion voluntaria y de buena fe49 de las partes intervinientes oue as lo ouieren y expresan30 Sobre esta base se edinca para el contrato del lstado, por reqla qeneral, no solo la teora del eouilibrio economico al momento de proponer o contratar, sino tambien su concepcion neqativa, la de la ruptura o ouiebre de esa relacion objetiva balanceada con ocasion de actos y hechos de la administracion contratante, del contratista, por actos de la administracion como lstado, y por factores exoqenos a las partes del neqocio jurdico31, teora ostensiblemente diferente de la del simple derecho privado32 No obstante las anteriores construcciones doctrinales respecto de la conmutatividad propia y particular del contrato del lstado, no desconocemos oue en el contrato tpicamente privado, la conmutatividad, aunoue se funda en la concepciones derivadas de la autonoma de la voluntad, tambien implica un eouilibrio 4Idem No ocurre lo mismo en el derecho pblico donde es evidente oue las prestaciones correlativas de las partes, en virtud del principio de la justicia conmutativa, tienen oue mantener una eouivalencia siquiendo el criterio objetivo de proporcion o simetra en el costo economico de las prestaciones, lo oue exiqe oue el valor a recibir por el contratista, en razon de los bienes, obras o servicios oue le entreqa al lstado, deba corresponder al justo precio imperante en el mercado Con ello, se nja un lmite al ejercicio del principio de la autonoma de la voluntad, en aras de racionalizar la posicion dominante de la administracion, mantener el eouilibrio del contrato y, de este modo, qarantizar los derechos del contratista oue se constituye en la parte debil de la relacion contractual 48Codiqo Civil Artculo 1498 ll contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliqa a dar o hacer una cosa oue se mira como eouivalente a lo oue la otra parte debe dar o hacer a su vez, y si el eouivalente consiste en una continqencia incierta de qanancia o perdida, se llama aleatorio49antonio Manuel da roCHa e Meneses Cordeiro Da boa f no direito civil, Coimbra, Almedina, 200, pp 83 y ss30esCoBar Gil Teora general de los contratos de la administracin pblica, cit, pp 44 y ss 31GarCa de enterra kiesqo y ventura y fuerza mayor en el contrato administrativo, en rAp, n2, mayoaqosto de 1930 32laudo arbitral del 24 de noviembre de 2000, tribunal de arbitramento constituido para dirimirloslitiqiosossurqidosdelcontratoMi100paralaconstruccionysuministrode eouipos electromecnicos para el proyecto de la hidroelectrica Miel I lartes Constructora ldilberto Cdebrecht S A, Crupo Mexicano de desarrollo S A, GMd Asea lrown loveri ltda, All Sae Sadelimi SlA, Kvaerner lnerqy AS V/S Sociedad liduciaria Anqlo S A liduanqlo, lidecomiso Miel I Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa 8de la relacion, tal como se deduce de los textos leqales civiles y comerciales y lo ha sostenido historicamente la doctrina privatista le aou oue se identinouen diversos factores, por lo dems retomados en los codiqos Civil y Comercial3, oue determinan situaciones de ruptura de la conmutatividad en estos contratos, tales como el precio irrisorio, la lesion enorme, la violencia qeneralizada, la imprevision e imposibilidad sobrevenida, la desvaloracion monetaria, la alteracion de precios y calidades, el salario mnimo y el deseouilibrio economico por viciotemor34 1.3.1.5. negAcin de lo AleAtorio ll concepto en estudio implica, de hecho, y en virtud de la sustraccion de materia oue conlleva la onerosidad y conmutatividad en oue soportamos la propuesta, la proscripcion necesaria de cualouier destino aleatorio del contrato del lstado bajo este primer supuesto conceptual la conmutatividad oue ordena la ley en el contrato del lstado, bajo los supuestos normativos, principalmente del artculo 28 de la ley 80 de 199, al momento de proponer o contratar rine en absoluto con el contenido y la naturaleza jurdica de todo neqocio aleatorio oue de por s implica la sujecion, no a la planeacion previa vinculante y obliqatoria del neqocio y a la njacion de los referentes objetivos de riesqos y costos como presupuestos bsicos para qarantizar los intereses pblicos y qenerales, sino, por el contrario, a la suerte, al devenir incierto y abierto de continqencias en donde no se puede saber a ciencia cierta cul va a ser el destino patrimonial y economico de las partes involucradas en la relacion lo oue se ouiere en nuestro ordenamiento por reqla qeneral no son destinos inciertos y oscuros para el contrato del lstado, o el riesqo absoluto en los neqocios pblicos, sino, por el contrario, la mesura, el cuidado, la planeacion sunciente, la distribucion de riesqos y no el camino fcil de la asuncion de responsabilidades y riesqos sin control, en una especie de trnsito a cieqas por penumbras inexploradas ll contrato del lstado est dominado por la reqla qeneral de la previsibilidad, lo oue hace oue se deba neqar el paso a cualouier hipotesis de modalidad neqocial aleatoria, no solo por atentatoria contra el interes pblico en la medida en oue pone en peliqro el patrimonio de la comunidad, sino en cuanto a oue a partir del carcter imperativo de la planeacion contractual y de la distribucion de riesqos en los terminos de las leyes 80 de 199 y 1130 de 200, prcticamente un contrato del lstado oue se caracterice por aleatorio estara viciado de nulidad absoluta por causa ilcita puesto oue desconocera el derecho pblico de la Nacion en los terminos del artculo 44 (num 2, de la ley 80 de 199 en concordancia con el 132 del Codiqo Civil, salvo oue se trate de un contrato tpicamente unilateral a la 3esCoBar sann Negocios civiles y comerciales, cit, p 20034Ibd, p 200 y ssEl carcter conmutativo y por regla general sinalagmtico del contrato estatal 'luz del artculo 149o33 del Codiqo Civil e iqualmente qratuito seqn lo dispuesto en el artculo 1493o de la misma codincacion, en donde el riesqo absoluto del neqocio sea asumido por el contratista y no por el lstado y a su vez este no corra con perdida alquna, pero s participe de las qanancias, y sea el lstado titular tan solo de utilidades, esto es, bajo hipotesis y escenarios neqociales absolutamente excepcionales1.3.1.6. cArcter solemne lor otra parte, se puede predicar de los contratos estatales su carcter solemne no solo para su perfeccionamiento y posterior leqalizacion, sino tambien para la seleccion de contratistas y, eventualmente, para su ejecucion, como cuando se trata de transferir bienes inmuebles o muebles sujetos a reqistro oue seqn lo ordenando est sujeto a solemnidades y hace del mismo un neqocio real, lo anterior en concordancia con lo dispuesto en los artculos 93 y 4138 de la ley 80 de 199 y en el 130039 del Codiqo Civil 33Codiqo Civil Artculo 149o ll contrato es unilateral cuando una de las partes se obliqa para con otra oue no contrae obliqacion alquna, y bilateral, cuando las partes contratantes se obliqan recprocamente3oIbd, artculo 149 ll contrato es qratuito o de benencencia cuando solo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el qravamen, y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, qravndose cada uno a benencio del otro3ley 80 de 199 Artculo 9 le la forma del contrato estatal los contratos oue celebren las entidades estatales constarn por escrito y no reouerirn ser elevados a escritura pblica, con excepcion de aouellos oue impliouen mutacion del dominio o imposicion de qravmenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en qeneral, aouellos oue conforme a las normas leqales viqentes deban cumplir con dicha formalidadlas entidades estatales establecern las medidas oue demande la preservacion, inmutabilidad y sequridad de los oriqinales de los contratos estatales38Ibd, artculo 41 lel perfeccionamiento del contrato los contratos del lstado se perfeccionan cuando se loqre acuerdo sobre el objeto y la contraprestacion y este se eleve a escritolara la ejecucion se reouerir de la aprobacion de la qaranta y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo oue se trate de la contratacion con recursos de viqencias nscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orqnica del presupuesto ll proponente y el contratista debern acreditar oue se encuentran al da en el paqo de aportes paranscales relativos al Sistema de Sequridad Social Inteqral, as como los propios del Sena, iCBf y Cajas de Compensacion lamiliar, cuando corresponda (inciso modincado por el artculo 2 de la ley 1130 de 200,39Codiqo Civil Artculo 1300 ll contrato es real cuando, para oue sea perfecto, es necesaria la tradicion de la cosa a oue se renere, es solemne cuando est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera oue sin ellas no produce ninqn efecto civil, y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa 2O1.3.1.7. contrAto principAl excepcionAlmente Accesorio lor su misma naturaleza, el concepto oue nos ocupa de contrato estatal es por principio, de acuerdo con las caractersticas anotadas, un contrato principal, esto es, oue tiene existencia y efectos jurdicos por s mismo le manera excepcional, para casos especncos en oue se reouiera para el cumplimiento de obliqaciones derivadas de un contrato principal, el contrato estatal puede ostentar la caracterstica de accesorio, esto es, de instrumento adecuado y necesario para efectuar cualouier operacion oue reouiera una obliqacion de carcter principal, esto de conformidad con las previsiones del artculo 1499o0 del Codiqo Civil1.3.1.8. sujecin Al principio de iguAldAd Se expresa en el concepto expuesto oue el contrato estatal se celebra, por reqla qeneral, bajo los presupuestos del principio de iqualdad en aras del interes pblico o qeneral, oueriendo con esto siqnincar oue en Colombia, a partir de la viqencia de la ley 80 de 199, al romperse la concepcion clsica francesa oue diferenciaba entre contratos de derecho administrativo y los propiamente privados de la administracion, se consolido a la iqualdad como principio y a la unilateralidad de la administracion como una excepcion de aplicacion altamente restrictiva a casos taxativamente senalados en la ley, esto a traves de la determinacion de un nuevo reqimen de clusulas denominadas propiamente como excepcionales y no en la jerqa clsica del contrato administrativo frances como exorbitanteso1 kecordemos oue bajo el anterior reqimen contractual, esto es, el innuenciado por los trabajos franceses en la materia, se haca del contrato propiamente administrativo el mbito de aplicacion de la llamada exorbitancia pblica oue se traduca en clusulas no pactadas, sino imperativamente impuestas en los contratos y oue facilitaban el ejercicio del poder pblico unilateral sobre el contrato y el contratista, esto como presupuesto fundamental y justincativo de la preqonada o0Ibd, artculo 1499 ll contrato es principal cuando subsiste por s mismo sin necesidad de otra convencion, y accesorio, cuando tiene por objeto asequrar el cumplimiento de una obliqacion principal, de manera oue no pueda subsistir sin ellao1Corte Constitucional Sentencia C400 del 2 de junio de 1999, M l vladiMiro naranJo Mesa, en Banco de datos jurdicos, cit ll interes pblico implcito en la contratacion estatal afecta de tal manera este instituto jurdico oue determina la especial posicion de las partes contratantes y la relacion entre ellas lsta relacion no se desenvuelve dentro de los mismos parmetros de iqualdad en oue lo hace la contratacion entre particulares, sino oue implica la prominencia de la posicion estatal la autorizacion de clusulas exorbitantes, como la de caducidad o las de terminacion o modincacion e interpretacion unilaterales por parte de la administracion, son un claro ejemplo de esta situacion la ley dota a la administracion de herramientas o mecanismos especiales, ausentes en las formas contractuales privadas, oue estn presentes para asequrar el cumplimiento de los nnes estatales y del interes qeneral El carcter conmutativo y por regla general sinalagmtico del contrato estatal 2sustantividad del contrato administrativo, con esto se marcaban fronteras y diferencias entre el contrato pblico y el propio de lo particulares y se justincaba por lo tanto un reqimen diferente de derecho pblico para el mismoln este sentido, bajo el reqimen jurdico de la ley 80 de 199, las clusulas excepcionales son de la naturaleza del contrato estatal en la medida en oue se entiende oue le pertenecen por mandato leqal, incluso en alqunos casos sin necesidad de clusula especial la ley de contratos estatales recoqe para estos el concepto de elementos naturales del contrato oue se senala en el artculo 1301o2 del Codiqo Civil ll leqislador enqloba estas clusulas bajo el concepto de mecanismos de excepcion para el control del objeto contractual Conforme a lo dispuesto en el artculo 14o de la ley 80 de 199, al celebrar un contrato las entidades estatales se sujetan a un especnco principio de leqalidad o2CodiqoCivilArtculo1301Sedistinquenencadacontratolascosasouesondesu esencia, las oue son de su naturaleza, y las puramente accidentales Son de la esencia de un contrato aouellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alquno, o deqeneran en otro contrato diferente, son de la naturaleza de un contrato las oue no siendo esenciales en el, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial, y son accidentales a un contrato aouellas oue ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y oue se le aqreqan por medio de clusulas especialesoley 80 de 199 Artculo 14 le los medios oue pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual lara el cumplimiento de los nnes de la contratacion, las entidades estatales al celebrar un contrato1` Tendrn la direccion qeneral y la responsabilidad de ejercer el control y viqilancia de la ejecucion del contrato ln consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralizacion o la afectacion qrave de los servicios pblicos a su carqo y asequrar la inmediata, continua y adecuada prestacion, podrn, en los casos previstos en el numeral 2o de este artculo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modincaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestacion as lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebradoln los actos en oue se ejerciten alqunas de estas potestades excepcionales deber procederse al reconocimiento y orden de paqo de las compensaciones e indemnizaciones a oue tenqan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarn los mecanismos de ajuste de las condiciones y terminos contractuales a oue haya luqar, todo ello con el nn de mantener la ecuacion o eouilibrio inicialContra los actos administrativos oue ordenen la interpretacion, modincacion y terminacion unilaterales, proceder el recurso de reposicion, sin perjuicio de la accion contractual oue puede intentar el contratista, seqn lo previsto en el artculo de esta ley2` lactarn las clusulas excepcionales al derecho comn de terminacion, interpretacion y modincacion unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos oue tenqan por objeto el ejercicio de una actividad oue constituya monopolio estatal, la prestacion de servicios pblicos o la explotacion y concesion de bienes del lstado, as como en los contratos de obra ln los contratos de explotacion y concesion de bienes del lstado se incluir la clusula de reversionlas entidades estatales podrn pactar estas clusulas en los contratos de suministro y de prestacion de serviciosln los casos previstos en este numeral, las clusulas excepcionales se entienden pactadas an cuando no se consiqnen expresamenteJaime OrlandO SantOfimiO GambOa 22en esta materia ll esouema disenado por el leqislador en el estatuto de contratos del lstado parte de la premisa de oue las clusulas excepcionales deben ser en verdad excepcionales y, por lo tanto, no de aplicacion qeneralizada para todos los contratos oue celebren las entidades estatales ll marco jurdico de este reqimen permitediferenciarentreaouelloscontratosenlosoueesinevitableentender incorporadas las clusulas de excepcion, aouellos en los oue es facultativo establecerlas y aouellos otros donde sencillamente no procede ninqn tipo de poderes excepcionales de las entidades estatales frente al contratistalel primer qrupo hacen parte los contratos senalados en el inciso 1` del artculo 142 de la ley 80 de 199, seqn el cual las entidades estatales al celebrar un contrato lactarn las clusulas excepcionales al derecho comn de terminacion, interpretacion y modincacion unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos oue tenqan por objeto el ejercicio de una actividad oue constituya monopolio estatal, la prestacion de servicios pblicos o la explotacion y concesion de bienes del lstado, as como en los contratos de obra ln los contratos de explotacion y concesion de bienes del lstado se incluir la clusula de reversionln estos contratos, siempre y necesariamente existirn clusulas excepcionales, con independencia del nombre oue se le de al correspondiente contrato, si tiene por objeto los indicados en esta norma o se renere a los tipos de contrato tambien expresamente indicados, no puede hacerse caso omiso del reqimen de excepcionll sequndo qrupo se caracteriza poroue el reqimen de excepcion es discrecional Senala el inciso 2` del artculo 142 de la ley 80 de 199 oue las entidades estatales podrn pactar las clusulas de excepcion en los contratos de suministro y de prestacion de servicios, lueqo, si no se pactan de manera expresa, estos contratos no podrn ouedar sujetos a dicho marco jurdico de excepcion ln estos casos, el leqislador les otorqa connanza a las entidades estatales para oue, teniendo en cuenta ante todo al contratista, le permitan celebrar el contrato en un plano de iqualdad con la entidad estatalll tercer qrupo lo constituyen todos los contratos oue no oueden incorporados en los dos anteriores y, adicionalmente, los oue de forma expresa senala el parqrafo del artculo 14 de la ley 80 de 199 ln los contratos oue se celebren con personas pblicas internacionales, o de cooperacion, ayuda o asistencia, en los interadministrativos, en los de emprestito, donacion y arrendamiento y en larqrafo ln los contratos oue se celebren con personas pblicas internacionales, o de cooperacion, ayuda o asistencia, en los interadministrativos, en los de emprestito, donacion y arrendamiento y en los contratos oue tenqan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales oue no correspondan a las senaladas en el numeral 2o de este artculo, o oue tenqan por objeto el desarrollo directo de actividades cientncas o tecnoloqicas, as como en los contratos de sequro tomados por las entidades estatales, se prescindir de la utilizacion de las clusulas o estipulaciones excepcionalesEl carcter conmutativo y por regla general sinalagmtico del contrato estatal 2`los contratos oue tenqan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales oue no correspondan a las senaladas en el numeral 2 de este artculo, o oue tenqan por objeto el desarrollo directo de actividades cientncas o tecnoloqicas, as como en los contratos de sequro tomados por las entidades estatales, se prescindir de la utilizacion de las clusulas o estipulaciones excepcionaleskespecto de los contratos en los oue son obliqatorias las clusulas de excepcion, el leqislador ha establecido un sistema de proteccion a los intereses qenerales, oue consiste en oue, de lleqar a faltar la correspondiente estipulacion normativa en el contrato, la clusula excepcional, por mandato leqal, se entiende incorporada le esta manera, nunca un contrato de los oue senala el artculo 142 del estatuto de la contratacion pblica ouedar sin reqimen de excepcion Cosa contraria ocurre frente a los contratos de suministro y prestacion de servicios, donde para la procedencia de la clusula excepcional, esta deber estar prevista en forma expresa en el texto del contrato, de lo contrario, lo nico oue se presume es la iqualdad entre la entidad estatal contratante y el contratistaln tratndose del tercer qrupo, por simple respeto al principio de leqalidad, consideramos improcedente incorporar cualouier clusula excepcional o pensar siouiera en su aplicacion ln estos casos, la celebracion y ejecucion de los contratos se sujeta plenamente al derecho privado, no as la escoqencia de los contratistas, pues, de acuerdo con las reqlas expuestas, procedera licitacion pblica o contratacion directa, debiendo, por lo tanto, estar dominada en esta etapa contractual por los principios de planeacion, transparencia y, en especial, seleccion objetiva1.3.1.9. sujecin Al principio de inters pblico o generAlll principio del interes qeneral constituye el punto de partida y la columna vertebral de carcter material de la totalidad de los aspectos vinculados a las relaciones contractuales del lstado, incluso se puede considerar el motor sustancial de la totalidad de principios pblicos del lstado Connqura elemento y a su vez reouisito bsico esencial para oue realmente se caracterice la actividad contractual dellstadoNopuedeentenderseniadmitirsecomovlidounprocedimiento contractual, un contrato o cualouier operacion relacionada con este, oue no se inspire o tenqa como proposito el cumplimiento o la satisfaccion de los intereses qenerales lesde esta perspectiva, el concepto de interes qeneral se consolida como el ms importante y precioso de los sustentos y justincaciones de todo lo relacionado con el contrato en materia estatalo4 o4Corte Constitucional Sentencia C400 del 2 de junio de 1999, M l vladiMiro naranJo Mesa luede consultarse iqualmente Jos iGnaCio Monedero Gil Doctrina del contrato del Estado, Madrid, Instituto de lstudios liscales, 19, p 90 Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa 24ln este sentido, el principio del interes qeneral pone de relieve para el contrato estatal su irremediable vinculacion al contexto del lstado social de derecho, con el proposito de satisfacer las necesidades de la comunidad y de proteqer lo oue a todos nos pertenece, de aou su carcter teleoloqico y nnalsticoo3 ln esta direccion, reconocemos para las relaciones neqociales del lstado un concepto estricto de interes qeneral, el cual, en palabras de luciano larejo, se renere a los bienes jurdicos imputables a la colectividad, cuya tutela corresponde, por ello, a los poderes pblicos, es decir, a las orqanizaciones estatales (o las desiqnadas por estas, en cuanto qestores cabalmente de los intereses del comn o no pertenecientes (en su caso, no asiqnados, a la esfera propia de los sujetos privados lo anterior, sin neqar su siqnincado amplio en cuanto rector de la totalidad de las actividades de las funciones pblicas y no solo de las administrativasoo

laConstitucionlolticacolombianarecoqedemaneraampliaelanterior postulado fundamental de la actividad pblica nacional, no solo a partir de su prembulo,sinotambien,demaneraexpresa,enelartculo1`,aldestacarsu carcter prevalente dentro de los principios rectores del lstado As como en el artculo 2`, al darle contenido de nn esencial o de proposito supremo del lstado, en el sentido de oue a partir de su materializacion se debe servir a la comunidad, promoverlaprosperidadqeneralyqarantizarlaefectividaddelosprincipios, derechos y deberes consaqrados en la Constitucion, en el artculo 38, al otorqarle primaca sobre los intereses particulares, en el artculo 12 (inciso 2`,, al o3Corte Constitucional, Sentencia C128 del 18 de febrero de 200, M l lvaro tafur Galvis la primaca del interes qeneral anrmada en la Constitucion desde el prembulo y el artculo 1` superior se constituye en el eje de toda actuacion estatal ln este sentido el artculo 209 de la Constitucion loltica senala oue la funcin administrativa est al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, efcacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad . Anade tambien oue las autoridades adminis-trativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fnes del Estado. ln materia contractual, dicho interes determina las actuaciones de la Administracion, de los servidores oue la representan y de los contratistas ls por ello oue el artculo ` de la ley 80 de 199 prescribe oue la contratacion administrativa persique el cumplimiento de los nnes estatales, la continua y enciente prestacion de los servicios pblicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados oue colaboran con ellos en la consecucion de dichos nnes Y el inciso sequndo de esta misma norma indica con claridad lo siquiente los particulares, por su parte, tendrn en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales oue, adems de la obtencion de utilidades cuya proteccion qarantiza el lstado, colaboran con ellas en el loqro de sus nnes y cumplen una funcion social oue, como tal, implica obliqaciones la Corte ha hecho enfasis en oue ese principio de interes qeneral qua y explica la manera como el leqislador est llamado a reqular el reqimen de contratacion administrativa ln particular la Corporacion ha recalcado oue la teleoloqa propia de toda la normatividad oue propicia la escoqencia objetiva de la mejor oferta formulada por los proponentes previamente calincados, cuyos antecedentes personales sean qaranta de seriedad y cumplimiento, no es otra oue la de asequrar la primaca de dicho interesoopareJo alfonso Manual de derecho administrativo, vol i, larcelona, Ariel, 1998, p o0El carcter conmutativo y por regla general sinalagmtico del contrato estatal 2determinar y aclararles dennitivamente a la totalidad de los servidores pblicos de todos los niveles oue se encuentran a su servicio, con el nn inobjetable de oue su accion se proyecte sobre la comunidad, por ltimo, en el artculo 209, al elevarlo a principio rector, especncamente de la funcion administrativa, y reiterar oue en su aplicacion prctica implica y siqninca, nada menos, oue esta funcion en su totalidad, sin ninquna excepcion, est destinada constitucionalmente al servicio de los intereses qeneraleso

los anteriores postulados fueron retomados por el leqislador en la ley de contratacion pblica (art ` ley 80 de 199,, al dennir los nnes de la contratacion estatal, destacando oue los contratos oue celebre el lstado no pueden tener propositos diferentes del cumplimiento de los nnes estatales, la continua y enciente prestacion de los servicios pblicos y la atencion y satisfaccion de las necesidades colectivas As mismo, este ordenamiento reitera a los particulares oue se relacionen contractualmente con la administracion oue el contrato estatal no es tan solo una fuente de utilidades, sino una forma de loqrar y consolidar los nnes del lstado, a traves de la funcion social a la oue oueda comprometido el contratista en el lstado colombianoo8

la Corte Constitucional, al ocuparse de manera qeneral del tema, hace enfasis en oue la consaqracion del principio y su correspondiente acatamiento estricto por parte de las autoridades y de los asociados implican connicto u oposicion entre los intereses de la comunidad y de los particulares Y es justo a partir de esta circunstancia como adouiere importancia institucional el interes qeneral para el contrato, en la medida en oue conlleva en s mismo oCorte Constitucional Sentencia C400 del 2 de junio de 1999, M l vladiMiro naranJo Mesa, exp l22o8 Tenemos entonces oue la funcion pblica est al servicio del interes qeneral, y oue puede llevarse a cabo mediante el mecanismo de la contratacion estatal ln consecuencia, es forzoso concluir oue dicha contratacion tambien est al servicio de ese interes qeneral ls por ello oue el artculo ` de la ley 80 de 199 prescribe oue la contratacion administrativa persique el cumplimiento de los nnes estatales, la continua y enciente prestacion de los servicios pblicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados oue colaboran con ellos en la consecucion de dichos nnes Y el inciso sequndo de esta misma norma indica con claridad lo siquiente los particulares, por su parte, tendrn en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales oue, adems de la obtencion de utilidades cuya proteccion qarantiza el lstado, colaboran con ellas en el loqro de sus nnes y cumplen una funcion social oue, como tal, implica obliqaciones o8JorGe BendeCk olivella lxposicion de Motivos a la ley 80 de 199, en Gaceta del Congreso, n` 3, 2 de septiembre de 1992 Cualouier actividad estatal se caracteriza por la satisfaccion del interes pblico o de las necesidades colectivas la celebracion de un contrato en la oue interviene una entidad estatal no puede ser ajena a ese principio A veces la relacion con el interes pblico es inmediata, en tanto oue en otras ocasiones la relacion es apenas indirecta Sin embarqo, el hecho de la celebracion del acto jurdico por parte del lstado implica la presencia del interes pblico lor ello, no existe razon para no predicar de todos los contratos celebrados por el lstado los mismos principios y postuladosJaime OrlandO SantOfimiO GambOa 26reproche, no aceptacion de cualouier posibilidad de oue los intereses individuales o particulares de un servidor pblico, del contratista o de cualouier persona puedan determinar la escoqencia del contratista, la celebracion del contrato, su ejecucion o su correspondiente liouidacion Cualouier ruptura del interes qeneral en el contrato en favor del interes particular implica el surqimiento de vicios en la leqalidad del mismoo9 lo anterior resulta de la mayor importancia cuando se pretende articular los principios propios del derecho administrativo con los oue surqen a proposito de la aplicacion del derecho privado a los contratos del lstado, como sucede en el caso especnco de la autonoma de la voluntad, de la libertad economica, del pacta sunt servanda o de la iqualdad ln estos casos, la amplitud oue dichos principios puedan tener en la esfera del derecho privado se ve aminorada en la medida en oue estos deben adaptarse, en virtud del interes qeneral, a los propositos y nnalidades propios de la comunidad, del conqlomerado, los cuales sin duda en muchos casos son diferentes de los de las personas individualmente consideradas 1.3.1.10. sujecin Al principio de plAneAcin los elementos enunciados en el concepto operativo de contrato estatal oue nos ocupan no resultan loqicos ni entendibles, ni mucho menos acertados, dentro del esouema de la connquracion objetiva de la conmutatividad y todo lo oue ella implica, al iqual oue en la construccion, requlacion o extincion de relaciones jurdicas patrimoniales, si no corresponden a un neqocio debidamente estructurado, pensado, disenado conforme a las necesidades y prioridades oue demanda el interes pblico, esto es, si el neqocio no se ajusta al desarrollo y la aplicacion adecuados y cabales del denominado principio de la planeacion o de la planincacion aplicada a los procesos de contratacion y a las actuaciones relacionadas con los contratos del lstado, en otras palabras, se busca por el ordenamiento jurdico oue el contrato estatal no sea el producto de la improvisacion o de la mediocridadla ausencia de planeacion ataca la esencia misma del interes qeneral, con consecuencias qravosas y muchas veces nefastas, no solo para la realizacion efectiva de los objetos pactados, sino tambien para el patrimonio pblico, oue en ltimas es el oue siempre est involucrado en todo contrato estatal Se trata de exiqirles perentoriamente a las administraciones pblicas una real y efectiva racionalizao9Corte Constitucional Sentencia Co0o del 14 de diciembre de 1992, M l Ciro anGarita Barn ln el texto constitucional colombiano el interes qeneral, dennido por el leqislador, se opone al interes particular, salvo cuando este ltimo est proteqido por un derecho fundamental ln este caso, como lo dijimos arriba, ha de entenderse oue la dimension objetiva de tales derechos los convierte en parte estructural del sistema jurdico y por lo tanto dejan de ser meros derechos subjetivos para inteqrar la parte doqmtica del complejo concepto de interes qeneralEl carcter conmutativo y por regla general sinalagmtico del contrato estatal 27cion y orqanizacion de sus acciones y actividades con el nn de loqrar los nnes propuestos a traves de los neqocios estatalesSi bien es cierto oue el leqislador no tipinca la planeacion de manera directa en el texto de la ley 80 de 199, su presencia como uno de los principios rectores del contrato estatal es inevitable y se innere de los artculos 209, 9 y 41 constitucionales, de los numerales o, y 11 a 14 del artculo 23, del numeral del artculo 2o, de los numerales 1 y 2 del artculo 0, todos de la ley 80 de 199, y del artculo 2` del lecreto 01 de 1984, seqn los cuales, para el manejo de los asuntos pblicos y el cumplimiento de los nnes estatales, con el nn de hacer uso enciente de los recursos y de consequir un desempeno adecuado de las funciones, debe existir un estricto orden para la adopcion de las decisiones oue efectivamente deban materializarse a favor de los intereses comunalesln esta perspectiva, la planeacion y, en este sentido, la totalidad de sus exiqencias constituyen sin luqar a dudas un precioso marco jurdico oue puede cataloqarse como reouisito para la actividad contractual ls decir oue los presupuestos establecidosporelleqislador,tendientesalaracionalizacion,orqanizaciony coherencia de las decisiones contractuales, hacen parte de la leqalidad del contrato y no pueden ser desconocidos por los operadores del derecho contractual del lstado ln otras palabras, la planeacion tiene fuerza vinculante en todo lo relacionado con el contrato del lstadolel estudio de los componentes normativos del principio de la planeacion, deducimos oue el leqislador les indica con claridad a los responsables de la contratacion estatal en derecho colombiano ciertos parmetros oue deben observarse para satisfacer ampliamente el principio de orden y prioridad en materia contractual ln este sentido, observamos en la ley de contratacion parmetros tecnicos, presupuestales, de oportunidad, de mercado, jurdicos, de elaboracion de plieqos y terminos de referencia oue deben observarse previamente por las autoridades para cumplir con el principio de la planeacion contractual Se trata de exiqencias oue deben materializarse con la debida antelacion a la apertura de los procesos de escoqencia de contratistas1.3.1.10.1. Sujecin al concepto de discrecionalidad Si bien es cierto oue en el concepto operativo de contrato estatal propuesto hemos incorporado la nqura de la actividad discrecional de la administracion como determinante de la estructuracion y el contenido del respectivo neqocio0, se debe admitir, de todas maneras, oue su aplicacion al fenomeno contractual es de por s compleja, en la medida en oue las bases leqales oue soportan su referencia doctrinaria nos llevan por senderos diversos de la institucion lay oue reconocer, en consecuencia, oue su riqurosa aplicacion conceptual puede verse matizada por la 0pareJo alfonso Derecho administrativo, larcelona, Ariel, 200, p 9o4Jaime OrlandO SantOfimiO GambOa 28necesaria presencia en las bases leqales de la estructuracion de los neqocios estatales, de redacciones normativas oue incitan a efectuar consideraciones en torno afenomenoscomolosdelaactividadadministrativasujetaalaconnquracion de conceptos jurdicos indeterminados1, en lo oue la doctrina reconoce como la presencia combinada de facultades discrecionales y de atribuciones derivadas de conceptos jurdicos indeterminados, esto es, de amplitud y subjetividad para adoptar una solucion o decision entre muchas posibles, pero tambien la de materializacion de contenidos no dennidos para lleqar a una misma solucion en la dennicion de las bases sobre la cual se efectuar la contratacion pblica, decisiones oue son de la orbita de la administracion2

Adicional a lo anterior, el solo hecho de la presencia de actividad discrecional de la administracion, o de la estructuracion de conceptos jurdicos indeterminados, en la connquracion y el contenido de los neqocios del lstado, implica de inmediato, dentro del contexto del lstado social de derecho, en aras de contener cualouier manifestacion de arbitrariedad y el respeto a los derechos fundamentales pre