JUNTA DIRECTIVA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES DE LA UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA

DECANO: Lic. Bonerge Amílcar Megía Orellana

VOCAL I: Lic. César Landelino Franco López

VOCAL II: Lic. Gustavo Bonilla

VOCAL III: Lic. Erick Rolando Huitz Enríquez

VOCAL IV: Br. Héctor Mauricio Ortega Pantoja

VOCAL V: Br. Marco Vinicio Villatoro López

SECRETARIO: Lic. Avidán Ortiz Orellana

CONSEJO ACADÉMICO DE ESTUDIOS DE POSTGRADO

DECANO: Lic. Bonerge Amílcar Megía Orellana

DIRECTOR: Dr. René Arturo Villegas Lara

VOCAL: M. A. Ovidio David Parra Vela

VOCAL: Dr. Jorge Monterroso Salvatierra

VOCAL: M. A. Nery Roberto Muñoz

TRIBUNAL QUE PRACTICÓ EL EXAMEN PRIVADO DE TESIS

PRESIDENTE: Dr. René Arturo Villegas Lara

VOCAL: Dr. Ludwin Villalta Ramirez

SECRETARIO: Dr. Jorge Efraín Monterroso Salvatierra

NOTA: “Únicamente el autor es responsable de las doctrinas sustentadas en la tesis” (Artículo 25 del reglamento para los exámenes Técnico Profesionales de Abogacía y Notariado y Público de Tesis)

DEDICATORIA

Al hombre más grande de la historia, JESUCRISTO, el gran revolucionario, el maestro de maestros, el ejemplo a seguir.

A Carmelita, mi compañera de vida, mi gran apoyo para lograr las metas.

A Josué A. Jose N., Evelyn N., mis hijos, mis grandes amigos y la razón de mis sacrificios.

A las Licenciadas. Hilda Morales, Maria Antonia, Elida Cristina, Dolores, Licenciados: Eduardo Sacayón, Julio Oxlaj, Dr. Ludwin Villalta, amigas y amigos que de una u otra forma colaboraron en la realización de esta tesis.

Al Instituto de Estudios Interétnicos de la USAC., principalmente al Programa Maya Competence Building, por darme la oportunidad de culminar la carrera.

A la Escuela de Postgrado de la Universidad de San Carlos de Guatemala por permitir que en sus aulas pudiera prepararme académicamente.

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN…………………………………………………………………………………..………… i

CAPÍTULO I

1. FUNDAMENTOS TEÓRICOS

1.1. LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y LA CONTRAPOSICIÓN DE LOS MODELOS DE

ESTADO: ADMINISTRATOCÈNTRICO, INDIVIDUOCÉNTRICO Y COMUNIDADOCÉNTRICO……..1

1.1.1. El modelo administratocéntrico y centralista………..………………………………………………2

1.1.2. El modelo individuocéntrico y federal……………….………………………………………..…......3

1.1.3. El modelo comunidadocéntrico……………….………………………………………………………5

1.2. TENDENCIAS DEL DERECHO EN GUATEMALA………………………….…………………………9

1.2.1. El Derecho como concepto del Derecho…………………………………………………………..10

1.2.1.1. Teoría del positivismo jurídico……………………………………………………………….10

1.2.1.2. Teoría iusnaturalista…………………………………………………………………………..11

1.2.1.3. Teoría de la identidad del Estado y del Derecho……………………..……………….......11

1.2.1.4. Teoría postpositivista………………………………………………….……………………..13

1.2.1.5. Teorías responsivas………………………………………………….……………………….13

1.2.1.6. Teoría de la experiencia jurídica…………………………………….………………………14

1.2.2. El Derecho como institución…………………………...…….……………………………………...17

1.2.2.1. El monismo jurídico en el territorio pluriétnico…………………………..…………………18

1.2.2.1.1. El Derecho consuetudinario indígena...……………………….…………………..26

1.2.2.1.1.1. La costumbre jurídica……………………………….…………….……….27

1.2.2.1.1.2. Los usos……………………………………………………………………..29

1.2.2.2. La pluralidad jurídica en el territorio del Estado………………………..………...…..……31

1.2.2.2.1. Las jurisdicciones………………………………………………………..…………..32

1.3. EL ESTADO COMO RECONOCEDOR DE LOS DERECHOS HACIA UNA ADMINISTRACIÓN

DE LA JUSTICIA PARA TODOS……………………………………………………………..………...37

1.3.1. La administración de justicia como función del Estado……………………….…….…..……….42

1.3.2. La administración de justicia como medio para lograr el fin del Estado….………....…………43

1.3.3. La administración de justicia como responsabilidad del Estado……………….……………….44

1.3.4. Teoría del enfoque del acceso a la justicia………...…………………………..……….…………46

CAPÍTULO II

2. LOS ASPECTOS PRINCIPALES DE LA COBERTURA DE LA ADMINISTRACIÓN OFICIAL DE JUSTICIA

2.1. FENÓMENOS SOCIALES Y POLÍTICAS DEL ESTADO PARA PRESTAR EL SERVICIO

DE JUSTICIA……………………………………………………………………………………..……….49

2.1.1. Entidades que administran justicia a nivel nacional………………………………..…………….51

2.1.2. Porcentaje de funcionarios de justicia por número de habitantes………………..………….….53

2.1.3. El presupuesto del Organismo Judicial y de otras entidades…………….……………………..56

2.1.4. Presencia indígena en las entidades que administran justicia……….……………..…………..59

2.1.5. Instituciones indígenas creadas por el Estado………………………….………..……….………62

2.2. CARACTERÍSTICAS DE LA JURISDICCIÓN OFICIAL QUE IMPACTAN EN LA LEGITIMIDAD

DE LA COBERTURA…………………………………………………..………………………..……….65

2.2.1. Formalidades (ius scriptum)……………………………………………………..……….…………65

2.2.2 Centralizado………………………………………………………..……………….…………………66

2.2.3. Tiende a la subordinación……………………………………………………….……………..……68

2.2.4. Oneroso…………………………………………………………………..……………………………70

2.2.5. Tiende a la represión…………………………………………………..…………….…..…………..71

2.2.6. No es compatible con la cultura de un gran porcentaje de guatemaltecos…..……….……….72

2.3. LA RELACIÓN DEL SISTEMA OFICIAL CON LOS DIFERENTES SECTORES DE LA

POBLACIÓN………………………………………………………………………….………………...…73

2.3.1. El alfabetismo jurídico………………………….………………………..…………..………...…….73

2.3.2. La discriminación y la exclusión en el sistema de justicia……………………..………………...74

2.3.3. Los representantes en el Organismo Legislativo……………………..……………..……………76

2.3.4. La delincuencia común en las áreas rurales…………………………………….………………...78

2.3.5. Los linchamientos y la justicia por propia mano……………………….…………….……………79

2.4. OTRAS INNOVACIONES EN LA JURISDICCIÓN OFICIAL……………..…..………….…………81

2.4.1. La oralidad y el Código Procesal General………………………………..………….….…………81

2.4.2. La independencia y la autonomía judicial……………………………….……………..………….82

2.4.3. La jurisdicción indígena en la jurisdicción oficial...…………..…………………….……………..83

2.4.4. “Sistema de justicia, en perenne crisis”……………………………………………………………84

CAPÍTULO III

3. LA CONCEPCIÓN DE LOS DERECHOS INDÍGENAS EN EL DERECHO POSITIVO Y EN LAS UNIVERSIDADES DEL PAÍS

3.1. EL DERECHO POSITIVO Y EL RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS INDÍGENAS

EN GUATEMALA……………………………….……………………………….………….…………….88

3.1.1. La Constitución Política y los derechos indígenas………………………………………………..89

3.1.2. Opiniones Consultivas sobre los derechos indígenas……………………………………………95

3.1.3. La legislación ordinaria que desarrolla el contenido Constitucional, en materia de derechos

indígenas………………….……………………………………………………....……..……….......97

3.1.4. Otras disposiciones que se refieren a los derechos indígenas……………….…..…………….99

3.2. LAS UNIVERSIDADES Y LOS DERECHOS INDÍGENAS…………………………..…………….101

3.3. EL VACÍO LEGAL Y LA EDUCACIÓN UNIVERSITARIA SOBRE LA JURISDICCIÓN

INDÍGENA…………………….……………...………………………………….………………….....103

CAPÍTULO IV

4. LA JURISDICCIÓN INDÍGENA, MODIFICADOR LEGÍTIMO Y EFICAZ DE LA COBERTURA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN GUATEMALA

4.1. LA JURISDICCIÓN INDÍGENA………………………………………………………….…………….108

4.1.1. Rasgos de caracterización de la jurisdicción indígena en el Triunfo Pujujil II,

Sololá…………………………………………………………………………….………………......110

4.1.1.1. Los delitos anunciados……………………………………….……….………………..…...113

4.1.1.2. La eficacia y legitimidad de la jurisdicción indígena…………………………..…………116

4.1.2. Conflictos de jurisdicción territorial, material y personal……….………..…….……………… 121

4.1.2.1. De la jurisdicción territorial……………………………………….…..……..………………121

4.1.2.2. De la competencia material…………………………………...……..……..………………125

4.1.2.3. De la competencia personal………………………………………………..………………129

4.2. EL PLURALISMO JURÍDICO, FORTALECE LA UNIDAD NACIONAL…….……..…………….139

CAPÍTULO V

5. OPINIONES DE LOS PROFESIONALES DEL DERECHO OFICIAL SOBRE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN GUATEMALA

5.1. EL DEBER CONSTITUCIONAL DEL ESTADO…………………………………….……………….144

5.2. LOS PROBLEMAS DEL SISTEMA DE JUSTICIA OFICIAL…………………..….………………145

5.3. LAS AUTORIDADES JUDICIALES EN LAS ÁREAS RURALES……………..…..……………..147

5.4. LA PLURALIDAD JURÍDICA EN GUATEMALA…………………………..……….……………….149

5.5. LA ANTINOMIA JURÍDICA……………………………………………………..…….……………….154

5.6. LAS OBLIGACIONES DEL ESTADO…………………………………………..…….………………155

CAPÍTULO VI

6. PROPUESTAS PARA LA COBERTURA LEGÍTIMA Y EFICAZ DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN GUATEMALA

6.1. REFORMAS AL SISTEMA ELECTORAL Y DE REPRESENTACIÓN………….…..……………158

6.1.1. El sistema electoral…………………………………………………………………………...….…158

6.1.2. El sistema de representación……………………………………………………….……..………160

6.2. LA EFECTIVA COORDINACIÓN ENTRE LA JURISDICCIÓN OFICIAL Y LA

INDÍGENA………………………………………………………………………………………...................160

6.2.1. Nivelación entre la jurisdicción oficial y la indígena……………………..……………….. 161

6.2.1.1. Cohesión legal de los elementos culturales de los pueblos indígenas……………......161

6.2.1.2. El reconocimiento de las facultades de administrar justicia………………………….....162

6.2.1.3. Reformas al plan de estudios en las Universidades………………………………..……163

6.2.2. Relaciones entre la jurisdicción oficial y la jurisdicción indígena…….……..................164

6.2.2.1. Las relaciones entre autoridades comunitarias y los funcionarios del sistema o jurisdicción oficial…………………...…………………………………………………………..……..164

6.2.2.2. La relación de los procesos en las diferentes jurisdicciones……….…………..………166

6.2.2.3. Las penas impuestas y la diversidad de jurisdicciones………………………........……170

6.2.3. Reestructuración de las entidades que administran justicia………………………...……171

6.2.3.1. Transformación de la estructura del área jurisdiccional de la Corte Suprema.…..…………………………………………………………………………………..............171

6.2.3.2. Fortalecimiento y creación de asociaciones privadas………………….……………..…173

6.2.3.3. Reestructuración de la Corte de Constitucionalidad…………………….......................173

6.3. LA EFECTIVA OPERACIÓN DE L A JURISDICCIÓN INDÍGENA……………….…..………….174

6.3.1. Creación de una ley específica (Ley de Jurisdicción Indígena)………………......................174

6.4. OTRAS PROPUESTAS………………………………………………………………………………...175

6.4.1. Capacitación a los líderes y autoridades comunitarios y a los funcionarios del sistema

oficial………………………………………………………….……………….…………………………….175

6.4.2. El papel del gremio de abogados en la pluralidad jurídica………………….……...................177

CONCLUSIONES…………………………………………………………………………….......................180

BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………….……………………………………...184

INTRODUCCIÓN

El tema de la administración de justicia a nivel nacional, es objeto de estudio y de críticas por académicos, organizaciones gubernamentales y no gubernamentales, sociedad civil, etc., que, a la vez, han descubierto sus principales debilidades y aspectos importantes de su problemática, sus causas y sus efectos y algunas soluciones a la misma. Dentro de las debilidades se menciona la falta de cobertura a todas las áreas del país, aunque también se han implementado soluciones como el aumento del número de juzgados, de fiscalías, del presupuesto del Organismo Judicial; la propuesta muy general de reformar la legislación y la reestructuración del Organismo Judicial.

Las soluciones alternativas mencionadas han tenido pocos resultados, debido a que solo ha beneficiado a las personas que viven en las áreas urbanas o cercanas a ellas y no han logrado llegar a las comunidades indígenas y a las áreas rurales del país donde vive la gran mayoría de personas que sobrepasan del 50% de la población del Estado; en ese sentido, siguen teniendo poco acceso a la justicia oficia y, por lo tanto, la cobertura sigue siendo limitada, ilegítima e ineficaz para esta población.

No obstante, existe una manera tradicional de resolución de conflictos de carácter milenaria, legítima y eficaz, que poco ha sido tomada en cuenta por el Estado para que éste sea parte de la administración de justicia en Guatemala. Esta forma de resolución de conflictos tiene como elemento principal las autoridades indígenas a las que el Estado reconoce únicamente algunas facultades en las comunidades, pero no así la de administrar justicia, que es el papel más importante, desempeñado desde hace siglos.

La forma tradicional de resolver los conflictos de los pueblos indígenas guatemaltecos forma parte del derecho colectivo que en conjunto se puede denominar jurisdicción indígena. Ésta, en la mayoría de las regiones indígenas, se respeta y se cumplen a cabalidad los procesos que se llevan a cabo sin necesidad de que existan presupuestos, edificios, traductores, intérpretes, etc.

Por esta jurisdicción, en la vida cotidiana se resuelven cientos de conflictos sin que el Organismo Judicial se dé cuenta, por lo que es indispensable proponer su aplicación legal, coordinándolo con el sistema oficial a través de reformas en las leyes vigentes y la creación de una Ley específica para que toda la población se sienta protegida y no excluida de la administración de justicia en Guatemala. Desde ahí, la importancia del presente trabajo.

Además, este estudio tiene como objetivo señalar la solución para la ampliación de la cobertura legítima y eficaz de la administración de justicia a las áreas rurales, a los indígenas y a las personas de escasos recursos que no tienen acceso a la jurisdicción oficial, conciliando científicamente la coexistencia de la pluralidad jurídica que prevalece en el país.

El problema central a discutir es: ¿Cómo transformar la cobertura legítima y eficaz de la administración de justicia en beneficio de todos los guatemaltecos? Para profundizar en la problemática es necesario analizar desde el punto de vista constitucional planteando otras interrogantes: ¿Cómo la población guatemalteca legitima las soluciones ante la falta de cobertura de la administración de justicia impartida por el Estado? Si el Organismo Judicial pensara impulsar la jurisdicción indígena, ¿qué mecanismos implementaría para lograr su desarrollo y cumplimiento? ¿Qué iniciativa de ley expediría con este fin? ¿De qué manera impulsaría el gobierno y el Organismo Judicial el proyecto de jurisdicción indígena y cómo incorporaría los recursos de justicia para su desarrollo y funcionamiento?

Además, teniendo en cuenta que más del 41% de la población es indígena y gran parte de ésta se dispersa en varias ciudades del país, en la capital principalmente, ¿Qué mecanismos adoptaría el gobierno para procesar y juzgar a dichas personas en sus propios sistemas como lo obliga tácitamente el Artículo 66 de la Constitución Política? Y ¿Cómo percibe el sector de profesionales del derecho sobre la administración de justicia en Guatemala?

Los cuestionamientos mencionados se tratan de explicar en los capítulos del presente trabajo, en base al supuesto de que con el reconocimiento pleno de la jurisdicción indígena en el ordenamiento jurídico nacional, la coordinación de esta jurisdicción con la oficial y la eliminación de la antinomia aparente de la ley del Organismo Judicial con la Constitución y el Convenio 169 en materia de aplicación de la jurisdicción indígena, el Estado amplía la cobertura legítima y eficaz de la administración de justicia y garantiza la justicia y la seguridad a los indígenas, a las personas de escasos recursos y a los que habitan en las áreas más remotas de la República.

De tal manera, la investigación comprendió el periodo 1996-2005, cuyos resultados se plasman en seis capítulos: El primero se refiere a las diferentes teorías y conceptos en el ámbito del derecho moderno y en los distintos sistemas jurídicos que se mencionan en el trabajo, pues son claves para la interpretación de la problemática que se trata; por otro lado, con esto se pretendió aclarar el significado de algunos términos empleados ya que, desde los medios de comunicación, las cátedras universitarias, los discursos políticos, etc., se han tergiversado los verdaderos significados y

connotaciones de los conceptos, lo cual ha tenido como resultado el aparecimiento de un discurso vacío de contenidos y que cada vez es más notoria la necesidad de definir el significado de éstos, evitando de esta manera malos entendidos y sobre todo encontrar la base de la convergencia de los criterios y especificar las divergencias.

El segundo capítulo se refiere a los aspectos principales de la cobertura de la administración de justicia; es decir, los fenómenos sociales y políticos que influyen en ésta, las características de la jurisdicción oficial, la interrelación de ésta con los diferentes sectores de la población, etc., para establecer el tipo y la calidad de relación entre el sistema de justicia con la población del Estado. El tercer capítulo trata sobre la concepción de los derechos indígenas en el ordenamiento jurídico nacional y en las universidades del país, para posesionar una postura desde el análisis de la Constitución Política, principalmente.

El cuarto capitulo trata sobre los resultados del trabajo de campo realizado, refiriéndose a la administración de justicia indígena, su legitimidad y eficacia en las comunidades rurales, para señalar si es o no la solución a la problemática que se discute en el presente trabajo. De la misma manera en el quinto capítulo se analizan las opiniones de los profesionales del sistema de justicia oficial, con el fin de comparar éstas con los referidos en los demás capítulos para que sirva de base a las propuestas de solución a la problemática que se plantea en el capítulo sexto.

Tomando muy en cuenta que los fenómenos identitarios están en relación directa con los procesos sociales, económicos, políticos, etc., el presente trabajo se fundamenta bajo el parámetro de la necesidad de la diversidad en la unidad; en ese sentido, al hablar de étnico se entiende que es y debe ser interétnico; lo étnico no se refiere solo a indígenas sino también a los no indígenas y lo étnico no es sinónimo de clases sociales; por lo tanto, conviene fortalecer la unidad nacional a través de pautas de coordinación, en este caso de las jurisdicciones a través de las interrelaciones entre las autoridades indígenas y comunitarias con las estatales; desde esa perspectiva se encaminan las propuestas plasmadas en el capítulo sexto del presente trabajo.

Finalmente, el investigador espera que el presente trabajo constituya un aporte que sirva de consulta para quienes desde la cátedra, desde el Organismo Ejecutivo y desde el sector justicia se ocupen de reflexionar sobre el tema de la tesis y así, se encaminen las acciones legales que reconozcan plenamente el pluralismo jurídico en Guatemala y la importancia de la jurisdicción indígena en la administración de la justicia para toda la población.

1

CAPÍTULO I

FUNDAMENTOS TEÓRICOS

1. LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y LA CONTRAPOSICIÓN DE LOS MODELOS DE ESTADO: ADMINISTRATOCÈNTRICO, INDIVIDUOCÉNTRICO Y COMUNIDADOCÉNTRICO

Para tratar sobre la administración de justicia y su cobertura a todos los habitantes del Estado guatemalteco, es importante analizar los diferentes puntos de vista de los tratadistas. Es preciso divisar las teorías sobre la formación del Estado, sobre la concepción del Derecho, sobre la administración de justicia por el Estado, el sistema de justicia existente en el territorio estatal, las jurisdicciones y otros conceptos que se interrelacionan.

No es posible hablar de Derecho sin hacer referencia al Estado. La práctica de la administración de justicia deviene de un proceso gradual y largo que oscilaba entre la presencia de los individuos y la comunidad y la prevalencia de unos funcionarios públicos en un aparato administrativo que paulatinamente origina el principio jurídico de monopolio de la administración de justicia por parte del Estado. De esta manera, la clave de la construcción del Estado moderno ha influido en la administración de la justicia guatemalteca.

La palabra Estado apareció en la Europa del siglo XV; uno de los primeros en publicarla fue Nicolas Maquiavelo, el autor de “El Príncipe”, quien relacionó el término “stato” con la idea de la unidad política intangible del pueblo. A partir de aquí aparece diversidad de criterios sobre el origen, sobre qué es o cómo debe ser y qué papel cumple el Estado en la sociedad. Algunos lo han descrito como un opresor al servicio de las clases pudientes o como barrera para la expansión económica, etc.

Para el origen del Estado se han invocado las guerras, el control del comercio o la división del trabajo como factores que pudieron favorecer la creación de los primeros estados; pero lo que interesa en este trabajo es la influencia de la construcción de los Estados europeos en la del Estado guatemalteco la cual ha tenido injerencia en el tema que se está tratando.

La construcción de los Estados europeos tuvo sus antecedentes en las religiones que dominaban las sociedades; en ese sentido, la iglesia Católica, y posteriormente la protestante, jugaron papeles significativos en los procesos de construcción de dichos Estados, dando origen a dos

2

modelos contrapuestos, según Roser Martínez Quirante, “el administratocéntrico y centralista y el

individuocéntrico y federal”.1

Por otro lado, según la historia, los habitantes originarios de América poseían sus formas de organización, sus sistemas de administrar justicia, etc.; pero con la invasión de los europeos, éstos marcaron las pautas en la construcción de los Estados diferentes a los de aquellos que posteriormente influyeron como los ingleses, que en la actualidad figuran en los Estados americanos modernos.

Del análisis de estos dos modelos (administratocéntrico e individuocéntrico), como aporte personal se hace referencia un tercer modelo, el cual, según el punto de vista personal, estuvo vigente en las sociedades mayas precolombinas y de las que en la actualidad, aún se manifiestan algunas características, principalmente en el sistema político electoral y jurídico de las comunidades y pueblos indígenas guatemaltecos; a este modelo se le puede denominar “comunidadocéntrico”.

1.1.1. El modelo administratocéntrico y centralista: según Martínez Quirante, desde el siglo XI existió una hegemonía de la administración Católica y del Papismo que paulatinamente determinó la construcción de un perfeccionado y sofisticado sistema administrativo y jurídico de la Iglesia que supuso el arraigo de una cultura basado no solo en valores religiosos sino también en su sistema de organización administrativo y política basado en la jerarquía administrativa, en la sumisión, centralismo, elite administrativa e uniformización.2

Significa que en modelo religioso católico fue formándose la elite dirigente relevando al individuo, adjudicando el monopolio de las funciones y dirigiendo a la sociedad; como consecuencia, el depósito de la confianza hacia la Iglesia, esperando que ésta le guíe y le resuelva todos los problemas que se le presentaban. Con el transcurrir del tiempo, la Iglesia asume sus funciones con una visión paternalista y protectora de los individuos.

Según Martínez Quirante, el renacimiento de las monarquías europeas del siglo XII tuvo lugar a partir del traspaso progresivo de las funciones reguladoras, administrativas de la Iglesia al Rey, lo cual significó que el modelo fuera progresivamente copiado por los monarcas que posteriormente fue

1 Martínez Quirante, Roser. Armas:¿libertad americana o prevención europea? Ariel S.A. Barcelona España,

2002. Página 23. 2 Ídem. Página 24.

3

producido por una organización administrativa de funcionarios reales con las mismas reglas religiosas. Se originan entonces los Estados bajo la monarquía absoluta que legitima el origen divino del Rey y su poder ilimitado, fortaleciendo al Estado protector3.

Al estar constituido el Estado protector, lógicamente éste se encarga de resolver los problemas y las necesidades de su población, tales como la seguridad, la educación, la salud, la justicia, etc. En cuanto a este último, se traslada en manos del Organismo estatal compuesto por jueces y abogados y así el Estado es el que decide el derecho y la justicia sobre la población.

Se puede aseverar que la administración de justicia a los individuos se pasa, de la Iglesia administrativa protectora, al Estado administrativo protector. Posteriormente, el Estado democrático reafirma el monopolio de la administración de justicia, rechazando la participación de los individuos y de la población en las decisiones y estableciendo un sistema de organización y de administración de justicia articulada no con los ciudadanos sino sobre los ciudadanos.

De esta manera se desarrolló el positivismo jurídico y el estatalismo de la justicia en lo que todo gira en torno a la administración pública y a su intervencionismo a través de cuerpos de funcionarios profesionales y especializados; se fortaleció la filosofía del Derecho como mandato del soberano (Thomas Hobbes) y del Derecho como fundamento de la Constitución (Locke y Montesquieu). Después de este modelo surge otro opuesto, nacido de la división de la Iglesia protestante de la católica, el cual se le denomina “individuocéntrico y federal”.4

1.1.2. El modelo individuocéntrico y federal: Martínez Quirante afirma que “a partir de 1552 el

protestantismo representará no solo un modelo alternativo religioso sino también un modelo

alternativo de organización social, de derecho y de Estado”5. Expone Quirante que en esta etapa inicia el protagonismo del individuo con la libre interpretación de la Biblia opuesta a la monopolización de la Iglesia católica; sin embargo, por la existencia de diversas Iglesias Protestantes se modularon varias concepciones de organizaciones, “más administrativas o más comunitaristas”.6

De la misma forma, con el transcurrir del tiempo se produjo una proyección del modelo jurídico y organización religioso protestante y se configuró un nuevo tipo de Estado. La idea individualista 3 Martínez Quirante, Roser. Op. Cit. Página 28. 4 Ídem. Página 29. 5 Ídem. Página 29. 6 Ídem. Página 29.

4

paulatinamente se secularizó, el individuo ya no esperó del Estado sino, a través de su participación directa en los asuntos del Estado, conseguía su propio beneficio. Este modelo tiene su máxima representación en los Estados Unidos de América, según Quirante.

Quirante lo denomina, además de individuocéntrico, “Estado pluralista y federal o Estado

comunidad”. Al analizar este modelo, se puede dar cuenta que el protagonista es el individuo a través de su participación directa en el gobierno de la comunidad para conseguir su satisfacción individual en la comunidad. Asimismo, el individuo tenía no solo derechos sino, sobre todo, deberes legales, tales como el de participar en la milicia, en la política, a participar en los jurados para la administración de justicia, etc. El individuo con su participación directa, paulatinamente transformó las funciones del Estado, sus procedimientos y su fin en el bienestar individual.

Desde el punto de vista personal, a partir de aquí se fortalece “la teoría del individualismo” que constituye la tendencia filosófica que defiende la autonomía y supremacía de los derechos del individuo frente a los de la sociedad. Es la visión majestuosamente expuesta por Thomas Hobbes en su obra Leviathan, en el cual se expone el origen del individualismo liberal moderno que se caracteriza en dos ideas: en la libertad de cada individuo en un poder de elección que se extiende hasta donde empieza la del vecino y en lo que el hombre busca, ante todo, es su propio interés: el hombre es incapaz de acciones desinteresadas.

Posteriormente este individualismo, en opinión personal, se fortalece desde dos vías: primera desde los miembros del Estado y después desde el Estado mismo. La comunidad se considera como una sociedad privada en la que los individuos consideran los arreglos sociales como cargas necesarias y consideran la cooperación como indispensable para la consecución de ciertos fines particulares; consecuentemente, el Estado parte de las percepciones y acciones personales; a partir de ahí, el fin de la sociedad y del Estado es el bienestar individual. Asimismo, en la práctica del individualismo tiende a abandonar a los débiles a su suerte, como también a los que no tienen necesidades, si la necesidad de asistir no aportara nada al hombre sano.

En cuanto al Derecho, el individualismo sería también el protagonista, dando origen a los derechos humanos de cada quien, las técnicas y los métodos de la administración de justicia son también de carácter individualista; de esta manera se implementan las políticas de homogenización, la filosofía de la igualdad ante la ley (uniformidad ante la ley) convirtiéndose hasta cierto punto en el “individualismo radical”.

5

Sin entrar en detalles sobre el individualismo radical, según Paulette Dieterlen: “Este modelo

parte de la noción de derecho como restricción moral que marca el límite de lo que puede hacerse o

no hacerse a una persona. Los individuos son fines y no solamente medios, y como tales, no pueden

ser sacrificados o usados para lograr otros fines sin su consentimiento”.7

El autor mencionado afirma que el modelo está basado en la creencia de que los individuos poseen racionalidad, libre albedrío, conciencia moral y capacidad para formar y llevar a cabo ciertos planes; es decir, que ellos son capaces de darle un sentido a su vida. De esta concepción de los derechos individuales se infiere que el único Estado que los respeta es el que únicamente redistribuye protección.8

En fin, el individualismo es radical ya que el individuo busca sus propios intereses en la sociedad y el Estado busca proteger únicamente las necesidades individuales de cada persona, excluyendo de esta manera la satisfacción de las algunas necesidades y derechos colectivos.

Sin embargo, al analizar la historia de Centro América particularmente la de Guatemala, previamente a la invasión de los europeos, los habitantes originarios también dieron origen a un modelo de Estado, que en la actualidad vigentes algunas de sus características que, en opinión personal se pueden denominar el modelo “comunidadocéntrico”, en el cual es protagonista el individuo para los intereses y necesidades colectivos, desarrollando la filosofía del “individualismo

igualitario” que se explica en el apartado siguiente.

1.1.3. El modelo comunidadocéntrico: los originarios de América, principalmente los Mayas, habitaron y desarrollaron su civilización en las zonas conocidas como península de Yucatán, territorios del sur de México, Guatemala, El Salvador y Honduras, desde unos 1,000 años a. de C. hasta mediados del siglo XV.

No formaron un Estado único; se organizaron en ciudades-Estado independientes, formando una Confederación. Esto significa que entre ellas había pactos de convivencia y una Asamblea General con representantes de cada una que tomaba decisiones en común para todas las ciudades. Las ciudades más importantes fueron Tikal, Chichén Itzá, Palenque, Uxmal, Copán y Tula. Cada una era gobernada por un Alach Uinic, que quiere decir "El Verdadero Hombre"; sus funciones eran las de 7 Dieterlen, Paulette. Liberalismo y democracia. http://biblioteca.itam.mx/estudios 8 Ídem.

6

decidir la política interna y externa de las ciudades y el cobro de los impuestos. El Consejo de Estado de la ciudad decidía sobre los ritos religiosos y las leyes que se sancionaban.9

Algunas de las bases de la cultura indígena y de las prácticas en las asambleas eran el sentido comunitario, la discusión y el consenso. En el libro mito histórico de los kichés, el Pop Wuj, se demuestran dichas prácticas entre los pueblos (seguramente para las guerras también) tal como los siguientes párrafos: … “al fin llegaron a una montaña y aquí se reunieron toda la gente ki-che con

todas las tribus; aquí pues se asentaron todos, luego se estuvieron eleccionando recíprocamente por

este motivo se llama chipixab´ la montaña hoy día, donde se reunieron. Aquí también se fueron

reconociendo”.10

“Primero se pusieron a idear las tribus como vencer a Tojil, Avilix y a Jakawit –se decía- a todos

los nobles y celestiales por las tribus, se jalaron unos a otros, si incitaron entre ellos todos; ni un grupo

ni dos grupos se quede de nosotros”.11

“Todos se reunieron se citaron entre ellos, luego se tomaron pareceres y dijeron cuando se

consultaron: ¿qué hacemos para vencer a la gente kawek kiche?”.12

Seguramente este modelo existía cuando llegaron los españoles, la cual era la base de su sistema de organización política y electoral y su sistema jurídico; pero con la imposición del Estado inspirado de la religión Católica que se describió en el apartado anterior y en el Memorial de Sololá así se confirma:

“…durante los dos meses del tercer año transcurridos desde que se presentaron los señores,

murió el Rey Beleje´ Qat; murió el 7 Qeh (24 de septiembre de 1532) cuando estaba ocupado en lavar

oro. Después de la muerte del rey vino aquí inmediatamente Tonatiuh a poner el sucesor del rey. En

seguida fue instalado el Señor Don Jorge en el gobierno por la sola orden de Tonatiuh. No hubo

elección de la comunidad para nombrarlo. En seguida les habló Tonatiuh a los Señores y sus

órdenes fueron obedecidas por los jefes porque en verdad le temían a Tonatiuh…”13

9 Martín, Maglio Federico. www.fmmeducacion.com.ar 10 Pop-wuj. Poemas mito histórico Kiche´. Traducción directa del manuscrito por: Adrián Inés Chávez.

Editorial Liga Maya Internacional. San José de Costa Rica. 1997. Página 75. 11 Ídem. Página 85. 12 Ídem. Página 86. 13 Recinos Adrián. Memorial de Sololá. Anales de los Kaqchikeles. Editorial Piedra Santa. Guatemala, 2001.

Página 107.

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Se puede afirmar entonces que el modelo del Estado de los antiguos mayas desapareció; se suprimió el consenso por la imposición; pero no así en algunos sistemas, tales como el político electoral y el sistema de administración de justicia, que fueron tolerados por los colonizadores y que en la actualidad constituyen elementos importantes de la identidad, principalmente del pueblo maya guatemalteco.

En el sistema político electoral del pueblo y de las comunidades indígenas, actualmente se conservan las características de las tomas de decisiones en consenso; en este modelo no solo es el individuo el protagonista sino lo más importante es la opinión y la decisión colectiva; es por ello que se le puede denominar “comunidadocéntrico”; es decir, si la asamblea no se pone de acuerdo y no decide, automáticamente no se ejecuta el acto aunque los individuos quisieran y desde aquí se desarrolla “el individualismo igualitario”.

El individualismo igualitario, según Paulette Dieterlen “el representante de esta filosofía es John Rawls, quien caracteriza a los individuos como personas libres e iguales; son libres porque tienen ciertas capacidades racionales y morales que les permiten emitir juicios que son producto del ejercicio de esas capacidades; son iguales porque cumplen con el requisito de ser miembros cooperativos de la sociedad”14.

De manera que es la filosofía que se caracteriza de dirigirse no sólo a la persona como individuo sino también a la cooperación y a los principios de la justicia distributiva. La persona individual es protagonista pero también la comunidad se considera como esencial en esta filosofía. “Los miembros

de la comunidad comparten ciertos fines; está basada en motivaciones que pueden ser benevolentes

y altruistas, aquí la comunidad significa asociación, compromiso individual, participación,

coparticipación, cooperación y reciprocidad”.15 En este modelo además de que cada ciudadano puede y debe servirse para alcanzar su fin, también para el fin colectivo, ya que el Estado (sociedad) es para el hombre y no el hombre para el Estado. Esto es diferente al llamado liberalismo individualista, que subordina la sociedad a las utilidades egoístas del individuo.

En cuanto al Derecho, la persona o el individuo es básico; pero también lo es la opinión y la decisión de la comunidad; las normas que se aprueban no sólo se dirigen pensando en el individuo sino también en la comunidad. En la administración de justicia cada individuo participa y opina pero el

14 Dieterlen, Paulette. Liberalismo y democracia. http://biblioteca.itam.mx/estudios. 15 Ídem.

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dictamen final es de la comunidad. En otras palabras, la participación del individuo es importante pero si la asamblea no la acepta o no avala la opinión, no se lleva a cabo el asunto que se está tratando. Es por ello que en este modelo el protagonista es la comunidad.

La comunidad es la que decide cómo se resuelven los diferentes problemas que surgen en el mismo, cómo llevar a cabo los procesos penales, civiles, laborales, etc., cómo se eligen las autoridades, quiénes lo pueden conformar y cómo se administran los servicios públicos de la comunidad.

Con mucha razón en el leguaje de los indígenas kaqchikeles sololatecos aparecen los términos de uso constantes como: “qa tinamit qa tzobaj, qa siwan qa tinamit”, traduciendo al español sería: “nuestro pueblo, nuestra comunidad”. Como se ve, sobresaltan el adjetivo posesivo “nuestro” por lo tanto se puede afirmar que del subconsciente se refleja lo comunitarista, la colectividad, el consenso.

Es más, en Guatemala, con el transcurrir del tiempo y por el incumplimiento eficaz del papel del Estado guatemalteco, en la actualidad se visualiza una práctica organizativa surgida desde las formas de vida de las comunidades, no sólo en las comunidades indígenas sino en las no indígenas, o sea, en cualquier grupo o comunidad pequeña; esto da la impresión y hace suponer que en cada comunidad, sea ladina o indígena, existe una organización que implica una autoridad tradicional y un procedimiento político y jurídico tradicional, donde el individuo es esencial pero es más importante la decisión comunitaria.

En conclusión, la diferencia entre los tres modelos se visualiza desde los protagonistas y la intención de éstos en los asuntos. En el administratocéntrico actúa una elite, principalmente profesionales, quienes modelan el Estado y crean el Derecho y ser impuesto a los ciudadanos para su cumplimiento. En el individuocéntrico actúa el individuo directamente en los asuntos del Estado para lograr sus propios beneficios y el Estado procede también en beneficio del individuo, por lo tanto, se puede decir que en este modelo se desarrolla la filosofía del individualismo radical.

En el modelo comunidadocéntrico existe una combinación de actuaciones y de decisiones individuales y colectivas. La cooperación es coordinada por un grupo o una autoridad central, las autoridades indígenas; para que la cooperación exista, es necesario que haya un conjunto de reglas, previamente reconocidas y un sistema de procedimientos aceptados por los miembros de la comunidad.

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Además, este modelo implica la idea de condiciones imparciales de cooperación; esto significa que cada uno de los participantes también las acepte; las personas comprometidas en la cooperación van a resultar beneficiadas por la cooperación siempre y cuando cumplan con las tareas asignadas. La idea de cooperación social está relacionada con la idea de que, cooperando, los participantes se acercan a la realización de su concepción del bien común; de esta manera se visualiza el “individualismo igualitario”.

En la concepción del Estado y del Derecho guatemalteco los tres modelos son todavía algo incitante e inconcluso. Aún se percibe la elite que impone sus intereses a la población guatemalteca, como también los individuos que participan en el quehacer estatal buscando sus propios intereses y el fin del Estado en el beneficio individual; mientras que en las comunidades pequeñas, principalmente en las indígenas, se practica el modelo donde el individuo es esencial pero se sobrepone las decisiones colectivas para el beneficio no sólo individual sino también comunitario.

1.2. TENDENCIAS DEL DERECHO EN GUATEMALA

En teoría, la tendencia fundamental del Derecho guatemalteco es la justicia para los miembros del Estado; pero para lograr esta justicia en la práctica, han sido indispensables las funciones del Estado, en este caso, la función de administrar la justicia (función jurisdiccional) a todos por igual y, para llevarse a cabo de manera eficiente, han sido necesarios los medios y mecanismos de las resoluciones de los conflictos que se presentan entre las relaciones de los habitantes.

Desde esas categorías se visualiza la razón de ser del Derecho en general en la sociedad, tal como afirma Edgar Bodenheimer, que “el Derecho es el término medio entre la anarquía y el

despotismo. Trata de crear y mantener el equilibrio entre esas dos formas extremas de la vida social.

Para evitar la anarquía, el Derecho limita el poder de los individuos particulares; para evitar el

despotismo, enfrena el poder del gobierno”16. Es el que comporta igualdad y no sujeción, es una relación entre iguales y no entre superiores e inferiores.17 El Derecho, entonces, pretende el respeto y la convivencia pacífica entre los individuos y entre los diversos sectores de la población.

16 Bodenheimer, Edgar. Teoría del Derecho. Traducción de Vicente Herrero. Teoría del Derecho, Fondo de

Cultura Económica. México, 2004. Página 28. 17 Ídem. Página 36.

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Para adentrar al tema que se desarrolla en el presente estudio, (la cobertura de la administración de justicia) el término Derecho debe entenderse en dos sentidos, según Massimo La Torre: “como institución y como concepto del Derecho” .18 La Torre señala que el Derecho como institución se refiere al sistema jurídico y conjunto de reglas válidas y eficaces en una sociedad; y como concepto, es el conjunto de ideas acerca de lo que es o debería ser el Derecho como institución; o sea, las teorías e ideologías del Derecho.

Sobre estos dos sentidos del Derecho, se puede decir que en las relaciones sociales y políticas de las personas, el Derecho como institución debería ser la consecuencia del Derecho como concepto; por tal razón a continuación se mencionan primero las teorías más importantes sobre el Derecho como concepto para luego desarrollar sobre las del Derecho como institución.

1.2.1. El Derecho como concepto del Derecho

Anteriormente se mencionó que Guatemala ha adquirido características de los países occidentales, consecuentemente ha sido imitador de sistemas que desde la colonia ha venido reproduciendo y hasta en la actualidad aún rigen la vida de los guatemaltecos. Desde ese orden, las teorías clásicas del Derecho han tenido injerencia y algunas siguen sustentando al Derecho guatemalteco. Se refiere a las del positivismo jurídico, del ius naturalismo, la de identidad del Estado y el derecho, las teorías responsivas, entre otras, las cuales se desarrollan de forma muy breve en el siguiente apartado.

1.2.1.1. Teoría del positivismo jurídico: esta expresión aparece a finales del siglo XIX y comienza a prevalecer el significado de "positum"; es decir, de ocuparse del Derecho establecido por una autoridad soberana; el Derecho visto en su condición formal creado por una autoridad. Este planteamiento parece distante del positivismo filosófico que necesita el dato histórico, aunque para una función abstracta y generalizadora. En cambio, el positivismo jurídico desecha muchas veces la historia; y de esta manera pretende elaborar un sistema racional semejante al de las ciencias de la naturaleza, una teoría formal de las normas en la línea de Kelsen y Hart en el siglo XX.

18 Soberanes Fernández, José Luís. Compilador. Tendencias actuales del Derecho. Fondo de Cultura

Económica. México, 2001. Página 134.

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Pero el máximo expositor del positivismo jurídico es Augusto Comte, quien sostiene que el único productor del Derecho es el Estado y que no hay otra fuente de éste fuera de sus límites.19 Una de las manifestaciones de la teoría de Comte es la del “Derecho como tarea del juez” que es sostenida por O. Meyer, Duguit, Laband, entre otros, quienes afirman que el Derecho es ocupación exclusiva del jurista que se encarga únicamente de la descripción de lo que es Derecho sin necesidad de recurrir a criterios normativos o prescriptivos para establecerlo y la decisión es puramente silogística y mecánica, debido a que el Estado es el único productor del Derecho y lo que ha producido es todo el Derecho posible y completo, por lo que el juez no necesita recurrir a otras fuentes.20

1.2.1.2. Teoría iusnaturalista: esta teoría es sostenida por Austin, Grocio, Locke, entre otros tratadistas, quienes afirman que las normas fundamentales del derecho son derivadas de una fuente divina y debían ser consideradas como obligatorias para el poder terrenal del Estado.21 Ésta intenta demostrar la superioridad o la soberanía del derecho sobre el Estado, estableciendo que éste proviene del poder divino que sujeta al Estado a obedecerlo.

De manera que el Derecho proviene del mas allá, por lo tanto éste es superior al Estado terrenal quien debe estar sujeto al mismo; pero Kelsen ubica estos dos conceptos (Estado y Derecho) en el mismo plano, afirmando que el Estado y el Derecho son del mismo fenómeno, dando así el origen a otra teoría, la de la identidad del Estado y del Derecho, que se explica a continuación.

1.2.1.3. Teoría de la identidad del Estado y del Derecho: el autor de esta teoría, como se dijo anteriormente, es Hans Kelsen, quien afirma que el Estado y el Derecho son lo misma; entre éstos no existe antagonismo; no son meramente dos aspecto, al lado del mismo fenómeno; son totalmente y sin reservas idénticos. Todo acto del Estado es a la vez acto jurídico y toda definición del Estado es a la vez una definición del derecho.22 Esta teoría sostiene que entre el Estado y el Derecho no existe sujeción, más bien complementariedad.

19 Soberanes Fernández, José Luis. Op. Cit. Pág. 73. 20 Carré de Malberg, A. traducción de José Lion Depetre. Teoría general del Estado. Fondo de Cultura

Económica. México, 2001. Páginas 635 y 636. 21 Soberanes Fernández, José Luis. Op. Cit. Pág. 75. 22 Porrúa Pérez, Francisco. Teoría del Estado. Editorial Porrúa. Argentina, 1985. Página 149.

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Estas teorías aún se reflejan en las leyes del país. La Constitución Política guatemalteca, vigente desde 1986, por un lado, en su artículo 140, establece que el Estado se organiza para garantizar a sus habitantes el goce de sus derechos y de sus libertades; el 5 dice que toda persona tiene derecho a hacer lo que la ley no prohíbe ni está obligada a acatar órdenes que no estén basadas en la ley y emitida conforme a ella y en el 153 señala que el imperio de la ley se extiende a todas las personas que se encuentren en el territorio de la República.

En el párrafo anterior se nota que el Estado está organizado para garantizar el derecho que él permite a sus habitantes y no así lo que no les permite; o sea el Estado es el que decide cuál es el derecho permitido y cuál no lo es y de igual manera del accionar de las personas; en ese sentido, la voluntad del Estado se impone a través de sus Órganos que emiten las reglas y las normas jurídicas; en este caso, se está desarrollando el positivismo jurídico, porque de las leyes surge todo lo que es derecho, todo lo legal, las instituciones, los procedimientos, etc., de tal manera que esta teoría se manifiesta en la Constitución Política.

Por otro lado, en la misma Constitución, en el artículo 141, se establece que la soberanía radica en el pueblo quien la delega, para su ejercicio, en los Organismos Legislativo, Ejecutivo y Judicial. El artículo 152 señala que el poder público proviene del pueblo, el 154 dice que los funcionarios son depositarios de la autoridad y sujetos a la ley y jamás superiores a ella. En este caso, estamos ante el hecho donde el Estado manifestado en sus órganos, es sujeto del Derecho y no superior a él. En ese sentido, para la creación de las leyes y normas jurídicas, las instituciones y procedimientos que rigen las relaciones sociales de los guatemaltecos son necesarios los representantes del pueblo de acuerdo a su voluntad.

El Derecho guatemalteco ha tenido sus antecedentes. En la colonia dominaba la Iglesia Católica, la cual había dogmatizado las reglas, las normas jurídicas y las instituciones del Estado. El Derecho se consideraba como derivaciones de la divinidad que se superponía al Estado y a los gobiernos terrenales. En la actualidad aún se refleja esa teoría -la iusnaturalista- en el preámbulo de la Constitución donde los constituyentes dicen: “Invocando el nombre de Dios, nosotros los

representantes del pueblos de Guatemala…” de forma tácita se expresa que el contenido de la Constitución es elaborado en el nombre de Dios.

Estas son las teorías tradicionales sobre el Derecho que son productos del proceso gradual y largo de la función protectora de la Iglesia a la función protectora del Estado que en resumen se les

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puede denominar “las expresiones del Estado administratocéntrico”, según se hizo mención anteriormente.

A través de los fenómenos sociológicos, paulatinamente han surgido otras teorías que tratan de explicar el Derecho desde la realidad de las sociedades modernas, las cuales podrían interpretarse como “las expresiones de los modelos individuocéntrico y comunidadocéntrico”; entre ellos las teorías postpositivista, la responsiva y la de la experiencia jurídica.

1.2.1.4. Teoría postpositivista: esta teoría es sostenida por Karl Popper, quien es citado por Massimo La Torre, y considera “que no es posible establecer leyes científicas sin teorías previas, que

no haya conocimientos científicos sin paradigmas teóricos”.23 Aplicando este criterio a los términos de las teorías jurídicas implica que no se puede establecer la validez de una ley y tampoco llegar a una decisión jurídica sin recurrir a criterios normativos externos con respecto a aquellos puestos por el sistema jurídico mismo. De igual manera señala R. Dworkin que para interpretar una ley hay que poseer antes una teoría sobre la que representa la mejor ley.24

Según estos autores, la teoría post-positivista consiste en que para aplicar el Derecho y para que una ley sea válida, es necesario recurrir a una teoría previa; es decir, enfatizar la relación entre lo que ya existe en la vida social con lo que se quiere darle vida dentro de la sociedad, tomando en cuenta los hechos o fenómenos externos de la misma ley.

1.2.1.5. Teorías responsivas: desde el punto de vista personal, estas teorías son de las más actuales que se han adoptado por varios países de acuerdo a sus realidades sociales, económicas, culturales, etc. Sus representantes son Philipe Nonet y Philip Selznik, quienes tratan al Derecho en el plano de la sociología del derecho, respuestas o consecuencias de la dinámica entre integridad y apertura; es decir, el compromiso de las instituciones de cumplir con la tarea de impartir la justicia y la acción de los órganos que presupone altos grados de discrecionalidad, flexibilidad, adaptables y autocorregibles.

23 Soberanes Fernández, José Luís. Op. Cit. Página 136. 24 Bodenheimer, Edgar. Op. Cit. Pág. 137.

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Las teorías responsivas en la edad moderna tienen varios estadios de evolución: el Derecho represivo, el autónomo y el responsivo propiamente. El primero se refiere a aquel que señala una adaptación pasiva y oportunista de las instituciones jurídicas al ambiente social y político; el Derecho asume su función de instrumento con respecto a los fines del poder político y económico. El segundo marca una apertura indiscriminada, y mira más bien a la preservación de la integridad institucional; el Derecho se cierra en sí mismo, reduce su responsabilidad hacia el ambiente social y admite como precio de la integridad un formalismo cerrado.25

El estadio de evolución, que muchos países pretenden adaptar, es el Derecho responsivo. Éste es el que trata de resolver la tensión provocada por el derecho autónomo entre formalismo y necesidad de ajustar las normas jurídicas al ambiente y sus exigencias. Según los autores, “en este

Derecho entran todas las teorías que proponen un tipo de Derecho que vaya mas allá del Derecho

formal en la dirección de su rematerialización, pero sin caer en alguna forma de instrumentalismo

jurídico, y con mucho cuidado, dado el valor de las garantías formales ofrecidas por las

instituciones”.26

Se puede afirmar que en nuestra época, la teoría del Derecho, como el término medio entre la

anarquía y el despotismo y el derecho responsivo, es la que más se adapta a las realidades sociales, políticas, económicas y culturales de la mayoría de sociedades modernas. Sin embargo, el Derecho responsivo sigue su evolución, surgiendo dentro de él nuevas teorías que tratan de superar las tradicionales que ya son poco adaptables a los Estados actuales.

De acuerdo al análisis, las manifestaciones de la teoría responsiva del Derecho tienen como sujeto principal la persona humana, su dignidad, sus derechos individuales y colectivos; desde esa perspectiva se manifiesta la teoría de la experiencia jurídica que se desarrolla a través de la tridimensionalidad del derecho.

1.2.1.6. Teoría de la experiencia jurídica: según Ramón Soriano, esta teoría pretende captar toda la realidad del Derecho, consciente del riesgo que supone el reduccionismo jurídico incitado por las escuelas jurídicas históricas, pues ni el iusnaturalismo, ni el positivismo jurídico, ni el sociologismo

25 Soberanes Fernández, José Luis. Compiladores. Op. Cit. Página 136. 26 Ídem. Pág. 137 y 138.

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jurídico habían creado métodos de conocimientos idóneos para atraer la naturaleza completa del Derecho.27

Esta doctrina, según el autor mencionado, reduce a la unidad la diversidad de pensamientos jurídicos, atendiéndose de no caer en el error de marcar pautas fijas de comprensión de lo jurídico, sino dejando las posibilidades reformadoras, de nuevas concepciones y metodologías jurídicas.

La experiencia jurídica abre la oportunidad de ver al Derecho de otras maneras sin desentender que más que un objeto de la actividad del hombre, es la actividad humana misma en el seno de las relaciones sociales; consecuentemente, él es constante creación humana difícilmente transformable a uniformidad y criterios concretos de ordenación como lo es la conducta o la actitud de la persona.

Esta teoría se manifiesta, según Ramón Soriano, en la tridimensionalidad del Derecho.28 Esta tridimensionalidad tiene varios sustentadores entre quienes figuran, Recansens Siches, Miguel Reale, Elías Díaz, J. M. Rodríguez Paniagua, A. E. Pérez Luño, entre otros, quienes estiman que en el Derecho concurren tres facetas o dimensiones interrelacionadas: el hecho social, la norma y el valor jurídico.

Esta tridimensionalidad considera que se ofrece tanto al profesional o estudioso del derecho como a la persona corrompida o a la persona común de la sociedad, bajo la forma de una regla externa que atribuye deberes y otorga facultades, producto de una serie de factores e implicaciones sociales y con la finalidad de desarrollar determinados valores.

Soriano afirma que el Derecho se visibiliza como regla o norma reguladora de la conducta del hombre en sociedad; pero esta regla o norma se origina en las condiciones socioeconómicas, que generan necesidades a las que la norma del Derecho trata de satisfacer, y produce efectos sociales concretos y el sentido de esta norma es la realización de valores en el contexto social: la seguridad, la justicia, la libertad, la igualdad, etc., “estas son las etapas del encuentro del jurista y del hombre de la

calle con la realidad del Derecho”.29

La teoría tridimensional del Derecho es enfocada por sus sustentadores de diferentes maneras. Miguel Reale centra las dimensiones de la validez del Derecho en las facetas de la vigencia y obligatoriedad formal de los preceptos jurídicos, de eficacia o de efectiva correspondencia social a su

27 Soriano Ramón. Compendio de teoría general del derecho. Ariel S.A. Barcelona, España, 1993. Página 15. 28 Ídem. Pág. 15. 29 Ídem. Págs. 15-16.

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contenido y de fundamento; o sea, de los valores capaces de legitimarlos en una sociedad.30 Como se nota, la tridimensionalidad de este autor descansa en la vigencia formal del Derecho, la eficacia de su contenido en la sociedad y la legitimidad de los valores producidos por éste en la sociedad.

Elías Díaz ha puesto en relación estas tres perspectivas de la realidad jurídica con las tres ciencias clásicas; o sea del Derecho, la Sociología y la filosofía. La ciencia del Derecho tiene por objeto el Derecho válido traducido en las normas jurídicas; la Sociología del Derecho se ocupa del Derecho eficaz, concretado en hechos sociales, y la filosofía del Derecho estudia el Derecho justo o legítimo, manifiesto en los valores jurídicos.31

J. M. Rodríguez Paniagua relaciona esta tridimensionalidad con la génesis y en las formas de producción del Derecho. Establece la distinción entre una posición estatalista, formalista, cuando el derecho lo crea el Estado, lo que da lugar al predominio de la ley; una posición sociológica realista, si el derecho se entiende como una emanación de la sociedad en general, lo que comporta un pluralismo jurídico frente al monopolio de la ley, y una posición óptica, valorativa si la fuente del derecho es la justicia. En el planteamiento de este jurista están presentes las perspectivas normativa, sociológica y axiológica de la realidad del Derecho.32

Estas reducciones, según Soriano, atacan a la perfección del Derecho, puesto que anulan algunos ingredientes de la experiencia jurídica, mutilándola. En cambio, el derecho perfecto seria aquel que uniera a un tiempo los requisitos de la validez, la eficacia y la justicia, es decir, los conceptos jurídicos que resumen las perspectivas normativas, sociológicas y valorativas del derecho. El Derecho perfecto es, sin duda, el que, siendo realmente válido, realiza los ideales de la justicia y es obedecido por los miembros de la comunidad.33

A. E. Pérez Luño ha concretado estas tres realidades jurídicas en su concepto de Derecho como experiencia jurídica en la que se une el hecho, la norma y el valor, que por sí solos no agotan el campo de la juridicidad. El Derecho es –al decir del jurista- una realidad humana (hecho) que se estructura en forma que canaliza esa acción (normas), con las que se pretende instaurar una

30 Soriano, Ramón. Op. Cit. Pág. 16. 31 Ídem. Pág. 17. 32.Ídem. Pág. 17. 33 Ídem. Pág. 17.