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Reconocimiento Provisional de Pensión Como Medida de Protección en el

Proceso Ordinario Laboral

Jorge Iván Cubillos Amaya

Trabajo de grado presentado como requisito para optar al título de:

Magister en Derecho con énfasis en Instituciones Jurídico Procesales,

Universidad Nacional de Colombia.

Línea de Investigación derecho procesal

Director:

Dr. Luis Ángel Álvarez Vanegas

Co-Director

Dr. Hernando Torres Corredor

Colombia, Bogotá

2020

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Dedicatoria

A Kelvis que me acompañó con paciencia, y a mi Vero que

es fuente inagotable de mi existir

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Resumen

El autor plantea jurídicamente el reconocimiento provisional de la pensión, dentro del proceso

ordinario laboral, para lo cual, presenta el escenario actual de las herramientas procesales

existentes, muestra los requisitos mínimos en las distintas posibilidades de pensión, y con base

en ello, propone el panorama posible del asunto, con el fin de proteger los derechos

fundamentales de los afiliados o beneficiarios

Palabras claves

Pensión, derecho laboral, seguridad social, provisional, medida cautelar, medida de

protección, mínimo vital, vejez, invalidez, sobrevivencia, cautela.

Abstract

The author legally proposes the provisional recognition of the pension, within the ordinary

labor process, for which he presents the current scenario of the existing procedural tools, shows

the minimum requirements in the different pension possibilities, and based on that, proposes the

possible overview of the matter, in order to protect the fundamental rights of affiliates or

beneficiaries

Keywords

Pension, labor law, social security, provisional, precautionary measure, protection

measure, minimum vital, old age, disability, survival, caution.

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CONTENIDO

1. MEDIDAS CAUTELARES – MEDIDAS DE PROTECCIÓN .............................. 14

1.1. Concepto de medidas cautelares y medidas de protección .................. 15

1.2. Medidas cautelares en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad

Social (CPL y SS) ........................................................................................................... 18

1.3. Medidas cautelares en el Código General del Proceso (CGP) ............... 21

1.4. Medidas cautelares en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo (CPACA) .......................................................................... 22

1.5. Medidas cautelares en la acción de tutela .............................................. 24

2. LAS PENSIONES .............................................................................................. 33

2.1. Derechos fundamentales garantizados o protegidos con el reconocimiento del

derecho pensional. ........................................................................................................ 33

2.1.1. Dignidad humana ---------------------------------------------------------------------- 33

2.1.2. Mínimo vital ------------------------------------------------------------------------------ 46

2.1.3. Seguridad Social ----------------------------------------------------------------------- 54

2.2. Marco Jurídico del Sistema Pensional en Colombia. Requisitos Mínimos para

la Causación de la Pensión ........................................................................................... 60

2.2.1. Pensiones en el régimen de prima media con prestación definida. -------- 66

2.2.1.1. Pensión de Vejez .......................................................................................68

2.2.1.1.1. Requisitos exigidos para la obtención de una pensión de vejez legal en

las principales normatividades anteriores a la Ley 100 de 1993. ....................................70

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2.2.1.1.2. Requisitos exigidos para la obtención de una pensión en la Ley 100 de

1993 y sus modificaciones posteriores ...........................................................................76

2.2.1.1.3. Requisitos exigidos para la obtención de una pensión legal en

normatividades anteriores de la Ley 100 de 1993, en aplicación del régimen de

transición. .......................................................................................................................79

2.2.1.2. Pensión de invalidez por riesgo común ......................................................85

2.2.1.3. Pensión de sobrevivientes .........................................................................93

2.2.1.4. Pensión Especial de vejez ....................................................................... 100

2.2.1.5. Pensión Familiar ...................................................................................... 103

2.2.2. Pensiones en el régimen de ahorro individual con solidaridad ------------- 105

2.2.2.1. Pensión de vejez ..................................................................................... 109

2.2.2.1. Garantía de pensión mínima de vejez ...................................................... 115

2.2.2.2. Pensión de invalidez por riesgo común. ................................................... 116

2.2.2.3. Pensión de sobrevivientes. ...................................................................... 117

2.2.2.4. Pensión familiar. ...................................................................................... 117

3. APLICACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES Y MEDIDAS DE PROTECCIÓN EN

COLOMBIA ................................................................................................................... 124

3.1. Carácter especial de la medida cautelar del CPT ................................. 126

3.2. Carácter residual de la medida cautelar del CGP al CPT ..................... 130

3.3. Implicación de la tutela como mecanismo transitorio y permanente en el

reconocimiento de pensiones ..................................................................................... 131

3.4. Propuesta de reconocimiento provisional de pensión, como medida de

protección en el proceso ordinario laboral ................................................................ 137

4. CONCLUSIONES Y CONSIDERACIONES ..................................................... 152

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5. BIBLIOGRAFÍA .............................................................................................. 155

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Introducción

A partir de la constitución política de 1991, el ordenamiento jurídico colombiano comenzó

a tener cambios formales, y estructurales en menor medida, entre los principales se encuentra,

la transformación de un estado liberal legalista a un estado social de derecho, se implementó la

acción de tutela como mecanismo relevante para proteger los derechos fundamentales, la

creación de la Corte Constitucional, y el fortalecimiento de principios constitucionales con fuerza

normativa y como mandatos de optimización.

Dichos cambios conllevaron al desenvolvimiento de un cambio, denominado teóricamente

como la constitucionalización del derecho, que tiene como característica principal la irradiación

de preceptos y mandatos constitucionales a las diferentes áreas del derecho, primando la

constitución sobre las demás normas, ello se vio reflejado con las decisiones de la Corte

Constitucional, quien fue la institución que aplicó en gran medida el referido enfoque con las

demandas de control de constitucionalidad de leyes o por vía de la revisión de acciones de tutelas

(Suarez, 2014).

Un reflejo de la constitucionalización del sistema jurídico fue la protección de los derechos

fundamentales, con la pretensión que esté presente en todos los escenarios procesales

ordinarios, no obstante, dicha protección se trasladó en gran medida a la acción de tutela, y

teniendo en cuenta que todos los jueces tienen ropaje de constitucional, las diferentes

jurisdicciones comenzaron a conocer temas ajenos a su especialidad, lo que conllevó a que los

jueces se vieran envueltos a decidir no solamente asuntos de su conocimiento específico sino

además situaciones relacionadas con presuntas vulneraciones de derechos fundamentales,

asumiendo los defectos que ello puede representar, como por ejemplo, cuando se reconoce

derechos pensionales de forma transitoria por jueces de jurisdicción distinta a la laboral, que no

son especialistas en el tema pensional, aumentando el margen de error en la decisión judicial

por falta de pericia o conocimiento especifico, y esto podría conllevar a reconocimientos o

modificaciones en los derechos del sistema de seguridad social de forma anormal o irregular,

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que trae implicaciones que afectan al solicitante y al debido proceso de los Fondos Públicos y

Privados, que se traduce en inseguridad jurídica cuando posteriormente los accionantes acuden

a la jurisdicción laboral una vez se cumpla el periodo transitorio de 4 meses, o el fondo

administrador de pensiones debate en la jurisdicción ordinaria o administrativa la legalidad de la

decisión judicial por abuso en el derecho, y aquellas pueden negarles el reconocimiento o

modificación obtenida en la acción de tutela ordenada por un juez no experto en la materia, por

ello la importancia de que sea el Juez natural ordinario quien sea el llamado en forma principal

a reconocer ciertos derechos, o garantías con todas la seguridad jurídica del asunto, sin que ello

reste importancia a la constitucionalización del derecho como mecanismo de protección de

derechos fundamentales a través de la acción de tutela, garantía propicia para velar por los

mismos.

Ahora bien, no ha sido el proceso ordinario laboral la fuente primaria en la protección de

derechos fundamentales relacionados con el derecho pensional, por la rigidez de las

herramientas procesales que así lo permitan o la mentalidad legalista de los jueces cuando

deciden proceso ordinarios, sino la acción de tutela, amparado ante esta ausencia de protección,

al desarrollo jurisprudencial que la Corte Constitucional ha señalado para el reclamo de dichas

prestaciones cuando se tenga constancia de la causación del derecho, entre las sentencias por

citar alguna se encuentra la T-281 de 2016.

Conforme a lo anterior, el proceso ordinario laboral ha sufrido un gran atraso en esa

intención de constitucionalizarse, y colocarse en la vanguardia de protección de derechos

fundamentales, y gran parte de la congestión en los despachos judiciales se representa en el

volumen de acciones de tutelas presentadas, la cual en principio debe ser subsidiaria, como se

observa en el estudio realizado por la Corporación Excelencia en la Justicia publicado en mayo

del 2019, donde señalan que para el periodo 2011 a 2016 el ingreso de tutelas fue

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aproximadamente del 35 % de total de la demanda en la rama judicial, y en la jurisdicción laboral

los egresos por tutela fueron aproximadamente del 34,22% (Corporación Excelencia, 2019)

Por lo anterior la presente investigación tiene como importancia aportar a la academia

insumos teóricos y hermenéuticos para proteger los derechos fundamentales como la dignidad

humana, el mínimo vital y la seguridad social, desde el proceso ordinario laboral bajo estudio del

reconocimiento de pensión, utilizar herramientas procesales, que así lo permitan como la medida

cautelar o de protección, por parte del juez natural y especial de la controversia, con la intención

de dar mayores garantías para el reconocimiento de derechos pensionales, y tome medidas

inmediatas para perjuicios inmediatos, sin seguir en ese camino de alejarse a las necesidades

de los administrados, pues no puede utilizarse el proceso judicial ordinario como la talanquera

para tomar decisiones necesarias versus la vulneración de derecho fundamentales.

Es así como de manera critica se indica que “el juez no es solo un aplicador de la normas

en derecho, sino que se inspira mucho más de la instrumentalización de la regla jurídica, y de la

cual consiste en desentrañar el telos de la norma y por consiguiente del proceso” (Ortiz, 1995),

para ello se debe romper el criterio de interpretación positiva clásica del derecho, al compás de

la regla, y se asuma un carácter armónico del sistema jurídico con los principios y valores

actuales, que permita sobreponer la protección de derechos fundamentales con ocasión de

derecho pensionales, y se apliquen medidas de protección o cautelares innominada

En ese sentido, es necesario contestar el siguiente interrogante: ¿es viable en el proceso

ordinario laboral reconocer provisionalmente un derecho pensional, para proteger derechos

fundamentales de un afiliado o beneficiario del sistema pensional?

Este problema se identifica, dentro del proceso ordinario laboral, teniendo en cuenta que

un reconocimiento anticipado, es una cautela que se ha de tomar por parte del juez, y dentro del

ordenamiento jurídico laboral, existe de manera expresa, una sola posibilidad de medida cautelar,

la cual, por su estructura y fin, no es procedente para reconocer de manera provisional pensiones.

La herramienta existente, va encaminada a garantizar parcialmente el cumplimiento de la

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sentencia, cuando el demandado se encuentre en graves y serias dificultades para el

cumplimiento, es decir, se mira la procedencia de la medida solo desde la óptica de la parte

pasiva, pero no se tiene en cuenta las condiciones urgentes de la parte activa para proteger

derechos fundamentales; por ello, algunas interpretaciones plantean que el sistema normativo

laboral es nominado y no permite otra medida cautelar, sin observar que el mismo ordenamiento

laboral abre la posibilidad de tomar todo tipo de decisiones para la protección de derechos

fundamentales, máxime cuando se trata de derechos tan relevantes como los pensionales, en

donde los beneficiarios, tienen en su mayoría, perdida o agotada la capacidad laboral

Para desarrollar el problema y plantear su solución, en este estudio se inicia desde la

premisa que el derecho procesal tiene “carácter instrumental, por ser el medio obligado y

necesario para hacer efectivos los derechos consagrados en las normas de derecho sustancial”

(López Blanco, 2016), y es por ello que se debe tener en cuenta que “el derecho no es un fin,

sino un medio. En la escala de los valores no aparece el derecho. Aparece en cambio, la justicia”

(Couture Etcheverry, Los Mandamientos del Abogado, 1982). En este contexto, mediante un

proceso judicial se obtiene el derecho sustancial, como expresión de justicia material; no

obstante, el proceso, al tener unas etapas que deben desarrollarse, genera en algunos casos,

donde existe derechos sustanciales de alto impacto para la persona (dignidad, mínimo vital, etc),

un “periculum in mora”, esto es “el peligro del ulterior daño marginal que podría derivar del retardo

de la providencia definitiva” (Carnelutti F. , 1973), y debe el proceso laboral ser capaz de

responder a la cesación de este peligro.

Se demarca que, en materia laboral, y en especial de la seguridad social, en donde se

discuten temas de la misma condición natural y vital del individuo, para su bienestar, es cada vez

más imprescindible que en los conflictos originados en estos asuntos, “por su complejidad, por

su finura, por sus propias necesidades, se escurre a la trama gruesa de la justicia ordinaria. Se

necesit[e]n para él jueces más agiles, más sensibles y más dispuestos a abandonar los formas

normales de garantía, para buscar un modo especial de justicia que dé satisfacción al grave

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problema de que se propone” (Couture Etcheverry, 1979), como en el caso del reconocimiento

anticipado y provisional de la pensión, cuando el sujeto se encuentra en una condición especial

de vulnerabilidad, o de amenaza en otros derechos fundamentales.

En este orden de ideas, para establecer caminos o herramientas que posibiliten el

reconocimiento provisional de la pensión, se presenta una misma finalidad para el concepto de

medida de protección y medida cautelar en el derecho internacional y colombiano, revisando las

ambigüedades y fusiones presentes en estas definiciones, para establecer que mientras que en

el escenario internacional, no se observa complejidad para la procedencia de una medida

cautelar como medida de protección, incluso tomándose en algunas ocasiones como si fuera la

misma herramienta. En el plano interno se da entender que una herramienta es la medida

cautelar y otra diferente la medida de protección. Se muestra el panorama normativo del sistema

jurídico colombiano, en relación con el derecho de pensión frente a los demás derechos

fundamentales que lo impacta, con el fin de establecer que al existir unos requisitos mínimos es

fácil colegir la causación del derecho, así no sea fácil establecer a priori los demás elementos

necesarios para fijar el valor de la mesada pensional, pero que no son relevantes para postergar

el reconocimiento de una pensión que palmariamente se observa procedente, teniendo en cuenta

que la controversia en algunos casos no se suscita respecto a los requisitos mínimos sino de

aplicación normativa, tasa de reemplazo o ingreso base de liquidación.

Se presenta al derecho de la pensión como derecho sustancial en colisión, en aquellos

casos, donde existe una condición especial del individuo accionante que merece una protección

especial de un juez natural para la resolución de su conflicto, existiendo además un bien jurídico

tutelado con apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), pero que en el trámite normal de un

juicio ordinario laboral, el riesgo de daño, de peligro, de hacer inane la protección solicitada,

generado por el paso del tiempo, resulte relevante que el juez tome medidas de protección

sobreponiendo el fin del proceso entendido como “anticipación provisoria de ciertos efectos de la

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providencia definitiva encaminada a prevenir el daño que podría derivar del retardo de la misma”

(Calamandrei, 1996).

Así las cosas, se busca proponer los panoramas viables en donde el juez laboral, tenga

las herramientas para poder decidir el reconocimiento provisionalmente de una pensión, como

una medida anticipatoria de la sentencia, y proteger derechos fundamentales del afiliado o

beneficiario del derecho pensional.

Ahora bien, es necesario indicar que para responder al problema planteado, se delimita

el estudio al escenario de causación del derecho, bajo las normas aplicables con régimen de

transición de la Ley 100 de 1993 hasta la Ley 797 de 2003, y propone efectivizar la procedencia

del reconocimiento pensional provisional amparando derechos fundamentales, utilizando las

herramientas procesales existentes, pero no utilizadas para este fin, como medidas cautelares y

provisionales en la jurisdicción laboral, resaltando las bondades de estas, y comparándolas con

las existentes en lo contencioso administrativo (CPACA) y civil (CGP), y por último se tomará el

el modelo de reconocimiento de medidas de protección en el Sistema Interamericano de Derecho

Humanos, para revisar su adecuación y aplicación en el derecho interno colombiano

Para lo anterior, la postura jurídica del presente estudio es la denominada neo

constitucionalista, “[s]e entiende básicamente por neo constitucionalismo a la teoría

constitucional que surgió tras la segunda guerra mundial siendo los casos de la Constitución

Italiana (1947) y Alemania (1949), de Portugal (1976) y de España (1978) y en Latinoamérica en

los casos de la Constitución Brasileña de 1988 o la Colombiana de 1991 caracterizándose

fundamentalmente por la inclusión de un conjunto de elementos materiales en la Constitución,

dejando de ser ésta exclusivamente una forma de organización del poder o de establecimiento

de competencias para dirigirse a la concreción de una serie de fines sustantivos”. (Carbonell,

2007, pp 9-10)

Entre sus principales postulados el profesor Carlos Bernal enumera de acuerdo con el

tratadista Prieto Sanchis, los siguientes: la constitución es material, está dotada de un “denso”

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contenido sustantivo; la constitución está garantizada por los jueces; los derechos fundamentales

irradian todo el sistema jurídico, permean las diferentes esferas normativas del ordenamiento; la

constitución tiene un enfoque principialista; y el método de aplicación es la ponderación (Bernal,

2008).

Dado lo anterior, es pertinente el referido postulado teórico en la medida en que entre sus

bases teóricas se encuentra la prevalencia y defensa de los derechos fundamentales, variante

pertinente para el presente estudio, teniendo en cuenta que se buscar construir la protección de

derechos fundamentales como la dignidad humana, el mínimo vital y la seguridad social, en

cabeza de un juez especializado en laboral, por ser el más idóneo para conceder derechos

pensionales, área de conocimiento del mismo.

Ahora bien, se aborda el problema jurídico, bajo un tipo de investigación metodológica1

teórica, con un método de análisis y síntesis, utilizando un pensamiento lógico-racional pues se

busca llegar a un postulado jurídico donde el juez laboral a través de un instrumento procesal

denominado medida cautelar o de protección, pueda conceder transitoriamente un derecho

pensional, teniendo como insumos: fuentes constitucionales, normativas, jurisprudenciales,

conceptos y doctrinas. En el primer capítulo, de este trabajo, denominado medidas cautelares y

de protección se enunciará de forma sucinta diferentes definiciones que los principales tratadistas

del tema han señalado sobre que es una medida cautelar y de protección, luego se aplica el

método de derecho comparado, en relación con otras jurisdicciones; en el segundo, se hará un

recuento sucinto sobre las nociones de dignidad humana, mínimo vital y seguridad social para

ello se tendrá en cuenta postulados de filósofos jurídicos como Ronald Dworkin, y se aplicará el

método histórico-lógico, revisando el decurso evolutivo de las pensiones y su fisionomía actual,

1 La bibliografía utilizada como base para la aplicación del método y metodología para el presente trabajo,

es el artículo “los métodos en la investigación jurídica. Algunas precisiones” cuyo autor es Carlos Manuel Villabella

Armengol, articulo que retoma epígrafes del libro “La metodología de la investigación y la comunicación jurídica”,

publicado en México en 2009 por la Universidad Autónoma de Puebla y el Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla,

y en la 2da edición, por la editorial Feliz Varela, la Habana, 2012

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entendiendo su trascendencia lógica para la sociedad; con los anteriores insumos, en el capítulo

tercero, se plantea la hipótesis de la aplicación provisional de la pensión, en el proceso ordinario

laboral, para llegar a un teorema, revisando la estructura del procedimiento, para el amparo de

derechos fundamentales, y utilizar los instrumentos existentes de medidas cautelares en forma

extensiva de otras jurisdicciones, o de protección, propia de la jurisdicción laboral, bajo el

contexto de una nueva visión del derecho, con el fin de aplicar estas herramientas procesales en

pro de los derechos fundamentales con el reconocimiento provisional en del derecho pensional,

y revisando la forma en que se conceden las medidas de protección en el plano internacional, y

tenerla como base para su aplicación en el sistema jurídico interno. Se espera que estos

argumentos sean convincentes para responder la pregunta o al menos sirvan para generar

discusión sobre la necesidad del reconocimiento provisional de la pensión para la protección de

derechos fundamentales, que sea faro que permita vislumbrar la problemática planteada.

1. Medidas Cautelares y Medidas De Protección

Las medidas cautelares y de protección han sido instrumentos procesales de gran

importancia en diferentes áreas del derecho, pues con ellas se han garantizado para la parte

interesada en la litis, que se protejan sus intereses y derechos de forma anticipada a una decisión

de fondo, ello se evidencia claramente con sus diferentes medios, como el secuestro de un bien

inmueble en civil, la suspensión de los efectos de un acto administrativo en dicha área, la caución

de un monto de dinero por actos tendientes de liquidación por parte del empleador en laboral, o

el reconocimiento provisional de un derecho prestacional en sede tutela, entre otras figuras. Por

ello es importante en primera medida estudiar el concepto que se tiene por cada Corte de cierre,

luego hacer una breve descripción de su aplicación en el Código Procesal Laboral, Código

General del Proceso, en el Contencioso Administrativo y en Tutela, y finalmente definir el

concepto que se va tener en cuenta en el presente estudio, pues la propuesta va encaminada a

que puedan ser utilizadas, para la resolución del problema planteado

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Ahora bien, sea lo primero indicar que la intención de este estudio no es hacer un análisis

técnico jurídico de la medida cautelar y protección como concepto, naturaleza y elementos, sino

asumir el concepto generalizado que señalan las cortes colombianas en relación con la medida

cautelar en un proceso judicial sin debatir sobre el mismo

1.1. Concepto de medidas cautelares y medidas de protección

Previo a enunciar las definiciones que han manejado sobre el instrumento procesal los

distintos tribunales de cierre, es pertinente destacar el significado que le ha dado distintos

tratadistas, es así que para el profesor italiano Piero Calamandrei, indica que las medidas

cautelares son: “la relación que se establece entre dos términos: La necesidad de que la

providencia, para ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso

ordinario para crear sin retardo una providencia definitiva” (Calamandrei, 1984).

Por otra parte el tratadista colombiano Devis Echandía señaló que las medidas cautelares

o proceso cautelar como él lo entendia “No se trata de la declaración de un hecho o una

responsabilidad. Ni de la constitución de una relación juridica, ni de ejecutar un mandato y

sastifacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los

daños que el litigio pueda acarrear o que puedan derivarse de una situación anormal” (Echandia,

1997).De igual forma el profesor Hernan Fabio López Blanco, destaca que:

Múltiples son las expresiones con que se denomina en las legislaciones el

concepto de mención; así, como la anota Santiago Fassi se habla de ‘providencias

cautelares, medidas de seguridad, medidas precautorias, medidas de garantía,

medidas cautelares, acciones preventivas’, y, agrego, también de acciones

cautelares, y pretensiones cautelares, expresiones con las que se hace referencia

a aquellas providencias que, ya de oficio, o a petición de parte, puede adoptar el

juez respecto de personas, pruebas o bienes que pueden resultar afectados por

la demora en las decisiones que se tomen dentro del juicio, siempre con carácter

provisional y tendientes a asegurar el cabal cumplimiento de las determinaciones

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que se adopten por el juez y, especialmente, de la sentencia una vez

ejecutoriada.(Lopez, 2005. P. 1047).

Es pertinente descatacar el concepto que enuncia el profesor Jorge Forero, en donde

indica que las medidas cautelares buscan un equilibrio procesal, de manera literal lo expresó::

En protección a la igualdad procesal (…),las medidas cautelares tienen por objeto

garantizarlo, toda vez que contrarrestan los dispendiosos trámites del proceso, de

suerte que quien acude a la administración de justicia , en el desarrollo del proceso

puede conservar una situación similar a la que existia al tiempo de demandar para

que la sentencia se le restablesca sus derechos (Forero, 2014)

Cabe resaltar la postura del tratadista Jairo Parra Quijano sobre las medidas cautelares

inmominadas pues en su concepto: “no están previstas expresamente por el legislador, pero éste

faculta al juez para que en cada caso y mediante petición de parte la decrete si la encuentra

razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las

consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado

o asegurar la efectividad de la pretensión” (Quijano, 2013).

Además destaca el doctrinante que el Código General del Proceso al incluir las medidas

cautelares innominadas le dio facultades al juez para que a criterio del mismo decidiera con base

al principio fumus boni iuris, al respecto señaló: “El Código General del Proceso, casi como

ningún otro a nivel internacional, le dio entidad a la necesidad de que el juez estudie, se entiende

que con la dedicación que es recomendable por tratarse de una medida de esta naturaleza, la

legitimación o interés para actuar, que debe estar incluido en la concepción de fumus boni iuris”

(Quijano, 2013, a).

Asimismo, el procesalista afirma ante una crítica que hace el tratadista Adolfo Álvaro

Velloso, que “nunca debió el legislador usurpar el oficio del juez regulando todas las llamadas

medidas cautelares, ya que hay situaciones que solo el juez las puede entender y concretar y

por ello parecería que el planteamiento hecho por el tratadista no se ajusta a la época que nos

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tocó vivir, donde le hemos confiado al juez la valoración de la prueba, que resulta inclusive de

mayor compromiso para el juez que las medidas innominadas” (Quijano, 2013, b). posición que

comparte la presente investigación, pues de entenderse que el sistema cautelar colombiano es

nominado, entonces la reforma de la ley 712 de 2001 limitó al juez laboral en las medidas

cautelares al implementar taxativamente solo una posibilidad con el artículo 37-A, el cual adicionó

el artículo 85-A al Código Procesal Laboral.

Ahora bien, la alta corte constitucional entiende que las medidas cautelares son “aquellos

instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el

proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso” (Corte

Constitucional, C-379, 2004), concepto generalizado en Colombia, e incluso a nivel internacional,

es así como la Convención Americana de Derechos Humanos, en su artículo 63 contempla

mecanismos cautelares, en casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario

evitar daños irreparables a las personas, tomar medidas provisionales que considere necesarias

(Organizacion de los Estados Americanos, s.f.), se comparte lo señalado por Morello & Vescovi

quienes indican “decimos medida cautelar, porque no nos parece adecuada la distinción que han

hecho los internacionalistas entre medida cautelar y medidas provisionales, provisorias o de

urgencia, todas ellas características de aquellas. Esto es que no responden, a nuestro juicio, una

distinción científica” (Morello & Véscovi, 1984), dando así a la medida cautelar la connotación

de medida de protección, señalando que “las medidas provisionales en el Derecho internacional

se pueden definir como un recurso suspensivo a través del cual el tribunal o comité, según sea

el caso, puede pedir a las partes de un conflicto o litigio (proceso principal) que realicen o se

abstengan de realizar ciertos actos, en tanto la resolución del conflicto permanece pendiente”

(Elking, 1981)

En esta misma línea de interpretación se acompasa la Corte Suprema de Justicia de

Colombia que ha indicado que “el fin principal de las medidas cautelares es garantizar la efectiva

ejecución de la providencia, impidiendo que el perjuicio ocasionado al derecho sustancial se haga

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más gravoso, o que no haya manera de cumplir con la obligación que declare la sentencia” (Corte

Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, SC5680, 2018)

Por su parte el Consejo de Estado ha entendido a las medidas cautelares como “una

manifestación legislativa concreta de la garantía de efectividad del derecho al acceso a la

administración de justicia; comoquiera que se busca evitar que la duración del proceso afecte a

quien acude a la jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable

se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda “la necesidad

de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la

razón” (Consejo de Estado, Sección Tercera, Rad. 55953,2016)

Por otro lado, se ha entendido que el proceso judicial “es la respuesta a una necesidad

de justicia de los asociados, y por lo tanto, se comporta como un instrumento de tutela de los

derechos fundamentales y subjetivos de las personas, es decir el proceso es tutelar” (Quiroga,

2007, pág. 2), y por ello las personas acuden ante el juez, para obtener la protección de sus

derechos que consideran poseen, y en este sentido, los jueces deben proferir una sentencia,

pero ante todo deben ser garantes de la protección de los derechos reclamados, en forma

oportuna y garantizando su cumplimiento.

Así las cosas, bajo este escenario conceptual, se revisará esta figura en la jurisdicción

ordinaria laboral, frente a lo contemplado en la jurisdicción civil y de lo contencioso administrativo,

quienes recientemente estrenaron codificaciones procesales, con el fin de denotar los avances,

y el sentido que se le ha dado en estas últimas, y que pueda servir de punto base para la

jurisdicción laboral, en el desarrollo del problema jurídico planteado

1.2. Medidas cautelares en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad

Social (CPL y SS)

En la jurisdicción ordinaria laboral existe un código de procedimiento especial, el cual

consagra un solo mecanismo sui generis que se denomina “medida cautelar en proceso

ordinario”, no se establece en este último proceso de forma expresa ninguna otra herramienta

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similar denominada medida cautelar, para el efecto el artículo 85 A del CPT y SS (art. mod. por

el artículo 37-A de la L. 712/2001) señala:

Medida Cautelar en Proceso Ordinario: Cuando el demandado,

en proceso ordinario, efectúe actos que el juez estime tendientes a insolventarse

o a impedir la efectividad de la sentencia, o cuando el juez considere que el

demandado se encuentra en graves y serias dificultades para el cumplimiento

oportuno de sus obligaciones, podrá imponerle caución para garantizar las

resultas del proceso, la cual oscilará de acuerdo a su prudente proceso entre el

30 y el 50% del valor de las pretensiones al momento de decretarse la medida

cautelar (…) Si el demandado no presta la caución en el término de cinco (5) días

no será oído hasta tanto cumpla con dicha orden. (Secretaria de Senado, s.f).

De esta herramienta hay varias posiciones doctrinales sobre su naturaleza, por un lado,

se considera que “lo que consagra la preceptiva ya aludida no es ninguna medida cautelar

propiamente dicha, pues obsérvese que allí no se consagra ningún ordenamiento sobre los

bienes del demandado a fin de garantizar la eventual condena que se profiera en su contra.

Además, si el demandado no presta la caución (…) la única consecuencia que ello acarrea es la

de no ser oído en el proceso hasta tanto cumpla la orden” (Botero Zuluaga, 2013), herramienta

que a juicio de este último tratadista es inconstitucional. Por otra parte, es viable considerar que

independientemente que la caución asumida en la norma laboral tenga la naturaleza de medida

cautelar, “la teleología de las medidas cautelares en general y de la caución en particular es el

de garantizar el cumplimiento de la sentencia que se dicte dentro del proceso ordinario laboral

en favor del trabajador” (Vallejo Cabrera, 2014)

La última posición podría tomar peso jurídico, si se considera que la caución “no solo

busca una prevención, una precaución, una seguridad de que se cumplirá lo pactado, prometido,

o mandado, sin que el evento de que así no acontezca vaya más allá y permita que se indemnicen

los perjuicios que acarrea el incumplimiento, pues, en general, cumple la función de cualquier

20

garantía propia del derecho privado” (Lopez Blanco, 2016, pág. 1086). También se ha

considerado en forma más estricta, que la finalidad de la caución no es más sino “resarcir los

eventuales perjuicios que se puedan causar a terceras personas con motivo de la práctica de la

medida cautelar” (Pelaez Hernandez, 2013), en este último sentido, está claramente diferenciada

la caución de una medida cautelar, pues aunque podrían está íntimamente relacionadas, lo cierto

es que se tratan de diferentes herramientas procesales.

Por otro lado, la Corte Constitucional estudió la constitucionalidad del referido artículo, en

donde argumentó para declararlo exequible que

no es entonces cierto, como lo afirma el demandante en este proceso que la

autorización legal para solicitar y decretar medidas cautelares en los procesos

laborales sea contraria a la Constitución. En vez de ello, lo que evidentemente

resulta es que el legislador en cumplimiento de la garantía al debido proceso que

otorga la Carta Política en el artículo 29, se encuentra autorizado para instituir

medidas cautelares en el proceso laboral, así como en los demás códigos de

procedimiento y, adicionalmente, ha de considerarse que el artículo 25 de la Carta

establece como una obligación del Estado la protección al trabajo en todas sus

modalidades, protección que ha de extenderse inclusive a la legislación procesal

laboral. (Corte Constitucional, C-379, 2004)

No obstante lo anterior, y la eventual dificultad de aplicar medidas cautelares diferentes,

la codificación procesal laboral, en su artículo 48, deja abierta la posibilidad de tomar medidas

anticipatorias de la sentencia en relación con la pretensión, para amparar derechos

fundamentales y evitar perjuicios irremediables, y lo puede hacer en forma directa por disposición

judicial como lo considere necesario en el caso concreto, similar a la consagración de medida

cautelar o de protección que se tiene a nivel internacional para la protección de derecho

humanos, o como más adelante lo revisaremos en concordancia con el artículo 145 del CPL y

SS, el cual nos remite al actual Código General del Proceso por aplicación analógica, norma que

21

establece las medidas cautelares innominadas como figura nueva en nuestro ordenamiento

jurídico pues el Código Procedimiento Civil no la contemplaba, como a continuación se hace

mención.

1.3. Medidas cautelares en el Código General del Proceso (CGP)

El legislador en la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), “empieza por fin a

encontrar un adecuado desarrollo en nuestro medio pero su regulación aún es incipiente y tímida”

(Lopez Blanco, 2016, pág. 1074), al igual que en el código de procedimiento civil, se destinó el

libro cuarto para tratar las medidas cautelares, y en el artículo 590 ibídem se señalaron las

medidas en los procesos declarativos, básicamente en forma similar al antiguo código de

procedimiento civil, sin embargo actualmente se contempló la denominada medida cautelar

innominada, así:

“c) Cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del

derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma,

prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la

pretensión.”

La anterior norma si bien se podría calificar como incipiente en el objetivo de mostrarse

como una herramienta robusta en la búsqueda del amparo del derecho dentro del proceso judicial

como acción cautelar, se constituye en un avance, en la forma de ver el derecho procesal, cambia

de aspecto rígido a flexible, lo que conlleva a una invitación a profundizar su alcance, y

desprenderse de la visión lenta del proceso para obtener una decisión sobre la pretensión, quitar

la venda de interpretar el derecho solo desde la óptica de la norma en sentido estricto, pues “así

el proceso se arrastra en medio de una maraña de dificultades que retardan su marcha, agravan

el costo y a menudo comprometen su resultado” (Carnelutti F. , 2004)

Ahora bien, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sus pocas decisiones

judiciales entorno a la aplicación de medidas cautelares con la entrada en vigencia del Código

General del Proceso (ley 1564 de 2012), ha sido enfática en dos sentidos; el primero que no es

22

la instancia competente para dirimir dicho asunto, y que no operan en casación, (Corte Suprema

de Justicia- Sala Casación Laboral, AL3314, 2018) y segundo; que la única medida cautelar

procedente en procesos laborales es la contemplada en el artículo 85-A del CPT y SS. (Corte

Suprema de Justicia- Sala Casación Laboral, AL1886, 2017), lo cual conlleva a concluir que para

esta corporación el sistema laboral de medidas cautelares es nominado.

1.4. Medidas cautelares en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo (CPACA)

La Ley 1437 de 2011, que consagra el Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo (CPACA), establece en su artículo 229, en forma abierta (no taxativa)

la posibilidad de presentar antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier

estado del proceso, a petición de parte, las medidas cautelares que considere necesarias para

proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, lo

cual se observa acompasa con la definición de medida de protección del derecho internacional

como ya se indicó, observándose entonces permeado.

De lo que se puede concluir, que la materia administrativa y de lo contencioso

administrativo, no se limita como en el proceso laboral a una sola posibilidad de medida cautelar,

sino que el abanico es lo suficientemente amplio como para no necesitar acudir por remisión o

analogía a otros ordenamientos. En este sentido se ha indicado:

Con la expedición de la Ley 1437 de 2011 se buscó fortalecer los poderes del juez

a fin de lograr esta protección, ya que dentro de la jurisdicción contenciosa

administrativa la única cautela posible era la suspensión provisional de los efectos

del acto administrativo. Esto, además de resultar insuficiente, era de difícil

aplicación por la rigurosidad de sus requisitos. Razón por la cual la citada norma

no sólo incluye nuevas medidas cautelares, sino que también flexibilizó los

requerimientos de la existente a fin de hacer más fácil su aplicación (Yesid García-

Saenz, 2014)

23

La norma citada en el artículo 230, incluso señala el tipo de medidas cautelares que el

juez o magistrado pueden decretar, determinando que estas podrán ser preventivas,

conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con

las pretensiones de la demanda, siempre que se cumpla con los requisitos demarcados en la

misma normatividad, de lo cual se puede desprender, dentro de la lógica posible, que se podría

solicitar como medida preventiva o anticipativa el reconocimiento de la pensión para remediar un

perjuicio irremediable y garantiza el cumplimiento de la sentencia .

Con lo anterior desaparecen las dudas para los jueces frente a la procedencia de la

medida cautelar a la que se hace mención, solo quedará el debate jurídico e intelectual del juez

frente a los elementos sustanciales para acceder o no la medida, pero ya no se desgastará en

sustentar la aplicación de medidas cautelares de otras jurisdicciones a la de lo contencioso

administrativo.

Tan es así, que el articulo 231 y 232 ejusdem, señala cuáles elementos se deben tener

en cuenta para acceder a la medida cautelar y define el mecanismo para minimizar el riesgo con

su declaratoria como lo es la caución, señalando incluso que existen circunstancias en donde no

es necesaria esta última garantía, como cuando se trate de tutela, es decir confrontación de

derechos fundamentales tal como se propone en este estudio, e incluso se indica que será el

juez el que establezca la forma de la caución, y podrá ofrecer otras formas alternativas.

Ahora bien, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo, Ley 1437 de 2011, además de ampliar el marco normativo de las medidas

cautelares, aportó a nuestro ordenamiento jurídico una figura denominada medida cautelar de

urgencia contemplada en el artículo 234 de la referida norma, desarrollada por la jurisprudencia

del Consejo de Estado, que la describe como “las que se procura la adopción de una medida

provisional de manera inmediata, en donde – dada la situación de inminente riesgo de afectación

de los derechos del interesado – se prescinde del trámite de notificación a la contraparte y puede

ordenarse la misma, inclusive, de manera previa a la notificación del auto admisorio de la

24

demanda, (…), las cuales, conforme a la lectura dada por la Sala Plena, así como por la finalidad

que están llamadas a satisfacer, implica que se concreten como verdaderas medidas

preliminares cautelares de eficacia inmediata para la protección de los derechos (Consejo de

Estado, Sección Tercera, Rad.55953,2016).

De igual forma dicha Corporación estableció los criterios que deben guiar al juez

contencioso administrativo para la procedencia de una medida cautelar,

el Juez debe tener en cuenta el principio de proporcionalidad como, de hecho, se

desprende, además de las exigencias constitucionales y convencionales, de la

normativa sobre las medidas cautelares al establecer como uno de los requisitos

para el decreto de la cautela que “el demandante haya presentado los

documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir,

mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para

el interés público negar la medida cautelar que concederla (…) (Consejo de

Estado, Sección Tercera, Rad.55953,2016),

Es decir, realizar una abstracción constitucional de la medida cautelar frente a las pruebas

aportadas que permitan determinar la apariencia del buen derecho, analizando el peligro de la

mora, muy similar al estudio propuesto en materia laboral.

1.5. Medidas cautelares en la acción de tutela

La Corte Constitucional define las medidas cautelares como “aquellos instrumentos con

los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la

integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el

ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un

derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada” (Corte

Constitucional, C-490, 2000).

Ahora bien, dicho Tribunal ha desarrollado una amplia gama de jurisprudencia en torno a

las medidas cautelares, provisionales, y protección, entre las cuales se encuentra la C-925 de

25

1999, donde se estudió la exequibilidad de los artículos 327 y 424 del Código de Procedimiento

Civil, relacionados con la forma de efectuarse la notificación de las medidas decretadas, en

aquella ocasión señaló para la exequibilidad del primer artículo mencionado que

las medidas cautelares de naturaleza real se ejecuten antes de que sea declarada

cierta la existencia del crédito, circunstancia que le impide al deudor disponer

libremente de los bienes que se han constituido en prenda de garantía del

acreedor, no comporta entonces una violación del debido proceso ni de ningún

otro derecho, pues como se anotó, su ejecución previa se ajusta a la filosofía

propia de dicha institución procesal que, como quedó dicho, tiende a garantizar la

realización de la justicia material (Corte Constitucional, C-925, 1999).

Lo anterior, implica que la medida cautelar debe tomarse como una herramienta de

protección de los derechos de quien a favor se decreta, sobreponiendo incluso al trámite de

notificación al deudor o sujeto pasivo, lo cual demarca una gran importancia de dicha institución

jurídico procesal.

Subsiguientemente se presentó una nueva demanda de constitucional sobre el artículo

327 del Código de Procedimiento Civil, en donde dicha Corporación se remitió a la decisión

referida anteriormente, cabe destacar que en esta oportunidad la Corte Constitucional estableció

tres requisitos para la procedencia de las medidas cautelares, los cuales son: “(i) [que] haya la

apariencia de un buen derecho (“fumus boni iuris”), esto es, que el demandante aporte un

principio de prueba de que su pretensión se encuentra fundada, al menos en apariencia; (ii) que

haya un peligro en la demora (“periculum in mora”), esto es que exista riesgo de que el derecho

pretendido pueda verse afectado por el tiempo transcurrido en el proceso; y, finalmente, que el

demandante preste garantías o “contracautelas”, las cuales están destinadas a cubrir los

eventuales daños y perjuicios ocasionados al demandado por la práctica de las medidas

cautelares, si con posterioridad a su adopción, se demuestra que éstas eran infundadas.” (Corte

Constitucional, C-490, 2000)

26

Posteriormente emite las sentencias C-379 de 2004, decisión que se declaró exequible el

artículo 85-A del CPT y SS, ya referenciada anteriormente; C-030 de 2006, en la cual se estudió

el artículo 5° de la ley 785 de 2002 en relación a medidas cautelares en procesos de extinción

de dominio; C-834 de 2013, en donde se demandó el artículo 613 del CGP, por establecer que

no es necesaria la conciliación extrajudicial como requisito de procediblidad en asuntos

contencioso administrativo cuando se solicita medidas cautelares de carácter patrimonial, y la C-

284 de 2014, en la cual se declara inexequible la expresión “y en los procesos de tutela” que está

contemplada en el artículo 229 de la ley 1437 de 2011, pues a consideración de la corte “El

capítulo XI del Título V del CPACA establece quiénes son competentes para decretar medidas

cautelares, y para resolver los recursos contra actos del juez de tutela. Si bien el contenido de

esta regulación es contrario a la Carta, por lo que se expuso con anterioridad, conviene reiterar

en esta oportunidad la posición de la Corte en torno a que los asuntos de competencia en el

proceso de tutela están reservados a la ley estatutaria.

La Corte Constitucional advierte asimismo que la norma legal demandada

configura una regulación en tutela que establece reglas relativas a recursos.

Aunque los recursos previstos en la Ley 1437 de 2011 no respetan por su

contenido la Constitución, en lo referente a su aplicación a los procesos de tutela,

es posible que con otro diseño ajustado al carácter preferente, sumario, célere e

informal del proceso de tutela se ajusten a las previsiones de la Carta Política. Una

regulación que se refiere a recursos o medios de impugnación, como la aquí

prevista contra medidas cautelares, en tanto podría tener como función la

protección precisamente de derechos fundamentales, está sujeta también a la

reserva de ley estatutaria. (Corte Constitucional, C-284, 2014)

Ahora bien, en relación al reconocimiento de pensiones de manera provisional, la Corte

Constitucional ha desarrollado el tema en múltiples oportunidades, para lo cual cabe destacar

que inicialmente la referida Corporación fue propensa a evitar el reconocimiento pensional a

27

través de la acción de tutela, contemplaba la posibilidad de utilizar la tutela para exigir el pago de

la pensión, cuando se demostrara que la pensión fue reconocida por la institución de seguridad

social, y se contemplaba igualmente la posibilidad de la procedencia de la tutela para exigir la

respuesta a la entidad de seguridad social cuando se había presentado un derecho de petición,

entre ellas están la T-447 de 1993, T-392 de 1994, T-220 de 1994, T-093 de 1995, en dichas

sentencias se reiteró lo siguiente:

La acción de tutela es un instrumento idóneo para solicitar el pago de una pensión

ya reconocida por la institución de seguridad social respectiva. Sin embargo,

cuando se trata de una pensión que aún no ha sido reconocida, el particular tiene

derecho a obtener una decisión por parte de la administración con base en su

derecho fundamental de petición, sin que ello lo libere de la obligación de cumplir

con el trámite legal previsto para el reconocimiento.

En efecto, al Juez de tutela no le corresponde señalar el contenido de las

decisiones que deban tomar las autoridades públicas en ejercicio de sus

atribuciones constitucionales y legales, como la de reconocer una pensión, pues

fuera de carecer de competencia para ello, no cuenta con los elementos de juicio

indispensables para resolver sobre los derechos por cuyo reconocimiento y

efectividad se propende. En este sentido ha sido clara la jurisprudencia de la

Corporación en indicar que “los fallos emitidos en materia de acción de tutela no

tienen virtualidad para declarar derechos litigiosos, menos aun cuando de estos

se predica su carácter legal (Corte Constitucional, T-477,1993).

Consecutivamente fue acogida la tesis de conexidad de derechos fundamentales como

la vida, la integridad fisica y el trabajo con la seguridad social para el reconocimiento pensional,

entre los primeras sentencias está la T-619 de 1995, que si bien, en el caso analizado, el

accionante ya se le habia reconocido pensión por invalidez, sin embargo fue suspendida por no

haber asistido a una evaluación médica, en esta oportunidad señaló la Corte que el

28

derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, o en su defecto de

la indemnización sustitutiva, se encuentra en conexidad con el derecho a la vida,

la integridad física, el trabajo y la igualdad, entre otros, por cuanto, a través de

dicha prestación, lo que pretende el Estado es dar cumplimiento al mandato

constitucional del artículo 48 en cuanto le impone como deber el de garantizar a

todos los habitantes "el derecho irrenunciable a la seguridad social”.

Se garantiza el derecho a la vida, pues se reconoce en favor de quien ha

sufrido merma en su capacidad laboral una suma de dinero mensual que le

permita velar por su subsistencia, y en caso dado, por la de su familia, y además

la integridad física por cuanto como consecuencia de su estado de salud y de sus

limitaciones permanentes, el Estado le brinda una especial protección, además de

la asistencia médica derivada de su situación personal; se garantiza el derecho al

trabajo, ya que cuando el afectado no puede ofrecer al menos la mitad de su

capacidad laboral, se le exime de su obligación social de trabajar, y a la vez se

preserva su derecho en cuanto si recupera su capacidad, puede volver a

desempeñarse en el ejercicio de sus actividades laborales” (Corte Constitucional,

T-619, 1995).

Posteriormente, en sentencia T-836 de 2006, el máximo Tribunal Constitucional establece

de forma clara, cuándo procede la acción de tutela para el reconocimiento de derechos

pensionales, para el efecto señala:

El excepcional reconocimiento del derecho pensional por vía de tutela se

encuentra sometido, adicionalmente, a una última condición de tipo probatorio,

consistente en que en el expediente esté acreditada la procedencia del derecho,

a pesar de la cual la entidad encargada de responder no ha hecho el mencionado

reconocimiento o simplemente no ha ofrecido respuesta alguna a la solicitud.

Ahora bien, en aquellos casos en los cuales no se encuentre plenamente

29

acreditado el cumplimiento de los requisitos y los derechos fundamentales del

solicitante se encuentren amenazados por un perjuicio irremediable, el juez de

tutela podrá reconocer de manera transitoria el derecho pensional cuando exista

un considerable grado de certeza sobre la procedencia de la solicitud. El

mencionado requisito probatorio pretende garantizar dos objetivos: en primer

lugar, busca asegurar la eficacia de los derechos fundamentales del sujeto que a

pesar de encontrarse en una grave situación originada en el no reconocimiento de

su derecho pensional, cuya procedencia está acreditada, no ha visto atendida su

solicitud de acuerdo a la normatividad aplicable y a las condiciones fácticas en las

que apoya su petición. Y, en segundo lugar, este requisito traza un claro límite a

la actuación del juez de tutela, quien sólo puede acudir a esta actuación

excepcional en los precisos casos en los cuales esté demostrada la procedencia

del reconocimiento. (Corte Constitucional, T-619, 2006). Argumentos reiterados

en sentencias T-300 de 2010, T-868 de 2011 y T-732 de 2012.

Cabe destacar que mediante sentencia T-471 de 2014 se establecieron subreglas para el

reconocimiento de pensiones de manera provisional, ante la vulneración de derechos

fundamentales, las cuales son:

(i) su falta de reconocimiento y pago ha generado un alto grado de afectación de

los derechos fundamentales del accionante, en particular de su derecho al mínimo

vital; (ii) se ha desplegado cierta actividad administrativa o judicial por el

interesado tendiente a obtener la protección de sus derechos; y (iii) aparece

acreditado –siquiera sumariamente– las razones por las cuales el medio de

defensa judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata e integral

de los derechos fundamentales presuntamente afectados o, en su lugar, se está

en presencia de un perjuicio irremediable. En todo caso, cuando el amparo se

solicita por un sujeto de especial protección constitucional (persona de la tercera

30

edad, madre o padre cabeza de familia, persona en situación de discapacidad), el

juicio de procedencia de la acción de tutela debe hacerse menos riguroso. (Corte

Constitucional, T-471, 2014).

Adicional a los requisitos previos, en sentencia T-281 de 2016 complementó con “la

necesidad de acreditar en el trámite de la acción de tutela –por lo menos sumariamente– que se

cumplen con los requisitos legales para acceder a la prestación reclamada”.

Ahora bien, el tema desde el punto de vista de la argumentación jurídica constitucional no

es extraño, y por el contrario cada día más se extiende la idea en relación a que el derecho se

debe constitucionalizar, no se trata solo de activismo judicial, como podría pensarse de manera

crítica, frente al temor que genera la posibilidad de abusos del derecho, por el elemento

discrecional del juez, ante la ausencia de poder aplicar solo silogismos clásicos, con unas

premisas mayores claramente identificadas, y se invita a razonar el derecho bajo la óptica de

norma en sentido amplio, dando cabida a los principios y valores, y a la protección del derecho

sobre las formas. En este sentido, de manera específica en relación con la necesidad de

reconocer de manera provisional el derecho a la pensión la Corte Constitucional ha indicado:

Esta Corporación ha insistido en que la aptitud de los instrumentos judiciales

ordinarios para resolver de manera efectiva los problemas jurídicos relativos al

reconocimiento y pago de derechos pensionales debe establecerse a partir de una

evaluación exhaustiva del panorama fáctico y jurídico que sustenta la pretensión

de amparo. En esa medida, ha supeditado la aplicación del requisito de

subsidiariedad al examen de las circunstancias particulares del accionante. Así, el

tiempo de espera desde la primera solicitud pensional a la entidad de seguridad

social (procedimiento administrativo), la edad (personas de la tercera edad), la

composición del núcleo familiar (cabeza de familia, número de personas a cargo),

el estado de salud (condición de discapacidad, padecimiento de enfermedades

importantes), las condiciones socioculturales (grado de formación escolar y

31

potencial conocimiento sobre sus derechos y los medios para hacerlos valer) y las

circunstancias económicas (promedio de ingresos y gastos, estrato

socioeconómico, calidad de desempleo) de quien reclama el amparo

constitucional, son algunos de los aspectos que deben valorarse para establecer

si la pretensión puede ser resuelta eficazmente a través de los mecanismos

ordinarios, o si, por el contrario, las dilaciones y complejidades que caracterizan

esos procesos judiciales podrían conducir a que la amenaza o la vulneración

iusfundamental denunciada se prolongue de manera injustificada. (…)

En el caso de los adultos mayores o personas de la tercera edad, se

sostiene que no resulta proporcional someterlos a un proceso ordinario cuya

decisión se difiere en el tiempo y, por tanto, sería prolongar la incertidumbre acerca

del derecho fundamental que se busca proteger, tornándose el recurso de amparo

en ese evento como el mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz (…)

La pensión de vejez se constituye como una prestación económica,

resultado final de largos años de trabajo, ahorro forzoso en las cotizaciones al

Sistema General de Seguridad Social en Salud, y cuando la disminución de la

capacidad laboral es evidente. Su finalidad directa es garantizar la concreción de

los derechos fundamentales de las personas traducidos en la dignidad humana, el

mínimo vital, la seguridad social y la vida digna (…) (Sentencia de Tutela, 2017)

Con lo anterior, existen fundamentos para decretar medidas cautelares o de protección

en forma anticipada o provisional bajos los derroteros señalados por el Tribunal Constitucional,

sin embargo, hay que desprenderse del limitante mental, que lo que ha dicho la Corte

Constitucional solo sirve para aplicarse en estudios constitucionales, y en un proceso ordinario,

no es procedente los mismos postulados, no obstante, “No es fácil, naturalmente, lograr un

cambio de mentalidad en la clase judicial, en el sentido de que el «juez legal» pase a ser operador

de la Constitución, máxime cuando el criterio a renovar está hondamente afirmado también en

32

abogados y fiscales, todo ello en un medio generalmente conservador como es el mundo

tribunalicio. No obstante, puede principiarse el operativo transformador reforzando algunos

dispositivos ya existentes, para después sumarle otros más innovadores (…) En otras palabras,

no solamente hay que explicar qué debe hacer el juez constitucional, sino cómo puede

desempeñarse, y entrenarlo para ello” (Sagües, 2000)

Teniendo en cuenta las anteriores precisiones, vamos a entender la medida cautelar

como el instrumento procesal con el cual se busca proteger de manera provisional, durante el

trámite de un proceso ordinario laboral, los derechos fundamentales a la dignidad humana,

mínimo vital y seguridad social a través del reconocimiento de una prestación pensional. Para

efectivizar estas herramientas (medidas cautelares y protección) en pro de los derechos

fundamentales, es necesario que el juez cuente con el conocimiento de cuáles son los requisitos

mínimos en cada una de las figuras pensionales, para que pueda concluir si el derecho reclamado

tiene o no apariencia de buen derecho, y actuar con la seguridad de tomar las decisiones

acercadas con la justicia material basadas en legalidad. Es así que pasamos a estudiar el sistema

pensional desde el régimen de transición hasta la ley 797 de 2003, identificando los requisitos

mínimos para causarse el derecho.

33

2. Las Pensiones

2.1. Derechos fundamentales garantizados o protegidos con el reconocimiento del

derecho pensional.

Para el presente estudio, es necesario determinar cuáles son los elementos, que han de

tenerse en cuenta, para la propuesta de reconocimiento provisional de la pensión para la

protección de derechos fundamentales, por ello, al ser el fin la protección de estos derechos, en

virtud del principio pro homine, empezaremos a revisar los principales derechos fundamentales

vulnerados con la demora en el reconocimiento pensional, como lo es el de dignidad humana,

mínimo vital y seguridad social, derechos que son común denominador en estudios referentes al

tema pensional, tal como se observan en las sentencias, T-1036 de 2005 y T-426-18 entre otras

muchas, observando su derecho en el sistema jurídico, y su connotación actual de relevancia

constitucional

2.1.1. Dignidad humana

La dignidad humana ha sido objeto de múltiples estudios filosóficos y jurídicos desde todo

punto de vista y corrientes de pensamiento, es así que su concepto se remota a la antigua roma,

cuando se entendía como dignitas, asociado al estatus de ciertos individuos e instituciones

políticas, y determinado por la posición política derivada de la titularidad de funciones públicas,

definición asociada a la jerarquía que se mantuvo por un periodo en la historia. (Barroso, 2014)

Ahora bien, el concepto que se ha consolidado desde la finalización de la segunda guerra

mundial fue construyéndose con base a presupuestos filosóficos y aportes de la cristiandad

occidental, se tiene que el estadista romano Marco Tulio Cicerón fue uno de los primeros en

utilizar la expresión “dignidad del hombre”, entendiéndose como la capacidad tomar decisiones

libres.

Por otra parte, desde la iglesia católica y la teología se entendió la dignidad asociada a

que el ser humano fue creado a semejanza de Dios, y que el hombre tenía como deber amar y

34

respetar a sus semejantes como a él mismo, postulados encontrados en el antiguo y nuevo

testamento y en la teoría filosófica de Tomas de Aquino, sin embargo, la iglesia como institución

en ciertos periodos estuvo de acuerdo con la esclavitud e incentivo la persecución de herejes, lo

cual alegaba este precepto filosófico de la realidad fáctica. Cabe destacar que en el periodo

conocido como renacimiento el Conde de Mirandela Giovanni Picco presentó el discurso oración

sobre la dignidad del hombre, el cual es considerado un manifiesto de la fundación del

humanismo renacentista, entre otros pensadores de esta época se encuentra el teólogo español

Francisco de Vitoria, quien fue conocido por la defensa de los derechos de los indígenas, y el

filósofo alemán Samuel Pufendorf, precursor de la ilustración y de la secularización de la dignidad

humana con base a la libertad moral. (Barroso, 2014, a)

No obstante, el filósofo del cual la dignidad humana constituyó su base teórica fue

Immanuel Kant, quien señaló que la dignidad en el ser humano es “algo que se ubica por encima

de todo precio y, por lo tanto, no admite nada equivalente” (Kant, 1999), la ética Kantiana se basa

en los presupuestos de razón y deber del individuo en dominar sus pasiones e intereses y

descubrir la ley moral que debe orientar su conducta, y postula el denominado imperativo

categórico, el cual presenta tres postulados, la primera fórmula es la ley de la naturaleza que

declara “Actúa como si la máxima que fundamenta tu acción se debería volver, por tu propia

voluntad una ley universal de la naturaleza (Kant, 1999, p. 31, b); la segunda llamada formula de

la condición humana, “Actúa de tal modo que la condición humana, tuya o ajena, se use siempre

como un fin y no como un medio” (Kant, 1999, p. 31, c), y la última denominada formula de la

autonomía “Y eso es un hecho en esta tercera formula del principio, es decir, la idea de la

voluntad de cada ser racional como la voluntad formuladora de la ley universal” (Kant, 1999, d).

Por lo tanto, el aporte de Kant al significado actual de dignidad humana se basa en tres

postulados, el primero es que el ser humano actúa bajo una la moral y la razón y debe buscar

que su máxima se vuelva ley universal; el segundo es que el humano no es un fin en sí mismo,

35

no tiene precio, ni debe ser instrumentalizado; el tercero es el fundamento de la autonomía de la

voluntad humana.

También se observa desde el plano ético como “respeto incondicionado que merece todo

individuo en razón de su mera condición humana, es decir, independientemente de cualquier

característica o aptitud particular que pudiera poseer” (Bayertz, 1999), sin embargo, siempre

convergen en una condición inherente al ser.

Ahora bien, en la época contemporánea, la teoría jurídica del filósofo jurista

norteamericano Ronald Dworkin, fue importante para las bases teóricas de la dignidad humana,

ello se obtiene de sus principales textos, al desarrollar los fundamentos conceptuales de los

principios constitucionales basados en una moral en contra del hegemónico legalismo y

positivismo, que defendía teóricos como Hart, pues en su primer escrito denominado los

derechos en serio, hace una fuerte crítica a los postulados utilitaristas, y legalistas que

dominaban el mundo jurídico, y sus razonamientos entre los cuales esta las reglas de

reconocimiento que promulgaba Hart, y la discrecionalidad de los jueces, pues en su parecer los

juzgados y tribunales deberían guiarse por principios para decidir los casos difíciles.

Respecto a la dignidad humana, Dworkin, inicialmente comprendió este concepto como

“una idea, vaga pero poderosa, de la dignidad humana. Esta idea asociada con Kant, (…), supone

que hay maneras de tratar a un hombre que son incongruentes con el hecho de reconocerlo

cabalmente como miembro de la comunidad humana” (Dworkin, 2007, p 295), asimismo entiende

que cualquier humano debe ser tratado por el gobierno con respeto por su misma condición y

dejarlo vivir de acuerdo a sus proyectos de cómo han de vivir, y no debe distribuir bienes y

oportunidades de manera desigual, postulados del núcleo esencial de la dignidad que la Corte

Constitucional ha reiterado en la jurisprudencia, los cuales se abordará más adelante, al respecto

señala el jurista:

El concepto central de mi argumentación no será el de libertad, sino el de igualdad.

Doy por sentado que todos aceptamos los siguientes postulados de moralidad

36

política. El gobierno debe tratar a quienes gobierna con consideración, esto es,

como seres humanos capaces de sufrimiento y de frustración, y con respeto, o

sea como seres humanos capaces de llegar a concepciones inteligentes de cómo

han de vivir su vida y de actuar de acuerdo con ellas. (…). No debe distribuir bienes

u oportunidades de manera desigual, basándose en que algunos ciudadanos

tienen derecho a más porque son dignos de mayor consideración. (Dworkin, 2007,

pp. 388-389),

Asimismo, en el texto Life´s Dominion, señala que “Aunque podamos sentir nuestra propia

dignidad en juego en el modo como los demás actúan en relación con la muerte y, a veces,

podamos desear que los demás actúen de acuerdo con lo que nosotros creemos que sea lo

correcto, una verdadera apreciación de la dignidad apunta decisivamente en la dirección opuesta

– a la libertad individual y no a la coerción, a un régimen de derecho y a una actitud que incentiva

a cada uno a tomar decisiones morales por sí mismo” (Dworkin, 1993. P 239). De igual forma en

el libro Is democracy posible here, afirma “el derecho humano fundamental, debemos decir, es

el derecho de ser tratado con una cierta actitud: una actitud que expresa el entendimiento de que

cada persona es un ser humano cuya dignidad importa.” (Dworkin, 2006, p 35).

Por último, cabe destacar el texto “justicia para erizos”, en el cual describe su tesis

fundamental de dignidad humana, le dedica un capítulo completo a explicar que entiende por

esta, y la enmarca bajo la exigencia de vivir bien y bajo dos principios; el auto respeto y la

autenticidad, los cuales consisten en palabras del jurista:

Ahora solo los describo, empero, como principios éticos. El primero es un principio

de autorrespeto. Cada persona debe tomar en serio su propia vida: debe aceptar

que es un asunto de importancia que su vida sea una ejecución exitosa y no una

oportunidad desperdiciada. El segundo es un principio de autenticidad. Cada

individuo tiene la responsabilidad personal especial de identificar lo que

representa un éxito en su vida; tiene la responsabilidad personal de crear esa vida

37

por medio de un relato o un estilo coherentes que él mismo avale. Juntos, los dos

principios proponen una concepción de la dignidad humana: la dignidad requiere

autorrespeto y autenticidad. (Dworkin, 2014, p. 245)

Ahora bien, este concepto de dignidad humana, inherente al ser humano, más allá de su

modo de vida o condiciones sociales, ha venido incluyéndose activamente no solo desde el punto

filosófico, sino que la dignidad humana ha tenido un gran desarrollo en tribunales internacionales

y nacionales desde finales de la segunda guerra mundial, teniendo como base la carta de

Naciones Unidas de 1945 suscrita en San Francisco, donde estableció en el preámbulo que entre

los derechos fundamentales se encuentra la dignidad y valor de la persona humana.

Asimismo, en la Declaración de Derechos Humanos de 1948, el artículo 1° establece:

“Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están

de razón y conciencia”, además de estar implícitamente relacionada con el derecho a la

seguridad social, de ello se obtiene de los artículos 22 y 25, los cuales dispone: “Toda persona,

como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el

esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos

de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales,

indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.”, y “Toda persona tiene

derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar,

y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales

necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez,

viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias

independientes de su voluntad.” (Naciones Unidas, 1948).

De igual manera la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 de San

José de Costa Rica, contempla en su artículo 11 que “Toda persona tiene derecho al respeto de

su honra y al reconocimiento de su dignidad.”, y mediante el protocolo adicional del San Salvador

de 1988, se complementa la convención adicionando derechos económicos, sociales y

38

culturales, entre ellos la seguridad social (artículo 9) y el trabajo (artículo 6), asimismo en su

preámbulo señala:

Considerando la estrecha relación que existe entre la vigencia de los derechos

económicos, sociales y culturales y la de los derechos civiles y políticos, por

cuanto las diferentes categorías de derechos constituyen un todo indisoluble que

encuentra su base en el reconocimiento de la dignidad de la persona humana, por

lo cual exigen una tutela y promoción permanente con el objeto de lograr su

vigencia plena, sin que jamás pueda justificarse la violación de unos en aras de la

realización de otros. (…) (Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH),

1988)

Por su parte, cabe destacar tres casos decididos por la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, donde realizan un estudio relacional entre la afectación de la dignidad humana y

derechos fundamentales como la seguridad social, se tiene que uno de los primeros fue el

denominado “Cinco pensionistas Vs Peru” con sentencia del 28 de febrero de 2003, en el cual la

discusión de fondo fue la disminución del monto pensional que venía devengando cinco

ciudadanos peruanos a través del Decreto ley 25792 de 1992, en la medida que afectó la vida

que llevaban los peticionarios de forma grave, al rebajar sus prestaciones en un porcentaje

superior al 75 %, pasar de 2540 soles a 308 aproximadamente.2

En esta ocasión, la mencionada corporación manifiesta que los estados no pueden a

través de normas posteriores a la causación del derecho afectar regresivamente derechos

adquiridos, como lo es la pensión, pues estaría vulnerando las disposiciones contempladas en

los artículos 21 y 25 de la Convención Americana, como lo es la propiedad privada y la protección

judicial y ordenó el pago de reparación de perjuicios ocasionados por US$ 3.000,00 (tres mil

dólares). Conforme a lo anterior, se protege la dignidad humana.

2 Para revisar el fallo remítase a la siguiente pagina

https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_98_esp.pdf

39

La segunda decisión que se trae a discusión se presenta por la discriminación legal de no

otorgar una pensión de sobrevivientes a una pareja homosexual con VIH por su compañero

fallecido en el año 2002 por parte de la AFP Colfondos, este caso en particular fue en contra del

Estado colombiano, quien argumentó que la solicitud ante la Comisión Interamericana fue

realizada en el año 2005, fecha en la cual la normas colombianas y la jurisprudencia no había

regulado la materia sino solamente hasta la sentencia C-336 de 2008 y T- 051 de 2010, el

proceso se denominó “Caso Duque Vs Colombia” con sentencia del 26 de febrero de 2016, cabe

destacar entre los principales argumentos jurídicos que:

La Corte ha señalado que la noción de igualdad se desprende directamente de la

unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial

de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar

superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la

inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo

discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran

incursos en tal situación” (Corte Interamericana, 26 de febrero de 2016).

Finalmente, el Tribunal resolvió condenar al Estado colombiano de la siguiente forma:

la Corte advierte que en el presente caso se concluyó que el Estado es

responsable por la violación al derecho a la igualdad y no discriminación contenido

en el artículo 24 de la Convención, en relación con 1.1 del mismo instrumento, en

perjuicio del señor Ángel Duque toda vez que no se le permitió acceder en

condiciones de igualdad a la pensión de sobrevivencia establecida en la

normatividad interna colombiana. Lo anterior propició que el señor Duque se viera

privado por un período de más de trece años de los ingresos económicos que

habrían contribuido de forma importante a mejorar sus condiciones de existencia,

más aún cuando le había sido diagnosticada una enfermedad “ruinosa o

catastrófica” como es el caso del VIH. En atención al sufrimiento y daño de orden

40

inmaterial que dicha violación causó a la víctima, la Corte estima pertinente fijar

en equidad, por concepto de daño inmaterial una indemnización equivalente a

USD 10.000. (Corte Interamericana, 26 de febrero de 2016)

Por último, el tercer caso que se presenta para la comprensión de dignidad humana desde

referida corporación es el denominado Caso Muelle Flores Vs Perú, con sentencia del 6 de marzo

de 2019, mediante la cual la Corte reiteró la integración progresiva de derechos económicos,

sociales y culturales (DESC) como derechos exigibles y justiciables ante la misma conforme el

artículo 26 de la convención y el protocolo adicional del San Salvador, es así que destaca que la

sentencia hito de este nuevo paradigma fue el Caso Lagos del Campo Vs Perú3, donde dicho

Tribunal cambia su postura jurisprudencial entorno a la exigibilidad de los DESC.

Ahora bien, en referida sentencia la controversia fue la demora en el pago de una pensión

de jubilación a favor del señor Oscar Muelle, que se causó con el Decreto Ley No. 20.530 en

1993, pues en reiterados fallos la Corte Suprema de Justicia confirmó el derecho adquirido y su

causación, el primero expedido en 1993 y el segundo en 1999. Sin embargo, la ejecución de las

sentencias fue demorada con base a que la empresa (Tintaya) en que laboraba el peticionario

fue privatizada, y la nueva sociedad propietaria firmó un contrato con el Estado, en donde una

de las cláusulas era la eximición del pago de obligaciones pensionarias, no obstante, el Estado

no asumió el pago de la misma.

La Corte define que la ausencia de recursos ocasionada por el no pago de mesadas

pensionales genera el menoscabo de la dignidad humana de una persona mayor o adulto mayor,

pues la pensión constituye la principal fuente de ingresos para solventar las necesidades

3 En el caso lagos del campo se observa un debate interesante entre el derecho transformador contra el derecho

vigente, en la medida en que la Corte Interamericana realiza un análisis sobre la exigibilidad de los derechos

económicos sociales y culturales a través del método evolutivo del derecho, y hacen una interpretación amplia del

artículo 26 de la convención para integrar derechos como la estabilidad laboral reforzada, no obstante, es pertinente

leer el salvamento de voto que presenta el jurista colombiano y magistrado de la CIDH Humberto Sierra Porto, el cual

realiza un análisis hasta qué grado de legitimidad y seguridad jurídica determina referido fallo, pues hace una crítica

a la ambigüedad y falsa interpretación al artículo 26 de la convención, para mayor comprensión se puede obtener la

sentencia del siguiente link: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_340_esp.pdf

41

primordiales de esta población (Corte Interamericana, 2019, p. 58). Además, señala que el

derecho a la seguridad social, a la integridad personal y la dignidad humana están implícitamente

relacionados y la vulneración de uno implica la del otro.

Es así que dicho Tribunal al estudiar el caso señalado, define la seguridad social como

derecho protegido por el ordenamiento internacional, pues de acuerdo a un interpretación

sistemática y evolutiva del derecho, hace parte del contenido de la Convención Americana, de la

carta de la OEA y el protocolo adicional de San Salvador, y es exigible judicialmente a través de

los mecanismos que promueve el Sistema Interamericano de Derechos humanos. Define dicha

corporación las siguientes obligaciones que tiene los estados miembros frente al derecho de la

pensión:

a) el derecho a acceder a una pensión luego de adquirida la edad legal para ello

y los requisitos establecidos en la normativa nacional, para lo cual deberá existir

un sistema de seguridad social que funcione y garantice las prestaciones. Este

sistema deberá ser administrado o supervisado y fiscalizado por el Estado (en

caso de que sea administrado por privados); b) garantizar que las prestaciones

sean suficientes en importe y duración, que permitan al jubilado gozar de

condiciones de vida adecuadas y de accesos suficiente a la atención de salud, sin

discriminación; c) debe haber accesibilidad para obtener una pensión, es decir que

se deberán brindar condiciones razonables, proporcionadas y transparentes para

acceder a ella. Asimismo, los costos de las cotizaciones deben ser asequibles y

los beneficiarios deben recibir información sobre el derecho de manera clara y

transparente, especialmente si se tomara alguna medida que pueda afectar el

derecho, como por ejemplo la privatización de una empresa; d) las prestaciones

por pensión de jubilación deben ser garantizadas de manera oportuna y sin

demoras, tomando en consideración la importancia de este criterio en personas

mayores, y e) se deberá disponer de mecanismos efectivos de reclamo frente a

42

una violación del derecho a la seguridad social, con el fin de garantizar el acceso

a la justicia y la tutela judicial efectiva, lo cual abarca también la concretización

material del derecho a través de la ejecución efectiva de decisiones favorables

dictadas a nivel interno. (Corte Interamericana, 2019, p. 54)

Dado lo anterior se infiere que inicialmente la Corte Interamericana tenía una concepción

restringida de los derechos a proteger por parte del Sistema Interamericano, ello se observa con

las sentencias emitidas previas al caso Lagos, en la medida en que entendía que los derechos a

proteger era solamente los que contemplada la Convención Americana, los que se denomina

civiles y políticos, estos se obtiene en el primer caso referido, donde la pensión era enmarcada

dentro de la propiedad privada de una persona, no obstante, su precedente cambio al considerar

que el artículo 26 de la convención establecía la exigibilidad de derechos sociales, económicos

y culturales, entre ellos la seguridad social y su relación estrecha con la misma dignidad humana.

Ahora bien, la Organización Internacional del Trabajo en el año 2012 expidió la

recomendación número 202 sobre los pisos de protección, en donde demanda que los Estados

establezcan en sus sistemas de seguridad social unos mínimos derechos y principios o pisos de

protección como lo denomina el organismo. Entre los principios principales exhorta a “a)

universalidad de la protección, basada en la solidaridad social; b) derecho a las prestaciones

prescrito por la legislación nacional; c) adecuación y previsibilidad de las prestaciones; (…) f)

respeto de los derechos y la dignidad de las personas cubiertas por las garantías de seguridad

social” (Organización Internacional del Trabajo (OIT), s.f).

Asimismo, da directrices a los estados miembros, entre las cuales se encuentran:

a) acceso a un conjunto de bienes y servicios definido a nivel nacional, que

constituyen la atención de salud esencial, incluida la atención de la maternidad,

que cumpla los criterios de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad;

b) seguridad básica del ingreso para los niños, por lo menos equivalente a un nivel

mínimo definido en el plano nacional, que asegure el acceso a la alimentación, la

43

educación, los cuidados y cualesquiera otros bienes y servicios necesarios; c)

seguridad básica del ingreso, por lo menos equivalente a un nivel mínimo definido

en el plano nacional, para las personas en edad activa que no puedan obtener

ingresos suficientes, en particular en caso de enfermedad, desempleo, maternidad

e invalidez, y; d) seguridad básica del ingreso para las personas de edad, por lo

menos equivalente a un nivel mínimo definido en el plano nacional. (Organización

Internacional del Trabajo (OIT), s.f).

De igual forma establece unas mínimas garantías que deben brindar los países para velar

por la dignidad de las personas, entre estas se encuentra el ingreso básico como sustento para

acceder a bienes de primera necesidad y como lo denomina vivir con dignidad, un sistema de

salud universal y la atención prenatal de forma gratuita, proporcionar prestaciones por

contingencias de la vida como: enfermedades de cualquier tipo, por vejez, invalidez, desempleo,

y accidentes de trabajo. Además, hace un llamado a los estados a ratificar el convenio 102 de

seguridad social, el cual actualmente Colombia no lo ha ratificado, sin embargo, hay que señalar

que sí se han ratificado, otros tratados fundamentales cuyo eje de principios son la dignidad

humana como el convenio 111 sobre la discriminación (empleo y ocupación), ratificado por

Colombia mediante la ley 22 de 1967, en este sentido, si bien podría considerarse la Constitución

colombiana de 1991, como monista moderada, los principios consagrados en el marco de

derechos humanos como la dignidad tendría aplicación desde este plano de herramientas

supranacionales, teniendo en cuenta que Colombia es miembro de la OIT y la carta de dicha

organización se consagra entre otros, con fundamento en la Declaración de Filadelfia la cual

tiene como pilar la dignidad humana.

Es así, como incluso, la escuela de formación judicial colombiana, recalca la importancia

en que los jueces en general, tengan un sentido humanístico, y basan el modelo educativo en el

principio del respeto a la dignidad humana, recalcando que:

44

la creciente preocupación mundial sobre los derechos humanos, entre ellos el

derecho del trabajo, ha ejercido una gran presión para que organismos como la

ONU, la OEA o la OIT, instituciones de las cuales Colombia es miembro activo,

acuerden un tratamiento humanista a las relaciones laborales, en el que la

dignidad del trabajador prevalezca a través de criterios de aplicación universal

(Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla por Bedoya, Hugo, 2008)

Por otra parte, las Cortes de cierre de la jurisdicción ordinaria y contenciosa administrativa

(Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado), no ha construido un concepto de

dignidad humana desde su misma jurisprudencia sino ha remitido a los lineamientos de

la Corte Constitucional, ello se debe en parte a que dicho tribunal, ocupó la competencia

de dar los lineamientos interpretativos de los principios, valores y derechos que se

catalogan dentro de la constitución de 1991, por ello el presente estudio tiene como fuente

teórica el neo constitucionalismo, pues es desde esta postura que se puede dar un aporte

teórico y de defensa a la prevalencia de los derechos fundamentales como la dignidad

humana sobre interpretaciones legalista del Código Procesal laboral que ha contemplado

el Tribunal de cierre de la jurisdicción ordinaria.

Para lo anterior es pertinente traer a colación al jurista italiano Luigi Ferrajoli, quien señala

un cambio (…) de la naturaleza y el papel de la jurisdicción. La incorporación a

nivel constitucional de principios y derechos fundamentales, y por ello, la posible

existencia de normas invalidas por estar en contraste con ellas, mutan en efecto

la relación entre el juez y la ley: que no es ya como en el viejo paradigma (Estado

de Derecho), sujeción acrítica e incondicionada a la ley, cualquiera que sea su

contenido, sino sujeción ante todo a la Constitución y la ley solo si es

constitucionalmente válidas (…) (Ferrajoli, 1999, p 35).

Ahora bien, la Corte Constitucional ha abordado la dignidad humana en su jurisprudencia

bajo diferentes enfoques, los cuales se ha complementado, es así que en primera oportunidad

45

la denominó principio que tiene fuerza normativa plena, más allá de lo simbólico o declarativo,

concepto que dispuso en la sentencia T-406 de 1992. Más adelante la denominó como el principio

fundador del Estado colombiano o del ordenamiento jurídico en la C- 239 de 1997, y como

principio matriz de los derechos fundamentales escritos y no escritos como lo señala la T-227 de

2003, claro ejemplo de estos últimos el mínimo vital, el cual tiene su origen y emerge dentro del

marco de protección de los derechos denominados sociales, económicos y culturales, en

especial el de seguridad social en materia pensional, es así que la corporación en sentencias T-

184 de 1994, T-147, T-198, T-244 de 1995, T-216 de 1996, T-019, T-027, y T-118 de 1997 reitera

que para que sea exigible referido derecho se debe reflejar una amenaza o vulneración evidente,

grave y directa a las condiciones de una vida digna de tal magnitud que el pensionado por vejez,

persona avanzada de edad, y excluido del mercado laboral, se encuentre al borde de caer en

estado de indigencia, encontrándose desprovisto de las cosas o bienes que son necesarios para

llevar una vida en condiciones humanas.

No obstante, en sentencia hito definió la dignidad humana bajo los siguientes

presupuestos, los cuales se ha venido construyendo desde la filosofía jurídica y la jurisprudencia

con enfoque neo constitucional como se desarrolló anteriormente:

(i) La dignidad humana entendida como autonomía o como posibilidad de diseñar

un plan vital y de determinarse según sus características (vivir como quiera). (ii)

La dignidad humana entendida como ciertas condiciones materiales concretas de

existencia (vivir bien). Y (iii) la dignidad humana entendida como intangibilidad de

los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin

humillaciones) (…) ha identificado tres lineamientos: (i) la dignidad humana

entendida como principio fundante del ordenamiento jurídico y por tanto del

Estado, y en este sentido la dignidad como valor. (ii) La dignidad humana

entendida como principio constitucional. Y (iii) la dignidad humana entendida como

derecho fundamental autónomo.” (Corte Constitucional, T-881, 2002)

46

Por lo anterior, es claro el desarrollo filosófico y jurídico, que se ha dado a la dignidad

humana, estando actualmente en el estatus de principio fundante del ordenamiento jurídico, y en

este sentido, debe ser además de aplicación directa, prevalente sobre postulados meramente

legales, que desconozcan la posibilidad de aplicar medidas cautelares de protección para su

amparo bajo el argumento de un sistema nominado de medidas cautelares en el derecho

procesal laboral.

2.1.2. Mínimo vital

El desarrollo del derecho de mínimo vital ha tenido transcendencia histórica, se puede

observar en su inicio en Europa con la ley de los pobres de 1839, que consistía en ofrecer un

mínimo de trigo a la semana a los pobres en Inglaterra, bajo una lógica de asistencialismo,

posteriormente se estableció en el siglo XX lo que se denominó dividendo social, y en Francia

mínimo social garantizado, que buscaba sanear prestaciones asistenciales a las comunidades

pobres. (Rosales, 2018),

Ahora bien, el mínimo vital se ha desarrollado en diferentes declaraciones, tratados y

convenios internacionales; en este orden de ideas se encuentra la Declaración Universal de

Derechos Humanos aprobada en 1948, en su artículo 23, inciso 3°, que establece lo siguiente:

Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y

satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la

dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera

otros medios de protección social.” Asimismo, en el artículo 25 dispone “Toda

persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su

familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda,

la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho

a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros

casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias

independientes de su voluntad

47

De igual forma en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,

cuya entrada en vigor se produjo en 1976, en sus artículos 7° y 11 establece dos connotaciones

del derecho al mínimo vital, la primera a favor de los trabajadores como:

una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores, y unas

condiciones mínimas de existencia a cualquier persona, pues dispone que “los

Estados Partes (sic) en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona

a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y

vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia.

Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de

este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la

cooperación internacional fundada en el libre consentimiento. (Naciones Unidas,

recuperado de https://www.ohchr.org/sp/professionalinterest/pages/cescr.aspx)

Por su parte, la Organización Internacional del Trabajo, no ha señalado, en forma propia,

un concepto como tal de mínimo vital, no obstante, en los convenios principales relacionados con

este tema, la OIT se ha guiado en la figura del salario mínimo vital, el cual es posible extrapolar

dado que tiene en el mismo fin frente al derecho jurídicamente tutelado, figura que en palabras

de ésta “[e]l salario mínimo se ha definido como la cuantía mínima de remuneración que un

empleador está obligado a pagar a sus asalariados por el trabajo que éstos hayan efectuado

durante un período determinado, cuantía que no puede ser rebajada ni en virtud de un convenio

colectivo ni de un acuerdo individual.” (Organización Internacional del Trabajo, 2014)

Dicho concepto se ha implementado en varios convenios desde su creación,

recomendando a los estados para que dispongan un base mínima para sus nacionales

trabajadores, entre los principales se encuentran: El Convenio sobre los métodos para la fijación

de salarios mínimos de 1928 (núm. 26) , ratificado por Colombia, el cual dispone que los países

deben establecer salarios mínimos “en industrias o partes de industria […] en las que no exista

un régimen eficaz para la fijación de salarios, por medio de contratos colectivos u otro sistema, y

48

en las que los salarios sean excepcionalmente bajos”. (Organización Internacional del Trabajo

(OIT), s.f). Y el Convenio sobre la fijación de salarios mínimos de 1970 (núm. 131) , en donde

obliga a los Estados Miembros a dar protección a “todos los grupos de asalariados cuyas

condiciones de empleo hagan apropiada la aplicación del sistema [de salarios mínimos".

Asimismo establece que entre los elementos a tenerse en cuenta para determinar el

salario mínimo, debe considerarse los siguientes: (a) las necesidades de los trabajadores y de

sus familias habida cuenta del nivel general de salarios en el país, del costo de vida, de las

prestaciones de seguridad social y del nivel de vida relativo de otros grupos sociales; (b) los

factores económicos, incluidos los requerimientos del desarrollo económico, los niveles de

productividad y la conveniencia de alcanzar y mantener un alto nivel de empleo.(Organización

Internacional del Trabajo (OIT), s.f). Sin embargo, este último convenio no está ratificado por

Colombia.

Por su parte el Banco Mundial en su texto envejecimiento sin crisis, destaca que debe

primar tres pilares para favorecer a un sector de la población de mayor edad, entre los cuales

sobresale el de proporcionar un ingreso básico mínimo a los que tuvieron ingresos bajos durante

toda la vida, lo que denomina función de redistribución de alivio de la pobreza, en palabras de la

Corporación se debe:

Facilitar las medidas que tome la gente para traspasar parte del ingreso de sus

años de trabajo activo a la vejez (función de ahorro o de reemplazo del salario);

Proporcionar un ingreso básico mínimo que proteja a los que tuvieron un ingreso

bajo durante toda su vida (función de redistribución a de alivio de la pobreza);

Asegurar a los ancianos contra los numerosos riesgos a que son particularmente

vulnerables, como incapacidad, longevidad e inflación, y contra los riesgos

políticos y de las inversiones (función de seguro).(Banco mundial, 1994)

Por su parte, el organismo mundial integrado por 189 países, como lo es el Fondo

Monetario Internacional, cuyo objeto indica que, procura fomentar la cooperación monetaria

49

internacional, afianzar la estabilidad financiera, facilitar el comercio internacional, estimular un

alto nivel de empleo y un crecimiento económico sostenible y luchar contra la pobreza en el

mundo entero, ha señalado como punto crítico que el salario mínimo se pacte muy por encima

del crecimiento de la productividad con el fin de garantizar un crecimiento sostenible, es decir se

observa los ingresos, no en relación con la garantía del mínimo vital del ser humano, y la

obligación estatal de su protección, sino como factor de crecimiento sostenible, señalándose que

a medida que se va creciendo en un Estado, los ingresos de los ciudadanos igual crecerán, sin

embargo, la separación real del escenario numérico, se encuentra en la fuga de capital, que no

va encaminado a obtener una mayor productiva que redunde en mejores salarios, sino otras

ramas, sectores o defectos (corrupción) que no aportan a este fin, permeando a los ciudadanos,

pues el salario mínimo al expresarse frente a la productividad, resulta por debajo de la posibilidad

de garantizar la satisfacción de sus necesidades básicas. Para el efecto el FMI ha indicado:

Se requerirán nuevos esfuerzos encaminados a consolidar la mejora de la

competitividad, aumentar la productividad y flexibilizar el mercado de trabajo.

Expresaron su preocupación por los riesgos para el empleo y la competitividad

derivados del efecto combinado de la revocación de la reforma de los acuerdos de

negociación colectiva de 2012 y el aumento del salario mínimo legal, que se

situaba muy por encima del crecimiento de la productividad (Fondo Monetario

Internacional, 2019)

Con lo anterior, se observa diferentes escenarios a nivel internacional vistos desde

diferentes puntos de intereses, no obstante, es de relevancia que el mínimo vital de las personas,

se encuentre en discusión, pues del debate se obtiene una mayor visualización del concepto a

nivel supranacional, que necesariamente impacta en el sistema jurídico y social interno, y es

oportunidad para aportar nuevos panoramas críticos sobre este aspecto.

En la doctrina ha sido igualmente activo el debate en torno al mínimo vital y su

consagración como derecho inherente al ser humano, el filósofo John Bordley Rawls, estudió

50

este concepto, proponiendo como problema el concepto de justicia redistributiva o justicia en

equidad desde el punto de vista contractualista, señaló:

El reconocimiento de los requerimientos existenciales de toda persona no es un

mecanismo de distribución de recursos, sino de preponderar la calidad de vida de

las personas para que cuenten con los elementos esenciales para el desarrollo de

su vida y, al mismo tiempo, se considere estos mínimos como un mecanismo de

igualdad social (Rawls, 1971)

En este mismo sentido, surgen posiciones proponiendo que el mínimo vital no puede ser

considerado solo como la congrua subsistencia, sino la posibilidad que el ser pueda desarrollarse

en su proyecto de vida:

Este mínimo vital es parte de un sistema de democracia social, que busca el logro

de una igualdad de oportunidades y que permita el pleno goce de la libertad civil

y política por el mayor número posible; partir de contar a todos con un mismo piso

(Vanossi, 1987)

Ahora bien la Corte Constitucional ha indicado que el mínimo vital, nace como criterio

fundante del Estado Social de Derecho, como forma de expresión de la dignidad humana (Corte

Constitucional, SU-062, 1999), como supra valor de la constitución, pues la afectación a este,

genera la no posibilidad de satisfacción real de derechos fundamentales considerados y

establecidos como tal, por ello se protege y se ampara, “debe ser evaluado desde un punto de

vista desde de la satisfacción de las necesidades mínimas del individuo” (Corte Constitucional,

T-581, 2011).

Para el efecto indicó:

El objeto del derecho fundamental al mínimo vital abarca todas las medidas

positivas o negativas constitucionalmente ordenadas con el fin de evitar que la

persona se vea reducida en su valor intrínseco como ser humano debido a que no

cuenta con las condiciones materiales que le permitan llevar una existencia digna.

51

Este derecho fundamental busca garantizar que la persona, centro del

ordenamiento jurídico, no se convierta en instrumento de otros fines, objetivos,

propósitos, bienes o intereses, por importantes o valiosos que ellos sean. Tal

derecho protege a la persona, en consecuencia, contra toda forma de degradación

que comprometa no sólo su subsistencia física sino por sobre todo su valor

intrínseco” (Corte Constitucional, C-776, 2014).

Con base en lo anterior la misma corporación ha señalado que el no reconocimiento de

la pensión cuando se cumplen con los requisitos de las normatividades pensionales, o la demora

en el reconocimiento, genera afectación al mínimo vital, y por ello “La acción de tutela deviene

procedente para el reconocimiento de pretensiones prestacionales en materia pensional, si su

desconocimiento compromete de forma conexa derechos fundamentales como el mínimo vital y

la vida digna” (Corte Constitucional, T-249, 2006)

Por otra parte, es importante señalar, que la Corte Constitucional ha dispuesto en su

desarrollo jurisprudencial, que el mínimo vital no se compone solamente de un aspecto

económico, cuantitativo y monetario, sino, además es un derecho que tiene como fin el desarrollo

de un proyecto de vida, busca producir efectos reales sobre las condiciones de la persona, la

cual pueda vivir dignamente acorde con su desarrollo como individuo y por ello es una garantía

cualitativa que tiene calidades que desenvuelven la dignidad humana.

Por las referidas razones, dicha Corporación ha establecido que el salario mínimo no es

similar al ingreso mínimo vital, sin embargo, el primero hace parte integral del segundo y cuando

se afecta al salario mínimo existe mayor posibilidad de vulneración del mínimo vital, en esa

medida señala el Tribunal Constitucional que para evitar lesiones al referido derecho, la

Jurisprudencia constitucional ha fijado límites a ciertas condiciones para los jueces, acreedores,

empleadores, entre otros que pueden afectar el salario de una persona.

Al respecto señalo: “En adición, la jurisprudencia ha explicado que el mínimo vital no es

un concepto equivalente al de salario mínimo, sino que depende de una valoración cualitativa

52

que permita la satisfacción congrua de las necesidades, atendiendo las condiciones especiales

en cada caso concreto” (Corte Constitucional, T-1084, 2007). Asimismo, indicó:

(…) el concepto de mínimo vital no se reduce a una perspectiva cuantitativa, sino que,

por el contrario, es cualitativo, ya que su contenido depende de las condiciones

particulares de cada persona. Así, este derecho no es necesariamente equivalente a un

salario mínimo mensual legal vigente y depende del entorno personal y familiar de cada

quien. De esta forma, cada persona tiene un mínimo vital diferente, que depende en

últimas del estatus socioeconómico que ha alcanzado a lo largo de su vida.

Ahora bien, actualmente existe un debate con ocasión a la coyuntura actual por motivos

de la pandemia por el virus COVID-19, esto es, frente al derecho a una renta básica (RB) o renta

mínima, la cual fue un instrumento para disminuir la pobreza utilizado por los Estados de

Bienestar implementados en el siglo XX, como el caso de Luxemburgo o Francia. Ahora bien,

dicha prestación ha sido entendida como un “pago que el Estado realizaría mensualmente a cada

ciudadano o residente en su territorio, de forma individual e incondicional, independientemente

de cualquier otro ingreso que pueda tener, así como de su situación familiar o laboral”(Fernández,

2020).

Recientemente, con ocasión de la recesión económica que ha traído la pérdida de

empleos, y calidad de vida, la renta básica ha sido puesta en debate como un derecho,

observamos que el Gobierno Español implemento dicha prestación durante el desarrollo de la

pandemia, con el fin de reducir los perjuicios económicos ocasionados por la pandemia.

Colombia no ha sido ajena al referido debate, el gobierno nacional expidió el decreto 518

de 2020, mediante el cual “se crea el Programa Ingreso Solidario (PIS) para atender las

necesidades de los hogares en situación de pobreza y vulnerabilidad en todo el territorio nacional,

53

en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”4, no obstante, dicha

norma recibió críticas por parte de organizaciones de pensamiento jurídico de corte social, que

señalaron que un ingreso adicional para la población más vulnerable es constitucional siempre

que se garantice el mínimo vital de las personas, esto es, poder asumir todos los gastos mínimos

para vivir dignamente, así se expresó:

Expusimos a la Corte Constitucional las razones por las cuales el Programa de

Ingreso Solidario (PIS) es insuficiente y propusimos un modelo de renta básica que

garantiza el derecho al mínimo vital durante las medidas de aislamiento, de acuerdo con

los estándares nacionales e internacionales de derechos humanos (…) el Programa

Ingreso Solidario debe asegurarse que todas las personas que se encuentren

en situación de vulnerabilidad puedan asumir los gastos derivados de una vivienda

digna, una alimentación adecuada y servicios públicos domiciliarios: agua, gas,

electricidad e internet, lo que garantiza su derecho al mínimo vital de acuerdo a los

estándares que la Corte Constitucional y los instrumentos de derechos humanos

internacionales han fijado (Dejusticia, 2020)

Así las cosas, el gobierno nacional de Colombia radicó proyecto de ley, que tenía como

argumento aumentar el Programa Ingreso Solidario y garantizar el mínimo vital a todos las

personas en condición de pobreza y tenía como fin mitigar las consecuencias de la emergencia

sanitaria (RENTA BÁSICA, s. f.), sin embargo, no obtuvo votación mayoritaria en la Comisión

Tercera de Cámara de Representantes para pasar a la plenaria.(Semana, 2020), pero más allá

del debate político, lo cierto es que el camino que se marca es de concebir el mínimo vital de las

personas como una renta mínima, sin condicionamiento, que garantice el cubrimiento de todas

4 Si se quiere consultar puede ubicarlo en:

https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/DECRETO%20518%20DEL%204%20DE%20ABRIL%20D

E%202020.pdf

54

las necesidades básicas que conlleve a una calidad de vida digna, sin desconocer la controversia

en torno a lo que implica dicha garantía para el gasto público del Estado.

Por lo anterior, el escenario actual, es prometedor, para que los actores del sistema

jurídico visualicen al derecho al mínimo vital, como una condición sustancial del ser humano, y

en este sentido, se busque su protección inmediata, se impregne el proceso judicial de esta

relevancia, y se utilicen herramientas como la medida de protección o cautelar, para su

satisfacción.

2.1.3. Seguridad Social

El germen de la seguridad social lo encontramos inscrito en la humanidad desde los

tiempos más remotos. El hombre se enfrenta a un mundo que no entiende y que le agrede

constantemente, a lo que se agregan las enfermedades y por consiguiente la urgente necesidad

de prevenirlas; al igual que las vicisitudes propias de la vejez y la imposibilidad de subsistir por

sus propios medios. De esta manera, ha escrito Mallet:

El ansia de seguridad ha sido el motor del progreso de la humanidad. La invención

de la agricultura fue una forma de asegurarse alimento en vez del aleatorio método

de la caza y de la recolección de frutos silvestres. La agrupación en tribus, la

formación de aldeas, de ciudades, la constitución de estados, traducen el deseo

de seguridad frente a un enemigo exterior (Mallet, 1983).

La seguridad social como derecho ha sido desarrollado en ámbitos jurídicos

internacionales y nacionales, como acontecimiento destacado se señala que en la Declaración

Universal de Derechos Humanos el 10 de diciembre de 1948 en París, se señala en el artículo

22, que “Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, (…)”

; de igual forma el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su

artículo 7°, dispuso que todos los estados miembros “reconocen el derecho de toda persona a la

seguridad social, incluso al seguro social.”, y en la observación General 19 del Comité de

55

Derechos Económicos, Sociales y Culturales definió los componentes del derecho a la seguridad

social así:

El derecho a la seguridad social incluye el derecho a obtener y mantener

prestaciones sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin discriminación, con el

fin de obtener protección, en particular contra: a) la falta de ingresos procedentes

del trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral, vejez o

muerte de un familiar; b) gastos excesivos de atención de salud; c) apoyo familiar

insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a cargo.5

Asimismo, el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre

Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prescribe: “Toda

persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez

y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar

una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad

social serán aplicadas a sus dependientes”.

Por su parte la Organización Internacional del Trabajo expidió el convenio 102 en 1952,

mediante el cual estableció como norma mínima de seguridad social velar por el conjunto de

riesgos a los que están expuestos los trabajadores: la invalidez por accidentes de trabajo y

enfermedad profesional, enfermedad general, maternidad, muerte y sobrevivientes, vejez y

desempleo. Asimismo, señala que:

La seguridad social es la protección que una sociedad proporciona a los individuos

y los hogares para asegurar el acceso a la asistencia médica y garantizar la

seguridad del ingreso, en particular en caso de vejez, desempleo, enfermedad,

invalidez, accidentes del trabajo, maternidad o pérdida del sostén de familia” y

5 Documento obtenido del siguiente enlace: https://conf-

dts1.unog.ch/1%20SPA/Tradutek/Derechos_hum_Base/CESCR/00_1_obs_grales_Cte%20Dchos%20Ec%20Soc%2

0Cult.html#GEN19

56

afirma contundentemente “La seguridad social está claramente definida en los

Convenios de la OIT y en los instrumentos de la ONU como un derecho

fundamental –aunque en realidad sólo una pequeña proporción de la gente en

nuestro planeta disfrute del mismo” (Organización Internacional del Trabajo , 2017)

Si bien Colombia no ha ratificado los convenios 102 sobre seguridad social de 1952 y el

Número 128 sobre prestaciones de invalidez, vejez, y sobrevivientes, el derecho internacional ha

permeado los sistemas jurídicos nacionales bajo lo que se denomina como Soft law (derecho

blando), como aquellos mandatos jurídicos que no tienen estrictamente una obligación de

cumplirlos, no obstante, son declaraciones que tiene efectos jurídicos y políticos en mayor o

menor medida, claro ejemplo son la recomendaciones de la misma OIT, entre las cuales cabe la

pena destacar la número 202 adoptada en la 101° reunión de la Conferencia Internacional del

Trabajo del 14 de junio de 2012, de la cual se hizo referencia de forma breve en el capítulo

anterior.

Cabe señalar que los pisos de protección son principios construidos por la OIT, basados

en el principio fundamental de la justicia social y en el derecho universal a la seguridad social,

que buscan que las personas tengan un nivel de vida adecuado para la salud y el bienestar de

las mismas y de su familia, sus disposiciones se encuentran relacionadas estrechamente con la

declaración Universal de derechos Humanos. Su base esencial “es que nadie debería vivir por

debajo de un determinado nivel de ingresos y que todas las personas deberían tener al menos

acceso a los servicios sociales básicos.” (Organización Internacional del Trabajo, 2011, p xxvi)

Las garantías que promulga referida recomendación son:

seguridad básica de los ingresos, mediante diversas formas de transferencias

sociales (en efectivo o en especie), tales como pensiones para los adultos

mayores o para las personas con discapacidades, prestaciones por hijos a cargo,

apoyo a los ingresos y/o garantías y servicios relativos al empleo para las

personas desempleadas y los trabajadores pobres; c acceso universal y

57

asequibilidad a servicios sociales esenciales en los ámbitos de la salud, el agua y

el saneamiento, la educación, la seguridad alimentaria, la vivienda y otras esferas

definidas en las prioridades nacionales. (Organización Internacional del Trabajo,

2011)

De igual forma señala la OIT, que los pisos de protección social hacen parte de una

estrategia bidimensional para ampliar la seguridad social, bajo dos premisas (i) un conjunto

básico de garantías para todas las personas (dimensión horizontal), y de otra, (ii) la aplicación

gradual de normas más rigurosas (dimensión vertical), de conformidad con el Convenio 102 de

la OIT sobre la seguridad social (Organización Internacional del Trabajo, 2011, p xxv).

Ahora bien, en Colombia “a diferencia de la anterior carta política [Constitución de 1886],

la constitución de 1991 contiene una normatividad mucho más amplia sobre seguridad social”

(Rodriguez, 2012), lo que constitucionaliza la seguridad social como derecho fundamental, y

servicio público de carácter obligatorio, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad,

progresividad y solidaridad.

Es así que el derecho a la seguridad social es un claro ejemplo de la influencia del neo

constitucionalismo, ello se evidencia en su transformación como derecho de tercera generación

o denominados económicos, sociales y culturales (DESC) a fundamental, en palabras del jurista

Luigi Ferrajoli:

En el sentido en que el paradigma de la democracia constitucional es todavía un

paradigma embrionario, que puede y debe ser extendido en una triple dirección:

en primer término, en garantía de todos los derechos, no sólo de los derechos de

libertad sino también de los derechos sociales; en segundo lugar, en confrontación

con todos los poderes, no sólo los poderes públicos sino también los poderes

privados; en tercer lugar, a todos los niveles, no sólo del derecho estatal sino

también del derecho internacional.(Ferrajoli, 2001).

58

En ese orden de ideas observamos como el derecho de la seguridad social a través de

las transformaciones que derivaron de la constitución de 1991, es incluido como fundamental no

solo a nivel interno de nuestra constitución a través de la jurisprudencia, sino, además como lo

ha expresado la jurisprudencia internacional, y los mandatos de organismos internacionales que

ha permeado los ámbitos nacionales

Sobre el carácter de fundamental del derecho a la seguridad social, este paso por tres

etapas en su transformación, la primera i) la exclusión dentro de la categoría de los derechos

fundamentales, en razón a que no se encontraba dispuesto en el capítulo de la Constitución

sobre la materia; la segunda (ii), la “conexidad” como criterio de aplicación con otros derechos

fundamentales como la vida que estaban consagrados taxativamente, y la tercera (iii) el

reconocimiento como un derecho fundamental autónomo. Así lo ha señalado la Corte

Constitucional

La Seguridad Social es reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como un

derecho constitucional fundamental. De esta manera, los artículos 48 y 49 de la

Carta Política establecen la seguridad social, por un lado, como un derecho

irrenunciable, y por otro lado, como un servicio público, de tal manera que, por la

estructura de este derecho, es el Estado el obligado a dirigir, coordinar y controlar

su efectiva ejecución (Corte Constitucional, T-164, 2013).

Esta misma corporación ha señalado que el reconocimiento pensional es una herramienta

para garantizar la efectividad de este derecho fundamental pues:

la seguridad social protege a las personas que están en imposibilidad física o

mental para obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida

digna a causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad

laboral. En este orden, el derecho a la pensión de vejez es uno de los mecanismos

que, en virtud del derecho a la seguridad social, protege a las personas cuando

su vejez produce una esperable disminución de la producción laboral lo que les

59

dificulta o impide obtener los recursos para disfrutar de una vida digna (Corte

Constitucional, T-284 de 2007)

Así las cosas, el derecho de seguridad social es fundamental, pues no solamente la

jurisprudencia constitucional y diferentes vertientes teóricas lo han señalado, sino además, por

tener como núcleo esencial el reconocimiento de prestaciones periódicas como las pensiones

que dignifica al individuo y da garantía de vivir en condiciones dignas a la población que por el

mismo paso del tiempo impide que en la vejez se pueda seguir laborando en un mercado

competitivo, que cada vez es más excluyentes con las personas mayores, es ahí donde este

estudio busca garantizar a través del instrumento procesal como la medida de protección o

cautelar que las personas que goza de apariencia de buen derecho, puedan acceder a sus

derechos sin necesidad de esperar un proceso que puede ser dispendioso, en su formalidad

practica legalista, donde en este tiempo puede verse afectada la integridad física, económica y

vital de la persona.

Se puede concluir que estos derechos fundamentales de dignidad humana, mínimo vital

y la seguridad social, redundan en el bienestar del ser humano, deben aplicarse con carácter

tuitivo, y por ello, no basta con tener una consagración procesal para la efectivad de los mismos,

sino que es necesario que su satisfacción se cumpla con la inmediatez y bajo el estudio especial

y de calidad que se requiere, por el juez competente para tal efecto como lo es el de la jurisdicción

laboral, es así que la comunidad jurídica, debe entender que el derecho ha evolucionado, y

existen herramientas que sirven para acercar la justicia material en los casos que se amenace o

se vulnere derechos tan relevantes como los ya mencionados, estas herramienta son las

medidas cautelares o de protección, siendo posible el reconocimiento provisional del derecho

pensional. Bajo esta connotación de amparo, se requiere que el juez tenga la capacidad de no

solo leer la realidad y fundamentarla, sino que pueda determinar meridianamente la apariencia

de un buen derecho, es decir, que el o la demandante tiene un alto grado de obtener su derecho

60

pensional pues los requisitos mínimos emergen sin dificultad, y en esta medida es que se pasará

a revisar cuales son estos requisitos del sistema pensional que deben tenerse en cuenta.

2.2. Marco Jurídico del Sistema Pensional en Colombia. Requisitos Mínimos para la

Causación de la Pensión

El ordenamiento jurídico colombiano ha adoptado dentro de la figura del bloque de

constitucionalidad varias declaraciones, convenios y protocolos como lo pudimos revisar

anteriormente sobre los derechos fundamentales como la dignidad humana, mínimo vital y

seguridad social. Asimismo, respecto al sistema pensional podemos destacar como herramientas

internacionales los siguientes:

La declaración de derechos humanos de 1948, en su artículo 25 contempló:

Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como

a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la

vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo

derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez

u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias

independientes de su voluntad. (Naciones Unidas, s.f).

De igual forma el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

establece en su artículo 9 que toda persona tiene derecho a seguridad social y seguro social.

Asimismo, el Protocolo adicional del San Salvador de la convención interamericana dispone en

sus artículos 9°: “Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las

consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para

obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario,

las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”. (Corte Interamericana

(CIDH), s.f).

Por su parte la Organización Internacional del Trabajo-OIT, profirió la Recomendación

202 (Pisos de Protección Social), en la cual establece una serie de garantías o pisos de

61

protección que debe implementar los Estados en relación a los sistemas nacionales de seguridad

social, con el fin de asegurar progresivamente derechos más favorables en seguridad que alivien

la pobreza, y la exclusión social. Una de las indicaciones que se destaca es que debe

propenderse por “regímenes universales de prestaciones, regímenes de seguro social,

regímenes de asistencia social, regímenes de impuesto negativo sobre la renta, regímenes

públicos de empleo y regímenes de apoyo al empleo.”

Asimismo, referida Corporación en un Estudio que realizó sobre los pisos de protección

social en el año 2019, señaló que los Estados miembros deben prestar atención al principio de

la solidaridad social y deben garantizarse regímenes que promuevan los principios de

solidaridad, mancomunación de riesgos y financiación colectiva, y evitar los que trasladan los

riesgos económicos al individuo, señaló:

Cuando emprenden reformas, los Estados Miembros deben prestar especial atención a

la importancia de este principio. Resulta difícil de reconciliar una reducción del alcance

del seguro social a través de la introducción de mecanismos individuales de ahorro

obligatorios o voluntarios, que transfieren los riesgos económicos y financieros a los

individuos, con los principios establecidos en la Recomendación. Por consiguiente, debe

garantizarse en todos los casos que estos regímenes forman parte de un sistema más

amplio que se basa en los principios de solidaridad, mancomunación de riesgos y

financiación colectiva, y la participación de las personas protegidas.(La Recomendación

sobre los pisos de protección social, 2012 (núm. 202), s. f.)

Ahora bien, el objeto del estudio del marco jurídico del sistema pensional en Colombia,

para el presente trabajo, es visualizar los requisitos mínimos y adicionales que se exigen para

obtener un derecho pensional, lo anterior con el fin de establecer, la posibilidad que un juez

laboral, el cual, dada su visión especializada, se presupone, tiene un conocimiento profundo del

tema, y pueda tomar decisiones anticipatorias o provisionales de forma correctas o acertadas.

62

Además de observar como el desarrollo jurídico del sistema pensional en la mayoría de

los casos va relacionado con el principio de progresividad, teniendo en cuenta que al momento

de expedir el legislador una nueva norma que aumenta los requisitos para acceder al

reconocimiento pensional ha establecido un régimen de transición, ello con el fin de no afectar

los derechos adquiridos y expectativas legitimas de la población.

El sistema pensional en Colombia encuentra sustento constitucional en el artículo 48 de

Constitución Política el cual indica:

La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará

bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de

eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.

Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad

Social.

El Estado, con la participación de los particulares, ampliará

progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la

prestación de los servicios en la forma que determine la Ley (…) (Secretaria de

Senado, s.f).

Asimismo, la seguridad social está estrechamente relacionada con el principio de

progresividad, según la Corte Constitucional implica:

a) que el Congreso al momento de regular lo concerniente a la seguridad social

debe establecer condiciones mínimas que no pueden ser desmejoradas; b) que el

legislador debe disponer medidas para la ampliación de los beneficios y garantías

para la población; c) que es inconstitucional una medida regresiva, que no esté

justificada y no sea proporcionada en comparación con las circunstancias

desfavorables que se causen y d) que el cambio de régimen puede afectar

derechos de las personas, razón por la cual el legislador debe prever un

mecanismo de transición ante una medida que restrinja el acceso a unos

63

derechos, para no afectar derechos adquiridos o expectativas legítimas de

acceder a un régimen más favorable.” (Corte Constitucional, T-208, 2014).

Este concepto de seguridad social, bajo el contexto de progresividad de derechos, que

busca entre otros fines garantizar el mínimo vital, se ha venido desarrollando en una gran lucha

social, hasta llegar a considerarse un derecho fundamental, como ya se dijo anteriormente,

protegido por organismos nacionales e internacionales, es necesario indicar que la seguridad

social redunda en el bienestar del ser humano, trasciende más allá del trabajo, que impacta a

todos los escenarios del sujeto social, frente a este importante tema Mario de la Cueva señaló:

La seguridad social recoge la idea, para desbordar a la previsión social. Es el

destino del derecho del trabajo, que se universaliza. Principió por el trabajo de la

industria, para extenderse posteriormente a toda persona que preste sus servicios

en beneficio de otra y que, en la seguridad social, se derrama sobre todos los

hombres. Es el dinamismo del derecho que nació en cada empresa se apoderó

posteriormente de las ramas industriales, se posesionó de cada Estado, creó la

organización y el Derecho Internacional del Trabajo y proporcionó los

fundamentos para un nuevo derecho natural auténticamente derivado de la

naturaleza y de las exigencias materiales y espirituales de la persona humana. La

seguridad social es la idea del derecho del trabajo que se vierte sobre la

humanidad y es así, porque en la vida social contemporánea, no solamente los

sujetos de las relaciones jurídicas de trabajo subordinado sufren injusticia. Pero

para que la seguridad social absorba a la previsión social, y tal vez, a la parte

mejor del actual derecho del trabajo, es necesario que conserve los principios que

han conquistado los trabajadores: la asistencia social no puede ser asistencia

pública, tiene que ser un derecho contra alguien y fundado en la naturaleza misma

de la persona humana y en su derecho a una existencia digna; y ese alguien contra

quien se dé el derecho no puede ser sino la sociedad; y para que la seguridad

64

social no sea asistencia pública, deberá existir una vía jurídica en beneficio de

cada persona, para obligar a la sociedad a que cumpla efectivamente las

prestaciones que señalen las leyes” (De la Cueva, págs. 14-15)

Por lo anterior, el derecho pensional que hace parte de la seguridad social, es de gran

relevancia social, y del individuo, por estar intrínsicamente relacionado con el ser humano en su

condición digna, para proteger el mínimo vital, e ir avanzando y no retroceder en sus conquistas

(progresividad), y obtener una protección en todas las esferas sociales (seguridad social).

Actualmente en Colombia existe diversa normatividad con relación al reconocimiento

pensional, sin embargo, la precursora actual es la Ley 100 de 1993, la cual creó el sistema

general de seguridad social, dividido en tres grandes subsistemas, pensión, salud y riesgos

laborales, el primero de los mencionados –pensiones-, ampara los riesgos de vejez, invalidez y

muerte, incluso así ha sido con anterioridad de la referida ley.

La Ley 100 de 1993, crea un sistema mixto de pensiones, en donde existe dos

subsistemas pensionales que conviven simultáneamente, régimen de prima media con

prestación definida administrado actualmente por la Administradora Colombiana de Pensiones-

Colpensiones, y el régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por fondo privados.

Por otra cabe señalar que el sistema pensional colombiano ha sido analizado por varias

organizaciones internacionales, entre las cuales destacamos la Organización para la

Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), de la cual es miembro Colombia, y la Comisión

Económica para América Latina y del Caribe (CEPAL), organismos que tienen diferencias

sustanciales en la forma de afrontar las falencias como la pobreza y la falta de cobertura

económica del régimen pensional, pues para la primera se debe gradualmente eliminar el

régimen público, para la segunda es importante fortalecer los sistemas de reparto y no

contributivos financiados por el Estado para disminuir la pobreza.

Se tiene que la OCDE, realizó un estudio sobre el régimen pensional colombiano, en

donde destaco como deficiencias, i) la inseguridad de ingresos en la población de la tercera edad

65

es la más alta entre los países miembros de la organización, señala que menos de un 40% de la

población referida dispone de pensión y la mitad de la personas de dicho grupo viven bajo la

pobreza, ello refleja baja cobertura en el sistema pensional en especial de las mujeres y personal

menos calificado; ii) el sistema público de pensión -según dicho ente- es muy generoso para el

grupo reducido de personas que se beneficia; iii) la tasa de reemplazo y el monto que

corresponde a la pensión mínima es más elevada que otros países miembros. (OCDE, 2015), y

recomiendan reformar el sistema pensional eliminando gradualmente el régimen de prima media

con prestación definida, ampliar la elegibilidad de beneficios individuales periódicos como los

BEPS y aumentar la cobertura del programa Colombia mayor.

En contraste la CEPAL realiza un estudio sobre américa latina, obteniendo del sistema

pensional colombiano una tasa de reemplazo que se encuentra por encima del promedio de la

región, un aumento de la cobertura pasiva de pensionados del 12.4% en el año 2003 al 45.7%

en el 2017, señala que el empleo informal es superior al 50 % del mercado laboral. Dispone como

recomendaciones para los países de américa latina una reforma al régimen pensional así:

Ampliar la cobertura, en especial de los grupos más vulnerables y de menores

ingresos, entre ellos las mujeres, los jóvenes y los trabajadores independientes

(autónomos); mejorar la solidaridad del componente contributivo mediante reglas

solidarias que se apliquen a los cotizantes con el objeto de beneficiar a los

sectores de pensiones insuficientes (transferencias financiadas con rentas

generales o mediante la solidaridad contributiva); integrar los sistemas

contributivos y no contributivos, estos últimos en virtud de la lógica de los derechos

universales y con prestaciones que tengan un nivel de suficiencia que asegure la

eliminación de la pobreza extrema entre las personas mayores; mantener los

incentivos que promuevan la contribución; garantizar la sostenibilidad financiera,

pieza fundamental del desarrollo y extensión de los sistemas previsionales, e

66

incluir la perspectiva de género en el diseño de los

sistemas previsionales.(Arenas, 2019. p, 297)

Ahora bien, el anterior es escenario de la vista del sistema pensional a nivel internacional,

en donde en resumen se puede observar existe diferentes enfoques de la situación pensional,

desde alguno que insisten en que Colombia no se encuentra realizando la tarea en debida forma

por no suprimir los fondos públicos y otros que distan a lo contrario, de esta forma revisando el

panorama internacional sobre nuestro sistema pensional, procedemos a revisar el panorama en

el derecho interno, y se iniciará describiendo el marco jurídico de la pensión de vejez, luego

pensión de invalidez, pensión de sobrevivientes, y pensión familiar, en el régimen de prima media

con prestación definida, seguido en el régimen de ahorro individual con solidaridad, lo anterior

es relevante, para denotar las características, los requisitos y condiciones del sistema, y poder

plantear, que con que se establezcan los requisitos mínimos, es posible la procedencia de la

medida provisional de reconocimiento pensional, y mostrar que hay condiciones que pueden

complicar un poco el derecho pensional frente a la obtención de mesada, lo cual se debe y tiene

que debatirse a lo largo del proceso, pero no afecta en sí la causación del derecho.

2.2.1. Pensiones en el régimen de prima media con prestación definida.

En el siglo XX, el capitalismo como modelo económico dominante en la mayoría de los

países, tuvo marcada dos crisis importantes, la que inició a finales de la década de los 20´, y la

de los 80´, la primera marcó un punto de inflexión muy importante en la dinámica en que las

naciones europeas y en menor medida en las americanas, afrontaron esta situación, una de las

soluciones fue la implementación del estado de bienestar basada en la teórica económica de

Keynes, ello conllevó al fortalecimiento del Estado como benefactor de servicios públicos, y la

formación de empresas con capital estatal, y la centralización de entidades públicas. En

Colombia se reflejó con la creación de empresas como Acerías Paz del rio, Telecom, Banco

Ganadero, Agrario, Bancafe e igualmente institutos, como el seguro social.

67

Así las cosas, en gran parte del siglo XX, la administración de servicios públicos, el

régimen de pensiones, y la prestación de la salud, estuvo a cargo de entidades estatales de

orden nacional, departamental y distrital, sin embargo, ello cambió en la década de los 90´s con

la implementación de un modelo económico denominado neoliberalismo, que estaba en pleno

crecimiento en la mayoría de los países americanos y europeos, el cual tiene como bases la

desregulación del mercado, y la disminución de participación estatal en la administración de

empresas, ello se ve reflejado en el sistema pensional con la creación de un modelo mixto, pues

si bien no se eliminó la participación del Estado en la administración de pensiones, no obstante

se constituyeron los fondos privados.

Actualmente el régimen de prima media se encuentra administrado, en su mayoría, por la

Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones desde su creación con la ley 1151 de

2007, anteriormente estaba a cargo del Instituto de Seguros Sociales. Sin embargo, es pertinente

recordar que:

También administran el RPM otras entidades como, por ejemplo: CAPRECOM,

Fondo de Previsión Social del Congreso, Pensiones de Antioquia, CAXDAC y

algunas Universidades públicas.

Se recuerda que CAJANAL – Pensiones entró en liquidación mediante el

decreto 2196 del 12 de junio de 2009. Las personas que estaban afiliadas a

CAJANAL y no manifestaron su intención de trasladarse al RAIS, fueron afiliadas

obligatoriamente al ISS – Pensiones a partir del 1° de julio de 2009 (…)

La única caja del orden territorial que puede tener afiliados es, Pensiones

de Antioquia. Pensiones de Antioquia no puede afiliar a los trabajadores “nuevos”.

Únicamente puede tener los afiliados que tenía a 31 de marzo de 1.994.

(…) La única administradora del RPM privada es la Caja de Auxilios y de

Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles – CAXDAC –

(Ministerio de Hacienda - Oficina de Bonos Pensionales, 2013)

68

2.2.1.1. Pensión de Vejez

La pensión de vejez, es entendida como un derecho de gran relevancia por su impacto

social en las personas que, por su edad, procesos fisiológicos, morfológicos, sociales,

psicológicos y funcionales(Alvarado García & Salazar Maya, 2014) se encuentra en un proceso

de envejecimiento6, y lo que denominaremos dentro de la perspectiva jurídica la figura de adulto

mayor conforme lo ha venido contemplando la ley 1251 de 20087 y la Corte Constitucional8.

Es importante tener en cuenta que referidos sujetos esperan culminar su etapa productiva

para vivir en condiciones dignas el resto de vida, por ello es muy importante velar por los

derechos de este sector de la población, en la medida en que se busca garantizar que los

afiliados o beneficiarios, que son personas mayores y han cumplido con los requisitos legales,

no tenga que esperar un lapso indeterminado para acceder a su derecho pensional por

cuestiones meramente operativas como lo son las etapas procesales de un proceso ordinario.

Es relevante, indicar que la pensión de vejez cumple con tres funciones, la primera es

reemplazar los ingresos causados por los años de trabajo, lo que denomina el Banco Mundial

como función de ahorro, la segunda es proporcionar un salario mínimo vital que proteja de

contingencias como la vejez y la pobreza (función de redistribución), y la tercera es proteger a

referida población de riesgos de los cuales son vulnerables como incapacidades, inflación o

imprevisiones ocasionadas por un cambio de modelo de desarrollo económico o político (función

6 El proceso de envejecimiento se entiende como aquel Proceso continuo, heterogéneo, universal e

irreversible que determina una pérdida de la capacidad de adaptación de forma progresiva. Asimismo, es un fenómeno extremadamente variable, influido por múltiples factores arraigados en el contexto genético, social e histórico del desarrollo humano, cargado de afectos y sentimientos que se construyen durante el ciclo vital y están permeados por la cultura y las relaciones sociales de tal manera que no es claro precisar el estadio de la vida en el cual se ingresa a la vejez y cada vez la concepción de esta está más alejada de la edad cronológica y tiene mayor estructuración desde lo individual y lo social.(Alvarado García & Salazar Maya, 2014)

7 Adulto mayor. Es aquella persona que cuenta con sesenta (60) años de edad o más. (Derecho del Bienestar

Familiar [LEY_1251_2008], s. f.) 8 Conforme al Texto Superior y la jurisprudencia constitucional, los adultos mayores hacen parte de la

categoría de sujetos especialmente protegidos por el ordenamiento jurídico. Al poderse presentar situaciones de exclusión social que repercuten negativamente en el acceso a oportunidades de orden social, económico y cultural, se justifica una diferenciación positiva para suprimir las barreras que se opongan a la igualdad material. (Corte Constitucional, T-507, 2017)

69

de seguro) (Banco mundial, 1994). Un ejemplo del ultimo riesgo es cuando se derogaron los

regímenes particulares de la ley 71, ley 33 de 1985 y acuerdo 049 por la ley 100 de 1993 (modelo

sistemático con apertura de mercado de servicios como la salud y administración de recursos

pensionales por fondos privados), la cual se aseguró mediante la figura de régimen de transición

los derechos próximos a causarse bajo los anteriores regímenes.

En relación con la definición en Colombia, la alta corte de lo constitucional reflexionó así:

La pensión de vejez se ha definido por la jurisprudencia constitucional como un

salario diferido del trabajador, fruto de su ahorro forzoso durante toda una vida de

trabajo". Por lo tanto, "el pago de una pensión no es una dádiva súbita de la

Nación, sino el simple reintegro que del ahorro constante durante largos años, es

debido al trabajador". Esto muestra que la pensión es un derecho constitucional

de amplia configuración legal, pues corresponde a la ley definir los requisitos para

acceder a la misma. Además, se trata de un derecho que no es gratuito, pues

surge de una acumulación de cotizaciones y de tiempos de trabajo efectuados por

el trabajador (Corte Constitucional, C-177, 1998)

Ahora bien, este derecho se considera de alta relevancia social por el fin que persigue,

para tal efecto la misma corporación ha señalado:

En cuanto a su finalidad, nadie pone en duda que la pensión de vejez tiene por

objeto “garantizar al trabajador que, una vez transcurrido un cierto lapso de

prestación de servicios personales y alcanzado el tope de edad que la ley define,

podrá pasar al retiro, sin que ello signifique la pérdida del derecho a unos ingresos

regulares que le permitan su digna subsistencia y la de su familia, durante una

etapa de la vida en que, cumplido ya el deber social en que consiste el trabajo y

disminuida su fuerza laboral, requiere una compensación por sus esfuerzos y la

razonable diferencia de trato que amerita la vejez (Corte Constitucional, C-107,

2002)

70

Bajo estas consideraciones de orden supranacional y del sistema interno, se puede

concluir que la pensión de vejez, busca amparar el riesgo de la vejez, esa contingencia que el

paso del tiempo coloca en cada persona, en donde en la mayoría de casos, por situación natural

se merma la capacidad laboral, o al menos la percepción de los empleadores de no ser una

persona competitiva, es por ello que tanto a nivel individual como social, su desconocimiento

oportuno genera un gran impacto, no solo al titular del derecho sino a su núcleo familiar, y es

necesario que el derecho asuma la solución de manera expedida, entendiendo al derecho no

como un conjunto de normas, frías y sin alma, sino como camino o pacto que los miembros de

una sociedad, decidieron convenir para la solución de sus conflictos y necesidades, no se puede

ser ajeno a esta situación, pues nos estaríamos alejando de la realidad social, y ello

consecuentemente se generan injusticias para la percepción de los administrados, e

incumplimiento del Estado en su propio fin, así existan sentencias judiciales con posterioridad.

2.2.1.1.1. Requisitos exigidos para la obtención de una pensión de vejez legal en las

principales normatividades anteriores a la Ley 100 de 1993.

Existían en Colombia varias normas que regulaban el derecho a obtener una pensión

para los trabajadores colombianos, las cuales hacían distinción entre trabajadores particulares y

“empleados oficiales” (Término utilizado inicialmente por la Ley 33 de 1985, en su artículo 1),

pues los primeros por disposición legal cotizaban con el Instituto de los Seguros Sociales que

administraban lo relativo a los particulares, a los cuales se les aplicaba el Decreto 3041 de 1966

y posteriormente el resonado Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, y a

los segundos, inicialmente la Ley 6 del 1945, con sus modificaciones posteriores hasta llegar a

la Ley 33 de 1985, administrado mayoritariamente por Caja Nacional de Previsión Social

CAJANAL (por citar las normas más recientes).

Por la diferenciación de acuerdo al origen del empleador (público o privado), los

trabajadores, muchas veces tenían dificultad para obtener el derecho pensional, pues en este

estadio solo si se cotizaba por más de 20 años en una misma calidad de trabajador público o

71

trabajador privado se podría obtener el derecho pensional, pero si la persona trabajaba por

ejemplo 12 años para un empleador público y 12 años para un empleador privado o particular a

pesar de tener más de 20 años (tiempo mínimo para obtener la pensión en las normas citadas)

no obtendría la pensión, pues no se podía acumular tiempos públicos y privados, fue así como

surgió la necesidad de crear una norma que permitiera a una administradora o a la otra conceder

pensiones con financiación de tiempos privados y públicos, y se expidió la Ley 71 de 1988, que

permitía acumular tiempos privados y públicos, y establecía la forma de financiamiento de dichas

pensiones, así se mantuvo hasta la Ley 100 de 1993, es decir, no había un sistema único de

pensiones. Dicho en otras palabras

antes de la reforma de 1993, en Colombia existía un régimen de prima media

concentrado en el ISS, con afiliados provenientes principalmente de empresas del

sector privado y una base pequeña de trabajadores cuenta propia, aliado de un

sistema disperso de regímenes que cubrían a los empleados del sector público, el

ejército y la policía (Bonilla Gonzalez, 2001)

Frente a lo anterior, hay que advertir que cada una de estas normas citadas establecía

unos requisitos para obtener el derecho pensional y una forma de liquidación diferente. Para

efectos de compararlas mencionaremos solo lo relacionado con el riesgo de vejez, y las normas

que más se aplicaban (mayoritariamente) para la entrada de la vigencia del Sistema General de

Seguridad Social, estas son la Ley 33 de 1985, Decreto 758 de 1990 y Ley 71 de 1988.

La Ley 33 de 1985 establecía en su artículo 1, lo siguiente “El empleado oficial que sirva

o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco

(55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual

vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que

sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”

El Decreto 758 de 1990 señalaba en su artículo 12, los requisitos que se deben cumplir,

así:

72

Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes

requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco

(55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500)

semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al

cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil

(1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo

Frente a la forma de liquidación indicaba una tasa de reemplazo y un Índice Base de

liquidación (IBL) en su artículo 20 que señala que las pensiones por vejez se integrarán así:

a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario

mensual de base y,

b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario

mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado

tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de

cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual

de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces

este mismo salario.

PARÁGRAFO 1o. El salario mensual de base se obtiene multiplicando por

el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los

cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas.

El factor 4.33 resulta de dividir el número de semanas de un año por el

número de meses. (Secretaría del Senado, s.f)

Por su parte, la Ley 71 de 1988 establecía en su artículo 7:

los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes

sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de

previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental,

municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros

73

Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan

sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más

si es mujer.

Frente a la forma de liquidación señala una tasa de reemplazo y un Índice Base de

liquidación (IBL) conforme lo dispone el Decreto 1169 de 1989 en su artículo 22 así:

Se tendrá como salario asegurado, en cada entidad empleadora el promedio

mensual aritmético de lo devengado por el empleado durante el último año, o por

el tiempo trabajado si es inferior a dicho período, teniendo en cuenta únicamente

los siguientes factores salariales: asignación básica, gastos de representación,

primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y

feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario

o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. (Sistema

Único de Información (SUIN, s.f)

Pues bien, así era la forma de aplicación de cada una de estas normas para efectos de

obtener la pensión de vejez. De lo anterior se puede observar que cada normatividad tenía unos

requisitos mínimos para obtener la pensión de vejez, y una forma de liquidación de la pensión.

En cuanto a los requisitos todas definían edad y tiempo de servicio, y en cuanto a la liquidación

de la pensión, todas señalaban una forma de obtener el salario o valor a tener en cuenta para

liquidar, denominado índice Base de Liquidación (IBL) y una tasa de reemplazo sobre el IBL, que

es de donde se obtendrá el valor corresponde final de la mesada pensional.

En resumen, se tiene que la Ley 33 de 1985 exigía como requisitos: un mínimo de 55

años sin importar género, y 20 años de servicios público; de igual forma la Ley 71 de 1988,

estipulaba como requisitos: una edad mínima de 55 años para las mujeres y 60 para los hombres

y ambas normas obtienen el valor de la mesada pensional calculando el IBL con el promedio de

lo devengado en el último año de servicios públicos, aplicando una tasa de reemplazo del 75%

del resultado anterior.

74

Por su parte el Decreto 758 de 1990, exigía como requisitos de la pensión de vejez, una

edad mínima de 55 años para las mujeres y 60 para los hombres, y para calcular la mesada se

establece que el IBL se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma

de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas,

aplicando una tasa de reemplazo variable que va desde el 45% con 500 semanas de cotización

al 90% con 1200 semanas o más de cotización.

Como se observa, hasta este momento el fin de las pensiones era que el trabajador se

pensionara con un porcentaje aplicable al salario más cercano del ultimo devengando, pues se

partía del supuesto que debería vivir en su vejez con el mismo poder adquisitivo con el que venía

subsistiendo, descontando ya los gastos que no iba a realizar, tales como transporte a su trabajo,

uniformes, entre otros, lo que le generaba al aplicar la tasa de reemplazo un salario igual al

devengado estando activo.

Lo anterior generó que a principios de la década de los 90, se vislumbraba cada vez más,

con mayor ocurrencia en el sector público, que muchos trabajadores que siempre cotizaron con

un salario menor, en el último año, eran nombrados en cargos con salarios muy superiores, y

terminaban pensionándose con mesadas elevadas para el nivel de vida que siempre habían

mantenido, trayendo como consecuencia que dichas pensiones no tuvieran financiamiento

sostenible, pues se cotizaba en la mayor parte de la vida laboral con un salario bajo y se obtenía

mesadas pensionales con un salario alto, y la situación se agravaba pues los cotizantes nuevos

cada día disminuían, debido a que la deslaboralización disminuía la población económicamente

activa con trabajo formal, y por ende no tenían los medios económicos ni la obligación de cotizar,

pues estas normas solo estaban dirigidas para los trabajadores al servicio de un empleador como

tal.

Por lo que se plantea la necesidad de realizar una reforma pensional, que garantizara la

sostenibilidad de la pensiones, sin embargo, la reforma se planteó con la idea de quitarle

responsabilidad al Estado, frente a las pensiones que hasta ese momento administraba

75

directamente, y buscar fórmulas que permitieran frenar que hubiese pensiones que por sí solas

no se pudieran financiar, es decir, se intentaba obtener la autofinanciación de las pensiones,

desconociendo en parte que la seguridad social es un deber del Estado, en su deber de

redistribución de la riqueza.. Además de ser claro que parte de los problemas históricos del

régimen pensional subyace en “la desigualdad en los beneficios que reciben los pensionados,

siendo éstos una de las fuentes que más inciden en la desigualdad del ingreso en Colombia, y

la baja cobertura del sistema” (Santamaria, 2017)

Con estos antecedentes fue como se justificó la Ley 100 de 1993, la cual crea ya no

varias normatividades independientes, sino un único sistema general de seguridad social, en

donde se incluye, salud, pensiones, y riesgos laborales y otras prestaciones asociadas.

Así las cosas, y para efectos de tomar medidas de protección en estos regímenes

pensionales, se tiene que al fallador le basta corroborar de manera general, tomando los

requisitos mínimos mayores en conjunto de estas normatividades, (con el fin de evitar

equivocaciones posteriores sobre vicisitudes y particularidades de cada régimen), que un afiliado

haya servido o cotizado más de 20 años y tenga más de 55 años si es mujer o 60 años si es

hombre, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, para lo primero podría ser con la historia

laboral expedida por la administradora de pensiones o certificados laborales de tiempos públicos,

y lo segundo con el registro civil de nacimiento, sin que esto implique que en virtud de la libertad

probatorio se obtenga la certeza con otros medios probatorios. En este orden de ideas, podría

tenerse la apariencia de muy buen derecho, y ante la demostración de necesidad de urgencias

por la transgresión o amenaza de derechos fundamentales y la necesidad de evitar un daño

mayor al no concederla, podría tomarse la medida de protección de reconocimiento provisional

de la pensión de vejez, al menos en la cuantía mínima, y en la decisión de fondo revisar los

demás temas gruesos, como el tipo de aplicación normativa, IBL, tasa de reemplazo, fecha de

disfrute etc.

76

2.2.1.1.2. Requisitos exigidos para la obtención de una pensión en la Ley 100 de 1993 y

sus modificaciones posteriores

Con la entrada de la Ley 100 de 1993, se crea el sistema de seguridad social integral, con

lo cual se introdujo cambios sustanciales, en riesgos laborales (antes profesionales), salud, y

pensión. Esto dentro del marco de desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política de

Colombia, invocando como principio bandera la solidaridad del sistema, fundamentado en que

“La seguridad social es esencialmente solidaridad social. No se concibe el sistema de seguridad

social sino como un servicio público solidario” (Corte Constitucional, C-529, 2010)

Frente al tema pensional que es el asunto que nos interesa en este estudio, el principal

cambio estriba en poner fin a la diferencia entre trabajadores particulares y empleados oficiales,

en cuanto a cotización y condiciones para obtener el derecho pensional, es decir, que

independientemente de si es público o privado, la pensión se calculará igual, la naturaleza

jurídica del empleador ya no es relevante, y es obligatoria la cotización de trabajadores

dependientes e independientes. Esta modificación permite que los cotizantes puedan laborar con

cualquier empleador sin importar su naturaleza, y obtener siempre unas mismas condiciones

para su pensión, creando igualdad entre los afiliados al sistema de seguridad social en

pensiones.

Se crean dos regímenes pensionales, uno en manos de particulares conocido como

Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), al cual se le crean unas normas

especiales, que empezarían a regir desde la entrada en vigencia del sistema general de

seguridad social, (sin régimen de transición); y por otra parte el Régimen de Prima Media con

Prestación Definida (RPM), administrado mayoritariamente por el ISS hoy Colpensiones, y por la

UGPP de las pensiones y prestaciones económicas ya causadas que le correspondían a Cajanal,

aclarando que esta última ya no recibe nuevos afiliados, y solo tiene competencia para pensionar

si la persona cotizó 20 años a Cajanal, hasta la fecha de liquidación de la entidad, esto es 30 de

junio de 2009, de conformidad con el artículo 1 del Decreto 2527 de 2000, pues si los requisitos

77

se cumplieron con posterioridad, el afiliado fue trasladado masivamente al ISS, y luego el artículo

155 de la Ley 1151 de 2007 creó la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones

como administradora del régimen de Prima Media con Prestación Definida y le encargó el

reconocimiento de derechos pensionales, una vez fueren suprimidos y liquidados el antiguo ISS,

Cajanal, y Caprecom, hoy Colpensiones le corresponderá el reconocimiento de la pensión.

En relación con los requisitos para obtener la pensión de vejez, la Ley 100 de 1993, en

su texto original, en el artículo 33, establece nuevas condiciones generales para obtener el

derecho a la pensión de vejez, para todo tipo de trabajadores (públicos o privados) para el RPM,

55 años de edad para mujeres y 60 hombres, y una cotización mínima de 1000 semanas en

cualquier tiempo, similar a como lo establecía la ley 71 de 1988 y decreto 758 de 1990, con el fin

de respetar el principio de no regresividad en materia de seguridad social, sin embargo frente a

los requisitos de la ley 33 de 1988 si se observa un retroceso, si se tiene en cuenta que en dicha

norma se establecía 55 años para hombres y mujeres.

Y por otra parte la norma en comento en el artículo 34 estableció una nueva forma de

liquidar las pensiones, en donde mantuvo la intención del decreto 758 de 1990, con relación a

fijar la tasa de reemplazo variable, proporcional al número de cotizaciones realizadas, sin

embargo, se baja el tope máximo a alcanzar a 85% versus un 90% que tenía el decreto 758 de

1990, así:

El monto mensual de la pensión de vejez, correspondiente a las primeras 1000

semanas de cotización, será equivalente al 65% del ingreso base de liquidación.

Por cada 50 semanas adicionales a las 1000 hasta las 1200 semanas, este

porcentaje se incrementará en un 2%, llegando a este tiempo de cotización al 73%

del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1200 hasta

las 1400, este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2%, hasta completar

un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación.

78

El valor total de la pensión no podrá ser superior al 85% del ingreso base

de liquidación, ni inferior a la pensión mínima de que trata el artículo siguiente.

(Secretaría del Senado, s.f)

Como se puede ver, esta nueva forma de obtener la pensión modifica sustancialmente

los requisitos y forma de liquidación de las normatividades ya citadas (Ley 33 de 1985, Ley 71

de 1988, y Decreto 758 de 1990), les cambió las condiciones para calcular la pensión de vejez a

los afiliados que tenían los requisitos para obtener la pensión, a los que solo tenían alguno de

los requisitos, a los que no tenían ningún requisito pero que estaban próximos a cumplirlos,

afiliados que recientemente empezaban a cotizar bajo estas normatividades, y en general a todos

los pensionados hasta ese momento, pues quedaban en el limbo sus reliquidaciones y derechos

asociados a la pensión, como los reajustes a salud, e incrementos por personas a cargo.

El 29 de enero de 2003, entró en vigencia la Ley 797 de 2003, que modificó la Ley 100

de 1993, y puntualmente frente a los requisitos para obtener la pensión de vejez, aumentó la

edad para alcanzar la pensión a partir del 2014 y aumentó gradualmente el número de semanas

mínimas para pensión en 50 semanas en el 2005, y luego 25 semanas por cada año hasta llegar

a 1300 en el 2015, constituyéndose evidentemente un ataque al principio de progresividad en

materia de seguridad social, para tal efecto la norma citada dispuso:

“A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57)

años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. (…)

A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a

partir del 1o. de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas

en el año 2015.”

Quedando entonces hasta el presente como requisitos para obtener la pensión de vejez,

tener más 57 años si es mujer y 62 si es hombre y 1300 semanas cotizadas, representado en un

aumento de los requisitos mínimos que se señalaban con anterioridad a la Ley 100 de 1993,

requisitos mínimo que son los que deben tener en cuenta el fallador dentro del proceso judicial,

79

para determinar la apariencia del buen derecho, y acceder a decretar la medida provisional ante

la amenaza o vulneración de derechos fundamentales ya referidos, al menos en una cuantía

mínima, y en la sentencia, determinar el resto de condiciones para establecer de manera

definitiva la pensión, como ya se dijo, IBL, tasa de reemplazo, aplicación normativa, mesada

pensional y eventual retroactivo.

2.2.1.1.3. Requisitos exigidos para la obtención de una pensión legal en normatividades

anteriores de la Ley 100 de 1993, en aplicación del régimen de transición.

En el nuevo sistema de seguridad social integral se creó el plurimencionado régimen de

transición, que “es un acoplamiento de un sistema normativo preexistente con uno nuevo, en el

que para respetar las expectativas legitimas de los afiliados próximos a reunir las exigencias del

sistema anterior (…) [e]s el puente que conecta la regulación pretérita que deviene parcialmente

inmortal para sus beneficiarios, con el nuevo ordenamiento que la reemplaza para el resto”

(Herrera Vergara, 2014), y para ello se expide el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que

textualmente establece:

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de

semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al

momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años

de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o

quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen

anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos

aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las

disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993.

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas

en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el

derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para

ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado

80

anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según

certificación que expida el DANE. (Secretaría del Senado, s.f).

Es decir, a primera vista se puede entender que el régimen de transición es la estipulación

de la continuación de unas normatividades, que gozaran de ultraactividad, sin embargo, leyendo

un poco más detenidamente, se puede observar que parecería NO la aplicación de una

normatividad completa, sino algunas reglas de un cuerpo normativo, con reglas nuevas, por lo

cual surge las primeras inquietudes, ¿puede en materia de seguridad social, el Congreso,

establecer condiciones que son menos beneficiosas para los ciudadanos en general,

desconociendo el principio de progresividad de las normas de seguridad social?, y como segunda

inquietud en caso que se tome como una extensión temporal de normas derogadas, ¿puede

alegarse que la norma debe aplicarse bajo el principio de inescindibilidad de la norma, y no puede

sufrir ruptura, por lo tanto si es una extensión de las normas anteriores, no deberá aplicarse en

su totalidad?, inquietudes que no son parte de esta investigación, y merecería otro estudio

específico.

Los primeros tropiezos que surgieron con el régimen de transición, no fueron propiamente

frente a la forma de aplicación del mismo, es decir, no fue en relación a que si se debería

interpretar literal o respetando el principio de inescindiblidad de la norma, sino el tema se generó

frente a la constitucionalidad de la norma en relación a quiénes debería cobijar el régimen de

transición, pues los que quedaron por fuera del grupo selecto de beneficiarios del régimen, es

decir, los que no tenían “treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40)

o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados”

consideraban que les habían cercenado sus derechos, y frente a este asunto la Corte

Constitucional señaló:

La norma (art. 58 C.N.) se refiere a las situaciones jurídicas consolidadas, no a las

que configuran meras expectativas, estas, por no haberse perfeccionado el

derecho, están sujetas a las futuras regulaciones que la ley introduzca.

81

Es claro que la modificación o derogación de una norma surte efectos hacia

el futuro, salvo el principio de favorabilidad, de tal manera que las situaciones

consolidadas bajo el imperio de la legislación objeto de aquélla no pueden sufrir

menoscabo. Por tanto, de conformidad con el precepto constitucional, los

derechos individuales y concretos que ya se habían radicado en cabeza de una

persona no quedan afectados por la nueva normatividad, la cual únicamente podrá

aplicarse a las situaciones jurídicas que tengan lugar a partir de su vigencia."

(Corte Constitucional, C-529, 1994)

Y luego la misma corporación al resolver la acusación contra el inciso primero del artículo

36 de la ley 100 de 1993, indicó:

(...), considera la Corte conveniente precisar que la cuestión debatida no involucra

un desconocimiento de los derechos adquiridos, ya que las situaciones que se

consolidaron bajo el amparo de la legislación preexistente no tienen por qué ser

alteradas en el evento de que entre a operar la hipótesis prevista para el año 2014.

Las meras expectativas mientras tanto permanecen sujetas a la regulación futura

que la ley ha introducido, situación perfectamente válida si se tiene en cuenta que

los derechos pertinentes no se han perfeccionado conforme a lo dispuesto en la

ley." (Corte Constitucional, C-126, 1995)

Y continuó la Corte Constitucional con su tesis de los derechos adquiridos, las

expectativas legítimas, y las meras expectativas, reflexionando así:

se puede concluir que quien ha satisfecho los requisitos de edad y tiempo de

servicio o número de semanas cotizadas, exigidas por la ley para acceder a una

pensión de jubilación o de vejez, tiene un derecho adquirido a gozar de la misma.

Pero quien aún no ha completado el tiempo de servicio o llegado a la edad prevista

en la norma legal, no tiene un derecho, sino que se halla apenas ante una simple

expectativa de alcanzarlo en el momento de reunir la condición faltante.

82

En conclusión: el derecho adquirido se incorpora de modo definitivo al

patrimonio de su titular y queda a cubierto de cualquier acto oficial que pretenda

desconocerlo, pues la propia Constitución lo garantiza y protege; no ocurre lo

mismo con la expectativa que, en general, carece de relevancia jurídica y, en

consecuencia, puede ser modificada o extinguida por el legislador. Y es en esta

última categoría donde debe ubicarse la llamada 'condición más beneficiosa'.

(Corte Constitucional, C-198, 1995)

De esta forma siguió la Corte Constitucional declarando la exequibilidad y la

constitucionalidad del régimen de transición, dejando solamente como asignatarios de la norma

en comento, los afiliados cotizantes que cumplieran con los requisitos establecidos, ya

mencionados.

Así fue transcurriendo el tiempo con interpretaciones disimiles en las sentencias judiciales

y en las decisiones de las administradoras frente a la forma de aplicación del régimen de

transición, en algunos casos se acogió la postura de la Corte Suprema de Justicia (literalidad de

la norma L.100 /93, régimen de transición), en otros la postura del Consejo de Estado

(inescindibilidad de la norma anterior), y en otros tantos, tomaron una doble postura, para lo cual

acogieron en tratándose de derechos pensionales de trabajadores particulares y trabajadores

oficiales lo dicho por la Corte Suprema de Justicia, y cuando tocaba a los empleados públicos

con derecho a la aplicación con régimen de transición a la Ley 33 de 1985, se asumía la postura

del Consejo de Estado.

Y aun sin zanjarse las discusiones en torno al régimen de transición pensional se expide

el parágrafo 4 transitorio del Acto Legislativo 01 del 22 de julio de 2005, que frente al régimen de

transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, indicó que este finalizaba el 31 de julio de 2010

y podrá extenderse hasta el año 2014 en los siguientes términos:

el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que

desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010;

83

excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan

cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la

entrada en vigencia del presente Acto Legislativo (25 de julio de 2005), a los cuales

se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.

Ahora bien, en la actualidad, ya no es posible que alguien obtenga su pensión de vejez,

con aplicación del régimen de transición, si no cumplió todos los requisitos mínimos antes del 31

de diciembre de 2014.

Actualmente, las tres altas cortes Consejo de Estado, Corte Constitucional y la Corte

Suprema de Justicia, están de acuerdo en que el IBL no fue objeto de transición, y por ello se

calcula como lo establece la Ley 100 de 1993, no como lo señalaban los regímenes anteriores

al sistema general de seguridad social.

Se concluye que existen requisitos mínimos para la causación de la pensión, los cuales

son la edad y el tiempo de servicios o cotizaciones; y condiciones para la conformación de la

mesada pensional, como el IBL y la tasa de reemplazo o monto que es el porcentaje que se

aplica al IBL, para obtener finalmente la mesada pensional, además de existir reglas para la fecha

de efectividad que es el momento en que se empieza a pagar la pensión.

Así las cosas, en forma objetiva, conociendo todos estos requisitos y condiciones en las

distintas normatividades y transición, puede el juez laboral fácilmente con las pruebas aportadas

como certificaciones laborales de los empleadores públicos y de las administradoras de

pensiones, determinar si una persona tiene derecho o no a la pensión, aun cuando no siempre

es fácil o al menos probatoriamente sencillo, determinar la mesada pensional. A continuación, se

muestra un cuadro de nuestra propia autoría, que resumen los requisitos mínimos a tener en

cuenta y las condiciones para la mesada pensional y algunas consideraciones sobre la

vulneración del principio de progresividad en transcurrir de normas pensionales desde la Ley 33

de 1985 a la Ley 797 de 2003:

84

1985 1988 1990 1994 1994 2003

Ley 33 de 1985 Ley 71 de 1988Decreto 758 1990 (acuerdo

049/90)Ley 100 de 1993

(régimen de transición de

la Ley 100/93)Ley 797 de 2003

TIEMPO DE

SERVICIO O

COTIZACIONES

20 años

continuos o

discontinuos

20 años de aportes

sufragados en

cualquier tiempo

500 semanas de cotización

pagadas durante los últimos

20 años anteriores al

cumplimiento de las edades

mínimas, o haber acreditado

un número de 1.000

semanas de cotización en

cualquier tiempo

1000 semanas

cotizadas o servidas

como particular o

servicio público

1.000 semanas hasta el 31 de

diciembre de 2004, a partir de enero

del año 2005 el número de semanas

debería aumentar en 50 por año,

hasta completar 1.100 en el 2006, y

a partir de dicho año, el incremento

sería de 25 cada año hasta llegara a

1.300 en el año 2015.

TASA DE

REEMPLAZO

(MONTO)

75% (fija) 75% (fija)

variable, dependiendo a las

semanas adiciones cotizadas

al mínimo. Va desde el 45%

con 500 semanas hasta 90%

con 1200 cotizadas

variable,

dependiendo a las

semanas adiciones

cotizadas al mínimo.

Va desde el 65% con

1000 semanas hasta

85% con 1400

cotizadas

se mantiene la tasa de

reemplazo de las

normatividades

anteriores que le sean

aplicables, y el IBL se

calcula conforme lo

señala la Ley 100/93 y

luego Ley 797/03

variable, el porcentaje mínimo

oscilará entre el 65% y el 55% del

ingreso base de liquidación de los

afiliados, y el máximo entre el 70,5%

y el 80%

IBL

se calcula del

salario

promedio que

sirvió de base

para los aportes

durante el

último año de

servicio

el promedio

mensual aritmético

de lo devengado

por el empleado

durante el último

año, o por el

t iempo trabajado si

es inferior a dicho

período, teniendo

en cuenta unos

factores específicos

solamente

se obtiene multiplicando por

el factor 4.33, la centésima

parte de la suma de los

salarios semanales sobre los

cuales cotizó el trabajador

en las últimas cien (100)

semanas. El factor 4.33

resulta de dividir el número

de semanas de un año por el

número de meses

el promedio de los

salarios o rentas

sobre los cuales ha

cotizado el afiliado

durante los diez (10)

años anteriores al

reconocimiento de

la pensión, o en

todo el t iempo si

este fuere inferior

siempre que se haya

cotizado siquiera

1200 semanas 

de la misma forma que la

Ley 100, teniendo en

cuenta que esta condición

no hace parte del

régimen de transición

Permanece igual que en la Ley 100 de

1993

5 años adicionales

para hombres, y se

limitan los factores

a tener en cuenta

dentro del IBL a

solo los taxativos

del D.1169/89, que

resultan inferiores a

la Ley 33/85.

solo para trabajadores

oficiales o particulares y

solo se tienen en cuenta

cotizaciones pagadas al ISS.

No existe posibilidad

de obtener la

pensión con 500

semanas en la forma

que establecía el D-

758/90, desaparece

la posibilidad de

obtener la pensión

con 55 años como

en el Ley 33/85 para

los hombres, y se

considera más lesiva

la forma de calcular

el IBL y tasa de

reemplazo

La aplicación de las

normas anteriores, solo

se da en relación con los

requisitos mínimos, las

demás condiciones de la

pensión se rigen por la

L.100/93, esto es IBL y

monto los cuales son más

lesivos que en las normas

anteriores

esta norma quizás es la que más

vulnera el principio de progresividad,

pues se aumentó los requisitos

mínimos, se afecta la forma de

calcular el IBL, con una formula

decreciente al nivel de ingresos pero

que no se compadece en forma

proporcional a los salarios bajos, a

quien la tasa de reemplazo le resulta

en oportunidades mayor que en otras

normas sin embargo como el IBL

resulta muy bajo en relación con

otras normar, el resultado es que

mesada pensional es inferior en

comparación, además se disminuye el

piso mínimo y máximo de la tasa de

reemplazo

OTRAS

CONDICIONES

AFECTACIÓN AL PRINCIPIO DE

PROGRESIVIDAD EN RELACIÓN

CON LA NORMATIVIDAD

ANTERIOR

Línea de Tiempo

55 años

hombres y

mujere0.

Requisitos mínimos a tener en cuenta

para efectos de reconocimiento

provisional de pensión de vejez y

análisis de vulneración del principio

de progresividad. Para el

reconocimiento provisional de la

pensión como medida de protección

solamente es necesario tener en

cuenta los requisitos mínimos.

REQUISITOS

MÍNIMOS

EDAD55 años mujeres y

60 hombres

55 años mujeres y 60

hombres

55 años mujeres y

60 hombresse toman los requisitos de

edad y tiempo de

servicios o cotizados, de

la normatividad en la que

venga afiliado, o en la

que cumpla con los

requisitos mínimos, para

ello se tiene en cuenta si

el t iempo cotizado o

servido es público o

privado, para establecer

cual norma le es aplicable

55 años mujeres y 60 hombres hasta

el 31 de diciembre 2013, a partir del

1 de enero de 2014 último año se

aumenta en dos años, 57 años

mujeres y 62 hombres

85

2.2.1.2. Pensión de invalidez por riesgo común

Este riesgo al igual que la vejez o ancianidad, ha sido objeto de múltiples consideraciones,

a nivel internacional y en el derecho interno colombiano, dada la importancia social de amparar

las personas que por algún motivo pierden la capacidad de laboral, en forma temporal o

permanente, pues el impacto repercute no solo al individuo afiliado sino a su familia, por ello es

necesario que esta protección sea realmente efectiva e inmediata, de ahí la puja en su regulación.

El objetivo entonces es visualizar todas estas herramientas que pueden servir por aplicación

directa o indirecta, para argumentar la importancia de tomar la medida provisional de

reconocimiento de pensión de invalidez ante la amenaza o vulneración de derechos

fundamentales como ya se explicó.

A nivel internacional existen abundantes herramientas de las distintas organizaciones y

entidades, que promulga que los países sigan unas políticas de amparo y que sean realmente

sean asequibles al trabajador que sufre la merma en su capacidad laboral, el cual pasa de un

momento a otro a perder sus posibilidades de ingresos en muchos casos.

En el sistema mundial de derechos humanos se encuentra: la Declaración Universal de

Derechos Humanos (1948), y el Pacto Internacional de los Derechos Sociales, Económicos y

Culturales (1966) consagran en sus artículos 22 y 9° respectivamente a la seguridad social como

un derecho humano, incluso el seguro social, indispensables para la dignidad y el libre desarrollo

de su personalidad

La Convención sobre el Estatuto de los Apátridas (1954) en su artículo 24 dispone: igual

trato para los apátridas que residan legalmente en el territorio de tales Estados, en temas como

Seguros sociales, que ampare accidentes de trabajo, enfermedades profesionales, maternidad,

invalidez, ancianidad, fallecimiento, desempleo, responsabilidades familiares y cualquier otra

contingencia

86

La Declaración sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer

(1967), y la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la

Mujer ( 1979) CEDAW, las cuales en su artículo 10 y 11 respectivamente, promulgan por trato

igualitario entre hombre y mujeres, el derecho a vacaciones pagadas, prestaciones de jubilación

y medicas que le aseguren contra el desempleo, la enfermedad, la vejez o cualquier otro tipo de

incapacidad para el trabajo.

La Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social. Proclamada por la

Asamblea General en su resolución 2542 (XXIV), de 11 de diciembre de 1969, que en el artículo

11, insta para la existencia y mejora de sistemas de seguridad social amplios para todas aquellas

personas que por enfermedad, invalidez o vejez no puedan ganarse la vida, temporal o

permanentemente, teniendo en cuenta la necesidad de garantizar el debido nivel de vida a estas

personas, a sus familias y a quienes estén a su cargo.

En relación con los Convenios y Recomendaciones de la OIT, se encuentra: Convenio

relativo al seguro obligatorio de invalidez de los asalariados en las empresas industriales y

comerciales, en las profesiones liberales, en el trabajo a domicilio y en el servicio doméstico,

1933 (No 37); Convenio relativo al seguro obligatorio de invalidez de los asalariados de empresas

agrícolas, 1933 (No 38); Convenio relativo a la organización de un régimen internacional para la

conservación de los derechos del seguro de invalidez, vejez y muerte, 1935. ( No 48); Convenio

relativo a las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes, 1967 (No 128); y Recomendación

sobre prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes, 1967 (No 131), entre otros que tocan en

general el tema de amparo de seguridad social a los trabajadores en diferentes sectores.

En cuanto al Sistema Americano se encuentra; Declaración Americana de los Derechos

y Deberes del Hombre (1948) y Protocolo de San Salvador (1988), las cuales dispones en sus

artículos 16 y 9 respectivamente que toda persona tiene derecho a la seguridad social que le

proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que,

87

proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para

obtener los medios de subsistencia.

En referencia al derecho interno, tenemos que la Corte Constitucional señala que: “La

pensión de invalidez, es una prestación que suple los ingresos de una persona que por razones

involuntarias ha perdido su capacidad laboral y, por ende, se ve impedida para percibir sus

ingresos del normal desempeño de su trabajo” (Corte Constitucional, T-507, 2017).

En el sistema jurídico colombiano, encontramos que los requisitos que deben cumplirse

para obtener o causarse el reconocimiento de la pensión por invalidez son:

Según el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, debe existir un estado de Invalidez, que para

tal efecto se considera inválida la persona que, por cualquier causa de origen no profesional, no

provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral, por su parte

el artículo 39 sub-lite, modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, indica quienes son los

que tienen derecho a la pensión de invalidez, señalando que son los declarados inválidos, que

acrediten las siguientes condiciones:

1. Quienes se encuentren en estado de invalidez conforme a lo señalado en el artículo 38

de la Ley 100 de 1993, por enfermedad de origen no profesional o causada por accidente, no

provocada intencionalmente y que genere pérdida de capacidad laboral superior al 50%.

2. Haber realizado cotizaciones al Sistema General de Pensiones, como mínimo

cincuenta (50) semanas durante los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración de

la invalidez.

3. Los menores de 20 años deberán acreditar cotizaciones por mínimo veintiséis (26)

semanas, durante el año inmediatamente anterior a su estado de invalidez.

4. Si el afiliado ha cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para

acceder a la pensión de vejez, sólo requerirá veinticinco (25) semanas en los últimos tres (3)

años.

88

Ahora bien, en relación con la forma como se obtiene el monto de la pensión de invalidez,

entendido este último concepto (monto) como la tasa de reemplazo, para efectos de configurar

la mesada pensional, la norma ha señalado, en su artículo 40, que se obtiene dependiendo la

pérdida de la capacidad laboral y el número de semanas cotizadas:

1.- Cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50% e inferior

al 66%, se calculará con el 45% del ingreso base de liquidación, más el 1.5% de dicho ingreso

por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con

posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización

2.- Cuando la disminución en su capacidad laboral es igual o superior al 66%, iniciará el

monto con el 54% del ingreso base de liquidación, más el 2% de dicho ingreso por cada cincuenta

(50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras

ochocientas (800) semanas de cotización

En la misma norma se dispone que en ningún caso el monto de la pensión de invalidez

podrá ser superior al 75% del ingreso base de liquidación, ni inferior al salario mínimo legal

mensual

Ahora bien, en relación con la fecha de efectividad, en este caso, se indica claramente

que será desde la fecha en que se genere el estado de invalidez, es decir la fecha de

estructuración de la invalidez, y para que se configure la pensión de invalidez, es necesario que

exista la condición de invalido debidamente calificada, no basta con un simple examen médico,

sino la evaluación exhaustiva de un comité interdisciplinario, que determina el estado de invalidez

(pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%), el cual se califica o se genera como lo

señala el Decreto 19 de 2012, en su artículo 142, bajo el estricto procedimiento legal, pues no

es dable para el juez hacer directamente determinación del porcentaje de la pérdida de capacidad

laboral, donde se revisa entre otras condiciones médicas y psicológicas de la enfermedad o

accidente, para lo cual no es el profesional idóneo.

89

Es oportuno indicar que frente al tema del dictamen de perdida de capacidad laboral, ha

existido múltiples controversias y normatividades (incluso antes de la ley 100 de 1993), sobre los

elementos y condiciones que se debe tener en cuenta para su determinación, pues en un

momento se consideró que no se debía tener en cuenta enfermedades o condiciones de salud,

que tuviera la persona antes del accidente o enfermedad al que se estuviera calificando en el

momento, como tampoco se mezclaba o sumaban los orígenes de dichos accidentes y

enfermedades (común o laboral), y resultaba entonces que se miraba al trabajador como si se

tratara de diferentes personas u objetos, sin consideración a la realidad de la condición humana

en donde efectivamente acontece que una persona podía tener una disminución producto de una

enfermedad o accidente previo que repercute en su posibilidad de laborar, y por ello si no se

toma en cuenta esta condición real del ser humano, podía ocurrir como en efecto sucedía, que

pese a que la persona no tenía las condiciones físicas o psicológicas para laborar, pero al no

contar con una calificación total de sus distintas patológicas o condiciones, sino parciales, las

cuales de forma independiente no alcanzaba a tener mas del 50% de la perdida de la capacidad

laboral, no podía obtener el derecho pensional de invalidez, pero tampoco podía seguir

laborando, afectando gravemente al ser humano en la obtención de sus ingresos vitales.

Es así, como al revisar las normas al menos en vigencia de la ley 100 de 1993, el cual es

objeto de este trabajo, se tiene que esta norma no consagra de manera expresa el termino

integralidad para efecto de la calificación de la perdida de la capacidad laboral, luego en el

decreto 1295 de 1994, en el artículo 34 se dispuso que para la calificación en el caso de accidente

de trabajo o enfermedad laboral, las patologías anteriores no son causa para aumentar el grado

de incapacidad ni el pago de prestaciones que correspondan al trabajador, es decir se estableció

realmente una preexistencia, con la reforma del decreto 692 de 1995 y el decreto 917 de 199, se

introdujo en forma muy tímida la posibilidad de una calificación integral, en la la Ley 776 de 2002,

en el artículo 1, se reitera la preexistencia consagrada en norma anterior, y en este sentido la

90

posibilidad de calificación integral se daba pero desde el momento y evento a calificar, no de los

anteriores.

Con lo anterior, le correspondió inicialmente a la Corte Constitucional pronunciarse frente

a la calificación integral, lo hizo en la sentencia C-425 de 2005, en donde se declaró la

inexequibilidad del parágrafo 1 del artículo 1 de la Ley 776 de 2002, que no permitía que las

enfermedades anteriores en el sistema de riesgos laborales sirvieran para aumentar el grado de

incapacidad, lo que generaba una afrenta a la dignidad de la persona humana y al principio de

igualdad, desconociendo la realidad de la condición humana como un único ser, que se afecta

en conjunto, lo cual se clarificó y desarrollo en el sentencia T 518 de 2011, en donde se establece

las subreglas para obtener el origen de la invalidez cuando hay calificación integral y determina

cuál es el régimen aplicable en los eventos de concurrencia de factores de distinto origen en la

estructuración de dicha pérdida de capacidad laboral.

Por su parte la Corte Suprema de Justicia en sentencia de radicado 37892 del 24 de julio

de 2012, en consonancia con lo dispuesto por la corporación de lo constitucional acuñó lo

conocido como las pensiones mixtas, entendidas estas como la pensión de invalidez que se

obtiene con la sumatoria de distintos eventos o enfermedades que tuvieran en forma

independiente porcentajes de perdida de calificación bien sea de origen común o laboral, y que

en conjunto dieran lugar a una calificación integral superior al 50% de PCL, lo anterior es posible

dice la corte “de una interpretación sistemática y de la delimitación del alcance teleológico de los

textos de seguridad social”

Es así como luego en el decreto 1507 de 2014, en su anexo técnico se hace alusión al

principio de integralidad entendido como el modelo de la ocupación humana que describe al ser

desde tres aristas: (i) volición, (ii) habituación y (iii) capacidad de ejecución, en donde se incluye

factores tanto de origen común como laboral para obtener una calificación integral, teniendo en

cuenta para el efecto la valoración de la deficiencia que compone hasta un 50%, además la

valoración del rol laboral, rol ocupacional y otras áreas ocupacionales hasta el otro 50%, y aplica

91

el método Basile “Método Basile”: elaborado por Juan Felix Basile en 1985, llamado “Baremo de

Incapacidades Laborales, Baremo de Incapacidades Indemnizables”, en un óptica principialista

de ponderación. En fin actualmente es se debe aplicar estas condiciones para que la persona

pueda obtener su calificación integral, y estar al compas de la realidad de sus condiciones para

laborar u obtener su pensión de invalidez.

No obstante lo anterior, de contar con la calificación de la pérdida de la capacidad laboral

debidamente ejecutoriada, además de las semanas necesarias según el caso, podría revisarse

la procedencia de la medida necesaria para proteger los derechos fundamentales del afiliado,

como el reconocimiento provisional de la pensión de invalidez, en el escenario que exista perdida

de la capacidad laboral superior a 50%, acreditada con el dictamen, y el tiempo mínimo requerido

de cotizaciones, corroborado con la historia laboral expedida por la administradora de pensiones.

Excepcionalmente el juez puede y debe apartarse de la calificación realizada, en relación

con la fecha de estructuración, con el fin de proteger los derechos fundamentales de las personas

que sufren enfermedades degenerativas, en las cuales pese a su diagnóstico siguen laborando,

es decir, continúan siendo productivos, y realizan cotizaciones posteriores a la fecha determinada

como fecha de estructuración, evento en el cual, puede acontecer que para la fecha determinada

como estructuración de la invalidez no haya realizado cotizaciones suficientes para obtener la

pensión como ya se indicó, y si tiene las semanas mínimas con las cotizaciones realizadas con

posterioridad, en estos casos, se debe entender que la fecha real de estructuración fue al

momento en que dejó de realizar las cotizaciones, en este sentido, debe realizarse el estudio en

cada caso, y comparar la causación del derecho, la fecha de efectividad, y el eventual pago de

retroactivo, y en todo caso debe tomarse la interpretación más favorable para el afiliado, así lo

razonó la Corte Constitucional en la sentencia T-598/2016:

tratándose del reconocimiento de la pensión de invalidez, deben tenerse en cuenta

las circunstancias particulares del caso concreto, puesto que hay ocasiones en las

cuales la fecha en que se estructura la invalidez no corresponde al momento en

92

que efectivamente la persona queda imposibilitada para seguir prestando su

fuerza laboral. De ser así, el sistema no puede desconocer dicha situación, y

deben tenerse como válidos aquellos aportes que se realicen después de la fecha

de estructuración hasta que la cotización se suspenda, ya que es este último

instante en el que se infiere que la persona pierde definitivamente su capacidad

para trabajar. De lo contrario, se estaría atentando de manera grave contra los

derechos fundamentales de quienes, por su condición de discapacidad, merecen

una especial protección constitucional

Ahora bien, en nuestro ordenamiento jurídico, a través de una interpretación favorable de

los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, se implementó la garantía de la condición más

beneficiosa, la que se entiende como el derecho que tiene una persona que goza de una

expectativa legitima de adquirir un derecho pensional, ante un cambio normativo que no

contempla regímenes de transición, se le aplique las condiciones que le sean favorables

contempladas en normas derogadas. (Corte Constitucional, SU-442, 2016).

No obstante, referida garantía ha sido interpretada y aplicada de forma diferente por la

Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, pues para el máximo Tribunal de la

jurisdicción ordinaria, solamente debe aplicarse la normatividad inmediatamente anterior a la

vigente de la causación del derecho, pues al aplicar normas derogadas más antiguas afectan la

sostenibilidad financiera del sistema (Corte Suprema de Justicia, SL 4650, 2017). Sin embargo,

para la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-442 de 2016, aclaró su posición

respecto a la pensión de invalidez, confirmando que la aplicación de dicha garantía no debe ser

restringida, y por el contrario debe admitirse que pueda aplicarse a todo el ordenamiento

normativo anterior cuyo amparo el afiliado haya contraído una expectativa legitima (Corte

Constitucional, SU-442, 2016). Podemos observar como las dos posiciones son válidas desde

un punto de vista jurídico, pues velan por derechos y principios diferentes, como el de la legalidad,

sostenibilidad financiera, y por el otro lado la solidaridad, integralidad y la primacía de los

93

derechos fundamentales, no obstante consideramos que no se puede desnaturalizar el carácter

tuitivo del derecho laboral y seguridad social.

De esta forma se tiene entonces que existen unos requisitos mínimos para obtener la

pensión de invalidez, y unos elementos necesarios para calcular la mesada a pagar, es decir que

igual que en la pensión de vejez, puede existir problemas o controversias en calificación del

porcentaje más allá del 50%, o de las enfermedades o patologías que se han tenido en cuenta,

o de la fecha de estructuración, o del pago de incapacidades anteriores, o sobre la aplicación

normativa, sin embargo, la causación del derecho puede estar claro, y aun así el afiliado o

asegurado, puede sufrir la demora propia del proceso ordinario laboral para obtener el amparo

que cubre esta prestación, con el agravante, de que la persona invalida, no puede laborar y por

ende en muchos casos, solo depende a que se conceda la pensión para sufragar sus congruas

necesidades. En estos casos, es donde el derecho sustancial clama por decisiones dentro

proceso que ampare su protección de forma anticipada o provisional.

2.2.1.3. Pensión de sobrevivientes

Al igual que en la pensión de vejez e invalidez, al ser también unas de las contingencias

o riesgos que ampara la seguridad social o el seguro social, las herramientas internacionales

citadas en aquellos casos, en su mayoría también le son aplicables, y pueden ser fuente de

argumentación para resultar la relevancia de este tipo de pensiones, y la necesidad de tomar

medidas prontas para el amparo de los derechos fundamentales vulnerados, en este caso, de

manera directa a los beneficiarios del afiliado o pensionado por vejez, con el agravante en

muchos casos, se tratan de personas en imposibilidad de trabajar, por la edad (hijos menores de

edad), por discapacidad, o por no poder trabajar al encontrarse estudiando (hijos menores de 25

años escolarizados), o porque existía un vínculo de apoyo mutuo, como la o el compañero (a) o

conyugue supérstite.

La Corte Constitucional señala que esta prestación es un derecho fundamental, por los

fines y propósitos que busca amparar, siendo un concepto incluso de unidad familiar, es decir no

94

se trata solo del derecho de una persona, sino además debe medirse esta prestación “por el

impacto que ello pueda tener en un núcleo familiar, a la luz del artículo 17.1 de dicha Convención

(se refiere a la Convención Americana de Derecho Humanos)” (Corte Constitucional, T-281,

2018). Para el efecto indicó que la pensión de sobrevivientes:

es una prestación económica reconocida a favor del grupo familiar del pensionado

por vejez o invalidez que fallece, y tiene por finalidad proteger a los miembros de

dicho grupo del posible desamparo al que se pueden enfrentar por razón de la

muerte del causante, en tanto antes del deceso dependían económicamente de

aquél. De esta manera, con la pensión de sobrevivientes se pretende garantizar a

la familia del causante el acceso a los recursos necesarios para garantizarse una

existencia digna y continuar con un nivel de vida similar al que poseían antes de

su muerte.

(…) es el de ofrecer un marco de protección a los familiares del afiliado o del

pensionado que fallece, frente a las contingencias económicas derivadas de su

muerte. (…) Concretamente, la pensión busca [evitar] que ocurrida la muerte de

una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar

individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento. Desde

esta perspectiva, ha dicho la Corte, “la sustitución pensional responde a la

necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de

seguridad social y económica con que contaba en vida del pensionado fallecido,

que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlo a una evidente

desprotección y posiblemente a la miseria (…)”

(…) La pensión de sobrevivientes es un derecho revestido por el carácter de

cierto, indiscutible e irrenunciable, y constituye para sus beneficiarios un derecho

fundamental.

95

(…) El propósito perseguido por la Ley al establecer la pensión de

sobrevivientes ha sido el de ofrecer un marco de protección a los familiares del

afiliado o del pensionado que fallece, frente a las contingencias económicas

derivadas de su muerte.

(…) Como se puede observar de la aplicación de la disposición, el propósito

perseguido por la Ley al establecer la pensión de sobrevivientes ha sido el de

ofrecer un marco de protección a los familiares del afiliado o del pensionado que

fallece, frente a las contingencias económicas derivadas de su muerte.

Además de lo anterior, la Corte Constitucional ha querido acentuar la importancia de la

pensión de sobrevivientes, envistiéndola de unos principios como mandatos de optimización, de

la siguiente forma:

Por su parte, esta Corte ha desarrollado una serie de principios que definen el

contenido constitucional de la pensión de sobrevivientes como prestación

asistencial:

1. Principio de estabilidad económica y social para los allegados del

causante: Desde esta perspectiva, ha dicho la Corte que “la sustitución pensional

responde a la necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo

grado de seguridad social y económica con que contaba en vida del pensionado

fallecido, que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlo a

una evidente desprotección y posiblemente a la miseria. Por ello la ley prevé que,

en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas

y que más dependían del causante y compartían con él su vida, reciban una

pensión para satisfacer sus necesidades.

2. Principio de reciprocidad y solidaridad entre el causante y sus

allegados: En el mismo sentido, la Corte ha concluido que la sustitución pensional

busca impedir que sobrevenida la muerte de uno de los miembros de la pareja, el

96

otro se vea obligado a soportar individualmente las cargas materiales y

espirituales, por lo cual “el factor determinante para establecer qué persona tiene

derecho a la sustitución pensional en casos de conflicto entre el cónyuge

supérstite y la compañera o compañero permanente es el compromiso de apoyo

afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte

de uno de sus integrantes”

3. Principio material para la definición del beneficiario: En la sentencia C-

389 de 1999 esta Corporación concluyó que:

“(...) la legislación colombiana acoge un criterio material -esto es la

convivencia efectiva al momento de la muerte- como elemento central para

determinar quién es el beneficiario de la sustitución pensional, por lo cual no

resulta congruente con esa institución que quien haya procreado uno o más hijos

con el pensionado pueda desplazar en el derecho a la sustitución pensional a

quien efectivamente convivía con el fallecido” (Corte Constitucional, C-1035, 2008)

Ahora bien, en relación con los requisitos mínimos el artículo 46 de la Ley 100 de 1993

establece que:

1.- Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo

común, que fallezca.

2.- Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiera

cumplido alguno de los siguientes requisitos:

a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiera cotizado por lo menos

veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y

b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiera efectuado aportes durante por lo

menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca

la muerte.

97

Así se mantuvieron los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes, sin embargo,

a la entrada en vigencia la Ley 797 de 2003, el artículo 12 los modifica y establece los siguientes

requisitos:

1. Que el origen del accidente o de la enfermedad que provocó el fallecimiento sea de

origen común. Para determinar el origen del accidente o muerte es necesario seguir los criterios

establecidos en la Ley 1562 de 2012.

2. Que el afiliado hubiere cotizado 50 semanas, dentro de los 3 años anteriores al

siniestro.

Ahora bien, habiéndose generado los requisitos mínimos, la normatividad citada

establece quienes son los beneficiarios de la pensión. El artículo 47 de la Ley 100 de 1993,

modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, señala, una serie de situaciones que se

deben generar o cumplir para obtener el derecho a la pensión de sobrevivientes:

Indica la norma entonces que en forma vitalicia tiene derecho:

el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y

cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o

más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por

muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente

supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante

hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años

continuos con anterioridad a su muerte

También contempla la posibilidad de obtener la pensión de sobrevivientes de manera

temporal para:

el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho

beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de

edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras

el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el

98

beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo

a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de

un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad

anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan

los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as)

en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. (Secretaría del Senado,

s.f)

La norma incluso consagra el evento en que exista convivencia simultánea, pues nótese

que en los casos anteriores se partía solo de la existencia de una o un cónyuge o de una

compañera o un compañero que conviviera 5 años anteriores con el o la causante, sin embargo,

puede existir la situación en que exista al mismo tiempo compañera (o) o cónyuge, o que cinco

años en tiempo diferentes anteriores a la muerte del causante hubieran mantenido convivencia,

en estos casos se indica:

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del

fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero

permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente serán

la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente

la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero

permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en

un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante, siempre y cuando

haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá al cónyuge con la que existe la sociedad

conyugal vigente. (Secretaría del Senado, s.f)

Otro orden de beneficiarios son los hijos menores de 18 años y los hijos incapacitados

para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al

momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes;

99

y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las

condiciones de invalidez, recordando para el efecto lo estudiado frente a la forma como se

determina el estado de invalidez, tal como lo señala el artículo 38 de la Ley 100 de 1993

Cuando no existan los beneficiarios anteriores, serán beneficiarios los padres del

causante si dependían económicamente de este; y a falta de cónyuge, compañero o compañera

permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante

si dependían económicamente de éste

Finalmente la normatividad ya anotada, señala cual es el monto de la pensión, es decir la

tasa de reemplazo, sin embargo es claro que hasta este momento, de cumplirse con los requisitos

mínimos, y establecerse quien es beneficiario de la pensión, podría el juez de manera provisional

reconocer la pensión de sobrevivientes, para proteger el derecho sustancial conculcado, al

menos en la cuantía mínima permitida en Colombia o en la cuota parte donde no exista

controversia en el caso de los beneficiarios que pueden ser concurrentes, es decir aquellos que

no son excluyentes entre sí.

Nótese que podría darse el panorama, donde por deficiencia o errores en algunos tiempos

de la historia laboral, más allá de las 50 semanas en los últimos tres años en el caso de afiliados,

o de otros beneficiarios que sean concurrentes, el reconocimiento de la pensión requiere un

proceso ordinario laboral que puede ser demorado, frente a la necesidad inmediata de quien

cumple los requisitos mínimos y no se discute su condición de beneficiario, en estos casos, es

donde se plantea la posibilidad de tomar decisiones judiciales provisionales y anticipadas a la

sentencia.

El monto se fija de la siguiente manera, en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, cuando

se trata de muerte de un pensionado, será de igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba.

Cuando se trata de la muerte de un afiliado será igual al 45% del ingreso base de

liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización

a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base

100

de liquidación. Igualmente que las demás pensiones se indica que en ningún caso el monto de

la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido

en el artículo 35 de la presente Ley. Con base en lo anterior, valdría la pena preguntarse si las

instituciones jurídicas procesales, no deberían servir para amparar derechos fundamentales.

2.2.1.4. Pensión Especial de vejez

El mismo sistema general de seguridad social en pensiones, consagrado en la Ley 100

de 1993, con sus modificaciones siguientes, consagran la figura anticipatoria de las pensiones,

en casos, donde el derecho sustancial es de tal envergadura que no quiso dejarlo a la

interpretación de procedencia del juez, en un juicio de ponderación o balanceo, y se decide

positivarlo de manera que cumpliendo unos requisitos mínimos sea procedente su

reconocimiento de manera expresa., no obstante incluso este tipo de pensiones que buscan

adelantar los efectos de la protección pensional, ante dispuestas afiliado con la administradora

de pensiones, se dirime su causación ante la jurisdicción laboral y debe surtirse el trámite que en

tratándose de derechos fundamentales vulnerados son extensos y dicha mora repercute en su

mismo fin, lo cual configura igualmente la necesidad de medidas de protección como el

reconocimiento provisional de la pensión.

Para tal efecto la Corte Constitucional frente este tipo de pensión especial de vejez se

pronunció de esta forma exaltando el propósito de las mismas así:

entre las pensiones creadas por el legislador, interesa resaltar la pensión de vejez

contenida en el régimen de prima media con prestación definida reglada en el título

II de la ley 100 de 1993. En el capítulo II de dicho título, relativo a la pensión de

vejez, el legislador consagró dentro de las prestaciones para cubrir dicha

contingencia, entre otras, las siguientes: (i) pensión ordinaria de vejez

(art. 33.1); (ii) pensión especial anticipada de vejez de persona inválida (art. 33.

par. 4. inc. 1) y; (iii) pensión especial de madre o padre de hijo discapacitado

(art. 33. par. 4. inc. 2).

101

Las llamadas pensiones especiales, reguladas en el parágrafo 4 del

artículo 33 de la ley 100 de 1993, tienen por objeto central proteger de manera

prioritaria a personas disminuidas físicas y sensorialmente, grupos vulnerables de

la población, exonerando al solicitante del cumplimiento del requisito de edad

contemplado en el numeral 1 del artículo 33 de la ley 100 de 1999. Es decir,

permite adelantar el goce de la prestación pensional de vejez una vez se ha

acreditado un determinado número de semanas de cotización,

independientemente de la edad que tenga el titular del derecho (Corte

Constitucional, T-176, 2010).

En este caso el artículo 33, inciso 1, parágrafo 4 de la Ley 100 de 1993, artículo

modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, señala frente a la pensión especial de

anticipada de vejez de persona inválida lo siguiente:

Se exceptúan de los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del presente

artículo, las personas que padezcan una deficiencia física, síquica o sensorial del

50% o más, que cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma continua

o discontinua 1000 o más semanas al régimen de seguridad social establecido en

la Ley 100 de 1993

Con base en lo anterior se tiene entonces que lo que se estipula a nivel normativo es la

excepción de cumplimiento del requisito de edad como requisito mínimo para obtener la pensión

de vejez, se establece una acción positiva a favor de personas en situación de invalidez, esta es

una muestra de la flexibilización que se debe tener en temas de la seguridad social, donde es

más relevante el derecho sustancial que la forma jurídica, entendiendo que las herramientas

procesales como la medida de protección o cautelares, cobran sentido en estos casos.

Bajo los mismos presupuestos finalistas de la norma, se consagra la pensión especial de

vejez de madre o padre de hijo discapacitado, en donde básicamente, también se establece la

excepción del requisito mínimo de la edad para obtener la pensión de vejez, se trata entonces

102

de una tutela de un bien jurídico, incoado directamente por el legislador, para tal efecto se indicó

en el inciso 2 del parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9

de la Ley 797 de 2003, lo siguiente:

La madre trabajadora cuyo hijo padezca invalidez física o mental, debidamente

calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continúe

como dependiente de la madre, tendrá derecho a recibir la pensión especial de

vejez a cualquier edad, siempre que haya cotizado al Sistema General de

Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima

media para acceder a la pensión de vejez. Este beneficio se suspenderá si la

trabajadora se reincorpora a la fuerza laboral. Si la madre ha fallecido y el padre

tiene la patria potestad del menor inválido, podrá pensionarse con los requisitos y

en las condiciones establecidas en este artículo.

En otras palabras, debe acreditar los siguientes requisitos: 1. La condición de padre o

madre cabeza de familia, cuyos miembros dependen económicamente de él o ella. 2. Manifestar

que el empleo que ocupa le impide los cuidados de su hijo discapacitado. 3. Haber cotizado las

semanas exigidas por la Ley 797 de 2003. 4. Encontrarse cotizando al momento de presentar la

solicitud de pensión especial de vejez y adjuntar la intención de retiro del empleo al momento del

reconocimiento. Y 5. El hijo inválido debe padecer discapacidad superior al 50%, debidamente

calificado por Colpensiones en primera instancia

En estos casos, donde la norma busca darle prioridad a este grupo poblacional de

protección especial (discapacitados), también pueden presentarse vicisitudes o controversias en

relación con la fecha de estructuración, semanas o tiempo cotizado con posterioridad al requisito

mínimo, índice de base de cotizaciones, etc, que terminan afectando la agilidad, la rapidez con

la que se decida el reconocimiento pensional, dentro de un proceso ordinario laboral, por ello la

propuesta es que el juez considere tomar medidas provisionales para satisfacer el bien jurídico

103

tutelado en este caso, con solo observar que se cumplen los requisitos mínimos para su

causación.

2.2.1.5. Pensión Familiar

Esta prestación pensional la Corte Constitucional la ha definido así:

La pensión familiar, fue pensada como prestación para beneficiar “a los actuales

cotizantes del sistema que habían perdido la esperanza de aspirar a disfrutar una

pensión durante la vejez y de esta manera mejorar la calidad de vida de las familias

colombianas”, abriéndose así “la posibilidad de que muchas personas que han

cotizado al Régimen de Prima Media se puedan pensionar sin haber cumplido los

requisitos actuales en forma separada, pero sí en conjunto sumando los del

esposo y de la esposa o compañero(a) permanente”, siendo, entonces, esta

pensión familiar “la resultante de sumar los requisitos acumulados por ambos

cónyuges o compañeros permanentes durante su vida laboral, pero que por

separado son insuficientes, y así adquirir, vía la agregación de las partes, un solo

derecho (Corte Constitucional, C-134, 2016)

La Ley 1580 de 2012, “por medio de la cual se crea la pensión familiar”, señala que esta

consiste en la prestación que se reconoce por la suma de esfuerzos de cotización o aportes de

cada uno de los cónyuges o compañeros permanentes, cuyo resultado es el cumplimiento de los

requisitos establecido por la ley para obtener la pensión de vejez en cualquiera de los dos

regímenes.

En este capítulo en donde se está estudiando inicialmente las pensiones en el régimen

de prima media, hay que señalar que la normatividad citada, señala que esta se obtiene

cumpliendo los siguientes requisitos mínimos, que debe advertir el juez para saber si se tiene o

no derecho a la pensión, incluso en este caso, la dificultad ofrecida de establecer el valor de la

mesada se desvanece pues siempre será el salario mínimo legal mensual vigente, se debe

cumplir con:

104

1.- Ser cónyuges o compañeros permanentes. En los dos casos debe haber convivencia

superior a 5 años, que debió haberse iniciado con anterioridad a que los cónyuges hubieren

cumplido 55 años de vida cada uno.

2.- Cumplir con los requisitos señalados en la ley para adquirir el derecho a la

indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, es decir, no haber completado las semanas

requeridas para la pensión de vejez y tener la edad mínima requerida

3.- Completar con la suma de las semanas de los cónyuges o compañeros permanentes

interesados, como mínimo, el número de semanas requeridas para el reconocimiento de la

pensión de vejez, siempre y cuando cada beneficiario hubiera cotizado a los 45 años de edad el

25% de las semanas requeridas para acceder a dicha prestación

3.- Pertenecer al mismo régimen de pensiones. Si un cónyuge o compañero permanente

pertenece al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el otro al Régimen de Ahorro

Individual con Solidaridad, alguno de los dos deberá trasladarse de manera voluntaria al régimen

que consideren conveniente, de conformidad con el artículo 2 de la Ley 797 de 2003.

4.- Estar clasificados dentro del SISBEN en los niveles 1 o 2.

Estando presentes estos requisitos existe ya el derecho causado, o al menos la apariencia

de un buen derecho, los cuales pueden servir de garantía para tomar medidas provisionales,

además de lo ya anotado se debe tener en cuenta lo siguiente:

La pensión familiar no le será aplicable el régimen de transición consagrado en el artículo

36 de la Ley 100 de 1993,

El titular de la pensión familiar será un solo conyugue, para tal efecto lo será el que haya

cotizado al Sistema General de Pensiones la mayor densidad de semanas. Este cónyuge titular

deberá afiliarse y cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y el otro cónyuge o

compañero (a) permanente estará afiliado como beneficiario del titular.

Se debe tener en cuenta además que, si uno de los cónyuges o compañeros permanentes

fallece, el supérstite acrecentará su porción a prorrata. Si hay hijos menores de edad, hijos

105

discapacitados o hijos mayores de edad incapacitados para trabajar por razón de sus estudios,

el 50% de la prestación pasa en cabeza de dichos beneficiarios y el otro 50% restante al cónyuge

o compañero permanente supérstite. Cuando se agote la condición de hijo menor de edad,

discapacitado o estudiante, su porcentaje acrecerá a los restantes, y en caso de inexistencia de

hijos, acrecerá la porción del cónyuge o compañero sobreviviente.

Finalmente es importante recordar que la pensión familiar es incompatible con cualquier

otra pensión de la que goce uno o ambos cónyuges y con el acceso a los Beneficios Económicos

Periódicos. Se reconocerá por una sola vez por cada cónyuge o compañero permanente.

Nuevamente se observa que pueden existir controversias en relación con requisitos más

allá de los mínimos, que podrían dificultar el reconocimiento de la pensión en un proceso ordinario

laboral; sin embargo, bien podría pensarse también en la posibilidad de tomar decisiones

parciales o provisionales, ante la existencia de los mínimos.

2.2.2. Pensiones en el régimen de ahorro individual con solidaridad

Desde la década de los setenta ha surgió un debate académico, económico y político por

parte de un grupo de economistas que promulgaban por la supresión del Estado de Bienestar,

pues en su parecer el Estado debía pasar de ser intervencionista e impulsador del gasto público

a un Estado mínimo que solo se dedicará a las labores esenciales de administración y regulación.

Referidas teorías se fortalecieron con el gobierno de Reagan en Estados Unidos, y en Chile con

la dictadura de Pinochet, las cuales se enmarcan dentro del modelo económico denominado

Neoliberal.

Fenómeno que permeo diferentes esferas del Estado, entre ellas el sistema pensional, el

cual venia consolidándose desde un enfoque tradicional de seguro social, con el Instituto de

Seguros Sociales como administrador principal del régimen público de pensiones. Referido

modelo económico introdujo la prevalencia de regímenes pensionales que daban como prioridad

la capitalización individual de aportes, lo podemos observar en Chile. Ahora bien, en Colombia

106

se optó por un sistema dual, como lo denomina la Cepal, se gestó una reforma paralela y

estructural (Caribe, 2000), donde no se cierra el sistema público, pues se mantuvo la

administración por parte del Estado de un régimen público, no obstante, se dio apertura a la

inversión privada y al control y administración por parte de Fondos privados de recursos de

aportes del sistema, incentivando la competencia, este cambio estructural obedeció a directrices

económicas de orden neoliberal, que en parte permearon no solamente el sistema integral de

seguridad social, sino además la legislación laboral tradicional.

Resulta paradójico que la Constitución de 1991 estableciera un Estado Social de Derecho,

donde se promovió la constitucionalización de los derechos fundamentales, como la seguridad

social desde un enfoque de universalidad y solidaridad, y al mismo tiempo se implementará el

modelo económico neoliberal que promueve la primacía de la privatización de la seguridad social,

de ahí que surjan conflictos jurídicos que actualmente está dirimiendo la jurisdicción laboral,

como lo es la nulidad de traslado de regímenes pensionales. Asunto en que se puede evidenciar

una afectación a la igualdad de los montos de las mesadas pensionales causadas, pues el

Régimen de Prima Media con Prestación Definida ofrece un ingreso pensional mayor en un

grueso de casos, como se concluye de la dinámica notoria de la litigiosidad de la solicitud de

nulidad de traslado y las abundantes sentencias al respecto, frente al Régimen de ahorro

individual con solidaridad (RAIS).

Ahora bien, el régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), en palabras de la

Corte Constitucional se define así:

De conformidad con el inciso primero del artículo 59 de la Ley 100 de 1993, el

régimen de ahorro individual con solidaridad “es el conjunto de entidades, normas

y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y

públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse

a sus afiliados”. En este régimen los aportes no ingresan a un fondo común como

en el régimen de prima media, sino que son depositados en una cuenta individual

107

de ahorro pensional constituida a título personal. Por lo anterior, existe una

relación directa entre el capital ahorrado en la cuenta individual de los afiliados y

la pensión, lo cual determina que el valor de la pensión sea variable y no

previamente definido como en el régimen de prima media. El sistema garantiza la

pensión de vejez únicamente a condición de haber reunido en la cuenta individual

el capital necesario para financiarla, sin que sea necesario el cumplimiento de una

edad determinada o de un número mínimo de semanas de cotización, requisitos

propios del sistema de prima media con prestación definida.

El conjunto de cuentas de ahorro pensional conforma un fondo de

pensiones que es administrado por entidades privadas especializadas que hacen

parte del sistema financiero y que están sometidas a inspección y vigilancia del

Estado (Corte Constitucional, C.401, 2016)

En otras palabras, el RAIS, tiene como requisito mínimo tener el capital ahorrado

suficiente para financiar la pensión; sin embargo, hay que indicar que este capital dependerá de

muchas condiciones como ya se anotará a continuación en el estudio de la pensión de vejez.

El artículo 59 de la Ley 100 de 1993 en su inciso 3 indica además que los fondos privados

o particulares, ofrecen la modalidad de multifondos, con el fin de obtener la mayor rentabilidad

posible, a escogencia de los afiliados, para el efecto señala:

En este régimen las administradoras ofrecerán diferentes Fondos de Pensiones,

esquema “Multifondos”, para que los afiliados una vez informados elijan aquellos

que se ajusten en mejor forma a sus edades y perfiles de riesgo, de manera que

con una adecuada conformación de la cuenta individual y una eficiente gestión de

los recursos por parte de la administradora, se procure el mejor retorno posible al

final del periodo de acumulación de aportes o hasta cuando el afiliado y/o sus

beneficiarios tengan derecho a la pensión bajo la modalidad de retiro programado,

si es del caso.

108

Hay que indicar además que la misma Ley 100 de 1993, la cual creó las administradoras

de fondos de pensiones (AFP), excluye a unas personas, para pertenecer a este régimen con el

fin de protegerlas, pues dada la cercanía que tienen de configurar un derecho pensional o causar

un mejor derecho con el régimen de prima media con prestación definida -al cual ya se

encontraba afiliadas antes de la Ley 100 de 1993-, podrían sufrir un desmedro en sus intereses

y con base al principio de progresividad, estos son:

“Artículo 61. Personas excluidas del régimen de ahorro individual con solidaridad. Están

excluidos del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad:

a. Los pensionados por invalidez por el Instituto de Seguros Sociales o por cualquier

fondo, caja o entidad del sector público.

b. Las personas que al entrar en vigencia el sistema tuvieren cincuenta y cinco (55) años

o más de edad, si son hombres, o cincuenta (50) años o más de edad, si son mujeres, salvo que

decidan cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el nuevo régimen, caso en el cual

será obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes”.

Es necesario indicar que con la creación del sistema general de seguridad social, y ante

el hecho mediático histórico, en la década de los 90, en relación con la desaparición del régimen

de prima media con prestación definida, muchos afiliados se trasladaron al régimen de ahorro

individual con solidaridad, lo que actualmente trae como consecuencia, que al no dejar de existir

el RPM, los que se trasladaron, aducen engaño o falta de información por parte de la

administradora de fondo de pensiones privadas, y esto ha impactado, en los estrados judiciales

donde los afiliados solicitan la ineficacia del traslado o la nulidad el mismo, invirtiéndose el

fenómeno paulatinamente donde muchos han regresado al RPM, circunstancia que tampoco

escapa de la esfera de protección de derechos fundamentales ya mencionados.

Todos estos fenómenos, deben ser conocidos por los jueces, para que puedan identificar

los requisitos exigidos en este régimen de ahorro individual con solidaridad que dista del régimen

de ahorro individual, teniendo en cuenta que en este régimen nuevo se tiene en cuenta el capital

109

ahorrado principalmente, y la solidaridad del Estado, se verá reflejado, incluso en mayor medida

que en el régimen de prima media con prestación definida, pues será el respaldo de la garantía

mínima pensional.

2.2.2.1. Pensión de vejez

La normatividad que regula esta prestación pensional es el artículo 64 de la Ley 100 de

1993, la cual señala:

Los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, tendrán derecho a

una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital

acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una

pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la

fecha de expedición de esta Ley, reajustado anualmente según la variación

porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE. Para el

cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando a

éste <sic> hubiere lugar.

Cuando a pesar de cumplir los requisitos para acceder a la pensión en los

términos del inciso anterior, el trabajador opte por continuar cotizando, el

empleador estará obligado a efectuar las cotizaciones a su cargo, mientras dure

la relación laboral, legal o reglamentaria, y hasta la fecha en la cual el trabajador

cumpla sesenta (60) años si es mujer y sesenta y dos (62) años de edad si es

hombre (negrilla fuera de texto original)

Sin embargo, es fácil colegir, que en el enunciado, en especial en la parte resaltada, hace

falta indicar con claridad cuando es el punto exacto que se debe ahorrar para tener derecho a la

pensión. En nuestro criterio, queda ambiguo el requisito mínimo, pues dentro de la fórmula

planteada del capital superior al 110%, falta establecer sobre qué base se toma. Si fuera nada

más de un promedio de vida indicada por el DANE las condiciones fueran únicas y regulares

para todos los afiliados; no obstante, los fondos para establecer sobre cuál base se calculan el

110

110% revisan varios factores, que no están plenamente definidos o no son fijos. De la

normatividad que regula este régimen se encuentra lo siguiente:

En el Decreto 692 de 1994 indica en el artículo 5 “Artículo compilado en el

artículo 2.2.1.1.4 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016. Debe tenerse en cuenta lo

dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1833 de 2016 En el régimen de ahorro

individual con solidaridad (…) El monto de pensión es variable y depende entre otros

factores, del monto acumulado en la cuenta, de la edad a la cual decida retirarse el afiliado,

de la modalidad de la pensión, así como de las semanas cotizadas y la rentabilidad de los

ahorros acumulados.”(Negrillas fuera del texto original)

En el Decreto 1889 de 1994, en su artículo 12 se indica nuevamente de manera general

el cumplimiento de requisitos mínimos,

Para los efectos del literal a) del artículo 74 de la Ley 100 de 1993, en el Régimen

de Ahorro Individual con solidaridad, se entiende que el afiliado cumplió los

requisitos para tener derecho a una pensión de vejez cuando efectivamente se

pensione por haber cumplido los requisitos establecidos en el artículo 64 de la Ley

100 de 1993.”

Y finalmente en el Decreto 1833 de 2016, se señala frente a los requisitos mínimos lo

siguiente:

“las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes en el régimen de ahorro

individual podrán revestir cualquiera de las modalidades contempladas en el

artículo 79 de la Ley 100 de 1993, a opción del afiliado o sus beneficiarios, según

el caso.

El afiliado o los beneficiarios acogidos al retiro programado podrán siempre

modificar esta opción por otra modalidad de pensión.

Para el cálculo del retiro programado se utilizarán las bases técnicas

dictadas por la Superintendencia Financiera de Colombia.

111

Los beneficiarios de una pensión de sobrevivientes por muerte del afiliado,

para optar por una renta vitalicia inmediata o diferida deberán estar todos de

acuerdo. Mientras no se haya ejercido la opción, los beneficiarios obtendrán la

pensión por retiro programado.

Para el cálculo de la renta vitalicia inmediata y la diferida, la

aseguradora tendrá en cuenta la información sobre los beneficiarios que

repose en la administradora y en la que le suministren al momento de su

contratación. Si con posterioridad se presentase un beneficiario con

derecho a pensión de sobrevivientes, no considerado en el contrato de

seguro de renta vitalicia, la aseguradora deberá recalcular la pensión para

incluir a todos los beneficiarios con derecho, para lo cual se utilizará la

reserva matemática disponible que mantenga la entidad aseguradora”

(negrillas fuera del texto original)

Lo anterior quiere decir que para el cálculo de la pensión de vejez, en el régimen de ahorro

individual con solidaridad, se hace una proyección de la vida del afiliado, sus beneficiarios, de

conformidad con el dinero ahorrado, y dicho resultado, no puede ser inferior al 110% del salario

mínimo legal mensual vigente, teniendo como fecha de efectividad el momento en que decida el

afiliado siempre y cuando le alcance el dinero, pues sino le alcanza es capital, deberá seguir

ahorrando o esperar la edad mínima del régimen de prima media, para obtener la garantía

mínima pensional cuando cumpla con 1150 semanas, como más adelante se estudiará.

En este orden de ideas, se puede observar que establecer unos presupuestos para al

menos considerar la apariencia de un buen derecho, no es fácil en este régimen para el fallador,

sin embargo no es imposible, pues como ya veremos en muchos casos, la dificultad radica en la

compilación de todo el capital existente, en las distintas formas de financiar la pensión, como por

ejemplo en la actualización de la liquidación del bono pensional, el pago completo de cálculos

actuariales, etc, sin embargo, pese a ello, puede darse el caso que la persona a priori con el

112

dinero que ya se encuentra acreditado, le alcance para obtener la pensión, así no se tenga

certeza precisa del monto de la misma, en estos casos, hay que hacer un estudio específico del

asunto, para que el fallador pueda tomar medidas anticipatorias o provisionales para proteger

derechos fundamentales, que amanecen con un daño sino se toman medidas urgentes.

En relación con los requisitos, elementos o circunstancias que se deben tener en cuenta,

se tiene que:

los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad tendrán derecho a una

pensión de vejez a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado

en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual

superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición

de la Ley 100 de 1993 ($81.510), reajustado anualmente según la variación

porcentual del índice de precios al consumidor. Para el cálculo de ese monto se

tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando hubiere lugar a él. Para 2005,

este 110% era de $413.344. No obstante, podrán seguir cotizando y su empleador

tendrá que hacer los respectivos aportes hasta alcanzar la edad legal para acceder

a la pensión.

Por esto, la pensión será mayor entre más alto sea el capital conformado

al momento de la pensión. Este capital se compone por el saldo en la cuenta

individual con sus respectivos rendimientos, el capital correspondiente al bono

pensional si a él hubiere lugar (negociado en el mercado secundario de valores o

redimido según el momento en que se pensione) y los aportes voluntarios que el

afiliado quiera destinar a tal fin. (…)-

Muchos afiliados creen que su pensión depende de su edad y expectativa

de vida. Pero la administradora tiene en cuenta las características del afiliado y de

los posibles beneficiarios que tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, ya

que debe financiarse con el mismo capital. Así, si el hombre está casado con una

113

mujer de 45 años (no de 55) su pensión sería de $4.444.347, 8% menos, pues la

administradora tiene la expectativa de que la esposa vivirá más tiempo, y que

tendrá que repartir el monto de la cuenta de ahorro individual en más años. Si no

tiene beneficiarios, su pensión alcanzaría $6.026.885.

Cabe aclarar que las expectativas de vida están establecidas por la

Superintendencia Bancaria en las tablas de mortalidad de rentistas (resolución

00497 de 1997), que están basadas en la experiencia registrada por el ISS entre

los años 1980 y 1989. Por tanto, son las mismas para todas las administradoras.

Pero muchos expertos dicen que las tablas necesitan una revisión para reflejar las

nuevas condiciones de la población.

El último factor que tiene en cuenta la administradora es la tasa de interés

real anual, con la cual la sociedad administradora realiza las proyecciones de

capital para otorgar las pensiones. Esto es, el interés técnico. Cuanto mayor sea

la rentabilidad con la que se manejará el dinero durante todo el tiempo en que se

tenga la obligación, mayor será la pensión. Sin embargo, aquí lo mejor es que las

proyecciones sean lo más conservadoras posible (pues al cliente se le paga el

desempeño real). En la actualidad, las están efectuando con 4 y 5 puntos reales,

algunos puntos menos a los obtenidos por el sistema de fondos.” (Revista Dinero,

2005).

En este régimen bajo estos requisitos mínimos existen 3 modalidades de pensión, que

pueden resultar atractivas para algunas personas, dependiendo del capital ahorrado, la edad, y

en general las expectativas en el retiro laboral, estas son:

Renta Vitalicia Inmediata: Esta modalidad es la más parecida a la de la pensión

que se paga en prima media, ya que se contrata un seguro y se traslada a la

aseguradora los aportes generados durante la vida laboral del trabajador, para

luego realizar un cálculo actuarial que permita establecer cuál sería la mesada que

114

recibiría la persona de manera vitalicia. Esta mesada se ajusta anualmente de

acuerdo con el IPC”. Sin embargo, hay que tener en cuenta que si el capital luego

resulta insuficiente las administradoras podrán modificar las condiciones de la

pensión, disminuyendo la mesada ofrecida y pagada inicialmente.

Retiro Programado: En esta opción la AFP administra los recursos de la

cuenta de ahorro individual y calcula el valor de las mesadas conforme al capital

acumulado y la expectativa de vida del grupo familiar. El valor de la mesada se

recalcula cada año de acuerdo con el saldo, por lo que dependiendo del

comportamiento del mercado puede no existir aumento de la pensión con el IPC”.

Igualmente puede también bajar la mesada pagada, lo que busca este tipo

pensional es que el afiliado haga un ahorro planeado, y poder establecer la edad

y el monto de la pensión.

Retiro Programado con Renta Vitalicia Diferida: Es la combinación de las

anteriores modalidades ya que se inicia el pago de la mesada por la AFP y con

posterioridad a una fecha establecida se contrata con una aseguradora una renta

vitalicia. (Ministerio del Trabajo de Colombia)

No obstante lo anterior hay que señalar que esta modalidades son las que originalmente

contempla el artículo 79 de la Ley 100 de 1993, norma que deja la posibilidad de otras

modalidades que autorice la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera de

Colombia de conformidad con a artículo 1o. del Decreto 4327 de 2005.

Por lo anterior, es que algunos fondos ofrecen hasta 7 modalidades adicionales como:

Renta temporal variable con Renta vitalicia diferida., Renta temporal variable con renta vitalicia

inmediata, Retiro programado sin negociación de bono pensional. y Renta temporal cierta con

renta vitalicia de diferimiento cierto, las cuales tiene como característica común que el monto y

la periodicidad de este dependerá que el capital alcance para financiar la modalidad pensional

escogida, y en el momento que el capital sea insuficiente, terminará como renta vitalicia incluso

115

con el salario mínimo mensual legal vigente, mediante la pensión mínima de garantía pensional

financiado -en lo faltante- por el Estado y pagada por una reaseguradora

Como ya se anotó, realmente no es fácil determinar unos requisitos mínimos específicos,

como en el régimen de prima media con prestación definida, para concretar la causación del

derecho pensional, sin embargo, en el régimen de ahorro individual con solidaridad existe la

garantía de pensión mínima de vejez, que si permite de manera más clara con unos requisitos

únicos y regulares para todos los afiliados, y obtener una pensión de vejez como ya se observará,

lo que permite de manera fácil, observar el capital ahorrado, la semanas cotizadas equivalentes,

y la edad, para acceder a la pensión provisional como garantía de los derechos fundamentales

del afiliado.

2.2.2.1. Garantía de pensión mínima de vejez

Esta prestación, se traduce realmente en una forma de pensión, con otra fuente de

financiación (además del ahorro del afiliado, el Estado es garante), la cual es subsidiaria a la

pensión de vejez en el régimen de ahorro individual con solidaridad, pues ante la ausencia de

capital suficiente para obtener una pensión mensual superior al 110% del salario mínimo mensual

legal vigente, y bajo unos requisitos de edad y semanas cotizadas, tienen derecho a que el

Estado les complete el dinero faltante para obtener la pensión de vejez, dicho en otras palabras:

La GPM (se refiere a la Garantía de Pensión Mínima) se hace efectiva en el

momento en que el ahorro acumulado en la cuenta al momento de pensionarse

no es suficiente para financiar una mesada de al menos 1 salario mínimo de los

afiliados al régimen de ahorro individual. Esta garantía del Estado es

complementada por el esquema asistencial por medio del fondo de solidaridad

pensional (Salazar -Guatibonza, 2011)

En este caso particular, de este régimen, pese lo complejo que puede ser establecer con

certeza mediana si se cumple o no los requisitos mínimos para obtener una pensión de vejez -

en cualquiera de sus modalidades-, lo cierto es que en la garantía de pensión mínima si es

116

relativamente sencillo establecer si cumple el afiliado o no los requisitos para acceder a ella, lo

cual podría el juez considerar para tomar medidas anticipatorias o provisionales dentro del

proceso ordinario laboral para proteger derechos fundamentales.

Para tal efecto veamos lo estipulado por la normatividad que rige el tema, es decir el

artículo 65 de la Ley 100 de 1993, que dispone:

Los afiliados que a los sesenta y dos (62) años de edad si son hombres y cincuenta

y siete (57) si son mujeres, no hayan alcanzado a generar la pensión mínima de

que trata el artículo 35 de la presente Ley, y hubiesen cotizado por lo menos mil

ciento cincuenta semanas (1.150), tendrán derecho a que el Gobierno Nacional,

en desarrollo del principio de solidaridad, les complete la parte que haga falta para

obtener dicha pensión.

PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere

el presente artículo se tendrá en cuenta lo previsto en los parágrafos del

artículo 33 de la presente Ley.”

En resumen, se requiere que el Juez observe que el (la) afiliado (a), tenga al menos 1150

semanas cotizadas, y 57 o 62 años de edad si son mujeres u hombres respetivamente, para

poder establecer con apariencia de buen derecho que se configura la garantía de pensión

mínima, más allá de las vicisitudes que se generen tales como cálculo del bono pensional,

cálculos actuariales, etc.,

2.2.2.2. Pensión de invalidez por riesgo común.

En la pensión de invalidez por riesgo común en el régimen de ahorro individual con

solidaridad, hay que remitirse a los mismos requisitos existentes en el régimen de prima media

con prestación definida, es así como el monto y el sistema de su calificación de pérdida de

capacidad laboral, se rigen con lo dispuesto en los artículos 38, 39, 40 y 41 de la Ley 100 de

1993, es decir el ejercicio para decidir sobre las medidas de protección o cautelares anticipatorios

o provisionales, será la misma que ya se señaló, esto es: que sea una persona considerada

117

invalida, (que hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral), y que haya cotizado 50

semanas en los últimos 3 años, anteriores a la invalidez.

Con lo anterior, habría lugar a que sin mayores elucubraciones se pueda identificar el

cumplimiento de requisitos para obtener la pensión de invalidez, e incluso sin mayor complejidad

para la financiación, la cual se completa, con la cuenta individual de ahorro pensional del afiliado,

el bono pensional si a éste hubiere lugar, y la suma adicional que sea necesaria para completar

el capital que financie el monto de la pensión, que está a cargo de la aseguradora con la cual se

haya contratado el seguro de invalidez y de sobrevivientes, y el dinero faltante en caso tal que al

afiliado le faltare lo coloca el Estado, bajo la figura de la garantía de pensión mínima, consagrado

en el artículo 71 ejusdem

2.2.2.3. Pensión de sobrevivientes.

Al igual que en la pensión de invalidez, la pensión de sobrevivientes en el régimen de

ahorro individual con solidaridad se rige por las mismas características del régimen de prima

media con prestación definida, tal como lo señala el artículo 73 de la Ley 100 de 1993, por lo cual

nos remitimos a lo señalado anteriormente para pensiones de invalidez en el régimen de prima

media con prestación definida. En este caso las condiciones de los beneficiarios para obtener la

pensión son las mismas, y de conformidad con el articulo 75 ejusdem, en desarrollo del principio

de solidaridad, el Estado garantiza el complemento para que los sobrevivientes tengan acceso a

una pensión mínima de sobrevivientes.

Así las cosas, el análisis que debe realizar el juez para la procedencia de la medida

cautelar o provisional anticipatoria para el reconociendo de la pensión es la misma que en RPM.

2.2.2.4. Pensión familiar.

Esta se encuentra regulada, al igual que en el régimen de prima media con prestación

definida, por la Ley 1580 de 2012, que adicionó el artículo 151 B al capítulo 5° de la ley 100 de

1993, así:

118

Quienes cumplan los requisitos para adquirir el derecho a la devolución de saldos

en el sistema de ahorro individual con solidaridad, es decir, cumplan la edad

requerida por ley y el monto acumulado sea insuficiente para acceder a una

pensión de vejez, podrán optar de manera voluntaria por la pensión familiar,

cuando la acumulación de capital entre los cónyuges o compañeros permanentes

sea suficiente para solicitar el reconocimiento de la pensión de vejez.

En caso de que el capital sea insuficiente, se sumarán las semanas de

cotización de ambos para determinar si pueden acceder al Fondo de Garantía de

Pensión Mínima, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley 100

de 1993.

En este sistema se exige que los cónyuges o compañeros permanentes estén afiliados al

Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y en la misma Administradora de Fondos de

Pensiones (AFP). En caso de que estén en Administradoras diferentes, deberán trasladarse los

recursos a la AFP donde se encuentre afiliado el (la) cónyuge o compañero(a) permanente titular,

y acreditar los mismos requisitos que en el régimen de prima media con prestación definida, es

decir, más de cinco (5) años de relación conyugal o convivencia permanente.

Los cónyuges o compañeros permanentes, en el régimen de ahorro individual con

solidaridad, deberán sumar el capital necesario para obtener una pensión que les permita cubrir

ese grupo familiar. En todo caso los recursos del Fondo de Garantía se afectarán cuando se

agoten los recursos de las cuentas individuales de los cónyuges o compañeros permanentes.

Para efectos de la cotización al Sistema de Seguridad Social en Salud, el titular de la pensión

familiar deberá estar afiliado y cotizar de acuerdo a lo estipulado en el artículo 204 de la Ley 100

de 1993. El cónyuge o compañero permanente será beneficiario del Sistema y la Pensión

Familiar será una sola pensión, de acuerdo con el artículo 48 de la Constitución Nacional;

Ahora bien, en caso de fallecimiento de uno de los cónyuges o compañeros permanentes

beneficiarios de la pensión familiar, la prorrata del 50% acrecentará la del supérstite, salvo que

119

existan hijos menores de edad o mayores de edad hasta los 25 años que dependan del causante

por razón de sus estudios o hijos inválidos, caso en el cual la pensión del de cujus pasa el 50%

al cónyuge o compañero supérstite y el restante 50% a los hijos. Agotada la condición de hijo

beneficiario, el porcentaje acrecentará a los demás hijos del causante y ante la inexistencia de

hijos beneficiarios acrecentará el porcentaje del cónyuge o compañero permanente supérstite.

Señala la norma que “[e]l fallecimiento de los cónyuges o compañeros permanentes no

cambia la naturaleza ni cobertura de la prestación, y en caso de que no existan hijos beneficiarios

con derecho, la pensión familiar se agota y no hay lugar a pensión de sobrevivientes por ende,

en caso de quedar saldos se dará la aplicación de inexistencia de beneficiarios contemplada en

el artículo 76 de la Ley 100 de 1993”; el aparte subrayado fue declarado exequible

condicionalmente por la sentencia C-658 de 2016, en donde la Corte Constitucional dispuso que

se entienda “que los beneficiarios de la sustitución de la pensión familiar comprenda, en los

términos de subsidiariedad previstos en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, a los padres

dependientes y hermanos inválidos y dependientes”. (secretaria del senado, tomado de

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1580_2012.html#1)

Para el acrecentamiento el supérstite deberá informar a la Administradora de Fondos de

Pensiones, dentro de los 30 días siguientes, el fallecimiento de su cónyuge o compañero

permanente a fin de que se determine que la pensión continúa en su cabeza, sin que sea

necesario efectuar sustitución alguna.

La norma señala la manera en que se paga la pensión, en caso que los cónyuges o

compañeros se divorcien o separen, pues como se concibe este tipo de pensión se tiene que la

finalidad es el vínculo familiar, en este régimen ante la separación o divorcio la pensión se

extingue, pero los efectos dependerán del tipo de modalidad pensional que se haya seleccionado

al momento del reconocimiento de la pensión, pues si es en la modalidad de renta vitalicia a cada

compañera (o) o conyugue le corresponde la mitad de la mesada, y en las dos restantes

120

modalidades se devuelve los aportes a la sociedad conyugal o patrimonial: para tal efecto se

indicó:

En caso de cualquier tipo de separación legal o divorcio entre los cónyuges o

compañeros permanentes beneficiarios de la Pensión Familiar, esta figura se

extinguirá y el saldo que se disponga en la cuenta hará parte de la sociedad

conyugal para efectos de su reparto. En caso de que la Pensión Familiar se

estuviese pagando bajo la modalidad de Renta Vitalicia, esta se extinguirá y los

excónyuges o excompañeros permanentes tendrán derecho a recibir

mensualmente cada uno el 50% del monto de la pensión que percibían. En caso

de que la pensión reconocida fuese inferior a dos (2) salarios mínimos legales

mensuales vigentes (smlmv), cada uno tendrá derecho a recibir mensualmente,

un beneficio económico periódico, equivalente al 50% del monto de la pensión que

percibían

Finalmente, la norma dispone la incompatibilidad de la pensión familiar con cualquier otra

pensión que reciban los conyugues o compañeros, sin importar su origen, igualmente frente a

otro tipo de prestaciones del sistema general de seguridad social en pensiones, señala:

la pensión familiar es incompatible con cualquier otra pensión de la que gozare

uno o ambos de los cónyuges o compañeros permanentes, provenientes del

sistema pensional, de los sistemas excluidos o las reconocidas por empleadores,

incluyendo las pensiones convencionales. También excluye el acceso a los

beneficios Económicos Periódicos BEPS y a cualquier otra clase de ayudas y/o

subsidios otorgados por el Estado, que tengan como propósito ofrecer beneficios

en dinero para la subsistencia de los adultos mayores que se encuentran en

condiciones de pobreza. Adicionalmente solo se podrá reconocer una sola vez la

pensión familiar por cada cónyuge o compañero.

121

En este caso, teniendo en cuenta la dinámica del régimen de ahorro individual con

solidaridad, es necesario cumplir con el capital suficiente para obtener una pensión de vejez;

pero, nuevamente en virtud de la solidaridad, que es base de este régimen, en caso tal que no

se obtenga el capital suficiente entre los compañeros o cónyuges, se acude a la garantía de la

pensión mínima, siempre que la suma de las semanas de cotización o servicios entre la pareja

sea la necesaria para obtener la garantía mínima de pensión de vejez, en el régimen de ahorro

individual con solidaridad, es decir 1150 semanas, cifra que es menor al exigido en el régimen

de prima media actualmente (1300 semanas).

En resumen, podemos observar que el régimen de prima media con prestación definida

y el régimen de ahorro individual tiene en similitudes las siguientes:

Obligatoriedad de afiliación a los trabajadores dependientes e independientes

Elección del trabajador para su vinculación a cualquiera de los dos sistemas

Reconocimiento y pago de las prestaciones y de las pensiones de vejez, invalidez y

sobrevivencia

Obligación de efectuar los aportes de ley

Posibilidad de trasladarse cada 5 años, entre regímenes, a partir de la relación inicial y

cuando les haga falta 10 años o más años para cumplir con los requisitos legales.

El reconocimiento de la pensión no podría ser inferior a un salario mínimo legal mensual,

en caso de no alcanzar con las semanas para obtener la pensión, existen prestaciones

sustitutivas, en el caso del RAIS se le devolverá los saldos y en el RPM se otorga la

indemnización sustitutiva (RPMPD)

Ahora bien, entre sus principales diferencias se encuentran:

*Diferencias relevantes entre los regímenes pensionales existente en Colombia

• RPMPD (Ley 797 de 2003) • RAIS

122

EDAD: 57 años para la mujer y 62 años

para el hombre

A cualquier edad la pensión de vejez,

siempre y cuando, el capital acumulado en la

cuenta de ahorro individual le permita obtener una

pensión mensual, superior al 110 % del salario

mínimo legal mensual

Tiempo de cotización: 1300 semanas

(26 años)

No se requiere un tiempo determinado,

sino un capital mínimo, o 1150 semanas para la

garantía mínima pensional

Tasa de reemplazo: el porcentaje mínimo

oscilará entre el 65% y el 55% del ingreso base de

liquidación de los afiliados, y el máximo entre el

70,5% y el 80%

Fórmula actuarial- el valor de la pensión,

dependiendo del capital acumulado durante la

vinculación laboral, los aportes voluntarios, los

bonos si los hay y los rendimientos financieros del

fondo al cual estuvo afiliado.

9

Para ilustrar a los dos regímenes pensionales, se realiza un cuadro comparativo

estructural entre los dos regímenes, describiendo algunas de sus ventajas y desventajas:

Régimen de prima media con prestación

definida (Administrada por Colpensiones)

Régimen de ahorro individual con solidaridad

(Administrado por Administradores de carácter

privado)

Teoría clásica del seguro social (Estado de

bienestar)

Teoría privatista de capitalización (Estado

Neoliberal)

Ventajas Desventajas

La mesada pensional siempre va ser definida,

constante y por vida desde su causación.

La mesada pensional puede verse afectada por los

aportes realizados y la elección de la modalidad,

pues si se elige el retiro programado puede ser

limitada.

9 *Cuadro por elaboración propia

123

El reconocimiento del derecho pensional no se

encuentra afectada por el mercado financiero.

El reconocimiento del derecho pensional se puede

ver afectado por las fluctuaciones del mercado

financiero.

El reajuste anual del monto de la mesada

pensional no se reduce en los años siguientes.

El reajuste anual puede reducir el monto de la

mesada pensional en los años siguientes, siempre

y cuando no sea inferior al salario mínimo legal

vigente.

Desventajas. Ventajas

No acepta aportes voluntarios en ningún momento Se puede realizar aportes voluntarios para elevar

el monto de la pensión.

Los afiliados deben cumplir con los dos requisitos

legales, la edad y las semanas mínimas cotizadas

Los afiliados pueden adquirir la pensión de forma

anticipada al cumplimiento de la edad legal.

El monto de la mesada pensional se limita a 25

salarios mínimos legales mensuales vigentes.

(Artículo 18 de la Ley 100/1993)

El monto de la mesada pensional no tiene un valor

limitado.10

Para concluir, podemos observar de la descripción del sistema normativo pensional previo,

que independiente de la modalidad pensional, conforme la constitucionalización de la seguridad

social, existe una garantía fundamental que tiene relación directa con los derechos de dignidad

humana y mínimo vital y es la procedencia de una mesada no inferior al salario mínimo legal

vigente, el cual protege las condiciones de existencia y desarrollo de vida de los afiliados que se

encuentre inmersos en el cumplimiento de dichos requisitos. Descripción necesaria en la medida

en que el reconocimiento de una medida cautelar o provisional debe contemplar el marco legal

para la forma en que se puede proceder a su reconocimiento.

10 Cuadro de elaboración propia.

124

No se busca en el presente trabajo, analizar en profundidad un régimen frente a otro y

concluir cual es mejor que otro, lo que es pretende revisarlos, encontrar las herramientas jurídicas

necesarias en cada uno, para que se pueda configurar la procedencia de una medida de

protección provisional o cautelar que permita obtener la pensión de forma previa a la sentencia

y evitar así una eventual vulneración de los derechos fundamentales ya considerados y anotados,

ante la necesidad urgente de su protección.

3. Aplicación de las medidas cautelares y medidas de protección en Colombia

El objetivo de este capítulo es determinar si es posible o no que el juez utilice las

herramientas procesales de medida cautelar o de protección como el reconocimiento provisional

de la pensión, que pueda incursionar en decisiones que sean tocantes al derecho sustancial en

estudio, para la protección de derechos fundamentales. Se pretende desarrollar el panorama

desde el punto de vista de la mecánica de la medida cautelar propiamente dicha, y desde la

medida de protección entendida, con base en el artículo 48 del Código Procesal del Trabajo,

pues dicho artículo da facultades al juez para que vele por los derechos fundamentales durante

el proceso adoptando las medidas que sean necesarias, como ya se anotó en el primer punto de

este escrito.

Se comparte lo dicho por Zagrebelsky, en el sentido que lo que se busca es que exista

una ponderación entre la tensión del derecho procesal como derecho servil, y el derecho

sustancial que debe ser el fin, no se pretende que se impongan sin orden procesal el derecho

sustancial, lo cual crea caos y peligro en las decisiones de los jueces, e impacta directamente en

la sociedad, fracturando la seguridad jurídica, lo que se busca es que mediante mecanismos

procesales se pueda escuchar y satisfacer el derecho sustancial, darle utilidad a dichas

herramientas, en palabras del autor citado se indica:

la idea que aquí se defiende se escapa a la alternativa derecho formal-derecho

sustancial porque se funda en la dualidad natural del derecho. La tesis del derecho

sustancial “bifronte” afirma que los peligros nacen del desconocimiento de una

125

duplicidad que crea tensión, y de la ignorancia del significado de esa dualidad para

la vida social. Dicho de otro modo: la polaridad de los dos campos jurídicos -

sustancial y formal- no es una complicación que deba ser simplificada, un

inconveniente que haya que ignorar o un defecto que deba ser corregido para una

concepción más “pura”, “lineal” y “rigurosa”, sino un dato constitutivo del que hay

que ser conscientes y un valor que hay que preservar. Cuando este dualismo falta

por adoptar el derecho solamente una de sus dos caras, la forma o la sustancia,

o bien cuando se pierde la tensión porque ambos lados se confunden y son

indistintos, la sociedad está en peligro y, como se ha dicho, pudiendo convertirse

en un instrumento de dominio ciego y acrítico (Zagrebelsky, 2014)

Para tal efecto de concebir la posibilidad del reconocimiento de la pensión en forma

provisional como medida cautelar protectora de los derechos fundamentales, se mirará mediante

dos modalidades, la primera bajo el mandato constitucional y legal que esta correlacionado entre

la garantía de la dignidad humana, mínimo vital y seguridad social a través del artículo 48 del

Código Procesal Laboral; y la segunda, por intermedio de las medidas cautelares innominadas

del artículo 590 del CGP, donde le da facultades al juez de decretar como medida el otorgamiento

de la pensión de forma transitoria teniendo como base legal el artículo 145 del Código procesal

laboral.

Es así que inicialmente se revisará las distintas posiciones que doctrinal y

jurisprudencialmente se han expuesto, unas contrarias a la propuestas de este trabajo, que

señalan que no es posible la aplicación del reconocimiento provisional de la pensión como

medida cautelar por ser el derecho procesal laboral nominado, por lo que solo es posible la

aplicación de la única medida cautelar consagrada, así no esté creada para reconocimientos

provisional de derechos pensionales, y no es aceptado utilizar medidas cautelares de otra

jurisdicción, y se estudiará otras posibilidades de reconocimiento de pensión provisional, sin

necesidad de acudir a la propuesta de este trabajo, como lo es la procedencia de la tutela como

126

para el reconocimiento de la pensión provisional para la protección de derechos fundamentales,

observando las implicaciones que conlleva esta medida por el juez que no es el especializado en

la materia de seguridad social en muchos casos, con fin de llegar a la conclusión que es

necesario y procedente el reconocimiento provisional de la pensión como medida cautelar de

protección.

3.1. Carácter especial de la medida cautelar del CPT

Como se indicó anteriormente en materia laboral, existe norma especial (artículo 85.A

CPT y SS) en relación con las medidas cautelares en el proceso ordinario, lo que implica que el

juez deba acudir a estas para resolver la petición que se le plantee.

La Corte Suprema de Justica –Sala Laboral- recientemente, ya en vigencia del Código

General del Proceso, reforzó la posición que en esta jurisdicción se debe aplicar la norma

especial del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social sobre medidas cautelares de

otras jurisdicciones. Al respecto razonó así:

no es posible decretar la medida cautelar solicitada por el mandatario de la parte

recurrente con fundamento en el artículo 590 el Código General del Proceso como

quiera que, para asuntos laborales, la citada norma especial es la llamada a ser

aplicada (Corte Suprema de Justicia, AL 1886, 2017).

Con lo anterior, pudiera considerarse que se cierra la puerta de la aplicación de una

medida cautelar genérica en la jurisdicción laboral; no obstante, desde el punto de vista de

aplicación del precedente judicial y la primacía de los derechos fundamentales, se considera que

el panorama es distinto, pues bien puede el juez contra argumentar lo señalado por la Corte

Suprema de Justicia, sin que exista per se una intención de generar inseguridad jurídica, por el

contrario, se engalana el principio de autonomía judicial teniendo como base el código procesal

laboral (artículo 48) en concordancia con la constitución política, como norma suprema

Frente a este punto hay que señalar que la Ley 169 de 1896 estipula:

127

Artículo 4.- Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal

de casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y

los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte

varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores.

En relación con la doctrina probable, la misma norma que la consagra como tal, permite

la evaluación de la misma Corte Suprema de Justicia sobre el mismo tema, pues el derecho es

dinámico, igual como lo es la relaciones fácticas que lo rodean, además establece de manera

amplia que tres decisiones en igual sentido sobre un mismo tema constituye doctrina probable,

y los jueces “podrán aplicarla en casos análogos”, con esto, se considera que la anterior

manifestación de la Corte Suprema de Justicia, no es necesariamente un camino vedado, o

cimentado en donde no se pueda siquiera académicamente discutir.

Ahora bien, el Código General del Proceso en el artículo 7, abre la posibilidad que el juez

en sus decisiones tenga en cuenta no solo la ley en su sentido estricto, sino la equidad, la

costumbre, la jurisprudencia (se incluye la doctrina probable) y la doctrina, con el siguiente tenor

literal:

Los jueces, en sus providencias, están sometidos al imperio de la ley. Deberán

tener en cuenta, además, la equidad, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.

Cuando el juez se aparte de la doctrina probable, estará obligado a exponer

clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión. De la

misma manera procederá cuando cambie de criterio en relación con sus

decisiones en casos análogos.

El proceso deberá adelantarse en la forma establecida en la ley.

En este mismo sentido lo expresó la Corte Constitucional cuando estudió la

constitucionalidad antes citada, para el efecto, se pronunció frente al apartamiento del

precedente judicial, por parte del juez, de esta forma:

128

Según lo establecido en su larga jurisprudencia por este tribunal, una vez

identificada la jurisprudencia aplicable al caso, la autoridad judicial sólo puede

apartarse de la misma mediante un proceso expreso de contraargumentación que

explique las razones del apartamiento, bien por: (i) ausencia de identidad fáctica,

que impide aplicar el precedente al caso concreto; (ii) desacuerdo con las

interpretaciones normativas realizadas en la decisión precedente; (iii) discrepancia

con la regla de derecho que constituye la línea jurisprudencial. De este modo, la

posibilidad de apartamiento del precedente emanado de las corporaciones

judiciales de cierre de las respectivas jurisdicciones supone, en primer término, un

deber de reconocimiento del mismo y, adicionalmente, de explicitación de las

razones de su desconsideración en el caso que se juzga

(…) Sin embargo, pese a la importancia, fuerza normativa y garantía de

seguridad jurídica y de la confianza legítima en la administración de justicia que

contiene la doctrina probable, el acatamiento de la misma no constituye una

obligación absoluta para el juez, en la medida en que tiene la posibilidad de

apartarse de la doctrina probable siempre que dé a conocer de manera clara las

razones por las cuales se aparta en su decisión. (Corte Constitucional, C-621,

2015).

Con base en lo anterior, se puede concluir que lo reprochable es que el juez desconozca

caprichosamente la jurisprudencia y trate de manera distinta casos previamente analizados por

la jurisprudencia, so pretexto de la autonomía judicial, pues en realidad está desconociéndolos y

omitiendo el cumplimiento de un deber constitucional.

Sin embargo, bien podría considerarse que si la decisión es extender la aplicación de la

medida cautelar genérica, para proteger un derecho fundamental en un proceso ordinario laboral,

estaría constitucionalmente fundamentada, conforme la primacía de la constitución como fuente

jurídica principal, cuando exista la necesidad de tomar medidas urgentes para proteger derechos

129

fundamentales, recordando que el Juez ordinario está llamado a la protección de los derechos

constitucionales, al respecto la H. Corte Constitucional ha mencionado:

El primer llamado a proteger los derechos constitucionales no es el juez de tutela,

sino el ordinario. Al respecto la tutela está reservada para enfrentar la absoluta

inoperancia de los distintos mecanismos dispuestos para la protección de los

derechos de las personas, no para suplirlos (Sentencia de Tutela, 2001)

Con lo manifestado tenemos que en este escenario se puede ubicar el juez, o en caso tal

que no quiera desplegar una argumentación jurídica en contra de la Corte Suprema de Justicia,

puede entonces aplicar lo dicho por esta misma corporación, cuando señala que en materia

laboral existe norma especial, y entender que se puede ubicar en mismo camino y aplicar la

medida de protección del artículo 48 del CPT, y de esa forma estar en complacencia de su órgano

de cierre, y en complacencia de los derechos fundamentales de los afiliados, acercándose al

concepto de justicia material, aquella que no es necesaria entenderla con análisis jurídicos, sino

sentirla. La invitación es a soltar sus condicionamientos o restricciones internas, tal como lo

expone Richard Posner

Incluso aquellos jueces que tienen, más o menos, completa libertad para decidir

un caso como ellos desean, a la hora de tomar decisiones, están sin embargo

constreñidos porque les importa su reputación entre aquellos a quienes respetan

y que lo están todavía aún más por el hecho de que han interiorizado las normas

y modos del juego judicial. Este tipo de restricciones en la voluntad de los jueces

o en lo errático que pueda haber en ella pueden ser consideradas como

restricciones o condicionantes internos. (Posner, 2011),

Es decir, la idea es plasmar la necesidad de romper la intimidación de tomar decisiones

novedosas frente a lo que tradicionalmente se ha postulado sobre una institución jurídico

procesal.

130

3.2. Carácter residual de la medida cautelar del CGP al CPT

Pese a que la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación laboral-, como se mostró en

acápite anterior, indica que solo se debe aplicar las medidas cautelares reguladas con el Código

Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, se matiza la posibilidad de aplicar medidas

cautelares del Código General del Proceso, pero solo cuando sea necesaria para solucionar el

conflicto, aceptando eventualmente la analogía, es decir solo como forma residual, sin explicar

concretamente la forma de su aplicación, así lo señaló esta corporación: “según se extrae del

artículo 145 del Estatuto Procesal Laboral, la analogía legal únicamente procede «a falta de

disposiciones especiales en el procedimiento del trabajo» y siempre que «sea compatible y

necesaria para definir el asunto»(CSJ AL, 2 ago. 2011, rad. 49927)” (Corte Suprema de Justicia,

rad. 58156, 2016)

Con lo anterior pareciera observarse, que mientras en muchos otros temas, como

notificaciones, procesos ejecutivos, entre otros, en donde existe norma especial parcial, la

integración procesal que dispone el artículo 145 del CPT y la SS es más fácil y obedece a menos

reparos que cuando se trata de medidas cautelares en el proceso ordinario laboral en donde

evidentemente es incipiente la única medida cautelar contemplado por el estatuto procesal

laboral.

Ahora bien, ya en el ejercicio, cuando el abogado, o el pensionado se enfrenta a la

solicitud de una medida cautelar con el fin de prevenir o proteger los derechos fundamentales

amenazados o vulnerados como la dignidad humana, mínimo vital y seguridad social, por la

demora en el reconocimiento pensional la cautela del artículo 85 A del CPT y SS, es inoperante,

“Esta medida resulta ser poco efectiva, puesto que el trabajador como demandante tiene la carga

probatoria, ósea tratar de probar los actos de insolvencia del empleador [en este caso entiéndase

administradora de pensiones]” (Buitrago Vivas, 2015), asunto que es fácil concluir en aplicación

a la lógica que no es una posibilidad para el pensionado frente a la administradora de pensiones,

-pues si la administradora pasa por actos de insolvencia el tema es de otra complejidad

131

trascendental y crítico para el sistema general de seguridad social, asunto que no sería común-

lo cual dejaría por fuera a este grupo de personas junto con sus pretensiones de obtener

protección anticipada de su derecho a la pensión.

Con base en lo anterior, y en consonancia con lo que hemos venido proponiendo (la

procedencia de la medida cautelar del reconocimiento provisional de la pensión) se tiene que un

camino viable seria igualmente considerar que ante la ausencia de figuras jurídicas aplicables en

la jurisdicción laboral en relación con medidas cautelares para el caso de reconocimiento de

pensiones y ante la necesidad de definir el asunto, resulta jurídicamente posible en orden

procesal y sustancial, y se aplique la medida cautelar genérica o innominada del código general

del proceso al proceso laboral

3.3. Implicación de la tutela como mecanismo transitorio y permanente en el

reconocimiento de pensiones

Ante el oscuro panorama actual bajo la lupa de interpretación legalista de no poderse

acudir ante los jueces laborales mediante un proceso ordinario laboral, para la protección urgente

de los derechos fundamentales conculcados en la demora del derecho pensional, por no ser

idónea la medida cautelar existente en el artículo 85 A del CPT y SS, y ante la manifestación de

la Corte Suprema de Justicia en AL 1886 de 2017 de no poder aplicarse las del Código General

del Proceso, las personas acuden a la acción de tutela para solicitar el amparo de los derechos

fundamentales que consideran vulnerados o en peligro, circunstancia que no es reprensible, sin

embargo teniendo en cuenta la dinámica de reparto de las acciones de tutela (Art. 37 del Decreto

2591 de 1991, y en el Art. 1 del Decreto 1382 de 2000), muchos casos terminan siendo conocidos

por jueces de otras jurisdicciones, quien si bien conocen el derecho constitucional no siempre

son expertos en temas pensionales, (si esto no fuera cierto, no se explicaría entonces la

existencia de jurisdicciones especializadas que dan origen a la competencia de los asuntos que

conocen los jueces), y es así que en algunos casos, no tienen en cuenta todas las

consideraciones para establecer si el derecho pedido tiene apariencia de buen derecho, y se

132

concentran o fundan eventualmente solo en el peligro de la mora, que afecta los derechos

fundamentales, tomando decisiones desafortunadas o alegadas del derecho debatido de fondo,

esto es, establecer si hay lugar o no a reconocer la pensión, generando crisis en relación

consustancial con el sistema general de pensiones, al reconocer un derecho en forma

equivocada. Además de congestionar la justicia en la medida en que la presentación de tutelas

ocupa un porcentaje alto de ingresos a los juzgados, como bien se señaló en la parte introductoria

del presente estudio, y si bien esto no es objeto de estudio en este trabajo, si es un factor que

puede tenerse en cuenta, para determinar que la acción de tutela no es el mejor camino para

debatirse la existencia o no de un derecho pensional, que requiere consideraciones especiales y

expertas

Además de lo anterior, hay que indicar que esta vía de la acción de tutela tampoco es un

camino sencillo y rápido para obtener la pensión de manera expedida con el fin de cesar o evitar

vulneración de los derechos fundamentales afectados, pues con el fin de soslayar que se termine

reemplazando al juez natural (T-069/01), la misma Corte Constitucional fija una serie de

requisitos como control para los ciudadanos, y los jueces que eventualmente pudieran reconocer

pensiones sin que configuren los presupuestos legales para obtenerla.

Por ello hay que indicar que desde sus inicios, la acción de tutela se definió como un

mecanismo de amparo judicial que permite a las personas exigir ante cualquier Juez de la

República, en todo momento y lugar, la protección inmediata de sus derechos fundamentales,

cuando se presente una violación o amenaza por actos, hechos, omisiones u operaciones de

cualquier autoridad pública, o por la acción u omisión de particulares bajo ciertas y determinadas

circunstancias que define la Ley (Blacio Aguirre, 2017).

Al tener la tutela un “carácter subsidiario y residual” (Corte Constitucional, T-753 2012),

además de “excepcional, breve y sumario” (Corte Constitucional, T-502, 2006), el trámite de esta

acción dificulta en algunos asuntos el ejercicio eficaz de los derechos de contradicción y de

defensa de las partes, e impide el acopio de pruebas pertinentes y necesarias para decidir la

133

controversia con prevalencia de los derechos sustanciales de las partes, exigencia ésta de

ineludible cumplimiento en los servidores judiciales por mandato del artículo 228 de la

Constitución Política.

La Corte Constitucional definió que dos de las características esenciales de la acción de

tutela son los principios de “subsidiariedad e inmediatez” (Corte Constitucional, T-127, 2014),

puesto que esta ha sido consagrada como remedio de aplicación urgente que se hace preciso

administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o

amenaza. Luego, no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado

a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a

la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces (Corte Constitucional, C-

543,1992), pues su propósito específico emana de su consagración constitucional, el cual, no es

otro que brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de

sus derechos constitucionales fundamentales.

El artículo 6° del Decreto Reglamentario 2591 de 1991, indicó que la acción de tutela no

procede cuando existen otros recursos o medios de defensa judicial, excepto cuando esté

comprobado en el expediente, de manera suficiente, la existencia actual o inminente de un

perjuicio irremediable, imposible o difícil de conjurar con los medios ordinarios de control judicial,

caso en el cual la protección solo puede ser de manera transitoria, mientras se tramita la acción

ante juez natural, que deberá definir la controversia.

Además de lo anterior, también señala dos excepciones a la regla general de la

improcedencia, esto es; la acción de tutela procede como mecanismo principal en el evento en

que el medio judicial previsto para este tipo de controversias “no sea eficaz o idóneo para obtener

el amparo solicitado” (Corte Constitucional, T-086, 2013) y se estén violando o amenazando los

derechos fundamentales invocados.

La acción de tutela es procedente como mecanismo transitorio, pese a la existencia de

medios judiciales ordinarios idóneos y eficaces, cuando “es necesaria para evitar un perjuicio

134

irremediable”, enmarcado desde de la afectación del mínimo vital del peticionario y de su familia,

siempre y cuando haya efectuado una actividad procesal administrativa mínima.

En relación con el perjuicio irremediable la Corte constitucional determinó los requisitos

que debe acreditar la persona que promueva una acción constitucional como mecanismo

transitorio:

la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de

derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que

hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para

la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La

concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de

considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo

transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los

derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados (Corte

Constitucional, T-225, 1992).

Por tanto, la prueba del perjuicio irremediable es un requisito fundamental para la

prosperidad de la acción de tutela, motivo por el cual, no es suficiente la afirmación de que su

derecho se encuentra sometido a un perjuicio irremediable; es necesario, que el accionante

pruebe dicho perjuicio, señale las condiciones que lo enfrentan al mismo y aporte mínimos

elementos de juicio que le permitan vislumbrar la existencia del elemento en cuestión, de lo

contrario, el problema sólo podrá resolverse por la vía ordinaria, en la cual deberá esperar el

trámite duradero del proceso hasta obtener una sentencia. Al respecto la Corte Constitucional,

frente a la procedencia de la tutela para solicitar el pago de pensiones de vejez señaló:

Respecto a la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de

acreencias laborales, particularmente cuando estas corresponden a pensiones de

jubilación, el juez constitucional, de manera previa deberá verificar que en el caso

concreto concurran ciertos requisitos a saber: (i) que se trate de una persona de

135

la tercera edad, para ser considerado sujeto especial de protección; (ii) que la falta

de pago de la prestación o su disminución, genere un alto grado de afectación de

los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital, (iii) que se

haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial por el interesado

tendiente a obtener la protección de sus derechos, y (iv) que se acrediten siquiera

sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz

para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente

afectados. De este modo, deberá analizarse en cada caso concreto si se verifican

estos requerimientos a fin de declarar la procedencia del amparo” (Corte

Constitucional, T-249, 2006)

Luego la misma corporación adicionó como requisito de procedencia “que en el

expediente de tutela estén los elementos suficientes para concluir que la persona efectivamente

cumple con los requisitos para acceder a la prestación que reclama (Corte Constitucional, T-187,

2016)”

Es necesario indicar que en relación con la protección de las personas que se encuentran

dentro del ciclo de vida denominado “tercera edad” la Corte Constitucional también ha

establecido una serie de condiciones para su concesión, al respecto consideró:

En un primer escenario, la jurisprudencia constitucional reconoció que la tercera

edad debía iniciar entre los 70 y 71 años. De esta forma, la Sentencia T-456 de

1994 dispuso que una vez la persona hubiese superado el promedio de vida

establecido para los colombianos (en ese entonces se hablaba de 71 años), “y ella

considera que se le ha dado un trato discriminatorio en el reajuste pensional y por

y tal motivo ha reclamado ante juez competente, pero se estima razonablemente

que el solicitante ya no existiría para el momento que se produjera la decisión

judicial, debido a su avanzada edad, unido esto al alto volumen de procesos que

razonablemente producen demora en la decisión, pese al comportamiento

136

diligente del juzgador, entonces, ese anciano no tiene otro medio distinto al de la

tutela para que, provisionalmente, mientras se decide el fondo del asunto por el

juez natural, se ordene el respeto a su derecho”. Criterio retomado en la Sentencia

T-425 de 2004, bajo el entendido que la importancia de establecer a partir de

cuándo inicia la tercera edad radica en “el trato preferencial y especial que ha de

prodigarse en muchas ocasiones a ese grupo social de personas que

constitucionalmente son consideradas como vulnerables” (Corte Constitucional, T-

047, 2015).

Por todas estas condiciones, se puede concluir que la acción de tutela no es el mecanismo

más nítido e idóneo para proteger los derechos fundamentales de las personas que se ven

afectadas en la demora de reconocimiento de su pensión, por ello la Corte Constitucional señala

requisitos de procedibilidad minuciosos con el fin de que la tutela no sea un mecanismo para

reemplazar al juez natural, y en ese orden de ideas es necesario que exista de alguna forma

mecanismos que doten al juez para proferir justicia material pronta, concepto que implica que

sea oportuna, tal como lo dice la frase imputada a Seneca “Nada se parece tanto a la injusticia

como la justicia tardía”

Por último, es pertinente indicar que, dada las implicaciones de la tutela para el

reconocimiento de pensiones, se han generados casos en donde jueces han sido sancionados

disciplinariamente por reconocer pensiones sin el lleno de requisitos (Consejo Superior de la

Judicatura,rad. 20124201, 2016), y otros casos en donde sancionan a los jueces por desconocer

los principios formales de la tutela, como lo son la subsidiariedad (Consejo Superior de la

Judicatura, rad. 20002401, 2016), tal como se presenta cuando se trata de derechos pensionales.

Por ello es tan relevante la necesidad de tener el perfil especifico de juez laboral, y contar con

los conocimientos especiales, que se buscan brindar con este estudio, para que se puedan tomar

medidas cautelares de protección como el reconocimiento provisional de la pensión, sin que

137

exista este riesgo latente, que, aunque con los casos citados no se pretende establecer una

generalidad, si existe la posibilidad que jueces resulten sancionados.

Por el contrario, el proceso ordinario es el escenario natural para debatir todas las

vicisitudes del derecho pensional, entre otras la afectación de derechos fundamentales

consustanciales al derecho reclamado, y en este orden el proceso ordinario laboral debe servir

como puente para su satisfacción, debe ser el juez laboral el que se encuentre suficientemente

preparado en conocimientos laborales, pero también en mentalidad contemporánea que lo

desmarque del legalismo que eventualmente tachan al derecho procesal.

Esa es la propuesta; ver otros escenarios con las mismas herramientas, para distintas

mentalidades de abogado y jueces, para algunos, la medida cautelar innominada argumentando

el por qué se requiere para el caso concreto que no es más sino la afectación de derechos

fundamentales ya revisados, configurando los requisitos estrictos para su decreto como lo son

“fumus boni iuris, Periculum in mora - Periculum in damni y contra-cautela “; y la medida de

protección para los abogados y jueces de más vanguardia en donde incluso no es necesario

eventualmente la contra cautela como ya se indicó, pero lo importante en nuestra consideración,

es que sea el juez laboral por su instrucción quien resuelva estas solicitudes que impactan al

derecho, sea medida cautelar propiamente dicha, medida de protección, o una medida cautelar

de protección.

3.4. Propuesta de reconocimiento provisional de pensión, como medida de

protección en el proceso ordinario laboral

Se pretende realizar una propuesta sobre la aplicación de la medida cautelar del

reconocimiento provisional de pensión para la protección de derechos fundamentales, para ello,

en el primer capítulo se definió el concepto de medida cautelar y de protección, señalando que

en el derecho interno colombiano se trata como dos figuras distintas, aunque con un mismo fin

protección de derechos, en la cautelar derechos reclamados en el proceso, y en la de protección

derechos fundamentales de la partes durante el proceso, mientras que en el derecho

138

internacional, se le da el mismo tratamiento, en nuestro concepto se comparte la posición del

derecho internacional, por ello se toma como la misma figura, no obstante se mostrará que así

se interprete que son distintas figuras, el reconocimiento de la pensión provisional para la

protección de derechos fundamentales se puede dar desde la óptica de una medida cautelar

propiamente dicha o de desde la medida de protección.

Para lo anterior, en el segundo capítulo de este trabajo, se revisaron todos los elementos

y condiciones necesarios a observar en el derecho pensional para el estudio de la procedencia

de la medida cautelar o de protección, en esa medida se realizó una descripción de nuestro

sistema pensional, su marco normativo, la procedencia de las distintas modalidades pensionales,

sus requisitos, con el fin de exponer de forma clara la variedad de derechos pensionales y su

relación directa con los derechos fundamentales como la seguridad social, mínimos vital y la

dignidad humana, pues es necesario describir las formas legales en que se procede referidos

derechos, los cuales otorgan garantías que permean las condiciones materiales de existencia de

las personas. Para ello en este tercer capítulo se plantea la necesidad de que la medida

provisional de la pensión para la protección de derechos fundamentales sea estudiada por un

juez laboral, por sus conocimientos con el fin de efectivizar en debida forma dichos derechos, y

menguando el riesgo de equivocación por la inobservancia de elementos complejos pero

eventualmente fáciles para el juez experto en temas de seguridad social como el laboral, para

ello se recalca la necesidad de que el juez laboral acepte su importante papel protagónico dentro

del proceso contemporáneo constitucionalizado, y se desmarque de preconcepciones

relacionados a que el juez ordinario no puede amparar derechos fundamentales dentro del

proceso judicial, y se solo sea posible para el juez constitucional, aunque eventualmente converja

esa dualidad en el mismo fallador pero en otra cancha, y luego de todo esto, la intensión en este

subcapítulo es mostrar en la práctica como podría ser posible el reconocimiento provisional de

pensión, como medida de protección en el proceso ordinario laboral

139

En este caso en específico, ante la imposibilidad de aplicar la única medida cautelar

existente en el proceso ordinario laboral (artículo 85 A del CST), cuando se trata de solicitud de

pensión, como ya se indicó, y teniendo en cuenta que “todo proceso demanda un tiempo

considerable para su decisión, y es probable que durante su sustanciación se produzcan hechos

que tornen imposible el cumplimiento de lo resuelto por la sentencia definitiva, entonces las

medidas cautelares tienen por finalidad asegurar el resultado de la sentencia que debe recaer en

un proceso determinado, para que la justicia no sea una burla” (Serantes Peña, 1983-1984), por

ello, es necesario efectivizar estas herramientas propuestas, para la protección de derechos

fundamentales, pues no se puede pasar por alto que quienes solicitan su pensión en muchos

casos, sufren precaria condiciones de salud, edad avanzada, y condiciones económicas

limitadas, siendo eventualmente la pensión la única esperanza de satisfacer sus necesidades en

los últimos años de su vida y devengar un salario mínimo vital que garantice condiciones dignas

de vivir, tal relevancia, como ya se anotó, ha sido resaltada por la Corte Constitucional cuando

ampara derechos pensionales para la protección de derechos fundamentales.

En este punto, ante la insuficiencia de medidas cautelares propias del proceso laboral, y

ante la propuesta que se asuma el reconocimiento provisional de la pensión como medida de

protección, para el amparo de derechos fundamentales, se revisará como guía la forma en que

proceden las medidas cautelares y las medidas de protección en el Sistema Interamericano de

Derechos Humanos, es de recordar que la Corte Suprema de Justicia de Colombia, no toma

medidas cautelares en sede de casación (AL5103-2019, AL1360-2019, entre otras)

Se tiene que el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH), es el conjunto de

normas sustantivas y procesales, organismos y mecanismos de denuncia que, en el marco de la

Organización de Estados Americanos (OEA), cumplen la función de promover y proteger los

derechos humanos universales en América, está conformado por dos órganos principales, la

Comisión Interamericana de derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana de Derecho

Humanos (CorteIDH), en relación con el tema que nos interesa para este estudio, hay que señalar

140

que la primera toma medidas cautelares, en virtud del artículo 25 de su reglamento, y la segunda

medidas de protección de conformidad con el artículo 63.2 de la CADH

Las medidas cautelares de la CIDH, se toman por iniciativa propia o a solicitud de parte,

se le indica a un Estado que debe adoptar una serie de acciones para proteger los derechos

humanos protegidos por la CADH y así evitar un daño inminente, se deben cumplir para su

adopción los mismos requisitos que para las medidas provisionales: i) urgencia, ii) gravedad

y iii) necesidad para evitar daños irreparables, excepto la extrema gravedad que solo es

propia de la medida de protección tomada por la Corte IDH, es decir los requisitos para esta

son: i) extrema gravedad, ii) urgencia, y iii) necesidad para evitar daños irreparables a las

personas

Ha señalado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que las medidas

cautelares ha resultado necesaria para la protección de los derechos humanos, se ha

efectivizado las decisiones del sistema interamericano a raíz de su adopción en el artículo 25 de

su reglamento, en palabras de la Comisión:

En los últimos 30 años, las medidas cautelares han sido invocadas para proteger

a miles de personas o grupos de personas que se encuentran en riesgo, en razón

de su trabajo o afiliación. Entre estos grupos se encuentran, entre otros,

defensores de derechos humanos, periodistas y sindicalistas, grupos vulnerables,

tales como mujeres, niños, comunidades afrodescendientes, pueblos indígenas,

personas desplazadas, comunidades LGTBI y personas privadas de libertad.

Adicionalmente, han protegido a testigos, operadores de justicia, personas en vías

de ser deportadas a un país donde podrían enfrentar torturas o ser sujeto a tratos

crueles e inhumanos y personas condenadas a la pena de muerte, entre otros.

Asimismo, la CIDH ha dictado medidas cautelares a fin de proteger el derecho a

la salud y la familia; y situaciones relacionadas al medio ambiente que puedan

141

derivar en daños a la vida o la salud de las personas, o a la forma de vida de

pueblos indígenas en su territorio ancestral, entre otras situaciones (Comisión

Interamericana de Derechos Humanos, 2011)

En relación con las medidas de protección se resalta que estas resultan de gran

importancia por su carácter de obligatoriedad para los países miembros, que hace sean

trascendentes para las partes:

Las medidas provisionales exigen a los Estados parte adoptar acciones (positivas

o negativas) y son vinculantes para los Estados, de la misma forma que lo son las

decisiones de fondo y las opiniones consultivas que dicta la Corte IDH. La

vinculatoriedad de las medidas se sostiene principalmente en dos fuentes. La

primera, de carácter convencional, toda vez que su existencia se deriva

explícitamente de la CADH (artículo 63.2), así como de la obligación que se

desprende del artículo 1.1 de la CADH (respeto, garantía y no discriminación); y

la segunda, de la clasificación de las medidas como actos jurisdiccionales, ya que

de acuerdo con el artículo 68.1 de la CADH, todos los actos jurisdiccionales

dictados por la Corte IDH -sin distinción- tienen carácter obligatorio (Olaya, 2014)

Así las cosas, se encuentra que efectivamente, tanto el concepto de medidas cautelares

como medidas de protección buscan la protección de derechos humanos, la diferencia radica en

el requisito adicional de la extrema urgencia, pero nótese que en ninguna (medida cautelar y de

protección) se requiere la contra cautela, concepto que si está arraigado dentro de la

contextualización de medida cautelar en el derecho interno colombiano, por ello decíamos que

en el derecho internacional, realmente existe indistintamente medidas de protección, más allá de

la diferencia que ya anotamos, mientras que pareciera ser un requisito necesario en el derecho

interno pues muchas de las críticas jurídicas nacen en que se tenga que establecer una contra

cautela para el reconocimiento provisional de la pensión para la protección de derechos

fundamentales.

142

Para mayor ilustración, resulta pertinente observar un caso estudiado por la Corte IDH, y

revisar como es el procedimiento, el estudio de estos requisitos, cual es la razón de la decisión

y en qué forma se toma la resolutiva, para luego proponer, desde esta óptica, como se podría

conceder el reconocimiento provisional de la pensión para proteger derechos fundamentales en

el proceso ordinario laboral y luego desde la concepción clásica de la medida cautelar

innominada.

El caso planteado no es propiamente de reconocimiento de pensión, pero si toca

derechos sociales y su progresividad, además del derecho a la vida, y formas de discriminación

a un grupo especial como las mujeres, y para efectos del estudio lo que se busca es revisar la

forma en que se toma la medida de protección más allá del fondo del tema relacionado.

El caso se denomina Beatriz vs Salvador, se trata de una medida de protección tomada

por la Corte IDH:

Beatriz para el momento de los hechos tenía 22 años de edad, y fue diagnosticada con

lupus eritematoso discoide agravado con nefritis lúpica, se encontraba embarazada con trece

semanas de gestación, y los médicos encontraron que el feto era anencefálico (una anomalía

incompatible con la vida extrauterina), por lo cual recomendaron que para evitar la muerte

de la madre se debía realizar el procedimiento de finalización de la gestación, conllevando

una alta probabilidad de la muerte del feto, sin embargo, teniendo en cuenta que en la

legislación Salvadoreña el aborto está absolutamente penalizada, y no existen excepciones

a esta prohibición, ni siquiera en los casos que peligre la vida de la mujer o que haya un

embarazo producto de una violación, a los galenos y a la paciente se les impedía realizar el

procedimiento medico recomendado, por riesgo de catalogarse como aborto, si el feto no

sobrevivía.

El 11 de abril de 2013 se presentó un recurso de amparo ante la Sala de lo Constitucional

de la Corte Suprema de Justicia, con el fin de que se protegiera el derecho a la vida y a la salud

143

de Beatriz, el 17 de abril del 2013, la corporación admitió el recurso de amparo y resolvió la

adopción de medidas cautelares en el sentido “de que las autoridades demandadas garanticen

el derecho a la vida y a la salud, tanto física como mental, de Beatriz, brindando el tratamiento

médico necesario e idóneo para la preservación de tales derechos, mientras se tramita el

amparo”. Bajo esta orden, Beatriz fue internada en el Hospital Nacional para recibir cuidados

médicos, no obstante, no se le realizó la terminación del embarazo.

El SIDH el 18 y 14 de abril de 2013 recibió información sobre los hechos y el 29 de abril

solicitó al Estado de El Salvador “la adopción de medidas cautelares para proteger la vida, la

integridad personal y la salud de B”, fundamentó su decisión en las recomendaciones del Comité

Médico del Hospital Nacional, en el diagnóstico del feto, en la falta de una decisión de la Sala

Constitucional y en las consecuencias del paso del tiempo en la situación de Beatriz.

El Salvador en vez de acatar la orden, allegó información indicado que Beatriz se

encontraba estable y no tenía riesgo inminente de muerte, por lo que no era necesario y no se le

había realizado el tratamiento indicado. Las accionantes “Colectiva Feminista para el Desarrollo

Local de El Salvador, la Agrupación Ciudadana por la Despenalización del Aborto Terapéutico,

Ético y Eugenésico de El Salvador, Ipas Centro América, y el Centro por la Justicia y el Derecho

Internacional” elevaron una solicitud a la CIDH para que solicitara medidas provisionales, pues

el peligro inminente persistía.

En el marco de dicha solicitud, la CIDH, en mayo de 2013, sometió ante la Corte IDH el

caso de Beatriz, para resolver la medida provisional pedida, paralelamente la Sala Constitucional

de EL Salvador se pronunció en el mismo mes desechando la solicitud de amparo, pues

consideraron que se trataba de un problema de colisión entre los derechos a la vida y a la salud

de Beatriz, y el derecho a la vida del no nacido. La Sala consideró que el derecho a la vida

humana no era un derecho absoluto, al realizar el ejercicio de proporcionalidad, en el que se

brindara “al binomio madre-hijo equivalentes oportunidades de goce del referido derecho

fundamental” y se determinó que no era viable la interrupción de la gestación.

144

La Corte IDH verificó los hechos sometidos a su conocimiento y la concurrencia de los

tres elementos esenciales para decretar medidas provisionales: extrema gravedad, urgencia y la

posibilidad de un daño irreparable, determinando decretar medidas provisionales para

salvaguardar los derechos a la vida, integridad personal y a la salud de Beatriz, para el efecto los

analizó así:

(i). Gravedad: se satisfacía con el protuberante estado de salud, que fue comprobada por

todos los estudios médicos presentados, los que indicaban que la mayor causa de mortalidad

materna en pacientes embarazadas concordaba con el diagnostico de LES y nefritis lúpica

(ii). Urgencia, la Corte IDH constató que, si bien en determinados momentos Beatriz se

encontraba estable, el dictamen del médico tratante establecía que “a pesar de que la paciente

se encuentra estable de su enfermedad […] debido a los cambios fisiológicos propios del

embarazo aunado a la historia natural de la enfermedad de base, podría presentarse crisis en

cualquier momento, volviéndose impredecible en qué instante presentará una emergencia

médica”

(iii). Daño irreparable: la Corte IDH verificó los riesgos que el embarazo de un feto

anecefálico podían conllevar en su salud, tales como “hemorragia obstétrica grave, agravamiento

del lupus, empeoramiento de su falla renal, preeclampsia grave”, Igualmente, consideró el estado

emocional de Beatriz al determinar que “además del daño físico que podría producirse en Beatriz,

el Tribunal resalta que también se estaría poniendo en peligro su salud mental”. De esta forma,

la Corte IDH determinó que se verificaba el riesgo del daño irreparable en la vida e integridad

tanto física como mental de Beatriz.

Así las cosas, bajo este sustento, la Corte IDH requirió al Estado de El Salvador a que:

[…] adopte y garantice, de manera urgente, todas las medidas que sean

necesarias y efectivas para que el grupo médico tratante de la señora B. pueda

adoptar, sin interferencia alguna, las medidas médicas que se consideren

oportunas y convenientes para asegurar la debida protección de los derechos

145

consagrados en los artículo 4 y 5 de la Convención Americana y, de este modo,

evitar daños que pudiesen llegar a ser irreparables a los derechos a la vida y a la

integridad personal y a la salud de las señora B., conforme a los párrafos

considerativos 11 a 17 de la presente Resolución (Resolución de la CIDH, Medidas

Provisionales respecto de El Salvador, 29)

Como se puede observar en el caso presentado, el SIDH desarrolla un proceso, para

determinar la procedencia de la medida provisional, donde lo primordial, es garantizar los

derechos humanos vulnerados con las conductas al interior de un Estado miembro, nótese que

bajo el amparo de esta medida, no se menciona la contra cautela como requisito necesario para

declarar la medida cautelar ni la medida de protección, pues se itera lo importante es la condición

humana, más allá de los eventuales perjuicios económicos causados con la medida de

protección.

La Corte IDH, toma como elementos que configuren la necesidad de la medida la: i)

extrema gravedad, ii) urgencia, y iii) que sea necesaria para evitar daños irreparables a las

personas, las cuales transmutándolos no distan en esencia de los requisitos y pasos anotados

anteriormente en la doctrina para la medida cautelar dentro de un proceso judicial en el derecho

interno y menos para una medida de protección.

Los requisitos de la medida cautelar en nuestro sistema son: (i) apariencia de buen

derecho (fumus boni iuris), que se asemeja al procedimiento previo realizado por la Corte IDH en

la verificación sobre la situación fáctica y la concordancia de la queja frente a la normatividad o

disposiciones y actos del Estado acusado como factor que causa el peligro, en el derecho interno

es verificar que los hechos parezca ser ciertos y conlleve a que pensión solicitada cumpla

palmariamente con los requisitos mínimos, y que aun así, se haya negado por la administradora

de pensiones, es decir “la existencia de indicios de verosimilitud de las pretensiones de la parte

que la solicita. No se trata de avanzar el juicio a este momento procesal, sino de realizar una

146

comprobación de los indicios que, necesariamente, será más superficial que la que se llevará a

cabo en el juicio” (Montero Aroca & Gómez Colomer, 2011)a)

(ii) peligro en la mora o periculum in mora, además del peligro en el daño o periculum en

damni, se asemeja en el plano internacional al compendio de los tres requisitos, la verificación

de la extrema gravedad, la urgencia, y la necesidad de evitar perjuicios irreparables, que es el

estudio que adelanta la Corte IDH para sopesar la situación fáctica corroborada, versus los actos

o decisiones del Estado, estableciendo que la persona se encontraba en alto estado de

vulnerabilidad por su condición, y necesitaba de manera inmediata protección, pues existía un

alto grado de sufrir un perjuicio alto, vulnerando sus derechos humanos que no se pueden reparar

al transcurrir del tiempo; en el caso del derecho interno, y frente al estudio planteado, se tiene

que se trata de la verificación de la necesidad de establecer si existe en forma inminente la

ocurrencia de un daño por la demora en el proceso ordinario, que conlleve a la afectación grave

de los derechos fundamentales del afiliado (a) o beneficiario (a), siendo un sujeto en condición

de protección especial, y que por el tiempo a transcurrir en el proceso, resulta difícil o imposible

de reparar, lo cual podría volver inefectiva a la sentencia judicial, al menos para el demandante

inicial, como cuando fallece o su condición especial empeorará; en otras palabras “el peligro por

la mora procesal o periculum in mora. Más allá de la valoración de los indicios, para que la

medida esté justificada, debe existir un riesgo para la efectividad del proceso si no se adopta una

resolución judicial que acuerde las medidas solicitadas (Montero Aroca & Gómez Colomer,

2011)b)

Para configurar estos presupuestos de procedencia:

el peticionante de la medida cautelar deberá proporcionar al juez los elementos

suficientes para sustentar la credibilidad de su pretensión, mas esta prueba no

necesita ser contundente, basta con que –prima facie- surja el derecho invocado”

y frente al peligro en la mora “este requisito debe ser probado de manera simple y

147

sumaria, pero la prueba de su existencia debe surgir de manera objetiva, es decir,

no puede en el mero temor del solicitante” (Mendez de Buongermini, 2014)

Por lo anterior emana palmariamente que resulta procesalmente posible que el juez tome

la medida cautelar de protección de los derechos fundamentales con el reconocimiento

provisional de la pensión, es así, como el derecho interno debe constitucionalizase, y las

herramientas procesales deben estar al servicio de la satisfacción general de los derechos, y aun

más de los fundamentales, entendiendo la dualidad, de lo formal y sustancial, y realizar una

amalgama, que permita proteger a los afiliados y beneficiarios que lo necesiten

No se desconoce las posiciones contrarias a la propuesta presentada, en donde se podría

aducir, que pronunciarse de manera anticipada sobre la pretensión, constituye una violación al

debido proceso, pues existen normas de carácter público y por ello de obligatorio cumplimiento,

diseñadas con unas etapas para garantizar la defensa técnica del demandado, o que permitir

que el juez tome este tipo de atribuciones, sin que exista presupuestos positivos, que minimice

el carácter personal o subjetivo del fallador, conllevaría a un abuso del derecho, o al ejercicio

negativo del activismo judicial, o que en el peor de los escenarios, y una vez reconocida la

pensión provisionalmente de manera anticipatoria, por algún cambio de la normatividad, o del

precedente jurisprudencial, o por cualquier otra razón eventual que sea diferente al correcto

análisis del caso y de los requisitos de causación del derecho pensional por parte del juez,

conlleve a que en la sentencia no haya lugar al reconocimiento de la pensión, lo que generaría

la imposibilidad de aplicar medidas provisionales del reconocimiento de la pensión.

Pues bien, todas estas razones entran dentro del margen de posibilidades que se pueden

presentar en la aplicación de medidas cautelares de reconocimiento provisional de la pensión,

sin embargo, como ya se visualizó, cada día es menos raro, este tipo de determinaciones

procesales, para la protección de derechos fundamentales y el acercamiento a una justicia ágil y

capaz de moldear las formas para permitir subsistir el derecho sustancial, no se trata entonces

de acabar con el procedimiento, pues indudablemente, este es bastión que garantiza la igual de

148

todos ante la administración de justicia, y la legalidad de las decisiones judiciales, se trata por el

contrario de actualizar la interpretación de las herramientas jurídico procesales a la realidad y

tendencia del derecho que se constitucionaliza, y el derecho procesal, debe igualmente avanzar,

para que siga siendo baluarte de garantía, de la legalidad e igualdad, con eficiencia, y en apego

a la justicia material.

Además de lo anterior, queda el abanico de posibilidades bajo el estudio de los casos

concretos, que dentro del proceso el juez debe hacerse, para generar herramientas que permitan

sanear o minimizar los perjuicios que se puedan causar a la demandada, que si bien puede ser

una caución, como ya se indicó, no implica necesariamente que sea la única a optar, pues no se

puede olvidar que el estudio que estamos realizando es sobre un derecho pensional, que supone

de por sí, la realización de cotizaciones que financiarían la pensión, o al menos las mesadas

provisionales. Queda entonces la propuesta de contemplar todos estos escenarios en el estudio

del caso.

En relación con la etapa del proceso en que se puede tomar este tipo decisiones, hay que

señalar, que la normatividad laboral establece que la medidas se toman en cualquier momento

del proceso, sin embargo, resulta en su sentido lógico que se tome lo más pronto posible, pues

de nada sirve una medida provisional si también resulta tardía, en este caso, si la parte

demandante solicita en el libelo introductorio la procedencia de una medida de protección,

aportando todos los elementos probatorios que permita establecer la apariencia de un buen

derecho, y demuestra la necesidad de actuar anticipadamente, el juez podría incluso desde el

estudio de la admisión de la demanda, tomar medidas de protección anticipatorias, e incluso,

determinar la suspensión de una eventual condena por intereses moratorios, a partir de su

reconocimiento, aspecto este último que incluso beneficia a las administradoras de pensiones,

con ello se protege no solo los derechos fundamentales en colisión del extremo actor, sino el

patrimonio del sistema general de seguridad social en pensiones, que repercute a toda la

sociedad, y en todo caso, ante la insistencia de cumplir con el requisito de la contra cautela, se

149

propone que la misma se active en el hipotético caso que no prospere el reconocimiento final de

la pensión, con la compensación de las sumas pagadas como mesada con los aportes reales

realizados, en una indemnización sustitutiva de pensión en el RPM o una devolución de saldos

en el RAIS

En estos casos de reconocimiento pensional anticipatorio, se debe considerar que la

mesada pensional en el peor de los casos, no puede ser inferior al salario mínimo mensual legal

vigente, por ello sería esta eventualmente la que se reconocería, como fecha de efectividad

desde el momento mismo de la medida de protección, pues como ya se indicó una cosa es

establecer con mediana facilidad para el ojo experto, los requisitos mínimos para causacion de

la pensión, y otro asunto no tan fácil en muchas ocasiones, es establecer el IBL y la

correspondiente mesada pensional, además de la fecha de efectividad, sin que esto implique per

se que en algunos casos, incluso estas condiciones también se encuentren visibles, para su

reconocimiento anticipado, por ello se insiste que cada caso, debe ser estudiado por el juez

natural.

Lo anterior no dista para que si eventualmente, en la demanda no está claro los requisitos

mínimos de causación de la pensión, para resolver la medida de protección solicitada, el juez

pueda suspender su estudio, para cuando eventualmente se aporten los elementos probatorios

suficientes que zanje cualquier duda del fallador en relación con la medida de protección

anticipatoria en cualquier momento del proceso.

Es pertinente indicar que el trámite normal del proceso, ya puede resultar atentatorio de

los derechos fundamentales de los afiliados o beneficiarios del sistema general de seguridad

social, no se trata entonces solamente de una demora injustificada o de una demora sui generis

por algún motivo, sino de la dinámica misma de la administración de justicia, y las vicisitudes que

se pueden presentar, como los tiempos de programación de audiencias orales en donde en

algunos casos, dada la congestión judicial, no son próximas y se fijan fechas para audiencias

con mucho tiempo posterior, asunto que es un hecho notorio, sin embargo, en algunos otros

150

casos, la demora puede acontecer en el acopio de las pruebas para determinar, el índice base

de cotización realizado por los empleadores, periodos en mora, que aunque en la decisión de

fondo se determine que no son imputables al trabajador, si es necesario en algunos eventos su

determinación para fijar la mesada pensional, como también lo es la acreditación de tiempos

públicos y sus factores salariales, controversias en torno a la aplicación normativa, las fuentes

de financiamiento de la pensión, cálculos actuariales, bonos pensionales tipo A, B y T, títulos

pensionales, cuotas partes pensionales y devolución de aportes de la Ley 549 de 1999, lo cual

genera la necesidad de sanearse dentro del proceso ordinario laboral, en cada una de sus

etapas, pero que en casos, específicos, estas condiciones de la forma y monto de la mesada, no

afecta el hecho de que se tenga los requisitos mínimos de pensión, sin embargo, al no aplicarse

medidas de protección anticipatorias del reconocimiento de la pensión, se termina afectando

derechos fundamentales, pues solamente en sentencia se determinará la causación del derecho

pensional, que puede estar claro desde la presentación de la demanda, conllevando

eventualmente a ese pelicurum en damni, pues estas etapas podrían generar un daño

irreparable o de difícil reparación, a los derechos fundamentales como el mínimo vital, dignidad

humana y seguridad social cuya vulneración podría traducirse incluso en la muerte del solicitante.

En resumen si se toma el camino de la medida cautelar, su procedencia se encuentra

amparada en que en el proceso laboral no existe una medida cautelar que regule el caso en

concreto de la pensión y la afectación de derechos fundamentales, por lo cual hay que acudir a

la medida cautelar innominada, pese a que la Corte Suprema de Justicia Colombiana indique

que nuestra jurisdicción es nominada en relación con las medidas cautelares, debiendo el juez

argumentar porque se aparta de la posición de la corporación mencionada, lo cual es muy viable,

en la colisión de derechos, y al tomar la decisión de la medida cautelar del reconocimiento de la

pensión para la protección de derechos fundamentales, deberá cumplir con los requisitos ya

mencionados en la forma propuesta como ya se demostró que si es posible, incluso con contra

cautela, o asumir el otro camino el cual es que en virtud del artículo 48 del CPT, se tome una

151

medida de protección propiamente dicha, cumpliendo los requisitos similares a como se hace en

el SIDH, mutatis mutandis, pero en este caso para la protección de derechos

152

4. Conclusiones y Consideraciones

Con los anteriores capítulos se obtiene que sí es posible, la procedencia de aplicación de

la medida de protección del reconocimiento provisional de la pensión en el proceso ordinario

laboral, como mecanismo de garantía de derechos fundamentales, pese a que en nuestra

codificación procesal, solo existe una medida cautelar, que por su estructura no es posible

utilizarla para la propuesta de este trabajo, además la misma Corte Suprema de Justicia de

Colombia, ha señalado que el sistema procesal laboral es nominado, lo que en principio cierra la

posibilidad de aplicación de medidas cautelares innominadas en el derecho pensional, por ello,

este trabajo se constituye en una forma de establecer otras posturas jurídicas y de debate para

obtener una protección real dentro del proceso ordinario en relación con el derecho pensional,

para este fin se mostró dos caminos posibles, medida cautelar de otras codificaciones y medida

de protección, exaltando o visualizando la importancia y la trascendencia de proteger derechos

fundamentales dentro del proceso laboral y el impacto social que genera no hacerlo, debiendo

cumplir con los requisitos legales, jurisprudenciales y doctrinarios propuestos para la procedencia

de la medida cautelar y la medida de protección, revisando cómo se establece la apariencia del

buen derecho, cómo se configura el peligro en el mora y en el daño, y la eventual contra cautela

de considerarse necesaria en la medida cautelar, además de asemejar los requisitos de la

medida de protección en el plano internacional con el derecho interno para su procedencia.

Para lo anterior, bajo un pensamiento lógico racional, se realizó una metodología de

análisis y síntesis, se revisaron los fines y elementos estructurales de las figuras propuestas

como lo es la medida cautelar y medida de protección, para adecuar su compresión y utilidad al

desarrollo del problema jurídico sobre del reconocimiento provisional del derecho pensional para

la protección de derechos fundamentales, y cómo estas herramientas son las que lo hacen

posible, en ese camino se comparó estos utensilios procesales en las diferentes jurisdicciones

en el derecho interno e internacional, para sintetizarlo en el caso bajo estudio, tomándolas y

aplicándolas.

153

Como argumento de la necesidad o trascendencia de la utilización de estas herramientas,

se realizó un estudio con postura neo constitucional con presupuestos principialistas, sobre los

derechos fundamentales impactados con la demora en el reconocimiento pensional, por lo que

fue indispensable revisar los detalles el derecho pensional, y cómo forma de responder cuales

son las condiciones o puntos que debe estudiar el juez dentro del proceso ordinario para acceder

a la utilización de las medidas cautelares o de protección basados en el amparo de derechos

fundamentales, se hizo un estudio histórico-lógico del sistema pensional desde la Ley 33 de 1985

hasta la Ley 797 de 2003, estableciendo aspectos relevantes para el estudio de la medida

provisional y los requisitos mínimos que se deben analizar en pensiones de vejez, invalidez,

sobreviviente, especiales y familiar en los dos regímenes existentes en la actualidad RAIS y

RPM.

Con estos elementos, que configuran el estudio del peligro en la mora y en el daño, y la

apariencia de buen derecho, como estructura de la medida cautelar y provisional, se propone su

aplicación incluso con la posibilidad de contra-cautela en el entendido que al reconocerse de

forma provisional la pensión, mientras se dicte sentencia, en todo caso, existen unas cotizaciones

que sirven de garantiza a las mesadas pensionales que se realizan, que son propiedad del

afiliado o beneficiario dependiendo el tipo de pensión, no obstante se visualizó que al tratarse de

derechos fundamentales la naturaleza de las medidas provisionales es de protección al carácter

inherente de la condición humana y no es necesaria la contra-cautela como presupuesto sine

qua non para su procedibilidad.

Se resalta las fortalezas en que sea el juez ordinario quien estudie la procedencia de la

medida, bien sea bajo la teoría de medida cautelar genérica o innominada, o de protección del

artículo 48 del CPT, haciendo notar que las instituciones jurídicas procesales, deben servir para

amparar derechos inherentes a la condición humana, como la dignidad, la vida, y la seguridad

social, entre otros, sobre los formalismos jurídicos

154

Se demuestra que, dentro del proceso ordinario laboral, existe la posibilidad de utilizar

herramientas jurídicas capaces de proteger de manera anticipada a la sentencia y de manera

provisional el derecho pensional, y amparar derechos fundamentales, por parte del juez

competente por su especialidad, avanzando en una perspectiva del derecho contemporáneo, al

entender que las relaciones humanas cambian o avanzan, y el derecho procesal debe poder

responder a estos nuevos retos.

En esa medida, se debe fortalecer no solamente la constitucionalización del derecho a la

seguridad social, sino el procesal, lo que se obtuvo en la presente investigación fue que, a pesar

de predominancia de la cultura legalista de nuestro ordenamiento jurídico y los pronunciamientos

de la Corte Suprema de Justicia que lo confirma, existe respaldo normativo, jurisprudencial y

convencional de Organizaciones Internacionales, y la academia, que buscan proteger la primacía

de derechos humanos y fundamentales de sujetos que por su condiciones de vida se encuentra

inmersos a que sean protegidos de forma urgente. Es importante defender la aplicación de los

pisos de protección recomendados por la OIT, un sistema pensional, donde su pilar sea más

cercano a la solidaridad, universalidad e igualdad y donde las actuaciones de los jueces están

más conectadas con la dignidad humana como principio rector de nuestro Estado social de

Derecho, de esa forma nuestro derecho procesal será la guía fundamental de las decisiones

judiciales y el soporte de los derechos intrínsecos a la persona.

Se demuestra una vez más que el derecho es dinámico, y en este sentido los jueces

deben serlo en sus decisiones, pero sobre todo en la forma del ver el derecho, de asimilarlo frente

a la realidad social, y de esa forma lograr la cohesión social, que se requiere como rama de poder

que administración la justicia, por ello sus respuestas deben ser oportunas y garantes de los

derechos de los asociados al Estado.

155

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