JORGE RESTREPO - La Libertad Bajo El Estado Social de Derecho

7/26/2019 JORGE RESTREPO - La Libertad Bajo El Estado Social de Derecho

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LA LIBERTAD BAJO EL ESTADO SOCIAL DE DERECHOUN ANLISISDESDE EL PROBLEMA DEL PATERNALISMO1

Jorge Camilo Restrepo Ramos2

Resumen. El presente trabajo evala la compatibilidad del principio tradicional deproteccin de la libertad negativa de los Estados liberales con los fundamentos del Estadosocial de Derecho, recurriendo al antipaternalismo de John Stuart Mill como paradigmaextremo de aquel principio. Aqu se sostiene que pese a las apariencias en contra, esta tesismilliana es aceptable y compatible con los fundamentos estatales post-liberales, sin questos presenten una amenaza conceptual a la libertad negativa.

Palabras clave. Estado social de Derecho, liberalismo, John Stuart Mill, Sobre la Libertad,paternalismo.

FREEDOM UNDER THE SOZIALER RECHTSTAATAN ANALYSIS AROUNDTHE PROBLEM OF PATERNALISM

Abstract. This work examines, by using John Stuart Mills anti-paternalism as an extremeexample, the compatibility between the traditional principle of negative liberty of liberalStates and the foundations of the so-called sozialer Rechtstaat of continental Europeanlegal thinking. I conclude here, that despite certain apparent contradictions, Mills thesis iscompatible with the foundations of the post-liberal theory of State and, therefore, they dontconstitute a menace against negative freedom.

Keywords. Sozialer Rechtstaat, liberalism, John Stuart Mill, On Liberty, paternalism.

1Publicado enRevista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Bogot: N. 350, agosto de 2012 (ISSN0123-3017).2 Abogado (Universidad Externado de Colombia), Magster en Filosofa (Universidad de los Andes),candidato a Doctor en Derecho (Universiteit van Tilburg). Correo electrnico:[email protected];[email protected]
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LA LIBERTAD BAJO EL ESTADO SOCIAL DE DERECHOALGUNASCONSIDERACIONES SOBRE EL PATERNALISMO

El llamado Estado social de Derecho, modelo que ha asumido como suyo una considerableparte de las constituciones del mundo democrtico occidental (Colombia inclusive, vid. art.1, Const. Pol.), pretende superar distintos problemas de su antecesor liberal elescuetamente denominado Estado de Derecho o Estado liberal, con el objeto de que losideales de ste, tales como la libertad y la igualdad, convertidos en letra muerta por lamanera en la que se estructur originalmente ese tipo de Estado, se hagan efectivos en larealidad. Sin embargo, ciertas lecturas del concepto de Estado social de Derecho apuntan aque esos principios sustantivos del modelo liberal podran colapsar bajo un sistema querompe las barreras de proteccin de los individuos frente al Estado. En efecto, bajo elsupuesto de resaltar el inters general sobre el particular y partiendo de la necesidad develar por el correcto funcionamiento de una comunidad de vida superior a una merasumatoria de individuos, podra creerse que stos corren el riesgo de ser aplastados por unamaquinaria colectivista indiferente a su libertad. Libertad que, por lo dems, era la banderapor antonomasia del antecesor del Estado social de Derecho.

As las cosas, uno de los aparentes riesgos del Estado social de Derecho consiste en laposibilidad de anular la libertad individualentendida como ausencia de interferencia en elactuar en pro de la obtencin de intereses colectivos. Con el objeto de abordar estaproblemtica, har una presentacin breve del concepto de Estado social de Derecho (1), desu oposicin con el Estado liberal en lo que resulta pertinente al problema de la libertadindividual (2) y, finalmente, tratar de demostrar la compatibilidad entre la defensatradicional de la libertad individual partiendo, fundamentalmente, de la obra de JohnStuart Milly el modelo de Estado social de Derecho.

1. El Estado social de Derecho

La idea de un Estado social de Derecho, aunque tiene varios antecedentes importantes en elsiglo XIX, como las obras de Lorenz von Stein y Lasalle, encuentra su primera formulacinterica en la obra de Hermann Heller3. Esa tesis surge en la Alemania de comienzos delsiglo pasado, en donde al igual que en el resto de la Europa industrial, los modelos estatalesliberales se ven amenazados por el surgimiento y la extensin del fascismo y elbolchevismo. El Estado decimonnico, sucintamente expresado en el lema francs laissezfaire, laissez passer, abandonaba la formacin y estructuracin de la sociedad a la mercedde las fuerzas de la economa, por lo cual dicho modelo se vena enfrentando por variosaos al aumento desmedido de la miseria y la opresin sobre las clases trabajadoras,fenmeno que habra propiciado la crisis general del liberalismo. Esta crisis, en la

3HELLER, Hermann. Estado de Derecho o dictadura? en Escritos polticos.Madrid: Alianza Editorial,1985, p. 283 y ss. Sobre los antecedentes a Heller, cfr. GARCA-PELAYO, Manuel. Las transformacionesdel Estado contemporneo. Madrid: Alianza Editorial, 1995, p. 14 y ss.


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mentalidad de muchos, pareca poder encontrar una solucin plausible en la reforma totaldel sistema y la consecuente renuncia al Estado de Derecho y a sus principiosfundamentales.

Ante esa coyuntura, Heller establece, con argumentos cercanos al marxismo, cierta

genealoga del Estado a l contemporneo, segn la cual el Estado de Derecho entra encrisis cuando los proletarios empiezan a exigir para ellos, a travs de los mecanismosdemocrticos, la materializacin de las distintas promesas de las revoluciones liberales.Frente a tal panorama, la clase burguesa dominante reacciona y reformula el conceptomismo de Estado de Derecho, convirtindolo en un aparato netamente formal enconsecuencia, ajeno a reivindicaciones de carcter material y nomocrtico (tal y comoaparece enunciado en el purismo jurdico kelseniano), generando as el escenario propiciopara el cultivo de ideas dictatoriales4. Efectivamente, denuncia Heller, el temor a lasreivindicaciones proletarias de igualdad material y bienestar social hace que la burguesaest dispuesta a sacrificar completamente los ingredientes racionales del Estado de Derechoque en su momento sirvi a sus intereses, recurriendo a mecanismos irracionales como elnacionalismo, ejemplificado vivamente en la dictadura fascista italiana5. As, el fascismo,en la lectura de Heller, se convierte en un acto de violencia disfrazada de ideologa alservicio desesperado de la clase burguesa; sin embargo, ese acto terminara por perjudicar ala burguesa misma, pues sacrificara las libertades que le dieron una posicin hegemnica 6:

Sin la certidumbre de la libertad conforme a ley en la expresin del pensamiento, de la libertad

confesional, de la ciencia, el arte y la prensa, sin las seguridades propias del Estado de Derechocontra detenciones y condenas arbitrarias por parte de jueces dependientes de un Dictador, sin el

principio de la legalidad de la administracin, la burguesa no puede espiritual ni econmicamentevivir. Una burguesa, que se ha abierto camino a travs del Renacimiento, no puede sin suicidarse

permitir que el Dictador le prescriba su sentir, querer y pensar o que le prohba, por citar uno soloentre mil ejemplos, la lectura de Dostoievsky y de Tolstoi7.

Si ese es el panorama para la burguesa, su nica opcin es clara: ciertamente, mantener elEstado liberal clsico y su indiferencia por la materializacin de los ideales igualitarios ylibertarios es absolutamente inviable, por cuanto el proletariado organizado est dispuesto areclamar la realizacin efectiva de los principios otrora meramente formales. Pero puedenoptar los burgueses por la dictadura? Ese acto implica una especie de suicidio de clase,luego tampoco es una opcin. As las cosas, afirma Heller, a la burguesa de comienzos delsiglo XX slo le resta preservar el Estado de Derecho, pero entendiendo que es ineludiblesometer la economa a la legalidad, como punto medio entre los racionalistas sin sangre enlas venas los liberales tradicionales y los irracionalistas sedientos de sangre losfascistas8. Ese punto medio es el Estado social de Derecho, un sistema que preserva laslibertades propias del liberalismo, pero que regula las fuerzas de la economa en pro de su

materializacin.

4HELLER, Hermann. Op. Cit., p. 290.5HELLER, Hermann. Op. Cit., p. 292 y ss.6HELLER, Hermann. Op. Cit., p. 299 y 300.7HELLER, Hermann. Op. Cit., p. 299 y 300.8HELLER, Hermann. Op. Cit., p. 301.


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Debido a que las intenciones del texto de Heller en gran parte se entroncan con su interspolmico ideolgico, no puede encontrarse en l una definicin exhaustiva de los alcancesde esta nueva idea de Estado que habra de revitalizar a los sistemas surgidos a partir de lasrevoluciones burguesas de finales del siglo XVIII y XIX. Sin embargo, en el trabajo deHeller se encuentran ya los perfiles generales de un nuevo sistema, cuya efectiva

positivizacin constitucional dio lugar a que los lineamientos bsicos del mismo fueranprofundizados, en particular frente a nuevos retos impuestos por el desarrollo econmico ysocial del mundo occidental.

Algunas de esas precisiones se refieren a rebasar plenamente una idea netamenteasistencialista (el llamado Welfare State) del incipiente Estado social, debido a que sualcance va ms all de ser sencillamente un paliativo a la miseria obrera medidashabituales en los Estados occidentales durante las postrimeras del Estado liberaltradicional, pues el Estado social de Derecho se ha convertido en un cuerpo de mayoralcance, cuyo objeto es la programacin y planeacin total de la vida social, sin que elloimplique un abandono de ciertos fundamentos bsicos del Estado burgus, como la libertadde empresa9. Evidentemente, siguiendo de cerca los lineamientos de Heller, el modelo delEstado social de Derecho no pretende sustituir al Estado liberal sino, precisamente,mantenerlo vivo a travs de las adaptaciones necesarias, sin renunciar a su esencia nientregarse al nihilismo dictatorial.

2. Estado social de Derecho y la libertad

Ahora bien, que el Estado social de Derecho no rompa totalmente con el liberal no significaque no tenga grandes diferencias con l. Aunque Heller sintetizaba llanamente la diferenciaentre los dos modelos en la sumisin de la economa a las leyes10, el desarrollo delEstado social de Derecho ha mostrado una gama considerable de diferencias, de las cualesse citan a continuacin algunas que resultan de inters para este trabajo:

1. El Estado liberal parte de una clara diferenciacin entre los mbitos del Estado y lasociedad. En efecto, dentro de los supuestos liberales, el Estado es una estructura diseadafundamentalmente para permitir el desarrollo normal de la sociedad, dotada en s misma deun orden racional y loable que no debe ser interferido11; el Estado social, en cambio,considera que la sociedad abandonada a su propia autoestructuracin desemboca en lairracionalidad, por lo tanto es necesaria la intervencin del Estado en su configuracin 12.

2. El nuevo modelo estatal ampla considerablemente su espectro de fines y valores,limitados en el Estado liberal a la defensa de la libertad, la propiedad individual, la igualdadformal, la seguridad jurdica y la participacin ciudadana. Ese catlogo no pretende ser

9GARCA-PELAYO, Manuel. Op. Cit. p. 18 y 19.10HELLER, Hermann. Op. Cit., p. 301.11En efecto, dice Bobbio, los Estados liberales suelen cimentarse en una dualidad ideolgica entre derecho

privado y derecho pblico, poniendo una barrera infranqueable entre el mundo del Estado y el de la sociedad.BOBBIO, Norberto.Estado, gobierno y sociedad. Bogot: FCE, 2000, p. 26 y 27.12GARCA-PELAYO, Manuel. Op. Cit. p. 21 y ss.


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reemplazado por el Estado social de Derecho, sino llevado a su realizacin material a travsde la garanta de una procura existencial (Daseinvorsorge), es decir, permitirel acceso aun espacio vital efectivoentendido como el conjunto de posibilidades de existencia de unciudadano que no dependen de su seoropara todos los ciudadanos, a travs de una seriede prestaciones sociales que van ms all de la mera poltica social13.

3. La idea de Estado de Derecho tradicional encarna, a su vez, una serie de principios decarcter sustantivo que sufren una alteracin desde la perspectiva del Estado social; as, porejemplo, la libertad como valor bsico no sera abandonada por el Estado social, sino que seconsiderara necesario para su realizacin el que efectivamente sus titulares estn liberadosde ataduras econmicas14. Igualmente, ciertos principios formales clave del Estado liberaltenderan a una profunda revisin (si no al pleno abandono), como el principio detridivisin de poderes o la reserva de ley.

Ante estas diferencias, surge inmediatamente un cuestionamiento: si el Estado social deDerecho fue ideado para hacer efectivo el Estado liberal, es problemtico que existan

tantas distancias entre los dos modelos. Los sistemas post-liberales tienen, en gran medida,un fundamento distinto al de su predecesor: mientras el Estado liberal se haba erigidosobre la intangibilidad de la libertad de los ciudadanos y en un sistema de intervencinmnima, la formulacin del Estado social gira en torno a la primaca del inters colectivosobre el particular y en que aqul no es, como crean los liberales, la sumatoria de losdistintos intereses individuales15. Palmaria en este sentido es la extensin que tienen lossistemas punitivos dentro de los Estados sociales de Derecho, los cuales, apoyados en laidea de solidaridad que los inspira, sancionan conductas omisivas en las que los agentes nogeneran ningn dao activamente16.

Si el Estado social de Derecho tiene verdaderamente el alcance de convertirse en un Estadogerencial, en el cual todos los miembros de la sociedad participan de una empresa comnsolidaria y el devenir econmico es sometido al control y al manejo del Estado, pareceinevitable que las obligaciones sociales de los miembros choquen con las decisionesautnomas de vida que pueden tener los ciudadanos. Parecera propio del Derecho queemana de este tipo de Estado, por ejemplo, que se restrinja la libertad frente a ciertasconductas que generan, en principio, algn dao o lesin que slo concierne al actor delcomportamiento prohibido. Una muestra pertinente de ese fenmeno podran ser lasmedidas legales que limitan el consumo de tabaco: un Estado liberal que abandona lasociedad a su suerte, ciertamente no tendr por qu preocuparse de los daos que losindividuos hagan a su salud; pero si el individuo hace parte de la gran empresa estatal, si suenfermedad ser finalmente atendida por el sistema de seguridad social legalmentegarantizado, si todo ciudadano finalmente debe ser educado para poder ser un miembro

13Este concepto se debe a Ernst Forsthoff, vid. GARCA-PELAYO, Manuel. Op. Cit. p. 27 y ss.14GARCA-PELAYO, Manuel. Op. Cit. p. 56.15BOBBIO, Norberto. Op. Cit. p. 28 y 29.16 Cfr. GMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Constitucin, derechos fundamentales y dogmtica penal.Bogot: Gustavo Ibez, 2000, p. 17 y ss; HUERTA TOCILDO, Susana. Problemas fundamentales de losdelitos de omisin. Madrid: Ministerio de Justicia, 1987, p. 27 y ss; URBANO MARTNEZ, Jos Joaqun.Los delitos omisivos en el nuevo Cdigo Penal en XXIII Jornadas Internacionales de Derecho Penal

Memorias. Bogot: U. Externado de Colombia, p. 441 y ss.


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pleno de la sociedad, difcilmente podr tomar la decisin arbitraria de destruirsecorporalmente, poniendo en riesgo a toda la empresa social del Estado17. Implica esto, porlo tanto, que el Estado social de Derecho traiciona su finalidad de defensa de los principiosliberales?

Los defensores del Estado social de Derecho respondern a ese interrogante, con razn, queen realidad el Estado liberal es el primero en traicionar su propio ideario, pues deentenderse los diversos principios liberales como una garanta jurdica nicamentenegativa, sin prever una serie de guas de accin para el Estado y la sociedad entera, elEstado se convierte en cmplice del exterminio de la libertad y la igualdad dentro de unasociedad. De esa manera, es imperioso que quien d algn tipo de valor al sustratosustantivo del Estado de Derecho, al mismo tiempo considere imperioso introducir eladjetivo social a la clusula original. Sin embargo, podra creerse que abrir esa brecha

social dentro del Estado de Derecho implicara anular la funcin de ste como lmite a laautoridad y desembocar en un Estado totalitario18. Algo semejante parece sugerir Burdeauen torno al establecimiento de una democracia social, cuyo precio para los individuos serael abandono de todas las prerrogativas con que el individualismo adornaba a la personahumana19. El Estado totalitario se caracteriza, precisamente, por la negacin de la libertadnegativa, el principio ms caro al Estado liberal, que exige a ste un deber de inactividadfrente a los particulares20.

Puesto que el Estado social de Derecho no pretende transformarse en Estado totalitario, esimperioso lograr compaginarlo con la defensa de la libertad, aunque la misma no debaleerse en los mismos trminos tradicionales del liberalismo, pues el Estado social deDerecho necesariamente incluir ciertas formas de restriccin a la arbitrariedadindividual21. Ahora bien, esas restricciones anulan por completo el ideal de libertad?Cierta lectura al respecto puede ser particularmente severa con el Estado social. Bobbio,por ejemplo, considera que as como el Estado liberal es abstencionista en economa y laicoen religin, el Estado intervencionista, afiliado al keynesianismo econmico, est de algunamanera emparentado con los Estados que fungen como aparatos de poder ideolgico, decarcter eudaimonolgico o doctrinal, siendo conceptualmente posible aniquilar lalibertad22.

17Por ejemplo, en nuestro medio, la Ley 1335 de 2009 impulsa una cantidad considerable de medidas encontra del consumo y la industria tabacalera, con el explcito fin de contribuir a garantizar los derechos a la

salud de los habitantes del territorio nacional (art. 1). Si bien la mayora de considerandos programti cos dela Ley resaltan el inters de defender la salud de los dems y de los menores, un examen pormenorizado

de las medidas especficas demuestra que el bienestar personal del fumador tambin est en la mira de lalegislacin.18Para Bobbio el Estado total no es ms que la versin conceptual extremada del Estado social. Ntese, sinembargo, que el autor no se refiere a un peligro del mundo real, sino slo a una relacin conceptual. Cfr. Op.Cit. p. 29.19BURDEAU, Georges.La democracia. Caracas: Ariel, 1970, p. 78.20Cfr. BERLIN, Isaiah. Dos conceptos de libertad en QUINTON, Anthony. Filosofa poltica. Mxico:FCE, 1974, p. 218.21Cfr. GARCA-PELAYO, Manuel. Op. Cit. p. 45 y 46.22BOBBIO, Norberto. Op. Cit. p. 172 y ss.


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Para determinar si, efectivamente, el Estado social de Derecho entraa una amenaza tancontundente a la libertad, conviene establecer en qu consiste la defensa liberal de lalibertad, es decir, cul es el caso lmite en el cual el Estado no puede atravesar las barrerasindividuales. Tal esfuerzo se lleva a cabo en el siguiente numeral.

3.

La afectacin legtima de la libertad para los liberales

El Estado liberal no es anrquico, pues aunque pretende maximizar la libertad individual,no renuncia a un principio de intervencin mnima necesaria para la existencia misma de lalibertad. Cundo es, pues, liberalmente legtimo interferir en la conducta individual? Alrespecto, Feinberg23presenta una tipologa de las formas en las que se puede defender lalegitimidad de las restricciones, de las cuales slo las dos primeras son compatibles con lavisin liberal24. As, una medida de intervencin puede ser legtima si previene el dao aotras personas (harm principle), la ofensa a otras personas (offense principle), el dao alindividuo mismo (legal paternalism) o la conducta inmoral as no sea nociva (legalmoralism). En un sentido muy similar, la obra clsica de John Stuart Mill reduca todaposible intervencin a un principio simple: la nica finalidad por la cual el poder puede,con pleno derecho, ser ejercido sobre un miembro de una comunidad civilizada contra suvoluntad, es evitar que perjudique a los dems. Su propio bien, fsico o moral, no esjustificacin suficiente25.

De las definiciones anteriores se sigue que el Estado liberal es por esenciaantipaternalista26, pues as como vale excepcionar la libertad de los particulares queafectan a otros, contrario sensu, est prohibido interferir all donde un sujeto libre acta endetrimento propio, pero sin generar dao alguno a sus pares. De hecho, la frontera entre laintervencin legtima y la ilegtima est en la diferencia entre dao a los otros y dao as mismo, luego se trata de un caso lmite que resulta til a los fines de este trabajo: si el

Estado social de Derecho fuere paternalista, rompera totalmente con el liberalismo y consus principios, de modo que es un punto que merece ser evaluado.

El paternalismo consiste en la intervencin que se hace en la libertad de alguien, en pro desu bienestar, felicidad, intereses o necesidades27. En desarrollo del principio citado con

23FEINBERG, Joel. The moral limits of the criminal law. V. 1. New York: Oxford University Press, 1984, p.xiii. Sobre la obra de Feinberg, consltese a ARNESON, Richard J. Joel Feinberg and the justification ofhard paternalism. Publicado por el autor en internet:http://philosophyfaculty.ucsd.edu/faculty/rarneson/feinberghardpaternalismArnesonmorerevised.pdf;DWORKIN, Gerald. Moral Paternalism en Law and Philosophy. 24, Spring, 2005, p. 305 y ss;

WERTHEIMER, Alan. Liberty, coercion, and the limits of the State in SIMON, Robert L. (ed.). TheBlackwell Guide to Social and Political Philosophy . Oxford: Blackwell, 2002, p. 38 y ss.24WERTHEIMER, Alan. Op. Cit. p. 44.25MILL, John Stuart. Sobre la libertad. Madrid: Alianza, 2011, p. 68.26Pese a las coincidencias, debe tenerse en cuenta que Feinberg distingue su antipaternalismo del de Mill,quien slo sostiene esa tesis contingentemente: el paternalismo es malo porque disminuye la utilidad. ParaFeinberg, en cambio, el paternalismo es en s mismo equivocado por su oposicin a la soberana sobre smismos que tienen los individuos. Cfr. FEINBERG, Joel. Op. Cit. p. 59; ARNESON, Richard. Op. Cit. p. 11.27 DWORKIN, Gerald. Paternalism en The Stanford Encyclopedia of Philosophy:http://plato.stanford.edu/entries/paternalism/. Sobre el concepto de paternalismo, vid. YOUNG, Robert.
http://philosophyfaculty.ucsd.edu/faculty/rarneson/feinberghardpaternalismArnesonmorerevised.pdfhttp://philosophyfaculty.ucsd.edu/faculty/rarneson/feinberghardpaternalismArnesonmorerevised.pdfhttp://plato.stanford.edu/entries/paternalism/http://plato.stanford.edu/entries/paternalism/http://plato.stanford.edu/entries/paternalism/http://philosophyfaculty.ucsd.edu/faculty/rarneson/feinberghardpaternalismArnesonmorerevised.pdf


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anterioridad, Mill llev a cabo una lcida defensa del antipaternalismo, segn la cual, frentea las conductas dainas que slo incumben al agente existe perfecta libertad, legal y social,para ejecutar la accin y afrontar las consecuencias, pues ni uno, ni varios individuos,estn autorizados para decir a otra criatura humana de edad madura que no haga de su vidalo que ms le convenga en vista de su propio beneficio28. En desarrollo del ya citado harm

principle como nica forma de intervencin legtima, Mill sostiene que loscomportamientos slo tendrn alguna relevancia moral o jurdica cuando impliquen undao a terceros en trminos de vulneracin a un deber especfico; de este modo, cualquiertipo de dao contingenteo constructivo que sufra la sociedad, es decir, causado a stapor una conducta que no viola ningn deber especfico,debe ser tolerado socialmente, enpro del bien superior que es la libertad misma29.

Superficialmente podra creerse que todo defensor de la autonoma debera serantipaternalista (as sea desde una perspectiva suave, como la de Mill)30, de modo que,llevando ese argumento al problema de las formas de Estado, tanto los liberales como lossocial-demcratas tendran que ser antipaternalistas. No obstante, estos ltimos hacen unaclara diferencia entre la libertad netamente formalpropia del no intervencionismo liberaly la efectiva o real, que es la que debe ser promovida activamente por el Estado. Pues bien,usando argumentos similares pueden sostenerse modelos paternalistas de tipo fuerte (esdecir, que permiten la intervencin en la conducta incluso en contra de la voluntad de losagentes), arguyendo que la verdadera o global autonoma puede ser preservada encontra de la decisin del momento, que slo constituye una autonoma ocurrente onetamente formal31. As, por ejemplo, quien fuma puede que quiera hacerlo en esemomento, pero considerado su plan de vida total, es posible que no se ajuste a ste el servctima del cncer, luego seran procedentes las restricciones paternalistas en contra de esasconductas. Como se puede apreciar, un paternalismo fuerte parecera corresponderse conlos dos conceptos de libertad que se oponen entre el Estado de Derecho llano y el social,pues la verdadera libertad es la manera en la que se justifican las intervencionesde ste.En otras palabras, los argumentos que sustentan el intervencionismo estatal en la economapareceran ser igualmente aptos para sustentar un paternalismo agresivo de corteeminentemente antiliberal. As las cosas, desde el nuevo tipo de Estado se abre la puerta al

Autonomy and paternalismen Bulletin of the Australian Society of Legal Philosophy, N. 21, 1981, p. 32 yss; KING, Eileen. Paternalism and the law: taking a closer look en University College Dublin Law Review.V. 4, 2004, p. 134 y ss.28MILL, John Stuart. Op. Cit., p. 153 y 154.29Cfr. MILL, John Stuart. Op. Cit., p. 152 y ss; 162 y ss. En trminos similares puede leerse la defensa quehace Constant de la diferencia que existe entre el concepto de libertad para los modernos y los antiguos. Cfr.CONSTANT, Benjamin. De la libertad de los antiguos comparada con la de los modernos en Escritospolticos. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1989, p. 257 y ss.30 Se ha notado que el antipaternalismo de Mill es de tipo suave, al igual que el de Feinberg (cfr.ARNESON, Richard. Op. Cit. p. 5). En efecto, como dichos autores fundamentan sus tesis en la idea deautonoma, son conscientes de que los distintos agentes deben ser protegidos de sus propias decisionesviciadasy por lo tanto no propiamente autnomas. Mill pone un ejemplo clsico: si una persona va a cruzarun puente en ruinas sin saber su estado, puede ser detenido para que vuelva a ponderar la situacin. Sinembargo, una vez ha sido plenamente informado, nadie puede legtimamente impedirle atravesar el puente

peligroso (cfr. MILL, John Stuart. Op. Cit., p. 181 y ss).31 As, YOUNG, Robert. Op. Cit. p. 43 y ss; KLEINIG, John. Seat belts and safety helmets: somepaternalistic arguments en Bulletin of the Australian Society of Legal Philosophy. N. 21, 1981, p. 72 y ss; enespecial, 77 y ss.


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paternalismo y, consecuentemente, se rompe la barrera lmite que protege la libertad? Mirespuesta es negativa, como lo sustento a continuacin.

La autonoma que Feinberg y Mill defienden est basada en la idea de dao relevante.Ntese, por ejemplo, que Mill concede que ciertas conductas pueden tener un dao

derivado y sin embargo no podran ser prohibidas como el alcoholismo que destruye unhogar, por cuanto el nico dao a terceros que genera una restriccin legtima a la libertades la vulneracin a un deber especfico. Qu es una deber especfico? De la lectura deMill puede claramente extraerse que se trata del deber que corresponde al derecho dealguien, cuya infraccin tiene que ser daina32.

Esto nos arrastra de nuevo al principio bsico de lmite a la libertad que sostiene Mill: unagente puede hacer todo menos lo que daa a otro. Ese concepto de dao relevante, comoexplica Wertheimer33, no es tan fcil como Mill afirmaba de hecho, en su obra semanifiesta gran parte de las ambigedades del mismo. Riley sugiere que para Mill el daorelevante es aqul que tiene carcter perceptible en contra de los deseos de quien lo sufre yque no haya sido legitimado por la mayora o sus representantes34. Siguiendo la mismalgica de recurrir a los casos lmite para desentraar los conceptos filosficos en juego,creo que el concepto de dao de Mill debe abordarse desde la forma mnima y atmica dedao por l contemplada, aqulla en la que ni siquiera se causa un mal a alguienactivamente, sino que se responde por no evitarlo: la omisin daina.

Mill considera, en efecto, que el dao puede hacerse no slo por accin sino tambin poromisin, por dejar de hacer ciertos actos de beneficencia individual como salvar la vidade un semejante o proteger al indefenso contra los malos tratos, cosas cuya realizacinconstituye en todo momento el deber de todo hombre35el nfasis es mo. En quconsiste daar por omisin? Evidentemente, y as se ha notado extensivamente en laliteratura jurdico-penal, no puede entenderse en trminos causales, pues no hacer nadano genera un dao, sino que precisamente deja que los cursos causales sigan su cauce. Porejemplo, cuando A se rehsa a salvar la vida de B, quien acaba de ser asaltado por C, primafacie quien caus un dao fue C. Pero Mill cree que la conducta de A tambin debe serrestringida, porque A, como todo hombre, tena un deberde proteger a B.

El deber del que habla Mill implica que su principio de dao no slo se refiere a un eventofsico natural causal, por medio del cual un agente genera una disminucin en la persona obienes de otra; el dao, en efecto, puede ser algo ms, puede ser desatender un deber desalvamento que se tiene hacia otra persona. La pregunta obligada ser, por lo tanto,determinar de dnde provienen esos deberes. Mill se limita a decir que son evidentes, perosus dos ejemplos son muy dicientes: salvar la vida de unsemejante oproteger al indefensono son ms que formulaciones de un principio de solidaridad. Los hombres, dice Mill

implcitamente, no slo estn obligados a no daar a los otros con sus actos, sino tambin a

32Algo que Mill parecera sugerir cuando dice que el tiempo puede convertir en sociales los deberes para connosotros mismos. Cfr. MILL, John Stuart. Op. Cit, p. 157.33WERTHEIMER, Alan. Op. Cit. p. 48.34RILEY, Jonathan.Routledge Philosophy Guidebook To Mill On Liberty. London: Routledge, 1998, p. 99.35MILL, John Stuart. Op. Cit, p. 70.


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preocuparse por el bienestar de sus semejantes para que no padezcan situaciones nocivas;ahora bien, el solo hablar de semejantesimplica hablar de una comunidad de vida.

Volviendo al caso lmite del liberalismo, esta formulacin de Mill hace que se replantee supostura ante el paternalismo: s, nunca se puede intervenir en el dao a s mismo, slo

cuando se trata de dao a otros. Pero daar a otros va ms all de los casosparadigmticos de lesin activa a los dems individuos, siendo incluso posible daar a otrospor omisin y, en muchas ocasiones, las conductas que aparentemente slo incumben a suautor tienen una connotacin social. Ahora bien, acierta Mill en su formulacin o, msbien, est mezclando distintos principios de moralismo legal para justificar limitaciones a lalibertad? En el ejemplo del hombre que no socorre a otro, es cierto que A est daando a Bo, ms bien, reprochamos a A que no sea un buen samaritano y Mill sera una especie de

moralista?

Precisamente, defendiendo al paternalismo, anota Arneson que las afectaciones a derechosno necesariamente son cerradas y admiten grados, de modo que la interferencia mnima enla autonoma podra justificarse en la probable lesin grave de otro derecho importante como la proteccin del derecho a la salud, por ejemplo, en el caso de las restricciones encontra de la conducta del fumador. Segn este autor, por lo tanto, el antipaternalismoabsoluto podra redundar en fanatismocomo ocurre con quienes se oponen a medidascomo el uso obligatorio de casco para manejar motocicletas36. Arneson, con esteargumento, abre las puertas para legitimar medidas restrictivas de la libertad sin recurrir alharm principle; de hecho, plantea expresamente que existen deberes de justicia

distributiva que justificaran plenamente restricciones a la libertad incluso ciertasmedidas paternalistas37. En similar sentido, Wertheimer sostiene que ms all de lainterferencia legtima fundada en el dao a otros o en ofensa a otros, es justificado

intervenir en la autonoma basndose en el beneficio colectivo, en la justicia distributiva oen la necesidad de otros38.

Sin embargo, todas estas justificaciones adicionales podran perfectamente subsumirse en elprincipio de Mill segn el cual es legtimo restringir toda conducta daina, siendo posibledefender intereses colectivos o de justicia distributiva con una referencia al harm principleliberal (es decir, tendiendo un puente de coherencia entre los principios liberales y lasfinalidades del Estado social de Derecho). Como se vio con anterioridad, el conceptomilliano de dao no es nada simple y es una estructura compleja en la que caben conductasomisivas que, por lo tanto, implican la infraccin a un debery que tienen en cuenta ladeterminacin por parte de las mayoras de lo que es o no debido. Pero la existencia de esosdeberes, basada en la solidaridad, depende tambin del concepto de dao: Mill no habla dedeberes de cortesa hacia el otro, ni de deberes morales, sino de deberes para salvar alsemejante o protegerlo. Por lo tanto, son deberes en contra de daos y as deben

entenderse tambin los principios de justicia distributiva de los que hablan Arneson yWertheimer: debe haber justicia social distributiva, pero no por la justicia en s misma, sinoporque quien es tratado inequitativamente lo padecer como una lesin; por lo tanto,

36ARNESON, Richard J. Op. Cit. p. 4.37ARNESON, Richard J. Op. Cit. p. 12.38WERTHEIMER, Alan. Op. Cit. p. 43, 56 y ss.


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desatender la justicia distributiva, mantener estructuras de explotacin profundamenteinequitativas y abandonar a la sociedad a la merced de la crueldad econmica, puedenperfectamente considerarse conductas generadoras de daosy, por lo tanto, merecedorasde prohibicin desde una perspectiva liberal.

Entendido as el harm principle, en qu queda la dualidad Estado liberal y Estado social deDerecho que se ha expuesto aqu? Como se anot ms arriba, la visin de Mill parte de unaidea de comunidad de vida. El semejante, el par, es un concepto que parece reticente almodelo de Estado liberal, para el cual los individuos son mnadas aisladas que slo esperande los dems y del Estado que se abstengan de intervenir en sus vidas (como lo hace A enel multicitado ejemplo). En cambio, el Estado social de Derecho es el gran promotor de esacomunidad de vida y de los deberes de asistencia y beneficencia tanto del Estado como delos particulares que lo llevan sobre sus hombros econmicamente.

Si esto es as, puede concluirse, el Estado social de Derecho no slo no destruye la libertadque inspiraba a su antecesor liberal, sino que est mucho ms cerca de su proteccin,incluso en las preciadas barreras de la libertad negativa, llevada al punto extremo propio delantipaternalismo liberal. As, las limitaciones a la autonoma econmica que promueve elEstado social de Derecho, aunque puedan implicar menos libertadmenos libertad deexplotar al otro, por ejemplo, en definitiva son plenamente justificadas. Es cierto quepodra especularse si esta justificacin terica recurre a principios concurrentes o nsitos enel harm principlecomo nica base para limitar la libertad, pero lo evidente es que el Estadosocial de Derecho, por lo menos conceptualmente, no constituye en sus fundamentos unconato de totalitarismo enemigo de la libertad, sino la efectiva realizacin de sta. Quizs,debe admitirse, en la prctica del Estado social de Derecho se corren riesgos para lalibertad. Pero esos riesgos tambin existen en modelos liberales, pues las talanquerasabsolutas al poder del Estado siempre pueden ser consideradas como letra muerta en elmundo real; de hecho, en puridad de trminos, todo Estado que abandone la idea de libertadcomo supuesto bsico de su configuracin del mundo, as se jacte con nombrespretensiosos, ha dejado de ser un autntico Estado social de Derecho.

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JORGE RESTREPO - La Libertad Bajo El Estado Social de Derecho