JERARQUÍA DE LEYES PERUANAS Y PROCESO DE APROBACIÓN

PIRÁMIDE DE KELSEN APLICADA EN EL PERÚ I. LA PIRÁMIDE DE KELSEN

Es el resultado de su muy conocida obra: "Teoría Pura del Derecho. Estableciendo un orden de prelación de las normas jurídicas, poniendo unas por encima de otras a la hora de su aplicación.

Es un recurso pedagógico para hacer comprender dentro de la rama del derecho el orden de prelación de los dispositivos legales, situando la Constitución en el pico de la Pirámide y en forma descendente las normas jurídicas de menos jerarquía, no habiendo organismo alguno que pueda modificarlos.

II. ESTRUCTURA DE LA PIRÁMIDE DE KELSEN EL PERÚ

Figura 1: Pirámide de Kelsen, aplicada en el Perú.

2.1 PRIMER NIVEL: LA CONSTITUCIÓN

Es la ley fundamental de la organización del estado, que esta a cargo de la Asamblea Constituyente, responsables de la aprobación o refrenda, conformado por representantes de distintas posiciones e ideologías elegidos para elaborar esta norma jurídica fundamental que contiene derechos y deberes, con el fin de regular las relaciones entre los poderes públicos y los ciudadanos en lo civil, penal, tributario, laboral, social, económico y político, que determinan la estructura del estado y señala el régimen económico del estado.

Nuestra Carta Política se divide en dos partes:

Parte Dogmática.- Tiene validez universal, señala los derechos de las personas, referida a la forma del Estado y los regímenes de los derechos, deberes y las garantías constitucionales.

Parte Orgánica.- Referida a la estructura del Estado, poderes, atribuciones, funciones, protección de la Constitución y las modalidades para su reforma.

2.2 SEGUNDO NIVEL: ACTOS LEGISLATIVOS

A. TRATADOS

Son acuerdos celebrados por el Perú con otro u otros estados, establecen derechos y obligaciones entre los estados. El presidente de la república es la persona facultada para celebrar los tratados.

Constituyen reglas de Derecho Internacional.

Ingresan al Ordenamiento Jurídico Interno por una ley de ratificación.

Ejemplos: Convenio 169 de la OIT, Tratado de libre comercio

B. LEYES

Son normas de carácter general, abstractas y obligatorias.

Se inicia con la presentación de un proyecto de ley y pueden presentarla: El presidente de la república, el congreso, los poderes del estado, organismos constitucionales, gobiernos regionales, colegios profesionales, personas naturales, etc.

Existen 2 clases de leyes:

1. Leyes orgánicas:

Sirven para instaurar el marco normativo de instituciones del estado. Para su aprobación se requiere de mayoría calificada del congreso (la mitad más uno).

Ejemplos: Ley Orgánica de Gobiernos Regionales. Ley Orgánica de Municipalidades, Ley Orgánica del Ministerio de Energía y Minas Nº 25962.

2. Leyes ordinarias:

Son normas que regulan aspectos de carácter general o especifico, las cuales se dictan por el Congreso.

Ejemplo: Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental Nº 28245.

3.- Resoluciones Legislativas

Se expiden con una finalidad específica del Congreso, y por sus características especiales tienen fuerza de ley.

Ejemplos: autorización del presidente para salir del país, declaración de guerra o firma de paz, autorización de ingreso de tropas extranjeras, entre otros.

4.- Reglamento del Congreso De La República

Fuerza normativa y materias de regulación del Reglamento: Precisa las funciones del Congreso y de la Comisión Permanente, define su organización y funcionamiento, establece los derechos y deberes de los Congresistas y regula lo s procedimientos parlamentarios.

El Congreso de la República es el órgano representativo de la Nación, encargado de realizar las funciones legislativas, de control político y las

demás que establece la Constitución del Estado. Es unicameral y está integrado por ciento treinta Congresistas elegidos en forma directa, de acuerdo a ley.

En los documentos oficiales, el Congreso será denominado Congreso de la República.

Soberanía y Autonomía; El Congreso es soberano en sus funciones. Tiene autonomía normativa, económica, administrativa y política.

Función Legislativa: La función legislativa comprende el debate y la aprobación de reformas de la Constitución, de leyes y resoluciones legislativas, así como su interpretación, modificación y derogación, de acuerdo co n los procedimientos establecidos por la Constitución Política y el presente Reglamento.

5.- El Decreto de Urgencia (DU)

Lo dicta o expide el Presidente de la República y lo aprueba el Consejo de Ministros en acta que suscriben sus miembros. Para su dación no se requiere ninguna intervención del Congreso de la República ex ante; ninguna suerte de delegación de facultades legislativas.

Es una norma jurídica que tiene "fuerza de ley", pero no es una ley formal y sólo se dicta por expresa permisión constitución al como "medida extraordinaria" o excepcional, por ejemplo, en el caso de una invasión extranjera, un terremoto, una inundación o un cataclismo que haya originado la caída de un meteorito, etc., en materia "económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo a dar cuenta al Congreso", el cual puede modificarlo o derogarlo.

Por ende, es inconstitucional si modifica o deroga leyes ordinarias u orgánicas que haya expedido el parlamento para el normal desarrollo de las actividades del Estado.

La regla es que el Poder Ejecutivo carece de potestades legislativas, siendo los Decretos de Urgencia una excepción, en la forma restrictiva que la Constitución ha previsto.

C. DECRETOS LEGISLATIVOS

Es una norma jurídica con rango de ley, emanada del poder ejecutivo en virtud de delegación expresa efectuada por el poder legislativo.

La técnica del Decreto legislativo tiene su función en diversos ámbitos:

Para la elaboración de textos articulados, habiendo aprobado previamente el Congreso o Parlamento, una Ley de Bases o Ley Delegatoria que sirve como marco de referencia y límite.

Para la elaboración de textos refundidos de diversas leyes, favoreciendo la compilación en un sólo cuerpo legal de distintas normas jurídicas dispersas. Estas normas son dictadas en forma autónoma y no requieren una aprobación por parte del Congreso o Parlamento. Otorgada mediante una ley ordinaria.

Ejemplos: Aprobación de delegación de funciones al Poder Legislativo en el marco de los sectores economía, social, etc.

2.3 TERCER NIVEL: ACTOS ADMINISTRATIVOS

El acto administrativo consiste en la declaración que se manifiesta de manera voluntaria en el marco del accionar de la función pública y tiene la particularidad de producir, en forma inmediata, efectos jurídicos individuales.

Todo acto administrativo es valido hasta que no sea declarada l a nulidad por la autoridad administrativa o jurisdiccional (Art, 9, Ley Nº 27444 del Procedimiento Administrativo General).

Este nivel, a su vez está conformado por:

A. DECRETO SUPREMO

Norma de carácter general que reglamenta normas con rango de ley o regula la actividad sectorial funcional o multisectorial funcional a nivel nacional.

La naturaleza del decreto varía de acuerdo a cada legislación nacional. Existen, en muchos casos, los decretos ley o decretos de necesidad y urgencia, que son emitidos por el Poder Ejecutivo y tienen carácter de ley aún sin pasar por el Poder Legislativo. Una vez promulgados, de todas formas, el Congreso puede analizarlos y decidir si mantiene su vigencia o no.

Estos decretos ley permiten que el Gobierno tome decisiones u rgentes, con procedimientos rápidos y sin pérdida de tiempo. Para los partidos políticos opositores, sin embargo, este tipo de resoluciones suelen implicar un abuso de poder por parte del partido dominante, que evita los mecanismos de debate.

B. RESOLUCIÓN SUPREMA

Decisión de carácter específico rubricada por el Presidente de la República y refrendada por uno o más Ministros a cuyo ámbito de competencia correspondan y se publica en los casos que lo disponga la ley cuando son de naturaleza normativa.

Un ejemplo de resolución suprema en Perú tuvo lugar en diciembre de 2010, cuando el presidente Alan García Pérez aprobó el consolidado de las mejoras efectuadas por las entidades del Poder Ejecutivo en el periodo septiembre - diciembre de dicho año.

C. RESOLUCIÓN MINISTERIAL

Son normas de carácter específico aprobadas por un Ministro de Estado respecto de las políticas nacionales y sectoriales a su cargo, entre otros.

D. RESOLUCIONES DIRECTORALES

Son actos que se expresan situaciones adoptadas por el funcionamiento del nivel respectivo. Es expedida por los Directores administrativos en función a las atribuciones que señala las respectivas leyes orgánicas del sector y reglamento de organización y funciones.

E. RESOLUCIONES JEFATURALES

Son actos que se expresan situaciones adoptadas por el funcionamiento del nivel respectivo. Es expedida por los Jefes administrativos en función a las atribuciones que señala las respectivas leyes orgánicas del sector y reglamento de organización y funciones.

Ejemplo: RESOLUCIÓN JEFATURAL Nº 270-2001-INRENA

F. OTRAS RESOLUCIONES

RESOLUCIONES DE ALCALDÍA

Este tipo de dispositivos legales aprueban y resuelven los asuntos de carácter administrativo.

RESOLUCIÓN DE PRESIDENCIA EJECUTIVA

Ejemplo: Asignan cargos a Gerentes Públicos en la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos y en el Instituto Nacional de Salud mediante RESOLUCIÓN DE PRESIDENCIA EJECUTIVA Nº 50-2010-SERVIR-PE

III. CONCLUSIONES

En el Perú existe un sistema jerárquico de la norma jurídica representado en la pirámide de Kelsen, en donde La Constitución representa el nivel más alto de dicha pirámide.

Siguiendo el principio de jerarquía de la norma jurídica, ninguna norma inferior puede mandar sobre una norma superior, se tiene que respetar el orden de jerarquía de la pirámide.

PROCESO DE APROBACIÓN

LA CONSTITUCIÓN

De conformidad con la Ley Constitucional del 31 de agosto de 1993, el CCD sometió al voto popular la aprobación de la nueva carta política. El gobierno fijó como fecha para la realización de dicho referéndum el 31 de octubre del mismo año, en el cual los ciudadanos deberían optar por una de las dos opciones: por el “SI”, si estaban a favor de aprobar la Constitución; y por el “NO” si eran contrarios a ello.

Los partidos opositores al gobierno, tanto aquellos que habían participado en el CCD como aquellos que se abstuvieron, sumaron esfuerzos a favor del “NO”. Mientras que el gobierno puso todo su aparato de publicidad al servicio de la campaña por el “SI”. Los resultados de esta consulta popular fueron los siguientes: Por el “SI” votaron 3.878.964 ciudadanos (52.24 %), mientras que por el “NO” votaron 3.545.699 ciudadanos (47.76 %).

El gobierno obtuvo así el triunfo, pero este no fue abrumador como lo había esperado. Aprobada así la Constitución, Fujimori procedió a su promulgación el 29 de diciembre de 1993.

LOS TRATADOS

De acuerdo a nuestra Constitución en el CAPITULO II DE LOS TRATADOS se aprueba la forma con respectos a estos Tratados y en sus Artículo 55.- Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional; Artículo 56.- Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificación por el Presidente de la República, siempre que versen sobre las siguientes materias: 1. Derechos Humanos, 2. Soberanía, dominio o integridad del Estado; 3. Defensa Nacional; 4. Obligaciones financieras del Estado.

También deben ser aprobados por el Congreso los tratados que crean, modifican o suprimen tributos; los que exigen modificación o derogación de alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecución; Artículo 57.- El Presidente de la

República puede celebrar o ratificar tratados o adherir a éstos sin el requisito de la aprobación previa del Congreso en materias no contempladas en el artículo precedente. En todos esos casos, debe dar cuenta al Congreso.

Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente de la República.

La denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la República, con cargo de dar cuenta al Congreso. En el caso de los tratados sujetos a aprobación del Congreso, la denuncia requiere aprobación previa de éste.

LEYES

¿Cómo se crea una ley?

La institución parlamentaria tiene una primera e histórica responsabilidad, la creación de la ley. La Constitución Política del Perú señala varios caminos para llegar a la formulación y promulgación de las leyes.

Tienen derecho de iniciativa, el Presidente de la República y los congresistas, así como los otros poderes del Estado, las instituciones públicas autónomas, los municipios y los colegios profesionales.

Los ciudadanos, ejerciendo el derecho de iniciativa previsto en la Constitución, también pueden proponer proyectos de ley.

OFICINA DE TRÁMITE DOCUMENTARIO

La oficina de Trámite Documentario recibe, registra y numera el proyecto.

OFICIALÍA MAYOR

Ingresada la iniciativa por la oficina de Trámite Documentario, el Oficial Mayor da cuenta al Consejo Directivo, y remite el decreto de envío, que contiene:

• Fecha.

• Número del proyecto.

• Nombre de la comisión (o comisiones) que recibirá el proyecto, previa consulta a un miembro de la Mesa Directiva.

• Firma del Oficial Mayor del Congreso.

COMISIONES

Es en las comisiones de trabajo, integradas multipartidariamente, donde se realiza un exhaustivo estudio de los proyectos de ley, buscando armonizar

puntos de vista y encontrar el consenso entre los grupos parlamentarios y sus diversas posiciones.

Las comisiones emiten sus dictámenes luego de 30 días útiles, a partir de la fecha de ingreso de la proposición, las que deben reflejar la opinión de todos sus integrantes, por unanimidad o mayoría y minoría. Los dictámenes pueden ser:

• Dictamen favorable.

• Dictamen desfavorable (pasa al archivo).

• Rechazado de plano (pasa al archivo).

Cuando se deriva una proposición a más de una comisión, el orden en que se mencionan en el decreto determina la prioridad de asignación. Las comisiones pueden presentar dictámenes en conjunto o individualmente, según sea el caso.

CONSEJO DIRECTIVO

Recibidos los dictámenes de las comisiones, el Consejo Directivo, con apoyo del Oficial Mayor, del Director General Parlamentario y del relator, ordena los proyectos

de ley y los coloca en agenda para su debate en el pleno del Congreso:

• Determina el tiempo de debate de los dictámenes.

• Dispone la distribución de las copias de los dictámenes a los miembros del Congreso con 24 horas de anticipación.

• En caso de suma urgencia, a criterio del Presidente, se dispone la entrega domiciliaria.

PLENO

El pleno del Congreso, luego de un debate, a veces arduo, puede aprobar la ley o rechazarla, enviándola al archivo.

El debate se registra minuciosamente, todas sus incidencias y acuerdos constan en actas y en el diario de los debates, creado por José Gálvez en 1885

OFICINA DE RELATORÍA Y AGENDA

Elabora la autógrafa de la ley y la deja lista para su remisión al Ejecutivo.

OFICIALÍA MAYOR

El Oficial Mayor revisa y certifica la autógrafa de la ley, y dispone su remisión al Presidente de la República para su promulgación en el término de 15 días útiles.

PODER EJECUTIVO

Si no tiene observaciones, el Presidente de la República promulga la ley, y ordena su publicación.

Si el Presidente de la República tiene observaciones sobre toda la ley o una parte de la proposición aprobada, las presenta al Congreso en el mencionado término (15 días útiles).

Si vencido el plazo, el Presidente de la República no promulga la proposición de ley enviada, el Presidente del Congreso o el de la Comisión Permanente, según corresponda, realiza el acto de promulgación.

En temas específicos y con la obligación de dar cuenta al Congreso, el Congreso puede delegar la función legislativa al Poder Ejecutivo.

PROMULGACIÓN Y PUBLICACIÓN

Las leyes promulgadas son publicadas en la sección "Normas Legales" del diario oficial "El Peruano".

VIGENCIA DE LA LEY

La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el Diario Oficial "El Peruano", salvo disposición distinta de la misma ley que establezca un

mayor período en todo o una parte.

LOS DECRETOS DE URGENCIA

Conforme al inciso 19 del artículo 118 de la Constitución, el Presidente de la República está facultado para dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso; por lo que están sometidos, a las mismas condiciones que rigen para la ley

LOS DECRETOS LEYES

Los decretos leyes son las leyes expedidas por los gobiernos de facto (gobiernos civilistas, gobiernos militares o cualquier otra forma de gobierno distinta al constitucionalmente reconocido). En este punto se debe tener en cuenta que en función a la teoría de la continuidad, una vez terminado el gobierno de facto y su retorno a un régimen democrático, los decretos leyes siguen vigentes. Según esta teoría, las normas dadas por los gobiernos de facto continúan teniendo validez con la restauración de un gobierno constitucional y que serán, por lo tanto, modificadas o derogadas por el procedimiento legislativo constitucionalmente establecido, manteniendo entre tanto su validez.

LAS ORDENANZAS MUNICIPALES Y REGIONALES

Conforme a la Sentencia del 15 de diciembre de 2002, recaída en el Expediente N° 689-00-AC/TC el Tribunal Constitucional señaló que: “dado que la (…) ley y la ordenanza tienen rango de ley, no puede aplicarse entre las mismas el principio de jerarquía; es en virtud del principio de competencia, por el contrario, en base al cual deben articularse sus relaciones.” Y a ello se suma el hecho de que el inciso 4 del artículo 200 de la Constitución establece literalmente lo siguiente: “4. La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales… ”

En posición contraria se señala que no debe suponerse que la ordenanza sea una ley, o que la Constitución le otorgue indirectamente el rango de tal. Lo contrario, sería hacer una interpretación contrario sensu que llegaría a un panorama absurdo. En este escenario se considerarían con rango de ley no sólo las ordenanzas provinciales sino también las distritales. Las leyes, por principio, sólo pueden ser dadas por el Poder Legislativo. La independencia de los gobiernos locales no debe suponer de ninguna manera la creación de un pequeño Estado dentro del Estado peruano. No puede un gobierno local dictar, mediante ordenanzas, imperativos legales de carácter general que transgredan aquellos determinados por las leyes en sentido estricto. No obstante ello, el hecho de que una ordenanza no sea equivalente en sentido estricto a una ley, no supone que ésta la pueda derogar o desconocer, pues está beneficiada por la “reserva de ley”,

que implica que dentro de los ámbitos de su competencia, ninguna norma legal, por mayor rango normativo que tenga, puede ingresar a su ámbito de competencia que, por mandato de la Constitución, se halla reservada para la ordenanza.

No obstante lo precisado, para determinar si la ordenanza municipal tiene o no tiene rango de ley, debe considerarse todo el conjunto normativo contenido en la Constitución Política.

La Constitución no es una norma particular, sino un ordenamiento en sí mismo compuesto por una pluralidad de disposiciones que deben formar una unidad indivisible de sentido. Así tenemos la Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 008-2003 -AI/TC, publicada el 14 de noviembre de 2003. “En efecto, las normas constitucionales no pueden ser comprendidas como átomos desprovistos de interrelación, pues ello comportaría conclusiones incongruentes. Por el contrario, su sistemática interna obliga a apreciar a la Norma Fundamental como un todo unitario, como una suma de instituciones poseedoras de una lógica integradora uniforme…”

Así tenemos, entonces el artículo 32 de la Constitución “Pueden ser sometidas referéndum Las ordenanzas municipales…”; de lo que se colige que las ordenanzas no tienen rango de ley; siendo que las municipalidades pueden expedir ordenanzas municipales dentro de las materias de su competencia y no para regular materias que están fuera de su competencia funcional, debiendo incluso tener presente el contenido de las leyes cuando expida ordenanzas dentro de su competencia funcional.

En cuanto a las ordenanzas regionales, se debe tener en cuenta el artículo 36 de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, el cual, establece que las normas y disposiciones del gobierno regional se adecuan al ordenamiento jurídico nacional, no pueden invalidar ni dejar sin efecto normas de otro gobierno regional ni de los otros niveles de gobierno. Las normas y disposiciones de los gobiernos regionales se rigen, entre otros, por el principio de legalidad, es decir, que deben ser dictadas respetando la Constitución y las leyes.

EN EL ÁMBITO REGIONAL:

Según la Constitución, la estructura orgánica de los Gobiernos Regionales está compuesta por el Consejo Regional como órgano normativo y fiscalizador, el Presidente Regional como órgano ejecutivo y el Consejo de Coordinación Regional integrado por los alcaldes provinciales y por representantes de la sociedad civil, como órgano consultivo y de coordinación con las municipalidades.

EL CONSEJO REGIONAL

– LAS ORDENANZAS REGIONALES: Norman asuntos de carácter general, la organización y administración del gobierno regional y reglamentan materias de su competencia.

– LOS ACUERDOS DEL CONSEJO REGIONAL: Expresan la decisión de este órgano sobre asuntos internos, de interés público, ciudadano o institucional, o declaran su voluntad de practicar un determinado acto o sujetarse a una conducta o norma institucional. Estos acuerdos son aprobados por mayoría simple de sus miembros.

LA PRESIDENCIA REGIONAL

Expide:

– LOS DECRETOS REGIONALES: Establecen normas reglamentarias.

– LAS RESOLUCIONES REGIONALES: Norman asuntos de carácter administrativo. Se expiden en segunda y última instancia administrativa. Los niveles de estas resoluciones son:

• Resolución Ejecutiva Regional, emitida por el Presidente Regional.

• Resolución Gerencial General Regional, emitida por el Gerente General Regional.

• Resolución Gerencial Regional, emitida por los Gerentes Regionales.

Las resoluciones regionales sólo pueden contener actos administrativos, no pueden tener efectos jurídicos de alcance general, por lo que en rigor no forman parte del sistema legislativo.

EN EL ÁMBITO LOCAL:

EL CONCEJO MUNICIPAL

– LAS ORDENANZAS MUNICIPALES : Conforme al artículo 40 de la Ley Orgánica de Municipalidades son las normas de carácter general de mayor jerarquía en la estructura normativa municipal, por medio de las cuales se aprueba la organización interna, la regulación, administración y supervisión de los servicios públicos y las materias en las que la municipalidad tiene competencia normativa.

– LOS ACUERDOS DEL CONCEJO MUNICIPAL : Conforme al artículo 41 de la Ley Orgánica de Municipalidades son decisiones sobre asuntos específicos de interés público, vecinal o institucional que expresan la voluntad del órgano de gobierno para practicar un determinado acto o sujetarse a una conducta o norma institucional.

LA ALCALDÍA

– DECRETOS DE ALCALDÍA , Conforme a los artículos 39 y 42 de la Ley Orgánica de Municipalidades son normas por medio de las cuales ejerce las funciones ejecutivas de gobierno, los asuntos administrativos a su cargo, reglamenta y aplica las ordenanzas municipales, sanciona los procedimientos necesarios para la correcta y eficiente administración municipal y resuelve o regula asuntos de interés general y de interés para el vecindario que no sean de competencia del Concejo Municipal.