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8/9/2019 Jueces, partes y cangrejos
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J UECES, PARTES Y CANGREJOS
Por Alberto B OVINO
Los principales objetivos de este curso consisten en lograr la
interacción entre los saberesteórico-conceptuales que adquirimos
casi exclusivamente en toda instancia de instrucción formaen el
área del derecho, con los problemas prácticos, reales, concretos, a
los que todos nosotros,desde diferentes lugares, nos enfrentamos en
el ejercicio de nuestra profesión.
Durante muchos años, hemos visto al caso hipotético que nos
daban —o que dábamos— en loscursos de derecho penal, derecho
procesal penal y derecho de ejecución penal como elparadigma de la
mejor enseñanza del derecho penal, en especial del derecho
sustantivo. Porsupuesto que para desarrollar temas en clase o para
explicar algún tema especialmentecomplejo, ese tipo de casos —que
supone un análisis reductor de lo que es un caso real— tieneo puede
tener gran utilidad.
Sin embargo, el gran problema que presenta ese tipo de casos es
que, por un lado, ignora todoslos temas vinculados a la actividad
probatoria y, además, asume que los hechos probados tienenun
sentido unívoco. Pues bien, estos dos problemas, en sí mismos, ya
representan obstáculospara el aprendizaje de cómo se aplica el
derecho sustantivo a ciertas cuestiones de hecho.
Ello pues reduce la cuestión de la interpretación y aplicación
del derecho a un análisispuramente textual, esto es, formal, que se
abstrae de los hechos. Por ello, ANDRÉSIBÁÑEZ nosdice1:
… se parte de una opción de campo consistente en situar la
exposición en el terreno dela que, con palabras de Luigi FERRAJOLI,
llamaré «interpretación operativa»; o sea laque «tiene por objeto,
más que las normas, las concretas experiencias jurídicas en lasque
el operador, se encuentra personalmente implicado e interesado, en
cadaocasión»2 . O si se quiere, el juego de la norma en la
experiencia de su aplicación —aquí, preferentemente judicial— al
caso concreto.En definitiva, se trata de discurrir acerca del papel
de un determinado tipo de intérprete,como agente de la mediación
entre untexto y uncontexto. Tomando aquí «texto», noen el sentido
que le da Van Dijk3, de construcción teórico-abstracta, que
preexiste al yse actualiza en el «discurso» interpretativo. Porque
el jurista operativo no actúa a partirde un «texto» así entendido
como «monólogo», en la medida en que, como ha escrito
1 ANDRÉSIBÁÑEZ, Perfecto,¿Neutralidad o pluralismo en la
aplicación del derecho? Interpretación judicial einsuficiencia del
formalismo, enEn torno a la jurisdicción, Ed. del Puerto, Buenos,
Aires, 2008.2 L. Ferrajoli, «Interpretazione dottrinale e
interpretazione operativa»,Rivista Internazionale di Filosofia del
Diritto,1/1966, pág. 292.3 T. A. Van Dijk,Estructuras y funciones
del discurso, trad. de M. Gann y M. Mur, Siglo XXI, México, 7ª. ed.
1991,págs. 19-21.
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Ross, «la interpretación no tiene punto de partida lingüístico
independiente»4; sino,antes bien sobre algo más próximo a la idea
del «discurso interactivo»5, sobre uncomplejo integrado no sólo por
la disposición o disposiciones legales —con susproblemas
específicos, a los que aludiré—, sino también y a la vez por una
situaciónfáctica, por un conjunto de datos empíricos. Una(s) y
otra, que se interpelan
recíprocamente, tienen que serleídas en esa relación de mutua
implicación, en la queya se encuentran desde el comienzo de la
operación que nos ocupa. Relación en la quela norma es «lenguaje en
uso», instrumento «para la solución de problemas prácticos»6.…Esto,
que puede admitirse con carácter general7 incluso en una
perspectivameramentetextual , es decir, aun situándose en un
supuesto hipotético de pura interpretacióndoctrinal , se hace mucho
más patente en el plano de la interpretaciónoperativa, por
laincorporación de una concretacuestión de hecho.Tal incorporación
acontece no como un fenómeno aleatorio, que fuera consecuencia dela
eventual aplicación de una regla de derecho a un hecho extra o
pre-jurídico, sinocomo un dato en cierta manera necesario, porque
«la norma jurídica y la experienciaprevista por ella no son
extrañables una de la otra, sino que, por el contrario, se
danconectadas por una relación semántica. De este modo, en
realidad, la eficacia orelevancia de una experiencia jurídica se
configura como la significatividad de ésta entérminos normativos»,
porque «no hay un hecho y una norma en espera de ser unidospor un
acto de calificación del hecho o de aplicación de la ley. Las
proposicionesnormativas tienen sentido en cuanto hacen referencia a
una experiencia jurídicadesignada como posible, es decir, en cuanto
pueden denotar experiencias jurídicasconcretas»8.Así las cosas, en
contra de lo representado por una imagen cara a cierta mitología
judicial, el juez, como intérpreteoperativo por antonomasia, no
está nunca «solo», peromenos aún «a solas con la ley»,frente al
caso.A partir de esta constatación, podría decirse que el grado de
complejidad de —y elmargen que se abre a— la tarea deatribución de
significado crece en proporcióndirecta al grado de proximidad del
intérprete a laquaestio facti 9.
Debemos señalar, sin embargo, que el autor solo hace referencia
a la interpretación que realizanlos jueces. Y también en este
aspecto debemos señalar otra cuestión que dejamos de lado en
laenseñanza del derecho. Solemos olvidar que los problemas
jurídicos se tratan de conflictos y
4 A. Ross,Sobre el derecho y la justicia, trad. de G. R. Carrió,
Editorial Universitaria de Buenos Aires, 2ª ed. 1970,pág. 140.5
Cfr. M. Stubbs, Análisis del discurso. Análisis sociolingüistico
del discurso natural , trad. de C. González, AlianzaEditorial,
Madrid, 1983, págs. 23-24.6 M. Barberis,Il diritto come discorso e
come comportamento, Giappichelli Editore, Torino, 1990, págs. 90 y
97.7 Y entiendo con Ruiz Miguel que, efectivamente, «no deben
exagerarse las dificultades de la comunicaciónlingüística hasta
creer que la existencia de lagunas o de ambigüedades en el derecho
impida decir que haydecisiones judiciales que aplican y se adecuan
a criterios abstractos preexistentes» «
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que, por lo tanto, nuestra percepción de los hechos y del
derecho no puede dejar de estardeterminada por el lugar que
desempeñamos en aquél.
Por ello, cuando intervenimos en los procesos en calidad de
partes —tanto el trabajo de fiscales
como defensores públicos se asemeja bastante al de querellantes
y defensores particulares—,tal circunstancia no puede ser ignorada,
pues ella afectará, necesariamente, nuestro desempeñoen la
actividad de producción y, especialmente, de valoración probatoria
y, por ende, nuestroanálisis del derecho.
Y en este sentido, es interesante citar a Raúl CALVOSOLER, quien
ha señalado que:
Además, manifestó que en la filosofía del derecho históricamente
se ha tomado comoreferencia a dos grandes operadores: al legislador
y a los jueces, pero se dejó en elcamino al abogado. Falta en el
saber jurídico una perspectiva iusfilosófica que tomecomo
referencia la actividad del abogado, pudiendo ser esto mismo de
extremarelevancia para la construcción de mejores medios
alternativos de resolución deconflictos. “Entender que nos falta
una perspectiva iusfilosófica de la actividad delabogado es
fundamental para comprender el papel que están llamados a jugar
losmétodos alternativos”, amplió10.
Lo que más oculta esta falta de atención que señala el profesor
español sobre la labor de loslitigantes es nuestro relevante papel
en los desarrollos de la práctica jurídica. En los fallos denuestra
Corte Suprema, por ejemplo, pocas veces se mencionan los nombres de
las partes e,
incluso, los jueces suelen apropiarse de sus argumentos,
ocultando la relevancia de la actividadde los litigantes. Piénsese,
si no, en los desarrollos de la jurisprudencia en materia civil
ycomercial, donde todos los planteos dependen de las partes.
Nadie niega, por supuesto, el papel creador de los jueces y el
contenido político de susdecisiones. Recordemos las sabias palabras
de PETRACCHI cuando dijo:
Todo juez es político. A lo sumo, le pasará lo que al cangrejo,
que es crustáceo, pero nolo sabe.
Sin embargo, un tribunal sin un caso es mucho más que una
justicia ciega. Es, además, una justicia muda, que pierde todo su
poder de decir el derecho.
10
http://www.derecho.uba.ar/derechoaldia/tapa/proceso-judicial-y-medios-alternativos/+4468.
