JUAN CARLOS RUIZ MOLLEDA...Principios rectores del derecho a la consulta: comentarios generales (artículo 4) 97 4.1 Análisis 97 4.2 Antecedentes normativos 98 4.3 Concordancias jurisprudenciales

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Instituto de Defensa Legal2011

JUAN CARLOS RUIZ MOLLEDA

GUÍA DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY DE CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS (LEY N° 29785)Análisis, comentarios y concordancias

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Guía de interpretación de la Ley de consulta previa de los pueblos indígenas (Ley N° 29785): Análisis, comentarios y concordancias de cada uno de los artículos

© Instituto de Defensa Legal: • ÁreadePueblosIndígenas • ÁreadeGobernabilidadyDerechosHumanos

Elaboracióndecontenidos:JuanCarlosRuizMolledaconlacolaboracióndeLuisRoelAlva

AvenidaDelParqueNorteNº829Urb.Córpac,SanIsidro,LimaT.(511)6175700www.idl.org.pewww.justiciaviva.org.pewww.justiciaenlosandes.org

HechoelDepósitoLegalenlaBibliotecaNacionaldePerúN°2012-00825

Lima,diciembrede2011Primeraedición:1000ejemplares.Impresión:BellidoEdicionesEIRL,LosZafiros244-Balconcillo-Lima13

T.4702773

LapublicacióndeestevolumenserealizagraciasalapoyodeBroederlijkDelenyChristianAid,lacualnonecesariamentecomparteloscriteriosaquíexpuestos.

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«Losmétodos convencionales de petición pue-den ser, como suelen serlo, inaccesibles paragrupos muy amplios de ciudadanos. Aquellosquenocontrolanlatelevisiónolaradio,aque-llosquenotienenlacapacidadeconómicapara[expresarsusideas]atravésdelosperiódicosohacercircularelaboradospanfletos,puedenlle-garatenerunaccesomuylimitadoalosfuncio-nariospúblicos»JuezWillianBrennan,C.S.USA,Caso Adderley

v. Florida,385US39,votodisidente.

«Una democracia representativa decente nopuede convivir con la exclusión sistemática deciertasvoces,ymuchomenoscon lamargina-cióndeciertasvocesquetienenmensajesmuyimportantespara trasmitir.Cuandoelloocurre,elsistemainstitucionalplenocomienzaaviciarse,y las decisiones que se adoptan pierden –cadavezmás- imparcialidady,por lo tanto, respe-tabilidad[…]Lo que se exige, más bien, es un cambio deperspectivacapazdeobligarnosaleerlosprin-cipalesconflictossocialesalosquenosenfren-tamosdeotromodo,estoes,menoscomounanuevaafrentadeungrupodeaprovechadores,ymáscomolarespuestaangustiosadegruposque, sistemáticamente,noencuentra salidadesusproblemasnirespuestaparasusreclamos.Endefinitiva,debemosempezarareconocerqueformaparte del propio deber cívico de los ex-cluidoseldeextremarsusesfuerzosparatornarreconociblessusdemandasyevitarqueelpo-derpolíticosigadecidiendodeunmodoparcial,miope.Almismotiempo,formapartedeldeber

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cívicode los funcionariospúblicosel reconocerestas circunstancias y extremar sus esfuerzospara resolverlas, cualquiera sea la posición depoderqueocupen,ycualquieraquesealapos-turateóricaqueendefinitivadefiendan»

RobertoGargarella

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CONTENIDO

Presentación 15

Introducción 17

Abreviaturasutilizadasenelpresentelibro 21

CAPÍTULO 1

Nociones básicas sobre la interpretación de normas de rango constitucional sobre pueblos indígenas 23

1.¿Cómoseprecisael“contenidoconstitucionalprotegido” delosderechosreconocidosenelConvenio169delaOIT? 25

2.ReconocimientodelderechoalaconsultaporelConvenio 169delaOIT 27

3.ElConvenio169delaOITesvinculantedesde elaño1995enelPerú 28

4.Elderechoalaconsultapreviatienerangoconstitucional 29

5.ElConvenio169delaOITtienerangoconstitucional 31

6.LafuerzanormativadelaDeclaracióndelasNacionesUnidassobrelosDerechosdelosPueblosIndígenas(DNUDPI) 31

7.Elcontenidoconstitucionaldelderechoalaconsulta hasidodesarrolladoporelTribunalConstitucional 33

8.Lostratadosinternacionalesdederechoshumanosforman partedelbloquedeconstitucionalidadysonlímitesde lafacultadreglamentariadelPoderEjecutivo 34

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CAPÍTULO 2El derecho a la consulta en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de la Corte IDH y de la Corte Constitucional de Colombia 37

1.Reglasjurídicasvinculantesdelderechoalaconsulta expedidasporelTribunalConstitucionalperuano 39

2.Reglasjurídicasvinculantesdelderechoalaconsultaexpedidas porlaCorteInteramericanadeDerechosHumanos 41

3.Laobligaciónestataldeobtenerelconsentimiento 43

4.ElcaráctervinculantedelassentenciasdelTCy delaCorteIDH 48

4.1EldesarrollojurisprudencialporelTCdelderecho alaconsultatienerangoconstitucional 48

4.2LajurisprudenciadelaCorteIDHtambiénvincula atodoslosfuncionariosypoderespúblicos 49

5.ReglasjurídicasvinculantesexpedidasporlaCorte ConstitucionaldeColombia 51

CAPÍTULO 3Reconocimiento de los pueblos indígenas por el Estado peruano 57

CAPÍTULO 4Comentarios a la Ley N° 29785 que desarrolla el derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas originarios, reconocido en el Convenio 169 de la OIT 63

1.Objetodelaley(artículo1) 65

1.1Análisis 65

1.2Antecedentesyconcordanciasnormativas 70

1.3Concordanciasjurisprudenciales 71

1.4ConcordanciasenelSoft Law 75

[7]

2.Derechoalaconsulta(artículo2) 78

2.1Análisis 78




3.Finalidaddelaconsulta(artículo3) 90

3.1Análisis 90




4.Principiosrectoresdelderechoalaconsulta: comentariosgenerales(artículo4) 97

4.1Análisis 97

4.2Antecedentesnormativos 98



5.Laoportunidaddelaconsulta(artículo4,literala) 100

5.1Análisis 100




6.Elprincipiodeinterculturalidad(artículo4,literalb) 108

6.1Análisis 108




7.Elprincipiodebuenafe(artículo4,literalc) 119

[8]

7.1Análisis 120




8. Elprincipiodeflexibilidad(artículo4,literald) 126

8.1Análisis 126




9. Elprincipiodelplazorazonable(artículo4,literale) 130

9.1Análisis 130

9.2Antecedentesnormativos 131



10. Elprincipiodeausenciadecoacciónocondicionamiento (artículo4,literalf) 133

10.1Análisis 133




11. Elprincipiodeinformaciónoportuna(artículo4,literalg) 134

11.1Análisis 135




12.Lossujetosdelderechoalaconsulta(artículo5) 141

12.1Análisis 141

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13. Formadeparticipacióndelospueblosindígenas enelprocesodeconsulta(artículo6) 144

13.1Análisis 144




14. Identificacióndelospueblosindígenasuoriginarios (artículo7) 151

14.1Análisis 152



15.Etapasdelprocesodeconsulta(artículo8) 157

15.1Análisis 158



16.Identificacióndelasmedidasaserconsultadas(artículo9) 161

16.1Análisis 162

16.2Antecedentes 164



17. Identificacióndelospueblosaserconsultados(artículo10) 168

17.1Análisis 168



[10]


18. Lapublicidaddelamedidaaconsultar(artículo11) 173

18.1Análisis 174



19. Informaciónsobrelamedidaaconsultar(artículo12) 175

19.1Análisis 175



19.4ConcordanciaenelSoft Law 180

20. Evaluacióninternaporpartedelospueblosindígenas (artículo13) 181

20.1Análisis 181



21. Elprocesodediálogointercultural(artículo14) 184

21.1Análisis 184




22. Ladecisiónfinalsobrelamedidaconsultada(artículo15) 189

22.1Análisis 189




23. Elidiomaenelprocesodeconsulta(artículo16) 213

23.1Análisis 214

[11]




24. Entidadescompetentespararealizarlaconsulta (artículo17) 216

24.1Análisis 216




25. Recursosnecesariosparagarantizarparticipación delospueblosindígenas(artículo18) 219

25.1Análisis 219


26. Funcionesdelórganotécnicoespecializado delPoderEjecutivo(artículo19) 220

26.1Análisis 221


26.3ConcordanciaenelSoft Law 222

27. Basededatosoficialdepueblosindígenas(artículo20) 223

27.1Análisis 223


28. ViceministeriodeInterculturalidadcomoórganotécnico especializado(PrimeraDisposiciónComplementariaFinal) 226

29. Vigenciademedidasadministrativasylegislativasanteriores alaley(SegundaDisposiciónComplementariaFinal) 227

29.1Análisis 227



[12]


30.Disposiciónderogatoria(TerceraDisposición ComplementariaFinal) 240

31. Entradaenvigenciadelaley(CuartaDisposición ComplementariaFinal) 241

31.1Análisis 241



CAPÍTULO 5Jurisprudencia nacional y extranjera relevante para la defensa de derechos de los pueblos indígenas 245

1.SentenciasdelTCquedesarrollanderechosde lospueblosindígenas 247

2.Reglasjurisprudencialessobrelosderechosde lospueblosindígenas 247

2.1Losderechosdelascomunidadescampesinasynativas 247

2.2LarespuestadelEstadofrenteaestemulticulturalismo 248

2.3Sobrelascomunidadescampesinasynativas 249

2.4Elsistemadejusticiayelmulticulturalismo 249

3.JurisprudenciadelTCsobreelderechoalaconsulta 250

3.1Sentenciasquedesarrollanelderechoalaconsulta 250

3.2Reglasjurisprudencialessobreelderechoalaconsulta 251

4.Otrosprincipiosjurídicosconstitucionalesrelevantes 255

5.SíntesisdelajurisprudenciadelaCorteConstitucional deColombia(CCC)enmateriadederechoalaconsulta 258

5.1SentenciasdelaCCCsobreconsultapreviademedidas administrativas 258

5.2SentenciasdelaCCCsobreconsultapreviade medidaslegislativas 261

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5.3.Desarrollojurisprudencialdeotrosderechosde pueblosindígenasconexosconelderechoalaconsulta 264

5.4Otrosderechosconexosalderechoalaconsulta 266

6.JurisprudenciadelaCorteInteramericanadeDerechos Humanosenmateriadederechosdelospueblosindígenas 268

6.1Reconocimientodelderechoalterritoriodelospueblos indígenas 268

6.2Elderechoalterritoriogarantizalaconservacióncultural 269

6.3ObligacióndelEstadofrentealderechoalterritorio delospueblosindígenas 270

6.4Garantíasparadelimitaryreconocerelderecho depropiedaddelospueblosindígenas 270

6.5Posesiónypropiedaddelospueblosindígenas 271

6.6Reivindicacióndelderechoalapropiedadde lospueblosindígenas 271

6.7LimitacióndelderechodepropiedaddelosPPII 272

6.8Reconocimientodelapropiedadcolectivade latierradelospueblosindígenas 272

6.9Elorigenconsuetudinariodelderechode propiedadcomunalindígena 273

6.10Titularidaddelosrecursosnaturales 273

6.11Derechoaunaindemnizaciónporlaexplotación delosrecursosnaturalesdentrodesusterritorios 274

6.12Derechoalcompartodebeneficioseconómicospor laexplotacióndelosrecursosnaturalesdentro desusterritorios 274

6.13Cumplimientodelosestudiosdeimpacto ambientalysocial 275

6.14Lasubsistenciadelaidentidadculturaldelos pueblosindígenascomolímite 275

[14]

6.15Elderechoalaparticipaciónpolíticadelos pueblosindígenas 276

6.16Elaccesoalajusticiaylaaplicacióndelasgarantías deldebidoprocesoaprocesosnojurisdiccionalesde lospueblosindígenas 276

6.17Elderechoalreconocimientodelapersonalidad delospueblosindígenas 277

6.18Elderechoalavidadignadelospueblosindígenas 277

ANEXOS 279

Anexo1

DeclaraciónpúblicadelRelatorEspecialsobrelosderechoshumanosylibertadesfundamentalesdelosindígenas,JamesAnaya,sobrela“LeydelderechoalaconsultapreviaalospueblosindígenasuoriginariosreconocidoenelConvenioNo.169delaOrganizaciónInternacionaldelTrabajo”aprobadaporelCongresodelaRepúblicadelPerú 279

Anexo2

Bibliografíasugeridasobreelderechoalaconsultapreviadelospueblosindígenas 284

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PRESENTACIÓN

Enlosúltimosaños,losconflictossocialessehanvenidoincrementan-dodemaneraalarmantealolargodelterritorioperuano.Muchosdeellosinvolucranapueblosindígenasquedemandanmayorrespetoporsusderechoscolectivosysusterritoriosfrentealasamenazascontraelmedioambientequehabitan.LasrespuestasquehanrecibidodepartedelEstadohanreflejadounmalmanejodeestaconflictividad:criminalizacióndelaprotestasocial,pocodiálogoycomprensióndesusdemandas,asícomomecanismosdefuerzayrepresiónparare-solverlosconflictos.

Frenteaestepanorama,enelInstitutodeDefensaLegalconsidera-mosnecesarioaprovecharelenormepotencialqueofrecenlasnormasyjurisprudenciatantonacionalcomointernacionalqueprotegenlosderechosdelospueblosindígenas.Conocerlasyactivarlas,principal-mentemediantelosprocesosconstitucionales,nosparecefundamen-talparacanalizarlasdemandasexistentes,conseguirelrespetoporlosderechosdelospueblosindígenasyreducirlaconflictividadactual.Porelloes importantequeesto loconozcanbien lasorganizacionesindígenas,loscolectivosdelasociedadcivil,luchadoressociales,de-fensores,etc.

EstoresultaespecialmenteimportanteahoraqueyaestáenvigencialaLeyN°29785,Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios reconocido en el Convenio No. 169 de la Orga-nización Internacional de Trabajo,cuyaimplementaciónesundesafíoparaelquedebemostodosestarbienpreparados.Esenesalíneaque

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buscamos contribuir con la publicación de la presente guía, la cualdesarrollademaneracompletayexhaustivaloscriteriosdeinterpre-tación,concordanciasnormativas,jurisprudencialesydoctrinariasdelareferidaley.

Así,medianteestaguíapodríacualquierdefensordelosderechosdelospueblosindígenasconocercuálessonlosantecedentesquedieronorigenalaleydeconsulta,cuáleslasconcordanciasconelTribunalConstitucionalperuano,conlaCorteInteramericanadeDerechosHu-manos, la Corte Constitucional de Colombia, así como la ComisiónInteramericanadeDerechosHumanosyotrasinstitucionesquepro-ducensoft law.Setrata,puesdeunaherramientaútileimprescindi-ble,yaquepermitiráunmejoraprovechamientonosolodelaleysinotambiéndelconvenio169.

AgradecemosaBroederlijkDelenyChristianAid,quehanhechoposibleestapublicación.

Áreadegobernabilidadyderechoshumanos

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INTRODUCCIÓN

ElobjetivodeestedocumentoesproporcionarunmarcointerpretativoindispensableparalaaplicacióneimplementacióndelaLey del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios reconocido en el Convenio No. 169 de la Organización Internacional de Trabajo(LeyN°29785),promulgadaporelPresidentedelaRepúblicael6deagostode2011.

Se trata, en primer lugar, de brindar un análisis jurídico de cada ar-tículo,asícomocomentariosquecontienencriteriosdeinterpretación.Asimismo,seprecisan lasconcordanciasnormativas, jurisprudencialesy doctrinarias (pronunciamientos con fuerza interpretativa) para cadadisposicióndelanovísimaley.

EnelprimergrupotenemosporejemplolasnormasdelConvenio169delaOrganizaciónInternacionaldelTrabajo,delaDeclaracióndelasNacionesUnidas sobre losDerechosde losPueblos Indígenas,de laConstituciónPolíticaydelCódigoProcesalConstitucional,etc.TambiéntenemosaquílosdesarrollosjurisprudencialesdelTribunalConstitucional(TC)ydelaCorteInteramericanadeDerechosHumanos(CorteIDH)sobreelderechoalaconsultaprevia.Enelsegundogrupopodemosencontrarporejemplo,pronunciamientosdelaComisiónInteramericanadeDerechosHumanos(CIDH),delaComisióndeExpertosenAplicacióndeConveniosyRecomendacionesdelaOIT(CEACR),otambiénjurispru-denciacomparadaemitidaporlaCorteConstitucionaldeColombia(CCC)opronunciamientosdelRelatorEspecialdelasNacionesUnidassobrelosPueblosIndígenas.

[18]

Nosetratadeunaexquisitezacadémica.Laaplicacióndelosdere-chosconstitucionalesrequierequepreviamenteseprecisesuconte-nidoconstitucionalmenteprotegido.Estoseaplica tambiénpara losderechosdelospueblosindígenasquegozanderangoconstitucional,lo que exige recurrir a diferentes fuentes de derecho: normativas,jurisprudencialesydoctrinarias,pudiendoestassernacionales,inter-nacionalesyhastadelDerechoComparado.Peronosoloeso,tambiéndemandaunesfuerzohermenéuticodeintegración,deconcordancia,dearmonizaciónydecoordinaciónentrenormas,reglasyprincipiosdediferenteorigenynaturaleza.

Enefecto,nosolosedeberecurriralasnormasquereconocenelde-rechoenconcreto,sinoalosotrosderechosyprincipiosquelosdeli-mitan.Hoyseexigeademásrevisarlasdisposicionesdelostratadosdeproteccióninternacionaldelosderechoshumanosylosqueregulanel temadepueblos indígenasenespecífico.Asimismo,esmenesterrecurrir tambiéna la jurisprudenciadelTCyde laCorte IDH,puesambas,alaplicardiferentesinstrumentosnormativoshandesarrolla-dosignificativamentelosreferidosderechos.Deigualmanera,sehacenecesariorecurriralajurisprudenciacomparadaquetambiénhade-sarrolladoderechosdelospueblosindígenas,cuandohantenidoqueresolvercasosmuysimilaresalosqueelPerútendráqueenfrentarcomo,porejemplo,quéhaceranteconcesionesoleyesinconsultas.

Enesesentido, la recurrenciaa la jurisprudenciade laCorteCons-titucional Colombiana tampoco resulta una sofisticación innecesariacomoalgunoscreen.LadoctrinacomparadaylajurisprudenciadelTCreconocenqueelderechocomparadoesunquintométododeinter-pretaciónconstitucional*.Esdecir,esunaherramientaparaprecisarelcontenidodelosderechosconstitucionales.Estonoesnadanuevo,respondeaunfenómenomoderno.Yesque,lostribunalesdedere-

*PeterHaberleprecisó,porejemplo,queelDerechoConstitucionalComparadoesel“quintoelementodeinterpretaciónconstitucional”.Haberle,Peter.El Estado Constitucional,México:UNAM,México,2001,pp.162et passim.Ciertamente,nobastaconcitarlasentenciadeunacorteconstitucionalextranjeraparavalidarundocumentoounaposición.Éstatienefuerzailustrativaquenovinculaaljuez.Sufuerzaestáensuconsistenciayensusolidezargumentativaqueaportaalamotivacióndelaresoluciónpropia.

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choshumanosylostribunalesconstitucionales,dialoganentreellos,interactúanytomanprestadasujurisprudencia.

Asimismo,resultaimportanteanalizarunconjuntodepronunciamien-tosdeórganosespecializadosdelasNacionesUnidas,delaOITydelsistemainteramericano,quesinservinculantes,tienenfuerzainter-pretativa,esdecir,brindancriteriosparaprecisarelcontenidodelosderechosreconocidosennormasjurídicasvinculantes.

Queremosinsistirenunpuntoquenosparecemedular.Elusodelasnormas de derecho internacional no es un asunto superfluo o quequedaadiscrecionalidaddelosoperadoresdelsistemadejusticiaolosoperadorespolíticos.Debemosserclarosyfirmesenseñalarcate-góricamente,quelasdiferentesnormasdelDerechoInternacionaldelosDerechosHumanos,entrelasqueseencuentranlasquereconocenlosderechosdelospueblosindígenas,sonnormasdederechointernoy que en consecuencia son de aplicación inmediata.No lo decimosnosotros, lodiceelartículo55delaConstituciónqueprescribeque“[l]ostratadoscelebradosporelEstadoyenvigorformanpartedelderecho”.Portodoello,resultapreocupantelapersistenciadeldesco-nocimientoylasubutilizacióndeuncuerpodederechosdelospueblosindígenasdeorigeninternacional.

Esperemosqueestematerialqueponemosasualcancepuedacon-tribuiraunamejoraplicación,nosolodelaleysinodelConvenio169delaOIT.

Lima,octubrede2011

JuanCarlosRuizMolleda

[20]

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ABREVIATURAS UTILIZADAS EN EL PRESENTE LIBRO

TC:

CADH:

CCC:

CEACR:

CIDH:

Convenio169delaOIT:

CorteIDH:

DIDH:

DNUDPI:

F.J.:

OIT:

STC:

TIDH:

TribunalConstitucional

ConvenciónAmericanasobreDerechosHumanos

CorteConstitucionaldeColombia

Comisión de Expertos enAplicación deConvenios yRecomendacionesdelaOIT

ComisiónInteramericanadeDerechosHumanos

ConvenioN°169sobrepueblosindígenasytribalesenpaísesindependientesdelaOrganizaciónInternacionaldelTrabajo

CorteInteramericanadeDerechosHumanos

DerechoInternacionaldelosDerechosHumanos

DeclaracióndelasNacionesUnidassobrelosDerechosdelosPueblosIndígenas

FundamentoJurídico

OrganizaciónInternacionaldelTrabajo

SentenciadelTribunalConstitucional

TratadosInternacionalesdeDerechosHumanos

[22]

[23]

CAPÍTULO 1NOCIONES BÁSICAS SOBRE LA

INTERPRETACIÓN DE NORMAS DE RANGO CONSTITUCIONAL SOBRE PUEBLOS

INDÍGENAS

[24]

[25]

Antes de analizar en detalle los derechos de los pueblos indígenasdebecomprenderseclaramentequésignificaque los tratados inter-nacionalesdederechoshumanosengeneral,yelConvenio169delaOITenparticular,tienenrangoconstitucionalaligualquelasnormascontenidasenlapropiaConstituciónPolítica.Esclave,almomentodeaplicarelConvenio169ylaLeyN°29785,tenerpresentelajerarquíaylafuerzanormativadeestasnormas.

1. ¿Cómo se precisa el “contenido constitucional protegido” de los derechos reconocidos en el Convenio 169 de la OIT?

ComohaprecisadoelTCyha reconocidoampliamente ladoctrina,deberecurrirseadiferentesfuentes:

[E]contenidoconstitucionalmenteprotegidodelosderechosreconocidosporlaLeyFundamentalnosólohadeextraerseapartirde ladisposiciónconstitucionalque loreconoce;dela interpretación de esta disposición con otras disposicio-nesconstitucionalesconlascualespuedaestarrelacionada(principiodeunidaddelaConstitución),sinotambiénbajolosalcancesdelDerechoInternacionaldelosDerechosHu-manos.1

Paraestoesnecesarioseguirlossiguientespasos:

1STCN°4587-2004-AA/TC,F.J.44.

[26]

a) En primer lugar, se debe analizar la disposición de la Constitu-ciónPolíticaodeunafuentederechoconigualrangoconstitucional(Convenio169delaOIT)quereconoceelderechodemaneracon-cretayespecifica.Sivamosatrabajarconelderechoalaconsultaprevia,advertiremosqueestenoencuentrareconocimientoespe-cíficoenlaConstitución,nisiquieraenlasnormasquereconocenelderechoalaparticipaciónpolíticaoalaidentidadcultural.

b) LuegodebemosanalizarotrasdisposicionesdelaConstituciónPo-líticaquepuedereconocerderechos,principiosobienes,quepue-denlimitarodelimitarelderechoconstitucionalconelqueestamostrabajando.Porejemplo,sitendríamosqueanalizarelderechodepropiedad,deberíamosdeanalizarporejemploqueelartículo71de la Constitución prohíbe a los extranjeros ser propietarios 50kilómetrosdentrodelasfronteras.Sivamosatrabajarconelde-rechodepropiedadde las comunidades campesinasdeberíamosdeanalizarelartículo66delaConstituciónqueestablecequeelEstadoesdueñodelosrecursosnaturalesdelsubsuelo,oquizáelartículo70quehacereferenciaalaexpropiación.

c) Posteriormente,debemosrevisarlostratadosinternacionalesdede-rechoshumanos.Enelcasodelospueblosindígenasserádeobliga-toriaconsultaelConvenio169delaOIT.LasnormascontenidasenestostratadosvienenacomplementarlasnormasdelaConstitución.

d) LuegodebemosrevisarlajurisprudenciadelaCorteInteramerica-nadeDerechosHumanos.Eselcasoporejemplodesentenciare-caídaenelcasoSaramaka.Enellaexistenunconjuntointeresantedereglasjurídicasdestacadasparalospueblosindígenas,muchasdelascualesnoestánenelderechointernonecesariamente.

e) Luego debemos revisar la jurisprudencia vinculante del TribunalConstitucional.EstealmomentodeimpartirjusticiaconstitucionalyresolverlosconflictosaplicaelDerechoConstitucional,yalhacerloseveurgidodeprecisarydesarrollarelcontenidodelosderechosfundamentales.Noenvano,alsersupremoydefinitivointérpretedelaConstituciónseleconsideraunlegisladorconstitucional.

[27]

e) Por último, tenemos la jurisprudencia constitucional comparada.Debemostenerpresentequenilostribunalesconstitucionales,lascortessupremasquetienenfuncionesconstitucionales,nilostribu-nalesinternacionalesderechoshumanossonislas.Muyporelcon-trario,ellosdialogan,interactúan,seapoyanmutuamenteytomanprestadoentresídesarrollosjurisprudencialescuandotienenqueenfrentarproblemascomunes.NuestroTribunalConstitucionalnohasidoajenoaello.

2. Reconocimiento del derecho a la consulta por el Convenio 169 de la OIT

Lanormageneralquereconoceelderechoalaconsultaeselartículo6delConvenio169delaOIT2.Estanormaestablecelaspautasgene-ralesylosprincipiosgeneralesdelaconsulta:

Artículo 6

1.AlaplicarlasdisposicionesdelpresenteConvenio,losgo-biernosdeberán:

a)consultaralospueblosinteresados,medianteprocedimien-tosapropiadosyenparticularatravésdesusinstitucionesrepresentativas,cadavezquesepreveanmedidaslegisla-tivasoadministrativassusceptiblesdeafectarlesdirecta-mente;

b) establecer losmediosa travésde los cuales lospueblosinteresadospuedanparticiparlibremente,porlomenosenlamismamedidaqueotrossectoresde lapoblación,yatodoslosnivelesenlaadopcióndedecisioneseninstitucio-neselectivasyorganismosadministrativosydeotraíndoleresponsablesdepolíticasyprogramasquelesconciernan;

2OrganizaciónInternacionaldelTrabajo.ConvenioNº169sobrePueblosIndígenasyTribalesenPaísesIndependientes,CostaRica,1989.FueaprobadoeincorporadoalalegislaciónnacionalmedianteresoluciónlegislativaNº26253,publicadael2dediciembrede1993.

[28]

c)establecerlosmediosparaelplenodesarrollodelasinsti-tucioneseiniciativasdeesospueblos,yenloscasosapro-piadosproporcionarlosrecursosnecesariosparaestefin.

2.LasconsultasllevadasacaboenaplicacióndeesteConve-niodeberánefectuarsedebuenafeydeunamaneraapropia-daalascircunstancias,conla finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.3

Esta norma es clara, reconoce instituciones ymecanismos de con-sulta,laobligacióndelEstadodeproveerlosrecursosnecesarios,lapromocióndemecanismoseinstitucionesdeconsultaadecuados,exi-gebuena feyprocederdeacuerdoa lascircunstanciaspara lograreldesarrollodelaconsulta.Nosetratadeunaformalidadasuperar.Elobjetivodeesteesllegaraunacuerdo,enconsecuenciahayqueorientarlosesfuerzoshaciaesafinalidad.

3. El Convenio 169 de la OIT es vinculante desde el año 1995 en el Perú

ElConvenio169delaOITesvigenteyvinculantedesdeelaño1995.EstohasidoreiteradoporelTCenvariospronunciamientos:Senten-ciasrecaídasen losexpedientes00022-2009-PI/TC(F.J.11y41)y05427-2009-AC/TC(F.J.43).

Másrecientementeenelfundamento23delasentencia00025-2009-PI,elTChaprecisadoquelaexigibilidaddelderechoalaconsulta:

[E]stávinculadacon laentradaenvigenciaennuestroorde-namiento jurídicodelConvenio169de laOIT.EsteConveniofueaprobadomedianteResoluciónLegislativaNº26253,rati-ficadoel17deenerode1994ycomunicadoalaOITatravésdeldepósitoderatificaciónconfecha02defebrerode1994.Yconformealoestablecidoenelartículo38.3delreferidoCon-venio,ésteentróenvigordocemesesdespuésdelafechaen

3Énfasisnuestro.

[29]

quenuestropaísregistrólaratificación.Estoes,desdeel02defebrerode1995,elConvenio169delaOITesdecumplimientoobligatorioennuestroordenamiento.

4. El derecho a la consulta previa tiene rango constitucional

Lostratadosinternacionalesdederechoshumanos(enadelanteTIDH)tienenrangoconstitucionalysonpartedelderechointerno.Elloesper-tinenteseñalarloporqueelConvenio169delaOITesunTIDH.SibienlaConstituciónPolíticanohareconocidoenformaexpresayliteralquelostratadosinternacionalesdederechoshumanostienenrangoconsti-tucional,ellosedesprendedeunainterpretaciónsistemática4decon-formidadconlosprincipiosdeunidaddelaConstitución,yconcordanciapráctica5enconsonanciaconlajurisprudenciavinculantedelTC.

EstoesposiblegraciasalascláusulasdeaperturadelDerechoConsti-tucionalalDerechoInternacionaldelosDerechosHumanos.Así,tene-moselartículo55delaConstitución,quereconocedemanerageneralquelostratadosinternacionalesdederechoshumanosformanpartedelderechonacional.Luegotenemoselartículo3quereconocequeserántambiénderechosfundamentalesaquellosquesefundenenladignidadhumana,talescomolosderechoshumanosreconocidosenlaConvenciónAmericanadeDerechosHumanosyenelConvenio169delaOIT.Finalmente,tenemoslaCuartaDisposiciónFinalyTransitoriadelaConstitución,lamismaquereconocequelasnormasrelativasalosderechosyalaslibertadesreconocidasenlaConstituciónseinter-pretan“deconformidad”conlosinstrumentosinternacionalesdepro-tecciónalosderechoshumanos.Conestoquedaclaroquenotendrácoberturaconstitucionalunainterpretaciónquenoseaconformeconestosinstrumentosinternacionalesdederechoshumanos.

4borowski,Martín.La estructura de los derechos fundamentales.Bogotá:UniversidaddelExternadodeColombia,SeriedeTeoríajurídicayFilosofíadelDerecho,2003,p.104.

5Cfr.Principiodeconcordanciapráctica(STCexp.Nº5854-2005-PA/TC,F.J.12.b);Principiode corrección funcional (STC exp. Nº 5854-2005-PA/TC, F.J. 12. C); Principio de fuerzanormativadelaConstitución(STCexp.Nº5854-2005-PA/TC,F.J.12.E);Principiodefunciónintegradora(STCexp.Nº5854-2005-PA/TC,F.J.12.d);PrincipiodeunidaddelaConstitución(STCexp.Nº04747-2007-HC/TC,F.J.5ySTCexp.Nº5854-2005-PA/TC,F.J.12.A).

[30]

Noobstanteello,además,elTCensostenidayuniformejurisprudencia6

hasostenidoque los tratados internacionalesdederechoshumanos,nosoloformanpartedelordenamientojurídico,sinoquetienenrangoconstitucional7

Asimismo,elTClereconocealostratadosinternacionalesdederechoshumanosdos funciones.Laprimeraes la función hermenéutica,envirtuddelacualdeberecurrirsealosTIDH8almomentodeinterpre-tarselosderechosfundamentalesparaprecisarsesucontenidoconsti-tucional.EstafuncióninterpretativanosoloestárecogidaenlaCuartaDisposiciónFinalyTransitoriadelaConstituciónsinoenelartículoVdelTítuloPreliminardelCódigoProcesalConstitucional.9

UnasegundafunciónquecumplenlosTIDHesladenominadafunción positivadeensancharelcatálogodederechos fundamentales recono-cidosenlaConstitución.EllosoloesposiblegraciasalascláusulasdeaperturadelDerechoConstitucionalydelderechointernoalDIDHyalosTIDH.Laconsecuenciaprácticaesquelosderechosfundamentalesyano

6 Cfr.LassiguientessentenciasdelTCExp.Nº0217-2002-HC/TCySTCExp.Nº0218-2002-HC/TC,F.J.2;Exp.Nº0026-2004-AI/TC,F.J.13;Exp.Nº2798-04-HC/TC,F.J.8;Exp.N.°1417-2005-AA/TC,F.J.7;Exp.Nº4677-2005-PHC/TC,F.J.11-13;Exp.N.°5854-2005-PA/TC,F.J.22-23;Exp.N.°4587-2004-AA/TC,F.J.44;Exp.Nº8123-2005-PHC/TC,F.J.22y23;Exp.Nº0047-2004-AI/TC,F.J.18-22;Exp.Nº8453-2005-PHC/TC,F.J.22y23;Exp.Nº0025-2005-PI/TCy0026-2005-PI/TC,F.J.25-35;Exp.Nº0174-2006-PHC/TC,yExp.Nº8817-2005-PHC/TC,F.J.22;Exp.N.°2730-2006-PA/TC,F.J.12-16;Exp.Nº679-2005-PA/TC,F.J.35-37;Exp.Nº00007-2007-PI/TC,F.J.12-26;Exp.Nº03938-2007-PA/TC,F.J.14;etc.

7 “LostratadosinternacionalessobrederechoshumanosdelosqueelEstadoperuanoesparteintegranelordenamientojurídico.Dichostratadosnosóloconformannuestroordenamientosinoque,además,detentanrangoconstitucional”.(STCexp.Nº00025-2005-PI/TCyNº00026-2005-PI/TCacumulados,F.J.25).

8 Cfr.“elcontenidoconstitucionalmenteprotegidodelosderechosreconocidosporlaLeyFundamental no sólo ha de extraerse a partir de la disposición constitucional que loreconoce;delainterpretacióndeestadisposiciónconotrasdisposicionesconstitucionalescon las cuales puedaestar relacionada (principio deunidadde laConstitución), sinotambiénbajolosalcancesdelDerechoInternacionaldelosDerechosHumanos”.STCN°4587-2004-AA/TC,F.J.44.

9 Mendoza Escalante, Mijail. “Los tratados internacionales de derechos humanos ysu aplicación”. Disponible en Internet: http://www.consultoriaconstitucional.com/articulospdf/v/tratados.internacionales.ddhh.pdf,consulta:03/12/11.

[31]

seránsololosexpresamentereconocidosenlaConstituciónsinoelcon-juntodederechosreconocidosenlosdiferentesTIDHylosdesarrolladosenlajurisprudenciadelaCorteIDH.Muyligadaaestafuncióntenemosla función negativa,envirtudlacuallosTIDHconstituyenlimitesmate-rialesycriteriosdevalidezsustancialdelconjuntodelordenamientoju-rídico,enespecialdelafacultadlegislativadelCongresodelaRepública.

5. El Convenio 169 de la OIT tiene rango constitucional

PeronosoloelTChareconocidoexpresamentequelostratadosinter-nacionalesdederechoshumanostienenrangoconstitucional,sinoqueelpropioConvenio169delaOITtienerangoconstitucional:

[H]abiéndose aprobado el Convenio Nº 169 […] su contenidopasaaserpartedelDerechonacional,talcomoloexplicitaelar-tículo55delaConstitución,siendoademásobligatoriasuaplica-ciónportodaslasentidadesestatales.Porconsiguiente,envirtuddelartículoVdelTítuloPreliminardelCódigoProcesalConstitucio-nal,eltratadointernacionalvieneacomplementar–normativaeinterpretativamente–lascláusulasconstitucionalessobrepueblosindígenasque,asuvez,concretizanlosderechosfundamentalesylasgarantíasinstitucionalesdelospueblosindígenasysusinte-grantes.STCNº03343-2007-PA/TC,F.J.31.10

6. La fuerza normativa de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (DNUDPI)11

Segúnlasentencia00022-2009-PI,laDNUDPI,alserfrutodenego-ciacionesyaceptaciónporlamayoríadelaAsambleaGeneraldelas

10LuegoreiteraraestoenlaSTCexp.Nº00022-2009-PI/TC,F.J.9.

11 SegúnBartoloméClavero,laDNUDPInosolositúaalConvenio169delaOITenunnuevocontextosinoquelopotencia:“[m]ientraselConveniodicequesuadopcióndeldescriptorpueblos‘nohadeinterpretarseenelsentidoquetengaimplicaciónalgunaenloqueatañealosderechosquepuedaconferirseadichotérminoenelderechointernacional’,laDeclaraciónproclama que ‘los pueblos indígenas tienen el derecho a la libre determinación’. VéaseClavero,Bartolomé.“ConsultayconsentimientoalcabodecasiveinteañosdelConvenio169delaOIT”,ensublogsobrederechosindígenas:http://clavero.derechosindigenas.org/wp-content/uploads/2011/04/169-20-a%C3%B1os.pdf,consulta:10/12/11.

[32]

NacionesUnidasconlleva“unafuerzamoral,ademásdeunaevidenteorientacióndelacomunidadinternacionalhaciaelrespetoylatutelade los pueblos indígenas, al plantear un contenidode los derechoshumanosenelcontextodelospueblosindígenas”(F.J.7).AñadeelTCqueelcontenidodeesteinstrumentointernacionalnoesdevin-culaciónobligatoria,peroestonoimplicaquenotenganingúnefectojurídico:

Las declaraciones representan aquellasmetas y objetivos alosquelacomunidadinternacionalseimpone.Sonloqueenel derecho internacional se conoce como soft law, esto es,unaguíaquesindejardetenerunefectojurídico,notermi-naporvincularobligatoriamentealosEstado,representandosucontenidouncódigodeconductasinqueseanlegalmentevinculantes.Entalsentido,laDNUDPI,seráconsideradaporesteTribunalensucalidaddenormadecarácterdesoft law,sinquesegenereunaobligaciónconvencionalporpartedelEstadoperuano(F.J.8).

ParaMaríaClaraGalvis, laDNUDPIobligaatodoslosEstadosdelaONUa:

• Actuardebuenafeparalograrsuefectivaimplementaciónani-velinterno;

• Adoptarnuevasleyesoamodificarlasyaexistentes,deacuerdoconloslineamientosestablecidosenlaDeclaración;

• TransformarlasprácticascontrariasalodispuestoenlaDecla-ración;

• Implementarpolíticaspúblicasyprogramassocialesencamina-dosalgoceefectivodelosderechoshumanosindividualesyco-lectivosdelospueblosindígenas.12

12 Galvis,MaríaClara.Manual de derechos de los pueblos indígenas.WashingtonDC:DueProcessofLawFoundation,2011,p.6.

[33]

Finalmente,nopodemosolvidarqueeselpropioEstadoelquesehacomprometidoensuartículo42aponerenprácticalaDNUDPI:

Artículo 42

LasNacionesUnidas,susórganos,incluidoelForoPermanen-teparalasCuestionesIndígenas,ylosorganismosespeciali-zados,enparticularanivellocal,asícomolosEstados,pro-moveránelrespetoylaplenaaplicacióndelasdisposicionesdelapresenteDeclaraciónyvelaránporlaeficaciadelapre-senteDeclaración.

7. El contenido constitucional del derecho a la consulta ha sido desarrollado por el Tribunal Constitucional

ElcontenidoconstitucionalmenteprotegidodelderechoalaconsultahasidodesarrolladoporelTCenlasentencia00022-2009-PI/TC.Se-gúnsufundamento37implica:“i)elaccesoalaconsulta,ii)elres-petodelascaracterísticasesencialesdelprocesodeconsulta;y,iii)lagarantíadelcumplimientodelosacuerdosarribadosenlaconsulta”.

EnrelaciónconelprimersupuestoseñalaelTCque“sisecumplelacondición establecida en el convenio, esto es, si se prevé que unamedidalegislativaoadministrativaserásusceptibledeafectardirec-tamenteaalgúnpuebloindígenaynoserealizalaconsulta,esmani-fiestoqueelderechodeconsultaseríapasibledeserafectado”(F.J.38).Sobreelsegundosupuesto,añadequesinosecumple“conlascaracterísticasesencialesestablecidasesevidentequeseestaríavul-nerandoelderechodeconsulta”(F.J.39).Yfrentealtercersupuesto,señalaque“implicaprotegeralaspartesdelaconsulta,tutelandolosacuerdosarribadosenelproceso.Laconsultarealizadaalospueblosindígenastienecomofinalidadllegaraunacuerdo[…]Entalsentido,siesqueunavezalcanzadoelacuerdo,posteriormenteesteesdes-virtuado, losafectadospodráninterponer losrecursospertinentesafindequesecumplaconlosacuerdosproductodelaconsulta.Yesqueentalescasos,elprincipiodebuenafesehabrávistoafectado”(F.J.40).

[34]

Los principios que regulan el derecho a la consulta han sido desa-rrollados por el TC en los fundamentos, 26 al 36. Comoprecisa elTC,lascaracterísticasesencialesdelderechoalaconsulta“revistenparticularinterésyaquedenotomarseencuentaestas,lasmedidasconsultadas,podríansermateriadecuestionamientos”.Estascaracte-rísticasson:“a)labuenafe,b)laflexibilidad,c)objetivodealcanzarunacuerdo,d)transparencia,ye)implementaciónpreviadelprocesodeconsulta”.Estossontambiénprincipiosorientadoresporloque“encasodepresentarsevacíosen la legislaciónsetendráqueprocederenvirtuddeestosprincipiosconelobjetivodemaximizarlos.Deigualforma,siestoselementosseencuentranausentes,laafectacióndelderechodeconsultasetendráquecomprendercomounadetipoar-bitrariayporlotantoinconstitucional”(STCexp.Nº00022-2009-PI/TC,F.J.26).

8. Los tratados internacionales de derechos humanos forman parte del bloque de constitucionalidad y son límites de la facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo

Unaconsecuenciadel rangoconstitucionalquehoyostentan los tra-tadosinternacionalesdederechoshumanosesquehoysonpartedeldenominadobloquedeconstitucionalidad.13Seentiendeporbloquedeconstitucionalidad,aquelconjuntodenormas,quealladoyjuntoconlaConstitución,componenelparámetrodeevaluacióndelaconstitu-cionalidaddelasleyesydelasnormasreglamentarias,dadasuimpor-tanciaytrascendencia.Esto implicaríaqueunanormareglamentariapuedeserinconstitucionalnosoloporviolarlaConstitucióndemaneradirecta,sin,enformaindirectacuandoviolaoresultaincompatibleconalgunasdelasnormasqueformanpartedelbloquedeconstituciona-lidad,14entrelasqueseencuentraelConvenio169delaOIT.

13EnlasentenciaSTCExp.0047-2004-AI/TCenlosfundamentos18al22elTCreconocea lostratadoscomofuentesdederecho.SisequiereprofundizarverHakansson nieto,Carlos.Curso de Derecho Constitucional.Lima:PalestraEditores,2009,pp.163yss.

14UnestudiodelosorígenesfrancesesdeesteconceptorecepcionadoenEspañalopo-demosencontraren:rubio llorente, Francisco.La forma del poder (Estudios sobre la Constitución).Madrid:CentrodeEstudiosConstitucionales,1993,pp.99yss.

[35]

EnpalabrasdelTC,“lainfracciónindirectadelaConstituciónimplicaincorporarenelcanondeljuiciodeconstitucionalidadadeterminadasnormasademásde lapropiaCartaFundamental.Sehablaenestoscasosdevulneración“indirecta”delaConstitución,porquelainvalidezconstitucional de la norma impugnada no puede quedar acreditadaconunmerojuiciodecompatibilidaddirectofrentealaConstitución,sinosólo luegodeunapreviaverificacióndesudisconformidadconunanormalegalpertenecientealparámetrodeconstitucionalidad”.15

Esta figura ha sido incorporada a nuestro ordenamiento jurídico, atravésdelartículo79delCódigoProcesalConstitucional,cuandose-ñalaqueparaapreciar lavalidezconstitucionaldelasnormaselTCconsiderará “ademásde lasnormasconstitucionales, las leyesque,dentrodelmarcoconstitucional,sehayandictadoparadeterminarlacompetenciaolasatribucionesdelosórganosdelEstadooelejercicio de los derechos fundamentales de la persona”.16

Y en el caso concreto de los TIDH, está inserción en el bloque deconstitucionalidad es fruto de una interpretación sistemática de losartículos79delCódigoProcesalConstitucionalenconsonanciaconelartículoVdelTítuloPreliminardelCódigoProcesalConstitucional,ylaCuartaDisposiciónFinalyTransitoriadelaConstituciónPolítica.Todoestoesimportanteparaefectosprácticos,todavezquealmomentodeevaluarlaconstitucionalidaddelasnormaslegalesyreglamenta-riasquehandesarrolladoestederecho,losTIDHyenconcretoelCon-venio169delaOITcumpliránunafuncióndeparámetrodevalidezconstitucional.

15STCExp.Nº00020-2005-AI/TC,F.J.27.Enrelaciónconelconceptodebloquedeconsti-tucionalidad.VertambiénSTCExp.Nº007-2002-AI/TC,F.J.5;STCexp.Nº0041-2004-AI/TC,F.J.14;STCexp.Nº0046-2004-AI/TC,F.J.128;STCexp.Nº0020-2004-AI/TC,F.J.27.

16Énfasisnuestro.

[36]

[37]

CAPÍTULO 2EL DERECHO A LA CONSULTA EN LA

JURISPRUDENCIA DEL TC, DE LA CORTE IDH Y DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA

[38]

[39]

1. Reglas jurídicas vinculantes del derecho a la consulta expe-didas por el Tribunal Constitucional peruano

El TC en el fundamento 60de la sentencia 05427-2009-PI, ha he-chounasíntesisdelasreglasdesarrolladasensusentencia00022-2009PI/TC y que, según estima, condensa las obligaciones que sederivandirectamentedelConvenio169enlorelativoalaregulaciónnormativadelderechoalaconsulta:

a) Laobservanciadelprincipiodebuenafe.ElTChaseñaladoqueatravésdeesteprincipiosebuscaevitaractitudesoconductasquepretendan laevasiónde loacordado, interferiruomitircooperarconeldesarrollodelaotraparte.Entalsentido,haprecisadoqueesteprincipiodebeserobservadoenlastresetapasdelprocesodeconsulta,asaber:i)ladeterminacióndelaafectacióndirecta;ii)laconsultaensentidoestricto;yiii)laimplementacióndelamedida.STC0022-2009-PI/TC,fundamento27.

b) La flexibilidad. Es decir, la consulta debe ser llevada a cabo demanera “apropiada a las circunstancias”, razón por la cual debetomarse en cuenta la diversidad de los pueblos indígenas y suscostumbres.STC0022-2009-PI/TC,fundamento31.

c) Elobjetivodealcanzarunacuerdo.Debiendoentendersequelafi-nalidaddelaconsultanosecircunscribeolimitaaobteneracuerdosque signifiquengarantizar los legítimos intereses de los pueblosindígenas,sinoquetambiéndebeprestarseatenciónalconceptode

[40]

coparticipacióneneldisfrutedelariquezaobtenidaporlaindustriacorrespondiente.STC0022-2009-PI/TC,fundamento33.

d) Latransparencia.Esimportantequesepongaadisposicióndelospueblosindígenastodalainformaciónconcernientealasconse-cuenciasdelasmedidasquevayanaadoptarse,seanéstasposi-tivasonegativas.Deigualforma,deberáinformarseacercadelametodologíaqueseemplearáparallevaracabolaconsulta,asícomolasnormaspertinentesquesustentenlamedida.Finalmen-te,seránecesarioevaluarlanecesidaddetraducirladocumenta-ciónrelevanteaefectosdegarantizarsudebidacomprensiónporpartedelapoblacióninvolucrada.STC0022-2009-PI/TC,funda-mento35.

e) La implementación previa del proceso de consulta. Con ello, sebuscagarantizarlaexpectativadeinfluenciadelospueblosindíge-nassobrelaelaboracióndelasmedidasquepuedanafectarlos,sibienestopuedeadmitirciertasexcepcionesalaluzdeloshechosconcretos. STC0022-2009-PI/TC,fundamento36.

f) Elcontenidoconstitucionalmenteprotegidodelderechoalaconsultaimporta:i)elaccesoalaconsulta;ii)elrespetodelascaracterís-ticasesencialesdelprocesodeconsulta;yiii)lagarantíadelcum-plimientodelosacuerdosarribadosenlaconsulta.Entalsentido,noformapartedelcontenidodeestederechoelvetoalamedidalegislativaoadministrativa,nilanegativadelospueblosindígenasarealizarlaconsulta.STC0022-2009-PI/TC,fundamento37.

g) Porúltimo,cabeseñalarqueesteTribunalhabrindadoyaalgunaspautasenrelaciónalasetapasenquedebeestructurarselacon-sultaparacumplirconlasfinalidadespropuestasy,enesesentido,hasugeridolaconformacióndelasiguientesecuenciafáctica:

• Enprimerlugar,eliniciodelprocesodebeserladeterminacióndelamedidalegislativaoadministrativaquepuedeafectardirec-tamenteaunpuebloindígena,tareaquedebeserrealizadaporlaentidadqueestádesarrollandolamedida

[41]

• En segundo lugar,sedebendeterminartodoslospueblosindíge-nasquepuedenserafectados,afindenotificarlesdelamedidaydelaposibleafectación.

• Entercerlugar,sedebebrindarunplazorazonableparaquelospueblos indígenas puedan formarse una opinión respecto a lamedidaaimplementar,traslocualsepasaráalaetapadenego-ciaciónpropiamentedicha.

• Encuartolugar,sielpuebloindígenainvolucradoseencuentradeacuerdoconlamedidaconsultada,entoncesconcluyelaeta-padenegociación.

• En quinto lugar, si el pueblo indígena rechaza lamedida pro-puesta, precluye la primera etapa de negociación, con lo cualsepretendehacervisiblelospuntossobreloscualesexistedes-acuerdo.Enestepunto,lamedidanopodráserimplementadaysetendráqueiniciarunasegundaetapadenegociacióndentrodeunplazorazonable.

• Siapesardelosesfuerzosrealizadosporlaspartes,nosealcan-zaconsensoalguno,sóloentonceselEstadopodráimplementarlamedida,atendiendoenloposiblealaspeticionesdelpuebloafectado.STC0022-2009-PI/TC,fundamento41.

2. Reglas jurídicas vinculantes del derecho a la consulta expe-didas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos

ElderechoalaconsultahasidoabordadotambiénporlaCorteIDHenlasentenciarecaídaenelCaso del Pueblo Saramaka vs. Surinam.1 Estasentenciaesimportanteporquecontieneunconjuntodereglasvinculantes,inclusoparaaquellospaísesquenohansidoparteenelprocesocomoelPerú.Destacandosconjuntosdereglas,lasprime-rasreferidasalascondicionesqueelEstadodebeobservarparaqueexplotarlosrecursosnaturalesenterritoriosdepueblosindígenas,y

1 CorteIDH,Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname¸defecha28denoviembrede2007,(ExcepcionesPreliminares,Fondo,ReparacionesyCostas),párrafos133al137.

[42]

elsegundo,referidasalascaracterísticasmínimasquedebetenerelprocesodeconsulta.

Sobreelprimerpunto, laCorteIDHestablecióquepara“garantizarque las restricciones impuestas […] por la emisión de concesionesdentrodesuterritorionoimpliquenunadenegacióndesusubsistenciacomopueblo”,losEstadosdebencumplircontrescondiciones:“pri-mero,asegurar laparticipaciónefectivadelosmiembrosdelpueblo[…],deconformidadconsuscostumbresytradiciones,enrelacióncontodoplandedesarrollo,inversión,exploraciónoextracción[…]queselleveacabodentrodelterritorio[…].Segundo,[…]garantizarquelosmiembrosdelpueblo[…]sebeneficienrazonablementedelplanqueselleveacabodentrodesuterritorio.Tercero,[…]garantizarquenoseemitiráningunaconcesión[…]hastaqueentidadesindependientesytécnicamentecapaces,bajo lasupervisióndelEstado,realicenunestudiopreviodeimpactosocialyambiental”.2

Enrelaciónconelsegundopunto,laCorteIDHprecisaque“elEstadotieneeldeberdeconsultar,activamente,condichacomunidad,segúnsuscostumbresytradiciones”.EstedeberrequieredelEstado,segúnlaCorteInteramericana:

• Aceptarybrindarinformación

• Establecercomunicaciónconstanteentrelaspartes

• Realizarconsultasdebuenafe

• Utilizarprocedimientosculturalmenteadecuados

• Realizarconsultasconelfindellegaraunacuerdo

• Consultardeconformidadconlaspropiastradicionesdelpueblo

• Consultarenlasprimerasetapasdelplandedesarrollooinversión

2 Ibídem,párr.129.

[43]

• Asegurarqueelpueblotengaconocimientodelosposiblesries-gosambientalesydesalubridad

• Tener en cuenta losmétodos tradicionales del pueblo para latomadedecisiones.3

Estasreglassedesprendendelsiguientepárrafo:

[L]a Corte ha manifestado que al garantizar la participaciónefectivadelos integrantesdelpuebloSaramakaenlosplanesdedesarrolloo inversióndentrodesuterritorio,elEstadotieneeldeberdeconsultar,activamente,condichacomunidad,segúnsuscostumbresytradiciones[…]EstedeberrequierequeelEstadoacepteybrindeinformación,eimplicaunacomunicaciónconstanteentre laspartes.Lasconsultasdebenrealizarsedebuenafe,atravésdeprocedimientosculturalmenteadecuadosydebentenercomofinllegaraunacuerdo.Asimismo,sedebeconsultarconelpuebloSaramaka,deconformidadconsuspropiastradiciones, en lasprimerasetapasdelplandedesarrollooinversiónynoúnica-mentecuandosurjalanecesidaddeobtenerlaaprobacióndelacomunidad,siéstefueraelcaso.ElavisotempranoproporcionauntiempoparaladiscusióninternadentrodelascomunidadesyparabrindarunaadecuadarespuestaalEstado.ElEstado,asimismo,debeasegurarsequelosmiembrosdelpuebloSaramakatenganconocimientodelosposiblesriesgos,incluidolosriesgosambien-talesydesalubridad,afindequeaceptenelplandedesarrollooinversiónpropuestoconconocimientoydeformavoluntaria.Porúltimo,laconsultadeberíatenerencuentalosmétodostradicio-nalesdelpuebloSaramakaparalatomadedecisiones.4

3. La obligación estatal de obtener el consentimiento

UnerrorenelquehaincurridoelgobiernoyelTCeshaberdescono-cidolaobligacióndelEstadodeobtenerelderechoalconsentimiento

3 Ibídem,párr.133.4 Ibídem,párrafo133.

[44]

delospueblosindígenasendeterminadoscasoso,comolollamalaCIDHenunrecienteinforme,“[e]ldeberlimitadodeobtenerelcon-sentimientoprevioeinformado”.5

De igualmanera, la jurisprudencia del TC guarda silencio sobre laobligacióndeobtenerelconsentimiento,comoexcepciónalaregla,estableciendoquelaopinióndelospueblosindígenasnoesdecum-plimientoobligatorioparaelEstado.Enlasentenciarecaídaenelexp.Nº00022-2009-PI/TCelTCseñalaque“[e]lderechodeconsultanoimplicaunderechodevetodelospueblosindígenas”(F.J.24),añadeque“[d]e la lecturadelartículo6y15delConvenioN.°169nosedesprendequelospueblosindígenasgocendeunaespeciedederechodeveto.Esdecir,laobligacióndelEstadodeconsultaralospueblosindígenasrespectodelasmedidaslegislativasoadministrativasquelespodríaafectardirectamente,no lesotorga la capacidad impedirquetalesmedidassellevenacabo”(F.J.24).6

Sinembargo,sibienlareglageneralesqueencasodedesacuerdoentrelospueblosindígenasyelEstado,existentresexcepciones:i)cuandoestamosantemegaproyectosoproyectosdegranenvergadu-ra;ii)cuandoseanecesarioeldesplazamientodelospueblosindíge-nas;yiii)cuandoexistaalmacenamientodematerialestóxicos.

Nodebemosconfundirelconsentimientocomoobjetivodetodoprocesodeconsulta,conlaobligacióndelEstadodeobtenerelconsentimientoen determinados supuestos excepcionales. El primer supuesto está

5 ComisiónInteramericanadeDerechosHumanos,Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus tierras Ancestrales y Recursos Naturales. Norma y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos:Washington:CIDH,2010,p.125.

6 SeñalaelTcque“Ensuma,esobligatorioyvinculantellevaracaboelprocesodecon-sulta,asimismo,elconsensoalquearribenlaspartesserávinculante,sinembargo,ellonoimplicaráqueelpuebloindígenapuedaevitarlaaplicacióndelasnormassometidasaconsultaporelhechodenoestardeacuerdoconelactoadministrativoolegislativo.Yesquesibieneslegítimamenteexigiblelatuteladelospueblosindígenas,tambiénesciertoqueestarealizacióndebeconcretizarsedentrodelosmárgenesdelBienComún,conceptonítidamenteestablecidoenlaConstitucióncomodestinofundamentaldelaac-tividaddelEstado,solosometidoalprincipiodeproteccióndeladignidaddelapersona”.Exp.Nº00022-2009-PI/TC,F.J.25.

[45]

reconocidoenformaexpresaporelartículo6delConvenio169delaOITcuandoreconoceenelartículo6.2que“LasconsultasllevadasacaboenaplicacióndeesteConveniodeberánefectuarsedebuenafeydeunamaneraapropiadaa lascircunstancias,con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimientoacercadelasmedidaspropuestas”(énfasisnuestro). Estanormadebeinterpretarsedeconformidadconelartículo19delaDNUDPI.LaobligacióndelEstadodeobtenerelconsen-timientoestáreconocidaenvíadeexcepciónenlossiguientessupuestos.

a) Enrelaciónconelprimercaso,elartículo16.2delConvenio169delaOITestableceque“Cuandoexcepcionalmenteeltrasladoylareubicacióndeesospueblosseconsiderennecesarios,sólo debe-rán efectuarse con su consentimiento,dadolibrementeyconplenoconocimientodecausa”.Estamismareglatambiénpuedeseren-contradaenelartículo10delaDeclaracióndelasNacionesUnidassobrelosderechosdelospueblosindígenas,elcualestablece:

“Artículo10.-

Lospueblosindígenasnoserándesplazadosporlafuerzadesus tierras o territorios.No se procederá a ningún trasladosinelconsentimientolibre,previoeinformadodelospueblosindígenasinteresados,nisinunacuerdopreviosobreunain-demnizaciónjustayequitativay,siemprequeseaposible,laopcióndelregreso”.

b) LaCorteIDHreconocido,enformaexcepcional, laobligacióndelEstado de obtener el consentimiento de los pueblos indígenas,cuandosetratedemegaproyectosquegenerenunelevado im-pactoenlospueblosindígenas.Haseñaladoque“cuandosetratedeplanesdedesarrolloodeinversiónagranescalaquetendríanunmayorimpactodentrodelterritorioSaramaka,el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimientolibre,informadoypreviodeéstos,segúnsuscostumbresytradiciones”.7

7 CorteIDH,Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam,Sentenciadel28denoviembrede2007,párr.134.Énfasisnuestro.

[46]

Elproblemaescómoprecisarestesupuesto.EstainterrogantehasidorespondidaporlapropiaCorteIDHenlamismasentenciadelCaso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. En ella este colegiado,además de establecer la anterior regla, identificó algunos crite-riosquepermitendeterminarsiunproyectooplandedesarrollooinversióntendráunimpactosignificativoenunterritorioprote-gidoysilascomunidadestendránqueenfrentarcambiossocialesyeconómicosprofundos.8Losefectosprevistosquesirvencomocriteriosparadeterminarqueseestáenpresenciadeproyectosoplanesquetendránimpactosmayoressonaquellosqueimplican:

• Lapérdidadeterritoriosytierratradicional,

• Eldesalojo,

• Lamigración,

• Elposiblereasentamiento,

• Elagotamientoderecursosnecesariosparalasubsistenciafísicaycultural,

• Ladestrucciónycontaminacióndelambientetradicional,

• Ladesorganizaciónsocialycomunitaria,

• Losnegativosimpactossanitariosynutricionalesdelargaduración

• Elabusoylaviolencia.9

SegúnelRelatorEspecialdelaONU,cuandounproyectotieneefectoscomoalgunodelosindicados,“[e]sesencialelconsentimientolibre,

8 Galvis,MaríaClara.“Consulta,consentimientoyveto”.Aportes DPLF. Revista de la Fun-dación para el Debido Proceso Legal.N°14,Año3,Septiembrede2010,p.11.

9 ONU,InformedelRelatorEspecialsobrelasituacióndelosderechoshumanosyliber-tades fundamentales de los pueblos indígenas, Rodolfo Stavenhagen, presentado deconformidadconlaresolución2001/65delaComisión(quincuagésimonovenasesión),ONUDoc.E/CN.4/2003/90,21deenerode2003,citadoenCorteIDH.Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam,Cit.,párr.134.

[47]

previoeinformadoparalaproteccióndelosderechoshumanosdelospueblosindígenasenrelacióncongrandesproyectosdedesarrollo”.10

Finalmente,sobreelpuntoelactualRelatordePueblosIndígenasdelasNacionesUnidashadichoque“serequiereelconsentimientoindígena,elcasodeunapropuestadeinstalacióndeactividadesdeextracciónderecursosnaturalesdentrodeunterritorio indígenacuandoesasactividades tuviesen impactos sociales, culturalesyambientalessignificativos”.11

c)Cuandoelproyecto impliqueelalmacenamientooeliminacióndematerialespeligrososensusterritorios(DeclaracióndeNacionesUnidassobrelosderechosdelospueblosindígenas,artículo29.2).12

“Artículo29

[…]

2. Los Estados adoptaránmedidas eficaces para garantizarquenosealmacenennieliminenmaterialespeligrososenlastierraso territoriosde lospueblos indígenassinsuconsenti-mientolibre,previoeinformado”.

Endefinitiva,sibienesciertoquelaCorteIDHnoprecisaqueestamosanteun“derecho”sinoanteunaobligacióndelEstado,nosepuedeponer en duda la existencia de una regla jurídica de naturaleza

10ONU,InformedelRelatorEspecialsobrelasituacióndelosderechoshumanosyliberta-desfundamentalesdelospueblosindígenas,Cit.,párr.66.

11DeclaraciónpúblicadelRelatorEspecialsobrelosderechoshumanosylibertadesfunda-mentalesdelosindígenas,JamesAnaya,sobrela“LeydelderechoalaconsultapreviaalospueblosindígenasuoriginariosreconocidoenelConvenioNo.169delaOrganiza-ciónInternacionaldeTrabajo”aprobadaporelCongresodelaRepúblicadelPerú,7dejuliode2010,pág.3:“ElRelatorEspecialagregaríaademás,comoejemploenelqueserequiereelconsentimientoindígena,elcasodeunapropuestadeinstalacióndeactivi-dadesdeextracciónderecursosnaturalesdentrodeunterritorioindígenacuandoesasactividadestuviesenimpactossociales,culturalesyambientalessignificativos”.

12Galvis,MaríaClara.AmicusCuriaepresentadoenelCasoMajesSiguasIIporlaFunda-cióndelDebidoProceso.

[48]

vinculante.13Setrataenrealidaddeunderechoemergentequeestáenprocesodeconfiguración.

4. El carácter vinculante de las sentencias del TC y de la Corte IDH

4.1 El desarrollo jurisprudencial por el TC del derecho a la consulta tiene rango constitucional

DosnormasfundamentanlafuerzanormativadelassentenciasdelTC.Enprimerlugar,elartículo82delCódigoProcesalConstitucional,queseñaladeformaclarayprecisaque“LassentenciasdelTribunalCons-titucionalenlosprocesosdeinconstitucionalidadylasrecaídasenlosprocesosdeacciónpopularquequedenfirmestienenautoridaddecosajuzgada,porloquevinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desdeeldíasiguientealafechadesupublicación”.14

Ensegundolugar, lospárrafossegundoytercerodelartículoVIdelTítuloPreliminardelCódigoprocesalConstitucional,quedesarrollanladoctrinajurisprudencial:

LosJuecesnopuedendejardeaplicarunanormacuyacons-titucionalidadhayasidoconfirmadaenunprocesodeincons-titucionalidadoenunprocesodeacciónpopular.LosJuecesinterpretanyaplicanlasleyesotodanormaconrangodeleyylosreglamentossegúnlospreceptosyprincipiosconstitucio-nales,conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.15

DebemosreferirnosalrangoconstitucionaldelajurisprudenciadelTCquehadesarrolladoelderechoalaconsulta.Enefecto,cuandoelTCinterpretaunadisposiciónconstitucional,estáprecisandoelalcancedesunaturalezajurídica,yconelloestácreandounanormaconsti-

13LaCorteConstitucionalColombiana,primeroenlasentenciaT-769de2009yluegoenlaT-129de2011,sehanhechodeestaregla,razónporlacualresultaútilsurevisión.

14Énfasisnuestro.

15Énfasisnuestro.

[49]

tucionalqueesconcrecióndedichadisposición.Estácreando,pues,DerechoConstitucional,ysussentencias,quecontienenesasconcre-cionesdelosderechosconstitucionalesseconviertenenfuentedede-rechoconstitucional.16Todoellonosllevaaconcluirqueeldesarrollodelderechoalaconsultarealizadoatravésdesussentenciastienerangoconstitucional.17EstaposiciónhasidorespaldadaporelpropioTCalprecisarquesussentencias,“dadoqueconstituyenlainterpre-tacióndelaConstitucióndelmáximotribunaljurisdiccionaldelpaís,seestatuyencomofuentedederechoyvinculanatodoslospoderesdelEstado”(EXP.N.°1333-2006-PA/TC,F.J.11).

4.2 La jurisprudencia de la Corte IDH también vincula a to-dos los funcionarios y poderes públicos

LajurisprudenciadelaCorteIDHtambiénvinculaalosjuecesperuanoscuandointerpretaydesarrolla laConvenciónAmericanadeDerechosHumanos.ElfundamentodeestareglaestáenlaCuartaDisposiciónFinalyTransitoriadelaConstitución,lacualesretomadaporelartículoVdelTítuloPreliminardelCódigoProcesalConstitucional, el cualhaseñaladoque“Elcontenidoyalcancesdelosderechosconstituciona-lesprotegidosporlosprocesosreguladosenelpresenteCódigodebeninterpretarsedeconformidadconlaDeclaraciónUniversaldeDerechosHumanos,lostratadossobrederechoshumanos,asícomodelasde-cisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechoshumanosconstituidossegúntratadosdelosqueelPerúesparte”.

Sobreesabase,elTChaseñaladosobresímismoque:

[N]olequedamásqueratificarsureiteradadoctrina,impres-cindibleparagarantizar losderechos fundamentales,biensetratedeprocesosjurisdiccionales,administrativosopolíticos:

16Cfr.Castillo Córdova,Luis.“ElTribunalConstitucionalcomocreadordederechoconsti-tucional”.En;sáenz dávalos,Luis.El amparo contra el amparo y el recurso de agravio a favor del precedente.Cuadernosdeanálisisycríticaalajusticiaconstitucional,N°3,Lima:Palestra2007,pp.13-17.

17 Ibídem.

[50]

quelassentenciasdelaCorteInteramericanadeDerechosHu-manossonvinculantesparatodoslospoderespúblicosyqueestavinculatoriedadnoseagotaensuparteresolutiva,sinoqueseextiendealaratio decidendi,inclusoenaquelloscasosenlosqueelEstadoperuanonohayasidoparteenelproceso.18

LaconsecuenciaprácticadelreconocimientoquelosTIDHtienenrangoconstitucionalyqueseincorporanalordenamientojurídico,esquelosjuecestienenlaobligaciónjurídicadeaplicarlosTIDHdirectamentealoscasosqueresuelven,sinnecesidaddeningunaintermediaciónlegislativaodesarrollolegislativoprevio.YestonosololohareconocidolaCorteIDHensujurisprudenciasinoelpropioTCensujurisprudenciavinculante.

Enefecto,laCorteIDHhadenominadoaestaobligación“controldelaconvencionalidad”.Segúnladoctrinasepresentandostiposdecontroldeconvencionalidad:ensedenacionalyensedeinterna.Enrelaciónconelsegundo,“el juez internotienecompetenciapara inaplicarelderechointernoyaplicarlaConvenciónuotrotratado,medianteunexamendeconfrontaciónnormativo(derechointernoconeltratado),enuncasoconcretoyadoptarunadecisiónjudicialprotegiendo losderechosdelapersonahumana”.19

Enelcaso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile,laCorteIDHseñalóqueesconscientedequelosjuecesytribunalesinternos:

18STCexp.Nº00007-2007-PI/TC,F.J.36.Noeslaúnicavezquelohareconocido,“Decon-formidadconlaIVDisposiciónFinalyTransitoriadelaConstituciónPolíticadelEstado,losderechosylibertadesreconocidosenlaConstitucióndebeninterpretarsedeconformidadconlostratadosinternacionalesenmateriadederechoshumanossuscritosporelEstadoPeruano.Talinterpretación,conformeconlostratadossobrederechoshumanos,contiene,implícitamente,unaadhesiónalainterpretaciónque,delosmismos,hayanrealizadolosórganossupranacionalesdeproteccióndelosatributos inherentesalserhumanoy,enparticular,elrealizadoporlaCorteInteramericanadeDerechosHumanos,guardiánúltimodelosderechosenlaRegión”.(STCexp.Nº0217-2002-HC/TC,F.J.2).

19rey Cantor,Ernesto.Control de convencionalidad de las leyes y derechos humanos.México:EditorialPorrúa,2008,pp.46-47.VéasetambiénsaGües,NéstorPedro.“ElcontroldeconvencionalidadenparticularsobrelasConstitucionesNacionales”.Revista Jurídica del Perú. Derecho Privado y público.N°104,octubrede2009,Lima:EditoraNormasLegales,p.79et passim.

[51]

[E]stánsujetosalimperiodelaleyy,porello,estánobligadosaaplicar lasdisposicionesvigentesenelordenamiento jurídi-co.PerocuandounEstadoharatificadountratadointernacionalcomolaConvenciónAmericana,susjueces,comopartedelapa-ratodelEstado,tambiénestánsometidosaella,loquelesobligaavelarporquelosefectosdelasdisposicionesdelaConvenciónnoseveanmermadasporlaaplicacióndeleyescontrariasasuobjetoyfin,yquedesdeuniniciocarecendeefectosjurídicos.Enotraspalabras,elPoderJudicialdebeejercerunaespeciede“controldeconvencionalidad”entrelasnormasjurídicasinternasqueaplicanenloscasosconcretosylaConvenciónAmericanasobreDerechosHumanos.Enestatarea,elPoderJudicialdebetener en cuentano solamente el tratado, sino también la in-terpretaciónquedelmismohahecholaCorteInteramericana,intérpreteúltimadelaConvenciónAmericana”.20

5. Reglas jurídicas vinculantes expedidas por la Corte Consti-tucional de Colombia

Colombiahadesarrolladounodelosmarcosconstitucionalesyjurídi-cosmásprogresistasdeAméricaLatinaenloqueconcierneaasuntosmulticulturales.Losdesarrollosjurídicoscolombianoshansidoconside-radosporactivistasyporpersonasencargadasdeldiseñodepolíticaspúblicascomounejemplodeltipodelegislaciónqueotrospaísesde

20Corte IDH,Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile,párr.124.Posteriormenteen lasentenciarecaídaenel Caso trabajadores del Congreso cesados vs. Perú,laCorteIDHse-ñalaráque:“CuandounEstadoharatificadountratadointernacionalcomolaConvenciónAmericana,susjuecestambiénestánsometidosaella,loquelesobligaavelarporqueelefectoútildelaConvenciónnoseveamermadooanuladoporlaaplicacióndeleyescon-trariasasusdisposiciones,objetoyfin.Enotraspalabras,losórganosdelPoderJudicialdebenejercernosólouncontroldeconstitucionalidad,sinotambién“deconvencionali-dad”exofficioentrelasnormasinternasylaConvenciónAmericana,evidentementeenelmarcodesusrespectivascompetenciasydelasregulacionesprocesalescorrespondientes.Estafunciónnodebequedarlimitadaexclusivamenteporlasmanifestacionesoactosdelosaccionantesencadacasoconcreto,aunquetampocoimplicaqueesecontroldebaejer-cersesiempre,sinconsiderarotrospresupuestosformalesymaterialesdeadmisibilidadyprocedenciadeesetipodeacciones”.CorteIDH.CasoTrabajadoresCesadosdelCongreso(AguadoAlfaroyotros)Vs.Perú.ExcepcionesPreliminares,Fondo,ReparacionesyCostas.Sentenciade24deNoviembrede2006.SerieCNo.158,párr.128.

[52]

laregióndeberíanadoptar.21Porello,lajurisprudenciadeColombiaesquizáunodeloscasosmásemblemáticosyunaexperienciaarevisar,22

nosoloenmateriadejusticiaconstitucionalsinosobretodo,enlorela-cionadoconrespetodelosderechosdelospueblosindígenas.23

Pero,¿sonvinculanteslassentenciasdelaCorteConstitucionaldeCo-lombia(CCC)?No loson,sinembargo, tienenuna función ilustrativa.ComodiceelTCse“puederecurriralDerechoConstitucionalcomparadocomounquintométododeinterpretación,enlamedidadequesetornaenunaherramientaexplicativanecesaria,puesesenelconocimientodeesadiversidadderepuestasenelcontextodeprocesosdedescentraliza-ción,quesepodráestablecerloscriteriosypautasquedebendeterminarelanálisisdeljuezconstitucionalencadacasoenconcreto”.24

SegúnuninformedelaOIT,Colombiatienemásde40casosdesen-tenciasenlosqueseinvocaelConvenio169delaOIT.25 Una de las

21 bonilla Maldonado,Daniel.La Constitución multicultural.Bogotá:SiglodeHombreEdito-res,PontificiaUniversidadJaverianayUniversidaddelosAndes,2006,p.25.

22OrganizaciónInternacionaldelTrabajo.“Colombia:LaimplementacióndelderechoalaconsultapreviaprevistoenelConvenio169delaOIT”.En:La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: Legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú.Quito:RedJurídicaparaladefensadelaAmazonía,2009.Sobrelafuncióndelajuris-prudenciaeneldesarrollodelosderechosculturalessepuedeconsultar:vera luGo,JuanPablo.“Lajurisprudenciacomocampodereflexióndeladiversidadcultural:apropiaciónjurídicadenocionesculturales”.Universitas humanística,nº, 62, 2006,PontificiaUni-versidadJaveriana,pp.205et passim.UnestudiodeconjuntosobreeldesarrollodelajurisprudenciadelaCorteConstitucionalColombianaenmateriadederechosdelospueblosindígenaspuedeserencontradoenbonilla Maldonado,Daniel.Op. Cit.

23Paraunavisióndeconjuntovéasebotero Marino,Catalina.“Multiculturalismoyderechosde lospueblos indígenasen la jurisprudenciade laCorteConstitucional colombiana”.Precedente: Anuario Jurídico, 2003, Santiago de Cali: Universidad ICESI, pp. 45-87.Disponible en Internet: http://icesi.edu.co/biblioteca_digital/bitstream/10906/942/1/Precedente_2003.pdf,consulta:31/11/11.

24STCexp.Nº0002-2005-AI/TC,F.J.45.

25OIT,LaaplicacióndelConvenioNúm.169porTribunalesnacionaleseinternacionalesenAméricaLatina.Unacompilacióndecasos,OIT,Ginebra,2009,p.9.Vernotadepáginanúmero10.Cfr.sentenciaT-405-9323deseptiembrede1993,p.17;SentenciaSU039-973defebrerode1997,p.20;SentenciaT-634-9930deagostode1999;p.23;Sen-tenciaC-620-0329dejuliode2003;p.38,p.43;SentenciaT-737-05dejuliode2005,p.15,p.18;SentenciaT880-0629deoctubrede2006,p.57;SentenciaC-030/08deenerode2008,p.45;p.48,SentenciaC-175/09demarzode2009,p.28.

[53]

particularidadesydelosaportesdelaexperienciacolombiana,esquelereconocealConvenio169delaOITnosolofuerzanormativa,sinoqueloincorporaasuordenamientoatravésdelatécnicadelbloquedeconstitucionalidad.26

EnlasentenciaT-129del2011delaCCCsehaceunresumendelasre-glasdelderechoalaconsultadesarrolladasjurisprudencialmente.Se-gúnesta,“todoacto,proyecto,obra,actividadoiniciativaquepretendaintervenirenterritoriosdecomunidadesétnicas,sinimportarlaescaladeafectación,deberádesdeelinicioobservarlassiguientesreglas:

(i) La consulta previa es un derecho de naturaleza fundamentalylosprocesosdeconsultapreviadecomunidadesétnicassedesarrollaránconformeaestecriterioorientadortantoensuproyeccióncomoimplementación.

(ii)Noseadmitenposturasadversarialesodeconfrontacióndu-rantelosprocesosdeconsultaprevia.Setratadeundiálogoentreigualesenmediodelasdiferencias.

(iii)Noseadmitenprocedimientosquenocumplanconlosrequi-sitosesencialesde losprocesosdeconsultaprevia,esdecir,asimilar laconsultapreviaamerostrámitesadministrativos,reunionesinformativasoactuacionesafines.

(iv) Es necesario establecer relaciones de comunicación efectivabasadasenelprincipiodebuenafe,enlasqueseponderenlascircunstanciasespecíficasdecadagrupoylaimportanciaparaestedelterritorioysusrecursos.

(v)Esobligatorioquenosefijeuntérminoúnicoparamaterializarelprocesodeconsultaylabúsquedadelconsentimiento,sinoquedichotérminoseadoptebajounaestrategiadeenfoquediferencialconformealasparticularidadesdelgrupoétnicoy

26ChristianCourtis,ApuntessobrelaaplicacióndelConvenio169delaOITsobrelospueblosindígenasporlostribunalesdeAméricaLatina,en.RevistaSur,RevistaInternacionaldeDerechosHumanos,AñoNº6,Número10,SaoPaulo,Juniodelaño2009,p.58.

[54]

suscostumbres.Enespecialenlaetapadefactibilidadopla-nificacióndelproyectoynoenelinstanteprevioalaejecucióndelmismo.

(vi) Esobligatoriodefinirelprocedimientoaseguirencadaproce-sodeconsultaprevia,enparticularmedianteunprocesopre-consultivoy/opostconsultivoarealizarsedecomúnacuerdoconlacomunidadafectadaydemásgruposparticipantes.Esdecir, la participación ha de entenderse no sólo a la etapapreviadelproceso,sinoconformearevisionesposterioresacorto,medianoylargoplazo.

(vii)Esobligatoriorealizarunejerciciomancomunadodepondera-cióndelosinteresesenjuegoysometerlosderechos,alter-nativaspropuestaseinteresesdelosgruposétnicosafectadosúnicamenteaaquellaslimitacionesconstitucionalmenteimpe-riosas.

(viii)Esobligatorialabúsquedadelconsentimientolibre,previoeinformado.Lascomunidadespodrándeterminarlaalternativamenoslesivaenaquelloscasosenloscualeslaintervención:(a)impliqueeltrasladoodesplazamientodelascomunidadesporelproceso,laobraolaactividad;(b) estérelacionadoconelalmacenamientoovertimientodedesechostóxicosenlastierras étnicas; y/o (c) representen un alto impacto social,culturalyambientalenunacomunidadétnica,queconlleveaponerenriesgolaexistenciadelamisma.En todo caso, en el evento en que se exploren las alternativas menos lesivas para las comunidades étnicas y de dicho proceso resulte probado que todas son perjudiciales y que la intervención conllevaría al aniquilamiento o desaparecimiento de los grupos, prevalecerá la protección de los derechos de las comunidades étnicas bajo el principio de interpretación pro homine.(Énfasisnuestro).

(ix) Esobligatorioelcontroldelasautoridadesenmateriaambien-talyarqueológica,enelsentidodenoexpedirlaslicenciassinlaverificacióndelaconsultapreviaydelaaprobacióndeun

[55]

PlandeManejoArqueológicoconformealaley,sopenadenopoderdarinicioaningúntipodeobraoenaquellasquesees-ténejecutandoordenarsususpensión.

(x) Esobligatoriogarantizarque los beneficios que conlleven la ejecución de la obra o la explotación de los recursos sean compartidos de manera equitativa. Al igual que el cumpli-mientodemedidasdemitigacióneindemnizaciónporlosda-ñosocasionados.(Énfasisnuestro).

(xi) Es obligatorio que las comunidades étnicas cuenten con elacompañamientodelaDefensoríadelPuebloylaProcuradu-ríaGeneraldelaNaciónenelprocesodeconsultaybúsquedadelconsentimiento.Inclusodelaposibilidaddecontarconelapoyodeorganismos internacionalescuyosmandatosesténorientadosapreveniryprotegerlosderechosdelascomuni-dadesétnicasdelaNación.

AgregalaCCCquesisetomanencuentalospresupuestosyfactoresindicadosseesperaqueelprocesodeconsulta:

[R]espetede forma integral losderechosen juegoenestostiposdecasos,comolasubsistenciaeintegridadculturaldelospueblosétnicos.Noobstante,esnecesariotenerencuen-taqueefectuarlaconsultapreviaybuscarelconsentimientoinformadonojustificalaviolaciónmaterialfuturadelosde-rechos fundamentales de los grupos afectados por una ac-tuaciónuautorizaciónadministrativadeentidadesdelEstadooparticulares.Circunstanciaenlaquehabrálugaralares-ponsabilidaddelEstadoodelosconcesionariosconformealanormativainternaeinternacional.

[56]

[57]

CAPÍTULO 3RECONOCIMIENTO DE LOS PUEBLOS

INDÍGENAS POR EL ESTADO PERUANO

[58]

[59]

ElEstadoperuanohareconocidodeformaoficialquelascomunidadescampesinasynativasconstituyenpueblosindígenas.AsíloinformóelEstadoperuanoalaComisióndeExpertosenAplicacióndeConveniosyRecomendacionesdelaOIT(CEACR).Estacomisiónhizoreferenciaa lomanifestadoporelEstadoPeruanoy,además,señalóqueestepronunciamientohabidosidoreiteradoenañosanteriores:

LaComisión tomanota que elGobierno informaque el re-glamento de la ley núm. 28945, Ley del Instituto NacionaldePueblosAndinos,señalaensuartículo2 lasdefinicionesqueabarcaríanalospueblosandinos,pueblosamazónicosypueblosafroperuanos.LaComisión tomanotaquesegúnelGobiernolascomunidadescampesinasylascomunidadesna-tivasestánincluidasenelreconocimientodesusderechosét-nicosyculturalescomocolectividadessimilaresalospueblosindígenas,enfatizandolosaspectossociales,políticosycultu-rales.EstaafirmaciónpareceserpositivaenelsentidodequeconfirmaanterioresmemoriasdelGobiernoycomentariosdelaComisiónenelsentidodequelascomunidadesindígenasestán cubiertas por el Convenio independientemente de sudenominación.1

1 CEACR,Observación individual sobre el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales,1989(núm.169)Perú(ratificación:1994)Publicación:2009,párr.tercero.

[60]

Entodocaso,lapropiaCEACRreiteróquelascomunidadescampesinasynativasseránpueblosindígenassireúnenlosrequisitosprevistosenelartículo1delConvenio169delaOIT:

LaComisiónconsideraque,enlamedidaenquelascomuni-dadescampesinasreúnen losrequisitosdelartículo1,párra-fo1,delConvenio,debengozarde laprotección integraldelConvenio independientementede lasdiferenciasosimilitudesconotrascomunidades,eindependientementedesudenomi-nación… [La Comisión] reitera que el concepto de pueblo esmásamplioqueeldecomunidadylasenglobayque,cualquie-raseasudenominación,nodebehaberningunadiferenciaaefectosdelaaplicacióndelConvenio,enlamedidaenquelascomunidadesdenominadasnativas,campesinasuotrasesténcomprendidasenelartículo1,párrafo1,a)ob),delConvenio,encuyocasocorrespondeaplicarlesporigualtodaslasdisposi-cionesdelConvenio.2

Reconocimiento de las comunidades campesinas y nativas como pueblos indígenas en el ordenamiento jurídico

Sibiennodemaneraexpresa,elordenamientojurídicoreconoceenformatácitaquelascomunidadescampesinasynativasconstituyenpueblosindígenas,siemprequesereúnalosrequisitoscontenidosenelartículodelConvenio169delaOIT.Enefecto,elartículo2delaLeyGeneraldeComunidadesCampesinas(LeyNº24656)señalaque:

LasComunidadesCampesinassonorganizacionesdeinteréspúblico,conexistencialegalypersoneríajurídica,integradasporfamiliasquehabitanycontrolandeterminadosterritorios,ligadasporvínculosancestrales,sociales,económicosycul-turales,expresadosen lapropiedadcomunalde latierra,eltrabajocomunal,laayudamutua,elgobiernodemocráticoyel desarrollo de actividadesmultisectoriales, cuyos fines seorientanalarealizaciónplenadesusmiembrosydelpaís.

2 Ibídem,párr.3y4.

[61]

Asimismo,deconformidadconelartículo8delaLeydecomunidadesnativasydedesarrolloagrariodelasregionesdeselvaycejadeselva(DecretoLeyNº22175),“[l]asComunidadesNativastienenorigenenlosgrupostribalesdelaSelvayCejadeSelvayestánconstituidasporconjuntosdefamiliasvinculadasporlossiguienteselementosprinci-pales:idiomaodialecto,caracteresculturalesysociales,tenenciayusufructocomúnypermanentedeunmismoterritorio,conasenta-mientonucleadoodisperso”.

Estasnormasdeberánserinterpretadasdeconformidadconelartícu-lo89delaConstituciónqueseñalaque“LasComunidadesCampesi-nasylasNativastienenexistencialegalysonpersonasjurídicas.Sonautónomasensuorganización,eneltrabajocomunalyenelusoylalibredisposicióndesustierras,asícomoenloeconómicoyadmi-nistrativo,dentrodelmarcoquelaleyestablece.Lapropiedaddesustierrases imprescriptible,salvoenelcasodeabandonoprevistoenelartículoanterior.ElEstadorespetalaidentidadculturaldelasCo-munidadesCampesinasyNativas”.Tampocopodemosolvidarqueenelúltimopárrafodelartículo191delaConstituciónsereconocealos“pueblosoriginarios”.

Porúltimo,citaremoselartículo2delDecretoSupremoNº065-2005-PCMqueprecisaquelospueblosandinos“Sonpueblosoriginariosconidentidadyorganizaciónpropia,quemantienentodassusinstitucio-nessociales,económicas,culturalesypolíticas,opartedeellas.

ncluyea las comunidades campesinasde laSierrayde laCosta”.Asimismo,lospueblosamazónicos“Sonpueblosoriginariosconiden-tidadyorganizaciónpropia,quemantienentodassus institucionessociales,económicas,culturalesypolíticasopartedeellas.Incluyealascomunidadesnativasypueblosindígenasenaislamientovoluntarioycontactoinicial”.Finalmente,lareferidadisposiciónseñalaque“alospueblosandinosypueblosamazónicos,selespodrádenominarpueblosindígenas”.

Enesamismalíneatenemoselartículo2literala)delaLey para la protección de pueblos indígenas u originarios en situación de aisla-

[62]

miento y en situación de contacto inicial (LeyN°28736).Segúnestanorma,seconsideranpueblosindígenasaaquellos“queseautorre-conocencomotales,mantienenunaculturapropia,seencuentranenposesióndeunáreadetierra,formanpartedelEstadoperuanocon-formealaConstitución.Enéstosseincluyealospueblosindígenasensituacióndeaislamientooensituacióndecontactoinicial”.

Finalmente,apesardelreconocimientooficialdelEstadoydelale-gislaciónnacionalexistenaúnfuncionariosdelEstadoqueinsistenenseñalarquelascomunidadescampesinasnosonpueblos indígenas,talcomoocurrióconlasextaobservacióndelGobiernoalaautógra-fadelaLeydeconsultapreviadelospueblosindígenasenjuniode2010.Enaquellaoportunidad,elgobiernocuestionóquelaautógrafaextiendaladefinicióndepueblosindígenasalascomunidadescampe-sinasycosteñas.3

Peroademás,negara todas lascomunidadescampesinascondicióndepueblos indígenasesunexceso.Una cosaesdecir quealgunascomunidadescampesinaspodríannoserconsideradascomopueblosindígenas,tesisquepodemoscompartircuandonoseacreditequees-tasreúnenlosrequisitosestablecidosenelartículo1delConvenio169delaOIT,yotrasesdecirqueningunacomunidadcampesinapuedeserconsideradapuebloindígenayporlotantotitulardelosderechosreconocidosaestas.

3 Enefecto,elartículo7delproyectodeleyaprobadoporelCongresodecíaquepodrán,nodicedeberán:“Artículo7.-[…]Lascomunidadescampesinasoandinasylascomu-nidadesnativasopueblosamazónicospodránseridentificadostambiéncomopueblosindígenasuoriginarios,conformealoscriteriosseñaladosenelpresenteartículo”.

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CAPÍTULO 4COMENTARIOS A LA LEY Nº 29785 QUE

DESARROLLA EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDÍGENAS U

ORIGINARIOS, RECONOCIDO EN EL CONVENIO 169 DE LA OIT*

* SeagradeceloscomentariosdeDavidLovaton,JavierLaRosaCalleyRenatoLevaggiTapia.

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1. Objeto de la ley (artículo 1)

Artículo 1. Objeto de la Ley.- LapresenteLeydesarrollaelcon-tenido,losprincipiosyelprocedimientodelderechoalaconsultapreviaalospueblosindígenasuoriginariosrespectoalasmedi-das legislativasoadministrativasque lesafectendirectamente.Se interpreta de conformidad con las obligaciones establecidasenelConvenio169delaOrganizaciónInternacionaldelTrabajo(OIT), ratificado por el Estado peruanomediante la ResoluciónLegislativa26253.

1.1 Análisis

Setratadeunanormageneralquepresentaelobjetivode la leyyplantealasfuentesnormativasquepermitiráninterpretarelcontenidodelasdiferentesdisposiciones.Variasreglassepuedendesprenderdeesteartículo.

Laprimeraesquelasnormasderangolegalyreglamentariodebenserinterpretadasdeconformidadconlasnormasderangoconstitu-cional.Estopuedesonarevidenteparalosabogados,peroenlarea-lidadnoloestanto,puesaúnencontramosquelasnormaslegalesyreglamentariasqueregulanlasactividadesdelMinisteriodeEnergíayMinasnohansidoadecuadasalConvenio169delaOITapesardesusuperioridadjerárquicanormativa.Enefecto,elordenamien-tojurídicodebeajustarsealConvenio169delaOIT.Lavalidezde

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cadadisposicióndeestaleyestaráenfuncióndequeseajusteynodesnaturaliceelConvenio169delaOIT.Encasocontrario,ladispo-siciónonormadeestaleyquelacontradigatendráunproblemadevalidezmaterial:tendráunviciodenulidad.Asimismo,sibientodanormaquereglamentaunaleydebeajustarseynodesnaturalizarla,ellosoloseráen lamedidaenque la leyasuveznocontravengaoincumplanormaderangoconstitucional.Lanormareglamentariatambiéndeberespetar lasnormasderangoconstitucionaldecon-formidadconlosartículos51y138segundopárrafodelaConstitu-ción.EncasodecontradicciónentrelasnormasdelConvenioylasderango legaloreglamentario,prevalecerán lasdelConvenio169delaOITenatenciónasujerarquíajurídica,resultandonulaslasdeinferiorjerarquía.

Nosetratadesepararlasnormasjurídicassegúnrangosyjerar-quías(desdeconstitucionalahastareglamentaria).Todaslasnor-mas,tenganrangoojerarquíaconstitucionalolegal,formanpartedeunsoloordenamiento jurídico,enconsecuencia,debenser in-terpretadadeformaarmónica.Nohaydosordenamientosjurídicos,hayunosolo.1

Nuestraprincipalcríticaesquenosereconocequeeldesarrollojuris-prudencialdelderechoalaconsultarealizadoporelTCyporlaCorteIDHes también fuentedederecho.La funciónpedagógicaque lasnormas cumplen exigía precisar esto en el texto. De lo contrario,una interpretación literaldelartículo1porpartedeoperadoresdel

1 ComoseñalaDiegoLópez,existeenlaideologíajurídicapresenteenlosoperadoresju-rídicos,laideadeque“[e]lDerechoConstitucionalPúblicoyelDerechoComúnprivadoson sustancialmente diferentes. Losmétodos interpretativos del derecho privado, surigorintelectual,lostemasdelosquetrata,losvaloresqueprotege,etc.estánrelativa-menteaisladosdelacríticapolíticaprovenientedelderechoconstitucional”.Añadequeestaconcepciónolvidaqueelordenamientoconstitucionalnacionaly ladoctrinasos-tienen“unarelativaunidadeinterpenetraciónentreDerechoConstitucionalyDerechoPrivado,comocorolariojurídicodeunatesisgeneraldelafilosofíamoral:ladistinciónentreelespaciopúblicoyprivadoesunartificiodelindividualismoliberal,quebuscabaaislardelacríticapolítico-constitucionalloscircuitosdecreaciónprivadaderiquezaycapital”.lópez Medina,DiegoEduardo.El derecho de los jueces:Colombia,UniversidaddelosAndes,2006,p.324.

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derechoquedesconocenesta jurisprudenciapodríadarpiea inter-pretacionesrestrictivas.Quizádebióagregarseeneltextodelaley,queseinterpretadeconformidadconelConvenio169delaOIT“ysudesarrollojurisprudencialporlosórganosjurisdiccionalescompeten-tes”.HabráqueinterpretarquecuandosehacereferenciaalcaráctervinculantedelConvenio,tambiénsehacetácitamentereferenciaalainterpretacióndeesteConvenioporelTCylaCorteIDH,enlamedidaenquelainterpretacióndeestostribunalesse“adhiere”alasdisposi-cionesdelmencionadoinstrumentodeproteccióndelosderechosdelospueblosindígenas.

Finalmente,habráquetenercuidadoalmomentodeaplicarlajuris-prudenciadelTC,puessibienhaysentenciasquehanhechoimpor-tantesdesarrollosdelderechoalaconsultaydelosderechosdelospueblos indígenas, hayotras cuyodesarrollo jurisprudencial resultaerráticoyzigzagueante, inclusoenlasqueelpropioTCdespuésharectificado.2Elproblemaconlassentenciasesqueporunladodesa-rrollanimportantesconceptos,ydeotrolado,almomentoderesolverelcasoconcreto,desprotegenalospueblosindígenas.3 En ese senti-do,nodeberánserrecogidasaquellassentenciasquesonincompati-blesconelConvenio169delaOITyconeldesarrollojurisprudencialdelaCorteIDH.

El Convenio 169 de la OIT está vigente desde el año 1995

ElConvenio169delaOITfueaprobadoporelEstadoPeruanoel5dediciembrede1993atravésdelaResoluciónLegislativaNº26253,yratificadoel17deenerode1994.Conformealoestablecidoenelpro-pioConvenio,ésteesdecumplimientoobligatorioparanuestropaísa

2 Porejemplo,cuandodijoqueelConvenio169resultabaexigibledesde juniodelaño2010enlasentenciaaclaratoria06316-2008-AA(2dopuntodelfallo),paraluegorectifi-caryseñalarqueellaesexigibledesdeelaño1995enelfundamento23delasentencia00025-2009-PI.

3 Véaseruiz Molleda,JuanCarlos.“BalancedelajurisprudenciadelTribunalConstitucionalenmateriadederechoalaconsultaprevia”Documento de trabajo,N°56,06deoctubredel2011,ProgramaJusticiaVivadelInstitutodeDefensaLegal,http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_trabajo/doc20102011-194607.pdf.

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partirdel2defebrerode1995.Suvigenciaapartirdelaño1995fueratificadaporelTCendiferentessentencias.4

El Convenio 169 de la OIT tiene rango constitucional

Tiene rangoconstitucionaldeconformidadcon losartículos3,55ylaCuartaDisposiciónFinalyTransitoriadelaConstituciónPolíticade1993yelartículoVdelTítuloPreliminardelCódigoProcesalConstitu-cional.EstohasidoreiteradoporlasentenciadelTC00022-2009-PI/TC,lacualhaseñaladoqueelConvenio169delaOITtienefunciónnormativaeinterpretativa(F.J.31).EstoluegofuereiteradoenlaSTCNº05427-2009-/TC(F.J.9).5

La DNUDPI es un documento que tiene una función interpretativa

LasnormasdelaDeclaracióndelasNacionesUnidasdelosderechosdelosPueblosIndígenas,seaplicanenlamedidaenquedesarrollenunderechoquehasidoreconocidoenunanormavinculanteparaelEstadoperuano,comoporejemploelConvenio169delaOIT.6Asíporejemplo,elartículo16delConvenioquedesarrollaeldesplazamiento

4 VéaseSTC00022-2009-PI/TC,F.J.41;enlaSTC06316-2008-PA/TC,F.J.23;enlaSTC00025-2009-PI,F.J.23.

5 EnrelaciónconlafuerzanormativadelostratadosinternacionalesdederechoshumanoselTChadichoque“Lostratados internacionalessobrederechoshumanosde losqueelEstadoperuanoesparteintegranelordenamientojurídico.Dichostratadosnosóloconformannuestroordenamientosinoque,además,detentanrangoconstitucional”.STCNº00025-2005-PI/TCyNº00026-2005-PI/TCacumulados,F.J.25.Asimismo,“Elrangoquedetentantraeconsigoquedichostratadosesténdotadosdefuerzaactivaypasivapropiadetodafuentederangoconstitucional;esdecir,fuerzaactiva,conformealacualestostratadoshaninnovadonuestroordenamientojurídicoincorporandoaéste,entantoderechovigente,losderechosreconocidosporellos,peronobajocualquiercondición,sinoatítulodederechosderangoconstitucional.Sufuerzapasivatraeconsigosuap-titudde resistencia frenteanormasprovenientesde fuentes infraconstitucionales,esdecir,ellasnopuedensermodificadasnicontradichaspornormasinfraconstitucionalese,incluso,porunareformadelaConstituciónquesuprimieraunderechoreconocidoporuntratadooqueafectarasucontenidoprotegido.Lostratadossobrederechoshumanosrepresentanen tal sentido límitesmaterialesde la propiapotestadde reformade laConstitución”.STCNº00025-2005-PI/TCy00026-2005-PI/TC,acum.F.J.34.

6 VerreconocimientodelafuerzanormativamoralypersuasivadelaDNUDPIenlaSTC00022-2009-PI/TC,F.J.8.

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delospueblosindígenasdeberáinterpretarseenconsonanciaconelartículo10delaDNUDPI.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional tiene fuerza vin-culante

Dosnormas fundamentan la fuerzanormativade lassentenciasdelTC.Enprimerlugarelartículo82delCódigoProcesalConstitucional,elqueseñaladeformaclarayprecisaque“[l]assentenciasdelTribu-nalConstitucionalenlosprocesosdeinconstitucionalidadylasrecaí-dasenlosprocesosdeacciónpopularquequedenfirmestienenauto-ridaddecosajuzgada,porloquevinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desdeeldíasiguientealafechadesupublicación”(Énfasisnuestro). Ensegundolugar,lospárrafossegundoytercerodelartículoVIdelTítuloPreliminardelCódigoprocesalCons-titucional,disposicionesquedesarrollanladoctrinajurisprudencial:

LosJuecesnopuedendejardeaplicarunanormacuyacons-titucionalidadhayasidoconfirmadaenunprocesodeincons-titucionalidadoenunprocesodeacciónpopular.LosJuecesinterpretanyaplicanlasleyesotodanormaconrangodeleyylosreglamentossegúnlospreceptosyprincipiosconstitucio-nales,conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.7

La jurisprudencia de la Corte IDH tiene fuerza vinculante. El rango constitucional de las sentencias de la Corte lo podemosencontraren laCuartaDisposiciónFinalyTransitoriade laCons-tituciónPolíticayenelartículoVdelTítuloPreliminardelCódigoProcesalConstitucional.Asimismo,sobresufuerzanormativaelTChadicho:

En consecuencia, al Tribunal Constitucional, en el presen-tecasono lequedamásqueratificarsureiteradadoctrina,imprescindible para garantizar los derechos fundamentales,

7 Énfasisnuestro.

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biense tratedeprocesos jurisdiccionales,administrativosopolíticos: que las sentencias de la Corte Interamericana deDerechos Humanos son vinculantes para todos los poderespúblicosyqueestavinculatoriedadnoseagotaensuparteresolutiva,sinoqueseextiendealaratiodecidendi, inclusoenaquelloscasosenlosqueelEstadoperuanonohayasidoparteenelproceso.STCNº00007-2007-PI/TC,F.J.36.

1.2 Antecedentes y concordancias normativas

a) Antecedentes:

• PropuestadeLeyMarcodelaConsultaalosPueblosIndígenaselaboradoporPedroGarcíaHierro.Artículo1º.

• PropuestadelaLeyMarcodelDerechoalaConsultadelosPueblos Indígenas elaborado por la Defensoría del Pueblo.Artículo1º.

• DocumentoFinaldelaMesa3,“SobreelDerechodeConsulta”.GrupoNacionaldeCoordinaciónparaeldesarrollodelosPue-blosAmazónicos.03dediciembrede2009.Artículo1º.

b) Concordancias

Ley 28237 Código Procesal Constitucional

ArtículoV.-InterpretacióndelosDerechosConstitucionales[oderangoconstitucional]

El contenidoyalcancesde losderechos constitucionalesprotegidosporlosprocesosreguladosenelpresenteCódigodeben interpretar-se de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Huma-nos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidossegúntratadosdelosqueelPerúesparte”.8

8 Énfasisnuestro.

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1.3 Concordancias jurisprudenciales

a) Jurisprudencia del TC

¿Cómo precisar el contenido constitucional de los derechos de los pueblos indígenas?

“[E]lcontenidoconstitucionalmenteprotegidode losderechosreco-nocidospor laLeyFundamentalnosólohadeextraerseapartirdeladisposiciónconstitucionalqueloreconoce;delainterpretacióndeestadisposiciónconotrasdisposicionesconstitucionalesconlascualespuedaestarrelacionada(principiodeunidaddelaConstitución),sinotambiénbajolosalcancesdelDerechoInternacionaldelosDerechosHumanos”.

—STCN°4587-2004-AA/TC,F.J.44.

Rango constitucional de los tratados internacionales de los de-rechos humanos

“LostratadosinternacionalessobrederechoshumanosdelosqueelEstado peruano es parte integran el ordenamiento jurídico. Dichostratadosnosóloconformannuestroordenamientosinoque,además,detentanrangoconstitucional”.

—STCNº00025-2005-PI/TCyNº00026-2005-PI/TCacumulados,F.J.25.9

Fuerza normativa de los tratados internacionales de los dere-chos humanos

“Elrangoquedetentantraeconsigoquedichostratadosesténdotadosdefuerzaactivaypasivapropiadetodafuentederangoconstitucional;

9 Nosetratadeunalíneajurisprudencialaisladasinoreiterada.Ver:Exp.Nº0217-2002-HC/TCyExp.Nº0218-2002-HC/TC,F.J.2;Exp.Nº0026-2004-AI/TC,F.J.13;Exp.Nº2798-04-HC/TC,F.J.8;Exp.N.°1417-2005-AA/TC,F.J.7;Exp.Nº4677-2005-PHC/TC,F.J.11-13;Exp.N.°5854-2005-PA/TC,F.J.22-23;Exp.N.°4587-2004-AA/TC,F.J.44;Exp.Nº8123-2005-PHC/TC,F.J.22y23;Exp.Nº0047-2004-AI/TC,F.J.18-22;Exp.Nº8453-2005-PHC/TC,F.J.22y23;Exp.Nº0025-2005-PI/TCy0026-2005-PI/TC,F.J.25-35;Exp.Nº0174-2006-PHC/TC,yExp.Nº8817-2005-PHC/TC,F.J.22;Exp.N.°2730-2006-PA/TC,F.J.12-16;Exp.Nº679-2005-PA/TC,F.J.35-37;Exp.Nº00007-2007-PI/TC,F.J.12-26;Exp.Nº03938-2007-PA/TC,F.J.14.

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esdecir,fuerzaactiva,conformealacualestostratadoshaninnovadonuestroordenamientojurídicoincorporandoaéste,entantoderechovigente, los derechos reconocidos por ellos, peronobajo cualquiercondición,sinoatítulodederechosderangoconstitucional.Sufuerzapasivatraeconsigosuaptitudderesistenciafrenteanormasprove-nientesdefuentesinfraconstitucionales,esdecir,ellasnopuedensermodificadas ni contradichas por normas infraconstitucionales e, in-cluso,porunareformadelaConstituciónquesuprimieraunderechoreconocidoporuntratadooqueafectarasucontenidoprotegido.LostratadossobrederechoshumanosrepresentanentalsentidolímitesmaterialesdelapropiapotestaddereformadelaConstitución”.

—STCNº00025-2005-PI/TCy00026-2005-PI/TC,acum.F.J.34.

Fuerza normativa de las sentencias de la Corte IDH

“En consecuencia, al Tribunal Constitucional, en el presente caso nolequedamásqueratificarsureiteradadoctrina, imprescindibleparagarantizarlosderechosfundamentales,biensetratedeprocesosjuris-diccionales,administrativosopolíticos:quelassentenciasdelaCorteInteramericanadeDerechosHumanossonvinculantesparatodoslospoderespúblicosyqueestavinculatoriedadnoseagotaensuparteresolutiva,sinoqueseextiendealaratiodecidendi,inclusoenaquelloscasosenlosqueelEstadoperuanonohayasidoparteenelproceso”.

—STCNº00007-2007-PI/TC,F.J.36.

Rango del Convenio 169 de la OIT

“HabiéndoseaprobadoelConvenioNº169[…]sucontenidopasaaser parte del Derecho nacional, tal como lo explicita el artículo 55delaConstitución,siendoademásobligatoriasuaplicaciónportodaslasentidadesestatales.Porconsiguiente,envirtuddelartículoVdelTítuloPreliminardelCódigoProcesalConstitucional,eltratadointer-nacionalvieneacomplementar-normativaeinterpretativamente-lascláusulasconstitucionalessobrepueblosindígenasque,asuvez,con-cretizanlosderechosfundamentalesylasgarantíasinstitucionalesdelospueblosindígenasysusintegrantes”.

—STCNº03343-2007-PA/TC,F.J.31.

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Aplicación directa e inmediata del derecho internacional de los derechos humanos

“Enefecto, lacomunidad internacionalreconoce laexistenciadeunnúcleoinderogabledederechos,establecidosennormasimperativasdelDerechoInternacional.EstasnormassederivandelDerechoInter-nacionaldelosDerechosHumanos,delDerechoInternacionalHuma-nitarioydelDerechoPenalInternacional”.(Exp.Nº02798-2004-HC/TC,F.J.6).“Así,lasobligaciones,enmateriadederechoshumanos,nosóloencuentranunasideroclaramenteconstitucional,sinosuexplica-ciónydesarrolloenelDerechoInternacional.Elmandatoimperativoderivadodelainterpretaciónenderechoshumanosimplica,entonces,quetodalaactividadpúblicadebeconsiderarlaaplicacióndirectadenormasconsagradasentratadosinternacionalesdederechoshuma-nos,asícomoenlajurisprudenciadelasinstanciasinternacionalesalasqueelPerúseencuentrasuscrito”.

—Exp.Nº02798-2004-HC/TC,F.J.8.

Otras sentencias relevantes

• STCNº00022-2009-PI/TC:Reconocimientode la iniciode lafuerzavinculantedelConvenio169delaOIT(F.J.11,41).

• STCNº06316-2008-PA/TC:ElConvenio169delaOITestávi-gentedesde1995(F.J.23).

• STCNº05427-2009-/TC.Reconocimientodelainiciodelafuer-zavinculantedelConvenio169delaOIT(F.J.11,43).

• STCNº00023-2009-PI/TC.Todanormanoconsultadaesnula(F.J.5).

• STCNº06316-2008-PA/TC.Elactoadministrativonoconsulta-doesincompatibleconlaConstitución(F.J.27).

• STC(Resolucióndeaclaracióndelasentencia)Nº06316-2008-PA/TC:Elderechoalaconsultaesexigibledesdejuniodelaño2010(Segundopuntodelfallo)

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• STCNº00025-2009-PI.¿DesdecuándotienevigenciaelConve-nio169delaOIT?(F.J.23)

• STCNº00022-2009-PI/TC:Reconocimientode la fuerzanor-mativamoralypersuasivadelaDNUDPI(F.J.8).

• STCNº00022-2009-PI/TC.ReiteracióndelreconocimientodelrangoconstitucionaldelConvenio169delaOITydesufunciónnormativaeinterpretativa(F.J.31)

• STCNº03343-2007-PA/TC,F.J.31.Elrangoconstitucionaldelostratadosinternacionalesdederechoshumanos.

• STCNº00022-2009-PI/TC:Inaplicabilidaddenormaquecon-tradigaelConvenio169delaOIT(F.J.10).

• STCNº00022-2009-PI/TC.ReconocimientodelaaplicabilidadinmediatadelConvenio169auncuandonohayasidoreglamen-tada(F.J.12y13).

• STCNº00022-2009-PI/TC.Losderechosconstitucionalessonvinculantesinclusoauncuandonohansidodesarrolladosnor-mativamenteporelCongreso.(F.J.12).

• STCNº00022-2009-PI/TC.Encasodefaltadeleydeconsultaporomisióndellegisladorlosjuecesestánenlaobligacióndedesarrollarlasreglasnecesariaseindispensablesparalavigen-ciadelosderechosconstitucionales(F.J.13).

• STCNº05427-2009-/TC.Elprincipiogeneraldelaefectividaddelasdisposicionesconstitucionales(F.J.15).

• STC Nº 05427-2009-/TC: La obligación de “operativizar” lasclausulasconstitucionales(F.J.15).

• STCNº05427-2009-/TC.Larenuenciaaacatar laeficaciadelas normas constitucionales constituye “fraude a la Constitu-ción”(F.J.16).

• STCNº05427-2009-/TC.Lano reglamentacióndesprotegealospueblosindígenasygenerainseguridadenlasinversiones(F.J.39y48).

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• STCNº05427-2009-/TC.La reglamentacióndelderechoa laconsultanohasidoidóneanisehahechoreferenciaexpresaalospueblosindígenas(F.J.53,62y63).

• LecorrespondealCongresolegislarlaleydeconsulta(STCNº03343-2007-PA/TC,F.J.40).

b) Jurisprudencia de la Corte IDH

Control de convencionalidad (obligación de los jueces naciona-les de inaplicar derecho interno que viola normas internacionales sobre derechos humanos)

“LaCorteesconscientequelosjuecesytribunalesinternosestánsu-jetosalimperiodelaleyy,porello,estánobligadosaaplicarlasdis-posicionesvigentesenelordenamientojurídico.PerocuandounEs-tadoharatificadountratadointernacionalcomolaConvenciónAme-ricana,susjueces,comopartedelaparatodelEstado,tambiénestánsometidosaella, loquelesobligaavelarporquelosefectosdelasdisposicionesdelaConvenciónnoseveanmermadasporlaaplicacióndeleyescontrariasasuobjetoyfin,yquedesdeuniniciocarecendeefectosjurídicos.Enotraspalabras,elPoderJudicialdebeejercerunaespeciede “controldeconvencionalidad”entre lasnormas jurídicasinternasqueaplicanenloscasosconcretosylaConvenciónAmericanasobreDerechosHumanos.Enestatarea,elPoderJudicialdebetenerencuentanosolamenteeltratado,sinotambiénlainterpretaciónquedelmismohahecholaCorteInteramericana,intérpreteúltimadelaConvenciónAmericana”.

—CorteIDH.Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile.párr.124.

1.4 Concordancias en el Soft Law

Comisión de Expertos de la OIT (CEACR)

La obligación estatal de adecuar la legislación al Convenio 169 de la OIT

LaComisióndeExpertosenAplicacióndeConveniosyRecomendacio-nesensuInformesobrePerúdel2010 instó“alGobiernoaqueadopte

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lasmedidasnecesariasparaponerlalegislaciónylaprácticanacionaldeconformidadconlosartículos2,6,7y15delConvenio,teniendoencuentaelderechodelospuebloscubiertosporelConvenioaesta-blecersuspropiasprioridadesyparticiparenlosplanesyprogramasdedesarrollonacionalyregional”.10

Sobre la fecha del inicio de entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT

Asimismo,CEACRensuinformesobrePerúparaelaño2011observoque

[L]lasentencianúm.022-2009-PI/TCtienefecha9dejuniode2010.Porlotanto,elderechodeconsultanoseconsideraríaobligatorioantesdedichafecha.Aesterespecto,laComisiónrecuerdaquedeconformidadconelartículo38delConvenio,elmismoentraráenvigorparacadaMiembrodelaOIT,12mesesdespuésdelafechaenquehayasidoregistradasuratificación.Teniendo en cuenta que el Perú ratificó el Convenio el 2 defebrerode1994,laComisiónrecuerdaquetodassusdisposi-ciones,incluidasaquellasrelativasalaobligacióndeconsultasonvinculantesdesdeel2defebrerode1995.En virtud del mencionado artículo 38 del Convenio y a la luz del artículo 12 del Convenio relativo a la protección judicial de los derechos re-conocidos en el Convenio, la Comisión solicita al Gobierno que indique cómo se garantiza que los pueblos indígenas puedan disponer de una tutela judicial efectiva del derecho a la consul-ta a partir de la entrada en vigor del Convenio.11

La agenda de la implementación del derecho a la consulta previa

10OIT.InformedelaComisióndeExpertosenAplicacióndeConveniosyRecomendaciones(CEACR)sobrePerúenelaño2010,p.5.

11OIT.InformedelaComisióndeExpertosenAplicacióndeConveniosyRecomendacio-nes(CEACR)sobrePerúenelaño2011;ytambién,OIT..InformedelaComisióndeExpertosenAplicacióndeConveniosyRecomendaciones(CEACR).ObservaciónGeneralsobre la obligación de consulta del 2010. CEACR 2010/81, reunión diciembre 2010,publicada 16 de febrero 2011. Ver: http://www.politicaspublicas.net/panel/oitcontrol/ceacr169pe/724.html?task=view

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Porúltimo,laCEACRensuinformegeneralparaelaño2011,alrefe-rirsealPerú,observóque:

Enrelaciónalasconsultas,laComisióntomanotadedosde-safíos fundamentales: i)garantizarquese realicenconsultasapropiadasantesdeabordartodas lasmedidas legislativasyadministrativassusceptiblesdeafectardirectamenteapueblosindígenasytribales;yii)incluirdisposicionesenlalegislaciónquerequieranconsultaspreviascomopartedelprocesoenelquesedeterminasiseotorgaránconcesionespara laexplo-taciónyexploraciónde losrecursosnaturales.Laformayelcontenidodelosprocedimientosymecanismosdeconsultatie-nenquepermitir laplenaexpresión—consuficienteantela-ciónysobrelabasedelentendimientoplenodelascuestionesplanteadas— de las opiniones de los pueblos interesados afindequepuedaninfluirenlosresultadosysepuedalograrunconsenso,yparaqueestasconsultassellevenacabodeunamaneraqueresulteaceptableparatodaslaspartes.Sisecumplenestosrequisitos,lasconsultaspuedenseruninstru-mentodediálogoauténtico,decohesiónsocialydesempeñarunpapeldecisivoenlaprevenciónyresolucióndeconflictos.Porconsiguiente,laComisiónconsideraimportantequelosgo-biernos,conlaparticipacióndelospueblosindígenasytribalesestablezcan de forma prioritaria,mecanismos apropiados deconsultaconlasinstitucionesrepresentativasdeesospueblos.Deberíarealizarseunaevaluaciónperiódicadelfuncionamientodelosmecanismosdeconsulta,conlaparticipacióndelospue-blosinteresados,afindecontinuarmejorandosueficacia.12

Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya. La situación de los pueblos indígenas en Chile.

12OIT.Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR). Observación General sobre la obligación de consulta del 2011, CEACRILC.100/III/1A,reunión16de febrerode2011,publicadoel25de febrero2011.Ver:http://www.mapuexpress.net/content/publications/print.php?id=4765

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“Enlamedidaenqueconstituyenuntrámiteprescriptivoenrelaciónconlaplanificaciónyadopcióndelasmedidaslegislativasoadministrativasquelesafecten,lasconsultasdebenresponderaprocedimientosmásomenosformalizados,sistemáticos,replicablesytransparentes.EsterequisitorespondealanecesidaddedotardeseguridadjurídicaatodoactodelEstado,asícomoalosobjetivosdeadecuaciónyrepresentati-vidaddelasconsultasalospueblosindígenas,evitandoarbitrariedadesyconflictosinnecesarios.Laadopcióndedichosprocedimientosdeberíaserensímismounprocesoconsensuado,conlaparticipaciónactivadelospueblosindígenas”.

—ONU. Informe del Relator Especial sobre la situación de los dere-chos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas,JamesAnaya. A/HRC/12/34/Add.6,14deseptiembre2009.ApéndiceA,Prin-cipiosInternacionalesaplicablesalaconsultaenrelaciónconlarefor-maconstitucionalenmateriadederechosdelospueblosindígenasenChile,párr.34

2. Derecho a la consulta (artículo 2)

Artículo 2. Derecho a la consulta.- Eselderechodelospue-blos indígenasuoriginariosaserconsultadosde formapreviasobrelasmedidaslegislativasoadministrativasqueafectendi-rectamentesusderechoscolectivos,sobresuexistencia física,identidadcultural,calidaddevidaodesarrollo.Tambiéncorres-pondeefectuar laconsultarespectoa losplanes,programasyproyectosdedesarrollonacionalyregionalqueafectendirecta-menteestosderechos.Laconsultaa laquehacereferencia lapresenteLeyesimplementadadeformaobligatoriasoloporelEstado.

2.1 Análisis

Esunadelasnormascentralesdelaleypuesprecisaelcontenidodelderechoalaconsultaprevia.Ladisposiciónretomaelcontenidodelartículo6delConvenio169delaOIT.Enefecto,ellegisladorpreciaque laconsultaprocederácuandoseafecte losderechoscolectivos,sobresuexistenciafísica,identidadcultural,calidaddevidaodesa-rrollo.Untemaquedeberáevaluarseessilaredacciónestácerrando

[79]

laposibilidadqueserealice laconsultacuandoseafectenderechosindividualesdelosmiembrosdelospueblosindígenasejercidosma-sivamente.Decimos esto porque el artículo 6 del Convenio 169 delaOITnorestringealosderechoscolectivos.Loúnicoqueexigeesqueafectenalospueblosindígenas.Sinembargo,elartículo2solorestringelaconsultaalosderechoscolectivos.EstadistorsiónhasidointroducidaporelTC(00025-2009-PI,F.J.28).Estatesisdesolocon-sultarlaafectacióndelosderechoscolectivosnoestabaenlasenten-cia00022-2009-PI(ver,porejemplo,elfundamento19).

La obligación que el derecho a la consulta le impone al Estado

Laentidadresponsabledeejecutarlaconsultanodarácursoasuini-ciativalegislativaoadministrativasusceptibledeafectardirectamentealospueblosindígenas,sinagotarelprocedimientoadecuadoquebus-quelograrelconsentimientoollegaraacuerdosconlosrepresentantesdelospueblosindígenas.Elcumplimientodelprocedimientoseñaladoconstituyeunacondicióndevalidezdelasdecisionesestatalesquere-quieranserconsultadasenvirtuddelapresenteLeyysureglamento.

Invalidez de acto administrativo no consultado

Estoesmuy importanteencasoquesequieraburlarestederechodelospueblosindígenas.ComoseñalaGarcíaHierro,losactosadmi-nistrativosqueafectandodemaneradirectaaunpuebloindígenaseimplementen sin el procedimiento adecuado de consulta deben sersuspendidosensusefectoshastaqueeseprocesoselleveaefecto.Estodeberíadequedarasíestablecidoenlaley.Alcarecerdevalidezlegal tales actos no generan derechos adquiridos siendo la entidadresponsabledeejecutarlaconsultaresponsabledelosdañosyperjui-ciosocasionadosalpuebloindígenayalostercerosafectadosporelincumplimientodeestaobligación.

Todos los derechos de los derechos de los pueblos indígenas son indivisibles

Sibienestaleyestáreferidaalderechoalaconsulta,nopodemosolvi-darqueelderechoalaconsultaesunderechoprocesalquepermitela

[80]

defensadeotrosderechoscomoelderechoalatierraoalosrecursosnaturales.Porello resultavitalnoperderdeperspectivaesto,ComodiceelTC“todoslosderechoshumanosconstituyenuncomplejo inte-gral único e indivisible,enelquelosdiferentesderechosse encuentran necesariamente interrelacionados y son interdependientes entre sí”.STCNº2945-2003-AA,F.J.11.ElEstadoestáenlaobligacióndeprote-gerydesarrollarnormativamentetodosycadaunodelosderechosdelospueblosindígenasreconocidosenelConvenio169delaOIT.Poresonodebemosdeperderdeperspectivalavigenciadelosotrosderechosdelospueblosindígenas.


a) Antecedentes

• PropuestadeLeyMarcodelaConsultaalosPueblosIndígenaselaboradoporPedroGarcíaHierro.Artículo2º,b).

• PropuestadelaLeyMarcodelDerechoalaConsultadelosPueblosIndígenaselaboradoporlaDefensoríadelPueblo.Artículo2º,a).

• DocumentoFinaldelaMesa3,“SobreelDerechodeConsulta”.GrupoNacionaldeCoordinaciónparaeldesarrollodelosPue-blosAmazónicos.03dediciembrede2009.Artículo2º.b).

b) Concordancias normativas

Convenio 169 de la OIT

Artículo6[derechoalaconsultaprevia]

1. Al aplicar las disposiciones del presenteConvenio, los gobiernosdeberán:

a)consultaralospueblosinteresados,medianteprocedimientosapro-piadosyenparticularatravésdesusinstitucionesrepresentativas,cada vez que se preveanmedidas legislativas o administrativassusceptiblesdeafectarlesdirectamente;

[…]

[81]

c) establecerlosmediosparaelplenodesarrollodelasinstitucioneseiniciativasdeesospueblos,yenloscasosapropiadosproporcionarlosrecursosnecesariosparaestefin.

2.LasconsultasllevadasacaboenaplicacióndeesteConveniodebe-ránefectuarsedebuenafeydeunamaneraapropiadaalascircuns-tancias,conlafinalidaddellegaraunacuerdoolograrelconsenti-mientoacercadelasmedidaspropuestas.

Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pue-blos Indígenas

“Artículo19

LosEstadoscelebraránconsultasycooperarándebuena fecon lospueblosindígenasinteresadospormediodesusinstitucionesrepre-sentativas antes de adoptar y aplicarmedidas legislativas o admi-nistrativasquelosafecten,afindeobtenersuconsentimientolibre,previoeinformado.”

“Artículo32

(…)2.LosEstadoscelebraránconsultasycooperarándebuena fecon los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propiasinstitucionesrepresentativasafindeobtenersuconsentimientolibree informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sustierrasoterritoriosyotrosrecursos,particularmenteenrelaciónconeldesarrollo,lautilizaciónolaexplotaciónderecursosminerales,hí-dricosodeotrotipo”.



Sobre los fundamentos del derecho a la consulta

“[E]stalibredeterminación,juntamenteconlaconcepciónquelospue-blosindígenastienensobrelatierra,sirvedebaseparalaconfiguraciónysustentodelderechoalaconsultaprevia.Estederecho,quevienea

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serconcretizacióntambiéndelartículo2.17delaConstitución,seen-cuentraexplícitamenterecogidoenlosartículo6y7delConvenio169”.

—STCNº03343-2007-PA/TC,F.J.33.

Otras sentencias relevantes

• Eldoblecarácterdelosderechosfundamentales.STCNºExp.Nº3330-2004-AA/F.J.5,9;exp.Nº2050-2002-AA/TC,F.J.25;Exp.Nº1091-2002-HC,F.J.4.

• STCNº00022-2009-PI/TC:Ladeterminacióndelcontenidocons-titucionalprotegidodelderechoalaconsulta(F.J.37,38y40).

• STCNº00022-2009-PI/TC:Reconocimientodelprincipiodelaproteccióndelosderechosparagarantizarlasubsistenciadelospueblosindígenas(F.J.14).

• STCNº06316-2008-PA/TC:Laprohibicióndelaimposiciónydelaspresionesdelasempresascontralospueblosindígenasylaarmoníaylapazcomolímitesdelalibertaddeempresa(F.J.15).

• STCNº06316-2008-PA/TC:Tambiénseconsultaalascomuni-dadescolindantes(F.J.17)

• STCNº06316-2008-PA/TC:Laconsultapreviadepueblosenaislamientovoluntario(F.J.15).

• STCNº05427-2009-/TC:Lasreglassobreelderechoalacon-sulta,establecidasjurisprudencialmente(F.J.60).

• Laconsultacomoreflejodelaresponsabilidadsocialdelaempre-sayelprincipiodelmenorimpactoposibleeneldesarrollocul-turaldelascomunidades(STCNº03343-2007-PA/TC,F.J.39).


Los TIDH como límites materiales

“[E]lrespetoalosderechoshumanosconstituyeunlímitealaactividadestatal,locualvaleparatodoórganoofuncionarioqueseencuentraen

[83]

unasituacióndepoder,enrazóndesicarácteroficial,respectodelasdemáspersonas”.

—CorteIDH,Caso Tribunal Constitucional vs. Perú,2001,párr.68.

La obligación del Estado de garantizar el derecho a la consulta exige medidas legales y administrativas

“8.ElEstadodebeadoptar lasmedidas legislativas,administrativasodeotraíndolequeseannecesariasparareconocerygarantizarelderechodelpuebloSaramakaaserefectivamenteconsultado,segúnsustradicionesycostumbres,oensucaso,elderechodeotorgaroabstenerse de otorgar su consentimiento previo, libre e informado,respectodelosproyectosdedesarrollooinversiónquepuedanafectarsuterritorio,yacompartir,razonablemente,losbeneficiosderivadosdeesosproyectosconelpuebloSaramaka,enelcasodequeselleva-renacabo,enlostérminosdelospárrafos129a140,143,155,158y194(d)deestaSentencia”.

—CorteIDH,Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname¸defecha28deno-viembrede2007,(ExcepcionesPreliminares,Fondo,ReparacionesyCostas),párr.8.

c) Jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia

Las dos dimensiones del derecho a la participación a propósito del artículo 6 del convenio 169 de la OIT

“Cabe distinguir […] dos dimensiones del derecho de participa-ción de los pueblos indígenas y tribales: Primero, la obligacióncontenidaenelliteralb)deestablecerlosmediosatravésdeloscuales lospueblos interesadospuedanparticipar libremente,porlomenosenlamismamedidaqueotrossectoresdelapoblación,yatodoslosnivelesenlaadopcióndedecisioneseninstitucioneselectivas y organismos administrativos y de otra índole respon-sablesdepolíticas yprogramasque les conciernan.En segundolugar,eldeberdeconsultaprevistoenelliterala)enrelaciónconlasmedidaslegislativasoadministrativassusceptiblesdeafectardirectamente a dichos pueblos. Cuando se adoptenmedidas en

[84]

aplicacióndelConvenio,cabedistinguirdosnivelesdeafectacióndelospueblosnativos:elquecorrespondealaspolíticasyprogra-masquedealgunamaneralescompeten,eventoenelquedebehacerse efectivo un derecho general de participación; y el quecorrespondealasmedidasadministrativasolegislativasqueseansusceptiblesdeafectarlosdirectamente, casoparael cual sehaprevistoundeberdeconsulta”.

—SentenciaT-769de2009.

Sobre el derecho al veto, la no imposición y la consulta como una oportunidad para la concertación

“El derecho a la consulta previa, previsto en el Convenio 169, noconllevaelderechode lospueblos indígenasy tribalesavetar lasmedidas legislativasyadministrativasque losafectan,sinoquesepresentacomounaoportunidadparaquelosEstadospartesconsi-derenyvaloren lasposicionesquesobresusdecisiones tienen losintegrantesyrepresentantesdelasminoríasétnicasnacionales,for-zándoseapropiciarunacercamientoy,deserposible,unacuerdo.Las consultas que se ordenan, entonces, no pueden ser utilizadasparaimponerunadecisión,comotampocoparaeludirelcumplimien-todeunaobligación,sinoquedeberánsertenidascomounaocasiónpropiciaynodesperdiciableparaquelasentidadesgubernamentalesencargadasdeautorizar,ejecutaryvigilarlapolíticaestataldeerra-dicacióndecultivosilícitosconsiderenelderechodelospueblosin-dígenasytribalesaexponerloscondicionamientosquedichapolíticadebeincluir,conmirasarespetarsuderechoalaintegridadcultural,ylaautonomíadesusautoridadesensusterritorios”.

—SU-383de2003,p.179.

La consulta es consecuencia del derecho a decidir las priorida-des de desarrollo

“Enrelaciónconeldeberdeconsultadelasmedidasqueseansus-ceptiblesdeafectardirectamentealospueblosindígenasytribales,laCortehadichoqueelmismoesconsecuenciadirectadelderecho

[85]

quelesasistealascomunidadesnativasdedecidirlasprioridadesensuprocesodedesarrolloypreservacióndelaculturayque,cuandoprocedeesedeberdeconsulta,surgeparalascomunidadesundere-chofundamentalsusceptibledeprotecciónporlavíadelaaccióndetutela,enrazónalaimportanciapolíticadelmismo,asusignificaciónparaladefensadelaidentidadeintegridadculturalyasucondicióndemecanismodeparticipación”.

—SentenciaC-030/08,p.65.

Validez de la ley no consultada

“Eneseescenarioseríaforzosoconcluirque,deacuerdoconlaju-risprudencia,laomisióndelaconsultaafectalamaterialidadmis-madelaley,porque,independientementedelsentidoyalcancedesus disposiciones, existe una carencia en lasmismas, porque nosonportadorasdelvalorquelesconferiríaelhechodehabersidoconsultadasconlascomunidadesafectadasdemanerapreviaasuadopción”.

—C-380-08,Leyforestal,p.44.


La obligación de obtener el consentimiento libre, previo e in-formado de los pueblos indígenas según la CIDH

“Sinperjuiciodelhechodequetodoprocesodeconsultadebeper-seguirelobjetivodelconsentimiento,enalgunoscasosespecífica-mentedefinidos,lajurisprudenciadelaCorteInteramericanaylosestándaresinternacionalesexigenjurídicamentequelosEstadosob-tenganelconsentimientolibreeinformadodelospueblosindígenasconcarácterprevioalaejecucióndeplanesoproyectosquepuedanafectarsusderechosdepropiedadsobrelastierras,territoriosyre-cursosnaturales”.

— CoMisión interaMeriCana de dereCHos HuManos,Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus tierras Ancestrales y Recursos Naturales. Norma y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Huma-nos,CIDH,Washington,2010,párr.329.

[86]

El consentimiento libre, previo e informado como una salvaguarda reforzada cuando se ponga en peligro la vida y la identidad cultural

“Elrequisitodelconsentimientodebeinterpretarsecomounasalva-guardareforzadadelosderechosdelospueblosindígenas,dadasuconexióndirectaconelderechoalavida,alaidentidadculturalyaotrosderechoshumanosesenciales,enrelacióncon laejecucióndeplanesdedesarrolloo inversiónqueafectenalcontenidobásicodedichosderechos.Eldeberdeobtencióndelconsentimientoresponde,porlotanto,aunalógicadeproporcionalidadenrelaciónconeldere-chodepropiedadindígenayotrosderechosconexos”.


El consentimiento libre, previo e informado cuando se priva a los PPII de acceso a los recursos para su subsistencia

“Elconsentimientodelospueblosindígenastambiénserequiere,se-gúnlaCorteInteramericanaenelcasoSaramaka,enloscasosenquelaejecucióndeplanesdeinversiónodesarrolloodeconcesionesdeexplotacióndelosrecursosnaturalesprivaríaalospueblosindígenasdelacapacidaddeusarygozardesustierrasydeotrosrecursosna-turalesnecesariosparasusubsistencia”.


Sobre la naturaleza del derecho a la consulta

“Laconsultanoesunactosingular,sinounprocesodediálogoynego-ciaciónqueimplicalabuenafedeambaspartesylafinalidaddealcanzarunacuerdomutuo.Losprocedimientosdeconsulta,entantoformadegarantizarelderechodelospueblosindígenasytribalesaparticiparenlosasuntossusceptiblesdeafectarles,deben“propenderporlaobten-cióndelconsentimientolibreeinformadodelospueblosynolimitarseúnicamenteaunanotificaciónoauntrámitedecuantificacióndedaños”.

[87]

Elprocedimientodeconsultanopuedeagotarseenelcumplimientodeunaseriederequisitosproforma.Inclusoenlossupuestosenlosqueelconsentimientodelospueblosindígenasnoseaunrequisitonecesario,losEstadostieneneldeberdeprestarladebidaconsideraciónalosre-sultadosdelaconsultao,ensudefecto,proporcionarrazonesobjetivasyrazonablesparanohaberlostomadoenconsideración”.


El contenido mínimo del deber de consulta según la CIDH

“Loscontenidosmínimosdeldeberdeconsulta,talycomohansidoelaboradosporlajurisprudenciainteramericanaylosinstrumentosylaprácticainternacionales,definenlaconsultanocomounactosingu-lar,sinocomounprocesodediálogoynegociaciónqueimplicalabue-nafedeambaspartesylafinalidaddealcanzarunacuerdomutuo”.


Consecuencias de la explotación de los recursos naturales sin consulta

“Laexplotacióndelosrecursosnaturalesenterritoriosindígenassinlaconsultayconsentimientodelospueblosindígenasafectadosviolasu derechoalapropiedadysuderechoaparticiparenelgobierno”.


No hay derecho al veto según el relator de las NNUU

“Entodosloscasosenqueunamedidapropuestaafectelosinteresesparticularesdelospueblosindígenas,laobtencióndesuconsentimien-todeberáser,enciertamedida,unafinalidaddelasconsultas.(…)estaexigencianoconfierealospueblosindígenasun‘poderdeveto’sino

[88]

que,másbien,establecelanecesidaddeelaborarprocedimientosdeconsultaconelfindehacertodoloposibleporlograrelconsenso de todaslaspartesinteresadas.(…)Esosprincipios[deconsultayconsen-timiento]hansidoconcebidosparacrearundiálogoenquelosEstadosylospueblosindígenaspuedantrabajardebuenafeconmirasallogrodelconsensoyprocurenseriamentellegaraunacuerdosatisfactorio.(…)eldeberdelosEstadosdecelebrarconsultasconlospueblosin-dígenasylosprincipiosconexoshasurgidoparaponerfinamodeloshistóricosdedecisionesquesehanimpuestoalospueblosindígenasyacondicionesdevidaquehanamenazadosusupervivencia.Almismotiempo,losprincipiosdeconsultayconsentimientonoconfierenalospueblosindígenasunderechoaimponerunilateralmentesuvoluntadalosEstadosqueactúanlegítimamenteydebuenafeenbiendelinterésdelpúblico.Losprincipiosdeconsultayconsentimientoestánmásbienencaminadosaevitarqueseimpongalavoluntaddeunapartesobrelaotrayaque,enlugardeello,seprocurellegaraunentendimientomutuoyadoptardecisionesporconsenso”.

—ONU–ConsejodeDerechosHumanos–InformedelRelatorEspecialsobrelasituacióndelosderechoshumanosylaslibertadesfundamentalesde los indígenas,JamesAnaya.Doc.ONUA/HRC/12/34,15dejuliode2009,párrs.48-49.

El consentimiento como condición previa para aprobación de medidas que impacten los derechos de los pueblos indígenas

“Segúnlasnormasinternacionales,elconsentimientodelospueblosindígenasafectados,ademásdeserelobjetivodelaconsulta,esporlogeneralunacondiciónpreviaparalaaprobacióneimplementacióndemedidasquepuedanimplicarunimpactoqueafectesustantiva-mentealcontenidoesencialdelosderechosdelospueblosindígenassobresustierras,territoriosyrecursosnaturales.Estassituacionesincluyeneltrasladodelospueblosindígenasdesusterritoriostra-dicionales;eldepósitoovertidodematerialespeligrososenestosterritorios,ycualquierproyecto“dedesarrollooinversiónagranes-cala”quepuedatener“unmayorimpacto”sobreestosterritorios.Enestosyotrossupuestos,elconsentimientoesexigidoenlamedidaenqueexistaelriesgodeafectarala“supervivenciafísicaycultural”de un pueblo”.

[89]

—ONU–ConsejodeDerechosHumanos–InformedelRelatorEspecialsobre los derechos de los pueblos indígenas, JamesAnaya.Observa-cionessobre lasituaciónde losderechosde lospueblos indígenasdeGuatemalaenrelaciónconlosproyectosextractivos,yotrotipodepro-yectos,ensusterritoriostradicionales.Doc.A/HRC/16/xxde4demarzo2011,párr.41.

Implicancias del deber de consultar que tienen los Estados

“1) lasconsultasdebenser formales,plenasy llevarseacabodebuenafe;debeproducirseunverdaderodiálogoentrelosgobiernosy los pueblos indígenas y tribales caracterizadopor la comunica-ciónyelentendimiento,elrespetomutuo,labuenafeyeldeseosincerodealcanzarunacuerdo;2)tienenqueestablecersemeca-nismosapropiadosaescalanacionalyellodeberealizarsedeunaformaadaptadaalascircunstancias;3)tienenquellevarseacaboconsultasatravésde institucionesrepresentativasde lospueblosindígenasytribalesenrelaciónconlasmedidaslegislativasyad-ministrativas;4)debenllevarseacaboconsultasconelobjetivodellegaraunacuerdoo lograrel consentimientosobre lasmedidaspropuestas”.

—OIT. InformedelaComisióndeExpertosenAplicacióndeConveniosyRecomendaciones(CEACR)sobrePerúdel2011,p.3

Deber de consulta en relación a los pueblos indígenas particu-larmente afectados y respecto de sus intereses particulares

“EldeberdecelebrarconsultasseaplicasiemprequeunadecisiónlegislativaoadministrativapuedaafectaralospueblosindígenasenmodosnopercibidosporlapoblacióngeneraldelEstado,yentalesca-soseldeberseaplicaenrelaciónconlospueblosindígenasquesevenparticularmenteafectadosyrespectodeesosinteresesparticulares.Eldeberdecelebrarconsultasnosoloseaplicacuandolamedidapro-puestaserefiereaderechossustantivosyareconocidosenelderechointerno,comolosderechosrelativosalastierras”.

—ONU–ConsejodeDerechosHumanos–InformedelRelatorEspecialsobrelasituacióndelosderechoshumanosylaslibertadesfundamentalesde los indígenas,JamesAnaya.Doc.ONUA/HRC/12/34,15dejuliode2009,párr.63.

[90]

3. Finalidad de la consulta (artículo 3)

Artículo 3. Finalidad de la consulta.- LafinalidaddelaconsultaesalcanzarunacuerdooconsentimientoentreelEstadoylospueblosindígenasuoriginariosrespectoa lamedida legislativaoadmi-nistrativaque lesafectendirectamente, a travésdeundiálogointerculturalquegaranticesuinclusiónenlosprocesosdetomadedecisióndelEstadoylaadopcióndemedidasrespetuosasdesusderechoscolectivos.

3.1 Análisis

Lanormarecogeloestablecidoenelartículo6.2delConvenio169de laOIT.Sinembargo,objetivamente introduceunaprecisión,yeslareferenciaaqueelprocesodedialogobuscaprotegerlosde-rechoscolectivos.Comohemosmencionado,estarestricciónpuedeserpeligrosapuesnielartículo6delConvenio169delaOITyniel19delaDNUDPIrestringenlaconsultaalaafectacióndederechoscolectivos.Ambasdisposicioneshablansolodeafectaralospueblosindígenas.

Deotrolado,elartículoplanteadosescenarios.Unoesquelospue-blos indígenasdansu consentimientoa lapropuestadelEstado.ElotroescenarioesaquelenelcualelEstadoylospueblosindígenas,luegodeunintensoyprolongadodialogoseponendeacuerdo,locualimplicamúltiplesconcesionesmutuas.Consideramosqueestesegun-doescenarioseráennuestraopiniónelmásrecurrenteenlarealidad,razónporelcualhacebienlaleyenrecogerlos.

Unaspectodiscutibleenestanormaesquenoreconocelaobligacióndel Estado de obtener el consentimiento libre, previo e informado.Sinembargo,algunospodrándecirconrazónquesiestáreconocido,cuandoladisposiciónhacereferenciaalconsentimiento.Discrepamosconesaposición,nodebemosconfundirelconsentimientocomoob-jetivoorientadorde todoprocesodeconsulta,con laobligacióndelEstadodeobtenerelconsentimientodelospueblosindígenas,enca-sosmuyconcretosenqueseponeenpeligrosusubsistencia.Eneste

[91]

últimocaso,elEstado,ademásdeconsultar,deberálograrelconsen-timiento,sinlocualnopodrácontinuar.

¿Cuáles son los criterios para identificar “los impactos signifi-cativos en los pueblos indígenas”?

LaCorteIDHidentificóalgunoscriteriosquepermitendeterminarsiunproyectooplandedesarrollooinversióntendráunimpactosignificati-voenunterritorioprotegidoysilascomunidadestendránqueenfren-tar cambiossocialesyeconómicosprofundos.Losefectosprevistosquesirvencomocriteriosparadeterminarqueseestáenpresenciadeproyectosoplanesquetendránimpactosmayoressonaquellosqueimplican:1)lapérdidadeterritoriosytierratradicional,2)eldesalojo,3) lamigración,4)elposiblereasentamiento,5)elagotamientoderecursosnecesariosparalasubsistenciafísicaycultural,6)ladestruc-ciónycontaminacióndelambientetradicional,7)ladesorganizaciónsocialycomunitaria,8)losnegativosimpactossanitariosynutriciona-lesdelargaduración,y9)elabusoylaviolencia.13

La finalidad de la consulta fue desnaturalizada por normas que esta ley intenta resucitar en la segunda disposición comple-mentaria final para las concesiones mineras y petroleras ante-riores a su promulgación

Nosetratadeunantecedenteodeunanormapasada,estasnormassiguenvigentes.Enefecto,nosreferimosalDecretoSupremoNº028-2008-EM,alaResoluciónMinisterialNº304-2008-MEM/DMyalDe-cretoSupremoNº012-2008-MEM,quereglamentaronlaparticipaciónciudadanaenelsectordemineroehidrocarburos.Ellassonincompa-tiblesconelConvenio169delaOITpuesdesnaturalizanlafinalidaddelaconsulta,cuandoestablecenquelafuncióndelaconsultaesconocer

13ONU, Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y lib-ertades fundamentales de los pueblos indígenas, RodolfoStavenhagen,presentadodeconformidadconlaresolución2001/65delaComisión(quincuagésimonovenasesión),ONUDoc.E/CN.4/2003/90,21deenerode2003,citadoenCorteIDH.Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, Cit.,párr.134.

[92]

silosinteresesdelospueblosindígenasquehabitanlaszonasseránafectados.Elloocasionaqueenloshechoslosprocesosdeconsultasetransformanentalleresinformativos.VéasealoscomentariosalaSegundaComplementariayfinal).


a) Antecedentes

• PropuestadeLeyMarcodelaConsultaalosPueblosIndígenaselaboradoporPedroGarcíaHierro.Artículo35º,a).

• PropuestadelaLeyMarcodelDerechoalaConsultadelosPue-blosIndígenaselaboradoporlaDefensoríadelPueblo.Artículos2ºb)y17º.

• DocumentoFinaldelaMesa3,“SobreelDerechodeConsulta”.GrupoNacionaldeCoordinaciónparaeldesarrollodelosPue-blosAmazónicos.03dediciembrede2009.Articulo21º.

b) Concordancias normativas


Artículo6

[…]


Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pue-blos Indígenas

Artículo32.

[…]

[93]

2.LosEstadoscelebraránconsultasycooperarándebuenafeconlospueblosindígenasinteresadosporconductodesuspropiasinstitucio-nesrepresentativasafindeobtenersuconsentimientolibreeinfor-madoantesdeaprobarcualquierproyectoqueafecteasustierrasoterritoriosyotrosrecursos,particularmenteenrelaciónconeldesa-rrollo,lautilizaciónolaexplotaciónderecursosminerales,hídricosodeotrotipo.



• STCNº00022-2009-PI/TC:Principioconstitucionaldelafinali-daddealcanzarunacuerdo(F.J.33).

• STCNº00022-2009-PI/TC:Principiodelainclusiónantesquedelaasimilacióndelospueblosindígenasalaculturadominan-te(F.J.14y18).

• Elfundamentodelderechodeconsulta(STCNº03343-2007-PA/TC,F.J.33)

• Laconsultalegitimalaaccióngubernamental(STCNº03343-2007-PA/TC,F.J.36)

• Laconsultacomoreflejodelaresponsabilidadsocialdelaempre-sayelprincipiodelmenorimpactoposibleeneldesarrollocul-turaldelascomunidades(STCNº03343-2007-PA/TC,F.J.39).


La finalidad de la consulta

“laCorte hamanifestado que al garantizar la participación efectivade los integrantesdelpuebloSaramakaenlosplanesdedesarrollooinversióndentrodesuterritorio,elEstadotieneeldeberdeconsultar,activamente,condichacomunidad,segúnsuscostumbresytradicio-nes[…]EstedeberrequierequeelEstadoacepteybrindeinformación,eimplicaunacomunicaciónconstanteentrelaspartes.Lasconsultas

[94]

debenrealizarsedebuenafe,atravésdeprocedimientosculturalmen-teadecuadosydeben tener como fin llegar a un acuerdo”.14

—CorteIDH,Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname¸defecha28denoviembre de 2007, (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones yCostas),párr.133.


Finalidad de la consulta

“Lainstitucióndelaconsultaalascomunidadesindígenasquepuedenresultarafectadasconmotivodelaexplotacióndelosrecursosnatu-rales,comportalaadopciónderelacionesdecomunicaciónyenten-dimiento,signadasporelmutuorespetoylabuenafeentreaquéllasylasautoridadespúblicas,tendientesabuscar:a)Quelacomunidadtenga un conocimientoplenosobrelosproyectosdestinadosaexplo-raroexplotarlosrecursosnaturalesenlosterritoriosqueocupanolespertenecen,losmecanismos,procedimientosyactividadesrequeridosparaponerlosenejecución.b)Queigualmentelacomunidadseaen-terada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscaboaloselemen-tosqueconstituyenlabasedesucohesiónsocial,cultural,económicaypolíticay,porende,el sustratopara su subsistencia comogrupohumanoconcaracterísticassingulares.c)Queseledélaoportunidadparaquelibrementeysininterferenciasextrañaspueda,mediantelaconvocacióndesusintegrantesorepresentantes,valorarconsciente-mentelasventajasydesventajasdelproyectosobrelacomunidadysusmiembros,seroídaenrelaciónconlasinquietudesypretensionesquepresente,enloqueconciernaaladefensadesusinteresesy,pro-nunciarsesobrelaviabilidaddelmismo.Sebuscaconloanterior,quelacomunidadtenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad,lacualenlamedidadeloposibledebeseracordadaoconcertada”.15

—SU-039de1997,p.2.

14Énfasisnuestro.15Énfasisnuestro.

[95]

Finalidad de llegar a un acuerdo

“Lasconsultasllevadasacaboenaplicacióndeesteconveniodebe-ránefectuarsedebuenafeydeunamaneraapropiadaalascircuns-tancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consenti-miento acerca de las medidas propuestas.[…]loqueestáenjuegoeselpresenteyfuturodeunpueblo,deungrupodesereshumanosquetienederechoaauto-determinarseydefendersuexistenciafí-sicaycultural,por“absurdasoexóticas”queparaalgunospuedanparecersuscostumbresymodosdevida[…]“lanecesidaddequeladiscusiónnoseaplanteadaentérminosdequiénvetaaquién,sinoqueantetodosetratadeunespaciodedisertaciónentreigualesenmediodelasdiferencias,oportunidadparaquelosorganismosesta-talesyconcesionariosdelEstadopuedanexplicardeformaconcretaytransparentecuálessonlospropósitosdelaobraylacomunidadpuedaexponercuálessonsusnecesidadesypuntosdevistafrentealamisma”.16

—SentenciaT-219de2011,pp.73y74.


Búsqueda de entendimiento mutuo y consenso en toma de de-cisiones

“[L]osprincipiosdeconsultayconsentimientonodanlugaraquelosmismospueblosindígenasimpongansuvoluntadsobreelrestodelasociedadcuandoestosotrostenganintereseslegítimoseimportantesenjuego.Aloponersealaimposicióndeunapartesobrelaotra,losprincipiosdeconsultaydeconsentimientobuscanpromoverelenten-dimientomutuoyelconsensoenlatomadedecisiones.”

—anaya,James.InformedelRelatorEspecialdeNacionesUnidassobrelasituacióndelosderechosHumanosylaslibertadesfundamentalesdelosindígenas.“Principiosinternacionalesaplicablesalaconsultaenrelaciónconlareformaconstitucionalenmateriadederechosdelospueblosindí-genasenChile”.Abrilde2009,párr.40.

16Énfasisnuestro.

[96]

La responsabilidad de la consulta es del Estado

“La realización de los procesos de consulta es una responsabilidaddelEstado,ynodeotraspartes, talescomo laempresaquebuscaobtenerlaconcesiónoelcontratodeinversión.Enmuchosdelospaí-sesqueformanpartedelsistemainteramericano,sehatransferidolaresponsabilidadestataldedesarrollar laconsultapreviaaempresasprivadas,generandounaprivatizacióndefactodelaresponsabilidaddelEstado.Losprocesosdenegociaciónresultantesconlascomunida-deslocales,así,confrecuencianotomanenconsideraciónunmarcodederechoshumanos,porquelosactorescorporativosson,porde-finición,entidadesnoimparcialesquebuscangenerarganancias.Laconsultacon lospueblos indígenasesundeberde losEstados,quedebesercumplidoporlasautoridadespúblicascompetentes”.


La obligación de desarrollar normativamente el derecho a la consulta y la obligación de realizar la consulta aún sin ley

“Elcumplimientodeldeberestataldeconsultadeberegularseenelordenamientojurídicointernoatravésdemedidaslegislativasoad-ministrativas(artículos1.1y2delaConvenciónAmericana),detalmaneraquesegaranticeplenamenteelprincipiodelegalidadylacer-tezajurídicaatodoslosactoresimplicados.SinembargolaausenciaderegulaciónnoeximealEstadodedichodeber.LosEstadosdebenaprobarlegislaciónquedesarrollelosderechosindividualesdelosin-dígenas,quegaranticemecanismosdeparticipaciónde lospueblosindígenas en la tomade decisiones de índole política, económica ysocialqueafectensusderechosyqueincrementesuparticipaciónpo-líticaenlaadopcióndedecisionesanivelnacional;paraestosefectos,losEstadosdebenprescribirreglasyrequisitosclarosparaelprocesode lasconsultas,que incluyanporejemplo la informaciónquedebesercompartidaconlascomunidadesafectadasoelalcancedelapoyocomunitarionecesarioparapermitirelotorgamientodelalicencia”.

[97]

— CoMisión interaMeriCana de dereCHos HuManos,Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus tierras Ancestrales y Recursos Naturales. Norma y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos,CIDH,Washington,2010,párr.298.

4. Principios rectores del derecho a la consulta: comentarios generales (artículo 4)

Artículo 4. Principios.- Losprincipiosrectoresdelderechoa laconsultasonlossiguientes:

4.1 Análisis

NosehanrecogidotodoslosprincipiosdesarrolladosporelTC,quenosolodesarrollaprincipiosenmateriadederechoalaconsultasinoenotrasmateriasreferidasalosderechosdelospueblosindígenas,yquesonfundamentalesalmomentodelainterpretacióndelasmis-mas.Ciertamente,comoyalodijimosanteriormente,debemosana-lizarmuycríticamentelajurisprudenciadelTCpuesparanadieesunsecretosusfalloserráticos.17

El TC ha ampliado el contenido el contenido de los principios del derecho a la consulta

Estaampliaciónhapermitidoenriquecerelcontenidoconstitucionaldeestosprincipios,yendomuchasvecesmásalládeloestablecidoporlaley.ElmejorejemploeselprincipiodebuenafequeelTCdesarrollaampliamente.

Los principios sobre la consulta desarrollados por el TC tienen rango constitucional y vinculan a todos

Estoesalgoquetodavíanoseterminadecomprender.Losprincipiosju-rídicosperosobretodolosconstitucionales,nosonsimplesaspiraciones

17Anteriormentenoshemospronunciadosobreesteasunto,ennuestroartículo:“BalancedelajurisprudenciadelTribunalConstitucionalenmateriadederechoalaconsultapre-via”.DocumentodeTrabajoNº56,Lima:ProgramaJusticiaVivadelInstitutodeDefensaLegal,http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_trabajo/doc06102011-201216.pdf.

[98]

orecomendaciones,sinoqueconstituyenverdaderosmandatoscuyain-observanciaacarrealainvalidezdelanormaoelactoquesedesvincula.

4.2 Antecedentes normativos



• DocumentoFinaldelaMesa3,“SobreelDerechodeConsulta”.GrupoNacionaldeCoordinaciónparaeldesarrollodelosPue-blosAmazónicos.03dediciembrede2009.Artículo3º.



STCNº00022-2009-PI/TC.ReconocimientodeprincipiosqueorientanlarealizacióndelaConsultaPrevia(F.J.26).


La inobservancia del contenido esencial del derecho a la con-sulta genera responsabilidad internacional

“De la inobservancia de los principios que definen el contenidoesencialdeldeberdeconsultar resultael surgimientode respon-sabilidadinternacionalencabezadelEstado.Dehecho,enelcasoSaramaka, la faltadeaplicacióndeldeberdeconsultaydeotrasgarantías conexas fue el principal argumento de la Corte Intera-mericanaparallegaraconcluirquehabíahabidounaviolacióndelderechodepropiedaddedichopuebloydeterminarlascorrespon-dientesreparaciones”.

—CorteIDH.Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam.ExcepcionesPreli-minares,Fondo,ReparacionesyCostas.Sentenciade28denoviembrede2007.SerieCNo.172,párr.156.

[99]


Condiciones para la realización del proceso de consulta

ParalaCCC,paraqueserealiceunprocesodeconsultapreviadebenreunirseciertoscriterioscomo:“(i)laparticipaciónindígenadebeserrealyefectivaenrelaciónconlosasuntosqueafectanalascomuni-dades,particularmenterespectodelaexplotaciónderecursosnatu-ralesyacentesensusterritorios;(ii)losmecanismosdeparticipaciónnopuedenlimitarseacumplirunasimplefuncióninformativa;y(iii),dichosmecanismos, particularmente el derecho de consulta previa,debendesarrollarsedebuenafe,demaneraapropiadaalascircuns-tanciasyconmirasaalcanzarunacuerdoolograrelconsentimientodelascomunidadesindígenasacercadelasmedidaslegislativaspro-puestas”.

—SentenciaC-891/02de2002,p.39.


Relator Especial para los Derechos Humanos y Libertades Fun-damentales de los Pueblos Indígenas de la ONU

Principios que regulan los procesos de consulta previa

Enrelaciónconelprocesodeconsulta,elRelatorEspecialhaseña-ladoque:“1.Deberealizarseconcarácterprevio;2.Noagotarsecon lamera información; 3. Debe ser de buena fe; 4. Debe seradecuadayatravésdelasinstitucionesrepresentativasindígenas;5.Debesersistemáticaytransparente;y6.Debedeterminarsesualcance”.18Asimismo,enotromomento,elmismoRelatorEspecial,mencionoque:

18RelatorEspecialdeNacionesUnidassobrelasituacióndelosderechoshumanosylaslibertades fundamentales de los indígenas, “Principios internacionales aplicables a laconsultaenrelaciónconlareformaconstitucionalenmateriadederechosdelospueblosindígenasenChile”,24deabrilde2009,pp.4.

[100]

Sobre la capacidad de los pueblos indígenas para oponerse

“[L]osprincipiosdeconsultayconsentimientonootorganalospue-blosindígenaselderechodeimponerunilateralmentesuvoluntadalosEstadoscuandoéstosactúenafavordelinteréspúblico,legítima-menteydebuena fe.Envezdeello, [dichosprincipios]buscanunentendimientomutuoytomardecisionesconsensuadas”.

—Anaya, James. InformedelRelatorEspecial sobre laSituaciónde losDerechosHumanosydelasLibertadesFundamentalesdelosPueblosIn-dígenas.Doc.A/HRC/12/34,juliode2009,párr.49.

5. La oportunidad de la consulta (artículo 4, literal a)


a) Oportunidad. Elprocesodeconsultaserealizadeformapre-viaalamedidalegislativaoadministrativaaseradoptadaporlasentidadesestatales.

5.1 Análisis

EstaesunacuestiónclavequenoestabamuyclaraenelConvenio169delaOIT.SerecogeenrealidadunareglaqueprecisaronelTC,laCorteIDH,laCEACRylosdiferentespronunciamientosdelRelatorde lasNacionesUnidassobrePueblosIndígenas.El requisitode laoportunidadesenrealidadunrequerimientoqueponeapruebasiexisteunareal intenciónderealizarelprocesodeconsultaprevia,osienrealidadsequierehacerunaformalidadcarentedesentido.Laideadehacerloanteses,precisamente,porqueseconsideraim-portantelaopinióndelospueblosindígenas,yseesperaescucharalospueblos indígenasconmirasa incorporarsusplanteamientosyeventualmentereformularelproyectooinclusodesistirdesureali-zación.Elmismonombredeconsulta“previa”sugierequeesantesdequesetomeladecisiónynoposteriormente.Enaquelloscasosenquesecontinúeconelproyectosinconsulta,eljuezconstitucionaltendráquesuspenderelactoadministrativoinconsultohastaquese

[101]

consultetalcomolohahecholaCorteConstitucionaldeColombiaenelcasoT-769de2009.

La consulta se adopta antes de la decisión

Poresosedenominaconsultaprevia.UnadesnaturalizacióndeellosepuedeencontrarenelDecretoSupremoNº028-2008-EM,en laResoluciónMinisterialNº304-2008-MEM/DMyenelDecretoSupremoNº012-2008-MEM,quereglamentaronlaparticipaciónciudadanaenelsectordemineroehidrocarburos.Enellasseestablecequelacon-sultaserealizaráluegodetomarladecisiónadministrativaynoantesdeella,desconociendoloordenadoporelTC.19Estasnormashansidoconvalidadaspor laSegundaDisposiciónComplementariayFinaldelaleydeconsultaaúncuando,ennuestraopinión,ellasadolecendeunviciodenulidadpuessoloadmitenlaconsultapreviaapartirdelaexploraciónenmineríaydelanegociaciónenhidrocarburos.

19De igualmanera, la inconstitucionalmodificaciónde laoportunidadde losprocesosdeconsultaporelMINEMpreviavíareglamentariaesincompatibleconelprincipiode“implementaciónpreviadelprocesodeconsulta”,reconocidoporelTCenelfundamento36delasentencia00022-2009-PI/TC.SobreelparticularelTChaseñaladoque“quela consulta se lleve a cabo en formaprevia a la tomade la decisión”. Fundamentoelloenque“la ideaesencialdela inclusióndelospueblosindígenasenladiscusióndel proyecto de la medida administrativa o legislativa es que puedan plantear susperspectivas culturales, con la finalidad de que puedan ser tomadas en cuenta. Laconsulta es una expectativa de poder, de influencia en la elaboración de medidasquevanatenerunimpactodirectoenlasituaciónjurídicadelospueblosindígenas.Trasladarestaconsultaaunmomentoposterioralapublicacióndelamedidaeliminalaexpectativadelaintervenciónsubyacenteenlaconsulta.Ademásgeneraríaquelaconsultase lleveacabosobre loshechosconsumados,pudiendorelevarseconestounaausenciadebuenafe.”(F.J.36).Losreferidosdecretosalalterarlanaturalezadelosprocesosdeconsultayconvertirlosenloshechosentalleresinformativos,incurreenunaviolacióndelprincipiode“buenafe”,consagradoenlosfundamentos27,28,29y30delasentencia00022-2009-PI/TC.SegúnelpropioTC“elprincipiodebuenafeconformaelnúcleoesencialdelderechoalaconsulta”(F.J.27).Añadequeelprincipiodebuenafe,debesercomprendidocomo“aquelquebuscaevitaractitudesoconductasquepretendanlaevasióndeloacordado,interferiruomitircooperarconeldesarrollodelaotraparteolafaltadediligenciaenelcumplimientodeloacordado.Conélsepermiteexcluirunaseriedeprácticas,sutiles, implícitasoexpresas,quepretendanvaciarde contenidoel derechode consulta” (F.J. 27). La conclusiónesevidente, eldesarrolloreglamentariodelderechoalaconsultaesabsolutamenteincompatibleconelcontenidoconstitucionaldelderechoalaconsulta.

[102]

Convenio 169 de la OIT, CEACR

D.S. Nº 028-2008-EM, Índice.

D.S. Nº 012-2008-EM, art. 1.1

del TP“garantizar que se realicenconsultas apropiadasantes de adoptar todas las me-didas legislativas y admi-nistrativas susceptibles deafectardirectamenteapue-blosindígenasytribales”.Art.6“a) consultar a los pueblosinteresados, mediante pro-cedimientos apropiados yenparticularatravésdesusinstituciones representati-vas, cada vez que se pre-vean medidas legislativas oadministrativas susceptiblesdeafectarlesdirectamente”;

Capítulo1:“Participación ciu-dadana con posterioridad al otorgamiento de la concesión minera”Capítulo 2 “Participación ciu-dadana en los proyectos deexploraciónminera”Capítulo 3 “Participación ciu-dadana en los proyectos deexplotaciónybeneficio”Capítulo 4 “Participación ciu-dadana durante la ejecucióndelproyectominero”Capítulo5“Participaciónciu-dadanaenlaetapadelcierredeminas”.

“El presente Re-glamento regula elproceso de Parti-cipación Ciudada-na, que conllevalosmecanismos deconsultaenlasacti-vidades de Explora-ción y/oExplotaciónde Hidrocarburos,desdeeliniciodelanegociaciónocon-curso del Contratohasta el cierre delproyecto”.

Los estudios de impacto ambiental en materia minera se hacen después de la concesión y no antes

Elloimplicaquelospueblosindígenastomaranunadecisiónsinpoderantesrevisarcuálesseránlosrealesyverdaderosimpactosdelamine-raensusterritorios.EstoexigeadecuardichareglamentaciónalConve-nio169delaOIT.Enefecto,segúnelartículo21delDecretoSupremo020-2008-EM, norma a través de la cual se aprueba el ReglamentoAmbientalparalasactividadesdeexploraciónminera,estasdebenrea-lizarenformapreviaalosestudiosdeimpactoambiental.Dependiendodelasdimensiones,estepodráserDeclaracióndeimpactoambiental(DIA)siestamosantelacategoríaIyestudiodeimpactoambientalse-midetallado(EIAsd)siestamosalacategoríaII.Ambascategoríassonprecisadasenelartículo20delamismanorma.20

20Deconformidadconelartículo20delDecretoSupremoNo020-2008-EM,lacategoríaIcomprendeproyectosqueimpliquencualquieradelassiguientesaspectos:a)unmáximode20plataformasdeperforación,b)unáreaefectivamentedisturbadamenora10hec-táreasconsiderandoenconjuntodichasplataformas,trincheras,instalacionesauxiliares

[103]

Asimismo,deconformidadconelartículo7incisos2y3delDecretoSupremoNo016-93-EM,elestudiode impactoambientalserealizaluegodelaconcesiónminerayantesdelaexplotaciónminera.

Artículo 7º.- Los titulares de la actividad minera deberán presentar:

1. Lostitularesdeconcesionesminerasy/oconcesionesdebeneficio[…].

2. Lostitularesdeconcesionesminerasque,habiendo completado la etapa de exploración, proyecten iniciar la etapa de explo-tación, deberán presentar al Ministerio de Energía y Minas un estudio de Impacto Ambiental del correspondiente proyecto.

3. Lostitularesdeconcesionesqueseencuentrenen la etapa de producción u operación y que requieren ampliar sus operacio-nes deberán presentar al Ministerio de Energía y Minas un Estu-dio de Impacto Ambiental del correspondiente proyecto”.21

Elproblemaestáenquelaconsultapreviaalospueblosindígenasdeberealizarseantesdelaexpedicióndelaconcesiónminera,habiendopre-viamenteentregadoa lospueblos indígenas informaciónsuficienteyobjetivasobrelosposiblesimpactosquelamedidaaadoptarsegenera-ráenlosreferidospueblosindígenas,siendoeldocumentoquepuede

yaccesos,c)laconstruccióndetúnelesdehasta50metrosdelongitud,enconjunto.LacategoríaIIcomprendeproyectosqueimpliquencualquieradelassiguientesaspectos:a)másde20plataformasdeperforación,b)unáreaefectivamentedisturbadamayora10hectáreasconsiderandoenconjuntodichasplataformas,trincheras,instalacionesauxiliaresyaccesos,c)laconstruccióndetúnelesdemásde50metrosdelongitud.

21Noobstante,lanormanoesclarapues,deconformidadconelartículo20delDecretoSupremoNº018-92-EM,“Elsolicitantedeunaconcesiónminera[…]tendránencuentalodispuestoporelartículo35ºdelReglamentodeProcedimientosMinerosaprobadoporDecretoSupremoNº018-92-EMenloreferentealEstudiodeImpactoAmbiental”.Noobstanteello,enelartículo35incisojoriginaldeestaultimanorma,exigía“j)EstudiodeimpactoambientalrealizadoporcualquieradelasentidadesinscritasenelRegistrodelaDirecciónGeneraldeAsuntosAmbientalesdelMinisteriodeEnergíayMinas,deacuerdoalasnormascontenidasenlaResoluciónMinisterialNº143-92-EM/VMM;”esterequisitoseráderogadomodificadoporelArtículo2delDecretoSupremoN°042-2003-EM,publicadoel13-12-2003.

[104]

evidenciarello,losestudiosdeimpactoambiental,herramientaidóneaparaevaluaraquello.

Sinembargo,ellonoesposiblepueslanormaestablecequeesteserealizaraluegodelaconcesiónyantesdeexploraciónyluegoantesdelaexplotación.Ellonoshacepreguntarnos,sobrequébaseoconqué informaciónobjetivae idónea, lospueblos indígenasevaluaranlosposiblesimpactosdelamedidaaadoptarseensusterritorios.Estonosplanteaundesafíoynosexigeadoptarunadecisión.


a) Antecedentes

• PropuestadeLeyMarcodelaConsultaalosPueblosIndígenaselaboradoporPedroGarcíaHierro.Artículo3º,e)y9º.

• PropuestadelaLeyMarcodelDerechoalaConsultadelosPueblosIndígenaselaboradoporlaDefensoríadelPueblo.Artículo3º.2,c).

• DocumentoFinaldelaMesa3,“SobreelDerechodeConsulta”.GrupoNacionaldeCoordinaciónparaeldesarrollodelosPue-blosAmazónicos.03dediciembrede2009.Artículo3ºc).

b) Concordancias


Artículo6


a)consultaralospueblosinteresados,medianteprocedimientosapro-piadosyenparticularatravésdesus institucionesrepresentativas,cada vez que se preveanmedidaslegislativasoadministrativassus-ceptiblesdeafectarlesdirectamente.22

22Énfasisnuestro.

[105]

Artículo15

1.Losderechosde lospueblos interesadosa losrecursosnaturalesexistentesensustierrasdeberánprotegerseespecialmente.Estosde-rechoscomprendenelderechodeesospueblosaparticiparenlautili-zación,administraciónyconservacióndedichosrecursos.

2.EncasodequepertenezcaalEstadolapropiedaddelosmineralesodelosrecursosdelsubsuelo,otengaderechossobreotrosrecursosexistentesenlastierras,losgobiernosdeberánestableceromantenerprocedimientosconmirasaconsultaralospueblosinteresados,afindedeterminarsilosinteresesdeesospueblosseríanperjudicados,yenquémedida,antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Lospueblosinteresadosdeberánparticiparsiemprequeseaposibleenlosbeneficiosquereportentalesactividades,ypercibirunaindemni-zaciónequitativaporcualquierdañoquepuedansufrircomoresultadodeesasactividades.23



STCNº00022-2009-PI/TC:Principioconstitucionaldeimplementaciónpreviadelprocesodeconsulta(F.J.36).


Oportunidad de la consulta

“Asimismo,sedebeconsultarconelpuebloSaramaka,deconformi-dadconsuspropiastradiciones, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad, si éste fuera el caso”.

—CorteIDH,CasoPueblo Saramaka vs. Suriname¸defecha28denoviembrede2007,(ExcepcionesPreliminares,Fondo,ReparacionesyCostas),párrafo133.Énfasisnuestro.

23Énfasisnuestro.

[106]


Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pue-blos Indígenas

Momento de la consulta

SegúnlaDNUDPI,artículo32.2laconsultadeberealizarse“antesdeaprobarcualquierproyectoqueafectaasustierrasoterritoriosyotrosrecursos,particularmenteenrelaciónconeldesarrollo,lautilizaciónolaexplotacióndelosrecursos”.

Comisión Interamericana de Derechos Humanos

Sobre el momento de la consulta

“Laconsulta,paraserprevia,debellevarseacabodurantelafaseexploratoriaodeplanificacióndelproyecto,planomedidacorres-pondiente,consuficienteantelaciónalcomienzodesusactividadesdeejecución.Losprocedimientosdeconsultasedebendesarrollar“antesdediseñaryejecutarproyectosdeexplotaciónde recursosnaturalesenlastierrasyterritoriosancestralesdelospueblosindí-genas”(…).Encuantoalosproyectosyconcesionesdeexplotacióno extracción de los recursos naturales en territorios indígenas, laconsultadeberealizarsedesdequeserealiza laevaluaciónmismadelotorgamientodelaconcesión:losEstadosdebengarantizar,deantemano,laparticipaciónefectivadelpuebloindígenaotribalafec-tado,atravésdesusmétodostradicionalesdetomadedecisiones,tantoenrelaciónconelprocesodeevaluacióndelotorgamientodeconcesionesensuterritorio,comoenlaadopcióndelasdecisionescorrespondientes”

— CoMisión interaMeriCana de dereCHos HuManos,Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus tierras Ancestrales y Recursos Naturales. Norma y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Huma-nos,CIDH,Washington,2010,párr.302y304.Énfasisnuestro.

[107]

Comisión de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

La participación debe ser efectiva

“ElComitéconsideraque la participación en el proceso de decisión debe ser efectiva, por lo que no es suficiente la mera consulta sino que se requiere el consentimiento libre, previo e informado de los miembros de la comunidad.Además,lasmedidasdebenrespetarelprincipiodeproporcionalidad,demaneraquenoponganenpeligrolapropiasubsistenciadelacomunidadydesusmiembros”.

—ComunicaciónNº1457/2006delaComisión de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,publicadoenabrildel2009,delaComisión,enelcasoPomaPomacontraelPerú,párr.202.

El momento de la consulta

“[L]levaracabounprocesodeconsultasconlascomunidadesindíge-nasantesdeconcederlicenciasparalaexplotacióneconómicadelastierrasenlasqueviven,ygarantizarqueenningúncasodichaexplo-taciónatentecontralosderechosreconocidosenelPacto”.

—Comité deDerechosHumanos. Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos sobre Panamá.CCPR/C/PAN/CO/3,92ºperíododese-siones,4deabrilde2008,párr.21.

Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas


“ResultaevidentequetodaconsultarealizadaenvirtuddelConvenioNº169delaOITyotrasnormasinternacionalesaplicablesdebellevarseacaboconanterioridadalaadopcióndelamedidaaserconsultada,inclu-yendomedidaslegislativas(…).Enelcasodelaadopcióndeunamedidalegislativa,ydependiendodelosprocedimientosconstitucionalesdelpaísdelquesetrate,lospueblosindígenasdeberánserconsultadosprevia-menteentodaslasfasesdelprocesodeproducciónnormativa,ydichasconsultasnodebenserrestringidasapropuestasinicialessiemprequetenganrelaciónconlasideasmatricesdelamedidaencuestión”.

[108]

— ONU. Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas,JamesAnaya. A/HRC/12/34/Add.6,14deseptiembre2009.ApéndiceA,PrincipiosInter-nacionalesaplicablesalaconsultaenrelaciónconlareformaconstitucionalenmateriadederechosdelospueblosindígenasenChile,párrs.18y20.


“ComobienseñalaelRelatorEspecialdelaONU,JamesAnaya,elde-berderealizarprocesosdeconsultasporpartedelEstado,loobligaarealizarlasdeformaprevia,esdecir,antesdequesetomecualquierdecisión.Recalcandoqueestosnodebedesermecanismosencamina-dosaentregarinformaciónsobredecisionesyatomadas,sinpermitirque los indígenas tengangenuinamente influenciaenelprocesodetomadedecisiones”.

— anaya, James. Informe del Relator Especial sobre la Situación de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de los Pueblos In-dígenas.Doc.A/HRC/12/34,juliode2009,párr.47.

6. El principio de interculturalidad (artículo 4, literal b)


b) Interculturalidad. Elprocesodeconsultasedesarrollareco-nociendo, respetandoyadaptándosea lasdiferenciasexistentesentre las culturas y contribuyendo al reconocimiento y valor decadaunadeellas.

6.1 Análisis

Nosehaprecisado con claridadenqué consisteel principiode in-terculturalidad.24Resultaurgentee indispensablequeseprecise losalcancesdeesteprincipiopuesconstituyeelfundamentodelaleydeconsulta.Sucomprensiónpasanecesariamentepordiferenciarlodel

24AsumimosvariosdelosconceptosdesarrolladosporCarlosGiménezRomeroensuartícu-lo“Pluralismo,MulticulturalismoeInterculturalidad.Propuestadeclarificaciónyapunteseducativos”.http://red.pucp.edu.pe/ridei/wp-content/uploads/biblioteca/100416.pdf

[109]

principiodemulticulturalidad.Esteúltimosuponereconocerqueto-dossomosigualesendignidadyelderechos,almismotiemposomosdistintos y tenemos derechos a ser distintos. Lo que caracteriza almulticulturalismo es el reconocimiento de esta pluralidad, y funda-mentalmentedelderechoque tienecadaculturaaserdiferentedelosdemás.El interculturalismopartedeestoperonosequedaallí,vamásallá,consideraqueestamosllamadosaactuaroainteractuarrespetuosamenteparadialogaryaprenderlomejordecadauno.EllotambiénexigedepartedelEstadorenunciarasucostumbredeim-ponersuvoluntadalosquesondiferentessinodearticularestasdi-ferentesexperienciasculturales.Acáresultaimpostergablenosoloeldialogoconotrasdisciplinassinounaaproximaciónmultidisciplinaria,pueselderechoengeneral,yelderechoconstitucionalesincapazporsimismodeabordarel temacultural, tieneunamiradaqueresultainsuficiente.

El principio de interculturalidad es una manifestación del dere-cho a la identidad cultural

Elderechoalaidentidadculturalreconocidoenelartículo2inciso19delaConstitución,esunapiezaclavequeayudaaentendernosoloesteprincipio sinoelpropioderechoa la identidadcultural. Porello resul-taclaveentenderelcontenidoconstitucionaldelderechoalaidentidadculturaltalcomolohareconocidoelpropioEstado.SegúnlaResoluciónMinisterialN°159-2000-PROMUDEH,elderechoalaidentidadétnicaes:

[E]lconjuntodevalores,creencias,institucionesyestilosdevidaqueidentificanaunPuebloIndígena,ComunidadCam-pesinaoComunidadNativa”yquetalderechocomprende:“a.Elderechoadecidirsobresupropiodesarrollo.b.Elrespetoasusformasdeorganización.c.El derecho a ser escuchados y consultados en forma previa a toda acción o medida que se adopte y que pueda afectarles.d.Elderechoaparticiparenlaformulación,diseño,ejecución,monitoreoyevaluacióndelosplanes,programasyproyectosdedesarrollonacional,regio-nalolocalquepuedaafectarles.e.Elderechoanoserdiscri-minadosporrazonesdeíndoleétnico-cultural.f.Elderechoa

[110]

expresarseensupropialengua.g.Elrespetoasupertenenciaaundeterminadogrupoétnico.h.Elrespetoasusestilosdevida.i.Elrespetoasuscostumbresytradiciones,ycosmovi-sión.Elderechoalreconocimiento,revaloraciónyrespetodesusconocimientostradicionalesyprácticasancestrales.j.Elrespetoasusbienes,trabajoyambienteenqueviven.k.Elderechoaquesereconozcanyvalorenlasactividadeseconó-micasquesonrelevantesparaelmantenimientodesucultura.l.Elrespetoalastierrasquecompartenencomunidad.m.Elrespetoasusformastradicionalesderesolucióndeconflictos,siemprequenovulneren losderechoshumanosenunciadosporlosinstrumentosjurídicosinternacionales.n.Elderechoaqueserespetesucondicióndeaislamientovoluntario,enloscasosenqueasíproceda.25

Adviértasequeenlaletradsereconocequeelderechoalaconsultaformaparte del contenido constitucional del derechoa la identidadcultural.EstohasidoreconocidoporlasentenciadelTribunalConsti-tucional00022-2009-AI(F.J.5).YaenunasentenciaanteriorelTClohabíareconocido.26

Sobre el principio de interculturalidad

QuizáunabuenadefinicióndeesteprincipioeselqueGiménezdeno-minaelprincipiodelainteracciónpositiva.27Noesposibleentenderlointerculturalsiantesnodefinimoslomulticulturaloelmulticulturalis-mo.SiguiendoaGiménez,loesencialdelmulticulturalismoesrecono-cerladiferenciayrespetarlacomotal,elinterculturalismoencambio,quiereirmásalláypropugnanosolounacercamientosinoundialogoy una interacción entre estas diferentes experiencias culturales, noparamezclarseyconfundirse,sinoparaenriquecerseycomplemen-tarse,paraaprenderunosdeotros,sabiendoquetodostienesuespa-cioysupropiasingularidad.Añadeesteautorque,“[l]acontribución

25Énfasisnuestro.

26 STC03343-2007-AA/TC,F.J.30.27 GiMénez roMero, Carlos.Op. Cit.,p.14.

[111]

genuinadel interculturalismo seencuentra, enaquelhuecoovacíodejadoporelmulticulturalismo.Dichodeotra forma,suaportaciónespecíficaestáensuénfasisenelterrenodelainteracciónentrelossujetosoentidadesculturalmentediferenciados”.28DeacuerdoaGi-ménez,elnúcleodelanovedadinterculturalistasehallaenproponeralgosustantivosobreeldeberserdelasrelacionesinterétnicas,másalládequedebenserrelacionesnodiscriminatoriasentre igualesybasadasenelrespetoylatolerancia,principioséstosyaasumidosenelideariopluralista.Enotraspalabras,elmulticulturalismoseconten-taconlaconstataciónquesomosdiferentesypunto,mientrasqueelinterculturalismodaunpasomásalláyproponelainterrelación,puesaspiraaunanocióndecomplementariedadenelfondo

Para el movimiento multiculturalista el acento está puesto en cadaculturaoexperienciacultural,enelplanteamientointerculturalloquepreocupaesabordarlarelaciónentreellas.Sielmulticulturalismoacen-túa,conacierto,laidentidaddecadacualcomounpasoabsolutamentenecesarioparareclamarelreconocimiento,yelloconllevaelénfasisenlasdiferencias, laperspectiva interculturalbuscará lasconvergenciassobrelascualesestablecervínculosypuntosencomún.Sielmulticul-turalismoenfatizalaculturaehistoriapropiadecadaunadeellas,losderechosdecadacual,el sistema jurídicodecadapuebloocultura,el interculturalismovaaponerelacentoenelaprendizajemutuo, lacooperación,elintercambio.Sielmulticulturalismoparececonformar-seconlacoexistencia,oentodocasoesperaquelaconvivenciasocialsurjadel respetoyaceptacióndel otro.Sinembargo, laperspectivaintercultural sitúa la convivencia entre diferentes en el centro de suprograma,porloqueincorporaunmensajederegulaciónpacíficadelaconflictividadinterétnica,delaquenadaopocodicenlosmulticultura-listas.Sielmulticulturalismoabordaladiversidad,elinterculturalismotratadevercómoconstruirlaunidadenladiversidad.29

Elreconocimientoylabasenormativadeesteprincipioeselartícu-lo 17 último párrafo de la Constitución, el cual reconoce la educa-

28Ibídem,p.13.

29Loc. Cit.

[112]

ciónintercultural.Esteprincipiotendríacomopremisaselderechodeigualdadendignidadyderechosdecadaculturadecadaunopueblosindígenas(art.1y2.2delaConstitución),elderechoaserdiferentes(art.2.19delaConstitución),ylaobligaciónestataldepromoversec-toresexcluidos(art.59delaConstitución).

Necesidad de una metodología intercultural

Nobastaconlaaprobacióndeunaleydeconsulta,esnecesariolaapro-baciónunprotocoloqueviabiliceunverdaderodiálogointercultural.Asíporejemplonopodemosolvidarqueelidiomanoesneutroculturalmen-tehablando,elejerciciodelpodersemanifiestaeneltemacultural.

El concepto de interculturalidad supone reconocer a los pueblos indígenas como interlocutores

HaytresafirmacionesenlosconsiderandosdelConvenio169delaOITqueresultanclavesparaentenderlainterculturalidad:1)lasuperaciónde la perspectiva asimilacionista (cuarto considerando del Convenio169),2)elprincipiodecontrolde instituciones(quintoconsiderandodelConvenio169),3)elreconocimientodelacontribucióndelospue-blosindígenasalahumanidadenvarioscampos(sextoconsiderandodelConvenio169).Estaperspectivanoesotraqueelreconocimientodelospueblosindígenascomosujetosdesupropiodestinoehistoria.Enesalíneaseinscribeelartículo2.19delaConstitución,dondenosolosereconoceelderechoaserdistinto,sinosobretodo,laobligacióndelEstadodereconocerydeprotegerestepluralismoculturalyétnico.

El gobierno ya no puede decidir de espaldas a los pueblos indí-genas asuntos relacionados con ellos

EstaexigenciaestáreconocidaenelConvenio169enformaclara.Enefecto,elartículo2.1esmuyclarocuandoseñalaque:“Losgobiernosdeberánasumirlaresponsabilidaddedesarrollar,conlaparticipacióndelospueblosinteresados,unaaccióncoordinadaysistemáticaconmirasaprotegerlosderechosdeesospueblosyagarantizarelres-petodesuintegridad”.Enotraspalabras,todadecisiónpolíticaquelosafectenosolodebeserconsultadasinoquedebehacerseconla

[113]

participacióndeellos.Deotrolado,elartículo7.1estableceque:“Lospueblosinteresadosdeberántenerelderechodedecidirsuspropiasprioridadesenloqueatañeelprocesodedesarrollo,enlamedidaenqueésteafecteasusvidas,creencias, institucionesybienestares-piritualyalastierrasqueocupanoutilizandealgunamanera,ydecontrolar,enlamedidadeloposible,supropiodesarrolloeconómico,socialycultural.Además,dichospueblosdeberánparticiparenlafor-mulación,aplicaciónyevaluaciónde losplanesyprogramasdede-sarrollonacionalyregionalsusceptiblesdeafectarlesdirectamente”.

Los estudios de impacto ambiental no miden el impacto social cultural y espiritual

Esteesuntemaclaveyqueconcretaelrespetoalainterculturalidad,puespermitiríaevaluarsiloslugaresqueseránconcesionadossonlu-garessagradosoquetienenunaespecialrelevanciaparalospueblosindígenas.EstoporejemplohubierapermitidodetectarqueelcerroKhapiaenPunoquefueconcesionadoeraunlugarsagrado.


a) Antecedentes

• PropuestadeLeyMarcodelaConsultaalosPueblosIndígenaselaboradoporPedroGarcíaHierro.Artículo3º,m).

• PropuestadelaLeyMarcodelDerechoalaConsultadelosPue-blosIndígenaselaboradoporlaDefensoríadelPueblo.Artículo2º,e)y3º,i).

• DocumentoFinaldelaMesa3,“SobreelDerechodeConsulta”.GrupoNacionaldeCoordinaciónparaeldesarrollodelosPue-blosAmazónicos.03dediciembrede2009.Artículo3ºg).

b) Concordancias

Constitución Política

Artículo2.-Todapersonatienederecho:

[114]

[…]

19.-Asuidentidadétnicaycultural.ElEstadoreconoceyprotegelapluralidadétnicayculturaldelaNación.Todoperuanotienederechoausarsupropioidiomaantecualquierautoridadmedianteunintérpre-te.Losextranjerostienenestemismoderechocuandosoncitadosporcualquierautoridad”.

Artículo89.-LasComunidadesCampesinasylasNativastienenexis-tencialegalysonpersonasjurídicas.

Sonautónomasensuorganización,eneltrabajocomunalyenelusoylalibredisposicióndesustierras,asícomoenloeconómicoyadmi-nistrativo,dentrodelmarcoquelaleyestablece.Lapropiedaddesustierrasesimprescriptible,salvoenelcasodeabandonoprevistoenelartículoanterior. El Estado respeta la identidad cultural de las Comu-nidades Campesinas y Nativas.30


Quintoconsiderando:

“Reconociendolasaspiracionesdeesospueblosaasumirelcontroldesuspropiasinstitucionesyformasdevidaydesudesarrolloeconó-micoyamanteneryfortalecersusidentidades,lenguasyreligiones,dentrodelmarcodelosEstadosenqueviven”;

Artículo5

AlaplicarlasdisposicionesdelpresenteConvenio:

a)deberánreconocerseyprotegerselosvalores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblosydeberátomarsedebidamenteenconsideraciónlaíndoledelosproblemasqueselesplanteantantocolectivacomoindividualmente;

30Énfasisnuestro.

[115]

d)deberárespetarsela integridad de los valores, prácticos e institu-ciones de esos pueblos;

Artículo7

3.Losgobiernosdeberánvelarporque,siemprequehayalugar,seefectúenestudios,encooperaciónconlospueblosinteresados,afindeevaluarla incidencia social, espiritual y cultural ysobreelmedioambiente que las actividades de desarrollo previstas pueden tenersobreesospueblos.Losresultadosdeestosestudiosdeberánsercon-sideradascomocriteriosfundamentalesparalaejecucióndelasacti-vidadesmencionadas.



Elprincipiodelatoleranciaaladiversidad(STCNº03343-2007-PA/TC,F.J.27)

• Prohibicióndelahomogenización(STCNº03343-2007-PA/TC,F.J.27)

• Dimensiónobjetivadelderechoalaidentidadcultural(STCNº03343-2007-PA/TC,F.J.28)

• El derechode la etniaaexistir y la obligacióndel Estadoderespetar,reafirmaypromoverlascostumbres.(STCNº03343-2007-PA/TC,F.J.29)

• Elcontenidoconstitucionaldelderechoa la identidadcultural(STCNº03343-2007-PA/TC,F.J.30)

• Reconocimientodelprincipiodeldialogo intercultural(STCNº00022-2009-PI/TC.F.J.17).

• El principio del Estado Pluricultural y Pluriétnico. STC 0042-2004-AI/TC(F.J.1).

• ReiteracióndelvalordetoleranciayrespetoaladiversidadSTC00022-2009-PI/TCy00042-2004-AI,F.J.2.

[116]

• Reconocimientodelprincipiode laconcepciónpluralistade laConstitución.STC00022-2009-PI/TC(F.J.3)

• ElreconocimientotácitodelprincipiodelaConstituciónculturalSTC00022-2009-PI/TC(F.J.4)

• Reiteracióndelcontenidodelderechoalaidentidadétnica.Exp.Nº0006-2008-PI/TC(F.J.21).

• ReiteracióndelprincipiodelEstadoSocialyDemocráticodeDe-recho.(STCExpNº00042-2004-AI,F.J.1)


El respeto a la identidad cultural de los pueblos a consultarse

“[L]aCortehamanifestadoquealgarantizarlaparticipaciónefectivade los integrantesdelpuebloSaramakaenlosplanesdedesarrollooinversióndentrodesuterritorio,elEstadotieneeldeberdeconsultar,activamente,condichacomunidad,según sus costumbres y tradicio-nes[…]EstedeberrequierequeelEstadoacepteybrindeinformación,eimplicaunacomunicaciónconstanteentrelaspartes.Lasconsultasdebenrealizarsedebuenafe,a través de procedimientos culturalmen-te adecuadosydebentenercomofinllegaraunacuerdo.Asimismo,sedebeconsultarconelpuebloSaramaka,deconformidadconsuspropias tradiciones, en lasprimerasetapasdelplandedesarrollooinversiónynoúnicamentecuandosurja lanecesidaddeobtener laaprobacióndelacomunidad,siéstefueraelcaso.Elavisotempranoproporcionauntiempoparaladiscusióninternadentrodelascomu-nidadesyparabrindarunaadecuadarespuestaalEstado.ElEstado,asimismo,debeasegurarseque losmiembrosdelpuebloSaramakatenganconocimientodelosposiblesriesgos,incluidolosriesgosam-bientalesydesalubridad,afindequeaceptenelplandedesarrollooinversiónpropuestoconconocimientoydeformavoluntaria.Porúlti-mo,laconsultadebería tener en cuenta los métodos tradicionales del pueblo Saramaka para la toma de decisiones”.31

31Énfasisnuestro.

[117]

—CorteIDH,CasodelPuebloSaramakavs.Suriname,defecha28denoviembre de 2007, (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones yCostas),párr.133


Sobre el derecho a la identidad cultural

“[S]etratadeunderechoconstitucionalfundamentalradicadoenca-beza,tantodelosgruposhumanosqueostentanunaculturaespecíficaydiferenciable,queesprecisamenteelcasodelascomunidadesindí-genas,comodelosindividuosquehacenpartedeesosgrupos.Enestesentidolamismajurisprudenciahaprecisadoqueelderechoalaidenti-dadseproyectaendosdimensiones:unacolectiva,quebuscaorientarlaprotecciónconstitucionalhacialascomunidadestradicionalesquenosiguen la formadevidade lasociedadmayoritaria,permitiendoqueéstaspuedandesarrollarsedeacuerdo con supropia cultura, y otraindividual,enelsentidodeconsiderarquelaaludidaprotecciónestam-biénenfavordecadaunodelosmiembrosdelascomunidadesnativas,garantizandoqueéstospuedanautodeterminarsedentroyfueradesuterritoriosegúnsupropiacosmovisión.Respectodeladobledimensiónqueostentaelderechoalaidentidadcultural,laCortehaaclaradoquelaprotecciónotorgadaalacomunidadcomosujetodederechosnoseoponea laprotección individualdesusmiembros, todavezquega-rantizarlasmanifestacionesindividualespuederesultarimprescindibleparalaconcretizaciónymaterializacióndelderechocolectivodelgrupoétnicodelcualsehaceparte”.


Sobre los límites al derecho a la identidad cultural

“Elderechoaladiversidadétnicayculturalnotieneentodocasounalcanceabsoluto.Lajurisprudenciaconstitucionalhadejadoclaroqueelmismoencuentralímites,sinqueellosignifiquequecualquierman-datoconstitucionalo legalprevalezcasobreél,pues,precisamente,setratadeunprincipiofundantedelEstadoqueasuvezencuentrasoporteenotrosprincipiosdeigualcategoríacomoladignidadhuma-na,elpluralismoylaproteccióndelasminorías.Bajoeseentendido,haprecisadolaCorteque“paraqueunalimitaciónadichadiversidad

[118]

estéjustificadaconstitucionalmente,esnecesarioquesefundeenunprincipioconstitucionaldeunvalorsuperioraldeladiversidadétnicaycultural.Delocontrario,serestaríatodaeficaciaalpluralismoqueinspiralaConstitucióntornándoloinocuo.”Así,loslímitesquelajuris-prudencialehareconocidoalderechoaladiversidadétnicayculturalestán relacionadosconaquelloque “verdaderamente resulte intole-rableporatentarcontralosbienesmáspreciadosdelhombre”,razónporlacualtaleslímitesestánconstituidosensuaspectomásbásicopor(i)elrespetoalderechoalavida,(ii)laprohibiciónalatorturaylaesclavitud,(iii)laresponsabilidadindividualporloactospropiosy(iv)lalegalidaddelprocedimientoydelosdelitosydelaspenas;derechosque,ademásdeperteneceralgrupodederechosintangiblesreconocidosportodoslostratadosdederechoshumanos,enloquetienequeverconsurespetoyobservanciaexisteunverdaderocon-sensointercultural”.

—SentenciaC-208/07,p.22y23.

Las culturas indígenas enriquecen la cultura nacional

“Lasculturasindígenas,enriquecenlaculturanacional[…]nosetratasolamentedereconocerconstitucionalmentealasculturasindígenassinodealgomuchomásimportante:considerarqueéstasenriquecenlaculturanacional,einclusivealaculturauniversalporqueessabidoque los indígenastienencomoejede lavidaa lanaturaleza, luegoésta,alnoserunasimplemercancía,adquiereunaconnotación in-dispensableparaunequilibrio ecológicoquepermitaque sobrevivala humanidad. Ese solidarismo indígena alrededor de la naturalezase contraponeal economicismo liberaldelmodelodeEstado liberalqueproyectaronlasrevolucionesburguesas.Noesjusto,enningúnmomento,queseafecte,oloqueespeor,sehundaesaculturain-dígena,quecomotodaculturaestáubicadaenlasuperestructuradelassociedades,yenocasionescumplefuncionesqueelpropioEstadodescuidaoestá incapacitadoparadar.Esdecir,cuandoseafecta laculturaindígenaseafectaunderechocolectivo”.

—SentenciaT-634de1999,p.22.

[119]


Declaración de las Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indígenas

Artículo16

(…)

2.LosEstadosadoptaránmedidaseficacesparaasegurarquelosme-diosdeinformaciónpúblicosreflejendebidamenteladiversidadcul-turalindígena.LosEstados,sinperjuiciodelaobligacióndeasegurarplenamentelalibertaddeexpresión,deberánalentaralosmediosdecomunicaciónprivadosa reflejardebidamente ladiversidad culturalindígena.


“ElEstadodeberespetar,protegerypromoverlastradicionesycos-tumbresdelospueblosindígenasytribales,porseréstasuncompo-nenteintrínsecodelaidentidadculturaldelaspersonasqueconfor-mantalespueblos”.

— CIDH, Democracia y Derechos Humanos en Venezuela. Doc. OEA/Ser.L/V/II,Doc.54,30dediciembrede2009,párr.1050.

7. El principio de buena fe (artículo 4, literal c)


c) Buena fe.Lasentidadesestatalesanalizanyvaloranlaposicióndelospueblosindígenasuoriginariosduranteelprocesodecon-sulta,enunclimadeconfianza,colaboraciónyrespetomutuo.ElEstadoylosrepresentantesdelasinstitucionesyorganizacionesde lospueblos indígenasuoriginarios tienenel deberdeactuardebuenafe,estandoprohibidosdetodoproselitismopartidarioyconductasantidemocráticas.

[120]

7.1 Análisis

LaleyrecogeunodelosprincipiosquemásdesarrollohamerecidoporelTC,perotaldesarrollonohasidodebidamenterecogidoporlaleydeconsulta.Essinlugaradudaselprincipiomásimportantedelderechoalaconsulta,yqueleexigealEstadounaverdaderaactitudyvoluntaddedialogarconlospueblosindígenas.Estochocafrontal-menteconlapercepcióndelEstadoydelasempresasdeveralacon-sultacomounmerotrámiteorequisitoasuperarantesdeiniciarlasactividadesextractivas.Estamiradaesincompatibleconelderechoalaconsulta.

LanormaestablecevariosmandatosalEstado.Enprimer lugar leexigequeanalicenyvaloren laposiciónde lospueblos indígenas.Estoimplicaenbuenacuentatomarseenseriolaopinióndeestos,interesarseyescuchar loqueellosproponen.Elsegundomandatoesquelaspartesrealicenelprocesoenunclimadeconfianza,co-laboraciónyunclimaderespetomutuo.EstonoespoesíasinoqueplanteaexigenciasmuyconcretasalEstado,yquenoseránfácilesdeimplementartodavezqueseránecesarioremontarunclimadedesconfianzaconsecuenciadeunestilodetomardecisionesdees-paldasalospueblosindígenas.Asimismo,existeunmandatodirigidoa lospueblos indígenas,actuardebuenafe,proscribiéndose“todoproselitismo partidario y conductas antidemocráticas”. Si bien unotiendeaexigiralEstadobuenafe,porlaasimetríadepoder,lospue-blosindígenasdebenobservaresteprincipiotambién.Nopodemosidealizaralospueblosindígenas.

Es necesario incorporar el contenido de este principio, que ha sidoampliamente desarrollado y recreado por la doctrina del TC en ju-risprudenciavinculante.SegúnlaSTC0022-2009-PI/TC,atravésdeesteprincipiosebuscaevitaractitudesoconductasquepretendanlaevasióndeloacordadoointerferiruomitircooperarconeldesarrollodelaotraparte.Entalsentido,haprecisadoquedichoprincipiodebeserobservadoenlastresetapasdelprocesodeconsulta,asaber:i)ladeterminaciónde la afectacióndirecta; ii) la consultaen sentidoestricto;yiii)laimplementacióndelamedida(F.J.27).

[121]


a) Antecedentes

• PropuestadeLeyMarcodelaConsultaalosPueblosIndígenaselaboradoporPedroGarcíaHierro.Artículo3º,n).

• PropuestadelaLeyMarcodelDerechoalaConsultadelosPueblos Indígenas elaborado por la Defensoría del Pueblo.Artículo3º,j).

• DocumentoFinaldelaMesa3,“SobreelDerechodeConsulta”.GrupoNacionaldeCoordinaciónparaeldesarrollodelosPue-blosAmazónicos.03dediciembrede2009.Artículo3ºh).

b) Concordancias


“Artículo6

[…]2.LasconsultasllevadasacaboenaplicacióndeesteConveniodeberánefectuarsedebuenafeydeunamaneraapropiadaalascir-cunstancias,conlafinalidaddellegaraunacuerdoolograrelconsen-timientoacercadelasmedidaspropuestas”.



Principio constitucional de buena fe de la consulta previa

“EsteTribunalConstitucionalestimaqueelprincipiodebuenafecon-formaelnúcleoesencialdelderechoalaconsulta.Elprincipiodebue-nafe,debesercomprendidocomoaquelquebuscaevitaractitudesoconductasquepretendanlaevasióndeloacordado,interferiruomitircooperarconeldesarrollodelaotraparteolafaltadediligenciaenelcumplimientodeloacordado.Conélsepermiteexcluirunaseriedeprácticas,sutiles, implícitasoexpresas,quepretendanvaciardecontenidoelderechodeconsulta.Talesprácticasestánvedadastan-

[122]

toparaelEstadocomopara lospueblos indígenasocualquierotroparticular que intervenga en el proceso de consulta. Este principiodebeverseconcretadoenlastresetapaselementalesenquepuedeestructurarseelprocesodeconsulta,asaber:1)determinacióndelaafectacióndirecta,2) laconsultaensentidoestricto,y3) la imple-mentacióndelamedida.Elrespetodelprincipiodebuenafedebesermaterializadoalolargodeestastresetapas.

—STC00022-2009-PI/TC, F.J.27.


El principio de buena fe

“[L]aCortehamanifestadoquealgarantizarlaparticipaciónefectivade los integrantesdelpuebloSaramakaenlosplanesdedesarrollooinversióndentrodesuterritorio,elEstadotieneeldeberdeconsultar,activamente,condichacomunidad,segúnsuscostumbresytradiciones[…]EstedeberrequierequeelEstadoacepteybrindeinformación,eimplicaunacomunicaciónconstanteentrelaspartes.Las consultas de-ben realizarse de buena fe,atravésdeprocedimientosculturalmenteadecuadosydebentenercomofinllegaraunacuerdo”.

—CorteIDH,CasodelPuebloSaramakavs.Suriname¸defecha28denoviembre de 2007, (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones yCostas),párr.133.


Implicancias de la consulta de buena fe

“Larealizacióndelaconsultadebuenafeimplicaqueéstanosedebeabordarcomounmeroprocedimiento formalacumplir,nicomountrámite, sino comounprocesode raigambre constitucional, conuncontenidosustantivoqueleespropioyorientadoapreservarlosde-rechosfundamentalesdelospueblosafectados.Deallíquesedebaproveer información precisa, completa y significativa a los pueblosafectadossobrelosproyectosquesepretendedesarrollarensuste-rritorios,yqueelobjetivofundamentaldelprocesoparticipativoseallegaraunacuerdocontalespueblos,paraprocederconelproyectoconrespetoporsusderechoscolectivosfundamentales”.


[123]

La consulta no es un trámite formal

“Enotraspalabras,elprocedimientodeconsultanopuedeconstituirseenunsimpletrámiteformal,sinoquedebeestarrealizadademodotalque,de llegarseaunacuerdooconcertaciónsobreelcontenidodelamedidalegislativa,talesconclusionesincidanenlaformulacióndefinitivadelapolíticapúblicacorrespondiente.Encasocontrario,sielprocedimientodeconsultasellevaacabodemaneraquesusefec-tosnopueden logrartrascendenciaalgunaen laconfecciónfinaldelamedidalegislativa,laactuaciónseríaincompatibleconlabuenafequeguíaeseproceso[…]Deloquesetrataesquelaparticipacióndelas comunidades indígenas y afrodescendientes tenga la potenciali-daddeincidirmaterialmenteenelcontenidodelamedidalegislativa,loqueimplicaqueelmomentoenqueseefectúalaconsultapreviadebe armonizarse con las condiciones constitucionales que otorganracionalidadalprocedimientodeproducciónnormativa,enespeciallosrequisitosdeunidaddemateria,consecutividadeidentidadflexible”.


El principio de buena fe como límite del principio de flexibilidad y la incidencia real como manifestación del principio de buena fe

“[L]ajurisprudenciaconstitucionalhaestablecidoque,sibienexisteesegradodeflexibilidadenladeterminacióndelprocedimientoaplicablealaconsultaprevia,éstedebeacompasarseconlavigenciadelprincipiodebuenafe.Comofueexpuestoenelfundamentojurídico29deestasen-tencia,elcontenidoconcretodeeseprincipioparaelcasodeldeberdeconsultaprevia,consisteenquelascomunidadestradicionalesconser-venungradodeincidenciaadecuadoysuficienteenladeterminacióndelcontenidomaterialdelamedidalegislativaquelasafectadirectamente.Elloesasí,puestoqueotorgareficaciamaterialalprocesodeconsulta,comoseindicóanteriormente,implicasuentendimientocomounespaciodedeliberaciónentrelasautoridadesgubernamentalesylosrepresentan-tesdelascomunidadesindígenasyafrodescendientes,destinadoaobte-nerunaconcertaciónoacuerdosobreelcontenidodelamedidalegislativa.Estedebernoconlleva,comoyasehaseñalado,quelospueblosindígenasytribalestenganpoderdevetoenrelaciónconlaexpedicióndelanorma

[124]

legal;empero,contraelanecesidadqueelproductodelprocesopartici-pativopuedaincidireficazmenteenladefinicióndelapolíticapública.Talcondiciónsoloesposiblecuandoelprocedimientodeconsultaincluyalas diferentestemáticasquesurjandeladeliberaciónentrelosinteresados,nosóloaquellasquepuedanserincorporadasluegodecumplirconlosrequisitosdeltrámitelegislativo,enespeciallosprincipiosdeunidaddemateria,consecutividadeidentidadflexible”.

—SentenciaC-175/09,pp.70-71.


Declaración de las Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indígenas

Artículo32.-

[…]

2.LosEstadoscelebraránconsultasycooperarándebuenafeconlospueblosindígenasinteresadosporconductodesuspropiasinstitucionesrepresentativasafindeobtenersuconsentimientolibreeinformadoan-tesdeaprobarcualquierproyectoqueafecteasustierrasoterritoriosyotrosrecursos,particularmenteenrelaciónconeldesarrollo,lautiliza-ciónolaexplotaciónderecursosminerales,hídricosodeotrotipo.

Articulo19.-

LosEstadoscelebraránconsultasycooperarándebuenafeconlospue-blosindígenasinteresadospormediodesusinstitucionesrepresentati-vasantesdeadoptaryaplicarmedidaslegislativasoadministrativasquelosafecten,afindeobtenersuconsentimientolibre,previoeinformado.


El principio de buena fe según la CIDH

“El énfasispuestopor la regulación internacionaly regional sobre labuenafeenelcumplimientodeldeberestataldeconsultaalospueblos

[125]

indígenasbuscaestablecerunagarantíafrentealosprocesosdecon-sultameramenteformales,unaprácticadesafortunadamentefrecuentequehasidodenunciadaconsistentementepor lospueblos indígenas.Losprocesosdeconsultanoequivalenal cumplimientodeunaseriederequisitosproforma.LaCIDHhaexplicadoquelosprocedimientosdeconsulta,entantomediosparagarantizarelderechodelospueblosindígenasytribalesaparticiparenlosasuntosquepuedenafectarles,debenestardiseñadospara“propenderporlaobtencióndelconsenti-mientolibreeinformadodelospueblosynolimitarseúnicamenteaunanotificaciónoauntrámitedecuantificacióndedaños”.


La prohibición de la coerción como contenido del principio de buena fe

“Laconsultadebuenafeexigelaausenciadecualquiertipodecoer-ciónporpartedelEstadoodeagentesqueactúenconsuautorizaciónoaquiescencia.Endemasiadoscasos,lasconsultasalospueblosin-dígenassellevanacaboenclimasdehostigamientoeinclusodevio-lenciaperpetradaporguardiasdeseguridadprivadoscontratadosporlasempresasresponsablesdelosproyectosy,aveces,porlasfuerzasdeseguridadpúblicas.


La prohibición de desintegración de las comunidades como contenido del principio de buena fe

“Labuena fe tambiénes incompatible conprácticas tales como losintentosdedesintegracióndelacohesiónsocialdelascomunidadesafectadas,seaatravésdelacorrupcióndeloslíderescomunalesodelestablecimientodeliderazgosparalelos,seaatravésdenegociacionesconmiembrosindividualesdelascomunidadesquesoncontrariasalosestándaresinternacionales.

[126]


8. El principio de flexibilidad (artículo 4, literal d)


d) Flexibilidad. Laconsultadebedesarrollarsemedianteprocedi-mientosapropiadosaltipodemedidalegislativaoadministrativaquesebuscaadoptar,asícomotomandoencuentalascircunstan-ciasycaracterísticasespecialesdelospueblosindígenasuorigina-riosinvolucrados.

8.1 Análisis

Estanormaesunarespuestaaunhechoobjetivoyeselpluralismoculturaldenuestropaís.Nohaydospueblos indígenas idénticos.Cadaunode ellos tiene supropia especificidad, su propia singu-laridad desarrollada a través de años y cuya identidad se siguerecreando y reinventándose. Es por ello que no podemos hablardeformulasrígidasydemoldesaplicablesatodos loscasos.Ellopodríadesnaturalizaryviolentaralospueblosindígenas.Entoncesapartirdealgunosconceptoseinstitucionesdebemosdeidearres-puestasflexibles.Estaflexibilidadnosolovieneporel ladode ladiferenciaculturaldelospueblosindígenassinotambiénporelladodelasmedidasaconsultarse.Lasmedidasadministrativaspuedenvariarunasdeotras,iguallasmedidaslegislativas,ypuedenafec-tardediferentesmaneras.Todoelloexigeentoncesmiraryanalizarconcuidadocadacaso.

LaflexibilidadnosignificarelajarlaobligacióndelEstadodeconsul-tarsinolametodologíadel“casoporcaso”. Esteesunprincipioquepuedeprestarseaconfusiones.NosetratadereducirlaobligacióndelEstadosinodeexigirquesuaplicacióntengasiemprepresente

[127]

lascircunstanciasqueencadacasosepresentan.EsestecontextoelquedebesermiradoantesqueconcebírselocomounapuertaparaqueelEstadoescapedesusobligaciones.SegúnlaSTC0022-2009-PI/TC,esteprincipioexigequelaconsultaseallevadaacabodema-nera“apropiadaalascircunstancias”,razónporlacualdebetomarseencuentaladiversidaddelospueblosindígenasysuscostumbres(F.J.31).


a) Antecedentes

• PropuestadeLeyMarcodelaConsultaalosPueblosIndígenaselaboradoporPedroGarcíaHierro.Artículo3º,r).

• PropuestadelaLeyMarcodelDerechoalaConsultadelosPueblos Indígenas elaborado por la Defensoría del Pueblo.Artículo2º.l)

• DocumentoFinaldelaMesa3,“SobreelDerechodeConsulta”.GrupoNacionaldeCoordinaciónparaeldesarrollodelosPue-blosAmazónicos.03dediciembrede2009.Artículo3ºj).

b) Concordancias

Principio de flexibilidad en el Convenio 169 de la OIT

Artículo34.-

Lanaturalezayelalcancede lasmedidasqueseadoptenparadarefecto al presente Convenio deberán determinarse con flexibilidad,teniendoencuentalascondicionespropiasdecadapaís.



Principioconstitucionaldelaflexibilidad(STCNº00022-2009-PI/TC,F.J.31).

[128]


“En lo que respecta a pueblos indígenas, es indispensable que losEstados otorguen una protección efectiva que tome en cuenta susparticularidadespropias,suscaracterísticaseconómicasysociales,asícomosusituacióndeespecialvulnerabilidad,suderechoconsuetudi-nario,valores,usosycostumbres”.

—CorteIDH,CasoComunidad Indígena Yakye Axa vs.Paraguay,defecha28denoviembrede2007,(ExcepcionesPreliminares,Fondo,Reparacio-nesyCostas),párr.63.


¿Una o varias consultas?

“[LaCCC]encuentrainaplazablequelascomunidadesafectadaspue-danhacerusode laposibilidadde revisaryponerdepresentesuspuntosdevistasobrelaintervención,nosólodeformapreviasinodu-ranteydespuésdelaimplementacióndelaobraoplandedesarrollo.Paraello,conformealasespecificidadesyexigenciaspropiasdecadacaso,al momento de la consulta inicial se deberán fijar los tiempos de revisión a corto, mediano y largo plazo(…).[N]oesplausiblepensarenladeterminacióndeuntiempoúnicoparalamaterializacióndelaconsultapreviaylabúsquedadelconsentimiento,yaquehomogeni-zarestetipodeprocesosdesconoceríaelrespetoporlasdiferenciasycircunstanciasdelasdistintascomunidadesétnicas.Porello,elpro-cesodeberáefectuarsedesde laetapadeestudiosde factibilidadoplaneaciónynoalfinal,enelmomentoprevioalaejecución,yaqueestetipodeprácticadesconoceyrompe lostiempospropiosde lascomunidadesétnicas,situandoelprocesodeconsultaybúsquedadelconsentimientoenunobstáculoynoenlaoportunidaddedesarrollarundiálogoentreigualesenelqueserespeteelpensamientodelotro,incluidoeldelosempresarios”.32


32Énfasisnuestro.

[129]


El principio de flexibilidad según la CIDH

“Esimportantenotarque,sibienlajurisprudenciainteramericanaylaprácticainternacionalhandesarrolladoloscontenidosmínimosdeldeberestataldeconsultar,noexisteunafórmulaúnicaaplicableentodoslospaísesparacumplirconestedeber”.



Sobre la representatividad de los pueblos indígenas

“(i)dependencontextualmentedelalcancedelasmedidasasercon-sultadas;(ii)debenatenerseacriteriossistemáticosypreestablecidos;(iii)debeincluirdistintasformasdeorganizaciónindígena,siemprequerespondanaprocesosinternosdeestospueblos;y(iv)conformealosprincipiosdeproporcionalidadynodiscriminación,debenresponderaunapluralidaddeperspectivasidentitarias,geográficasydegénero”.

— anaya,James.InformedelRelatorEspecialdeNacionesUnidassobrelasituacióndelosderechosHumanosylaslibertadesfundamentalesdelosindígenas.“Principiosinternacionalesaplicablesalaconsultaenrelaciónconlareformaconstitucionalenmateriadederechosdelospueblosindí-genasenChile”.Abrilde2009,párr.31.

Sobre el principio de flexibilidad

“Elejerciciodeldeberdeconsultaralospueblosindígenasdebeserinterpretadodeformaflexible,dependiendodelamedidaobjetodelaconsulta,ydelascircunstanciasespecíficasdecadapaís,incluyendolainstitucionalidadyprocedimientosconstitucionales”.

— ONU. InformedelRelatorEspecial sobre la situaciónde los derechoshumanosylaslibertadesfundamentalesdelosindígenas,JamesAnaya. A/HRC/12/34/Add.6,14deseptiembre2009.ApéndiceA,PrincipiosInterna-cionalesaplicablesalaconsultaenrelaciónconlareformaconstitucionalenmateriadederechosdelospueblosindígenasenChile,párr.14.

[130]

9. El principio del plazo razonable (artículo 4, literal e)


e) Plazo razonable. Elprocesodeconsultasellevaacabocon-siderandoplazosrazonablesquepermitanalasinstitucionesuor-ganizacionesrepresentativasdelospueblosindígenasuoriginariosconocer,reflexionaryrealizarpropuestasconcretassobrelamedi-dalegislativaoadministrativaobjetodeconsulta.

9.1 Análisis

Estanormaguardacorrespondenciaconlaanterior.Setrataderes-petar losprocesosdediálogoynoforzar laconsulta.Lorazonablees,enbuenacuenta,unconceptoqueencadacasodeberáserpre-cisado,dependiendodelanaturalezadecadapuebloindígenaydelamedidaconsultada.Enesesentidodeberáinterpretarsedeformaconjuntaelprincipiodeflexibilidadyelprincipiodelplazorazonable.Ciertamente,tampocosetratadeprocesoseternosquenuncaaca-ben.Lasautoridadescorrespondientesdeberánevaluarcadaprocesoysudinámica.Entodocasodeberemostenerencuentaquelorazo-nabledeberáinterpretarseenfuncióndelafinalidaddelprocesodeconsulta.

Del plazo rígido al plazo razonable

ElTChaestablecidoenelfundamento41delasentenciaSTC0022-2009-PI/TC,unconjuntodepautasenrelacióna lasetapasenquedebeestructurarse laconsultaparacumplircon lasfinalidadespro-puestas.Enesesentido,haprecisadoquesedebebrindarunplazorazonableparaquelospueblosindígenaspuedanformarseunaopi-niónrespectoalamedidaaimplementar,traslocualsepasaráalaetapadenegociaciónpropiamentedicha.33Unbuenejemplodecómo

33ElTChareiteradoestareglaenelfundamento60delasentencia05427-2009-PI.Enestaúltimasehaceunasíntesisdelasreglasdesarrolladasenlasentencia00022-2009-PI.

[131]

nodebenser lascosas,eselartículo9delReglamentodeconsultapreviadelasactividadesminero-energéticas,aprobadomedianteD.S.023-2011-EM.Enestanormaseapreciacómo losestrechosplazosdelaconsultadesnaturalizanel“proceso”deconsulta.Seestablecequelospueblosindígenastendrán20díashábilesluegoderecibirlainformaciónparaevaluarlasimplicanciasdelamedidasusceptibledeafectaralospueblosindígenas(art.9.a).Luegosetendrán20díashábilesparaelprocesodediálogoconelEstado.Setratadeplazossumamenterígidosyestrechosqueenloshechosanulanelprocesodeconsulta.EstocomprometeelprincipiodebuenafedelEstado,elcualestablece,segúnelTC,quelospueblosindígenas“debencontarconunplazoadecuadoyrazonableafinquepuedanreflexionaracercadelasituaciónantelacualseencuentran”.34

9.2 Antecedentes normativos


• PropuestadelaLeyMarcodelDerechoalaConsultadelosPue-blosIndígenaselaboradoporlaDefensoríadelPueblo.Artículo22º.

• DocumentoFinaldelaMesa3,“SobreelDerechodeConsul-ta”.GrupoNacionaldeCoordinaciónparaeldesarrollodelosPueblosAmazónicos.03dediciembrede2009.Artículo29º.



• Principioconstitucionaldebuenafe(STCNº00022-2009-PI/TC.F.J.27y28)

b) Jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia

34STCNº00022-2009-PI/TC,F.J.30.

[132]

Tiempo, modo y lugar en que debe producirse la consulta

“EsprecisoaclararqueelConvenio169noestableceunasreglasdeprocedimientoyentantoquelasmismasnohayansidofijadasenlaley,debeatendersealaflexibilidadquesobreelparticularcon-sagraeseinstrumentoyalhechodeque,deacuerdoconelmismo,eltrámitedelaconsultasesometealprincipiodebuenafe,locualquieredecir,porunlado,quecorrespondealosEstadosdefinirlascondicionesenlasquesedesarrollarálaconsulta,yporotro,quelamisma,paraqueresultesatisfactoriaalaluzdelordenamientoconstitucional,deberealizarsedemaneraqueseaefectivaycon-ducente,perosinquequepahablar,enesecontexto,detérminosperentoriosparasurealización,nidecondicionesineludiblesparaelefecto.Setratadepropiciarespaciosdeparticipación,queseanoportunosencuantopermitanunaintervenciónútilyconvocerossuficientemente representativos, en funcióndel tipodemedidaaadoptar”.

—SentenciaC-030-08,p.39.



Sobre el plazo razonable

“62.ComohanestablecidolosórganosdecontrolnormativodelaOIT,losplazosparalarealizacióndeunaconsultadebenseradecuadosenrelaciónconeltipodemedidaaconsultar.Resultaevidenteque,enelcasodeunareformaconstitucionalcomolaqueseplantea,losplazosdebenserlomásampliosposiblesparaasegurarquelaconsultaseasignificativaycumplacon los requisitosestablecidosen lasnormasinternacionales”.

—ANAYA,James.InformedelRelatorEspecialdeNacionesUnidassobrelasituacióndelosderechosHumanosylaslibertadesfundamentalesdelosindígenas.Principios internacionales aplicables a la consulta en rela-ción con la reforma constitucional en materia de derechos de los pueblos indígenas en Chile.Abrilde2009,párr.62

[133]

10. El principio de ausencia de coacción o condicionamiento (artículo 4, literal f)


f) Ausencia de coacción o condicionamiento. Laparticipaciónde lospueblos indígenasuoriginariosenelprocesodeconsultadebeserrealizadasincoacciónocondicionamientoalguno.

10.1 Análisis

Estaesunanormaqueconcretaelartículo3.2delConvenio169delaOIT,queestableceque“[n]odeberáemplearseningunaformadefuerzaodecoerciónqueviolelosderechoshumanosylaslibertadesfundamentalesdelospueblosinteresados,incluidoslosderechoscon-tenidosenelpresenteConvenio”.Setratadeunareglaqueesfunda-mental.Debeentendersequeestacoacciónpuederealizarsenosoloatravésdemediosfísicossinoatravésdeotrotipodemediosmássutilesyquetienenrelaciónconloscondicionamientosyquetienencomoobjetivoburlar,ignorarotorcerlavoluntad.


a) Antecedentes

• PropuestadeLeyMarcodelaConsultaalosPueblosIndígenaselaboradoporPedroGarcíaHierro.Artículo3º,d).

• PropuestadelaLeyMarcodelDerechoalaConsultadelosPueblos Indígenas elaborado por la Defensoría del Pueblo.Artículo3ºb).

• DocumentoFinalde laMesa3,“SobreelDerechodeCon-sulta”.GrupoNacionaldeCoordinaciónparaeldesarrollodelosPueblosAmazónicos.03dediciembrede2009.Artículo3ºb)y19º.

[134]

b) Concordancias


Artículo3

[…]

2.Nodeberáemplearseningunaformadefuerzaodecoerciónquevio-lelosderechoshumanosylaslibertadesfundamentalesdelospueblosinteresados,incluidoslosderechoscontenidosenelpresenteConvenio.



• Laconsultacomodialogoydebatesincoerción.STCNº03343-2007-PA/TC,F.J.35.

• Laprohibicióndelaimposiciónydelaspresionesdelasempresascontralospueblosindígenasylaarmoníaylapazcomolímitesdelalibertaddeempresa.STCNº06316-2008-PA/TC,F.J.15.


Declaración de las Naciones Unidas de los Derechos de los Pue-blos Indígenas

Artículo 8 1.Lospueblosylaspersonasindígenastienenderechoanosufrirlaasimilaciónforzadaoladestruccióndesucultura.

11. El principio de información oportuna (artículo 4, literal g)


g) Información oportuna. Lospueblosindígenasuoriginariostienenderechoarecibirporpartedelasentidadesestatalestodalainforma-ciónqueseanecesariaparaquepuedanmanifestarsupuntodevista,debidamenteinformados,sobrelamedidalegislativaoadministrativaaserconsultada.ElEstadotienelaobligacióndebrindarestainforma-cióndesdeeliniciodelprocesodeconsultayconladebidaanticipación.

[135]

11.1 Análisis

Lanormahacereferenciaaunade lasprincipalescondicionesparaqueserealiceacabalidadunprocesodeconsulta.Hayquedestacarqueseseñalaquesedebeentregar“toda” la información,quesea“necesaria”.Asimismo,seprecisadoscondicionesmás,quesebrinde“desdeelinicio”yconla“debidaanticipación”,suponemosparaquesealeídayestudiada.Hubiesesidobuenoincidirenqueellaseaac-cesibleycomprensible,esdecir,nosoloqueestéentérminosclarosysencillos,sinotraducidaalalenguanativa.Ellodebióreconocerse.

Aquí se juega la eficacia y el éxito de la consulta previa

Sibienesimportanteotorgarlaposibilidadalospueblosindígenasdedarsuopinión,siestoscarecendeinformaciónobjetivaeidóneato-marandecisionesequivocadas.Poresoresultacentralquelospueblosindígenasaccedanainformacióncompletaverazyadecuada.Soloenlamedidaquelospueblosindígenasconozcanacienciaciertalosrea-lesyverdaderosimpactosambientalesydeotrotipoensusderechos,podrántomarnosolounabuenadecisiónsinopodránprevenirselosdaños.Delocontrariosetomarandecisionesenformaciega,ysedes-naturalizaraysevaciaraenloshechoselsentidodelaconsulta.Estoesmuyimportantepuessegúnlaactual legislación, losestudiosdeimpactoambientalsehacenluegodelaconcesiónynoantes.35


a) Antecedentes


• PropuestadelaLeyMarcodelDerechoalaConsultadelosPueblos Indígenas elaborado por la Defensoría del Pueblo.Artículo3ºc).

35basCopé san Jines,Iván(coord.).Lecciones aprendidas sobre consulta previa.LaPaz–Bolivia:CentrodeEstudiosJurídicoseInvestigaciónSocial(CEJIS),2010,p.305.

[136]

• DocumentoFinaldelaMesa3,“SobreelDerechodeConsul-ta”.GrupoNacionaldeCoordinaciónparaeldesarrollodelosPueblosAmazónicos.03dediciembrede2009.Artículo19ºy36º.

b) Concordancias


Artículo12.-

“[…]Deberántomarsemedidasparagarantizarquelosmiembrosdedichospueblospuedancomprenderyhacersecomprenderenprocedi-mientoslegales,facilitándoles,sifuesenecesario,intérpretesuotrosmedioseficaces”.



Sobre la información oportuna

“[L]aconsultadeberealizarseantesdeemprendercualquierpro-yectorelevantequepudieraafectarlasaluddelacomunidadnativaosuhábitatnatural.Paraellodebe brindársele la información rela-tiva al tipo de recurso a explotar, las áreas de explotación, informes sobre impacto ambiental, además de las posibles empresas que podrían efectuar la explotación del recurso.Estoselementosservi-ríanparaquealinteriordelgrupoétnicoseinicienlasreflexionesydiálogossobreelplanadesarrollar.Estainformacióntendráqueentregarseconladebidaanticipaciónparaquelasreflexionesquepuedan surgir sean debidamente ponderadas. Una vez superadaesta etapa sepodrádar inicio a la etapadel dialogo y el debateentrelaspartes.Finalmente,laconsultaplanteadaalacomunidadnativatendráqueserrealizadasinningúntipodecoerciónquepue-dadesvirtuarla”.

—STCNº03343-2007-PA/TC,F.J.35.

[137]

No entregar información afecta el contenido constitucional del derecho a la consulta

“[D]ebecomprendersequesilaconsultasellevaacabosinquesecum-placonlascaracterísticasesencialesestablecidasesevidentequesees-taríavulnerandoelderechodeconsulta.Porejemplo,larealizacióndelaconsultasinquelainformaciónrelevantehayasidoentregadaalpuebloindígenaoquenoselehayadadountiemporazonableparapoderponde-rarlosefectosdelamedidamateriadelaconsulta.Degenerarseestassi-tuacionesprocederíasucuestionamientoantelasentidadesrespectivas”.

—STC00022-2009-PI/TC,F.J.39.

• Principioconstitucionaldetransparencia.STCNº00022-2009-PI/TC,F.J.35.


Sobre la información oportuna

“Estedeber[delaconsultapreviaapueblosindígenas]requierequeel Estado acepte y brinde información, e implica una comunicaciónconstanteentrelaspartes[…]Elavisotempranoproporcionauntiem-poparaladiscusióninternadentrodelascomunidadesyparabrindarunaadecuadarespuestaalEstado.ElEstado,asimismo,debeasegu-rarsequelosmiembrosdelpuebloSaramakatenganconocimientodelosposiblesriesgos,incluidolosriesgosambientalesydesalubridad,afindequeaceptenelplandedesarrollooinversiónpropuestoconconocimientoydeformavoluntaria”.

—CorteIDH,Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname¸defecha28denoviembre de 2007, (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones yCostas),párr.133.


La obligación del Estado de proporcionar la información como condición para facilitar el derecho a la participación

“Enprocuradelamaterializacióndelderechoaparticiparenlasdeci-sionesqueafectanopuedanllegaraafectarloslegítimosinteresesy

[138]

derechosdeloshabitantesdelpaís,lecorrespondealasentidadeses-tatalessuministrarlealaspersonasoportunamentetodalainformación quenogocedereservaconstitucionalolegal;advirtiendosí,queestain-formaciónoficialdebesercompleta,consistente,coherente,verificable,comparable,contextualizada,diáfanaysiempreoportuna.Desdeluegoqueelderechoa la informaciónasí servido se convierteenpoderosoinstrumentode reflexión-acción tanto individual como colectiva, enelentendidodequelasautoridadesestatales,amásdeesainformación,debenasumirlapromoción,creaciónyfomentodelascondicionesidó-neasaladiscusiónpúblicadelostemaspertinentes;recordandoalavezquelaparticipaciónciudadanaenesosámbitosdediscusiónconstructivasuponeelrecíprocorespetodeloscriteriosexpuestosporlosinterlocu-toresinstitucionalesyprivados,peronopasivamente,sinoreedificandomutuamentesobrelacomprensióndeloyaexaminadoydepuradodemaneraconcertada,atiempoqueladiferenciaypluralidaddeopinionesactualizansupoderconstructivoenel sucesodemocrático”.



La consulta informada según la CIDH

Necesidad que los pueblos indígenas estén previamente enterados

“[Elprocedimientode] consentimiento pleno e informado [requiere] como mínimo, que todos los integrantes de la comunidad estén ple-namente enterados de la naturaleza y consecuencias del proceso que estén provistos de una oportunidad efectiva para participar de manera individual o colectiva”.

—CIDH. Informe 40/04, Fondo. Caso 12.052. Comunidades Indígenas Maya en el Distrito de Toledo, supra nota84,párr.142.CitadoporCorteIDH,Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam¸ defecha28denoviembrede2007,nota130.

Información previa sobre los impactos del proyecto

“Losprocesosdeotorgamientodeconcesionesextractivasode im-plementacióndeplanesoproyectosdedesarrollooinversiónexigen

[139]

laprovisiónplenadeinformaciónprecisasobrelanaturalezayconse-cuenciasdelproyectoalascomunidadesconsultadas,antesdeydu-rantelaconsulta[…]Elcarácterinformadodelaconsultaconectaconlaobligacióndellevaracaboestudiosdeimpactosocialyambientalconcarácterprevioalaejecucióndeplanesdedesarrollooinversiónodeconcesionesextractivassusceptiblesdeafectaraestospueblos”.


El acceso a la información como un prerrequisito para la consulta

“[E]l accesoa la informaciónesunprerrequisitopara laparticipaciónpúblicaenlatomadedecisionesyparaquelosindividuospuedanse-guirdecercayresponderalasaccionesdelsectorpúblicoyelprivado.Laspersonastienenderechoabuscar,recibirydifundirinformacioneseideasdetodaíndole,deconformidadconloqueprescribeelartículo13delaConvenciónAmericana[…][D]adoqueelderechodeparticiparenlatomadedecisionesyeldeiniciarrecursosjudicialeseficacesrequierenaccesoalainformación,laComisiónrecomiendaqueelEstadotomeme-didasparamejorarlossistemasdedivulgacióndeinformaciónsobrelascuestionesqueafectanalapoblación,asícomoparadarmástranspa-renciayoportunidadesdeparticipacióndelpúblicoenlosprocesoscuyasrepercusionesincidenenloshabitantesdelossectoresendesarrollo”.

—CIDH,InformesobrelaSituacióndelosDerechosHumanosenEcuador.Doc.OEA/Ser.L/V/II.96,Doc.10rev.1,24deabrilde1997.CitadoenDe-rechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus tierras Ancestrales y Recursos Naturales. Norma y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos,CIDH,Washington,2010,párr.309.

La consulta informada en explotación de recursos naturales

“[E]lConvenio169delaOITestablecequelasconsultasdelosproyec-tosdeexploraciónoexplotacióndelosrecursosnaturalesdebentenercomo finalidad “determinar si los intereses de esos pueblos ser[án]perjudicadas,yenquémedida”(art.15).Elderechodelospueblosin-dígenasaserplenamenteinformadossobreelcontenidoyfinalidad,asícomosobrelosposiblesimpactosnegativosypositivosdelosplaneso

[140]

proyectosdeinversiónodesarrolloodelasconcesionesextractivasensusterritoriostradicionales,sederivadelderechodeestospueblos“adeterminaryelaborarlasprioridadesyestrategiasdeldesarrolloolautilizacióndesustierrasoterritoriosyotrosrecursos”.


La obligación del Estado de brindar asistencia técnica a los pueblos indígenas

“Delmismomodo,puederequerirsequeelEstadosuministreadichospueblosotrosmedios,quepuedenincluirasistenciatécnicaeindepen-diente,conmirasaquelospueblosindígenastenganlacapacidaddeadoptardecisionesplenamenteinformadas”.


La consulta informada según el Relator de la ONU

“Enloscasosrelativosaexplotaciónderecursosnaturalesoproyec-tosdedesarrolloqueafectentierrasindígenas,paraquelospueblosindígenasinteresadospuedanadoptardecisioneslibreseinformadassobreelproyectoenconsideraciónesnecesarioquerecibaninforma-ciónobjetivaycompletasobretodoslosaspectosdelproyectoquelosafecta,incluidaslasrepercusionesdelproyectosobresuvidaysuen-torno.Aesterespecto,esesencialqueelEstadohagaestudiossobreel impactoambientalysocialafindequesepuedanconocertodaslasconsecuenciasquecabeprever.Losgruposindígenasinteresadosdebenconoceresosestudiosdeimpactoenlasprimerasetapasdelasconsultas,tenertiemposuficienteparaentenderlasconclusionesdelosestudiosypoderpresentarsusobservacionesyrecibirinformaciónacercadecualquierpreocupaciónqueplanteen”.

—ONU–ConsejodeDerechosHumanos. Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas,JamesAnaya.Doc.ONUA/HRC/12/34,15dejuliode2009,párr.53.

[141]

12. Los sujetos del derecho a la consulta (artículo 5)

Artículo 5. Sujetos del derecho a la consulta. Lostitularesdelderechoalaconsultasonlospueblosindígenasuoriginarioscuyosderechoscolectivospuedenverseafectadosdeformadirectaporunamedidalegislativaoadministrativa.

12.1 Análisis

Lanormanodicenadanuevo.Reitera loqueestáenelConvenio169delaOITpueseltitulardelderechoalaconsultapreviasonlospueblosindígenas.Resultainteresanteanotarquevuelveaagregary quizá de formamás clara, que la consulta solo procederá antelaviolacióndelosderechoscolectivos.Unapreguntarelevantequeconvieneanalizar,apropósitodeesteartículo,eslasiguiente:¿elEs-tadodeclaraoconstituyelosderechos?LosderechoshumanosolosderechosconstitucionalesnosonconcesionesdelEstado,sinoquesonanterioresaeste.Elfundamentodelosderechosdelospueblosindígenastienesufundamentoesladignidadhumanaynoenlavo-luntaddelEstado.LoquehaceelEstadoesreconocerunarealidadanterioraella,enesesentidoelEstadonoconstituye,nocrealosderechos,sinoquereconocederechosqueexistíanantesqueellosseanpositivizados.

¿Quiénes son los pueblos indígenas?

Esteesuntemaclavepuesennuestropaíssecarecedeinformaciónsobrequiénessonlospueblosindígenas.LosúltimoscensosenelPerúnohanestadodirigidosalevantarestetipodeinformaciones.Ahoraelproblemanosesolucionaconunpadrónactualizadodecomunidadescampesinas.Estoayudaperonosolucionaelproblema.Serápuebloindigenaaquelquecumplaconlosrequisitoscontenidosenelartículo1delConvenio169delaOIT.

[142]


a) Antecedentes

• PropuestadeLeyMarcodelaConsultaalosPueblosIndígenaselaboradoporPedroGarcíaHierro.Artículos12ºy14º.

• PropuestadelaLeyMarcodelDerechoalaConsultadelosPue-blosIndígenaselaboradoporlaDefensoríadelPueblo.Artículos4ºy5º.

• CoordinaciónparaeldesarrollodelosPueblosAmazónicos.03dediciembrede2009.Artículo4º.

b) Concordancias


Artículo1

1.ElpresenteConvenioseaplica:

a)alospueblostribalesenpaísesindependientes,cuyascondicio-nessocialesculturalesyeconómicaslesdistingandeotrossectoresdelacolectividadnacional,yqueesténregidostotaloparcialmenteporsuspropiascostumbresotradicionesoporunalegislaciónes-pecial;

b)alospueblosenpaísesindependientes,consideradosindígenasporelhechodedescenderdepoblacionesquehabitabanenelpaísoenunaregióngeográficaalaqueperteneceelpaísenlaépocadelaconquistaolacolonizaciónodelestablecimientodelasactualesfronterasesta-talesyque,cualquieraqueseasusituaciónjurídica,conserventodassuspropiasinstitucionessociales,económicas,culturalesypolíticas,opartedeellas.

2.Laconcienciadesuidentidadindígenaotribaldeberáconsiderarseuncriteriofundamentalparadeterminarlosgruposalosqueseapli-canlasdisposicionesdelpresenteConvenio.

[143]



• También se consulta a las comunidades colindantes. STC Nº06316-2008-PA/TC,F.J.17.

• Laconsultapreviadepueblosenaislamientovoluntario.STCNº06316-2008-PA/TC,F.J.15.


CEACR

Sobre quiénes son los pueblos indígenas en el Perú

“LaComisiónreiteraqueelconceptodepuebloesmásamplioqueeldecomunidadylasenglobayque,cualquieraseasudenominación,nodebehaberningunadiferenciaaefectosdelaaplicacióndelConve-nio,enlamedidaenquelascomunidadesdenominadasnativas,cam-pesinasuotrasesténcomprendidasenelartículo1,párrafo1,a)ob),delConvenio,encuyocasocorrespondeaplicarlesporigualtodaslasdisposicionesdelConvenio.Estonosignificaquenosepuedende-sarrollaraccionesdiferenciadasparaatendernecesidadesespecíficasdeciertosgruposcomoporejemplolascomunidadesnocontactadaso en aislamiento voluntario. La Comisión señala una vezmás a laatencióndelGobiernoquelasvariadasdenominacionesytratamientolegislativogeneraconfusiónydificultalaaplicacióndelConvenio.Enconsecuencia,laComisiónsolicitanuevamentealGobiernoquepro-porcione,enconsultaconlasinstitucionesrepresentativasdelospue-blosindígenas,uncriteriounificadosobrelospueblossusceptiblesdesercubiertosporelConvenio,quepongafinalaconfusiónresultantedelasvariasdefinicionesytérminosyaproporcionarinformacionessobreelparticular.Además,instaalGobiernoaquetomelasmedidasnecesariasparagarantizarquetodosquienesesténcomprendidosenelartículo1delConvenioquedencubiertosportodassusdisposicio-nesygocendelosderechoscontenidosenelmismoenigualdaddecondiciones,yaproporcionarinformacionessobreelparticular”.

[144]

—CEACR:ObservaciónindividualsobreelConveniosobrepueblosindíge-nasytribales,1989(núm.169)Perú(ratificación:1994)Publicación:2009.

13. Forma de participación de los pueblos indígenas en el pro-ceso de consulta (artículo 6)

Artículo 6. Forma de participación de los pueblos indígenas u originarios. Lospueblosindígenasuoriginariosparticipanenlospro-cesosdeconsultaatravésdesusinstitucionesyorganizacionesrepre-sentativas,elegidasconformeasususosycostumbrestradicionales.

13.1 Análisis

Dos puntos queremos destacar de esta norma. Lo primero si se leconsultaalasbases,alasorganizacionesrepresentativas,oaambas.Estetemaresultapertinentepuesenmuchoscasoslasbasespuedendesbordara lasorganizaciones representativas,oenotroscasoselmandatoqueselehadadoalasorganizacionesrepresentativas,noesdeltodoclaro,nodescartándosecasosdecorrupciónydecompradedirigentesporlasempresasyelpropioEstado.Ennuestraopinióndependerádeltipodemedidaaserconsultada,yfundamentalmentedelámbitoterritorialcomprometido,yobviamentedelmandatoquelospueblosindígenasledenasusrepresentados.ElotropuntoeselagregadoquehaceesteartículorespectodelConvenio169delaOIT.La leyhablade“instituciones”ademásde lasorganizacionesrepre-sentativas,elConveniosolodeestasúltimas.Ennuestraopinión,es-tostemasdeberánseranalizadosyresueltosporlospropiospueblosindígenas,enelmarcodesuautonomíayautodeterminación.

¿Todo debe ser consultado con todos?

No.Paraesoestánlasorganizacionesrepresentativas.Ellodepen-derádelanaturalezadelamedidaaserconsultada,esdecirdelgradoyniveldeafectaciónlocal,provincial,regionalonacional.Siestamosanteunanormanacional,notienesentidoconsultarconcadaunodelosmiembrosdelospueblosindígenas,adiferenciadelaconsultadeunadecisiónlocal,quesipodríarealizarse,unacon-sultaconlasbasesdelospueblosafectados.Loimportanteesque

[145]

losdirigentesseanrepresentativosytenganunmandatoycriteriosclarosalahoradedialogarynegociarconelEstado.Elartículo6delaleyesunadisposiciónquerecogeloestablecidoenelartículo6.1.adelConvenio169delaOIT.

El derecho a la consulta como concreción del principio de con-trol de sus propias instituciones36

Laconsultaprevianoesunderechoaisladodelospueblosindígenas,concreta un principio de control de sus propias instituciones y quepuedeserencontradoenel5toconsiderandodelConvenio169delaOITcuandoseñalaque“Reconociendolasaspiracionesdeesospue-blosaasumirelcontroldesuspropiasinstitucionesyformasdevidaydesudesarrolloeconómicoyamanteneryfortalecersusidentidades,lenguasyreligiones,dentrodelmarcodelosEstadosenqueviven”.Esteprincipiotienevariasmanifestaciones.Entalsentido,laconsultanoeslaúnicaformadeparticipaciónquetienenlospueblosindígenasnieselúnicoderecho.Tenemos:1)elderechoalaautodeterminaciónoelderechoadecidirautónomamente(art.7.1delC169);2)eldere-choalaparticipaciónen“formulación,aplicaciónyevaluacióndelosplanesyprogramasdedesarrollonacionalyregionalsusceptiblesdeafectarlesdirectamente”(art.7.1,7.2y6.bdelC169);3)elderechoalaconsultaprevialibreeinformada(art.6y15.2delC169);y4)elderechoalconsentimiento(art.16.2delC169ySaramakapárr.134).


a) Antecedentes

• PropuestadeLeyMarcodelaConsultaalosPueblosIndígenaselaboradoporPedroGarcíaHierro.Artículo2ºd).


36 Tomamoscomo referencia loplanteadoporyriGoyen FaJardo, Raquel.“Sobre losderechosdeparticipación,consultayconsentimiento.Fundamentos,balanceyretosparasuimple-mentación”,Consulta previa. Experiencias y aprendizajes.Bogotá:InstitutoColombianodeAntropologíaeHistoriaylaAgenciaNacionaldeHidrocarburos,2009,pp.113et passim.

[146]

• CoordinaciónparaeldesarrollodelosPueblosAmazónicos.03dediciembrede2009.Artículo2ºe)y9º.

b) Concordancias


Artículo2°.-Todapersonatienederecho:

[…]17.Aparticipar,enformaindividualoasociada,enlavidapolíti-ca,económica,socialyculturaldelaNación.Losciudadanostienen,conformealey,losderechosdeelección,deremociónorevocacióndeautoridades,deiniciativalegislativaydereferéndum.

Artículo31°.-Losciudadanostienenderechoaparticiparenlosasun-tospúblicosmediantereferéndum; iniciativa legislativa; remociónorevocacióndeautoridadesydemandaderendicióndecuentas.Tienentambiénelderechodeserelegidosydeelegirlibrementeasusrepre-sentantes,deacuerdoconlascondicionesyprocedimientosdetermi-nadosporleyorgánica.


5toconsiderando(Principiodecontroldelaspropiasinstituciones)

Reconociendolasaspiracionesdeesospueblosaasumirelcontroldesuspropiasinstitucionesyformasdevidaydesudesarrolloeconó-micoyamanteneryfortalecersusidentidades,lenguasyreligiones,dentrodelmarcodelosEstadosenqueviven;

Artículo2(laobligacióndelEstadodepromoverlaparticipacióndelospueblosindígenas)

1. Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar,conlaparticipacióndelospueblosinteresados,unaaccióncoordinadaysistemáticaconmirasaprotegerlosderechosdeesospueblosyagarantizarelrespetodesuintegridad.

Artículo6(elderechoalaparticipacióndelospueblosindígenas)

[147]


[…]

b)establecerlosmediosatravésdeloscualeslospueblosinteresadospuedanparticiparlibremente,porlomenosenlamismamedidaqueotrossectoresdelapoblación,yatodoslosnivelesenlaadopcióndedecisioneseninstitucioneselectivasyorganismosadministrativosydeotraíndoleresponsablesdepolíticasyprogramasquelesconciernan;

c)establecerlosmediosparaelplenodesarrollodelasinstitucioneseiniciativasdeesospueblos,yenloscasosapropiadosproporcionarlosrecursosnecesariosparaestefin.

Artículo6(elderechoalaconsulta)


a)consultaralospueblosinteresados,medianteprocedimientosapro-piadosyenparticularatravésdesus institucionesrepresentativas,cadavezquesepreveanmedidaslegislativasoadministrativassus-ceptiblesdeafectarlesdirectamente;

[…]

c)establecerlosmediosparaelplenodesarrollodelasinstitucioneseiniciativasdeesospueblos,yenloscasosapropiadosproporcionarlosrecursosnecesariosparaestefin.


Artículo7(elderechoadecidirsuspropiasprioridadesdedesarrollo)

1.Lospueblos interesadosdeberán tenerelderechodedecidir suspropias prioridades en lo queatañeel procesodedesarrollo, en la

[148]

medidaenqueésteafecteasusvidas,creencias,institucionesybien-estarespiritualyalastierrasqueocupanoutilizandealgunamanera,ydecontrolar,enlamedidadeloposible,supropiodesarrolloeconó-mico,socialycultural…”.

Artículo7(elderechoaparticiparenlaformulación,aplicaciónyeva-luacióndeprogramasdedesarrollo)

1.[…]Además,dichospueblos[indígenas]deberánparticiparen laformulación, aplicación y evaluación de los planes y programas dedesarrollonacionalyregionalsusceptiblesdeafectarlesdirectamente.

Artículo15(elderechoaparticiparenlaadministracióndelosrecur-sosnaturales)

1.Losderechosde lospueblos interesadosa losrecursosnaturalesexistentesensustierrasdeberánprotegerseespecialmente.Estosde-rechoscomprendenelderechodeesospueblosaparticiparenlautili-zación,administraciónyconservacióndedichosrecursos.

Artículo15(elderechoalaconsultacuandoseexplotenrecursosna-turalesenlosterritoriosdelospueblosindígenas)

[…]

2.EncasodequepertenezcaalEstadolapropiedaddelosmineralesodelosrecursosdelsubsuelo,otengaderechossobreotrosrecursosexistentesenlastierras,losgobiernosdeberánestableceromantenerprocedimientosconmirasaconsultaralospueblosinteresados,afindedeterminarsilosinteresesdeesospueblosseríanperjudicados,yenquémedida,antesdeemprenderoautorizarcualquierprogramadeprospecciónoexplotacióndelosrecursosexistentesensustierras…”.

Artículo15(elderechoaparticiparenlosbeneficiosdelaexplotacióndelosrecursosnaturales)

2. […] Lospueblos interesadosdeberánparticipar siempreque seaposibleenlosbeneficiosquereportentalesactividades,ypercibiruna

[149]

indemnizaciónequitativaporcualquierdañoquepuedansufrircomoresultadodeesasactividades.



• Límitesalderechoalaautodeterminacióndelospueblosindí-genas.STCNº06316-2008-PA/TC,F.J.20.

• Elderechoalaautodeterminación.STCNº03343-2007-PA/TC,F.J.32.


La diferencia entre representación y participación de los pue-blos indígenas

“Alser,así,expresionesdedistintosprincipiosquesubyacenalrégi-mendemocráticocolombiano,nosedebenconfundirlasinstanciasderepresentaciónyparticipacióndelosgruposétnicosenelprocesodeformacióndelaLeydelPlanNacionaldeDesarrollo.LarepresentacióndelosgruposindígenasenelConsejoNacionaldePlaneación,queesunarepresentacióngeneraldetodaslasetniasdelpaís,nosupleeldeberimperiosoderealizarlaconsultapreviadelosproyectossuscep-tiblesdeafectarconcreta,directayespecíficamenteagruposétnicosparticulares,enlamismamedidaenqueestedebernosesupleconlasimpleexistenciaderepresentantesosenadoresindígenasyafro-descendientes enelCongresode laRepública.Cadaunadedichasinstancias cumpleunpapeldistintodentrodel sistemademocráticoestablecidoporelconstituyenteen1991”.


Las dos dimensiones del derecho a la participación a propósito del artículo 6 del convenio 169 de la OIT

“Cabedistinguir[…]dosdimensionesdelderechodeparticipacióndelospueblosindígenasytribales:Primero,laobligacióncontenidaen

[150]

elliteralb)deestablecerlosmediosatravésdeloscualeslospueblosinteresadospuedanparticiparlibremente,porlomenosenlamismamedidaqueotrossectoresde lapoblación,yatodos losnivelesenlaadopcióndedecisioneseninstitucioneselectivasyorganismosad-ministrativosydeotraíndoleresponsablesdepolíticasyprogramasquelesconciernan.Ensegundolugar,eldeberdeconsultaprevistoenelliterala)enrelaciónconlasmedidaslegislativasoadministra-tivassusceptiblesdeafectardirectamenteadichospueblos.CuandoseadoptenmedidasenaplicacióndelConvenio,cabedistinguirdosnivelesdeafectacióndelospueblosnativos:elquecorrespondealaspolíticasyprogramasquedealgunamaneralescompeten,eventoenelquedebehacerseefectivounderechogeneraldeparticipación;yelquecorrespondea lasmedidasadministrativaso legislativasqueseansusceptiblesdeafectarlosdirectamente,casoparaelcualsehaprevistoundeberdeconsulta”.


El derecho a la participación va más allá del derecho a la defensa

“[Laparticipacióndelospueblosindígenas]nosecaracterizaporserunsimpleejerciciojurídicoderespetodelderechodedefensadequie-nespuedenverseafectadosconunaactuacióndelEstado,sinopor-quesebuscaasegurarpormediodeestaconsultaprevialaefectivaproteccióndelosinteresescolectivosyderechosfundamentalesdelasreferidascomunidades”.

— SentenciaT-737de2005,p.21.

“[L]aparticipaciónnosereducemeramenteaunaintervenciónenla actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de de-fensadequienesvanaresultarafectadosconlaautorizacióndelalicenciaambiental(arts.14y35delC.C.A.,69,70,72y76delaley99de1993),sinoquetieneunasignificaciónmayorporlosaltosinteresesqueellabuscatutelar,comoson losatinentesa ladefi-nicióndeldestinoylaseguridaddelasubsistenciadelasreferidascomunidades”.

—SentenciaSU-039de1997,p.28.

[151]


Declaraciones de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas

Artículo3

Los pueblos indígenas tienenderechoa la libre determinación. Envirtuddeesederechodeterminanlibrementesucondiciónpolíticaypersiguenlibrementesudesarrolloeconómico,socialycultural.

Artículo4

Lospueblosindígenas,enejerciciodesuderechodelibredetermina-ción,tienenderechoalaautonomíaoalautogobiernoenlascuestionesrelacionadasconsusasuntosinternosylocales,asícomoadisponerdelosmediosparafinanciarsusfuncionesautónomas.

Artículo5

Lospueblosindígenastienenderechoaconservaryreforzarsuspro-piasinstitucionespolíticas,jurídicas,económicas,socialesyculturales,manteniendoa lavezsuderechoaparticiparplenamente,si lode-sean,enlavidapolítica,económica,socialyculturaldelEstado.

14. Identificación de los pueblos indígenas u originarios (artículo 7)

Artículo 7. Criterios de identificación de los pueblos indí-genas u originarios. Para identificar a los pueblos indígenasuoriginarioscomosujetoscolectivos,setomanencuentacriteriosobjetivosysubjetivos.Loscriteriosobjetivossonlossiguientes:

a)Descendenciadirectadelaspoblacionesoriginariasdelterritorionacional.

b)Estilosdevidayvínculosespiritualesehistóricosconelterrito-rioquetradicionalmenteusanuocupan.

c)Institucionessocialesycostumbrespropias.

[152]

d)Patronesculturalesymododevidadistintosalosdeotrossec-toresdelapoblaciónnacional.

Elcriteriosubjetivoseencuentrarelacionadoconlaconcienciadelgrupocolectivodeposeerunaidentidadindígenauoriginaria.Lascomunidadescampesinasoandinasy lascomunidadesnativasopueblosamazónicospuedenseridentificadostambiéncomopue-blosindígenasuoriginarios,conformealoscriteriosseñaladosenelpresenteartículo.Lasdenominacionesempleadasparadesignaralospueblosindígenasuoriginariosnoalteransunaturalezanisusderechoscolectivos.

14.1 Análisis

AlconfrontaresteartículoconelprimerodelConvenio169delaOIT,puedeunoconcluirqueestamosanteunadesnaturalizacióndeloscri-teriosparaidentificaralospueblosindígenas.Enestapartelaleyhaampliadodeformaimpropiaypreocupanteloscriteriosestablecidosporelartículo1delConvenio169delaOIT.EnesesentidoestaleyexigiríamásrequisitosquelosqueexigeelConvenio.Enprimerlugarnospreocupaquéseentiendepordescender“directamente”.Esere-quisitonoestáenelartículo1.bdelConvenio169delaOIT.Ensegun-dolugar,losincisosb,cydmuybienpudieronserresumidosenunosolo:conservartotaloparcialmentesusinstitucionessociales,econó-micas,políticas,culturales,etc.Nospreocupaquesequieraexigirquelospueblosindígenashayanpermanecidointactosycongeladoseneltiempo,negando loqueesevidente:queestospueblosevoluciona,quedialoganeinteractúanconotrospueblos.

El Estado peruano ha reconocido de forma oficial que las comu-nidades campesinas y nativas constituyen pueblos indígenas

AsíloinformóelEstadoantelaComisióndeExpertosenAplicacióndeConveniosyRecomendacionesdelaOIT(CEACR).EstacomisiónhizoreferenciaalomanifestadoporelEstadoPeruanoy,además,señalóqueesteeraunpronunciamientohabíasidoreiteradoenañosante-riores.SegúnlaCEACR:

[153]

[E]lGobierno[peruano]informaqueelreglamentodelaleynúm.28945,LeydelInstitutoNacionaldePueblosAndinos,señalaensuartículo2lasdefinicionesqueabarcaríanalospueblosandinos,pueblosamazónicosypueblosafroperua-nos.LaComisióntomanotaquesegúnelGobierno lasco-munidadescampesinasylascomunidadesnativasestánin-cluidasenelreconocimientodesusderechosétnicosycultu-ralescomocolectividadessimilaresalospueblosindígenas,enfatizandolosaspectossociales,políticosyculturales.Estaafirmaciónpareceserpositivaenel sentidodequeconfir-maanterioresmemoriasdelGobierno y comentarios de laComisión en el sentido de que las comunidades indígenasestáncubiertasporelConvenio independientementedesudenominación.37

Entodocaso, lapropiaCEACRreiteróquelascomunidadescampe-sinas y nativas reúnen los requisitos previstos en el artículo 1 delConvenio169delaOITy,enconsecuenciaqueselesaplicaelrefe-ridoConvenio:“LaComisiónconsideraque,enlamedidaenquelascomunidadescampesinasreúnenlosrequisitosdelartículo1,párrafo1,delConvenio,debengozardelaprotecciónintegraldelConvenioindependientementedelasdiferenciasosimilitudesconotrascomu-nidades,eindependientementedesudenominación”.38LaCEACRrei-teróqueelconceptodepuebloenglobaaldecomunidadpuesesmásamplioyque“cualquieraseasudenominación,nodebehaberningunadiferenciaaefectosde laaplicacióndelConvenio,en lamedidaenquelascomunidadesdenominadasnativas,campesinasuotrasesténcomprendidasenelartículo1,párrafo1,a)ob),delConvenio,encuyocasocorrespondeaplicarlesporigualtodaslasdisposicionesdelConvenio”.39

37CEACR,Observación individual sobre el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales,1989(núm.169)Perú(ratificación:1994)Publicación:2009,párr.tercero.

38Loc. Cit.39 Ibídem,párr.cuarto.

[154]

El ordenamiento jurídico reconoce en forma tácita que las comu-nidades campesinas y nativas constituyen pueblos indígenas

Enefecto,elartículo2delaLeyGeneraldeComunidadesCampesinas(LeyNº24656)señalaqueestascomunidades:

[S]onorganizacionesdeinteréspúblico,conexistencialegaly personería jurídica, integradaspor familias quehabitan ycontrolan determinados territorios, ligadas por vínculos an-cestrales,sociales,económicosyculturales,expresadosenlapropiedadcomunaldelatierra,eltrabajocomunal,laayudamutua,elgobiernodemocráticoyeldesarrollodeactividadesmultisectoriales,cuyosfinesseorientanalarealizaciónplenadesusmiembrosydelpaís.

Asimismo,deconformidadconelartículo8delaLeydecomunidadesnativasydedesarrolloagrariodelasregionesdeselvaycejadeselva(DecretoLeyNº22175),estastienensuorigen“enlosgrupostribalesdelaSelvayCejadeSelvayestánconstituidasporconjuntosdefamiliasvinculadaspor lossiguienteselementosprincipales: idiomaodialecto,caracteresculturalesysociales,tenenciayusufructocomúnyperma-nentedeunmismoterritorio,conasentamientonucleadoodisperso”.

Estasnormasdeberánserinterpretadasdeconformidadconelartícu-lo89delaConstituciónqueseñalaquetantolascomunidadescam-pesinasynativas:

[T]ienenexistencialegalysonpersonasjurídicas.Sonautó-nomasensuorganización,eneltrabajocomunalyenelusoylalibredisposicióndesustierras,asícomoenloeconómicoy administrativo, dentro delmarcoque la ley establece. Lapropiedaddesustierrasesimprescriptible,salvoenelcasodeabandonoprevistoenelartículoanterior.ElEstadorespetalaidentidadculturaldelasComunidadesCampesinasyNativas.

Porúltimo,debeconsiderarseelartículo2delDecretoSupremoNº065-2005-PCMque precisa que los pueblos andinos “[s]on pueblosoriginariosconidentidadyorganizaciónpropia,quemantienentodas

[155]

susinstitucionessociales,económicas,culturalesypolíticas,opartedeellas.IncluyealascomunidadescampesinasdelaSierraydelaCosta”.Asimismo,lospueblosamazónicos“[s]onpueblosoriginariosconidentidadyorganizaciónpropia,quemantienentodassusinsti-tucionessociales,económicas,culturalesypolíticasopartedeellas.Incluyealascomunidadesnativasypueblosindígenasenaislamientovoluntarioycontacto inicial”.Finalmente, la referidadisposiciónse-ñalaque“alospueblosandinosypueblosamazónicos,selespodrádenominarpueblosindígenas”.

Enesamismalíneatenemoselartículo2literala)delaLeyparalaproteccióndepueblos indígenasuoriginariosensituacióndeaisla-mientoyensituacióndecontactoinicial(LeyNo28736).Segúnestanorma,seconsideranpueblosindígenasaaquellos“queseautorre-conocencomotales,mantienenunaculturapropia,seencuentranenposesióndeunáreadetierra,formanpartedelEstadoperuanocon-formealaConstitución.Enéstosseincluyealospueblosindígenasensituacióndeaislamientooensituacióndecontactoinicial”.

¿Las comunidades campesinas son pueblos indígenas?

Lanormaestablecequelascomunidadesindígenas“también”puedenserpueblos indígenas.Sobreel particulardebemosdedecirqueelnombredecomunidadcampesinanoseráelcriterioúltimoydefiniti-vo.LoquedefineaunpueblocomoindígenaessisecumplenconlosrequisitosestablecidosenelConvenio169delaOIT,puesnopodemosdescartarqueexistancomunidadescampesinasquenoseandescen-dientesdepueblosoriginarios.

Se ha obviado otros supuestos

Seestablecequesonpueblosindígenasaquellosquedesciendandi-rectamente de pueblos originarios. Sin embargo, el Convenio en elartículo 1.b hace referencia a los pueblos indígenas que tengan suorigenenlaColoniaoalmomentodeindependizarseenlossiguientestérminos:“consideradosindígenasporelhechodedescenderdepo-blacionesquehabitabanenelpaísoenunaregióngeográficaalaqueperteneceelpaísenlaépocadelaconquistao la colonización o del

[156]

establecimiento de las actuales fronteras estatales”.40Nopuedeunanormaderangolegalmodificarunconvenioderangoconstitucional.Elloestáproscritoporelartículo51delaConstitución.

¿Quién elige a las autoridades de los pueblos indígenas?

Losdirigentesdelospueblosindígenasdebenserelegidosporellosmismo,enejerciciodesuderechoalaautonomíayaladeterminación.Entalsentido,elEstadonopodráinterferirydesignarconquienesne-gocia.TampocopodrápromoverelEstadoolasempresasinteresadasdirigenciasparalelasquesolobuscandebilitaralospueblosindígenasalmomentodelanegociación.Existeunaexigenciaquelasdirigenciasseanrealmenterepresentativasdelospueblosindígenas.


a) Antecedentes



• CoordinaciónparaeldesarrollodelosPueblosAmazónicos.03dediciembrede2009.Artículo2ºa)ye).

b) Concordancias


Artículo1

1.ElpresenteConvenioseaplica:

[…]

40Énfasisnuestro.

[157]

b)alospueblosenpaísesindependientes,consideradosindígenasporelhechodedescenderdepoblacionesquehabitabanenelpaísoenunaregióngeográficaalaqueperteneceelpaísenlaépocadelacon-quistaolacolonizaciónodelestablecimientodelasactualesfronterasestatalesyque,cualquieraqueseasusituación jurídica,conserventodassuspropiasinstitucionessociales,económicas,culturalesypo-líticas,opartedeellas.

2.Laconcienciadesuidentidadotribaldeberáconsiderarseuncri-teriofundamentalparadeterminarlosgruposalosqueseaplicanlasdisposicionesdelpresenteConvenio.


“LaComisiónconsideraque,enlamedidaenquelascomunidadescam-pesinasreúnen los requisitosdelartículo1,párrafo1,delConvenio,debengozardelaprotecciónintegraldelConvenioindependientementedelasdiferenciasosimilitudesconotrascomunidades,eindependien-tementedesudenominación[LaCEACR] reiteraqueel conceptodepuebloesmásamplioqueeldecomunidadylasenglobayque,cualquie-raseasudenominación,nodebehaberningunadiferenciaaefectosdelaaplicacióndelConvenio,enlamedidaenquelascomunidadesdeno-minadasnativas,campesinasuotrasesténcomprendidasenelartículo1,párrafo1,a)ob),delConvenio,encuyocasocorrespondeaplicarlesporigualtodaslasdisposicionesdelConvenio”.

—CEACR,Observación individual sobre el Convenio sobre pueblos indí-genas y tribales,1989(núm.169)Perú(ratificación:1994)Publicación:2009,párrs.terceroycuarto.

15. Etapas del proceso de consulta (artículo 8)

Artículo 8. Etapas del proceso de consulta. Las entidades es-tatalespromotorasdelamedidalegislativaoadministrativadebencumplirlassiguientesetapasmínimasdelprocesodeconsulta:

a)Identificacióndelamedidalegislativaoadministrativaquedebeserobjetodeconsulta.

[158]

b)Identificacióndelospueblosindígenasuoriginariosasercon-sultados.

c)Publicidaddelamedidalegislativaoadministrativa.

d)Informaciónsobrelamedidalegislativaoadministrativa.

e)Evaluacióninternaenlasinstitucionesyorganizacionesdelospueblosindígenasuoriginariossobrelamedidalegislativaoadmi-nistrativaquelesafectendirectamente.

f)ProcesodediálogoentrerepresentantesdelEstadoyrepresen-tantesdelospueblosindígenasuoriginarios.

g)Decisión.

15.1 Análisis

Estamosanteunodelosartículosmásimportantesdelaleydeconsulta.Sulecturapermitecomprenderquelaconsultanoesunmomentosinounproceso,quenadatienevercontalleres informativosoaudienciaspúblicas.Sehanprecisadoennuestraopiniónlosdiferentesmomentos,cuidándoseel legisladordeprecisasquesonlasetapasmínimas.Qui-záalgunosagregadoshubiesenayudadoaprecisaryapuntalaralgunasideasperonospareceunanormaapropiada.QuedaclarotambiénquenoeslaempresalaquehacelaconsultasinoelEstado,razónporlacuallosinnumerablestalleresinformativosrealizadosporlasempresasnotienenvalorniexoneranalEstadodesuobligacióndehacerlaconsulta.

La consulta es un proceso y no un trámite burocrático

Todavíahaysectoresqueconsideranquelaconsultaseagotaenunmomentoenelquelepidenalospueblosindígenassuopinión,olvi-dandoquelaconsultaesunprocesoconvariasetapas,todaslascua-lesdebensercumplidasindefectiblemente.Laconsultaesunprocesoen el tiempo que se prolongará dependiendo de las circunstancias.Poresoesque los talleres informativosnopuedenser confundidosconprocesosdeconsulta,loscualessonunmomentoeneltiempo.

[159]

Laconsultanoessolounsíonodelospueblosindígenas,sinoqueinvolucratodoelprocesoanterior.

¿Qué ocurre si no hay acuerdo en una primera reunión?

Laleynocontemplalaposibilidaddenuevasreuniones,solohacere-ferenciaaqueestasseránlasetapasmínimas.Sedeberádeentenderquelasnegociacionescontinuaranhastaquerazonablementequedeenevidenciaquenohayacuerdo.Asimismo,seadviertequenohayplazoparalarealizacióndecadaunadelasetapas,comosiloestable-cíaporejemploelDecretoSupremo023-2009-EM(artículo9)quere-glamentólaconsultadelasactividadesminerasenergéticas.Estonosparecepositivopuesnosepuedeencorsetarlosprocesosdeconsulta,comosiexistieraunsolomolde.Deberáentendersequeestamosanteplazosflexiblesdependiendodelanaturalezaydelacomplejidaddelostemasmateriadelprocesodeconsulta.Entalsentido,elcriterioautilizarsedeberáserelplazo“razonable”encadacasoconcreto.

¿Cuántas veces se consulta en un proyecto?

Esteesuntemasobreelcualguardasilenciolaley,auncuandohablade“etapasmínimas”.Unprimersupuestoescuandocambiansustan-cialyradicalmentelascircunstanciasylaspremisasenfuncióndelascualesserealizóelprocesodeconsulta.Aquísejustificalarealizacióndeunnuevoprocesodeconsulta.Elotrosupuestoescuandoestamosantelasdiferentesetapasdelprocesodeexplotaciónpetroleraomi-nera.Porejemploenesteúltimocaso,senecesitandiferentespermi-sosadministrativosparalaetapadeexploraciónyluegoparalaetapadeexplotación.Luegodelaexploraciónpuedenvariarlostérminosenlosquesenegoció,puedehaberseencontradomásmineraldelqueseprevia.Estossupuestosdeberíanserrecogidosenlanorma.


a) Antecedentes

• PropuestadeLeyMarcodelaConsultaalosPueblosIndígenaselaboradoporPedroGarcíaHierro.Artículo36º,1.

[160]

• PropuestadelaLeyMarcodelDerechoalaConsultadelosPueblosIndígenaselaboradoporlaDefensoríadelPueblo.Artículo24º.


b) Concordancias


Artículo6


a)consultaralospueblosinteresados,medianteprocedimientosapro-piadosyenparticularatravésdesus institucionesrepresentativas,cadavezquesepreveanmedidaslegislativasoadministrativassus-ceptiblesdeafectarlesdirectamente(…).



Etapas del proceso de consulta previa

“i)Eliniciodetodoelprocesoseráladeterminacióndelamedidalegislativaoadministrativaquepuedeser susceptibledeafectardirectamenteaunpuebloindígena.Estatareadebeserrealizadaporlaentidadqueestádesarrollandotalmedida.

ii)Ensegundolugarsedebendeterminartodoslospueblosindíge-nasposiblesdeserafectados,afindenotificarlesdelamedidaydelaposibleafectación.

iii)Unaveznotificadoslossujetosqueintervendrán,sedebebrin-darunplazorazonableparaquelospueblosindígenaspuedanfor-marseunaopiniónrespectolamedida.Luegotendráquepasarsealanegociaciónpropiamentedicha.

[161]

iv)Siesqueelpueblo indígenaseencuentradeacuerdocon lamedidaentonces,concluyelaetapadenegociación.

v)Delocontrario,siesqueelpuebloindígenarechazalamedidapropuestaprecluyeunaprimeraetapadenegociación.Conellosepretendehacervisiblelospuntossobreloscualesexistedisconfor-midad”. —STC00022-2009-PI/TC.F.J.41.

Sobre la condiciones necesarias en la consulta previa en cada etapa

“[L]aconsultadeberealizarseantesdeemprendercualquierproyec-to relevantequepudieraafectar la saludde la comunidadnativaosuhábitatnatural.Paraellodebebrindárselelainformaciónrelativaaltipoderecursoaexplotar, lasáreasdeexplotación, informesso-breimpactoambiental,ademásdelasposiblesempresasquepodríanefectuar la explotación del recurso. Estos elementos servirían pataquealinteriordelgrupoétnicoseinicienlasreflexionesydiálogosso-breelplanadesarrollar.Estainformacióntendráqueentregarseconladebidaanticipaciónparaquelasreflexionesquepuedansurgirseandebidamenteponderadas.Unavezsuperadaestaetapasepodrádarinicioalaetapadeldialogoyeldebateentrelaspartes.Finalmente,laconsultaplanteadaalacomunidadnativatendráqueserrealizadasinningúntipodecoerciónquepuedadesvirtuarla”.

—STCNº03343-2007-PA/TC,F.J.35.

16. Identificación de las medidas a ser consultadas (artículo 9)

Artículo 9. Identificación de medidas objeto de consulta. Las entidadesestatalesdebenidentificar,bajoresponsabilidad,laspro-puestasdemedidaslegislativasoadministrativasquetienenunarelación directa con los derechos colectivos de los pueblos indí-genasuoriginarios,demodoque,deconcluirsequeexistiríaunaafectacióndirectaasusderechoscolectivos,seprocedaaunacon-sultapreviarespectodetalesmedidas.

[162]

Lasinstitucionesuorganizacionesrepresentativasdelospueblosindígenasuoriginariospuedensolicitarlaaplicacióndelprocesodeconsultarespectoadeterminadamedidaqueconsiderenquelesafectadirectamente.Endichocaso,debenremitirelpetitoriocorrespondientealaentidadestatalpromotoradelamedidalegis-lativaoadministrativayresponsabledeejecutarlaconsulta,lacualdebeevaluarlaprocedenciadelpetitorio.

EnelcasodequelaentidadestatalpertenezcaalPoderEjecu-tivoydesestimeelpedidodelasinstitucionesuorganizacionesrepresentativasdelospueblos indígenasuoriginarios,talactopuede ser impugnado ante el órgano técnico especializado enmateriaindígenadelPoderEjecutivo.Agotadalavíaadministra-tivaanteesteórgano,cabeacudirantelosórganosjurisdiccio-nalescompetentes.

16.1 Análisis

Esta norma tiene un problemade fondo que no podemos dejar deabordar,yquedebeserreplanteadopuesaparentementeelViceminis-teriodeInterculturalidadestaríacumpliendodosfuncionesennuestraopinióncontradictorias.Ladisyuntivaes lasiguiente:¿elViceminis-teriodeInterculturalidademiteopinionestécnicasenprimerainstan-cia (artículo19.d)oes segunda instanciaadministrativa (3párrafodelartículo9)?Siyaadelantóopinióntécnica,noseráunaautoridadindependienteensegunda instancia.Hayuntemafundamentalquedebeseranalizadocondetenimientoenrelaciónconeldiseñoinstitu-cionaldeórganotécnicoespecializado.Estoloveremosalmomentoderevisarlasfuncionesdelórganotécnicoespecializadoalcomentarelartículo19delaley.

¿Cuándo existe afectación directa de normas legislativas?

Debería incorporarse en el reglamento el desarrollo jurisprudencialqueelTChahechoenrelaciónconlaconsultadeactosnormativos.

[163]

ElTChadichoquesoloseconsultaránaquellasnormasqueafectandirectamentealospueblosindígenas,seanestasnormasespecíficasogenerales,yluegohaseñaladoquelasnormasgeneralesqueafectanindirectamentealospueblosindígenas,noseconsultan.EstetemaesclavepueselTChadesestimadoprocesosdeinconstitucionalidadcon-traleyesquenofueronconsultadas.Elargumentoutilizadoenellashasidosonnormasgeneralesquenoafectanalospueblosindígenasdi-rectamente.Discrepamosdeesassentenciaspuesenmuchoscasossiafectabanalospueblosindígenas.Eselcasoporejemplodelaleyderecursoshídricosolaleydetitulacióndeprediosrústicos,apesardesergeneralesafectabanalospueblosindígenas.Porellourgeprecisarcriteriosmásclarossobrequédebeentenderseporafectacióndirecta.Ennuestraopiniónsedeberíaestablecerqueexisteafectacióndirectacuandoseviolanoamenazanderechosdelospueblosindígenasy/olaimplementacióndeestasmedidasserealizaraenterritoriosdelospueblosindígenas.

Criterios para determinar la afectación directa de normas administrativas

GarcíaHierroproponetrescriterios.Enprimerlugar,seentenderáafectacióndirectacuandolamedidaafectaenconcretoydemaneradirectaelhábitattradicionaldedeterminadopuebloopueblosindí-genasdeacuerdoaloscriteriosestablecidosporelConvenio169delaOIT.Ensegundolugar,cuandohayafectacióndederechosdelospueblos indígenas,yentercer lugar,cuando lospueblos indígenaspuedenversesometidosariesgosporefectodeunainiciativaajenaaellos.

Incorporar la consulta previa en los TUPA

Paraqueestaetapadeconcrete,lasdiversasentidadesdelEstadode-beránincluirensusTextosÚnicosdeProcedimientosAdministrativos(TUPA),unaguíadecriteriosrelativosadeterminarsisusiniciativassononosusceptiblesdeafectardirectamentederechosindígenas,afindeque,ensucaso,seincorporelaconsultacomoetapapreviaalaelaboraciónfinalylaimplementacióndelamedidaprevista.

[164]

Necesidad de una asesoría del Vice ministerio de Intercul-turalidad

Losdiferentessectoresdelgobiernonacional,regionalylocalestienenunprofundodesconocimientosobre losalcancesde losprocesosdeconsulta.Esnecesariounapermanentecapacitaciónyasesoría.Delocontrariotendrámuchadificultadalahoradepronunciarse.

Los Estudios de Impacto Ambiental deben realizarse con la participación de los pueblos indígenas

Estosedesprendedelartículo7,incisos3y4delConvenio169delaOIT.NoobstanteeltextodelreglamentoylapropiarealidaddelMI-NEMloignoran.

16.2 Antecedentes

• PropuestadeLeyMarcodelaConsultaalosPueblosIndígenaselaboradoporPedroGarcíaHierro.Artículo7º,2.





Los tipos de medidas normativas que deben ser consultadas

“Enestecontextopuedenobservarsetrestiposdemedidaslegislati-vas,aquellasdirigidasexclusivamentearegularaspectosrelevantesde lospueblos indígenas,endondelaconsultaseráobligatoria,porafectarlesdirectamente.Ydeotrolado,normasdealcancegeneral,quepodríanimplicarunaafectaciónindirectaalospueblosindígenas.El tercertipodemedida legislativaesaquellaen laquedetermina-dostemasqueinvolucrenunalegislacióndealcancegeneral,requiera

[165]

establecer, en algunos puntos referencias específicas a los pueblosindígenas. En tales casos, si es que con dichas referencias norma-tivassemodificadirectamentelasituaciónjurídicadelosmiembrosde lospueblos indígenas,sobre temas relevantesydeunamanerasustancial,esclaroquetalespuntostendránquesermateriadeunaconsulta”.

—STC00022-2009-PI/TC,F.J.21)

• Establecimientodereglasparadefinirlaafectacióndirectaalospueblosindígenas.STCNº00022-2009-PI/TC.F.J.19,20,21y23.


Medidas que deben ser consultadas

“En el caso Saramaka, la Corte interamericana dio ejemplos de lagama demedidas estatales que requieren consulta previa, cuandoordenóalEstadodeSurinamqueconsultaraconelpuebloSaramaka“almenosacercadelossiguientesseisasuntos”:

1.elprocesodedelimitación,demarcaciónyotorgamientodetítulocolectivosobreelterritoriodelpuebloSaramaka;

2.elprocesodeotorgamientoalosmiembrosdelpuebloSaramakadelreconocimientolegaldesucapacidadjurídicacolectiva,correspon-dientealacomunidadqueellosintegran;

3.elprocesodeadopcióndemedidaslegislativas,administrativasodeotraíndolequeseannecesariasparareconocer,proteger,garantizarydarefectolegalalderechodelosintegrantesdelpuebloSaramakaalterritorioquetradicionalmentehanocupadoyutilizado;

4.elprocesodeadopcióndemedidaslegislativas,administrativasuotras requeridas para reconocer y garantizar el derecho del puebloSaramaka a ser efectivamente consultado, de conformidad con sustradicionesycostumbres;

5.enrelaciónconlosestudiospreviosdeimpactoambientalysocial;y

[166]

6.enrelaciónconcualquierrestricciónpropuestaa losderechosdepropiedaddelpuebloSaramaka,particularmenterespectodelospla-nesdedesarrollooinversiónpropuestosdentrode,oqueafecten,elterritorioSaramaka”.

—Saramaka,interpretacióndesentencia,párr.16.

c) Jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana

La afectación directa de las comunidades indígenas

“Laconsulta,resultaobligatoriacuandolasmedidasqueseadoptenseansusceptiblesde afectar específicamente a las comunidades indí-genas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos.[…] [E]ncadacasoconcretoseríanecesarioestablecersioperaeldeberdeconsulta,bienseaporqueseestéante laperspectivadeadoptarunamedida legislativaquedemaneradirectayespecíficaregulasituacionesque repercutenen lascomunidades indígenasytribales,oporquedelcontenidomaterialdelamedidasedesprendeunaposibleafectacióndetalescomunidadesenámbitosquelessonpropios”.41



Comisión de Expertos de la OIT

Medidas a consultarse

“[C]onlaparticipaciónyconsultadelospueblosindígenasadoptesindemoralasmedidasnecesariasparagarantizar:1)laparticipaciónyconsultadelospueblosindígenasdemaneracoordinadaysistemáticaalaluzdelosartículos2,6,7,15y33delConvenio;2)laidentifi-cacióndesituacionesurgentesrelacionadasconlaexplotacióndere-cursosnaturalesqueponganenriesgolaspersonas,lasinstituciones,

41Énfasisnuestro.

[167]

losbienes,eltrabajo,lasculturasyelmedioambientedelospueblosinteresadosy laaplicaciónrápidade lasmedidasespecialesqueseprecisenparasalvaguardarlos”.42

—CEACR,Conferencia InternacionaldelTrabajo,98ava. reunión,enelaño2009.

Medidas que deben consultarse según la CIDH

“Enotroscasos,laCIDHhaprecisadoqueestásujetaaconsultapre-via,efectivaeinformadalaadopcióndemedidasrelacionadasconlosprocesosdeaccesoygoceefectivodelterritorioancestral,asícomoelestablecimientodelasfronterasdelterritorioindígenaatravésdelosprocesosdedelimitaciónydemarcaciónefectivas658.Laadopciónenelderechodomésticodelasmedidaslegislativas,administrativasuotrasqueseannecesariasparadelimitar,demarcary titularodeotraformaaclararyprotegerelterritorioenelqueelpuebloindígenatieneunderechodepropiedadcomunal,tambiéndebeserrealizadamedianteconsultasplenamenteinformadas,deconformidadconsusprácticasconsuetudinariasdeusodelatierraysinperjuicioparaotrascomunidadesindígenas”.


Consulta cuando se afecta derechos o intereses

“Laconsultayelconsentimientonoselimitanaasuntosqueafectenlosderechosdepropiedadindígenas,sinoquetambiénsonaplica-bles a otras acciones administrativas o legislativas de los Estadosquetienenunimpactosobrelosderechosointeresesdelospueblosindígenas”


42CEACR,ConferenciaInternacionaldelTrabajo,98ava.reunión,enelaño2009.

[168]

17. Identificación de los pueblos a ser consultados (artículo 10)

Artículo 10. Identificación de los pueblos indígenas u origi-narios a ser consultados. Laidentificacióndelospueblosindí-genasuoriginariosaserconsultadosdebeserefectuadaporlasentidadesestatalespromotorasdelamedidalegislativaoadminis-trativasobrelabasedelcontenidodelamedidapropuesta,elgra-doderelacióndirectaconelpuebloindígenayelámbitoterritorialdesualcance.

17.1 Análisis

Estanormadebeinterpretarsedeconformidadconelartículo7queestableceloscriteriosparaidentificaralospueblosindígenas.Debióseñalarsequeparadichatareasedeberáaccederalabasededatosdepueblosindígenasquesedeberácrear.Delocontrariolatareadeidentificar a lospueblospuede resultar compleja.Estanormaponeen todocasoenevidencia lanecesidaddeunabasedatos.La rea-lización de los procesos de consulta dependerá de la seriedad conqueseelaboreoportunamenteysemantengaactualizadalaBasedeDatosoficialdelosPueblosIndígenasdelPerú,lacualestaráacargodelViceministeriodeInterculturalidad.Asimismonopodemosolvidarqueestabasededatosesdeclarativaynoconstitutivadelacondiciónjurídicadepueblosindígenas.

El derecho al reconocimiento de la personalidad de los pueblos indígenas es un derecho de suma importancia

Lafaltadepersoneríajurídicaesunpretextodelcualsevalenelpoderpolíticoyelpodereconómicoparadesconoceryviolarlosderechosdelospueblosindígenas.ElderechoalreconocimientodelapersonalidadjurídicaestáreconocidoenlaConvenciónAmericanaenelartículo3.LaCorteIDHporsuparte,haestablecidoque

Lacomunidadindígena[…]hadejadodeserunarealidadfác-ticaparapasaraconvertirseensujetoplenodederechos,quenose reducenalderechodesusmiembros individualmente

[169]

considerados,sinoseradicanenlacomunidadmisma,dotadadesingularidadpropia.Lapersoneríajurídica,porsuparte,eselmecanismolegalquelesconfiereelestatusnecesarioparagozardeciertosderechosfundamentales,comoporejemplola propiedad comunal, y exigir su protección cada vez queellosseanvulnerados”.43

Asimismo,enotraoportunidad laCortehaanalizadoelderechodepersonasparticularesaobtenerelreconocimientodesupersonalidadjurídicaconformealartículo3delaConvenciónAmericana.Deestemodo,laCortelohadefinidocomoelderechoaserreconocidolegal-mentecomosujetodederechosyobligaciones.Esdecir,el“derechoalreconocimientodelapersonalidadjurídicarepresentaunparámetroparadeterminarsiunapersonaestitularonodelosderechosdequesetrate,ysilospuedeejercer”.

LaCortetambiénhamanifestadoquelaviolacióndeaquelreconoci-mientosuponedesconocerentérminosabsolutoslaposibilidaddesertitularygozardeesosderechosyobligaciones,locualponealindivi-duoenunaposiciónvulnerableenrelaciónconelEstadooterceros.Enespecial,laCortehaobservadoque“elEstadoseencuentraobligadoagarantizaraaquellaspersonasensituacióndevulnerabilidad,margi-nalizaciónydiscriminación,lascondicionesjurídicasyadministrativasquelesasegurenelejerciciodeestederecho,enatenciónalprincipiodeigualdadantelaley”.44Elderechoalapersonalidadjurídicanoesun derecho intrascendente, todo lo contario, el goce y ejercicio delosderechoscolectivosdelospueblosindígenasrequiereelrecono-cimiento de la personalidad jurídica de los pueblos indígenas.45 En palabrasdelaCorteIDH,“elotorgamientodepersoneríajurídicasirveparahaceroperativoslosderechosyaexistentesdelascomunidades

43CorteIDH.Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay.FondoReparacionesyCostas.Sentencia17dejuniode2005.SerieCNo.125,párr.83.

44CorteIDH.Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam.ExcepcionesPreliminares,Fondo,ReparacionesyCostas.Sentenciade28denoviembrede2007.SerieCNo.166..

45salMón, Elizabeth. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,Tomo3,“Losderechosdelospueblosindígenas”.Lima:IDEHPUCP,2010,p.65.

[170]

indígenas,quelosvienenejerciendohistóricamenteynoapartirdesunacimientocomopersonasjurídicas”.46

El reconocimientodeestosehacemás imperativosi reparamosenque lospueblos indígenas tienenunelevadoniveldevulnerabilidadensusderechos.47Siagregamosquequienesviolanoamenazansusderechossonelgobiernoylasgrandescorporacionesporlogeneral,adquirirámásrelevanciaestederecho.Porello:

LaCorteconsideraqueelderechoaqueelEstadoreconozcasupersonalidadjurídicaesunadelasmedidasespecialesquesedebeproporcionara losgrupos indígenasytribalesafindegarantizarqueéstospuedangozardesusterritoriossegúnsus tradiciones.Éstaes laconsecuencianaturaldel recono-cimientodelderechoquetienenlosmiembrosdelosgruposindígenasytribalesagozardeciertosderechosdeformaco-munitaria.48

Presunción de identidad indígena

Sedeberádepresumirlaidentidadindígenadelospueblosquelain-voquendeconformidadconelartículo1.2delConvenio169delaOIT,quehacereferenciaalautoreconocimientodelospueblosindígenas.Enconsecuencia,sedeberealizarobligatoriamenteelprocesorespec-tivo,salvoquesedemuestrefehacientementelafaltadeconcurrenciadelosaspectossubjetivosyobjetivosquecaracterizanalospueblosindígenascontenidosenelartículo1delConvenio169delaOIT.

17.2 Antecedentes


46CorteIDH.Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay.FondoReparacionesyCostas.Sentencia17dejuniode2005.SerieCNo.125,párr.82.

47salMón,Elizabeth.Op. Cit.,p.65.

48CorteIDH.Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam.ExcepcionesPreliminares,Fondo,ReparacionesyCostas.Sentenciade28denoviembrede2007.SerieCNo.172.

[171]





• Sobre lasetapasdelprocesodeconsulta.STC00022-2009-PI/TC.F.J.41.

• ReconocimientodelainiciodelafuerzavinculantedelConvenio169delaOIT.STCNº00022-2009-PI/TC,F.J.11,41.

• Unanormanoconsultadaes inconstitucional.STCNº00022-2009-PI/TC,F.J.10ultimaparte.

• ElConvenio169de laOITestávigentedesde1995.STCNº06316-2008-PA/TC,F.J.23.

• Unamedida administrativa no consultada es inconstitucional.STCNº06316-2008-PA/TC,F.J.27.

• ReconocimientodelainiciodelafuerzavinculantedelConvenio169delaOIT(STCNº05427-2009-PC/TC,F.J.11,43.

• Todanormanoconsultadaesnula.STCNº00023-2009-PI/TC,F.J.5.

• ¿DesdecuándotienevigenciaelConvenio169delaOIT?.STCNº00025-2009-PI,F.J.23.


Representación de los pueblos indígenas según Corte IDH

“[L]osSaramakadebendeterminar,deconformidadconsuscostum-bresytradiciones,cuálesmiembrosdelatribuestaráninvolucrados

[172]

endichasconsultas”[párr.15].Aldeclararquelaconsultasedeberealizar‘deconformidadconsuscostumbresytradiciones’,laCortereconocióqueeselpuebloSaramaka,ynoelEstado,quiendebedecidirsobrequiénoquiénesrepresentaránalpuebloSaramakaencadaprocesodeconsultaordenadoporelTribunal[párr.18][C]on-secuentemente,elpuebloSaramakadebeinformaralEstadoquiénoquiéneslorepresentaránencadaunodelosprocesosdeconsultaseñaladosanteriormente.ElEstadodeberáconsultarcontalesre-presentantesafindecumplirconloordenadoporelTribunal.Unavez realizada la consulta, el pueblo Saramaka dará a conocer alEstadolasdecisionestomadasalrespecto,asícomosusfundamen-tos.[párr.19].

—CorteIDH.Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam.ExcepcionesPreli-minares,Fondo,ReparacionesyCostas.Sentenciade28denoviembrede2007.SerieCNo.172,párrs.15,18y19.


Estado Peruano debe eliminar ambigüedades para la identifi-cación de pueblos indígenas

Identificación de los pueblos indígenas

“[Q]ueelimineenlalegislaciónlasambigüedadesencuantoalaiden-tificacióndelospueblosabarcadosporellaenvirtuddelartículo1,queestambiénunaspectoesencialquesehadeabordarparaconseguirunprogresosostenibleenlaaplicacióndelConvenio”.

— InformedelaCEACRsobrePerú2009.

Requisito de participación plena de los pueblos indígenas

“Elrequisitodeparticipaciónplenadelospueblosindígenasytribalesenladeterminación,porlasautoridadesadministrativas,desusdere-chosointeresesdepropiedadterritoriales,sedesconocecuándohaymiembrosdetalespueblosquenohantenidolaoportunidaddejugarunrolplenooefectivoenlaselección,autorizaciónoinstruccióndequienesactúananombredelpueblofrentealasautoridades”

—InformeNo.75/02,CasoMaryyCarrieDann(EstadosUnidos),27dediciembrede2002,párr.140.

[173]

Los pueblos indígenas que no tiene título de propiedad también deben ser consultados

“Losprocedimientosdeconsultaprevia“debenefectuarseconres-pectoalosgruposquepuedenresultarafectados,obienporquepo-seenlatierraoterritoriorespectivo,obienporqueelreconocimientode losmismos se encuentra en proceso de reivindicación”690. Enotraspalabras,lospueblosindígenasytribalesquecarecendetítu-los formalesdepropiedadsobresus territorios tambiéndebenserconsultadosrespectodelotorgamientodeconcesionesextractivasolaimplementacióndeplanesoproyectosdedesarrollooinversiónensusterritorios”.


Representación de los pueblos indígenas

“Sinperjuiciodeloanterior,larepresentacióndeestospueblosduran-telosprocesosdeconsultadebeserlaquedetermineelpropiopuebloafectadodeconformidadconsutradición,yhabiendotenidoencuentalavoluntaddelatotalidaddelpueblocanalizadaatravésdelosmeca-nismosconsuetudinarioscorrespondientes”.

— CoMisión interaMeriCana de dereCHos HuManos,Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus tierras Ancestrales y Recursos Naturales. Norma y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos,CIDH,Washington,2010,párr.287.

18. La publicidad de la medida a consultar (artículo 11)

Artículo 11. Publicidad de la medida legislativa o adminis-trativa. Lasentidadesestatalespromotorasdelamedidalegisla-tivaoadministrativadebenponerlaenconocimientodelasinstitu-cionesyorganizacionesrepresentativasde lospueblos indígenasuoriginariosqueseránconsultadas,mediantemétodosyprocedi-mientosculturalmenteadecuados,tomandoencuentalageografíayelambienteenquehabitan.

[174]

18.1 Análisis

Estanormaparecieraestarcontenidaenelartículosiguiente,entodocasopudieronirjuntas.Dosreglasseestablecen,laprimeraesquesedeberácomunicaralospueblosindígenasdelasmedidasaconsultar-se.Seentiendequeestacomunicacióndeberáhacerseantesquesetomeladecisiónynodespués.Lasegundareglaesqueestacomuni-cacióndeberáhacersenodeformaburocráticaocomounaformalidadmás.Laleyexigeponerunceloespecialenestacomunicación,puesexige hacerlo “mediante métodos y procedimientos culturalmenteadecuados,tomandoencuentalageografíayelambienteenqueha-bitan”.Elloimplicaunesfuerzoadicionalydejatraslucirunaespecialconsideraciónquecompartimosyqueresultavalidaynecesaria,todavezquelospueblosindígenasseencuentranenzonasalejadas.

18.2 Antecedentes






• Oportunidaddelaconsultapreviaeinformaciónquedebedarsealospueblosindígenas.STCNº03343-2007-PA/TC,F.J.35.

• ObligacióndelMinisteriodeEnergíayMinasdeinformaralascomunidadessobrelosprocesosdeexplotación.STCNº06316-2008-PA/TC,F.J.30.

• Lostalleresinformativosnosonconsultaprevia.STCNº06316-2008-PA/TC,F.J.25.

[175]


19. Información sobre la medida a consultar (artículo 12)

Artículo 12. Información sobre la medida legislativa o admi-nistrativa. Correspondealasentidadesestatalesbrindarinforma-ciónalospueblosindígenasuoriginariosyasusrepresentantes,desdeeliniciodelprocesodeconsultayconladebidaanticipación,sobre losmotivos, implicancias, impactos y consecuencias de lamedidalegislativaoadministrativa.

19.1 Análisis

Esteartículorecogeaspectosclaves.Dequéserviríadiseñaryorganizarunprocesodeconsultaydar laoportunidada lospueblos indígenas laoportunidaddeemitiropiniónsobreunaspectovitalparaellossiesqueesadecisióncarecedeloselementosdejuiciomínimosynecesariosparadecidirrazonablemente.Nosetratadeunelementoaccesorioydesegun-daimportancia.Lacalidaddeladecisiónquepuedanasumirlospueblosindígenasdependeráqueestoscuentencontodalainformaciónnecesaria.

Estanormacontienevariosmandatos.Enprimerlugar,dejaclaroquelatareadebrindarinformaciónnolecorrespondealaempresaprivadasinoalEstado.Esto implicaquequiendeberápedir informacióna laempresanoseránlospueblosindígenassinoelpropioEstado.HayunaobligacióndelEstadodegarantizarlainformaciónfrentealospueblosindígenas.Unsegundomandatoessobrelaoportunidadenqueestain-formaciónesentregada.Elartículoexigequeseaantesdelprocesodeconsultayconladebidaanticipación.Elespíritudelartículoesquelospueblosindígenaspuedanaccederalainformaciónconeltiempoante-riornecesarioparaquepuedananalizarlayevaluarlacondetenimiento.

Untercermandatotienequeverconlascaracterísticasqueestainfor-macióndebetener:“motivos,implicancias,impactosyconsecuenciasdelamedidalegislativaoadministrativa”.Nosetratadeentregarcual-quierinformaciónporcumplir.Debeserinformaciónsignificativaysus-tancialsobreelimpactodelamedidaaconsultarse.Implícitamentese

[176]

reconocequelainformaciónquedeberádeentregarsedeberáserveraz.Nospreguntamossielestudiodeimpactoambientalrealizadoporunaconsultorapagadaporlaempresaextractiva,contaraconinformaciónobjetivaeimparcial.EnnuestraopiniónsolopodráserindependientelaconsultoraquehaceelEIA,siesquetieneindependenciarespectodelaempresaextractiva,peronobajolasactualescondiciones.

Aquí se juega la eficacia de la consulta

Talcomoloseñalamos,tanimportantecomodarlaoportunidadalospueblos indígenas para que expresen su decisión, es que ésta seaadoptadasobreunplenoconocimientodelosrealesyobjetivosim-pactosdelamedidaaadoptarse.Ysobreesteconjuntodeinformacióndestacaporsuimportancialadenaturalezaambiental,puesreflejalaafectacióndelasindustriasextractivas.49

Sobre la calidad de la información a entregarse a los pueblos indígenas

ElEstadodebeproporcionar informaciónoportuna,suficiente,nece-saria,conadecuaciónculturalyenelidiomadelospueblosindígenasconsultados,empleandoprocesosmetodológicosadecuados,aefectosdegarantizarunprocesodediálogoreal,respondiendoalasnecesida-des,usos,mecanismosyformasdedecisióndecadapuebloindígenaconcreto.

Es el Estado el que debe entregar la información a los pueblos indígenas

EstaparteesimportantepuesmuchainformaciónestáenpoderdelasempresasynodelEstado.LecorresponderalEstadoexigirlayalcan-zarlaalospueblosindígenas.50

49basCopé san Jines,Iván.Op. Cit., p.305.

50VéaselasentenciadelaCorteIDH,Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile.Enellasere-currealajusticiasupranacionalparaexigirlaentregadelestudiodeimpactoambientaldeunasconcesionesforestal,luegodequeelEstadosenegaraaentregarlaaduciendoquenoerainformaciónpública.

[177]

Derecho a exigir información adicional

En caso de que lo consideren necesario, estos podrán solicitarinformaciónadicionaloelasesoramiento técniconecesario.Estoes importante pues permite asegura que los pueblos indígenaspuedanrealmentecomprender las implicanciasde lasmedidasaserconsultadas.Sedeberíareconocerestafacultadalospueblosindígenas.

Necesidad de que los pueblos indígenas puedan realmente comprender las medidas

Elartículonosecontentaconquesedifundaunamedidasinoqueexigequelosdestinatariosrealmentepuedancomprenderdichasme-didasyparaelloestablecequeestadifusiónse realicea travésde“métodos y procedimientos culturalmente adecuados, tomando encuentalageografíayelambienteenquehabitan”.Noessuficientelatraduccióna las lenguasnativas,esnecesariounesfuerzoadicionalparaquelamedidaseaexplicadaenelmarcodelacosmovisiónydela experiencia cultural del puebloa ser consultado.Definitivamenteesteprincipioconcretanosoloelderechoalaidentidadculturalsinoelprincipiodeinterculturalidad.

19.2 Antecedentes

• PropuestadeLeyMarcodelaConsultaalosPueblosIndígenaselaboradoporPedroGarcíaHierro.Artículo37ºy38º.


• CoordinaciónparaeldesarrollodelosPueblosAmazónicos.03dediciembrede2009.Artículo36º3.

[178]



Sobre la obligación de entregar información


—STC.Nº03343-2007-PA/TC,F.J.35.


• Principioconstitucionaldetransparencia.STCNº00022-2009-PI.F.J.35.


• Lostalleresinformativosnosonconsultaprevia.(STCNº06316-2008-PA/TC,F.J.25.


• Lostalleresinformativosnosonconsultaprevia.STCNº06316-2008-PA/TC,F.J.25.

[179]


Requisitos para realización de los procesos de consulta

“[L]aCortehamanifestadoquealgarantizarlaparticipaciónefectivade los integrantesdelpuebloSaramakaenlosplanesdedesarrollooinversióndentrodesuterritorio,elEstadotieneeldeberdeconsul-tar,activamente,condichacomunidad,segúnsuscostumbresytra-diciones[…]Este deber requiere que el Estado acepte y brinde infor-mación,eimplicaunacomunicaciónconstanteentrelaspartes.Lasconsultasdebenrealizarsedebuenafe,atravésdeprocedimientosculturalmenteadecuadosydebentenercomofinllegaraunacuerdo.Asimismo,sedebeconsultarconelpuebloSaramaka,deconformi-dadconsuspropiastradiciones, enlasprimerasetapasdelplandedesarrollooinversiónynoúnicamentecuandosurjalanecesidaddeobtenerlaaprobacióndelacomunidad,siéstefueraelcaso.ElavisotempranoproporcionauntiempoparaladiscusióninternadentrodelascomunidadesyparabrindarunaadecuadarespuestaalEstado.El Estado, asimismo, debe asegurarse que los miembros del pueblo Saramaka tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluido los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto con conocimiento y de forma volun-taria. Porúltimo, la consultadebería tenerencuenta losmétodostradicionalesdelpuebloSaramakaparalatomadedecisiones”.51

—CorteIDH,CasodelPuebloSaramakavs.Suriname¸defecha28denoviembre de 2007, (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones yCostas),párr.133.


Sobre la obligación de entregar información

“Enprocurade lamaterializacióndelderechoaparticiparen lasdeci-sionesqueafectanopuedan llegaraafectar los legítimos interesesyderechos de los habitantes del país, le corresponde a las entidades

51Énfasisnuestro.

[180]

estatalessuministrarlealaspersonasoportunamentetodalainforma-ciónquenogocedereservaconstitucionalolegal;advirtiendosí,queesta información oficial debe ser completa, consistente, coherente, verificable, comparable, contextualizada, diáfana y siempre oportuna.Desdeluegoqueelderechoalainformaciónasíservidoseconvierteenpoderosoinstrumentodereflexión-accióntantoindividualcomoco-lectiva,enelentendidodequelasautoridadesestatales,amásdeesainformación,debenasumir lapromoción,creacióny fomentode lascondicionesidóneasaladiscusiónpúblicadelostemaspertinentes;recordandoalavezquelaparticipaciónciudadanaenesosámbitosdediscusiónconstructivasuponeelrecíprocorespetodeloscriteriosexpuestos por los interlocutores institucionales y privados, pero nopasivamente,sinoreedificandomutuamentesobrelacomprensióndeloyaexaminadoydepuradodemaneraconcertada,atiempoqueladiferenciaypluralidaddeopinionesactualizansupoderconstructivoenelsucesodemocrático”.52


19.4 Concordancia en el Soft Law

Información como requisito mínimo para los procesos de con-sulta y consentimiento

“[L]osEstadosdebenllevaracaboconsultasefectivasyplenamen-teinformadasconcomunidadesindígenasconrelaciónahechosodecisionesquepudieranafectarsusterritoriostradicionales.[…]Unprocesodeconsentimientopreviamente informadodepartede lacomunidadindígenaensuconjunto.Elloexige,comomínimo,quetodoslosintegrantesdelacomunidadesténplenamenteenteradosde lanaturalezayconsecuenciasdelprocesoqueesténprovistosdeunaoportunidadefectivaparaparticipardemaneraindividualocolectiva”.

—CIDH.InformeNo.40/04,casoComunidadesIndígenasMayasdelDis-tritodeToledo(Belice),12deoctubrede2004,párr.142.

52Énfasisnuestro.

[181]

20. Evaluación interna por parte de los pueblos indígenas (artículo 13)

Artículo 13. Evaluación interna de las instituciones y organiza-ciones de los pueblos indígenas u originarios. Lasinstitucionesyorganizacionesdelospueblosindígenasuoriginariosdebencontarconunplazorazonablepararealizarunanálisissobre losalcancese incidenciasde lamedidalegislativaoadministrativay larelacióndirectaentresucontenidoylaafectacióndesusderechoscolectivos.

20.1 Análisis

Aquí radica ladiferencia sustancial entreun taller informativoyunprocesodeconsulta.Enelprimeroselespresentainformaciónpar-cializadasobrelamedida.Enelsegundo,sinlapresenciadelEstado,lospueblosindígenasdebateninternamente.Ciertamenteeléxitoylaclavedeestaetapaesquesepuedacontarcon“toda”lainformaciónsustantivasobreelverdaderoimpactodelamedida.Sinesainforma-cióneldebateylaevaluacióninternaseríavacíaeinútil.Esteespaciopermitiráponersobrelamesalasrazonesdeunladoydeotro.Estaetapaestaencadenadaalaanterior.

Dosmandatospodemosdistinguirenesteartículo.Elprimeroesqueestaevaluación“interna”sehacesinlapresenciadelEstadoydelaempresa.Elespíritudeestapropuestaesque laevaluación internase realice sin presiones e interferencias ajenas que distorsionen elprocesodereflexióncolectivaalinteriordelospueblosindígenas.Elsegundomandatoeslaexigenciadelplazorazonable.Unamaneradeboicotearestaevaluacióninternaesestableciendoplazosrazonablesparaqueesteprocesodereflexióncolectiva.

Esteprocesodeevaluación,además,cumpleunafuncióndehacerqueladecisiónnoseadeunpequeñogrupodedirigentes,nopocasvecescompradoconfavoresyofrecimientoporpartedelasempresasex-tractivas.Estaevaluacióninternapermitirá,quelamayorcantidaddemiembrosdepueblosindígenasparticipenendichadecisión,inhibien-doasectoresquebuscanlosarreglosbajolamesaydeespaldasalos

[182]

interesesdelospueblosindígenas.Enlamedidaenqueladecisiónsedesplazayseinvolucraamáspersonas,ladecisiónsehacemástrans-parente,todolocualabonaenmayorlegitimidaddedichamedida.

También los pueblos indígenas deben motivar sus decisiones u opiniones

Lomásimportanteenelprocesodelaconsultanoeselsíoelnoquepue-denbrindarlospueblosindígenasenrelaciónconlamedidaobjetodecon-sulta,sinolasrazonesquehaydetrás.Entalsentido,existeunanecesidaddedarcuentadelasrazonesdelaposicióndelospueblosindígenas.Lealcanzalamismaobligacióndesustentarydemotivarsuposición.

Falta etapa de acuerdos previos

Esnecesarioantesdelaevaluacióninterna,introducirunaetapaqueconsideramosimportanteyquecontribuyeadarleformalidadeinsti-tucionalidadalosprocesosdeconsulta.Nosreferimosaunaetapadeacuerdospre-consultivos.Estaetapatendríacomoobjetivoacordarlosaspectosgeneralesdelaconsultaenconformidadconlapresenteley.EstosacuerdospreviosalaconsultaseríandecarácterprocedimentalyseríanconlasentidadesdelEstadoquevayanaestaracargodelaconsulta.Elresultadodeestasreunionesdeberánserlosacuerdosrelativosalospormenoresformalesdelaconsulta,enaspectostalescomolafecha,lospuntoscríticosdelaconsulta,elniveldedecisiónde losparticipantes, la informaciónnecesariayel tiemporequeridoparaprocesarla,losaspectoslogísticosyfinancieros,ycuantosseannecesariosparadarseguridadyeficaciaalaconsulta.53

20.2 Antecedentes

• PropuestadeLeyMarcodelaConsultaalosPueblosIndígenaselaboradoporPedroGarcíaHierro.Artículo17ºy18º.


53VéaseelproyectodeJoséGarcíaHierroelcualproponeestaetapapre-consultiva.

[183]




La evaluación interna de la medida


—STCNº03343-2007-PA/TC,F.J.35.



Sobre la discusión interna

“Asimismo,sedebeconsultarconelpuebloSaramaka,deconformi-dadconsuspropiastradiciones, enlasprimerasetapasdelplandedesarrollooinversiónynoúnicamentecuandosurjalanecesidaddeobtenerlaaprobacióndelacomunidad,siéstefueraelcaso.Elavisotempranoproporcionauntiempoparaladiscusión interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado.ElEstado,asimismo,debeasegurarseque losmiembrosdelpueblo

[184]

Saramaka tengan conocimientode los posibles riesgos, incluido losriesgosambientalesydesalubridad,afindequeaceptenelplandedesarrollooinversiónpropuestoconconocimientoydeformavolun-taria.Porúltimo,laconsultadeberíatenerencuentalosmétodostra-dicionalesdelpuebloSaramakaparalatomadedecisiones”.

—CorteIDH,CasodelPuebloSaramakavs.Suriname¸defecha28denoviembre de 2007, (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones yCostas),párrafo133.

21. El proceso de diálogo intercultural (artículo 14)

Artículo 14. Proceso de diálogo intercultural. Eldiálogointer-culturalserealizatantosobrelosfundamentosdelamedidalegisla-tivaoadministrativa,susposiblesconsecuenciasrespectoalejerci-ciodelosderechoscolectivosdelospueblosindígenasuoriginarios,comosobrelassugerenciasyrecomendacionesqueestosformulan,lascualesdebenserpuestasenconocimientode los funcionariosyautoridadespúblicasresponsablesdellevaracaboelprocesodeconsulta.Lasopinionesexpresadasenlosprocesosdediálogode-benquedarcontenidasenunactadeconsulta,lacualcontieneto-doslosactosyocurrenciasrealizadosdurantesudesarrollo.

21.1 Análisis

Laprincipalcríticaquedebemosdehaceraesteartículoesquenopre-cisaquédebeentendersepordialogointercultural.Elloresultapreocu-pantepuessetratanosolodeuncriteriosinodeunaperspectivayunhorizontetotalmentedesconocidoporlamayoríadelosoperadoresdelsistemadejusticiayporlosfuncionariospúblicosdelEstado.Estevacíodificultalacorrectaaplicacióndeesteprincipio,debiendoentodocasoserdesarrolladovíalegislaciónoatravésdelajurisprudenciadelTCodelapropiaCorteIDH,dondeyasehandadoalgunospasos.54

54Véaseruiz Molleda,JuanCarlos.“BalancepreliminardejurisprudenciadelTCenmate-riadederechosculturales”.Ponencias de investigadores del Instituto de Defensa Legal presentadas al VII Congreso Internacional de la Red Latinoamericana de Antropología Jurídica (RELAJU).Lima:ProgramaJusticiaVivadelInstitutodeDefensaLegal,agos-to de 2010, pp. 3-33, http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/publicaciones/archi-vo13082010-055916.pdf,consulta:10/12/11.

[185]

Elartículoestablecelaagendadeldialogointercultural.Elmandatocontenidoenelartículoeshablarprimerosobre los fundamentosde lamedida.Deberáentenderseel fundamento jurídico comoelfundamentofácticodelamedida.Elprimeroserálacoberturanor-mativayelsegundo,lasbasesdelproyecto.Elsegundopuntoessobre lasposiblesconsecuencias.Estemandatoconcreta loesta-blecidoenelartículo15.2delConvenio169delaOITcuandopre-cisaestaúltimaque“losgobiernosdeberánestableceromantenerprocedimientosconmirasaconsultaralospueblosinteresados,a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudi-cados,yenquémedida,antesdeemprenderoautorizarcualquierprogramadeprospecciónoexplotacióndelosrecursosexistentesensustierras”.55

Resultapreocupantelarestricciónotravezmásalaafectaciónsolodelosderechoscolectivos.Unalecturaliteralpodríainterpretarquesiseafectalosderechossocialesdelospueblosindígenascomoeselde-rechoalasaludporejemplo,noprocederíalarealizacióndelprocesodeconsulta.Untercerpuntodelaagendadeldialogointerculturalsonlasrecomendacionesysugerencias.Estosignificaquedeberádedia-logarseyconversarsesobreellasenelprocesodeconsulta.EllasnosolodeberánserpuestasenconocimientodelEstadosinoquedeberánsermateriadedebateydiscusión.

Necesidad de introducir cierta formalidad

Lareunióndeconsultadebecomenzarconlalecturadelosacuer-dospre-consultivos y la definiciónprecisay transparentede lospuntos críticos que van a centralizar el debate. Posteriormentevendrá el proceso de consulta, durante el cual tanto la entidadresponsableylasinstitucionesrepresentativasdelospueblosin-dígenas,debenrealizartodoslosesfuerzosparagenerarunclimadeconfianzayrespetomutuosenelquelaconsultaselleveacabodebuenafe.

55Énfasisnuestro.

[186]

¿Una o varias sesiones?

Deacuerdoconlascircunstancias,elprocesopodrárealizarseenunaovariassesionesque,paraefectosdelpresenteprocedimiento,cons-tituiránunsoloprocesointegral,yserespetaránlostiemposnecesa-riosparaquelospueblosindígenasdesarrollen,deacuerdoasuscos-tumbres,unprocesodereflexiónyevaluación,debateyformulacióndepropuestasquepermitanllegaraacuerdosydecisionesajustadasasusnecesidades.

Sobre las actas de la consulta

SedebeprecisartalcomolohaceelproyectodeGarcíaHierroqueelactadeconsultacontendrá todos losactosyocurrencias realizadasduranteelprocesodeconsulta,así como losacuerdosdefinitivosalos que las partes hayan arribado, losmismos que tienen caráctervinculanteparaellasysonoponiblesfrenteaterceros.Lasfuncionesde la relatoríay lasecretaríadebencorresponderaequiposmixtosintegradosporrepresentantesdeambaspartes.Losborradoresdelasactasdeberánsercotejadosaprobadosporambaspartesyencasosdeconflicto,sevolveráaplantearalosconsultadoslospuntosenlosquehayainconformidad.Elinformefinaldelosrelatoresincluirátodoslospuntosquelospueblosindígenasconsiderenquesehandeincluirenelactafinal.

La consulta detener una influencia real

Eldiálogonopuedeserinfructuosoniretórico,debedarresultados,inclusoauncuandonohayacuerdoentreelEstadoylospueblosin-dígenas.EstomismohasidoreconocidoporelpropioTC.Enefectolasentencia00022-2009-PIdelTChaestablecidoquelaconsulta“esunaexpectativadepoder,deinfluenciaenlaelaboracióndemedidasquevanatenerunimpactodirectoenlasituaciónjurídicadelospue-blosindígenas”(F.J.36).EnelmismosentidosepronunciaelproyectodeGarcíaHierro,elcualhabladelprincipiodeinfluenciareal,segúnelcual“losresultadosdelaconsultapreviadebenreflejarseclaramenteenlamedidaaserimplementadaoenlanormaaaprobar”.

[187]

21.2 Antecedentes

• PropuestadeLeyMarcodelaConsultaalosPueblosIndígenaselaboradoporPedroGarcíaHierro.Artículo3º,m).

• PropuestadelaLeyMarcodelDerechoalaConsultadelosPueblos Indígenas elaborado por la Defensoría del Pueblo.Artículo2ºe).




Sobre las condiciones para la evaluación interna


—STCNº03343-2007-PA/TC,F.J.35.


• Laconsultacomoundialogointercultural.STCNº00022-2009-PI/TC,F.J.14yss.

[188]

• Laprohibiciónde la imposiciónyde laspresionesde lasem-presascontralospueblosindígenasylaarmoníaylapazcomolímitesdelalibertaddeempresa.STCNº06316-2008-PA/TC,F.J.15.


Sobre la obligación de respetar la identidad cultural

“[L]aCortehamanifestadoquealgarantizarlaparticipaciónefec-tivadelos integrantesdelpuebloSaramakaenlosplanesdedesa-rrollooinversióndentrodesuterritorio,elEstadotieneeldeberdeconsultar, activamente, con dicha comunidad, según sus costum-bres y tradiciones[…]EstedeberrequierequeelEstadoacepteybrindeinformación,e implica una comunicación constante entre las partes”.

—CorteIDH,Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname¸defecha28denoviembre de 2007, (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones yCostas),párrafo133.


Concordancia con la CEACR

La consulta como institucionalización del dialogo

“[L]aconsultaeselinstrumentoprevistoporelConvenioparainsti-tucionalizareldiálogo,asegurarprocesosdedesarrolloincluyentesypreveniryresolverconflictos”.

— CEACR.InformedelaComisióndeExpertosenAplicacióndeConve-niosyRecomendaciones,CEACR2005/76ªSesión.ObservaciónindividualsobreelConvenionúm.169sobrePueblos IndígenasyTribales,1989,Guatemala,párr.6.

Concordancia con el Consejo de Administración de la OIT

La consulta como un dialogo genuino

“[E]lconceptodelasconsultasalascomunidadesindígenas[...]comportaelestablecimientodeundiálogogenuinoentre laspartescaracterizado

[189]

porlacomunicaciónyelentendimiento,elrespetomutuoylabuenafe,yconeldeseosincerodellegaraunacuerdocomún”.

—OIT.ConsejodeAdministración.RepertoriodeDecisiones.282ªreunión,Ginebra,noviembrede2001,GB.282/14/2,párrs.36-39.

22. La decisión final sobre la medida consultada (artículo 15)

Artículo 15. Decisión. Ladecisiónfinalsobrelaaprobacióndelamedidalegislativaoadministrativacorrespondealaentidadestatalcompetente.Dichadecisióndebeestar debidamentemotivadaeimplicaunaevaluaciónde lospuntosdevista,sugerenciasyre-comendacionesplanteadosporlospueblosindígenasuoriginariosduranteelprocesodediálogo,asícomoelanálisisdelasconse-cuenciasquelaadopcióndeunadeterminadamedidatendríares-pectoa susderechos colectivos reconocidos constitucionalmenteenlostratadosratificadosporelEstadoperuano.

ElacuerdoentreelEstadoy lospueblos indígenasuoriginarios,comoresultadodelprocesodeconsulta,esdecarácterobligatorioparaambaspartes.Encasodequenosealcanceunacuerdo,co-rrespondealasentidadesestatalesadoptartodaslasmedidasqueresultennecesariasparagarantizarlosderechoscolectivosdelospueblosindígenasuoriginariosylosderechosalavida,integridadyplenodesarrollo.

Losacuerdosdelresultadodelprocesodeconsultasonexigiblesensedeadministrativayjudicial.

22.1 Análisis

Esteartículoconstituyeelnúcleodelaleydeconsultayesposiblementeunadelasnormasquedebeserleídaconmáscuidadoydetenimiento.Variosmandatoscontieneestadisposición.Laprimeraesque ladeci-siónfinalesdelEstado,yenconcretodeladenominadaentidadestatalcompetente.Unsegundomandatoesqueladecisióndebeestarmoti-vada,esdecirdebeestarsustentadaenrazonesobjetivasy,comoluegoveremos,orientadaalinteréspúblico.Untercermandato,estomaren

[190]

cuentalaopinióndelospueblosindígenas,esdecirlasrecomendacionesysugerenciasplanteadasporlospueblosindígenasduranteelprocesodeconsulta.Uncuartomandatoestomarencuenta“elanálisisdelasconsecuenciasquelaadopcióndeunadeterminadamedidatendríares-pectoasusderechoscolectivosreconocidosconstitucionalmenteenlostratadosratificadosporelEstadoperuano”.Estareglaclaveabordaynosremitealadimensiónsustantivadelderechoalaconsulta,esdecir,elderechoalaconsultasirveparaprotegerotrosderechosdelospueblosindígenas,entreelloselderechoaunmedioambienteequilibradoyade-cuadocontenidoenelartículo2.22delaConstitución.

Este“tomarseencuenta”significaráenbuenacuentanounsaludoalabandera,sinolaobligacióndelEstadoderespetarlosotrosderechosdelospueblosindígenas,asícomolasnormassobreproteccióndelmedioambiente.Yencasoqueestosderechosseanlimitadosorestringidos,sedeberáacreditarqueestosehaceluegodeunaadecuadaponderacióndondeseacreditelaexistenciadebienesjurídicoconstitucionalesdema-yorentidadconstitucional,ysiemprequesemitiguenlosposiblesdañosquesecometan.Otromandatocontenidoeselqueestableceelcarácterobligatoriodelosacuerdosaquesearribeenelprocesodeconsulta.

Unmandatodeparticularimportanciaeselqueseñalaque,encasoquenohayaacuerdo,“correspondealasentidadesestatalesadoptartodaslasmedidasqueresultennecesariasparagarantizarlosderechoscolec-tivosdelospueblosindígenasuoriginariosylosderechosalavida,inte-gridadyplenodesarrollo”.ComoexplicaremosmásendetalleelEstado,encasoquenohayaacuerdo,nocuentaconunpoderilimitadoyabso-luto,sinoquecualquierdecisiónquetomesoloseráválidasinoafectabienesjurídicosconstitucionales.Comosepuedeapreciarenelartículo59delaConstitución,elejerciciodelalibertaddeempresa,decomercioeindustrianopuedeserlesivo“nialamoral,nialasalud,nialasegu-ridadpública”.Habríaqueagregar,quenoseanlesivasalosderechosdelospueblosindígenasyalosestándaressobremedioambiente.

Unaúltimareglaseestablece.Quelosacuerdospodránserexigidosensedejudicialyadministrativa.Ennuestraopinión,lavíamásidó-nea,aúncuandonoeslaúnica,eselprocesodeamparo,todavez

[191]

quedeconformidadcon la sentencia00022-2009-PI/TC, constituyeunelementodelcontenidoconstitucionaldirectoelcumplimientodelosacuerdosobtenidosenlosprocesosdeconsulta.Comodiceelfun-damento37delamencionadasentencia“lagarantíadelcumplimientodelosacuerdosarribadosenlaconsulta”.

La obligación de motivar las decisiones

LadecisiónfinaldelEstadohayaonoacuerdodebeestarmotivada.SibienselereconocealEstadolafacultaddiscrecionaldetomarunconjuntodedecisiones,sinoestánmotivadasdevienenenarbitrariasy, en consecuencia, inconstitucionales. Motivar es dar argumentos,razónycausadeunadecisión.Esdarlelasexplicacionestantofácticascomojurídicasalaspartesinvolucradas.Porello,lafaltademotiva-cióngeneraindefensión,inseguridadeilegitimidad.Indefensiónpor-quealcarecerdesustentosegeneraunsupuestodearbitrariedad,entanto,noexisterazonamiento.Inseguridaddebidoaquenoseexponelafundamentaciónjurídica,dejandolimboscaprichososporpartedeljuzgador,eilegitimidadenelsentidoquelamotivaciónposeeunpo-derdeconvicciónsobrelaparte.Laargumentacióndelassentenciassonpedagógicas,sustentadorasysonlavozdelEstado.56

No basta motivar, la medida consultada debe orientarse al interés público

SielEstadodeciderealizarlamedidasusceptibledeafectaralospue-blosindígenascontralaopinióndelospueblosindígenas,nosolodebemotivarsinoquedichadecisióndebeestarorientadaalinteréspúblico.ComodiceelTC“el interéspúblico,comoconceptoindeterminado,seconstruyesobrelabase delamotivacióndelasdecisiones,comorequisito

56VéaseGarCía toMa,Víctor.Los derechos fundamentales en el Perú.Lima:JuristasEdito-res,2008,p.643.Segúnesteautor,lasfuncionesquecumplelamotivaciónsondos.Primerounagarantíadedefensa,segúnlacual,laspartesdebenconocerbajoquésus-tentosehatomadounadecisiónoselesconcedeafindequeexistalaposibilidaddeimpugnación.Dehaberrazonespodráhabercríticasydiscrepancias.Ensegundolugaruna funcióndegarantía legitimadora,deconformidadcon lacual la ciudadanía lograconfiarensusautoridadesmientrasestosseapeguenalderecho.

[192]

sine qua nondelapotestaddiscrecionaldelaAdministración,quedandoexcluida todaposibilidaddearbitrariedad”.104 Ladecisiónde continuarcon lamedida consultada contra la opinión de los pueblos indígenas,noesunadecisiónarbitrariaeinmunealcontrolconstitucional.Sibienelejerciciodelpodersupone,endeterminadossectoresymaterias,elreconocimientodeciertosmárgenesdediscrecionalidadalahoradeto-mardecisionesparaelcumplimientodesusfuncionesconstitucionalesylegales,nosetratadeunafacultadabsolutaeilimitada.Estoporcierto,nosignificadesconocerquedeterminadasautoridadesyfuncionariosne-cesitabanmárgenesdelibertadparacumplirconeficacialasfuncionesqueseleshabíanencargado.TalcomohaprecisadoelTCenlasenten-cia0090-2004-AA/TC,lasdecisionesnomotivadaseinadecuadamentefundamentadascarecenporellodecoberturaconstitucional,conloquedejandeseractosdiscrecionalesparaconvertirseenactosarbitrarios,incompatiblesconelEstadoConstitucionaldeDerecho.105

La Ley omite la regulación del derecho de los pueblos indígenas a compartir beneficios

LasentenciadelcasoSaramakahaestablecidotresgarantíasparaase-gurarlasubsistenciadelospueblosindígenascadavezqueseexplotenrecursosnaturalesensusterritorios:realizarlaconsulta,queunains-tituciónindependienteytécnicamentecapazrealiceunestudiodeim-pactoambientaly,loquenosinteresa,quesegaranticequeelpuebloindígenasebeneficiedeestaexplotación.Ciertamenteestanegociacióndeberealizarsedesdeelinicio,comolodaaentenderlamencionadasentencia,razónporlacualelprocesodeconsultaseconvierteenelespaciooportunoparaprecisarsesurespetoycumplimiento.

Elderechodelospueblosindígenasa“compartirbeneficios”delasactividades extractivas que se realizan en sus territorios, tiene su

57STCNº00090-2004-AA,F.J.11.

58Ciertamente,nosetratadeobstaculizarlagestióndedeterminadasinstanciasdelEsta-do.Elfalloreconoceque“[l]adiscrecionalidadtienesujustificaciónenelpropioEstadodeDerecho,puestoqueatañealoselementosdeoportunidad,conveniencia,necesidadoutilidad;améndelasvaloracionestécnicasqueconcurrenenunagranpartedelasactuacionesdelaadministraciónestatal.STC0090-2004-AA/TC,F.J.9.

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fundamentoenelartículo15delConvenio169de laOIT,yhasidodesarrolladoporelTCenelfundamento52y53delasentencia022-2009-PI/TC.EstareglahasidoreconocidaporlaCorteIDHenelcasoSaramakaenelpárrafo196literala.Segúnestealtotribunal,elEstadopuedeotorgarconcesionesdeexploraciónyexplotaciónderecursosna-turalessiemprequecumplancontresgarantíasoprocedimientos,unodeloscualeseseldeberdegarantizarquelosmiembrosdelospueblosindígenassebeneficiendelplandedesarrolloqueselleveacabodentrodesuterritorio.59Esdecir,laCorteIDHhaestablecidoqueunadelascondicionespreviasalotorgamientodeconcesionesesgarantizaralospueblosindígenasparticiparenlosbeneficiosdeformarazonable.

La obligación de protección de los derechos de los pueblos indí-genas exige al Estado armonizar y compatibilizar los intereses en juego

Esnecesarioarmonizarlosderechosdelospueblosindígenas,elinte-résdelEstadodepromoverlaexplotacióndelosrecursosnaturales,laproteccióndelderechoalmedioambienteylosestándaresdeprotec-cióndelosrecursosnaturalesyloslegítimosinteresesdelaempresa

59 “Enestecasoenparticular, lasrestriccionesencuestióncorrespondena laemisióndelasconcesionesmadererasyminerasparalaexploraciónyextraccióndeciertosrecursosnaturalesqueseencuentrandentrodelterritorioSaramaka.Porello,deconformidadconelartículo1.1delaConvención,afindegarantizarquelasrestriccionesimpuestasalosSaramakas respecto del derecho a la propiedadpor la emisión de concesiones dentrodesuterritoriono impliquenunadenegacióndesusubsistenciacomopueblotribal,elEstadodebecumplirconlassiguientestresgarantías:primero,elEstadodebeasegurarlaparticipaciónefectivadelosmiembrosdelpuebloSaramaka,deconformidadconsuscostumbresytradiciones,enrelacióncontodoplandedesarrollo,inversión,exploraciónoextracción(enadelante“plandedesarrollooinversión”)queselleveacabodentrodelterritorioSaramaka.Segundo,elEstadodebegarantizarquelosmiembrosdelpuebloSa-ramakasebeneficienrazonablementedelplanqueselleveacabodentrodesuterritorio.Tercero,elEstadodebegarantizarquenoseemitiráningunaconcesióndentrodelterri-torioSaramakaamenosyhastaqueentidadesindependientesytécnicamentecapaces,bajolasupervisióndelEstado,realicenunestudiopreviodeimpactosocialyambiental.Medianteestassalvaguardasse intentapreservar,protegerygarantizar larelaciónes-pecialquelosmiembrosdelpuebloSaramakatienenconsuterritorio,lacualasuvez,garantizasusubsistenciacomopueblotribal”.CorteIDH.Caso del Pueblo Saramaka. vs. Surinam.ExcepcionesPreliminares,Fondo,ReparacionesyCostas.Sentenciade28denoviembrede2007.SerieCNo.172,párrafo129.

[194]

privada.Comosabemoslosderechosyprincipiosconstitucionalesconfrecuenciaentraranenconflictooentensión,enesoscasosdebere-mosrecurriralaponderaciónqueeslatécnicaconstitucionalidóneapararesolveryarmonizarlosbienesjurídicosconstitucionalesenjue-go.60 Comoha señalado laCorteConstitucional deColombia enunprocesoconstitucionaldondeordenósuspenderlasactividadesdeunaminerapornohabersidoconsultadosufuncionamientocontodoslospueblosindígenasafectados:

[L]a exploración y explotación de los recursos naturales enlosterritoriosnativoshacenecesarioarmonizardos interesescontrapuestos:lanecesidaddeplanificarelmanejoyaprove-chamiento de los recursos naturales en los referidos territo-riosparagarantizarsudesarrollosostenible,suconservación,restauraciónosustitución(art.80Const.);yladeasegurarlaproteccióndelaintegridadétnica,cultural,socialyeconómicadelascomunidadesindígenasyafrodescendientesqueocupandichosterritorios,esdecir,deloselementosbásicosquecons-tituyensucohesióncomogruposocialyque,porlotanto,sonelsustratoparasumantenimiento.61

La consulta previa es una herramienta para asegurar el respeto y la protección de otros derechos

Unapreguntacentralquedebemoshacernoses:¿sobrelabasedequécriteriossevanaresolverlosconflictosentreelEstadoylospueblosindígenasencasoquenohayaacuerdos?ElEstadonotieneunpoderabsolutoeilimitadoparahacerloquelevengaengana.Asimismo,noessuficientelamotivacióndeladecisiónyqueestaestéorientadaal

60VersuusoporejemploenlasentenciadelTc00022-2009-PI/TC,F.J.51.

61SentenciaT-769-09.Enellaagregaquelaexploraciónyexplotacióndelosrecursosna-turalesenestosterritoriosprotegidos,“debehacersecompatiblecon laprotecciónqueelEstadodebedispensaralaintegridadsocial,culturalyeconómicadelascomunidadesnativas, integridadquecomosehavistoantesconfiguraunderechofundamentalparalacomunidad,porestarligadaasusubsistenciacomogrupohumanoycomocultura.Yprecisamente,paraasegurardichasubsistenciasehaprevisto,cuandosetratederealizarlaexplotaciónyexploraciónderecursosnaturalesensuhábitat,laparticipacióndelaco-munidadenlasdecisionesqueseadoptenparaautorizardichaactividades”.

[195]

interéspúblico,locualesbastante.Enefecto,elordenamientocons-titucionalnosoloexigelaobligacióndeconsultarsinoqueladecisiónqueseadoptedeberespetarlosderechosdelospueblosindígenasyencasodecolisiónconotrosderechosobienesjurídicos,ladecisiónqueadopteelEstadodebeseradoptadaluegodeunaponderaciónentrelosderechosybienesjurídicosqueinvocaelEstadoylosqueinvocalospueblosindígenas.Dichaponderacióntendrácomoobjetivolaarmoni-zacióndeambosbienesyderechos,yencasodeimposibilidad,deberádeoptarseporprotegerselosbienesjurídicosdemayorentidadconsti-tucionalenelcasoconcreto.Poresoresultadevitalimportanciatenerclarolosderechosdelospueblosindígenasquealmomentodeladeci-siónelEstadodeberárespetar,inclusoalmomentodelaponderación.

En efecto, existen derechos y principios que son “intangibles”,62 es decir,quebajoningúnsupuestopuedenserafectados,inclusocuandoentranenconflictoconotrosderechosyprincipios.Estosdeberánserrespetadosentodomomento:.

• Elderechodelospueblosindígenasaexistircomopuebloindí-gena,esdecir,laobligacióndelEstadodeprotegerlosaefectosdeevitarlaextincióndelosmismos,(art.2.1delaConstitu-ción).Estoimplicalanoaprobacióndeproyectosqueamenacenlasupervivenciafísicayculturaldelospueblosindígenas(CorteIDH,sentenciaSaramaka,párr.128).

• Elderechoalaccesodelosrecursosnaturalesquepermitenlasobrevivenciadelospueblosindígenas.

• Elrespetoaladignidaddelospueblosylaprohibicióndesertratadosconviolenciaoalgúntipodecoerción(art.1y1.1delaConstitucióny3.2delConvenio169).

62Sobrelosderechos“intangibles”y“maximizables”,tomamoslosconceptosdeyriGoyen FaJardo, Raquel.“Sobre losderechosdeparticipación,consultayconsentimiento.Fun-damentos, balance y retos para su implementación”,Consulta previa. Experiencias y aprendizajes.Bogotá:InstitutoColombianodeAntropologíaeHistoriaylaAgenciaNa-cionaldeHidrocarburos,2009,pp.101et passim.Sinembargo,discrepamosconYrigo-yencuandoprecisaquesolotressonlosderechosintangiblesderechoalaexistencia,alaintegridadfísicaycultural,yalasindemnizaciones.

[196]

• Elderechoalavidayalasaluddecadaunodelosmiembrosdelospueblosindígenas,loquesuponelaprohibicióndeponerenpeligrolosmencionadosderechosdecadaunodeellos(art.2.1,7y44delaConstitución).

• Elderechoalaintegridadfísica,territoriosyalimentos(art.2.1,5.ddelConvenio169).

• Elderechoalaidentidadcultural(identidad,institucionesycos-tumbres)delospueblosindígenas,elcualtraecomocorrelatolaobligacióndelEstadodeprotegerelpluralismoculturalyét-nico(2.19delaConstitucióny5.adelConvenio169).

• Elderechoaunmedioambienteadecuadoyequilibradode lospueblos indígenas (2.22 de la Constitución y 7.4 del Convenio169)locualocasionaeldeberestataldeprevenirlacontaminaciónambiental.Estotambiénacarreaeldebesestataldeaccióninme-diatadesuspensión,reparaciónyprevencióndedañosulteriores(CorteIDH,sentenciaSaramaka,párr.39).63

• Elderechoaunestudiodeimpactoambientaldebeserrealiza-doconlaparticipacióndelospueblosindígenasydebemedirelimpactosocial,culturalyespiritualdelamedidaprevistadeseradoptada(art.7.3delConvenio169).

• Elestudiodeimpactoambientaldebeserrealizadoporunainsti-tuciónindependienteytécnicamentecapaz(CorteIDH,sentenciaSaramaka,párr.129).

• Elderechoabeneficiarsede laexplotaciónderecursosnatu-ralesensusterritorios(art.15.2delConvenio169delaOIT,CorteIDH,sentenciaSaramakapárr.129).

• Elderechoaserindemnizadoporlosdañosquesegenerenalosderechosdelospueblosindígenas(art.15.2delConvenio169).

63CorteIDH,Caso Saramaka vs. Surinam,interpretacióndelasentenciadeexcepcionespreliminares,fondo,reparacionesycostas.

[197]

• Elderechoalaimplementaciónefectivadelosestándareslega-lesexistentes(art.2CADHy44delaConstitución).

• Elderechoalarevisabilidaddelosactosadministrativos(con-cesiones) no consultados con los pueblos indígenas (CorteIDH,sentenciaSaramaka,párr.196).

Asimismo,lainterpretacióndelosderechosdebeapuntarasumaxi-mizaciónenlamedidaqueelloseaposiblejurídicayfácticamente.Encasodecolisiónsedeberáintentararmonizarlos.Estonosignificaquehaylicenciaparaviolarestosbienesjurídicosdelospueblosindígenas.LadecisióndelEstadodeexplotarlosrecursosnaturalesenterritoriode lospueblos indígenas,noderogaautomáticamente losderechosconstitucionalesdeestos,siguensiendoexigiblesysiguenvinculandoalEstadoysoloretrocederánsiesquesedemuestraqueelloescon-diciónineludibleparaprotegerbienesjurídicosdemayorrelevanciayentidadconstitucional.Entreestosderechostenemos:

• Elderechoadecidirautónomamenteyelprincipiodecontrolindígenasdesuspropiasinstituciones64(considerandoquintoyart.7.1delConvenio169).

• Elderechoadecidirsusprioridadesdedesarrollo(art.7.1delConvenio169).

• Elderechoalaposesiónypropiedaddesusterritorios(art.13y14delConvenio169).

• El derecho al aprovechamiento de los recursos naturales ensusterritoriosquehanutilizadotradicionalmente(art.15.1deConvenio169).

• Elderechoanoserdesplazadosdesusterritorios(art.16delConvenio169).

• Elderechoalmejoramientodelascondicionesdevida,desaludydebienestar(7.2delConvenio169).

64yriGoyen FaJardo,Raquel.Op. cit.,p.113.

[198]

Finalmente, existenun conjuntode factoresquedeben ser tenidosencuentaalmomentodeponderarencasosdecolisióndederechosyprincipiosdelospueblosindígenas,delEstadoydelasempresas.65 Comodijimos,encasodeconflictoentrederechosyprincipiossede-berá intentar armonizarlos y compatibilizarlos, y cuando realmenteestonoseaposible,sedeberádeprotegeraaquellosbienesjurídicos(derechos,yprincipios)demayorimportanciaenelcasoenconcre-to.Estaponderacióndeberádeapoyarseenlossiguientescriteriosofactores:

• Sedeberápreferirlaproteccióndeaquellosderechosquetie-nenconexióndirectaconladignidad,conelderechoalavidayalasalud.Sedeberápreferirporejemploelderechoalasaludqueelderechoalalibertaddeempresa.

• Sedeberádeprotegeraquellosderechoscuyogradode“repa-rabilidad”seamásdifícil,complejooimposible.

• Sedeberápreferiraquellosderechosquenobrindanotrasalter-nativasdelasvíctimas.Enelcasodelalibertadempresarial,laempresaextractivapuedeirseaexplotarenotrossitiosdondenosegeneretantodañoenelcasoquelocause,encambiolospueblosindígenasnopuedeiraotrositioporquetieneunsoloterritorio.

• Sedeberápreferirlaproteccióndelosderechosqueafectenenmayor extensión geográfica a aquellos que afecten una áreageográficamásreducida.

• Sedeberápreferirlaproteccióndelosderechoscuyaviolacióntengaunamayordurabilidadeneltiempo

• Sedeberápreferirlaproteccióndelosderechoscuyaviolaciónquetengamásefectoscolaterales

65EstoscriterioshansidodesarrolladosenMendoza,Mijail.Conflictos entre derechos fun-damentales. Expresión, información y honor.Lima:Palestra,2007,pp.441et passim.

[199]

• Sedeberápreferirlaproteccióndelosderechoscuyaviolacióngenereunmayorcostoenlaintervención.

Esteconjuntodederechosyprincipiosconstituyeenconjuntountestquepodríantenerencuentalospueblosindígenasalahoradedialo-garconelEstadoylasempresasprivadas.Elmismotienecomobaselaideadequelosderechosnosonnegociablesydebensercumplidos,puesconstituyencriteriosdevalidezmaterialdelasdecisionesdelEs-tadoydelaspropiasempresas.ComoseñalaYrigoyen,enloprocesal,losderechosalaconsulta,alaparticipaciónyalconsentimiento,obli-ganalEstadoanotomardecisionesquepuedanafectaralospueblosindígenas.Enlosustantivo,losestadosquedanobligadosarespetarun conjunto de derechos, algunos intangibles y otros, deberán serarmonizadosyponderadosadecuadamente,65perobajoningunacir-cunstanciadeberánserdejadosdelado.

Hay un silencio sobre la obligación del Estado de obtener el consen-timiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas

Estareglahasidodesarrolladacuandocomentamoselartículotres.Peseasufuerzavinculante,seguardasilenciosobreelladeformala-mentable.Enefecto,estaobligaciónhasidoreconocidaporlasenten-ciadelaCorteIDHenel Caso Saramaka vs. Surinamyporelartículo16delConvenio169delaOITenaquelloscasosenquesetratedeproyectosdeenvergadura,antecasosdedesplazamientoocuandosemanipulesustanciastóxicas.Incluso,comoyavimos,laCorteIDHhaestablecidocriteriossobrequédebemosdeentenderporproyectosdegranimpactoenlospueblosindígenas.

La subsistencia como límite de las industrias extractivas

Laleyguardasilenciosobreelhechoquelasubsistenciadelospueblosindígenasesunlímiteparalaexplotacióndelosrecursosnaturalesenterritoriosdepueblosindígenas.Enotraspalabras,nosepuedereali-zaractividadesextractivassiellasponenenpeligrolasubsistenciayla

66yriGoyen FaJardo,Raquel.Op. cit.,102.

[200]

sobrevivenciadeunpuebloindígena.LaCorteIDHesclaraalsostenerenjurisprudenciavinculantequeelEstadonopuedeotorgarunaconce-sión,niaprobarunplanoproyectodedesarrollooinversión,quepuedaafectarlasupervivenciadelpuebloindígenaotribalcorrespondientedeconformidadconsusmodosancestralesdevida.PrecisaqueelEstadopuederestringirelderechodeunpuebloindígenaotribalalusoygocedelastierrasyrecursosnaturalesquetradicionalmentelespertenecen:

[U]nicamentecuandodicharestriccióncumplaconlosrequisitosallíestablecidosy,además,cuandonodenieguesusuperviven-ciacomopuebloindígenaotribal[…]respectodelasrestriccio-nessobreelderechodelosmiembrosdelospueblosindígenasytribales,enespecialalusoygocedelastierrasylosrecursosnaturalesquehanposeídotradicionalmente,unfactorcrucialaconsiderarestambiénsilarestricciónimplicaunadenegacióndelastradicionesycostumbresdeunmodoquepongaenpeligrolapropiasubsistenciadelgrupoydesusintegrantes.(CorteIDH,Caso Saramaka vs. Surinam,párr.128).67

Necesidad de mitigar y reducir los impactos de las industrias extractivas

Nobasta con reconocer que los interés de los pueblos indígenas anivellegislativo.LaobligacióndelEstadoesgarantizarsuefectivay

67Sobre ladiferenciaentresobrevivenciayexistencia laCortehaseñaladoque“la frase‘supervivenciacomounacomunidadtribal’debeserentendidacomolacapacidaddelosSaramakade‘preservar,protegerygarantizarlarelaciónespecialque[ellos]tienenconsuterritorio’,detalformaquepuedan‘continuarviviendosumododevidatradicionalyque su identidad cultural, estructura social, sistemaeconómico, costumbres, creenciasy tradicionesdistintivasseránrespetadas,garantizadasyprotegidas(…)’.Por tanto,eltérmino‘supervivencia’significa,enestecontexto,muchomásquesupervivenciafísica”.(CorteIDH,Caso Saramaka vs. Surinam,párr.37).LaCorteenfatizóenlaSentenciaquelafrase“supervivenciacomounacomunidadtribal’debeserentendidacomolacapacidaddelosSaramakade‘preservar,protegerygarantizarlarelaciónespecialque[ellos]tienenconsuterritorio’,detalformaquepuedan‘continuarviviendosumododevidatradicionalyquesuidentidadcultural,estructurasocial,sistemaeconómico,costumbres,creenciasy tradicionesdistintivasseránrespetadas,garantizadasyprotegidas(…)’.Por tanto,eltérmino‘supervivencia’significa,enestecontexto,muchomásquesupervivenciafísica”.CorteIDH,Caso Saramaka vs. Surinam,párr.37.

[201]

oportunaprotección,sobretodocuandocomprometensupropiasub-sistencia.EsdeberdelEstadodeprevenireldañoambiental.ComoseñalalaCIDH,losestados:

[T]ienen laobligacióndeprevenirdañosalmedioambien-teen territorios indígenaso tribalesquepuedanafectarelejerciciodesusderechoshumanos.Elcumplimientodeestaobligaciónrequierelaadopcióndelasmedidasqueseanne-cesarias para proteger el hábitat de las comunidades indí-genasdeldeterioroecológicocomoconsecuenciadeactivi-dades extractivas, ganaderas, agrícolas, forestales y otrasactividades económicas, así comode las consecuencias delosproyectosdeinfraestructura,puestoquetaldeteriorore-ducesuscapacidadesyestrategiastradicionalesentérminosdealimentación,aguayactividadeseconómicas,espiritualesoculturales.68

Están los intereses de la mayoría por encima de los intereses de la minoría

Existeenelsentidocomúnlaideaquesostienequeelinterésdelamayoríaestáporencimadelaminoría.Paracomenzar,jurídicaycons-titucionalmente todos los derechos son importantes, pero además,losderechosse respetan independientementequesecuenteconelrespaldodemayoríasyminorías.Porello sediceque losderechossoncontramayoritarios.Finalmente,elpluralismoculturaly lapre-servacióndelosderechosdelospueblosindígenas,nosonuninterésparticular sino parte del interés público. En todo caso, los pueblosindígenasnosonunapartepequeñadelapoblaciónperuana.EnunacomunicaciónalComitédeExpertosdelaOIT(setiembredel2004),elEstadoperuanoseñalóquelapoblaciónindígenaenelPerúcompren-deaproximadamenteal40%delapoblacióntotaldelpaís(página8,numeral1),aunquelíneasdespuéssecontradicealseñalarquesuman

68CoMisión interaMeriCana de dereCHos HuManos,Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales.Washington,2010,pp.89-90.

[202]

ochomillonesdeuntotalaproximadode24quesecalcularonenaquelinforme,esdecirquelapoblaciónindígenasolocomprenderíaal33%delapoblacióntotalperuana.

Derechos de los pueblos indígenas vs. bien común e interés general

Setiendeasubordinarlosderechosfundamentalesaconceptosinde-terminadossinexplicarpreviamenteenquémedidaseafectaencon-cretoestosinteresesobienesjurídicos,olvidandoque,pordefinición,laponderaciónnuncaserealizaenabstractosinoenelcasoconcreto.Enconsecuenciahayqueanalizarlaviolaciónolaafectacióndees-tosbienesenelcasoenconcreto.UnbuenejemploestolopodemosencontrarenlaexigenciadelTCdeprohibirorestringirelderechodereuniónpor“motivosprobados”.69SegúnelTC,nodebentratarse“desimplessospechas,peligros inciertos,nimenosaúndeargumentosinsuficientes,antojadizosoarbitrarios;sinoderazonesobjetivas,su-ficientesydebidamentefundadas.Asímismo,aligualqueenelcasodelalibertad,enmateriadepueblosindígenashabríaqueaplicarunapresunciónafavordelosderechosdelospueblosindígenas.70Debetenersepresentequelarestriccióndelosdiferentesderechosdelospueblos indígenasdebeser laúltimaratioa laquepuedeapelar laautoridadadministrativa,ysolocuandoelloseanecesarioynohayaotraformadelograrlomismosinafectardichosderechos,debiendooptarseentonces,deserposible,pormedidasmenosrestrictivas.

Dicharestriccióndebeestardebidamentemotivadaporlaautoridadcompetente,casoporcaso,demaneratalquelosderechosdelospueblos indígenas “sólo se vean restringidos por causas válidas,

69STC04677-2004-AA/TC,F.J.18.

70 EnlaSTC04677-2004-AA/TC,F.J.18,elTCprecisaque“comohaseñaladocorrectamentenuestrohomólogoespañol,“siexistierandudassobresitalejercicioenuncasodetermina-dopuedeproducirlosefectosnegativoscontraelordenpúblicoconpeligroparapersonasybienesuotrosderechosyvaloresdignosdeprotecciónconstitucional,aquellastendríanqueresolverseconlaaplicacióndelprincipioocriteriodefavorecimientodelderechodereunión(favorlibertatis),sinquebasteparajustificarsumodulaciónoprohibiciónlamerasospechaolasimpleposibilidaddequeseproduzcandichosresultados”.(SentenciadelTribunalConstitucionalespañol.Nº195/2003,Fundamento7)”.

[203]

objetivasyrazonables(principioderazonabilidad),y,enmodoal-guno,másalládeloqueresulteestrictamentenecesario(principiode proporcionalidad)”.71 Como señala Gargarella, “los derechos nodeberíancederfrenteageneralizacionesoreclamoshechosennom-bredel‘biencomún’olos‘interesesgenerales’delpaís.Sialgunosintereseshumanosledamoslacategoríadederechoshumanos,esprecisamente,pornuestrapretensióndeasegurarleslamayorpro-tecciónposible”.72

22.2 Antecedentes

PropuestadeLeyMarcodelaConsultaalosPueblosIndígenaselabo-radoporPedroGarcíaHierro.Artículos36º,f);50ºy51º.




71STC04677-2004-AA/TC,F.J.18.

72GarGarella, Roberto.El derecho a la protesta.BuenosAires:AD-HOC,primerareimpresión,2007,p.65.Comoseñalaesteautor“Detrásdeestatesisestáaquellaquesostienequelosderechossonimportantesentantoyencuantoellosnocontradiganciertosinteresesapa-rentementemásimportantes,asociadosalbienestargeneral.Inclusolleganasostenerquenohayderechosabsolutos.Losproblemasconesasapelacionesgeneralizadassonvarios.Enprimerlugar,“estaposiciónseencuentrademasiadoabiertaaabusos,dadoquenuncasenosdiceconclaridadaqueseestáhaciendoreferenciacuandosehablade“interesesgenerales”o“biencomún”.¿Sealudeadecisionesquelamayoríarespaldaconsuvoto?¿Sehacereferenciaacuestionesquelamayoríadehechorespalda,aunquenohayavotadoporellas?¿Seapuntamásbien–comosueleocurrir–ainteresesquelaciudadaníanoreconoceonovalorademodoexplícitoperoque,sinembargo,debevalorar?Esta“vaporosidad”querodeaatalesnocioneshacequeellaspermitan,finalmente,quebajoun“paraguasteórico”atractivo,eljuezdeturno–debuenaomalafe–“contrabandee”oincluyasupropiavisiónacercadelosvaloresquelacomunidaddeberíadefender”.Elproblemaconestaopciónesladiscrecionalidadqueencierra.ComoseñalaGargarella,¿paraquésirvenlosderechosfunda-mentalesincorporadosenlaConstitución“siellospuedenserremovidosfrenteacualquierinvocaciónhechaennormadelinterésgeneral?”.

[204]


• Obligación de armonizar los intereses en conflicto. STC Nº03343-2007-PA/TC,F.J.34.

• Elprincipiodelamotivacióndelasdecisionesyladiscrecionali-dadpolítica.STCNº00090-2004-AA,F.J.8,9,10y11.

• Reconocimientodelprincipiode laprotecciónde losderechosparagarantizarlasubsistenciadelospueblosindígenas.STCNº00022-2009-PI/TC,F.J.14.

• Ladiferenciaentreelderechoalaconsultayelderechoalveto.STCNº00022-2009-PI/TC,F.J.24y25.

• ElprincipiodelaobligaciónjurídicadelEstadodedelimitarlosterritoriosindígenas.STCNº00022-2009-PI/TC,F.J.44.

• Reconocimientodelaobligacióndecompartirlosbeneficiosdelasactividadesconsultadas.STCNº00022-2009-PI/TC,F.J.52.

• Laparticipacióndelascomunidadesenlasrentasquesegene-ren.STCNº03343-2007-PA/TC,F.J.39.

• Límitesalderechoalaautodeterminacióndelospueblosindí-genas.STCNº06316-2008-PA/TC,F.J.20.

• Todanormanoconsultadaesnula.STCNºNo00023-2009-PI/TC,F.J.5.

• Necesidaddeponderarlosbienesjurídicosconstitucionalesentensión.STCNºNo00023-2009-PI/TC,F.J.9.

• Laconsultalegitimalaaccióngubernamental.STCNº03343-2007-PA/TC,F.J.36.

• Laconsultacomoreflejodelaresponsabilidadsocialdelaem-presayelprincipiodelmenorimpactoposibleeneldesarrolloculturaldelascomunidades.STCNº03343-2007-PA/TC,F.J.39.

[205]


Las tres condiciones para explotar recursos en territorios de los pueblos indígenas

“[A]findegarantizarquelasrestriccionesimpuestasalosSaramakasrespecto del derecho a la propiedad por la emisión de concesionesdentro de su territorio no impliquen una denegación de su subsis-tencia como pueblo tribal, el Estado debe cumplir con las siguien-testresgarantías:primero,elEstadodebeasegurarlaparticipaciónefectivadelosmiembrosdelpuebloSaramaka,deconformidadconsuscostumbresytradiciones,enrelacióncontodoplandedesarrollo,inversión,exploraciónoextracción (enadelante “plandedesarrollooinversión”)124queselleveacabodentrodelterritorioSaramaka.Segundo,elEstadodebegarantizarquelosmiembrosdelpuebloSa-ramaka se beneficien razonablemente del plan que se lleve a cabodentrodesuterritorio.Tercero,elEstadodebegarantizarquenoseemitiráningunaconcesióndentrodelterritorioSaramakaamenosyhastaqueentidadesindependientesytécnicamentecapaces,bajolasupervisióndelEstado,realicenunestudiopreviodeimpactosocialyambiental.Medianteestassalvaguardasseintentapreservar,protegerygarantizar larelaciónespecialque losmiembrosdelpuebloSara-makatienenconsuterritorio,lacualasuvez,garantizasusubsisten-ciacomopueblotribal.”

—Corte IDH,Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam¸de fecha28denoviembre de 2007, (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones yCostas),párr.129.

La obligación estatal de obtener el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas ante megaproyectos

“Asimismo,laCorteconsideraque,cuandosetratedeplanesdede-sarrolloodeinversiónagranescalaquetendríanunmayorimpactodentrodelterritorioSaramaka,elEstadotienelaobligación,nosólodeconsultaralosSaramakas,sinotambiéndebeobtenerelconsen-timientolibre,informadoypreviodeéstos,segúnsuscostumbresytradiciones.LaCorteconsideraqueladiferenciaentre“consulta”y“consentimiento”enestecontextorequieredemayoranálisis”.[…]

[206]

Alrespecto,elRelatorEspecialdelaONUsobrelasituacióndelosderechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblosindígenashaobservado,demanerasimilar,que:[s]iemprequesellevenacabo[proyectosagranescala]enáreasocupadasporpue-blosindígenas,esprobablequeestascomunidadestenganqueatra-vesarcambiossocialesyeconómicosprofundosquelasautoridadescompetentesnossoncapacesdeentender,muchomenosanticipar.[L]osefectosprincipales[…]comprendenlapérdidadeterritoriosytierratradicional,eldesalojo,lamigraciónyelposiblereasentamien-to,agotamientoderecursosnecesariosparalasubsistenciafísicaycultural,ladestrucciónycontaminacióndelambientetradicional,ladesorganizaciónsocialycomunitaria,losnegativosimpactossanita-riosynutricionalesdelargaduración[y],enalgunoscasos,abusoyviolencia.”

—Corte IDH,Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam¸de fecha28denoviembre de 2007, (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones yCostas),párrs.134-135.

Deber del Estado de generar condiciones de vida mínimas apli-cable a los pueblos indígenas

“UnadelasobligacionesqueineludiblementedebeasumirelEstadoensuposicióndegarante,conelobjetivodeprotegerygarantizarelderechoalavida,esladegenerarlascondicionesdevidamínimascompatiblescon ladignidadde lapersonahumanayanoproducircondicionesqueladificultenoimpidan.Enestesentido,elEstadotie-neeldeberdeadoptarmedidaspositivas,concretasyorientadasalasatisfaccióndelderechoaunavidadigna,enespecialcuandosetratadepersonasensituacióndevulnerabilidadyriesgo,cuyaatenciónsevuelveprioritaria”.

–CorteIDH,Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay,defecha28denoviembrede2007,(ExcepcionesPreliminares,Fondo,Reparacio-nesyCostas),párr.162.

Sobre la obligación de motivación

“[L]asdecisionesqueadoptenlosórganosinternos,quepuedanafec-tarlosderechoshumanos,debenestardebidamentefundamentadas,

[207]

puesdelocontrarioseríandecisionesarbitrarias.Enestesentido,laargumentacióndeun fallodebemostrarquehansidodebidamentetomadosencuentalosalegatosdelaspartes[…]Asimismo,lamoti-vacióndemuestraalaspartesqueéstashansidooídas”.

—CorteIDH,Caso Apitz Barbera y otros vs. Venezuela(Excepciónpreli-minar,Fondo,ReparacionesyCostas).Sentenciade5deAgostode2008,SerieCN°182,párr.78.e).

El deber de motivar como garantía de debido proceso

“Eldeberdemotivarlasresolucionesesunagarantíavinculadaconlacorrectaadministracióndejusticia,queprotegeelderechodelosciudadanosaserjuzgadosporlasrazonesqueelDerechosuministra,yotorgacredibilidaddelasdecisionesjurídicasenelmarcodeunaso-ciedaddemocrática[…].Asimismo,lamotivacióndemuestraalaspar-tesqueéstashansidooídasy,enaquelloscasosenquelasdecisionessonrecurribles,lesproporcionalaposibilidaddecriticarlaresoluciónylograrunnuevoexamendelacuestiónantelasinstanciassuperiores.Portodoello,eldeberdemotivaciónesunadelas“debidasgarantías”incluidasenelartículo8.1delaConvenciónparasalvaguardarelde-rechoaundebidoproceso”

—CorteIDH,Caso Tristán Donoso vs. Panamá,Sentenciade27deenerode2007,SerieC,No.193,párrs.152-153.


En casos en que no existen alternativas menos lesivas

“[E]neleventoenqueseexplorelaalternativamenoslesivaconlaparticipaciónde lascomunidadesétnicasen laconstruccióndelamisma,ydedichoprocesoresulteprobadoquetodassonperju-dicialesyque la intervenciónconllevaríaalaniquilamientoodes-aparecimientodelgrupo,prevalecerá la protección de los derechos de las comunidades étnicas bajo el principio de interpretación pro homine”.73

—T-129de2011,p.76.

73Énfasisnuestro.

[208]

Armonización de intereses contrapuestos y aseguramiento de subsistencia

“[L]aexploraciónyexplotacióndelosrecursosnaturalesenlosterritoriosnativoshacenecesarioarmonizardosinteresescontrapuestos:lanece-sidaddeplanificarelmanejoyaprovechamientodelosrecursosnatura-lesenlosreferidosterritoriosparagarantizarsudesarrollosostenible,suconservación,restauraciónosustitución(art.80Const.);yladeasegurarlaproteccióndelaintegridadétnica,cultural,socialyeconómicadelascomunidadesindígenasyafrodescendientesqueocupandichosterritorios,esdecir,deloselementosbásicosqueconstituyensucohesióncomogru-posocialyque,porlotanto,sonelsustratoparasumantenimiento[…]Laexploraciónyexplotacióndelosrecursosnaturalesenestosterritoriosprotegidos,debehacersecompatibleconlaprotecciónqueelEstadodebedispensaralaintegridadsocial,culturalyeconómicadelascomunidadesnativas,integridadquecomosehavistoantesconfiguraunderechofunda-mentalparalacomunidad,porestarligadaasusubsistenciacomogrupohumanoycomocultura.Yprecisamente,paraasegurardichasubsistenciasehaprevisto,cuandosetratederealizarlaexplotaciónyexploraciónderecursosnaturalesensuhábitat,laparticipacióndelacomunidadenlasdecisionesqueseadoptenparaautorizardichaactividades”.

—SentenciaT-769de2009,pp.30y32.

Facultad estatal de tomar la decisión final no es ilimitada

“Enloscasosenquecumplidoslosrequisitosygarantíasanteriormentedescritas,noseaposiblellegaraunacuerdosobrelamedidalegislativaoadministrativa,elEstadoconservasucompetenciaparaadoptarunadecisiónfinalaeserespecto.Empero,elejerciciodeesapotestadcare-cedenaturalezaomnímoda,sinoquedebe(i)estardesprovistadear-bitrariedadyautoritarismo;(ii)fundarseenparámetrosdeobjetividad,razonabilidadyproporcionalidadencuantoalgradodeafectacióndelosinteresesdelascomunidadestradicionales;(iii)contemplarinstrumen-tosidóneosparamitigarelimpactodelamedidaendichosintereses,tantoenelplanoindividualcomocolectivo,todoelloconmirasasal-vaguardarlasprácticasqueconformanladiversidadétnicaycultural”.


[209]

El deber estatal de garantizar la disponibilidad de los recursos suficientes a los pueblos indígenas

“Enrelaciónconlaasignaciónderecursosalosgruposycomunida-desindígenas,afindehacerefectivossusderechosfundamentales,caberecordarlodispuestoporelConvenio169de1989delaOIT,queademásdeconsagrardemaneraexpresa,quelospueblosindígenasytribalesdeberángozarplenamentedelosderechoshumanosyliber-tadesfundamentales,sinobstáculosnidiscriminación,delconjuntodesusnormasse desprende el deber del Estado de garantizar la dispo-nibilidad de recursos suficientes y la toma de medidas y actuaciones para asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, interpretación que ha reiterado la Corte Intera-mericana de Derechos Humanos.Enefecto,noessuficienteque laConstituciónylosPactosinternacionalesaprobadosyratificadosporColombiaestablezcanunconjuntodederechosparalascomunidadesindígenas,entreloscualessecuentaeldeladiversidadétnicaycul-tural,puescomolohaconsideradoestacorporación,es preciso que se garanticen las vías para hacerlos factibles en la práctica.Comoseharecordado,unacomunidadindígenaquenotengaasudisposiciónlosrecursosbásicospararealizarsusderechosconstitucionalesfun-damentalesalasalud,alaviviendadigna,alaeducación,adisponerdeaguapotable,noestárecibiendountratodignoyseestádesco-nociendoelderechoconstitucionalfundamentaldelacolectividad.Esmás,correelriesgodesufrirunadiscriminacióninjustificadaporper-tenenciaaunaculturadeterminadacuandolasposibilidadesdehacerefectivossusderechosconstitucionalesfundamentalessecontrastanconlasquetienenotrossectoresdelapoblación”.74

—SentenciaT-704de2006

Interés general vs interés particular

“Encasodeconflictoentreelinterésgeneralyotrointerésprotegidoconstitucionalmente, lasolucióndebeserencontradadeacuerdoconloselementosjurídicosqueproporcioneelcasoconcretoyalaluzde

74Énfasisnuestro.

[210]

losprincipiosyvaloresconstitucionales.EstalabordeinterpretaciónesfunciónprimordialdeljuezyenespecialdelaCorteConstitucional[…]Enelcasoaestudio,setratadeunconflictoentredosinteresesdetipocolectivo,nodeunconflictoentreelinterésparticularyelinterésgene-ral.Ambosinteresescolectivosposeendiferenciasencuantoasugradodegeneralidad.El interésde lacomunidad indígenaestáclaramentedelimitadoenunámbitoespacialytemporal;encambioelinterésdelosbeneficiariosdelaampliacióndelacarretera,queentérminosge-neralespodríaserdescritocomoelinterésdelospobladoresdelazonacafeteradeloccidentecolombiano,abarcaunmayornúmerodeperso-nas,einclusosepuedeafirmarquedentrodeesenúmerodepersonasseincluyealacomunidadindígena.Enestascircunstancias,setratadeunconflictoentredosinteresescolectivos,siendounodeelloscompar-tidoporambascolectividades[…]Elinterésdelacomunidadindígenaposeeunalegitimaciónmayor,enlamedidaenqueestásustentadoenderechosfundamentalesampliamenteprotegidosporlaConstitución”.

—T-428de1992,1,2y18.


La obligación de garantizar los beneficios debe ser precisada en el proceso de consulta

“LaconsultainformadatambiénexigealosEstadosgarantizarqueenelmarcodelosprocedimientosdeconsultaprevia‘seestablezcanlosbeneficiosqueseránpercibidosporlospueblosindígenasafectados,ylasposiblesindemnizacionesporlosdañosambientales,siempredeconformidadconsuspropiasprioridadesdedesarrollo’”.

—CIDH.Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. 2009,parr.313.

La obligación del Estado de superar el desequilibrio de los pueblos indígenas frente al Estado y las empresas

“[P]orlogenerallospueblosindígenasseencuentranendesventajaencuantoainfluenciapolítica,recursosfinancieros,accesoalainfor-maciónyeducaciónpertinenteconrespectoalasinstitucionesestataleso las partes del sector privado, como las empresas, que son sus

[211]

contrapartesenlasconsultas.[…]losEstadosdebentratardebida-mentedesuperareldesequilibriodepoder,garantizandoalospueblosindígenaslaasistenciafinanciera,técnicaydeotrotipoquenecesitenyhaciéndolosinutilizardichaasistenciacomopalancaoparainfluirenlasposicionesdelosindígenasenlasconsultas.”

—ONU–ConsejodeDerechosHumanos–InformedelRelatorEspecialsobrelasituacióndelosderechoshumanosylaslibertadesfundamentalesde los indígenas,JamesAnaya.Doc.ONUA/HRC/12/34,15dejuliode2009,párrs.50-51.

El deber de acomodo según la CIDH

“Enlamedidaenquelosplanesoproyectosdedesarrollooinversiónolasconcesionesextractivasafectendemanerasustancialalderechodepropiedadindígenayotrosderechosconexos,eldeberdeconsultarequiere,detodaslaspartesinvolucradas,flexibilidadparaacomodarlosdistintosderechose interesesenjuego.Eldeberde losEstadoseseldeajustaroinclusocancelarelplanoproyectoconbaseenlosresultadosdelaconsultaconlospueblosindígenas,o,endefectodetalacomodo,eldeproporcionarmotivosobjetivosyrazonablesparanohaberlohecho[…]Elnoprestarlaconsideracióndebidaalosre-sultadosdelaconsultaeneldiseñofinaldelosplanesoproyectosdeinversiónodesarrolloode lasconcesionesextractivasvaencontradelprincipiodebuenafequerigeeldeberdeconsultar,elcualdebepermitiralospueblosindígenaslacapacidaddemodificarelplanini-cial.Desdeotraperspectiva,lasdecisionesrelativasalaaprobacióndeestosplanes,quenoexpresenlasrazonesquejustificanlafaltadeacomododelosresultadosdelprocesodeconsulta,podríansercon-sideradascontrariasa lasgarantíasdeldebidoprocesoestablecidasporlosestándaresdelsistemainteramericanodederechoshumanos”.

—CIDH.Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. 2009,parr.324-325.

El deber de adoptar decisiones razonadas según el CIDH

“Elhechodequeelconsentimientodelospueblosindígenasnoseexijaaltérminodetodoslosprocesosdeconsultanoimplicaqueeldeberes-tataldeconsultaselimitealcumplimientodeprocedimientosformales.

[212]

Desdeunpuntodevistasustantivo,losEstadostieneneldeberdetomarencuentalaspreocupaciones,demandasypropuestasexpresadasporlospueblosocomunidadesafectados,ydeprestar ladebidaconside-raciónadichaspreocupaciones, demandasypropuestas enel diseñofinaldelplanoproyectoconsultado[…]Cuandoquieraqueelacomodonoseaposiblepormotivosobjetivos,razonablesyproporcionalesauninteréslegítimoenunasociedaddemocrática,ladecisiónadministrativaqueapruebeelplandeinversiónodesarrollodebeargumentar,deformarazonada,cuálessondichosmotivos.Esadecisión,ylasrazonesquejus-tificanlanoincorporacióndelosresultadosdelaconsultaalplanfinal,debenserformalmentecomunicadasalpuebloindígenarespectivo”.

—CIDH.Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. 2009,parr.326-327.

Las revisiones jurisdiccionales de las decisiones adoptadas por el Estado

“Lasdecisionesadoptadasdebenestarsujetasarevisiónporpartedelasinstanciasadministrativasyjudicialesdenivelsuperior,atravésdeprocedimientosadecuadosyefectivos,queevalúenlavalidezyperti-nenciadedichasrazones,asícomoelequilibrioentrelosderechoseinteresesenjuego”.

—CIDH.Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. 2009,parr.328.

Comisión de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

El consentimiento como forma de participación efectiva

“7.6ElComitéconsideraquela participación en el proceso de decisión debe ser efectiva, por lo que no es suficiente la mera consulta sino que se requiere el consentimiento libre, previo e informado de los miembros de la comunidad.Además,lasmedidasdebenrespetarelprincipiodeproporcionalidad,demaneraquenoponganenpeligrolapropiasubsistenciadelacomunidadydesusmiembros”.

—ComunicaciónNº1457/2006delaComisióndeDerechosHumanosdelPactoInternacionaldeDerechosCivilesyPolíticos,publicadoenabrildel2009,enelCaso Poma Poma contra el Perú,p.26

[213]

Sobre la necesidad de respetarse los derechos de los pueblos indígenas

“[L]levaracabounprocesodeconsultasconlascomunidadesindíge-nasantesdeconcederlicenciasparalaexplotacióneconómicadelastierrasenlasqueviven,ygarantizarqueenningúncasodichaexplo-taciónatentecontralosderechosreconocidosenelPacto”.

—Comité deDerechosHumanos.Observaciones finales del Comité deDerechosHumanossobrePanamá.CCPR/C/PAN/CO/3,92ºperíododese-siones,4deabrilde2008,párr.21

Comisión de Expertos de la OIT

Sobre la obligación de dotar de instituciones y mecanismos

“LaComisiónsolicitaalGobiernoque,conlaparticipaciónyenconsul-taconlospueblosindígenas,procedaadotarsedelasinstitucionesymecanismosprevistosporelartículo33delConvenio,queseaseguredequetalesinstitucionesomecanismosdisponendelosmediosne-cesariosparaelcabaldesempeñodesusfunciones,yqueproporcioneinformacionessobrelasmedidasadoptadasalrespecto”.75

—CEACR.ObservaciónindividualsobreelConveniosobrepueblosindíge-nasytribales,1989(núm.169)Perú(ratificación:1994)Publicación:2009.

23. El idioma en el proceso de consulta (artículo 16)

Artículo 16. Idioma. Paralarealizacióndelaconsulta,setomaencuentaladiversidadlingüísticadelospueblosindígenasuori-ginarios,particularmenteen lasáreasdonde la lenguaoficialnoeshabladamayoritariamenteporlapoblaciónindígena.Paraello,losprocesosdeconsultadebencontarconelapoyodeintérpretesdebidamente capacitados en los temasque van a ser objeto deconsulta,quienesdebenestarregistradosanteelórganotécnicoespecializadoenmateriaindígenadelPoderEjecutivo.

75 CEACR.ObservaciónindividualsobreelConveniosobrepueblosindígenasytribales,1989(núm.169)Perú(ratificación:1994)Publicación:2009.En:http://www.ilo.org/ilolex/gbs/ceacr2009.htm

[214]

23.1 Análisis

Esteartículoesunaconcrecióndelosderechoslingüísticosreconocidosenelartículo2.19delaConstituciónyenelartículo12delConvenio169delaOIT.

Esteúltimoprecisaque“Deberántomarsemedidasparagarantizarquelosmiembrosdedichospueblospuedancomprenderyhacersecom-prenderenprocedimientoslegales,facilitándoles,sifuesenecesario,in-térpretesuotrosmedioseficaces.”.EstoresultavitalsiloquesequiereesimpulsarunverdaderodialogoynounsimplemonologodelEstado.Dosmandatoscontieneelartículo16dela ley,elprimeroesquesetomeencuenta ladiversidadlingüística,yelsegundoqueesconse-cuenciadeeste,eslanecesidaddecontarconintérpretes.Habríaqueagregarquenobastaconestos,esinclusonecesarioquesetraduzcanlosdocumentosescritosa la lenguanativa,cuandonoestemosanteculturasoralesciertamente.Setratadetraducirlosdocumentosmásimportantescomoporejemploelestudiodeimpactoambiental.

Los derechos lingüísticos tienen rango constitucional

El derecho al propio idioma está reconocido en el artículo 2 inciso19de laConstitución,ydebeser interpretadoenconcordanciaconel artículo16de la leyde consulta.Elderechoalpropio idiomaesuna concreción del derecho a la identidad cultural. Como señala lamencionadadisposiciónconstitucional, “Todoperuanotienederechoausarsupropioidiomaantecualquierautoridadmedianteunintér-prete”.EstomismohasidoreconocidoporlaResoluciónMinisterialN°159-2000-PROMUDEH,lacualenumeraunaseriedemanifestacionesdetalderecho.Enesesentidosereconocequeelderechoalaidenti-dadétnicaes:“elconjuntodevalores,creencias,institucionesyestilosdevidaqueidentificanaunPuebloIndígena,ComunidadCampesinaoComunidadNativa”yquetalderechocomprende:“El derecho a ex-presarse en su propia lengua”.76EstohasidoreconocidoporelTCensusentenciaSTC03343-2007-AA/TCF.J.30.

76 Énfasisnuestro.

[215]


a) Antecedentes

• PropuestadeLeyMarcodelaConsultaalosPueblosIndígenaselaboradoporPedroGarcíaHierro.Artículos38ºy39º.


• CoordinaciónparaeldesarrollodelosPueblosAmazónicos.03dediciembrede2009.Artículo3ºi)y28º.

b) Concordancias

Convenio 169

“Artículo 12

[…]Deberántomarsemedidasparagarantizarquelosmiembrosdedichospueblospuedancomprenderyhacersecomprenderenprocedi-mientoslegales,facilitándoles,sifuesenecesario,intérpretesuotrosmedioseficaces”.


“Artículo2°.Todapersonatienederecho:

[…]

19.- […] Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma antecualquier autoridadmediante un intérprete. Los extranjeros tienenestemismoderechocuandosoncitadosporcualquierautoridad”.



• ElEstadoylosderechoslingüísticos(STCExp.No04719-2007-HC,F.J.11,12)

[216]

• El Estadoylosderechoslingüísticos(STCExp.No00006-2009-AI,votosingulardeLandaArroyo,F.J.1al5)

• ElEstadoylosderechoslingüísticos(STC,Exp.No04232-2004-AA,f.j.15).


Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas

Artículo16

1.Lospueblosindígenastienenderechoaestablecersuspropiosme-diosde informaciónensuspropios idiomasyaaccederatodos losdemásmediosdeinformaciónnoindígenassindiscriminaciónalguna.

2.LosEstadosadoptaránmedidaseficacesparaasegurarquelosme-diosdeinformaciónpúblicosreflejendebidamenteladiversidadcul-turalindígena.LosEstados,sinperjuiciodelaobligacióndeasegurarplenamentelalibertaddeexpresión,deberánalentaralosmediosdecomunicaciónprivadosa reflejardebidamente ladiversidad culturalindígena.

24. Entidades competentes para realizar la consulta (artículo 17)

Artículo 17. Entidad competente. LasentidadesdelEstadoquevan a emitirmedidas legislativas o administrativas relacionadasdeformadirectaconlosderechosdelospueblosindígenasuori-ginariossonlascompetentespararealizarelprocesodeconsultaprevia,conformealasetapasquecontemplalapresenteLey.

24.1 Análisis

EsteartículoreiteraquelecorresponderealizarelprocesodeconsultaalEstado(enconcreto,alenteestatalqueprevéadoptarlamedida)ynoalasempresas.Estoimplicaquelasentidadesestatalessuscepti-blesdeadoptardecisionesquepuedengenerarimpactodirectoenlos

[217]

pueblosindígenas,deberánincorporarensusTextoÚnicosdeProce-dimientosAdministrativos(TUPA)losrespectivosprocesosdeconsul-tapreviadelasdecisionesdesussectores.Estoimplicarácontratarpersonaloreasignarlo,unaprofundacapacitacióndelosprofesionalesencargadosaefectosquepuedanconducirconéxitolosprocesosdeconsulta,asegurandounmínimodepermanenciadelosmismos.Tam-biéndemandarainfraestructurafísica,equiposyrecursoseconómicos,bibliográficosenteotros.

Los gobiernos regionales y locales deben también realizar procesos de consulta

Nosoloelgobiernocentraldebeconsultar.Comoes lógico, losgo-biernosregionalesylocalesquecuentenconpresenciadepueblosycomunidadesindígenasensuámbitoterritorial,deberánelaborar,conparticipacióndedichospueblos,unaordenanzaenlaqueseestablez-canlaspautasymecanismosdeconsultadeacuerdoalosprincipiospropuestosporlaley.

24.2 Antecedentes

• PropuestadeLeyMarcodelaConsultaalosPueblosIndígenaselaboradoporPedroGarcíaHierro.Artículo2º,c).





• Elencargadoderealizarlosprocesosdeconsultanoeslaempre-saprivadainteresadasinodelEstadoensusdiferentesniveles.ResolucióndeAclaración06316-2008-PA/TC,F.J.4.

[218]


Las reuniones de la empresa con los miembros de una comunidad no se pueden considerar consulta

“Tampocopuedenconsiderarseoasimilarsea laconsultaexigidaenestoscasos, lasnumerosas reunionesquesegúnelapoderadode lasociedadOccidentaldeColombiaInc.sehanrealizadocondiferentesmiembrosdelacomunidadU’wa,puesaquélla indudablementecom-petehacerlaexclusivamentealasautoridadesdelEstado,quetengansuficientepoderderepresentaciónydedecisión,porlosinteresessu-perioresenvueltosenaquélla,losdelacomunidadindígenaylosdelpaísrelativosa lanecesidaddeexplotaronolosrecursosnaturales,segúnlodemandelapolíticaambientalrelativaaldesarrollosostenible”

—SU-039de1997,p.54.


Relator Especial para los Derechos Humanos y Libertades Funda-mentales de los Pueblos Indígenas de la ONU

El proceso de consulta lo realiza el Estado y no las empresas

“ElRelatorEspecialhaobservadovarioscasosenqueelEstadotrans-fiere lasobligaciones sobre las consultasa la empresaprivadaqueintervieneenunproyecto.TaldelegaciónaunaempresaprivadadelasobligacionesdelEstadoenmateriadederechoshumanos,ademásdequenoabsuelvealEstadodelaresponsabilidadqueleincumbeenúltimainstancia,puedenoserconvenienteeinclusoserproblemática,dadoquelosinteresesdelaempresaprivadasonengeneralfunda-mentalmentelucrativosy,porlotanto,nopuedenestarenplenacon-sonanciaconelinteréspúbliconiconelinteréssuperiordelospue-blosindígenasafectados.[...]Inclusocuando,enlapráctica,sonlasempresasprivadaslasquepromuevenollevanacabolasactividadesqueafectanalospueblosindígenas,comolaextraccióndelosrecur-sosnaturales,sigueincumbiendoalosEstadoslaresponsabilidaddecelebrarlasconsultasadecuadasodegarantizarsurealización”.

[219]

—ONU.InformedelRelatorEspecialsobrelasituacióndelosderechoshumanosylibertadesfundamentalesdelosindígenas,JamesAnaya.Doc.ONUA/HRC/12/34,15dejuliode2009,párrs.55y72.

25. Recursos necesarios para garantizar participación de los pueblos indígenas (artículo 18)

Artículo 18. Recursos para la consulta. Las entidades estatales debengarantizarlosrecursosquedemandeelprocesodeconsultaafindeasegurarlaparticipaciónefectivadelospueblosindígenasuoriginarios.

25.1 Análisis

Estanormaconcretaelartículo33.1delConvenio169delaOITqueestableceque:

La autoridad gubernamental responsable de las cuestionesqueabarcaelpresenteConveniodeberáasegurarsedequeexisteninstitucionesuotrosmecanismosapropiadosparaad-ministrarlosprogramasqueafectenalospueblosinteresados,y de que tales instituciones omecanismos disponen de losmediosnecesariosparaelcabaldesempeñodesusfunciones.

Deigualforma,estanormatienesufundamentoenelartículo2delaCADHqueestablecelaobligacióndelEstadoderemoverlosobstá-culosqueimpidenelejercicioefectivodelosderechoshumanos.Esteesuntemadeprimeraimportancia,ysinembargo,seguardasilenciosobreelmismo.

Finalmente, comomuybien señalaRobertAlexy, el reconocimientodeunderechofundamentalporpartedelordenamientoconstitucionalimplica la imposiciónalEstadodeldeberdecrearydesarrollarunaorganizaciónyprocedimientosnecesariosadecuadosparalaefectivaconcrecióndelosderechosfundamentales.77

77alexy,Robert.Teoría de los derechos fundamentales.Madrid:CentrodeEstudiosConsti-tucionales,1993,p.454et passim.

[220]

25.2 Antecedentes

• PropuestadelaLeyMarcodelDerechoalaConsultadelosPue-blosIndígenaselaboradoporlaDefensoríadelPueblo.Artículo3ºh).

• CoordinaciónparaeldesarrollodelosPueblosAmazónicos.03dediciembrede2009.Artículo3ºf).

26. Funciones del órgano técnico especializado del Poder Ejecutivo (artículo 19)

Artículo 19. Funciones del órgano técnico especializado en materia indígena del Poder Ejecutivo. Respectoalosprocesosdeconsulta,sonfuncionesdelórganotécnicoespecializadoenma-teriaindígenadelPoderEjecutivolassiguientes:

a)Concertar,articularycoordinarlapolíticaestataldeimplemen-tacióndelderechoalaconsulta.

b)Brindarasistenciatécnicaycapacitaciónpreviaalasentidadesestatalesylospueblosindígenasuoriginarios,asícomoatenderlasdudasquesurjanencadaprocesoenparticular.

c)Mantenerunregistrodelasinstitucionesyorganizacionesrepre-sentativasdelospueblosindígenasuoriginarioseidentificaralasquedebenserconsultadasrespectoaunamedidaadministrativaolegislativa.

d)Emitiropinión,deoficiooapedidodecualquieradelasentida-desfacultadasparasolicitarlaconsulta,sobrelacalificacióndelamedida legislativaoadministrativaproyectadapor las entidadesresponsables,sobreelámbitodelaconsultayladeterminacióndelospueblosindígenasuoriginarios,aserconsultados.

e)Asesoraralaentidadresponsabledeejecutarlaconsultayalospueblosindígenasuoriginariosquesonconsultadosenladefini-cióndelámbitoycaracterísticasdelaconsulta.

[221]

f)Elaborar,consolidaryactualizarlabasededatosrelativosalospueblosindígenasuoriginariosysusinstitucionesyorganizacionesrepresentativas.

g)Registrarlosresultadosdelasconsultasrealizadas.

h)Manteneryactualizarelregistrodefacilitadoreseintérpretesidóneosdelaslenguasindígenasuoriginarias.

i)OtrascontempladasenlapresenteLey,otrasleyesoensure-glamento.

26.1 Análisis

Estanormanospresentaundilemaeneldiseñoinstitucional,puesalórganotécnicoespecializado,esdecirelViceministeriodeIntercultu-ralidad,selehaasignadodosfuncionesincompatibles:¿Emiteopinióntécnicaenprimera instanciaoessegunda instanciaadministrativa?Nopuedecumplirambasfunciones.Siunorevisaelartículo19incisod)delaley,adviertequeseleconcedealórganotécnicoespecializadolafuncióndeemitiropinióndeoficiooapeticióndepartesobrelosre-cursosdelasorganizacionesrepresentativasdelospueblosindígenasquesolicitanlaconsultaprevia.Sinembargo,elartículo9,3erpárrafodelamismaley,establecelafuncióndelórganotécnicoespecializadoderesolverensegundainstanciaadministrativalosrecursosdelasor-ganizacionesrepresentativasdelospueblosindígenas,enloscasosenquelaentidadestataldenieguelaconsultaenprimerainstancia.Nopuedecumplirambasfuncionespuessiyaemitióopinióntécnicaenprimerainstanciaadministrativa,noesunórganoindependientequepuedarevisarensegundainstancialadecisióndeprimerainstancia.Debiódeoptarseporalgunadelasdosfunciones.

¿Quién se encarga de organizar los acuerdos pre-consultivos?

Habríaqueagregaralgunasfacultadesparaelórganotécnicoespecia-lizado(comoplanteaelproyectodeGarcíaHierro).Enprimerlugar,facultarloparaquepuedaparaorganizarloscontactospreviosentre

[222]

laentidadresponsabledeejecutarlaconsultaylospueblosindígenasaserconsultados,paraestablecer losacuerdospre-consultivosqueseannecesarios.Deigualmodo,deberíarecibirlapropuestadePlandeConsultadepartede laentidad responsableypresentarlaa lospueblosindígenasrespectivos,asícomoregistraroficialmentelosre-sultadosdelasconsultasrealizadasyexpedircopiasalrespecto.

¿Quién supervisa el cumplimiento de los acuerdos?

Esteesuntemafundamentalpuesdequéserviríaesforzarseporponer-sedeacuerdosialfinallosacuerdosnoseráncumplidos.Porellocon-sideramosqueelórganotécnicoespecializadoenmateriadepueblosindígenasdeberíahacerseguimientodelcumplimientodelosacuerdos.

26.2 Antecedentes

• PropuestadeLeyMarcodelaConsultaalosPueblosIndígenaselaboradoporPedroGarcíaHierro.Artículos20º,21ºy22º.


• CoordinaciónparaeldesarrollodelosPueblosAmazónicos.03dediciembrede2009.Artículo2ºd)y15º.

26.3 Concordancia en el Soft Law

CEARC de OIT

Sobre la participación de las organizaciones representativas de los pueblos indígenas

“LaComisióninstaalGobiernoaqueasegurelaparticipaciónefecti-vadelasinstitucionesrepresentativasdelospueblosindígenaseneldiseñoypuestaenprácticadelosmecanismosdediálogoylosotrosmecanismos necesarios para administrar coordinada y sistemática-mentelosprogramasqueafectenalospueblosindígenas,incluidalareformadelINDEPA.LaComisiónsolicitaigualmentealGobiernoque

[223]

seasegurequetalesmecanismosdispongandelosmediosnecesariosparaelcabaldesempeñodesusfuncionesydeindependenciaeinfluen-ciarealenlosprocesosdeadopcióndedecisiones.Sírvaseproporcionarinformacionessobrelasmedidasadoptadasalrespecto”.

— CEACR.InformedelaComisióndeExpertosenAplicacióndeConveniosyRecomendaciones.ConferenciaInternacionaldelTrabajo,99.ªreunión,OIT:Ginebra,2010,p.901.

27. Base de datos oficial de pueblos indígenas (artículo 20)

Artículo 20. Creación de la base de datos oficial de pueblos indígenas u originarios. Créase labasededatosoficialde lospueblosindígenasuoriginariosysusinstitucionesyorganizacionesrepresentativas,laqueestáacargodelórganotécnicoespeciali-zadoenmateria indígenadel PoderEjecutivo. Labasededatoscontienelasiguienteinformación:

a) Denominación oficial y auto denominaciones con las que lospueblosindígenasuoriginariosseidentifican.

b)Referenciasgeográficasydeacceso.

c)Informaciónculturalyétnicarelevante.

d)Mapaetnolingüísticoconladeterminacióndelhábitatdelasre-gionesquelospueblosindígenasuoriginariosocupanoutilizandealgunamanera.

e)Sistema,normasdeorganizaciónyestatutoaprobado.

f)Institucionesyorganizacionesrepresentativas,ámbitoderepre-sentación,identificacióndesuslíderesorepresentantes,períodoypoderesderepresentación.

27.1 Análisis

Estanormaseocupadepartedela institucionalidadquedebecons-truirse para la realización de los procesos de consulta. Este tipo de

[224]

herramientasseránfundamentalesparalaidentificacióndelospueblosindígenas.Ciertamente,ylodebemosdedecirunavezmás,elregistroaligualqueelreconocimientodelEstadonoesconstitutivodederechosydelaetnicidaddelospueblosindígenas,sinotansolodeclarativodeunarealidadanterior.Lanaturalezadelospueblosindígenasentoncesno dependerá de su inscripción en esta base de datos, sino de quereúnalosrequisitosexigidosenelartículo1delConvenio169delaOIT.

Necesidad de centralizar información de diferentes fuentes

ElViceministeriodeInterculturalidaddeberáactualizarpermanente-menteestabasedatos,yparaellotendráqueemplearlainformaciónproducida por las diferentes entidades del Estado, las institucionesacadémicasonogubernamentalesylasuministradaporlasorganiza-cionesrepresentativasdelospueblosindígenas.

Necesidad de autorización de los pueblos indígenas

ComoprecisaGarcíaHierroensuproyecto,lainformacióncontenidaenlabasededatosdebeserautorizadaporelpuebloindígenarespec-tivoydeberádeterminarsequéinformaciónesrestringidayaquellaqueesdeaccesopúblico.

¿Base de datos para organizaciones indígenas?

SugiereelproyectodeGarcíaHierroquedebequedarclaroqueco-rrespondealospueblosindígenas,elegirasusinstitucionesuorgani-zacionesrepresentativas,segúnsususosycostumbrestradicionales,sin interferencia del Estado. La identificación de las instituciones yorganizacionesrepresentativasdelospueblosindígenasparaelpro-cesodeconsultaparticular,esrealizadaenformapreviaadichopro-ceso.Asimismo,loscriteriosderepresentatividaddebenresponderaunapluralidadde identidadesculturales,organizativas, territoriales,etarias y de género. AñadeGarcía Hierro que la base de datos delospueblosindígenasdeberíaincluirademásdeladenominación,elámbitoderepresentación,lascomunidadesofederacionesafiliadasy su respectiva jurisdicción, el año de constitución si tuviera per-sonería jurídica, el padrón de asociados o afiliados, el estatuto si

[225]

lotuviera, identificacióndesus líderesorepresentantes,elperiododerepresentación.Continúaelmencionadoproyecto indicandoque,antediscrepanciasrespectoaafiliadosoasociados,elViceministeriodeInterculturalidadensucondicióndeUnidadTécnicaEspecializadarealizaráunprocesodeverificacióninternaconpresenciadelasorga-nizacionesrepresentativasnacionales.Deigualmanera,lasdiferentesorganizaciones representativas de un determinado pueblo indígenapuedenconsensuarreglamentosconjuntosdeaplicacióndeconsultasdeterminandoloscriteriosderepresentatividad.

En relación con la representatividad de los pueblos indígenas

ComoprecisaelproyectodeGarcíaHierro,larepresentacióndelospue-blos indígenasenelprocesodeconsultadebecorresponderalámbitodeinfluenciadelaafectacióndirecta:incluyendoentreotros,elcomu-nal,intercomunal,distrital,interdistrital,cuencahidrográfica,provincial,interprovincial, regional, interregional o nacional. Asimismo, el puebloindígenaafectadopormedidasdelEstadodeberádeterminarquénivelesorganizativosdebenparticiparenlasconsultasysusecuencia,demane-raquelosresultadosdeunaconsultaparcialasegmentosocomunidadesdedeterminadopueblonocondicionenlasdecisionesfinalesmientrasnosecompletelaconsultaalrestodelossegmentosycomunidades.Final-mente,encasodedesacuerdoentreorganizacionesrepresentativas,acualquiernivel,oentredospueblosafectados,laconsultadeberáprolon-garsepresentandonuevasalternativashastaquesellegueaunacuerdooalaobtencióndelconsentimientodetodaslaspartes.

27.2 Antecedentes

• PropuestadeLeyMarcodelaConsultaalosPueblosIndígenaselaboradoporPedroGarcíaHierro.Artículos22º,13).



[226]

28. Viceministerio de Interculturalidad como órgano técnico especializado (Primera Disposición Complementaria Final)

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES

PRIMERA. ParaefectosdelapresenteLey,seconsideraalVicemi-nisteriodeInterculturalidaddelMinisteriodeCulturacomoelórganotécnicoespecializadoenmateriaindígenadelPoderEjecutivo.

Análisis

Estanormadeberáserinterpretadaenconsonanciaconlosartículos19y20deestaleyqueseñalancualesseránlasfuncionesdelórganotécnicoespecializadoenmateriaindígenadelPoderEjecutivo.ComoseñalaJavierlaRosa,78unodelostemasqueempiezaavislumbrarsecomourgentearesolvereslainstitucionalidadestatalencargadadeesteproceso.Enefecto,cuandoserevisalanormativavigenteseen-cuentraquelaLeyN°29565,Ley de creación del Ministerio de Cultu-ra,señalabaensuartículo11queelINDEPAquedabaadscritoadichoMinisterio,debiendoelPoderEjecutivoaprobarlafusiónporabsorcióndelcitadoorganismo,loqueefectivamenteocurrióel14deoctubredel2010mediantedecretosupremo001-2010-MC.Asimismo,enlaleyenmenciónsederogaronlasdisposicioneslegalesqueseoponíanalamisma,esdecirlaLeydecreacióndelINDEPA.Tambiénenlacita-daLeydelMinisteriodeCultura,seseñalabaensuTerceraDisposiciónComplementariaFinalquepropondríalacreacióndeUnidadesEjecu-torasenelmarcodeestosprocesosdefusión,loqueefectivamenteasísehizo.

ParaJavierLaRosa,apartirdeestepanoramasepuedeconcluirini-cialmentequenoexiste,porlomenos,unaclaridadsobreelpapeldeestaUnidadEjecutoraINDEPAy,porelcontrario,todoindicaría,que

78la rosa Calle,Javier.“Desafíourgente:institucionalidadestatalsobrepueblosindígenas(ApropósitodelareestructuracióndeINDEPA)”,Lima,ProgramaJusticiaVivadelInsti-tutodeDefensaLegal,publicadoel06/10/11,http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=669,consulta:11/12/11.

[227]

lamismanotienelacapacidadlegalnilacompetenciaparaencar-garsededirigirelprocesodereglamentacióndelaLeydeconsulta.Ante ello, este autor proponeentonces primerouna reforma legalalmásaltonivel,quepasaríaporelCongresodelaRepública,paraproponerunaComisiónMultisectorial(acordeconelartículo36delaLeyOrgánicadelPoderEjecutivo)queinstitucionaliceundiálogopermanenteconlasorganizacionesnacionalesrepresentativasdelospueblosandinosyamazónicos.Estomismoacabadeseranunciadoporel Viceministro de Interculturalidad. Adicionalmente, propone quedeberíadebatirseytomarseunadecisiónsiseleotorgaalaUnidadEjecutoraINDEPAelestatusdeorganismotécnicoespecializadoosiseapuestaalacreacióndeunnuevoórganoquetendríaelmismonivel,peroconunanuevaconfiguraciónpolíticayunamejorcredibi-lidadporsernovedoso.

29. Vigencia de medidas administrativas y legislativas anteriores a la ley (Segunda Disposición Complementaria Final)


SEGUNDA. LapresenteLeynoderogaomodificalasnormassobreelderechoalaparticipaciónciudadana.Tampocomodificaoderogalasmedidaslegislativasnidejasinefectolasmedidasadministra-tivasdictadasconanterioridadasuvigencia.

29.1 Análisis

Estadisposiciónespreocupantepuesintentaponeruncandadoatrescosas:1)alasnormasdeparticipaciónciudadanaenmateriamineraypetroleraquedesnaturalizanelderechoalaconsulta,2)alasme-didaslegislativasinconsultasposterioresalaentradaenvigenciadelconvenio169delaOIT,y3)alasmedidasadministrativasposterioresalaño1995enqueentróenvigorelConvenio169delaOITyquenofueronconsultadas.Sibienestáprohibidalairretroactividaddelasle-yes,estenoeselcasodelprocesodeconsulta,pueselConvenioestávigentedesdeelaño1995,ybiensabemosquelosderechosconstitu-cionalessondeaplicacióninmediata,aunsinley.

[228]

Se quieren aplicar normas que desnaturalizan el Convenio 169 de la OIT

Ladisposiciónbajocomentarioesinconstitucionalpuespretendepo-nerenvigencianormasquesonincompatiblesconelderechoalacon-sultacuandoseñalaquelaley“noderogaomodificalasnormasso-breelderechoalaparticipaciónciudadana”.NosreferimosalDecretoSupremoNº028-2008-EM,alaResoluciónMinisterialNº304-2008-MEM/DMyalDecretoSupremoNº012-2008-MEM,quereglamentanla participación ciudadana en el sector deminero e hidrocarburos.EllassonincompatiblesconelConvenio169delaOITpuesdesnatura-lizanestederechoentresaspectosfundamentales:a)desnaturalizalafinalidaddelaconsulta,b)desnaturalizalaoportunidaddelaconsultayc)reducelaconsultapreviaatalleresinformativos.

Desnaturalización de la finalidad de la consulta

Convenio 169 de la OIT,

art.6.2.

D.S. Nº 028-2008-EM, 1er párrafo del art. 4

D.S. Nº 012-2008-EM, art. 2.1 del TP

“conla finalidadde llegar a un acuerdo o lograr el consentimien-to acerca de las medidas pro-puestas”. [Énfa-sisnuestro]

“Elderechoa laconsulta[…],seejerceyse implementaenel sub sector minero, a tra-vés del proceso de participa-ción ciudadana que regula elpresente Reglamento. En talsentido, los mecanismos departicipación ciudadana a im-plementardeberánefectuarsedebuenafeydeunamaneraapropiadaalascircunstancias,con la finalidad de conocer, con anterioridad al inicio y rea-lización de la actividad minera, si los intereses de los pueblos indígenas o comunidades cam-pesinas que habitan en el área de influencia de las actividades mineras proyectadas son res-guardados y en qué medida”.[Énfasisnuestro]

“LaconsultaesunaformadeParticipación Ciudadana quetiene por objeto determinar si los intereses de las pobla-ciones que habitan en el área de influencia directa de un proyecto de Hidrocarburos podrían verse afectados, aefectosdequeantesdeem-prender o autorizar cualquierprograma de actividades, seconozcayanalicelasprincipa-lespreocupacionesmanifesta-dasrespectoalosposiblesim-pactos sociales, económicos,ambientales y culturales quepodríangenerarseapartirdesuelaboracióny/oejecución”.[Énfasisnuestro]

[229]

Solo se admite la consulta previa a partir de la exploración en minería y de la negociación en hidrocarburos

Convenio 169 de la OIT, CEACR

D.S. Nº 028-2008-EM, Índice.

D.S. Nº 012-2008-EM, art. 1.1 del TP

“garantizarquese realicenconsultasapropiadasantes de adoptar todas las me-didas legislativas y admi-nistrativas susceptibles deafectardirectamenteapue-blosindígenasytribales”.Art.6“a) consultar a los pue-blosinteresados,medianteprocedimientosapropiadosyenparticularatravésdesusinstitucionesrepresen-tativas, cada vez que se prevean medidas legis-lativas o administrativassusceptibles de afectarlesdirectamente”;[Énfasisnuestro]

Capítulo1:“Participación ciudadana con posteriori-dad al otorgamiento de la concesión minera”Capítulo 2 “Participaciónciudadana en los proyec-tosdeexploraciónminera”Capítulo 3 “Participaciónciudadanaenlosproyectosdeexplotaciónybeneficio”Capítulo 4 “Participaciónciudadana durante la eje-cución del proyecto mine-ro”Capítulo 5 “Participaciónciudadanaenlaetapadelcierredeminas”.[Énfasisnuestro]

“El presente Regla-mento regula el pro-ceso de ParticipaciónCiudadana,queconlle-va losmecanismos deconsulta en las activi-dades de Exploración y/oExplotacióndeHi-drocarburos, desde eliniciodelanegociaciónoconcursodelContra-to hasta el cierre delproyecto”.[Énfasisnuestro]

Reducción de la consulta previa a talleres informativos

Convenio 169 de la D.S. Nº 028-2008-EMD.S. Nº 012-

2008-EM, art. 1.1 del TP

Art.6

“a) consultar a los pueblos interesados,mediante…”.

CEACR

“unareunióndemerainformación no sepuede considerar de

Art.4elderechoalaconsulta,seseñala que este “se ejerce y se implementa en el sub sector mi-nero, a través del proceso de par-ticipación ciudadana queregulaelpresenteReglamento”.

“Artículo6.-Mecanismosdeparti-cipaciónciudadana

Art.2.2elTP

“Este proceso estáorientado a infor-mar y recoger lasmedidas que obje-tiva y técnicamen-te permitan evitaro mitigar posibles

[230]

Convenio 169 de la D.S. Nº 028-2008-EMD.S. Nº 012-2008-EM, art.

1.1 del TP

conformidad con lodispuestoenelConve-nio”,“diálogo genuino en-treambaspartassig-nadas por comunica-ciónyentendimiento,mutuorespetoybue-na fe, y coneldeseosincerodellegaraunacuerdocomún”.

Laautoridadcompetentedetermi-narálosmecanismosaconsideraren los procesos de participaciónciudadana, según resulten apro-piados,deacuerdoconlascarac-terísticasparticularesdel áreadeinfluencia de la actividadminera,delproyectoysumagnitud,delapoblacióninvolucrada,lasituacióndelentornoyotrosaspectosrele-vantes. Los mecanismos de par-ticipación ciudadana que podránemplearse son: facilitar el accesode la población a los resúmenesejecutivosyalcontenidodelosEs-tudiosAmbientales;publicidaddeavisos de participación ciudadanaen medios escritos y/o radiales;realizacióndeencuestas,entrevis-tas o grupos focales; distribuciónde materiales informativos; visi-tasguiadasaláreaoa las insta-lacionesdelproyecto;difusióndeinformaciónatravésdeequipodefacilitadores; talleres participati-vos; audiencias públicas; presen-tación de aportes, comentarios uobservaciones ante la autoridadcompetente; establecimiento deoficinade informaciónpermanen-te;monitoreoyvigilanciaambien-tal participativo; uso de mediostradicionales; mesas de diálogoy otros que la autoridadnacionalcompetente determine medianteresoluciónministerialaefectosdegarantizar una adecuada partici-paciónciudadana”.

impactos ambien-tales ysocialesne-gativos, así comoidentificaryrecogerlas iniciativas, su-gerenciasyaportespara potenciar omaximizar los im-pactos sociales yambientales positi-vosdelproyecto”.

[231]

Comopodemosver,estasnormasestablecenquelaconsultatienecomofinalidadconocerlasopinionesdelospueblosindígenassobrelamedidaaconsultarse, liberandoalGobiernodesuobligacióndellegaraunacuerdo,desacatandoloestablecidoporelTC.79Asimis-mo,seestablecequelaconsultaserealizaráluegodetomarladeci-siónadministrativaynoantesdeella,desconociendonuevamenteloordenadoporelTC.80Y,finalmente,sereduceelprocesodeconsulta

79 Lasnormasreglamentarias,almodificarinconstitucionalmentelafinalidaddelosprocesosdeconsulta,violanelprincipioplasmadoenel“objetivodealcanzarunacuerdo”reconocidoenelfundamento33y34delasentencia00022-2009-PI.PrecisaelTCque“[l]aintenciónesquedentrodelapluralidaddesujetosdediversasculturassepuedaentablarundiálogo,tomandoencuentalascostumbresdecadapuebloindígenayevaluandolamejormetodo-logíaaplicableparacadacasoenconcreto.Conlafinalidadnosolodeobteneracuerdosquesignifiquengarantizarloslegítimosinteresesdelospueblosindígenascomolapreservacióndelacalidadambientaldesuterritorio,desusdiversasactividadeseconómicasyculturales,ensucasodelajustacompensacióneincluso,lacompletaadecuaciónanuevosmodosdevida;sinoenespecialalconceptodecoparticipacióneneldisfrutedelariquezaobtenidaporla industriaubicadadentrodelterritoriodedeterminadospueblosindígenas, losquedeberánresultarnotoriamentebeneficiados”(F.J.33).

80Deigualmanera,lainconstitucionalmodificacióndelaoportunidaddelosprocesosdeconsultaporelMINEMpreviavíareglamentariaesincompatibleconelprincipiode“im-plementaciónpreviadelprocesodeconsulta”,reconocidoporelTCenelfundamento36delasentencia00022-2009-PI/TC.SobreelparticularelTChaseñaladoque“quelaconsultaselleveacaboenformapreviaalatomadeladecisión”.Fundamentoelloenque“la ideaesencialde la inclusiónde lospueblos indígenasen ladiscusióndelproyectodelamedidaadministrativaolegislativaesquepuedanplantearsusperspec-tivasculturales,conlafinalidaddequepuedansertomadasencuenta.Laconsultaesunaexpectativadepoder,deinfluenciaenlaelaboracióndemedidasquevanatenerunimpactodirectoenlasituaciónjurídicadelospueblosindígenas.Trasladarestacon-sultaaunmomentoposterioralapublicacióndelamedidaeliminalaexpectativadelaintervenciónsubyacenteenlaconsulta.Ademásgeneraríaquelaconsultaselleveacabosobreloshechosconsumados,pudiendorelevarseconestounaausenciadebue-nafe.”(F.J.36).Losreferidosdecretosalalterarlanaturalezadelosprocesosdecon-sultayconvertirlosenloshechosentalleresinformativos,incurreenunaviolacióndelprincipiode“buenafe”,consagradoenlosfundamentos27,28,29y30delasentencia00022-2009-PI/TC.SegúnelpropioTC“elprincipiodebuenafeconformaelnúcleoesencialdelderechoalaconsulta”(F.J.27).Añadequeelprincipiodebuenafe,debesercomprendidocomo“aquelquebuscaevitaractitudesoconductasquepretendanlaevasióndeloacordado,interferiruomitircooperarconeldesarrollodelaotraparteolafaltadediligenciaenelcumplimientodeloacordado.Conélsepermiteexcluirunaseriedeprácticas,sutiles,implícitasoexpresas,quepretendanvaciardecontenidoelderechodeconsulta”(F.J.27).Laconclusiónesevidente,eldesarrolloreglamentariodelderechoalaconsultaesabsolutamenteincompatibleconelcontenidoconstitucio-naldelderechoalaconsulta.

[232]

asimplestalleresinformativos,desconociendounavezmáslajuris-prudenciadelTC.81

Laconclusiónesevidente:estasegundadisposicióncomplementariafinalestablece laobservanciadenormasqueson inconstitucionalespara los procesos anteriores a la ley. Los mencionados decretossupremosdeberándeserinaplicadosporlosjueces(artículo138dela Constitución) y por todo funcionario público ante sumanifiestainconstitucionalidad.

Se reconoce indirectamente la existencia de los talleres infor-mativos en vez de consulta

Ladisposiciónbajocomentario,alreconocervigenciadelDecretoSupre-moNº028-2008-EM,delaResoluciónMinisterialNº304-2008-MEM/DMydelDecretoSupremoNº012-2008-MEM,que reglamentan laparticipaciónciudadanaenelsectordeminero,estáreconociendode

81Deigualmanera,lainconstitucionalmodificacióndelaoportunidaddelosprocesosdeconsultaporelMINEMpreviavíareglamentariaesincompatibleconelprincipiode“im-plementaciónpreviadelprocesodeconsulta”,reconocidoporelTCenelfundamento36delasentencia00022-2009-PI/TC.SobreelparticularelTChaseñaladoque“quelaconsultaselleveacaboenformapreviaalatomadeladecisión”.Fundamentoelloenque“la ideaesencialde la inclusiónde lospueblos indígenasen ladiscusióndelproyectodelamedidaadministrativaolegislativaesquepuedanplantearsusperspec-tivasculturales,conlafinalidaddequepuedansertomadasencuenta.Laconsultaesunaexpectativadepoder,deinfluenciaenlaelaboracióndemedidasquevanatenerunimpactodirectoenlasituaciónjurídicadelospueblosindígenas.Trasladarestacon-sultaaunmomentoposterioralapublicacióndelamedidaeliminalaexpectativadelaintervenciónsubyacenteenlaconsulta.Ademásgeneraríaquelaconsultaselleveacabosobreloshechosconsumados,pudiendorelevarseconestounaausenciadebue-nafe.”(F.J.36).Losreferidosdecretosalalterarlanaturalezadelosprocesosdecon-sultayconvertirlosenloshechosentalleresinformativos,incurreenunaviolacióndelprincipiode“buenafe”,consagradoenlosfundamentos27,28,29y30delasentencia00022-2009-PI/TC.SegúnelpropioTC“elprincipiodebuenafeconformaelnúcleoesencialdelderechoalaconsulta”(F.J.27).Añadequeelprincipiodebuenafe,debesercomprendidocomo“aquelquebuscaevitaractitudesoconductasquepretendanlaevasióndeloacordado,interferiruomitircooperarconeldesarrollodelaotraparteolafaltadediligenciaenelcumplimientodeloacordado.Conélsepermiteexcluirunaseriedeprácticas,sutiles,implícitasoexpresas,quepretendanvaciardecontenidoelderechodeconsulta”(F.J.27).Laconclusiónesevidente,eldesarrolloreglamentariodelderechoalaconsultaesabsolutamenteincompatibleconelcontenidoconstitucio-naldelderechoalaconsulta.

[233]

formaindirectalavalidezylavigenciadelostalleresinformativosenlaactualidad,contradiciendoloseñaladoensupropioarticulado.TalcomohaprecisadoelTCenrelaciónconlosreglamentosqueconver-tíanalaconsultaentalleresinformativos,“ningunadelosreglamen-tosemitidoshastaelmomentohalogradodesarrollaridóneamenteelderechoalaconsultapreviaenlostérminosestablecidosporelCon-venio169delaOIT.Enefecto,dichosdispositivostansóloselimitanahabilitar“talleres informativos”conlaspoblacionesafectadas,conlocualéstasseconviertenenmerosreceptoresdeunainformaciónotorgadaporelEstado”.82

El derecho a la consulta es diferente del derecho a la partici-pación

ExisteundesconocimientodepartedelMINEMde lanaturalezadelderechoa la consulta. Ignoraéstequeesunderechodiferentedelderecho a la participación, tal como sugiere la segundadisposicióncomplementariafinal.Si bienel derechoa la consultaprevia cons-tituyeparamuchosunamanifestacióndelderechoalaparticipaciónpolítica,setratadeunderechoquetieneunaconfiguraciónyuncon-tenidoconstitucionalautónomoydiferente.NoselespuedeconfundirtalcomolohareconocidoelpropioTC.Enefecto,enelfundamento62delasentencia05427-2009-AC/TC,elTCprecisaque:

[E]ntre el derecho a la consulta previa y el derecho a la par-ticipación ciudadana, existen notorias diferencias que no pue-den ser soslayadas.Asípues,mientrasqueelderechoa laconsultagarantizaquelaopinióndelospueblosindígenasseatomadaencuentaantesdeadoptarseunadecisiónquepuedaafectarles,elderechoalaparticipaciónciudadanahaceposi-blelalibreintervencióndelaspersonasenelámbitopolítico,económico,socialyculturalde lanación.Esporesoqueel

82STCNº05427-2009-AC/TC,F.J.62.InclusosedesconoceloseñaladoporlaComisióndeExpertosdelaOIT,2010yrecogidoporelTCensupropiajurisprudencia,“laComisiónsubrayaquemerasreunionesdeinformaciónosocializaciónnocumplenconlosrequisi-tosdelConvenio”(Exp.Nº05427-2009-AC/TC,F.J.64).

[234]

propioConvenio169regulaporseparadoesteúltimoderechoensusartículos6º,incisob)y7º.83

La norma posterior deroga a la anterior

Se señala que esta ley noderogara las normas sobreparticipaciónciudadana.Sinembargoelloesincompatibleconelartículo103delaConstituciónqueseñalaque“Laleysederogasóloporotraley”.Lasegundadisposicióncomplementariafinaldeladesconocealgoqueesindiscutidoenelmundodelderecho,queunanormaconrangodeleyderogay/omodificatodaslasnormasanterioresqueseleopongan.

¿Qué pasa con los actos posteriores a la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT que afectan a los pueblos indígenas que no fueron consultados?

EsteesuntemaclaveytalparecequesehaoptadoporblindareseconjuntodedecisionesapesardesuincompatibilidadconelConvenio169delaOIT.Estosedesprendecuandolasegundadisposicióncom-plementariafinaldiceque“Tampocomodificaoderoga lasmedidaslegislativasnidejasinefectolasmedidasadministrativasdictadasconanterioridadasuvigencia”.Dichosactostienenunviciodenulidaddeconformidadconelartículo46delaConstitución.Elfundamentojurí-dicodeelloestáenelhechoqueelConvenio169delaOITesvigentedesdeel año1995, tal como loha reconocidoel propioTC cuandoprecisóque:

Laexigibilidaddelderechoa la consultaestávinculadaconlaentradaenvigenciaennuestroordenamientojurídicodelConvenio169delaOIT.EsteConveniofueaprobadomedianteResoluciónLegislativaNº26253,ratificadoel17deenerode1994ycomunicadoalaOITatravésdeldepósitoderatifica-ciónconfecha02defebrerode1994.Yconformealoesta-blecidoenelartículo38.3delreferidoConvenio,éste entró en vigor doce meses después de la fecha en que nuestro

83Énfasisnuestro.

[235]

país registró la ratificación. Esto es, desde el 02 de febrero de 1995, el Convenio 169 de la OIT es de cumplimiento obligato-rio en nuestro ordenamiento.84

EstaomisiónesabsolutamenteincompatibleconlajurisprudenciadelaCorte IDHen el casoSamaraka. Ese tribunal internacional esta-blecióenelpárrafo196letraa,larevisióndeconcesionesotorgadasporelEstadoen tiemposanteriores.Precisóque“[r]espectode lasconcesionesyaotorgadasdentrodelterritoriotradicionalSaramaka,elEstadodeberevisarlas,alaluzdelapresenteSentenciaylajuris-prudenciadeesteTribunal,conelfindeevaluarsiesnecesariaunamodificacióna losderechosde los concesionariosparapreservar lasupervivenciadelpuebloSaramaka”.

¿Cómo armonizar la supremacía normativa de la Constitución con el principio de seguridad jurídica?

Consideramosquedebenserponderadosyarmonizadoslosdere-chosenconflictoencadacasoenconcreto.Tenemostresopciones,laprimeraeslatesisdelacaducidad85detodaslasconcesiones,lacualespeligrosayreñidaconlaseguridadjurídicapuesgeneraríaun casopeligroso, la segundaes la tesisde la revisión, esdecir,optarporrevisarcadaunadelasconcesionesexpedidasinconsul-tamente.Elloresultaríahartocomplicadopuesdemandaríaunes-fuerzoadministrativoderevisióninterminable.Nosinclinamosporlatesisdelacontinuidad,tanigualcomohizoelCongresoConsti-tuyenteantelosactosnormativosexpedidosengobiernosdefac-to.86Segúnesta,mientrasnoserevisesepresumelalegalidaddedichosactosinconsultos.Estasoluciónennuestraopiniónpermitearmonizarycompatibilizaradecuadamentelatensiónolacolisiónentrelosbienesjurídicosenjuego,esdecirsegarantizarelderechoalaconsulta,sindejardecautelarlaseguridadjurídica.Estaposi-ciónnosparececonvenienteademás,porqueescompatibleconla

84SentenciarecaídaenelExp.Nº00025-2009-PI,F.J.23.Énfasisnuestro.85SentenciadelTCrecaídaenelExp.Nº0010-2002-AI/TC,F.J.12.86landa arroyo,Cesar.Tribunal Constitucional y Estado Democrático.2daedición,Lima:

PalestraEditores,2003,p.641.

[236]

jurisprudenciavinculantede laCorteInteramericanadeDerechosHumanosenelcasoSaramakavsSurinamqueplantearevisarlasconcesiones,comohemoscitadolíneasarriba.

El CEACR y la Corte Constitucional han optado por suspender la vigencia de los actos normativos y administrativos inconsultos

Asimismo,estaposiciónfuelaasumidaporelComitédeExpertosdelaOIT(CEACR),ensuinformedelaño2010,oportunidadenquereco-mendóalEstadoPeruano“suspendalasactividadesdeexploraciónyexplotaciónderecursosnaturalesqueafectanalospuebloscubiertosporelConvenioentantonoseasegurelaparticipaciónyconsultadelospueblosafectadosatravésdesusinstitucionesrepresentativasenunclimadeplenorespetoyconfianza,enaplicacióndelosartículos6,7y15delConvenio”.Noseestádecretandolanulidaddelosactosinconsultos sino su suspensión. Finalmente no estamos asumiendounaposiciónjaladadelospelos.LaprestigiosaCorteConstitucionaldeColombiana,quenuestroTCtomamuchocomoreferencia,enlosprocesosconstitucionalesquehaconocidoporviolacióndelderechoalaconsultahaoptadoporprotegertalderecho.Enefecto,decidiónodeclararnuloslosactosadministrativosnoconsultados,sinoordenarlasuspensiónde laactividadmineray larealizacióndelprocesodeconsulta.Nosetratandepronunciamientosaislados:de11senten-ciascontramedidasadministrativasinconsultas,9fuerondeclaradasfundadas.87Yenlasotrasdossentenciasnosedijolocontrario:enunasíhuboconsultayenlaotrayaseestabatramitandoanteotraautoridadjurisdiccional.

29.2 Antecedentes

• PropuestadeLeyMarcodelaConsultaalosPueblosIndígenaselaboradoporPedroGarcíaHierro.Cuartadisposicióncomple-mentariatransitoriayfinalComisióndeExpertosdelaOIT

87 Véasenuestroartículo“BalancedelassentenciasemitidasporelTCsobreelderechoalaconsultaprevia:¿Efectivaprotecciónopronunciamientosretóricos?”.JusticiaViva,01-09-11.Lima:ProgramaJusticiaVivadel InstitutodeDefensaLegal,http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=637,consulta:10/12/11.

[237]

• PropuestadelaLeyMarcodelDerechoalaConsultadelosPue-blosIndígenaselaboradoporlaDefensoríadelPueblo.Cuartadisposicióncomplementariafinal.

• CoordinaciónparaeldesarrollodelosPueblosAmazónicos.03dediciembrede2009.Cuartadisposicióncomplementariayfinal.



• ReconocimientodelainiciodelafuerzavinculantedelConvenio169delaOIT.STCNº00022-2009-PI/TC,F.J.11,41.

• Obligación de armonizar los intereses en conflicto. STC Nº03343-2007-PA/TC,F.J.34.

• Elrangoconstitucionaldelostratadosinternacionalesdedere-choshumanos.STCNº03343-2007-PA/TC,F.J.31.

• Normanoconsultadaesinconstitucional.STCNº00022-2009-PI/TC,F.J.10ultimaparte.

• Laconsultalegitimalaaccióngubernamental.STCNº03343-2007-PA/TC,F.J.36.

• ElConvenio169de laOITestávigentedesde1995.STCNº06316-2008-PA/TC,F.J.23.

• Unamedida administrativa no consultada es inconstitucional.STCNº06316-2008-PA/TC,F.J.27.

• ReconocimientodelainiciodelafuerzavinculantedelConvenio169delaOIT.STCNº05427-2009-PC/TC,F.J.11,43.

• Todanormanoconsultadaesnula.STCNº00023-2009-PI/TC,F.J.5.

•EntradaenvigenciadelConvenio169delaOIT.ResolucióndeaclaracióndelasentenciaExp.No06316-2008-PA/TC,Segundopuntodelfallo.

[238]

• ¿DesdecuándotienevigenciaelConvenio169delaOIT?STCNº00025-2009-PI,F.J.23.

• Elprincipiogeneraldelaefectividaddelasdisposicionescons-titucionales.STCNº05427-2009-PC/TC,F.J.15.

• La obligación de “operativizar” las clausulas constitucionales.STCNº05427-2009-PC/TC,F.J.15.

• Larenuenciaaacatarlaeficaciadelasnormasconstitucionalesconstituye“fraudealaConstitución”.STCNº05427-2009-PC/TC,F.J.16.

• Lanoreglamentacióndesprotegealospueblosindígenasyge-nera inseguridaden las inversiones.STCNº05427-2009-PC/TC,F.J.39y48.

• Lareglamentacióndelderechoalaconsultanohasidoidóneanisehahechoreferenciaexpresaalospueblosindígenas.STCNº05427-2009-PC/TC,F.J.53,62y63.

• Lasreglassobreelderechoalaconsulta,establecidasjurispru-dencialmente.STCNº05427-2009-PC/TC,F.J.60.

• La consulta como reflejo de la responsabilidad social de laempresayelprincipiodelmenorimpactoposibleeneldesa-rrolloculturalde lascomunidades.STCNº03343-2007-PA/TC,F.J.39.


Sobre la validez de los talleres informativos“No tieneporcon-siguienteelvalordeconsultalainformaciónonotificaciónqueselehace a la comunidad indígena sobre un proyecto de exploración oexplotaciónderecursosnaturales.Esnecesarioquesecumplan lasdirectricesmencionadas,quesepresentenfórmulasdeconcertaciónoacuerdocon lacomunidadyquefinalmenteéstasemanifieste,através de sus representantes autorizados, su conformidad o incon-formidadcondichoproyectoylamaneracomoseafectasuidentidad

[239]

étnica,cultural,socialyeconómica[…]ParalaCorteresultaclaroqueenlareunióndeenero10y11de1995,noseestructuróoconfigurólaconsultarequeridaparaautorizarlamencionadalicenciaambiental.Dichaconsultadebeserpreviaa laexpedicióndeéstay,porconsi-guiente,actuacionesposterioresasuotorgamiento,destinadasasuplirla carenciadelamisma,carecendevalorysignificación”.

—SU-039de1997,p.3.


Cuestionamiento al TC por señalar inconstitucionalmente que el derecho a la consulta era exigible desde el año 2010

“LaComisiónponederelievequelasentencianúm.022-2009-PI/TCtienefecha9dejuniode2010.Porlotanto,elderechodeconsultanoseconsideraríaobligatorioantesdedichafecha.Aesterespecto,laComisiónrecuerdaquedeconformidadconelartículo38delCon-venio, elmismoentraráenvigorpara cadaMiembrode laOIT,12mesesdespuésdelafechaenquehayasidoregistradasuratificación.TeniendoencuentaqueelPerúratificóelConvenioel2de febrerode1994,laComisiónrecuerdaquetodassusdisposiciones,incluidasaquellasrelativasalaobligacióndeconsultasonvinculantesdesdeel2defebrerode1995.En virtud del mencionado artículo 38 del Con-venio y a la luz del artículo 12 del Convenio relativo a la protección ju-dicial de los derechos reconocidos en el Convenio, la Comisión solicita al Gobierno que indique cómo se garantiza que los pueblos indígenas puedan disponer de una tutela judicial efectiva del derecho a la con-sulta a partir de la entrada en vigor del Convenio”.

—OIT.InformedelaComisióndeExpertosenAplicacióndeConveniosyRecomendaciones(CEACR)sobrePerúenelaño2011;ytambién,OIT..InformedelaComisióndeExpertosenAplicacióndeConveniosyReco-mendaciones(CEACR).ObservaciónGeneralsobrelaobligacióndecon-sultadel2010.CEACR2010/81,reunióndiciembre2010,publicada16defebrero2011.

Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya. La situación de los pueblos indígenas en Chile

[240]

“21.UnadelassituacionesmáscomunesalasquehatenidoqueenfrentarselosórganosdecontrolnormativodelaOITeslareali-zacióndesupuestasconsultasalospueblosindígenasqueconsis-tenenmeros trámitesdeaudienciaode información.Segúnhanreiteradoestosórganos, ‘una reunióndemera informaciónnosepuedeconsiderardeconformidadconlodispuestoenelConvenio’,particularmentealavistadelestablecimientodeun‘diálogogenui-noentreambaspartassignadasporcomunicaciónyentendimiento,mutuo respetoybuena fe,y coneldeseosincerode llegaraunacuerdocomún’”.

—InformedelRelatorEspecialsobrelasituacióndelosderechoshuma-nos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya. LasituacióndelospueblosindígenasenChile:seguimientoalasrecomenda-cioneshechasporelRelatorEspecialanterior.A/HRC/12/34/Add.6.

30. Disposición derogatoria (Tercera Disposición Comple-mentaria Final)


TERCERA. Derógase el Decreto Supremo 023-2011-EM, queaprueba el Reglamento del Procedimiento para la Aplicación delDerechodeConsultaalosPueblosIndígenasparalasActividadesMineroEnergéticas.

¿Eranecesarioderogartodoestedecreto?Ennuestraopinión,sibienestedecretoconteníadisposicionesquedesnaturalizabanelderechoalaconsulta,pudohaberseoptadoporelcaminodeadecuaciónalaleyyalConvenio169delaOIT.Entodocaso,deberíaserretomadoyciertamentecorregidoparanocontradeciralConvenio,asícomollenarlosvacíosdelosqueadolecía.88

88Véasenuestro informesobredichoreglamento:“AnálisisdelReglamentoparaaplicarelderechoa laconsultapreviade lospueblos indígenasenelsectormineroenergé-tico”.Documento de trabajoN°50,Sitiowebdel Programa JusticiaViva del Institu-todeDefensaLegal,19/05/11,http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_trabajo/doc19052011-181320.pdf,consulta:10/12/11.

[241]

31. Entrada en vigencia de la ley (Cuarta Disposición Comple-mentaria Final)


CUARTA. LapresenteLeyentraenvigenciaalosnoventadíasdesupublicacióneneldiariooficialElPeruanoafindequelasenti-dadesestatalesresponsablesdellevaracaboprocesosdeconsultacuentenconelpresupuestoylaorganizaciónrequeridaparaello.

31.1 Análisis

¿Desde cuándo está vigente el Convenio 169?

Estacuartadisposicióndelaleyseñalaqueen90díasentraenvigen-cialaleydeconsulta.Estonoquieredecirqueelderechoalaconsultapreviaseavigentereciéncuandoestereglamentado,esdecir90díasluegodelapublicacióneneldiariooficialElPeruano.Comohaseña-ladoelTCenreiteradajurisprudencia,elderechoalaconsultapreviaesvigenteyexigibledesdeelaño1995.Estoquieredecirque,todadecisiónseaestaadministrativaonormativaquenohasidoconsul-tadatendráunviciodenulidad,esdecir,notendráefectosjurídicos,puesvioladerechosderangoconstitucional.¿Quehacerencasoquenohayareglaspararealizarlaconsulta?EstasdeberándesprendersedelConvenio169delaOIT,pueslasnormasderangoconstitucional,sondeaplicacióninmediataydirecta.Ysielpoderpolíticoseresisteadarcumplimientoaesto,losjuecessonlosllamadosaprotegerestederecho.Sinohayreglasparaejercerestederecho,seráeljuezelencargadodeconfiguraresasreglas.

Los derechos constitucionales son de aplicación inmediata

Tenemosquedecirlounavezmás,losderechossondeaplicaciónin-mediata,puessuvigencianoestásupeditadaasudesarrolloporelCongresooasureglamentaciónporelPoderEjecutivo.DecirquelavigenciadelaConstitución,estarásupeditadaasudesarrollonormativoequivaleadecirquelavigenciadelaConstituciónestarásubordinada

[242]

alavoluntaddelCongreso,locualesinadmisibleenunEstadoCons-titucionaldeDerecho.ComoseñalaelTC“[n]osetrata,sinembargo,demerasnormasprogramáticasdeeficaciamediata,comotradicio-nalmentesehaseñaladoparadiferenciarlosdelosdenominadosdere-choscivilesypolíticosdeeficaciainmediata,puesjustamentesumí-nimasatisfacciónrepresentaunagarantíaindispensableparaelgocedelosderechoscivilesypolíticos.Deestemodo,sineducación,saludycalidaddevidadignaengeneral,malpodríahablarsedelibertadeigualdadsocial,loquehacequetantoellegisladorcomolaadminis-tracióndejusticiadebanpensarenelreconocimientodelosmismosenformaconjuntaeinterdependiente”.89

31.2 Antecedentes

• PropuestadeLeyMarcodelaConsultaalosPueblosIndígenaselaboradoporPedroGarcíaHierro.Segundadisposicióncom-plementariatransitoriayfinal.

• PropuestadelaLeyMarcodelDerechoalaConsultadelosPueblosIndígenas elaborado por la Defensoría del Pueblo. Segundadisposicióncomplementariafinal.

• CoordinaciónparaeldesarrollodelosPueblosAmazónicos.03dediciembrede2009.Segundadisposicióncomplementariayfinal.


La obligación del Estado de adecuar el ordenamiento jurídico a Convenio 169 de la OIT

LaComisióndeExpertosenAplicacióndeConveniosyRecomendacionesensuInformesobrePerúdel2010 instó:

“[A]l Gobierno a que adopte lasmedidas necesarias para poner lalegislaciónylaprácticanacionaldeconformidadconlosartículos2,

89SentenciarecaídaenelExp.2945-2003-AA,F.J.11.

[243]

6,7y15delConvenio,teniendoencuentaelderechodelospuebloscubiertosporelConvenioaestablecersuspropiasprioridadesypar-ticiparenlosplanesyprogramasdedesarrollonacionalyregional[]instaalGobiernoaqueadoptelasmedidasnecesariasparaponerlalegislaciónylaprácticanacionaldeconformidadconlosartículos2,6,7y15delConvenio,teniendoencuentaelderechodelospuebloscubiertosporelConvenioaestablecersuspropiasprioridadesypar-ticiparenlosplanesyprogramasdedesarrollonacionalyregional”.

— OIT.InformedelaComisióndeExpertosenAplicacióndeConveniosyRecomendaciones(CEACR)sobrePerúenelaño2010,p.5

[244]

[245]

CAPÍTULO 5JURISPRUDENCIA NACIONAL Y EXTRANJERA RELEVANTE PARA LA DEFENSA DE DERECHOS

DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS*

* Estainformaciónjurisprudencialhasidotomadadenuestroartículo“BalancepreliminardelajurisprudenciadelTCenmateriadederechosculturales”,Revista de Análisis Especializado de Jurisprudencia.t.25,julio2010,año3,pp.231-274.

[246]

[247]

1. Sentencias del TC que desarrollan derechos culturales

• STCExp.No0018-1996-I(Sobrelasevicia)

• STCExp.No0042-2004-AI/TC(CorridadeToros)

• STCExp.No0020-2005-PIy0021-2005-PI(Hojadecoca1)

• STCExp.No06167-2005-HC/TC(FernandoCantuarias)

• STCExp.No04611-2007-AA/TC(SawawoHito40)

• STCExp.No03343-2007-PA/TC(CordilleraEscalera)

• STCEXp.No06316-2008-PA/TC(Aidesep)

• STCExp.No00006-2008-PI/TC(HojadeCocaII)

• STCExp.No00006-2009-AI/TC(CarrejaJudicial)

• STCExp.No0022-2009-PI/TC(TuanamaTuanama)

2. Reglas jurisprudenciales sobre los derechos culturales

2.1 Los derechos de las comunidades campesinas y nativas

• Sobreelderechoa la identidadcultural.STCExp.No00006-2008-AI,F.J.19y25.

• Elderechoalaidentidadétnica.STCExp.No03343-2007-AA,F.J.29.

• El derechoalaidentidadculturalnoespatrimoniodelosPueblosIndígenas.STCExp.No00006-2008-AI,F.J.21.

[248]

• Elderechoalaparticipaciónenlavidacultural.STCExp.No00030-2005-AI,F.J.22.

• SobreelderechoalaconsultapreviadelosPueblosIndígenasExp.No00022-2009-PI

• ElEstadoylosderechoslingüísticosSTCExp.No04719-2007-HC,F.J.11,12y14;STCExp.No00006-2009-AI,votosingu-lardeLandaArroyo,F.J.1al5;STC,Exp.No04232-2004-AA,F.J.15.

2.2 La respuesta del Estado frente a este multiculturalismo

• Reconocimiento del multiculturalismo. STC Exp. No 00042-2004-AI,F.J.2.;STCExp.No00042-2004-AI,F.J.3;STCExp.No 0020-2005-AI/TC, F.J. 99; STC Exp. No 00042-2004-AI,F.J.3.

• Impacto delmulticulturalismo en laConstitución. STCExp-No 0042-2004-AI, F.J. 1. Similar argumentación puede serencontradaenSTCExp.No04677-2004-AA,F.J.24;ySTCExp.No 04611-2007-AA, F.J. 6, 8 y 9 del voto singular deCésarLanda.

• LaincorporacióndelmulticulturalismoenelconceptodeEstadoDemocráticoSocialdeDerecho;STCExp.No00042-2004-AI,F.J.1ySTCExp.No10063-2006-AA,F.J.32y33.

• Sobreelprincipiodepromoversectoresexcluidos.STCExp.No00016-2008-AI,F.J.25;STCExp.No00034-2004-AI,F.J.30y31;STCExp.No00020-2005-AI,F.J.17;STCExp.No00008-2003-AI,F.J.4.

• ObligacionesdelEstadoenrelaciónconelpluralismocultural.STCExp.No0042-2004-AI/TC,F.J.4y5.

• Losvaloresconstitucionalespluralismo,toleranciayrespetodelacostumbre.STCExp.No0020-2005-AI7TC

[249]

• Laproteccióndelpatrimoniocultural.STCExp.No04677-2004-AA,F.J.24y25;STCExp.No00007-2002-AI,F.J.10;ySTCExp.No00042-2004-AI,F.J.1.

2.3 Sobre las comunidades campesinas y nativas

• Reconocimientodeloslazosdecooperaciónycohesiónalinte-riordelacomunidadcampesina.STCExp.No04611-2007-AA,F.J.14,15y26VotosingulardeCésarLandaArroyoySTCExp.No04611-2007-AA,F.J.26.

• Laexistencia legaly lapersonería jurídica fácticadecomuni-dadesnoinscritasylaprohibicióndegenerarindefensiónporrazonesformales.STCExp.No04611-2007-AA,F.J.22y25.

• Prohibicióndecolocara lasCC,CNen indefensiónportemasformales.STCExp.No04611-2007-AA,F.J.26.

• Sobreeldesarrolloagrario.STCExp.No00032-2008-AI,F.J.9,10al12ySTCExp.No04670-2005-AA,F.J.9.

• Sobreelderechoalterritoriodelascomunidadescampesinas.STCExp.No05573-2006-HC,F.J.6.

• STCExp.No02263-2009-PHC,F.J.2;STCExp.No00228-2008-HC,F.J.10.

• La autonomía de las comunidades campesinas. STC Exp. No4241-2004-AA,F.J.5ySTCExp.No02939-2008-AA,F.J.9.

2.4 El sistema de justicia y el multiculturalismo

• Sobrelajusticiacomunal.STCExp.No06167-2005-HC/TC,F.J.7ySTCExp.No0047-2004-AI/TC,F.J.40,41y42.

• SobrelafuerzavinculantedelConvenio169delaOIT.STCNo03343-2007-PA/TC,F.J.31.

• Laobligacióndeljuezdetenerencuentalasdiferenciascultu-rales.STCExp.No00006-2009-AI,F.J.18,19y20ySTCExp.

[250]

No04611-2007-AA,F.J.10,11,y12.VotosingulardeCésarLandaArroyo.

• La simplificación de la legitimidad activa de las comunidadescampesinas y nativas enprocesos constitucionales. STCExp.No04611-2007-AA,F.J.29y30ySTCExp.No04611-2007-AA,F.J.30.VotosingulardeCésarLandaArroyo.

• Laponderaciónentrelosderechosculturalesylosbienesjurí-dicosconstitucionales.STCExp.No0020-2005-AI,F.J.99;STCExp.No04677-2004-AA,F.J.24y25;STCExp.No0018-1996-I,fundamentosjurídicossinnumeraciónySTCExp.No0042-2004-AI/TC,F.J.4.

3. Jurisprudencia del TC sobre el derecho a la consulta

3.1 Sentencias que desarrollan el derecho a la consulta

• Sentencia03343-2007-AA.Primerasentenciasobreeltemadepueblosindígenasvs.Industriasextractivas.

• Sentencia00022-2009-PI/TC.Eslamásimportanteydesarrollatodaslasreglasnecesariaspararealizarlaconsultaprevia.Esuncasodeconsultadeunaley.

• Sentencia05427-2009-PC/TC.Eslasegundaenimportancia,yhaceunanálisisdelainadecuacióndelordenamientojurídi-coalConvenio169delaOIT.LeordenaalCongresoyMinis-teriodeEnergíayMinasreglamentarelderechoalaconsulta.Fuepresentadacontralanoreglamentacióndelderechoalaconsulta.

• Sentencia06316-2009-AA/TC.Sepidelanulidaddeadjudica-cióndelotespetrolerosenlaamazoniaenterritoriodepueblosindígenasnocontactados,pornohabersidoconsultados.

• Sentencia 00023-2009-PI/TC. Se pide la nulidad de leyes noconsultadasconlospueblosindígenas.

[251]

• Sentencia 00025-2009-PI/TC. Se pide la nulidad de leyes noconsultadasconlospueblosindígenas.

• Sentencia00026-2009-PI/TC.Sedeclaraimprocedenteporquefuederogadalanormacuestionada.

• Sentencia00027-2009-PI/TC.Sedeclaraimprocedente.

• Sentencia00028-2009-PI/TC.Sedeclaraimprocedente.

3.2 Reglas jurisprudenciales sobre el derecho a la consulta

a) La Sentencia recaída en el Exp. N° 00022-2009-PI/TC1

• ReconocimientodelafuerzanormativamoralypersuasivadelaDNUDPI(F.J.8).

• ReiteracióndelreconocimientodelrangoconstitucionaldelCon-venio169delaOITydesufunciónnormativaeinterpretativa(F.J.31)

• InaplicabilidaddenormaquecontradigaelConvenio169delaOIT(F.J.10).

• ReconocimientodelaaplicabilidadinmediatadelConvenio169auncuandonohayasidoreglamentada(F.J.12y13).

• ReconocimientodelainiciodelafuerzavinculantedelConvenio169delaOIT(F.J.41).

• Principiodelainclusiónantesquedelaasimilacióndelospue-blosindígenasalaculturadominante(F.J.14y18).

• Reconocimiento del principio de la protección de los derechosparagarantizarlasubsistenciadelospueblosindígenas(F.J.14)

1 Estaparterecogeunartículopublicadoennuestroartículo“Eldesarrollojurisprudencialsobreelderechoalaconsultaprevia:laexigenciajudicialdelosderechosdelospueblosindígenas”.Gaceta Constitucional. Análisis multidisciplinario de la jurisprudencia del Tri-bunal Constitucional,t.31,juliode2010,Lima:GacetaJurídica,pp.59-78.

[252]

• Reconocimientodelprincipiodeldialogointercultural(F.J.17).

• Establecimientodereglasparadefinirlaafectacióndirectaalospueblosindígenas(F.J.19,20,21y23)

• Ladiferenciaentreelderechoalaconsultayelderechoalveto(F.J.24y25)

• ReconocimientodeprincipiosqueorientanlarealizacióndelaConsultaPrevia(F.J.26).

• Principioconstitucionaldebuenafe(F.J.27y28)

• Principioconstitucionaldelaflexibilidad(F.J.31).

• Principioconstitucionalde lafinalidaddealcanzarunacuerdo(F.J.33).

• Principioconstitucionaldetransparencia(F.J.35).

• Principio constitucional de implementaciónpreviadel procesodeconsulta(F.J.36).

• Ladeterminacióndelcontenidoconstitucionalprotegidodelde-rechoalaconsulta(F.J.37,38y40).

• Ladeterminacióndereglassobrelasetapasdelprocesodecon-sulta(F.J.41).

• ElprincipiodelaobligaciónjurídicadelEstadodedelimitarlosterritoriosindígenas(F.J.44).

• Principiodelainterpretaciónconstitucionalinterculturaldelasnormascivilesdepropiedad(F.J.45y46)

• Reconocimientodelaobligacióndecompartirlosbeneficiosdelasactividadesconsultadas(F.J.52).

• Losderechosconstitucionalessonvinculantesinclusoauncuandonohansidodesarrolladosnormativamente.(F.J.12).

[253]

• Lafacultaddelegisladorpositivodelosjueces(F.J.13).

b) La Sentencia recaída en el Exp. N° 06316-2008-PA/TC2

• Los actos administrativos inconsultos expedidos luego de laratificacióndelConvenio169delaOITsoninconstitucionales(F.J.27).

• ElConvenio169delaOITestávigentedesde1995(F.J.23).

• ObligacióndelMinisteriodeEnergíayMinasdeinformaralascomunidadessobrelosprocesosdeexplotación(F.J.30)

• Lafacultaddemodularloscontenidosyefectosdelassentencias:elprincipiode laprevisióndeconsecuenciasde lasdecisionesjurisdiccionales.(F.J.29).

• Lostalleresinformativosnosonconsultaprevia(F.J.25).

• Limitesalderechoalaautodeterminacióndelospueblosindí-genas(F.J.20).

• Laprohibicióndela imposiciónydelaspresionesdelasem-presascontralospueblosindígenasylaarmoníaylapazcomolímitesdelalibertaddeempresa(F.J.15).

• Tambiénseconsultaalascomunidadescolindantes(F.J.17).

• Laconsultapreviadepueblosenaislamientovoluntario(F.J.15).

c) La Sentencia recaída en el Exp. N° 05427-2009-/TC

• LafuerzanormativadelasdisposicionesdelConvenio169delaOIT(F.J.9).

2 Dos interesantes comentarios a esta sentencia han sido realizados:Clavero, Bartolo-mé. “Perú: El Tribunal Constitucional contra símismo”, publicado el 02/07/10 en sublog, http://clavero.derechosindigenas.org/?p=6686#more-6686, consulta: 10/12/11;yHuerta Guerrero, Luis.“Procesodeamparoyderechodeconsultapreviaalospueblosindígenas”,publicadoel09/07/10ensublogDerecho Procesal Constitucional,http://blog.pucp.edu.pe/item/104858/proceso-de-amparo-y-derecho-de-consulta-previa-a-los-pueblos-indigenas,consulta:10/12/11.

[254]

• Elprocesodecumplimientonoestabapensadoparademandarel cumplimientode las cláusulasde rangoconstitucional (F.J.10,12).

• Elprincipiogeneraldelaefectividaddelasdisposicionescons-titucionales(F.J.15).

• La obligación de “operativizar” las clausulas constitucionales(F.J.15).

• Larenuenciaaacatarlaeficaciadelasnormasconstitucionalesconstituye“fraudealaConstitución”(F.J.16).

• Libertad de configuración legislativa del Congreso vs. fuerzanormativadelaConstitución(F.J.17y27).

• LaadecuacióndelprocesodecumplimientoalaviolacióndelaConstituciónpor laomisiónde legislary reglamentarnormasconstitucionales(F.J.19,23y25).

• Ladiferenciaentreloconstitucionalmenteposibleyloconstitu-cionalmentenecesario(F.J.33).

• Lanoreglamentacióndesprotegealospueblosindígenasyge-nerainseguridadenlasinversiones(F.J.39y48).

• Lareglamentacióndelderechoalaconsultanohasidoidóneanisehahechoreferenciaexpresaalospueblosindígenas(F.J.53,62y63).

• Lasreglassobreelderechoalaconsulta,establecidasjurispru-dencialmente(F.J.60).

d) La Sentencia recaída en el Exp. N° 00023-2009-PI/TC

• Todanormanoconsultadaesnula(F.J.5).

• Necesidaddeponderarlosbienesjurídicosconstitucionalesentensión(F.J.9)

[255]

e) La sentencia del TC 00025-2009-PI3

• ¿DesdecuándotienevigenciaelConvenio169delaOIT?(F.J.23)

4. Otros principios jurídicos constitucionales relevantes

a) Principios de interpretación constitucional de las normas que contienen derechos de los pueblos indígenas

• Principio de concordancia práctica. Nº 5854-2005-PA/TC, F.J.12.b.

• Principiodecorrecciónfuncional.Nº5854-2005-PA/TC,F.J.12.c.

• PrincipiodefuerzanormativadelaConstituciónNº5854-2005-PA/TC,F.J.12.e.

• Principiodefunciónintegradora.Nº5854-2005-PA/TC,F.J.12.d.

• PrincipiodeunidaddelaConstitución.Nº04747-2007-HC/TC,F.J.5yNº5854-2005-PA/TC,F.J.12.a.

b) Fuerza normativa de los tratados de DDHH

• Exp.N.º00025-2005-PI/TCy

• Exp.N.º00026-2005-PI/TCacumulados,F.J.25y34.

c) Fuerza normativa de sentencias de la Corte IDH.

• Exp.0217-2002-HC/TC,F.J.2.

d) Fuerza ilustrativa de la jurisprudencia de otras cortes o tribunales constitucionales

• Exp.0002-2005-AI/TC,F.J.45.

3 EsteartículofuepublicadoenelportaldeJusticiaeljueves24demarzodelaño2011.

[256]

e) Sobre el D. a la tutela judicial efectiva

• AccesoalaJurisdicción[N.º03741-2004-AA/TC(F.J.34)]

• Accesoalajusticia[N.º0763-2005-PA/TC(F.J.8y9)

f) No hay zonas exentas de control

• Exp.N.°2409-2002-AA/TC)

• Exp.Nº2366-2003-AA/TC

• Exp.N°0090-2004-AA/TC,F.J.17;

• Exp.N°0009-2007-PI/TCyNº0010-2007-PI/TC,F.J.22.

g) Derecho a la motivación de la sentencias

• Exp.Nº3943-2006-PA/TC,reiteradaenexp.Nº00728-2008-HC,F.J.7.

h) Cosa juzgada constitucional

• Exp.Nº006-2006-PC/TC,F.J.70

i) No hay derechos sin procedimientos

• Exp.Nº1230-2002-HC/TC,F.J.4;exp.Nº2488-2002-HC/TC,F.J.22.

j) Diferencia entre discrecionalidad y arbitrariedad

• Exp.Nº0090-2004-AA/TC,

k) No dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia (art. 139.8 CP)

• Exp.0290-2002-HC/TC,F.J.4

l) Pro Homine (art. 1 CP)

• Exp.Nº0075-2004-AA/TC,F.J.6

[257]

m) Principio de previsión

• Exp.Nº0023-2003-AI/TC,F.J.89

n) Doble carácter de los derechos fundamentales

• Exp.Nº3330-2004-AA/F.J.5,9;exp.Nº2050-2002-AA/TC,F.J.25;Exp.Nº1091-2002-HC,F.J.4

o) Seguridad jurídica

• Exp.0050-204-AI/TC,F.J.134yExp.0016-2002-AIF.J.2-5

p) Otra jurisprudencia importante

• PrimacíadelarealidadExp.1562-2002-AA/TC,F.J.4;

• Principiodeprevisión,Exp.Nº0023-2003-AI/TC,F.J.89.

• Fuerza normativa de los tratados de DDHH, Exp. Nº 00025-2005-PI/TCyNº00026-2005-PI/TCF.J.25y34.

• FuerzanormativadesentenciasdelaCorteIDH,Exp.No0217-2002-HC/TC,F.J.2.

• Nohayzonasexentasdecontrol(ydelafuerzanormativadelaConstitución),Exp.N.°2409-2002-AA/TC,Nº2366-2003-AA/TC,N° 0090-2004-AA/TC, F.J. 17;N° 0009-2007-PI/TC yNº0010-2007-PI/TC,F.J.22.

• Sobre el derecho a la motivación de la sentencias, Exp. Nº00728-2008-HC,F.J.7.

• Sobreladiferenciaentreautonomíayautarquía,Exp.N°010-2001-AI/TC,F.J.4.

[258]

5. Síntesis de la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia (CCC) en materia de derecho a la consulta

5.1 Sentencias de la CCC sobre consulta previa de medidas administrativas

a) Construcción de carretera en territorio de PI no consultada (T-428 de 1992)

• Interésgeneralvsinterésparticular.

b) Licencia ambiental para exploración de yacimientos petro-leros no consultada (SU-039 de 1997)

• Lacomunidadindígenacomosujetodederechos.

• Lanecesidaddearmonizarintereses.

• La participación de la comunidad indígena comoherramientaparapreservarlaintegridaddelacomunidadindígena.

• Laconsultanosolosirveparaaseguraladefensadelospueblosindígenasoparaconocerlaopinióndeellos.

• Finalidadesdelaconsultapreviaconlascomunidadesindígenas.

• Ladecisiónfinaldebeestardesprovistadearbitrariedad.

• Sobrelavalidezdelostalleresinformativos.

• LaconsultadebeserorganizadaporelEstadonoporlaempre-saprivada.

c) Licencia ambiental para construcción de hidroeléctrica no consultada (T-652 de 1998)

• Centralidaddelderechoalapropiedadcolectivadelatierraenlospueblosindígenas.

• Elnecesarioequilibrioentrelaintegridadétnica,cultural,socialyeconómicadelospueblosindígenasyelaspectoeconómico

[259]

delaprovechamientodelosrecursosnaturalesquesehallanensusterritorios.

• Lacondiciónparalaexplotacióndelosrecursosnaturaleseselrespetoalaintegridad,cultural,socialyeconómica.

• Definicióndelasculturasdelascomunidadesindígenas.

• LaConstituciónnoreconoceunsolomodeloeconómico.

• Lapropiedadcolectivasobrelapropiedadcomprendelapropie-dadsobrelosrecursosnaturales.

d) Asamblea Departamental crea municipio en territorios de pueblos indígenas de forma inconsulta (T-634 de 1999)

• Lasculturasindígenasenriquecenlaculturanacional.

e) Implementación de programa de erradicación de cultivos sin previa consulta (SU-383 de 2003)

• Laproteccióndelosvaloresdelascomunidadesindígenasesuntemadeinterésgeneral.

• Consultapreviaparaponderarlosinteresesenconflictoconlosinteresescolectivos.

• Laconsultapreviacomoherramientaparaevaluarimportanciadeplantacionesdelascomunidadesindígenas.

• Laconsultadelprocedimientodeconsulta.

• Losbienesjurídicosquedebenserponderadosenelprocesodeconsultaprevia.

• Eldeberdeinformarcomomanifestacióndelprincipiodebuenafeenelprocesodeconsultaprevia.

• Sobrelainexistenciadelderechoalveto,lanoimposiciónylaconsultacomounaoportunidadparalaconcertación.

[260]

• ElConvenio169delaOITespartedelbloquedeconstitucio-nalidad.

• Elderechoalaidentidadculturalnopuedesuspenderseporsernúcleodelosderechoshumanos.

f) Explotación maderera en territorios afrocolombianos sin consulta (T-955 de 2003)

• Relaciónentrediversidadétnicayculturalysubsistenciadelospueblosindígenas.

• DeberdelEstadoantelatalaforestalportercerosenterritoriosdecomunidadesnegras.

• Suspensióndeexplotaciónforestalnoconsultadayderechoabeneficiarsedelascomunidadesnegras.

g) Decisión administrativa municipal no consultada con PI (T-737 de 2005)

h) Contra certificación del Ministerio del Interior y Justicia que negó presencia de pueblos indígenas en zonas de explora-ción minera (Sentencia T-880 de 2006)

i) Se expide licencia ambiental para la construcción de repre-sa sin consulta previa (Sentencia T-154 de 2009)

j) Concesión para la exploración y la explotación minera no consultada (Sentencia T-769 de 2009)

• LasdosobligacionesquesederivandelConvenio169delaOIT.

• Lasdosdimensionesdelderechoalaparticipaciónapropósitodelartículo6delconvenio169delaOIT.

• Sobrelaproteccióndeladiversidadcultural.

• Elreconocimientoexclusivolosderechosindividualesesincom-patibleconlaConstitución.

• Elderechoalasubsistenciadelascomunidadesindígenas.

[261]

• Antesderealizarselaconsultadeberealizarselosestudiosdeimpactoambiental.

k) Carretera, conexión eléctrica y prospección minera no consulta-das con las comunidades indígenas (Sentencia T-129 del 2011)

5.2 Sentencias de la CCC sobre consulta previa de medidas legislativas

a) Demanda de inconstitucionalidad contra norma que omite consulta de declaratoria de zona minera indigena (Senten-cia C-418/02)

b) Demanda de inconstitucionalidad contra disposiciones del Código de Minas (Sentencia C-891/02)

• LaobligacióndelEstadodeproporcionar la informacióncomocondiciónparafacilitarelderechoalaparticipación.

• LadiscrecionalidaddelEstado,elfracasodelasoportunidadesylanecesidaddeprivilegiarelinterésgeneralenlosprocesosdeparticipación.

• Condicionesindispensablesdelderechoalaconsulta.

• Elderechoalaconsultanoesabsolutoylanovinculatoriedaddelamisma.

• Laparticipacióndelasminoríasculturales.

• Laconcepciónholísticadelosderechosdelascomunidadesin-dígenas.

c) Demanda de inconstitucionalidad contra el Estatuto de Profe-sionalización Docente” (Sentencia C-208/07)

• Elmulticulturalismoenlaestructuraconstitucional.

• Ladobledimensióndelderechoalaidentidad.

• Límitesalderechoalaidentidadcultural.

[262]

d) Demanda de inconstitucionalidad contra normas orgánicas en materia de recursos y competencias del Estado (Sentencia C-921/07)

• Elderechoa los recursosnecesariosparahacerefectivos losderechosdelascomunidadesindígenas.

• Obligacionesestatalesparahacerefectivaladiversidadétnica.

e) Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley General Forestal (Sentencia C-030/08)

• Sobre la afectación “directa” a los pueblos indígenas de lasmedidas.

• Tiempo,modoylugarenquedebeproducirselaconsulta.

• Laconsultanoquedalibradaaladiscrecionalidaddelgobierno.

• Laomisióndelaconsultadelamedidapropuestaocasionalanoefectividaddelamisma.

• Laconsultaafectalamaterialidadmismadelaley.

• Quéseentiendeporafectacióndirecta.

• Consecuenciasjurídicasdelaomisióndeconsulta.

• Laconsultapermiteidentificardificultades,establecerlasdis-crepancias,buscaralternativas,y,entodocaso,propiciarqueeldebate.

• Laconsultanopuedereemplazarseconactividadesdesociali-zaciónniconmedidasdedepuracióndeaspectoscríticos.

• Laconsultaesconsecuenciadelderechoadecidirlasprioridadesdedesarrollo.

• Laconsultacomoherramientaparapreservarlaintegridadcultural.

[263]

• Elderechode las comunidades indígenas sobre los recursosnaturalesensusterritorios.

f) Demanda de inconstitucionalidad contra el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010 (sentencia C-461/08)

• Ladiferenciaentrerepresentaciónyparticipacióndelospueblosindígenas.

• Criteriosparalaevaluaciónsiunamedidaafectaalospueblosindígenas.

• Enquécasosnoesprocedenteladeclaratoriadeinconstitucio-nalidaddeunamedidalegislativanoconsultada.

• Elprincipiodeconservacióndelderechoylasentenciainterpre-tativaencasodemediaslegislativasinconsultas.

• Elderechoalasubsistenciadelospueblosindígenasysudefensaatravéselderechoalaconsulta.

• La consulta como una herramienta para prevenir desplaza-mientos.

• Noasimilacióndelaconsultapreviaamerostrámitesadminis-trativos,reunionesinformativas,oactuacionesafines.

• Elprincipiodebuenafeenlosprocesosdeconsulta.

• Necesidadderealizarunejerciciomancomunadodeponde-racióndelosinteresesenjuego,ydesometerlosderechoseinteresesdelosgruposétnicosafectadosúnicamenteaaquellaslimitacionesconstitucionalmentelegítimas.

g) Revisión automática del “Acuerdo para el Desarrollo In-tegral y Asistencia Básica de las Poblaciones Indígenas Wayúu de las Repúblicas de Colombia y Venezuela” (Sen-tencia C-615/09)

[264]

h) Demanda de inconstitucionalidad contra el Estatuto de Desarrollo Rural (Sentencia C-175/09)

• Enlosprocesosdeconsultadeberespetarseelvalorespiritualdelatierra.

• ¿Quépasasinohayacuerdo?

• Laconsultanoesuntrámiteformal.

• ¿CuándosedebeconsultarlasmedidaslegislativaspropuestasporelGobiernoalCongreso?

• La consultapreviadebe respetarel principiodemocráticodelCongreso.

• Elprincipiodebuenafecomolímitedelprincipiodeflexibilidadylaincidenciarealcomomanifestacióndelprincipiodebuenafe.

• Tambiénseconsultalosplanesdedesarrollo.

5.3. Desarrollo jurisprudencial de otros derechos de pueblos indígenas conexos con el derecho a la consulta

a) La protección constitucional especial de la diversidad étnica y cultural de la Nación en la jurisprudencia de la CCC

• Lasdiferentesexperienciasculturalesnosonsincrónicas.(T-129de2011)

• Losquemejorsabenquelesconvienealascomunidadesindíge-nassonlascomunidadesindígenas.(T-129del2011).

• Conexiónentrerespetoalterritorioypreservacióndelasculturas.(T-129de2011)

• Laproteccióndelosderechosdelascomunidadesindígenasdebeserefectiva.(T-129de2011)

• DelaobligacióndelEstadoydelaspersonasdeprotegerlasri-quezasculturalesynaturalesdelaNación.(T-129del2011)

[265]

• LaConstitucióncultural.(SentenciaC-742de2006)

• El patrimonio cultural expresa la identidad de un pueblo.(SentenciaC-742de2006)

• Losderechosculturales.(SentenciaC-639de2009)

• Elderechoaparticiparenlavidaculturalylasobligacioneses-tatalesquedeahísedesprenden:(T-129de2011)

• Obligacionesqueelderechoa lacultura le imponealEstado.(T-129del2011)

• Tensiónentrelasdistintasvisionesdedesarrolloylanecesidadde protección de las riquezas culturales y naturales de laNación.(T-129de2011)

• Losderechoshumanoscomolimitesalprincipiodediversidadcultural.(T-129)

• Lainiciativaprivadayestataldeberespetarlosusosycostum-bresdelascomunidadesindígenas.(T-129)

• Necesidaddetomarencuentadosvisonesdeldesarrollo.(T-129)

• Laconsultapreviacomounaherramientaparaconciliarposiciones.(T-129del2011)

b) El derecho a un vivir en un medio ambiente sano y adecuado

• Constituciónecológicaoambiental.(SentenciaC-126de1998)

• Conexidadentreelmedioambienteyderechos individuales.(T-129del2011)

• Perspectiva ética, económica y jurídica delmedio ambiente.(T-129de2011)

• Elderechoalambientecomoderechocolectivo.(T-129de2011)

[266]

• TitularidadydeberesqueelderechoalambienteleimponealEstado.(T-129de2011)

• Elmedioambientecomobienjurídicoconstitucional.(T129de2011)

5.4 Otros derechos conexos al derecho a la consulta4

a) El derecho a la supervivencia cultural.

Verlassiguientessentencias:T-428de1992,T-342de1994,T-007de1995,SU-039de1997,SU-510de1998,yT-652de1998.

b) El derecho a la integridad étnica y cultural.

Verlassiguientessentencias:T-342de1994,SU-039de1997,SU-51Ode1998yT-652de1998.

c) El derecho a la preservación de su hábitat natural (inte-gridad ecológica).

Verlassiguientessentencias:T-380de1993,SU-037de1997,T-652de1998,T-380de1993,SU-037de1997yT-652de1998.

d) El derecho a la propiedad colectiva sobre la tierra habitada por la comunidad.

Verlassiguientessentencias:T-567de1992,T-188de1993,T-652de1998,T-257de

1993,SU-510de1998,T-652de1998,T-405de1993,ySU-039de1997.

e) Derecho a que cada comunidad tenga su propio territorio.

VerlasiguientesentenciaST-188de1993.

4 LainformacióndeestasecciónestomadadelaintroduccióndellibroConsulta previa. Experiencias y aprendizajes.Bogotá:InstitutoColombianodeAntropologíaeHistoriaylaAgenciaNacionaldeHidrocarburos,2009,pp.29-31.

[267]

f) Derecho de exclusión del territorio indígena.

Verlasiguientesentencia:ST-652de1998.

g) Derecho a impedir la entrada o permanencia en su territorio de personas indeseadas (derecho de exclusión del territorio).

Verlassiguientessentencias:ST-257de1993ySU-510de1998.

Límites al derecho de exclusión: a) Seguridad nacional (T-405 de1993),yb)Explotaciónderecursoscuandonose lograacuerdo, laconsultahasidoadecuadaylaintervenciónesjustificada(T-567de1992, T-188 de 1993, T-652 de 1998, T-257 de 1993, SU-510 de1998,T-652de1998,T-405de1993,ySU-039de1997.Laprotec-ciónde la seguridadnacionalesun interésquedebeserprotegidointentandocausarelmenordañoalacomunidadindígenaquehabitaelterritorio,ocuandolaintromisión(parallevaracaboobrasorea-lizar proyectos de exploración o explotación de recursos naturales,renovablesonorenovables)seconsiderejustaysehayarealizadounprocesodeconsultaadecuado,asílacomunidadnoloapruebe.VerlasiguientesentenciaSU-037de1997enlaqueademásaclarócuándopodríaconsiderarsejustificadalaintromisiónapesardelanegativadelosindígenas.

h) El derecho a determinar sus propias instituciones políticas y a que éstas sean reconocidas por los agentes estatales (autonomía política).

Verlassiguientessentencias:C-139de1996yT-652de1998.

i) El derecho a administrar justicia en su territorio y a regirse por sus propias normas y procedimientos (autonomía jurídica).

Verlassiguientessentencias:T-254de1994,C-139de1996,C-349de1996,T-496de19966yT-23de1997.

j) El derecho a la participación en la toma de decisiones que puedan afectar a las comunidades indígenas en su territorio.

[268]

Verlassiguientessentencias:SU-037de1997yT-652de1998.

k) El derecho a la igualdad lingüística de las comunidades indí-genas, que se concreta en el reconocimiento de la oficialidad de sus lenguas en el área de influencia de las comunidades, no estrictamente en sus territorios de resguardo.

Verlasiguientesentencia:T-84de1994.

l) El derecho a determinarse por su cosmovisión religiosa y a hacerla valer ante terceros (autonomía e igualdad religiosas).

Verlasiguientesentencia:T-342de1994ySU-510de1998.

m)El derecho al reconocimiento y protección de las prácticas médicas tradicionales.

Verlasiguientesentencia:C-377de1994yT-214de1997.

n) El derecho a la igualdad material de las comunidades indígenas.

Educación.VerlasentenciaT-007de1995ylaT-717de1996.

Salud.VerlasentenciaT-342de1994,T-007de1995yT-652de1998.

Suministrodeaguapotable.VerlasentenciaT-007de1995.

o) Derecho al desarrollo de la comunidad según sus propias convicciones.

Verlassentencias:T-007de1995,SU-039de1997yT-652de1998.

6. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de derechos de los pueblos indígenas

6.1 Reconocimiento del derecho al territorio de los pueblos indígenas

a)Laocupacióntradicionaldeunpuebloindígenaenunterritorioquepúblicamentehasidoreconocidoyrespetadoporotrascomunidadesessuficienteparaobtenerreconocimientoestataldesupropiedad:

[269]

• CasoComunidadMayagna(Sumo)AwasTingnivs.Nicaragua,Sentenciadeexcepcionespreliminares, fondo, reparacionesycostas,p.149

• CasoComunidadMoiwanavs.Surinam,Sentenciadeexcepcio-nespreliminares,fondo,reparacionesycostas,p.131

6.2 El derecho al territorio garantiza la conservación cultural

a)Lapropiedadsobrelatierragarantizaquelosmiembrosdelasco-munidadesindígenasconservensupatrimoniocultural:

• CasoComunidadIndígenaYakyeAxaVs.Paraguay,Sentenciadefondo,reparacionesycostas,párr.146.

b)Lospueblosindígenasytribalestienenunderechocolectivoalasupervivenciacomopuebloorganizado.Alafectarelderechoancestraldelosmiembrosdelascomunidadesindígenassobresusterritorios,sepuedenafectarotrosderechosbásicoscomoelderechoalaiden-tidadcultural,olasupervivenciadelascomunidadesindígenasysusmiembros:

• CasoComunidadIndígenaYakyeAxaVs.Paraguay,Sentenciadefondo,reparacionesycostas,párrs.146y147

c)LaCorteInteramericanadeDerechosHumanosentiendequeparalosmiembrosdelospueblosindígenaslarelaciónconlatierranoesmeramenteunacuestióndeposesiónyproducciónsinounelementomaterialyespiritualdelquedebengozarplenamente,inclusiveparapreservarsulegadoculturalytransmitirloalasfuturasgeneraciones:

• CasodelaComunidadMayagna(Sumo)AwasTingnivs.Nicara-gua,Sentenciadefondo,reparacionesycostas,párr.149.

• CasoComunidadIndígenaYakyeAxavs.Paraguay,Sentenciadefondo,reparacionesycostas,párrs.124y131.

• CasoMasacrePlandeSánchezvs.Guatemala,Reparacionesycostas,párr.85.

[270]

6.3 Obligación del Estado frente al derecho al territorio de los pueblos indígenas

a)TodosEstadodebedegarantizar:

1.Ladelimitación,demarcaciónytitulacióndelterritoriodepropiedaddelpuebloindígena.

2.Abstenersederealizar,hastatantonoserealiceesadelimitación,demarcaciónytitulación,actosquepuedanllevaraquelosagentesdelpropioEstado,otercerosqueactúenconsuaquiescenciaosuto-lerancia,afectenlaexistencia,elvalor,elusooelgocedelosbienesubicadosenlazonageográficadondehabitanyrealizansusactividadeslosmiembrosdelaComunidad.

• CasoComunidadMayagna(Sumo)AwasTingnivs.Nicaragua,Sentenciadeexcepcionespreliminares, fondo, reparacionesycostas,p.153.

b)Paracumplirconelreconocimientodelapropiedadcomunaldebenadoptarmedidasefectivasparadelimitarytitularlapropiedaddelospueblosindígenas:


c)Sinosedelimitalosterritoriosdelospueblosindígenas,estosseencontraran en una permanente incertidumbre sobre sus derechossobredichosterritoriosysobreelgocedelosfrutosdeella:


6.4 Garantías para delimitar y reconocer el derecho de propiedad de los pueblos indígenas

a)Elprocedimientoparadelimitaryreconocerelderechodepropiedaddebecontarconlasgarantíasdeldebidoproceso,serunprocedimientoadecuado,genereresultadosyenbrevetiempo:

[271]

• CasoComunidadYakyeAxavs.Paraguay,Sentenciadeexcep-cionespreliminares,fondo,reparacionesycostas,p.95.

6.5 Posesión y propiedad de los pueblos indígenas

a) La posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tieneefectosequivalentesaltítulodeplenodominioqueotorgaelEstado,asícomoelderechoaexigirelreconocimientooficialdepropiedadysuregistro:

• CasoComunidadIndígenasSawhoyamaxavs.Paraguay,Sen-tenciadeexcepcionespreliminares,fondo,reparacionesycostas,p.128.

6.6 Reivindicación del derecho a la propiedad de los pueblos indígenas

a)Losmiembrosde lospueblos indígenasqueporcausasajenasasuvoluntadhansalidooperdidolaposesióndesustierrastradi-cionalesmantienenelderechodepropiedadsobrelasmismas,aúnafaltadetítulolegal,salvocuandolastierrashayansidolegítima-mentetrasladasatercerosdebuenafe.Delamismaforma,losquehanperdido laposesióndesus tierrasyéstashansido trasladaslegítimamenteatercerosinocentes,tienenelderechoderecuperar-lasoaobtenerotrastierrasdeigualextensiónycalidad.Sobreestoúltimo,debemosdemencionarquelaposesiónnoesunrequisitoquecondicione laexistenciadelderechoa la recuperaciónde lastierrasindígenas:

• CasoComunidadIndígenasSawhoyamaxavs.Paraguay,Senten-ciadeexcepcionespreliminares,fondo,reparacionesycostas,p.128.

b)LaCorteIDHagregaque“Mientrasesarelaciónexista,elderechoalareivindicaciónpermanecerávigente,casocontrario,seextingui-rá.Dicha relaciónpuedeexpresarsededistintasmaneras,segúnelpuebloindígenadelquesetrateylascircunstanciasconcretasenqueseencuentre,ypuedeincluirelusoopresenciatradicional,yaseaa

[272]

travésdelazosespiritualesoceremoniales;asentamientosocultivosesporádicos;caza,pescaorecolecciónestacionalonómada;usoderecursosnaturalesligadosasuscostumbres;ycualquierotroelementocaracterísticodesucultura”:

• CasoComunidadIndígenaSawhoyamaxavs.Paraguay,Sentenciadeexcepcionespreliminares,fondo,reparacionesycostas,párr.154.

6.7 Limitación del derecho de propiedad de los PPII

a)CuandoelEstadoquierehacerobraspúblicas,losderechosdelospueblos indígenasnopueden impedirlo, puestoqueestosderechosnosonabsolutosyestánlimitados.Larestriccióndebeser:a)Previa-menteestablecidasporley;b)Necesaria;c)Proporcional;d)Findelograrunobjetivolegítimo;e)Noimpliquedenegacióndesubsistenciacomopueblo:

• CasoComunidadYakyeAxavs.Paraguay,Sentenciadeexcep-cionespreliminares,fondo,reparacionesycostas,párr.146.

6.8 Reconocimiento de la propiedad colectiva de la tierra de los pueblos indígenas

a)Lacausadeldesarrollodelconceptodederechodepropiedadso-brelatierraencuentrasufundamentoenquelospueblosindígenasposeenuna“relaciónomnicomprensiva”consustierrastradicionales,ysuconceptodepropiedadenrelaciónconeseterritorionosecentraenelindividuo,sinoenlacomunidadcomountodo.LaCorteIDHrea-lizaunainterpretacióndelartículo21delaConvenciónquerecogeelderechodepropiedadprivada,ylohaceconelobjetivodeproteger“elderechoalapropiedadenunsentidoquecomprende,entreotros,losderechosdelosmiembrosdelascomunidadesindígenasenelmarcodelapropiedadcomunal”:

• CasodelaComunidadMayagna(Sumo)AwasTingniVs.Nica-ragua,Sentenciadefondo,reparacionesycostas,párrs.148y149.

[273]

6.9 El origen consuetudinario del derecho de propiedad comunal indígena

a)Laformadeacreditarlapropiedadsesustentaenlaposesióncomomanifestaciónde suderecho consuetudinario. LaCorte IDHprecisaqueparalospueblosindígenas“porelhechodesupropiaexistenciatienenderechoavivirlibrementeensuspropiosterritorios;laestre-cha relaciónque los indígenasmantienencon la tierradebede serreconocidaycomprendidacomolabasefundamentaldesusculturas,suvidaespiritual,suintegridadysusupervivenciaeconómica”:

• CasodelaComunidadMayagna(Sumo)AwasTingniVs.Nicara-gua,Sentenciadefondo,reparacionesycostas,párr.149.

b)Asimismo,laCorteIDHexplicaque:“Elderechoconsuetudinariode lospueblos indígenasdebe ser tenidoespecialmenteen cuenta,paralosefectosdequesetrata.Comoproductodelacostumbre,laposesiónde latierradeberíabastarparaque lascomunidades indí-genasquecarezcandeuntítulorealsobrelapropiedaddelatierraobtenganelreconocimientooficialyelconsiguienteregistro”:

• CasodelaComunidadMayagna(Sumo)AwasTingniVs.Nicara-gua,Sentenciadefondo,reparacionesycostas,párr.151.

6.10 Titularidad de los recursos naturales

a)Losintegrantesdelospueblosindígenassontitularesdelosrecur-sosnaturalesquehanusadotradicionalmentedentrodesuterritorio,porqueestossonnecesariosparalasupervivenciaeconómica,socialyculturaldedichospueblos:

• CasoComunidadYakyeAxavs.Paraguay,Sentenciadeexcepcio-nespreliminares,fondo,reparacionesycostas,párr.137.

• CasoComunidadSawhoyamaxavs.Paraguay,Sentenciadeex-cepcionespreliminares,fondo,reparacionesycostas,párr.118.

• Caso Pueblo Saramaka vs. Suriname, Interpretación de lasentenciadeexcepcionespreliminares, fondo, reparacionesycostas,párr.120.

[274]

6.11 Derecho a una indemnización por la explotación de los recursos naturales dentro de sus territorios

a)LaCorteconsideraqueelderechoarecibirelpagodeunaindemni-zaciónconformealartículo21.2delaConvenciónseextiendenosóloalatotalprivacióndeuntítulodepropiedadpormediodeunaexpro-piaciónporpartedelEstado,porejemplo,sinoquetambiéncompren-delaprivacióndelusoygoceregulardedichapropiedad.

b)LaCorteIDHconsideraque“elderechoaobtenerelpagodeuna“indemnización justa” conformealartículo21.2de laConvenciónsetraduceenelderechodelosmiembrosdelpuebloSaramakaaparticipar, en forma razonable, de los beneficios derivados de larestricción o privación del derecho al uso y goce de sus tierrastradicionales y de aquellos recursosnaturales necesarios para susupervivencia”:

• CasodelPuebloSaramaka.vs.Surinam,Sentenciadeex-cepcionespreliminares, fondo,reparacionesycostas,párr.139.

6.12 Derecho al comparto de beneficios económicos por la explotación de los recursos naturales dentro de sus territorios

a)ElEstadodebedegarantizarquelosmiembrosdelospueblosindí-genassebeneficiendelplandedesarrolloqueselleveacabodentrodesuterritorio.

b)EnestolaCorteIDHesexplícita,puestoquesegúnésta,“Lase-gundagarantíaqueelEstadodebecumpliralconsiderarlosplanesdedesarrollodentrodelterritorioSaramakaesaquelladecompartir,ra-zonablemente,losbeneficiosdelproyectoconelpuebloSaramaka.Sepuededecirqueelconceptodecompartirlosbeneficios,elcualpuedeencontrarse en varios instrumentos internacionales respecto de losderechosdelospueblosindígenasytribales,esinherentealderechodeindemnización”:

[275]

• CasoPuebloSaramakavs.Suriname, Interpretaciónde la sen-tenciadeexcepcionespreliminares,fondo,reparacionesycostas,párr.138.

6.13 Cumplimiento de los estudios de impacto ambiental y social

a)Garantizarquenoseexpediráningunaconcesióndentrodelte-rritoriodelospueblosindígenashastaquenoserealiceunestudiopreviodel impactosocialyambientalquedeterminesielproyectode exploración o explotación va a afectar seriamente o no dichospueblos:

• CasoPuebloSaramakavs.Suriname, Interpretaciónde la sen-tenciadeexcepcionespreliminares,fondo,reparacionesycostas,párr.129.

6.14 La subsistencia de la identidad cultural de los pueblos indígenas como límite

a)Cuandosetratedesituacionesqueafectanelderechodepropiedaddelospueblosindígenas,laCorteIDHhaseñaladoqueesnecesariotambiénquelarestricciónalapropiedadnoimpidacontinuarlastra-dicionesycostumbres,deunmodoquepongaenpeligro lapropiasubsistenciadelgrupoydesusintegrantes:

• CasoPuebloSaramakavs.Suriname, Interpretaciónde la sen-tenciadeexcepcionespreliminares,fondo,reparacionesycostas,párrs.127y128

b)ParalaCorteIDH,“debentenerencuentaquelosderechosterrito-rialesindígenasabarcanunconceptomásamplioydiferentequeestárelacionadoconelderechocolectivoalasupervivenciacomopuebloorganizado,conelcontroldesuhábitatcomounacondiciónnecesariaparalareproduccióndesucultura,parasupropiodesarrolloyparallevaracabosusplanesdevida.Lapropiedadsobrelatierragarantizaquelosmiembrosdelascomunidadesindígenasconservensupatri-moniocultural”.

[276]

• CasoComunidadIndígenaYakyeAxavs.Paraguay,Sentenciadefondoreparacionesycostas,párr.146.

6.15 El derecho a la participación política de los pueblos indígenas

a)Elderechoalaparticipacióndelospueblosindígenasesundere-cho transversal en varias disposiciones del Convenio. LaCorte IDHexigequesetomeenconsideracióncuándoestamosantepersonasquepertenecenacomunidadesindígenasquienessediferenciandelamayoríadelapoblación,entreotrascosasporsuslenguas,costum-bresyformasdeorganización,yenfrentanseriasdificultadesquelosmantienenenunasituacióndevulnerabilidadymarginalidad.

b)EnelcasoYatamacontraNicaragua,dondeunpuebloindígenade-nuncióquefueexcluidodeparticiparenunprocesoelectoralporqueleexigíanqueseadecuealalegislación,loqueimplicabaquesecon-viertaenunpartidopolítico,estealtotribunalseñalóque“NoexistedisposiciónenlaConvenciónAmericanaquepermitasostenerquelosciudadanossólopuedenejercerelderechoapostularsecomocandi-datosauncargoelectivoatravésdeunpartidopolítico”.

• CasoYatamavs.Nicaragua,Resolucióndeexcepcionesprelimi-naresySentenciadefondo,reparacionesycostas,párr.201.

6.16 El acceso a la justicia y la aplicación de las garantías del debido proceso a procesos no jurisdiccionales de los pueblos indígenas

a)Elartículo8de laConvenciónAmericanadeDerechosHumanossobreGarantíasJudiciales,elcualregulalasgarantíasjudicialesdeldebidoproceso.Esteartículodebeser interpretadodeconformidadconelartículo12delConvenio169,queprecisaque“Lospueblosinte-resadosdeberántenerproteccióncontralaviolacióndesusderechos,ypoderiniciarprocedimientoslegales,seapersonalmenteobienporconductodesusorganismosrepresentativos,paraasegurarelrespetoefectivodetalesderechos”.

[277]

b)LaCortehadichoque“[e]nloquerespectaapueblosindígenas,esindispensablequelosEstadosotorguenunaprotecciónefectivaquetomeencuentasusparticularidadespropias,suscaracterísticaseco-nómicasysociales,asícomosusituacióndeespecialvulnerabilidad,suderechoconsuetudinario,valores,usosycostumbres”:

• CasoComunidadIndígenaYakyeAxavs.Paraguay,Sentenciadefondoreparacionesycostas,párr.63.

6.17 El derecho al reconocimiento de la personalidad de los pueblos indígenas

a)Elderechoalreconocimientodelapersonalidadjurídicaestáreco-nocidoenlaConvenciónAmericanaenelartículo3.

b)Enpalabrasde laCorteIDH,“elotorgamientodepersonería ju-rídicasirveparahaceroperativos losderechosyaexistentesde lascomunidadesindígenas,quelosvienenejerciendohistóricamenteynoapartirdesunacimientocomopersonasjurídicas”.

c)LaCorteIDHhaestablecidotambiénque“Lacomunidadindígena[…]hadejadodeserunarealidadfácticaparapasaraconvertirseensuje-toplenodederechos,quenosereducenalderechodesusmiembrosindividualmenteconsiderados,sinoseradicanenlacomunidadmisma,dotadadesingularidadpropia.Lapersoneríajurídica,porsuparte,eselmecanismolegalquelesconfiereelestatusnecesarioparagozardeciertosderechosfundamentales,comoporejemplolapropiedadcomu-nal,yexigirsuproteccióncadavezqueellosseanvulnerados”.

• CasoComunidadIndígenaYakyeAxavs.Paraguay,Sentenciadefondoreparacionesycostas,párrs.82y83.

6.18 El derecho a la vida digna de los pueblos indígenas

a)Lavidadignadelospueblosindígenas,tieneunaestrechaconexiónyrelaciónconelderechoalapropiedadcolectivadesustierrastra-dicionales,puestoqueconstituyenelprincipalsustentodesupropiasupervivencia.

[278]

b)LaCorteIDHrechazaenfoquesrestrictivosdelderechoa lavida.Asísostendráque“Elderechoalavidaesunderechohumanofunda-mental,cuyogoceplenoesunprerrequisitoparaeldisfrutedetodoslosdemásderechoshumanos.Denoserrespetado,todoslosderechoscarecendesentido.Enrazóndedichocarácter,nosonadmisiblesenfo-quesrestrictivosdelmismo.Deconformidadconelartículo27.2delaConvenciónestederechoformapartedelnúcleoinderogable,puesseencuentraconsagradocomounodelosquenopuedesersuspendidoencasosdeguerra,peligropúblicouotrasamenazasalaindependenciaoseguridaddelosEstadosPartes”.

c) Porúltimo, laCorte IDHestableceque “Unade lasobligacionesqueineludiblementedebeasumirelEstadoensuposicióndegarante,conelobjetivodeprotegerygarantizarelderechoalavida,esladegenerarlascondicionesdevidamínimascompatiblesconladignidaddelapersonahumanayanoproducircondicionesqueladificultenoimpidan.Enestesentido,elEstadotieneeldeberdeadoptarmedidaspositivas,concretasyorientadasalasatisfaccióndelderechoaunavidadigna,enespecialcuandosetratadepersonasensituacióndevulnerabilidadyriesgo,cuyaatenciónsevuelveprioritaria”.

• CasoComunidadIndígenaSawhoyamaxavs.Paraguay,Sentenciadefondoreparacionesycostas,párrs..150y166.

[279]

ANEXOS

Anexo 1Declaración pública del Relator Especial sobre los derechos humanos y libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya, sobre la “Ley del derecho a la consulta previa a los pue-blos indígenas u originarios reconocido en el Convenio No. 169 de la Organización Internacional de Trabajo” aprobada por el Congreso de la República del Perú

7dejuliode2010

El26demayode2010,ElRelatorEspecialsobrelosderechoshumanosylibertadesfundamentalesdelosindígenas,JamesAnaya,emitióuncomunicadodeprensatomandonotaconagradolaaprobaciónde la“Leydelderechoalaconsultapreviaalospueblosindígenasuorigina-riosreconocidoenelConvenioNo.169delaOrganizaciónInternacionaldeTrabajo”porelCongresodelaRepúblicael19demayode2010.Habíanotadoquedichoproyectodeleyrepresentabaunavancesig-nificativodentrodelalegislaciónnacionalenmateriadelosderechoshumanosdelospueblosindígenas,locualpodríaestablecerunprece-denteimportantecomo“buenapráctica”paraotrospaísesdelaregiónydelmundo.Asimismo,elRelatorEspecialexpresósusdeseosdequeelPoderEjecutivopromulgaralaleyduranteelperiodoquelecorres-pondebajolalegislaciónnacional,yquelanuevaleyseaaplicadaeim-plementadademaneracongruenteconlasobligacionesinternacionalesdelPerúenmateriadelosderechosdelospueblosindígenas.

[280]

El Relator Especial tomanota que, similarmente, los órganosde laOrganizaciónInternacionaldelTrabajotambiénhaninstadoalGobier-nodelPerúa“quegaranticequelanuevaleydeconsultapreviaseafirmadaypuestaenpráctica”(InformedelaComisióndeAplicacióndeNormasdelaOITyconclusionesadoptadasporelplenodelaCon-ferenciaInternacionaldelTrabajoel17dejuniode2010).

Enestaconexión,elRelatorEspecialquisierareferirsealacartafir-madaporelSr.AlanGarcíaPérez,PresidenteConstitucionaldelaRe-pública,yelSr.JavierVelásquezQuesquén,PresidentedelConsejodeMinistros,confechade21dejuniode2010,dirigidaaLuisAlvaCas-tro,PresidentedelCongresodelaRepública,lacualpresentalasob-servacionesdelPoderEjecutivosobrela“LeydelderechoalaconsultapreviaalospueblosindígenasuoriginariosreconocidoenelConvenioNo.169delaOrganizaciónInternacionaldelTrabajo”.ElRelatorEs-pecialtomanotaconpreocupaciónque,enlugardepromulgarlaleyaprobadaporelplenodelCongreso,elPresidentedevolvióelproyectodeleyalPoderLegislativoparadebatirsenuevamenteenbaseasusobservacionessobrelasdisposicionesdelaley.

Si bien elRelator Especial nopretendemediante la presentede-claraciónhacerunaevaluaciónexhaustivadelasobservacionesdelPoderEjecutivo sobre lamencionada ley, sí considera importantecomentarsobrelasreferenciashechasenaquellasobservacionesaloquehaexpuestoanteriormenteelRelatorEspecialyhaceralgu-nasaclaraciones.

Ensusobservacionesdel21dejuniode2010,elPoderEjecutivohacereferenciaal informeanualde2009delRelatorEspecialalConsejodeDerechosHumanos,enelcualelRelatorEspecialhacíaunanálisisdeldeberdelosEstadosdeconsultarconlospueblosindígenas(A/HRC/12/34). En las observaciones del Ejecutivo, se cita al informedeRelatorEspecialparafundamentarsupropuestadeenmendar laleydeconsultaaprobadaporelCongreso.ElobjetivodelaenmiendapropuestaporelEjecutivoesprecisarlasupremacíadelGobiernoentornoadecisionesqueafectana los pueblos indígenas enaquelloscasosenquenose logrenacuerdosdentrodelprocesodeconsulta

[281]

enmarcadoporlaley.SehacehincapiéenqueelRelatorEspecialhayadeclaradoque losprincipiosdeconsultano implicanunderechodevetoafavordelaparteindígena.

Al respecto,elRelatorEspecialquisierahacer lassiguientesaclara-ciones sobre sus opiniones acerca de los principios de consulta enrelacióncon la leybajoconsideración.EstasopinionessebasanensusapreciacionesdelConvenioNo.169delaOITsobrepueblosindí-genasytribalesenpaísesindependientes,laConvenciónAmericanasobreDerechosHumanostalcomohasidointerpretadaporlaCorteInteramericanadeDerechosHumanos,ylaDeclaracióndelasNacio-nesUnidassobrelosderechosdelospueblosindígenas,entreotrosinstrumentos.

1. CuandoelRelatorEspecialafirmaquelospueblosindígenasnogozandeunderechoalvetoenelcontextodelosprocesosdeconsulta,serefiereaaquelplanteamiento,asujuicioinsosteni-ble,deunpoderdedecisiónabsolutodevedaroimpedirunila-teralmente,conbaseencualquierajustificaciónosinninguna,todapropuestaodecisiónhechaporelEstadoque lespuedaafectar.Hablardeunderechodevetoentalsentido,cuandosetratadeasuntosquepuedanserde interés legítimosnosoloporlaparteindígenasinotambiénparalasociedadnacionalengeneral,noescoherenteconlanormadeconsultaparticipativaqueseincorporaenlanormativainternacional.

2. Sin embargo, tal como ha señalado el Relator Especial enocasionesanteriores, la normativa internacional sí establecerequisitosdeconsultaque limitanelpoderdelEstadoyquepromueveneldiálogointerculturalyelconsensoencuantoalatomadedecisionesquepuedanafectardirectamentealospueblos indígenas. Por lo tanto, el Relator Especial quisieraenfatizarquelacuestióndelpoderestatalenrelaciónconlaconsultaconlospueblosindígenasnoseagota,niajuiciodelRelatorEspecial,sepuedetratarapropiadamente,enfocándo-seenlacuestióndequesiexisteonounpoderdevetoporlaparteindígena.

[282]

3. Eldeberde losEstadosdeconsultara lospueblos indígenas,sentadoenelderechointernacional,sefundamentaen,yalavezhaceposible,elejerciciodeunaseriedederechoshumanosfundamentales,incluyendoelderechoalalibredeterminaciónyelderechoalaintegridadcultural,entreotrosderechos.Elhe-choquelosEstadoshayanaceptadoeldeberdeconsultarylosderechoshumanosfundamentalessubyacentesdentrodelám-bitodelderechointernacional,funcionanecesariamentecomounlimitantealejerciciodelpoderestatalparaelcumplimientodelasobligacionescorrespondientes.

4. Eldeberdeconsultarconlospueblosindígenasenrelaciónconasuntosquelesafectandirectamentetienecomoobjetivolograrelconsentimientolibre,previoeinformado,loqueimplicapro-cesosdebuenafeendondesetomanlasdecisionespormediodel consensoentre laspartesestatalese indígenas.Además,enaquellos casosenqueel impactodeunapropuestao ini-ciativasobreelbienestaroderechosdeunpuebloindígenaessignificativo,elconsentimientodelaparteindígena,pormediodeunacuerdo,nosolamenteeselobjetivodelaconsultaperotambién es una precondición exigible para la ejecución de lamedidapropuesta.LaDeclaracióndelasNacionesUnidassobrelosDerechosdelosPueblosIndígenasseñaladosejemplosdesituacionesenqueelconsentimientoesexigiblemasalládeserunobjetivodelaconsulta:elcasoenqueelproyectodélugaraltrasladodelgrupofueradesustierrastradicionalesyloscasosrelacionadosconelalmacenamientoovertimientodedesechostóxicosenlastierrasindígenas(arts.10y29,párr.2,respecti-vamente).ElRelatorEspecialagregaríaademás,comoejemploen el que se requiere el consentimiento indígena, el casodeunapropuestade instalacióndeactividadesdeextracciónderecursosnaturalesdentrodeunterritorioindígenacuandoesasactividadestuviesenimpactossociales,culturalesyambienta-lessignificativos.

5. Entodosloscasosenqueseaplicalaconsultaconlospueblosindígenas,elprincipiodebuenafeimplicaunanegociaciónen

[283]

dondetodaslaspartesinvolucradasesténdispuestasaescucharycederensusposiciones,ydefendersuslegítimosintereses,yenelquelosacuerdosalcanzadosvinculenaambaspartes.Co-rrespondealEstadounaespecialresponsabilidaddebalancearlosdiferentesderechoseinteresesenfrentadosenrelaciónconlasmedidaspropuestas, siguiendo los criteriosdenecesidad,proporcionalidadylaconsecucióndeobjetivoslegítimosdentrodeunasociedaddemocrática. Laparte indígenapodríaversejustificadaennootorgarsuconsentimiento,noenbaseaunderechounilateraldeveto,sinosiempreycuandoelEstadonodemostraraadecuadamentequelosderechosdelacomunidadindígenaafectadafuerandebidamenteprotegidosbajolame-didaoproyectopropuesto,onodemostraraquelosimpactosnegativossustancialesfuerandebidamentemitigados.Porotrolado,sielEstadodecidieraavanzarconunamedidalegislativaoadministrativasinunacuerdo,deberíasersolamentedespuésdehabercumplidocontodoslosrequisitosprocedimentalesdelaconsulta,ysolamenteconarreglosqueasegurenqueelpro-yectonotuvieseunimpactosocial,culturaloambientalsignifi-cativosobreelpuebloindígenaafectadoyquehubiesenmedi-dasparasalvaguardartodossusderechos,inclusivesuderechoasentarsuspropiasprioridadesparaeldesarrollo.

ElRelatorEspecialconsideraqueladenominada“LeydelderechoalaconsultapreviaalospueblosindígenasuoriginariosreconocidoenelConvenioNo.169delaOrganizaciónInternacionaldeTrabajo”,talcomohasidoaprobadaporelCongresodelaRepúblicadePerú,esco-herenteconloscriteriosexpuestosarriba,quesebasanenunalecturadelConvenioNo.169ydeotrosinstrumentosinternacionalesaplicables.Porlotanto,elRelatorEspecialreiterasullamadoaquesepromulgueyqueseapliquelaleydeconsultaaprobadaporelCongreso.

[284]

Anexo 2Bibliografía sugerida sobre el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas

1. Sentencias del Tribunal Constitucional Peruano que desarro-llan el derecho a la consulta

a) Antecedente: Primera sentencia sobre el tema de pueblos in-dígenas vs. Industrias extractivas. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/03343-2007-AA.html

b) Sentencia 00022-2009-PI/TC. Es lamás importante y desarrollatodaslasreglasnecesariaspararealizarlaconsultaprevia.Esuncasodeconsultadedeunaley.http://www.justiciaviva.org.pe/we-bpanel/doc_int/doc01072010-225754.pdf

c) Sentencia 05427-2009-PC/TC. Es la segunda en importancia, yhaceunanálisisde la inadecuacióndel ordenamiento jurídicoalConvenio 169 de la OIT. Le ordena al Congreso yMinisterio deEnergíayMinasreglamentarelderechoalaconsulta.Fuepresen-tadacontralanoreglamentacióndelderechoalaconsulta.http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/05427-2009-AC.html

d) Sentencia06316-2009-AA/TC.SepidelanulidaddeadjudicacióndelotespetrolerosenlaAmazoniaenterritoriodepueblosindíge-nasnocontactados,pornohabersidoconsultados.http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/06316-2008-AA.html

e)Sentencia00023-2009-PI/TC.Sepidelanulidaddeleyesnocon-sultadas con los pueblos indígenas. http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_int/doc28102010-182837.pdf

f) Sentencia 00025-2009-PI/TC. Se pide la nulidad de leyes noconsultadas con los pueblos indígenas. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/00025-2009-AI.html

g) Sentencia 00026-2009-PI/TC. Se declara improcedente por-que fue derogada la norma cuestionada. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/00026-2009-AI%20Resolucion.html

[285]

h) Sentencia 00027-2009-PI/TC. Se declara improcedente. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/00027-2009-AI.html

i) Sentencia 00028-2009-PI/TC. Se declara improcedente. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/00028-2009-AI%20Resolu-cion.html

j) Sentencia 01939-2011-PA/TC. Se declara fundada en parte. Escontraunproyectodetransvasedeaguaquenofueconsultado.http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/01939-2011-AA.html

2. Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

a) ComunidadMayagna(Sumo)AwasTingnivs.Nicaragua.31deagos-tode2001.EltemaeslaconcesiónforestaldeterritoriodePPII.http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_79_esp.pdf

b) CasoMasacreplandeSánchezvs.Guatemala.29deabrilde2004.El tema es unamasacre contra pueblos indígenas. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_105_esp.pdf

c) CasoComunidadMoiwanavs.Surinam.15dejuniode2005.Ata-que a PPII originó huida y ataques a la propiedad. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_124_esp1.pdf

d) CasoComunidadYakyeAxavs. Paraguay. 17de junio de2005.Demoradelprocesodereivindicacióndelatierra.http://www.cor-teidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_125_esp.pdf

e) CasoYatamavs.Nicaragua.23dejuniode2005.Derechoaelec-ción de los PPII. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_127_esp.pdf

f) CasoLópezÁlvarezvs.Honduras.1de febrerode2006.Deten-ción y maltratos. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_141_esp.pdf

g) CasoComunidadSawhoyamaxavs.Paraguay.29demarzode2006.Demoraenelreconocimientodelderechodepropiedad.http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_146_esp2.pdf

[286]

h) CasoEscuéZapatavs.Colombia.4dejuliode2007.Militaresdetie-nenymaltratanaunapersonaindígenaqueluegoaparecemuerta.http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_165_esp.pdf

i) Caso PuebloSaramaka vs. Surinam.28 de noviembre de 2007.Estadonoprotegederechoalatierra;tampocogarantizóaccesoa la justicia. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/se-riec_172_esp.pdf

j) CasoTiuTojínvs.Guatemala.26denoviembrede2008.Desapari-cióndemujermayaencontextodeenfrentamientoEjércitoygue-rrilla. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_172_esp.pdf

k)CasoComunidadIndígenaXákmokKásek.Vs.Paraguay.Fondo,Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010.http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_214_esp.pdf

Nota: en los casos resueltos por la Corte IDH se debe analizar la sentencia de fondo y la sentencia de interpretación de la sentencia, si la hubiere. Los casos se pueden encontrar en:http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm

3. Sentencias de la Corte Constitucional de Colombia

a)ExplotacióndehidrocarburosenterritoriodePPII SentenciaSU-039/97 http://www.justiciaviva.org.pe/derecho_consulta/19_su039_97.doc SentenciaT-880/06 http://www.justiciaviva.org.pe/derecho_consulta/otros/8.pdf

b) ConstruccióndehidroeléctricaysuimpactoenPPIISentenciaT-652/98http://www.justiciaviva.org.pe/derecho_consulta/17_t_652_98.docSentenciaC-461/08http://www.justiciaviva.org.pe/derecho_consulta/11_c_461_08.rtf

[287]

c) ProyectoMineroenTerritorioIndígenaSentenciaT-769-09http://www.justiciaviva.org.pe/derecho_consulta/otros/9.pdf

d) ImpactofumigaciónenterritoriodePPIISentenciaT-383/03http://www.justiciaviva.org.pe/derecho_consulta/otros/17.pdf

e) ConsultadeleyForestalSentenciaC-030/08http://www.justiciaviva.org.pe/derecho_consulta/12_c_030_08.rtf

f)ElderechoalconsentimientoSentenciaT-129del2011http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/t-129-11.htm

Nota: Estas sentencias se deben buscar en:http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/radicador/buscar.php

4. Bibliografía adicional recomendada

a) CoMisión interaMeriCana de dereCHos HuManos. Derechos de los pue-blos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Washington: 2009. Disponible en Internet:http://cidh.org/countryrep/TierrasIndigenas2009/Tierras-Ances-trales.ESP.pdf,consulta:10/12/11.

Comentario:Sistematizaciónde losestándaresde losderechosdelospueblosindígenasdesarrolladosporlaCorteInteramericanadeDerechosHumanos.

b) salMón,Elizabeth.Los pueblos indígenas en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: estándares en torno a su protección.SerieLosderechoseconómicos,socialesycultu-ralesenelsistemainteramericano.Lima:IDEHPUC–CooperaciónAlemanaalDesarrolloGTZ,2010.DisponibleenInternet:

[288]

http://idehpucp.pucp.edu.pe/images/publicaciones/jurispru-dencia_cidh_derechos_pueblos_indigenas_tomo3.pdf, consulta:10/12/11.

Comentario:Esunabuenasistematizacióndeestándares.Noestanampliacomolaanteriorperosítieneunamuybuenaintroducción.

c) orGanizaCión internaCional del trabaJo.Aplicación del Convenio 169 de la OIT por tribunales nacionales e internacionales en América Latina: una recopilación de casos.Lima:ProgramaparaPromoverelconvenioNúm.169delaOIT,DepartamentodeNormasInter-nacionalesdelTrabajo,2009.DisponibleenInternet:http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---normes/documents/publication/wcms_116075.pdf

Comentario:Esunasistematizacióndesentenciasquehanaplica-doelConvenio169delaOIT.

d) orGanizaCión internaCional del trabaJo.Los derechos de los pueblos indígenas y tribales en la práctica.Lima:ProgramaparaPromoverelconvenioNúm.169delaOIT,DepartamentodeNormasInter-nacionalesdelTrabajo,2009.DisponibleenInternet:

http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---nor-mes/documents/publication/wcms_113014.pdf

Comentario:EsunmanualparautilizarelConvenio,defineypre-cisaconceptosclave.

e)Mikel Berraondo (coord.). Pueblos indígenas y derechos huma-nos.Bilbao:UniversidaddeDeusto,2006.DisponibleenInternet:http://www.ibcperu.org/doc/isis/9002.pdf,consulta:10/12/11.

Comentario:Esunmuybuenlibrocondiversosartículosdeaná-lisisdesdediversasentradas.

f) Centro de estudios leGales y soCiales.La lucha por el derecho: litigio estratégico y derechos humanos. BuenosAires:SigloXXI,2008.

[289]

Disponible en Internet: http://www.escr-net.org/usr_doc/CELS,_La_Lucha_por_el_Derecho.pdf,consulta:10/12/11.

Comentario:EsunasistematizacióndellitigioestratégicodelasmejoresONGdeArgentinaespecializadasenlitigarcasosemble-máticosdeviolacionesalosderechoshumanos,paraluegoconver-tirlassentenciasvinculantesenpolíticaspúblicas.

g) Galvis,MaríaClara.Manual de derechos de los pueblos indígenas.WashingtonDC:DueProcessofLawFoundation,2011.Disponibleen Internet: http://servindi.org/pdf/manual_derechos_indigenas.pdf,consulta:10/12/11.

Comentario:Esunbuenresumendelcontenidodelosderechosde los pueblos indígenas y de los mecanismos supranacionalesparasudefensa.

h) aCevedo,Ángelayotros.El Estado y la gestión del conflicto 2006-2011: conflictos mineros por usos del territorio.Lima:Asocia-ción Servicios Educativos Rurales (SER), 2011. Disponible enInternet: http://www.noticiasser.pe/files/pdf/El_Estado_y_la_Gestion_del_Conflicto_Difusion_Asociacion_SER.pdf , consulta:10/12/11.

Comentario:Esuntextoqueexplicademaneraclaralascausasdelosconflictosentreindustriasextractivasycomunidadescam-pesinas,ylasdificultadesdelEstadopararesolverlas.

5. Documentos del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre pueblos indígenas

InformedelRelatorEspecialsobrelasituacióndelosderechoshuma-nosylaslibertadesfundamentalesdelosindígenas,Sr.RodolfoStav-enhagen.MisiónaMexicohttp://www.hchr.org.mx/files/doctos/Libros/informerelatormexico.pdf

“Las cuestiones indígenas. Los derechos humanos y las cuestionesindígenasdelaño2005”,InformedelRelatorEspecialsobrelasituación

[290]

delosderechoshumanosylaslibertadesfundamentalesdelosindí-genas,RodolfoStavenhagen.http://www.unfpa.org/derechos/documents/relator_indigenas_co-lombia_04_000.pdf

InformedelRelatorEspecialsobrelasituacióndelosderechoshuma-nosylaslibertadesfundamentalesdelosindígenas,Sr.RodolfoStav-enhagenMisiónaEcuador.2006http://www.undp.org.ec/ddhh/Informe_del_Relator_indigenas.pdf

Grupo de Naciones Unidas para el Desarrollo. Directrices sobre lascuestionesrelativasalospueblosindígenas,febrerode2008.Dispo-nibleen:http://www2.ohchr.org/english/issues/indigenous/docs/UNDG-Direc-trices_pueblos_indigenas.pdf

RelatorEspecialdeNacionesUnidassobrelasituacióndelosderechoshumanosylaslibertadesfundamentalesdelosindígenas,“Principiosinternacionales aplicables a la consulta en relación con la reformaconstitucional enmateria de derechos de los pueblos indígenas enChile”,24deabrilde2009.Veren:http://www.politicaspublicas.net/panel/re/docs/393.html?task=view

DeclaraciónpúblicadelRelatorEspecialsobrelosderechoshumanosy libertadesfundamentalesdelos indígenas,JamesAnaya,sobrela“Leydelderechoalaconsultapreviaalospueblosindígenasuorigi-nariosreconocidoenelConvenioNo.169delaOrganizaciónInterna-cionaldeTrabajo”aprobadaporelCongresodelaRepúblicadelPerú http://www.ohchr.org/SP/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=10194&LangID=S

“Principiosinternacionalesaplicablesalaconsultaenrelaciónconlareformaconstitucionalenmateriadederechosdelospueblosindíge-nasenChile”,porelRelatorEspecialdePueblosIndígenas.2009http://www.politicaspublicas.net/docs/Relator_especial_InformeCon-sultaChile24Abril2009.pdf

[291]

Observacionessobre lasituaciónde laComunidadCharco laPavayotrascomunidadesafectadasporelProyectoHidroeléctricoChan75(Panamá)del12demayode2009;http://www.politicaspublicas.net/panel/component/docman/doc_download/66-2009-anaya-informe-sobre-caso-charco-la-pava-pana-ma.html

ObservacionessobrelasituacióndelospueblosindígenasdelaAma-zoníaylossucesosdel5dejunioydíasposterioresenlasprovinciasdeBaguayUtcubamba,Perúdefecha20Juliode2009.http://www.onu.org.pe/upload/documentos/Informe-Relator-Ana-ya-2009.pdf

Informeprovisoriodelestudiosobrelospueblosindígenasyeldere-choaparticiparenlaadopcióndedecisionesInformedelMecanismodeExpertossobrelosDerechosdelosPueblosIndígenas.http://clavero.derechosindigenas.org/wp-content/uploads/2010/06/medpi-participacion1.pdf

Observacionessobrelasituacióndelosderechosdelospueblosindí-genasdeGuatemalaenrelaciónconlosproyectosextractivos,yotrotipodeproyectos,ensusterritoriostradicionales.2011http://www2.ohchr.org/english/issues/indigenous/rapporteur/docs/GuatemalaIP16th_AUV.pdf

[292]

LaGuíadeInterpretacióndelaLeydeConsultaPreviadelosPueblosIndígenas

(leyn°29785)Análisis,comentariosyconcordancias,seterminódeimprimirenlostalleresgráficosdeBellidoEdicionesEIRL,Los

Zafiros244-Balconcillo-Lima13T.4702773

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JUAN CARLOS RUIZ MOLLEDA...Principios rectores del derecho a la consulta: comentarios generales (artículo 4) 97 4.1 Análisis 97 4.2 Antecedentes normativos 98 4.3 Concordancias jurisprudenciales