JURISDICCIÓN ARBITRAL. NATURALEZA JURÍDICA

Por Roberto G. Loutayf Ranea

y Ernesto Solá

(Publicado en la Revista de Derecho Procesal, “Jurisdicción y competencia – I, 2014-2, Santa Fe,

Rubinzal y Culzoni, págs. 401/448)

1) CONCEPTO

2) LA INTERPRETACIÓN EN MATERIA DE ARBITRAJE

3) NATURALEZA JURÍDICA a) Criterio que niega naturaleza jurisdiccional al arbitraje

b) Criterio que le reconoce naturaleza jurisdiccional

c) Criterio que le reconoce naturaleza cuasi-jurisdiccional

4) DISTINTOS ASPECTOS VINCULADOS AL CARÁCTER JURISDICCIONAL DEL

ARBITRAJE 4.1) El laudo arbitral es una verdadera sentencia

4.2) Los árbitros se comportan como verdaderos jueces cuando ejercen la función arbitral

4.3) Los árbitros son uno de los “tribunales inferiores” a que alude la Constitución Nacional

4.4) Los árbitros son los jueces “naturales” para decidir el caso sometido a arbitraje

4.5) Los árbitros ejercen el “poder público” en su actuación

4.6) Los árbitros designados son los órganos “competentes” para decidir la cuestión sometida a

arbitraje 4.7) “Independencia” e “Imparcialidad” de los árbitros

4.8) El sometimiento a arbitraje es una de las causas modificatorias de la competencia de los

tribunales (prórroga) 4.9) El arbitraje y el control de constitucionalidad

4.10) El arbitraje y las medidas cautelares y de tutela anticipada

5) ASUNTOS QUE PUEDEN SER SOMETIDOS A ARBITRAJE

6) EL ESTADO NACIONAL Y EL SOMETIMIENTO A ÁRBITROS DE SUS CONTROVERSIAS

7) MOMENTOS EN QUE SE PUEDE SOMETER UNA CUESTIÓN A ARBITRAJE

ARBITRAJE. NATURALEZA JURÍDICA

1) CONCEPTO

El arbitraje es un medio de resolución de “conflictos”. Frente a los “conflictos”,

tradicionalmente se ha buscado su solución mediante los procesos judiciales que culminan

con la sentencia. Pero a la par de esta forma tradicional de dirimir los pleitos existen otros

métodos alternativos para su resolución como: el “arbitraje”, la “mediación”, la

“conciliación”, la “negociación”1.

Dice Rojas que el arbitraje constituye un sistema de resolución de conflictos de

carácter adversarial, en virtud del cual un tercero (ya sea órgano unipersonal o colegiado), al

cual las partes acuden por propia voluntad, dirime la controversia que se hubiera suscitado

entre ellas, a través de un laudo que tiene la misma fuerza imperativa que una sentencia

judicial2.

Zaldívar define al arbitraje como el trámite por el que una o más personas en el marco

de las disposiciones aplicables dan solución extrajudicial a un conflicto planteado por otras

que se comprometen, previamente, a aceptar su decisión3.

El “arbitraje” difiere de la “conciliación” y de la “mediación”, en que estos últimos

son meros procedimientos donde las partes en la disputa buscan los servicios de un tercero

para ayudarlas a llegar a un compromiso u ofrecer las recomendaciones o bases para un

arreglo privado, pero no obligan a los interesados, no tienen un procedimiento legal prefijado

y las opiniones, consejos o recomendaciones de los conciliadores y mediadores no son

ejecutables por vía judicial4.

1 ARDUINO, Augusto H. L. y AZEVES, Ángel Héctor: “El arbitraje y la legislación concursal”, L.L. 2010-

E-1180, ap. I. 2 ROJAS, Jorge A.: "Vías de impugnación del laudo arbitral", E.D. 210-836, ap. 1.

El arbitraje es la institución por medio de la cual un tercero resuelve un conflicto que opone a dos o más personas, en virtud del ejercicio de una misión jurisdiccional que le ha sido confiada por estas por medio de una

convención compromiso o contrato (DIOGUARDI, Juana: “El contrato de arbitraje. Comentario al Proyecto de

Código Civil y Comercial”, DJ 17-11-2012, ap. II).

En el Libro III, Título IV, Capítulo 29 dedicado al “contrato de arbitraje”, el Proyecto de Código Civil y

Comercial (redactado por la comisión integrada por los doctores Ricardo Luis Lorenzetti, Elena I. Highton de

Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci) define al arbitraje de la siguiente manera: “Hay contrato de arbitraje

cuando las partes deciden someter a la decisión de uno o más árbitros todas o algunas de las controversias que

hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no

contractual”; pero en el art. 1651 indica las controversias excluidas: las que recaen sobre el estado civil, las

cuestiones no patrimoniales de familia y la capacidad de las personas, también establece que este Capítulo no es

aplicable a las relaciones de consumo y laborales. Por lo tanto, al estar contempladas en el Proyecto las

controversias que se excluyen, resulta sobreabundante su identificación (ROJAS, Jorge A.: “El arbitraje como contrato en el Proyecto de Código”, L.L. 2012-F-1003, ap. III, 5).

3 ZALDÍVAR, Enrique: “Arbitraje”, L.L. 1997-D-1049, ap. III. 4 ARDUINO, Augusto H. L. y AZEVES, Ángel Héctor: “El arbitraje y la legislación concursal”, L.L. 2010-

E-1180, ap. I; ZALDÍVAR, Enrique: “Arbitraje”, L.L. 1997-D-1049, ap. III.

Es cierto que en nuestro medio no existe todavía una “cultura del arbitraje”, es decir,

la aceptación social de que es posible dirimir conflictos fuera de los estrados judiciales con las

mismas garantías y consecuencias que en éstos5. No obstante, el arbitraje se encuentra en un

momento de expansión como mecanismo alternativo de resolución de conflicto6. En este

sentido, puede advertirse que el arbitraje ha venido ganando terreno en los últimos tiempos, y

entre las razones de tal situación se han señalado las siguientes: a) el progresivo deterioro de

la actividad judicial (aumento de causas no acompañado del aumento de la capacidad del

poder judicial de resolverlos -creación de más juzgados, incremento de dotación de personal

idóneo, incorporación de nuevas tecnologías-); b) ahorro de tiempo y de costos; c) idoneidad

de los árbitros (más allá que la jurisdicción argentina está integrada en su mayoría por jueces

sólidamente preparados)7.

2) LA INTERPRETACIÓN EN MATERIA DE ARBITRAJE

Se ha considerado que la jurisdicción arbitral es de excepción8, y las cláusulas

contractuales que someten los conflictos a esta última deben ser interpretadas

restrictivamente9. Sin embargo parece más acertado el criterio que entiende que la

competencia arbitral no debe ser apreciada restrictivamente, sino que la cuestión debe ser

juzgada como la competencia de cualquier otro oficio judicial10

. Dice Arazi que la cláusula

5 CRACOGNA, Dante: “La cultura del arbitraje”, E.D. 243-526, ap. I. 6 FEUILLADE, Milton C. y REINICK, Javier: “Aspectos normativos latinoamericanos comparados de las

medidas cautelares en el arbitraje internacional”, J.A. 2012-II, ap. I. 7 MEDINA, Graciela: “Arbitraje y justicia estatal”, L.L. 2011-C-1312. Sobre el tema, ver BRISEÑO

SIERRA, Humberto: “El arbitraje comercial”, México, Limusa, 1988; ARAZI, Roland: “Competencia de los

tribunales arbitrales”, L.L. 2013-B-149, ap. 2, en donde critica el fallo en la causa “Captec S.R.L. vs.

Constructora San José Argentina S.A.” de la Cámara Nacional Comercial, Sala D, de fecha 3-10-2012. 8 CNCom., Sala D, 7-9-76, E.D. 70-144; Id., Sala E, 28-4-00, E.D. 194-151. 9 CNCom., Sala E, 28-4-00, E.D. 194-151; Id. Id., 3-10-2012, “Captec S.R.L. vs. Constructora San José

S.A.”, L.L. 2013-B-150; E.D. 254-478.

La jurisdicción arbitral es excepcional y de interpretación estricta. Y puesto que se trata de materia federal, no cabe sustraer a los jueces de la Constitución el conocimiento y resolución de las causas por daños y perjuicios

ocasionados por choques y abordajes (CSJN, año 1967, “Empresa de Navegación y Astilleros Bussio Hnos. vs.

Capitán, Armador, Propietario y/o Agente del Buque ‘Del oro’ y Flota Argentina de navegación Fluvial”, Fallos

267:199).

El juez natural para intervenir en los conflictos entre particulares es el Poder Judicial de la Nación. Sin

embargo, la legislación nacional ha admitido que los justiciables sometan la solución de sus diferendos a árbitros

o amigables componedores y ha dado virtualidad a tales decisiones para, ulteriormente, solicitar su ejecución o

cumplimiento ante los órganos de justicia, conforme se desprende de las disposiciones establecidas en los

artículos 736 a 773 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Dicha prórroga de jurisdicción, debe

surgir del contrato que relacione a las partes en litigio y ello requiere una manifestación concreta, clara y expresa

del consentimiento de las partes en favor del arbitraje (del dictamen del Procurador General que la Corte hace

suyo) (CSJN, 11-5-2004, “Basf Argentina S.A. vs. Cap`devielle Key y Cía S.A.C.I.F. y M.”, Fallos 327:1450; DJ 2004-2-1051).

10 CNCom., Sala D, 7-0-76, voto en disidencia del Dr. Edgardo M. Alberti, E.D. 70-144. Dice este

Magistrado: "En la medida en que la ley autoriza a los sujetos de derecho a constituir su propio juez -mediante la

sujeción a árbitros- y que el tema del diferendo verse sobre materia patrimonial perteneciente a sujetos capaces

compromisoria no importa renuncia alguna al principio general de sometimiento de los

conflictos a los jueces ordinarios; en rigor, las partes no renuncian a nada, sino que

simplemente ejercen la opción por la jurisdicción de jueces elegidos por ellas en vez de

someterse a los jueces estatales para que resuelvan ciertos conflictos; por tal motivo, y

teniendo en cuenta las ventajas que tiene el arbitraje sobre el proceso judicial, no se

comprende por qué deba hacerse una interpretación restrictiva11

.

Al respecto se ha resuelto que la cláusula contractual según la cual cualquier dificultad

“será resuelta por un árbitro arbitrador designado de común acuerdo por las partes o por la

justicia ordinaria a falta de acuerdo de éstos” debe interpretarse en el sentido de que en

ausencia de ese acuerdo sobre la designación, ésta será efectuada por un juez, máxime si de

otra cláusula se infiere el reconocimiento por ambas partes de la posibilidad de que los

miembros del tribunal arbitral sean designados por vía judicial, toda vez que la interpretación

de la misma no debe hacerse aislada y literalmente12

. Comentando este fallo, dice Yofre que

con gran acierto el juez comercial entendió que debía prevalecer la voluntad de las partes de

llevar sus conflictos ante la justicia arbitral pese a que la cláusula que así lo disponía no fuera

del todo clara13

.

3) NATURALEZA JURÍDICA

Con relación a la naturaleza del arbitraje hay que distinguir dos aspectos: por un lado,

su origen, que es contractual en cuanto las partes acuerdan someter un asunto a arbitraje14

, lo

que pueden hacer porque la ley se los permite. Y por el otro lado, su función, sobre lo que han

existido opiniones divergentes sobre si tiene o no carácter jurisdiccional. Atendiendo a ambos

(esto es, cosa disponible libremente) no entendí nunca por qué la competencia de la llamada "jurisdicción

arbitral" soporta la minusvalía de ser apreciada restrictivamente. Creo, en cambio, que objetivamente debe ser

juzgado su alcance como la competencia de cualquier otro oficio judicial". Conf. NAHID CUOMO, María de los Ángeles: "En torno a la imposibilidad de cumplir un acuerdo arbitral y sus efectos", E.D. 189-576), quien agrega

que una vez establecida la jurisdicción arbitral, su función jurisdiccional es equivalente a la del juez de origen

estatal, y el derecho que pronuncian los árbitros, es tan "derecho de verdad" como el que pronuncian los jueces. 11 ARAZI, Roland: “Competencia de los tribunales arbitrales”, L.L. 2013-B-149, ap. 2, en donde critica el

fallo en la causa “Captec S.R.L. vs. Constructora San José Argentina S.A.” de la Cámara Nacional Comercial,

Sala D, de fecha 3-10-2012. 12 JNCom., nº 13, 9-9-2011, L.L. 2011-F-608. 13 YOFRE, Juan: “Interpretación de buena fe de la cláusula compromsoria”, L.L. 2011-F-609. 14

RIVERA, Julio César: “El arbitraje en Argentina a través de la jurisprudencia de su Corte Suprema”, L.L.,

Academia Nacional de Derecho 2007 (agosto); DIOGUARDI, Juana: “El arbitraje ingresa solapadamente al

Poder Judicial”, L.L. Supl. Actualidad, 9-11-2004.

Dice Arazi que cuando las partes someten un asunto a arbitraje, no hay renuncia al principio general de sometimiento de los conflictos a los jueces ordinarios sino que se trata del ejercicio del derecho que la

legislación confiere a las partes de optar por la jurisdicción de jueces elegidos por ellas en vez de someterse a los

jueces estatales para que resuelvan ciertos conflictos. Las partes no renuncian a nada: simplemente ejercen una

opción (ARAZI, Roland: “Competencia de los tribunales arbitrales”, L.L. 2013-B-149, 2).

aspectos -y adelantando que consideramos que los árbitros sí desarrollan función

jurisdiccional- es que entendemos que con razón se ha dicho que el arbitraje tiene naturaleza

mixta: inicialmente contractual, cuando las partes involucradas acuerdan someter sus

controversias a la decisión de árbitros, y luego jurisdiccional, una vez desatado el conflicto y

puesto en marcha el procedimiento para su solución por esa vía15

.

Es este último aspecto, es decir, la naturaleza de la función que desarrollan los

árbitros,el que va a ser objeto de análisis en este trabajo.

a) Criterio que niega naturaleza jurisdiccional al arbitraje

David Lascano dice que los árbitros no ejercen Jurisdicción: 1) porque el Estado

considera la función jurisdiccional como propia de su soberanía, y siendo así, no puede ser

compartida por los particulares; 2) porque al reducir la materia objeto de la actividad de los

árbitros, quita a ésta todo carácter jurisdiccional, puesto que es de la esencia de la jurisdicción

ser amplia e ilimitada como la soberanía de que emana; 3) porque no tienen los árbitros las

facultades o poderes indispensables para el ejercicio de la función jurisdiccional; y 4) porque

considera al arbitraje como un asunto exclusivamente privado, no admitiendo en ningún

momento carácter público al árbitro ni a los actos de éste16

.

Clemente Díaz, en sentido coincidente, considera que el arbitraje no emana de la

Soberanía del Estado y no puede considerarse como ejercicio de su función jurisdiccional;

mientras "no se demuestre que el árbitro sea un funcionario del Estado y que su iuris-dictio

provenga de una investidura realizada en ejercicio del poder de la Soberanía, se estará frente a

una persona que es como si fuere el juez, y en todo caso frente a un sucedáneo o un

15 CRACOGNA, Dante: “El cumplimiento de la cláusula compromisoria”, DJ 27/03/2012, 9; ROJAS, Jorge

A.: “El arbitraje como contrato en el Proyecto de Código”, L.L. 2012-F-1003, ap. III; SAGRARIO, Ramiro: “El

acuerdo de arbitraje en el Proyecto de Código”, L.L. Supl. Actualidad 29-8-2013. CNCiv.Com.Fed., Sala I, 1-3-2011, E.D. 243-334.

El arbitraje es convencional en cuanto se llega a él como consecuencia de un acuerdo de voluntades regido

por el derecho privado, pero es jurisdiccional por la especial eficacia que el sistema otorga a sus efectos, al

reconocer la misma tutela jurídica que a las sentencias judiciales y al admitir por esa vía la ejecución forzada del

laudo. Se trata de una jurisdicción de fuente convencional (PIROVANO, Pablo A.: “La inhibitoria de

jurisdicción en sede arbitral”, L.L. Supl. Actualidad del 29-5-2012; La Ley Online cita AR/DOC/2370/2012, con

cita CHILLÓN MEDINA, José M. y MERINO MERCHAN, José F.: “Tratado de arbitraje privado interno e

internacional”, Civitas, 2ª edición, Madrid, 1991, pág. 119).

Es universal el entendimiento de que la naturaleza del arbitraje es mixta, contractual y jurisdiccional, ya que

supone un acuerdo de voluntades entre las partes de una controversia en virtud del cual le encomiendan a un

tercero la misión jurisdiccional de resolverla (RIVERA, Julio César y PARODI, Víctor Gustavo: “Contrato de

arbitraje. Posibilidad de incorporarlo al Código Civil”, L.L. 2012-D-837, ap. II). 16 LASCANO, David: "Jurisdicción y Competencia", pág. 149, cuya opinión resume GUAHNON, Silvia: "La

jurisdicción y la denominada jurisdicción arbitral", en suplemento "Actualidad" de la revista La Ley del 5 de

setiembre de 1995; ver también "Jurisdicción y Proceso", en "Estudios de Derecho procesal en honor de Hugo

Alsina", Buenos Aires, Ediar, 1946, pág. 369, específicamente, pág. 379.

equivalente jurisdiccional, pero que ónticamente no es el Juez"17

. Y Eduardo J. Couture señala

que el juicio arbitral necesario tiene forma de proceso y órgano idóneo indicado por la ley,

pero no tiene naturaleza jurisdiccional en razón de carecer los árbitros del imperium, que es

uno de los atributos de la jurisdicción18

.

Gozaíni, destaca las dos corrientes existentes sobre el tema: para algunos -dice- el

arbitraje tiene naturaleza contractual, al provenir de la libre estipulación entre partes. Otros,

en cambio, atienden no a la manera como se constituye sino a la forma como se resuelve,

señalando la naturaleza jurisdiccional del acto, sobre la base de advertir la presencia clásica de

los tres componentes del proceso (partes y tercero imparcial). La naturaleza constitutiva del

arbitraje -agrega- no puede ser punto de arranque para establecer su esencia, porque puede

originarse en el acuerdo de voluntades libremente concertadas, o bien, ser fruto de la

disposición legal o contractual. Tampoco considera que es jurisdiccional la función del

árbitro; ya que no hace justicia, ni crea derecho, ni genera mandatos imperativos; solamente

pacifica; en ningún caso puede asemejarse el árbitro al juez que tiene imperio y autoridad,

fuerza legítima para resolver y ejecutar lo juzgado. Considera Gozaíni que el arbitraje es, ante

todo, una institución práctica para descongestionar la intensa labor de los tribunales; como tal

podría formularse como un mecanismo alternativo de la jurisdicción. La esencia que

materializa la posibilidad del arbitraje radica en el principio de libertad y disposición de las

partes para elegir la vía donde resolver sus diferencias y conflictos. El arbitraje -dice- tiene

sustento contractual, aunque con límites insuperables provenientes del orden público,

centrado en ciertas materias que devienen indisponibles para los interesados. Por lo demás, las

soluciones provenientes de la institución no son sentencias típicamente dispuestas, sino

laudos, dictámenes o resoluciones, según lo hayan pactado las partes o provenga de normas

preestablecidas sobre el efecto jurídico que ellas han de tener19

.

Luqui dice que como sólo el Estado está investido de autoridad para imponer las

sanciones que prevén las normas como coacción, la jurisdicción es una función propia de él.

Los árbitros "no ejercen funciones jurisdiccionales". Por eso, si una de las partes no acata el

17 DÍAZ, Clemente: "Instituciones de Derecho Procesal. Jurisdicción y Competencia, Editorial Perrot,

Buenos Aires, 1968, tomo II, vol. A, págs. 20/21 y nota 48. 18 COUTURE, Eduardo J.: "Fundamentos del Derecho Procesal Civil", Buenos Aires, Depalma, 1993, pág.

35. 19 GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo: "Medidas cautelares y arbitraje", J.A. 1992-IV-878. Dice Gozaíni que no es

jurisdiccional la función del árbitro; un árbitro no hace justicia, ni crea derecho, ni genera mandatos imperativos;

solamente pacifica. El arbitraje es una institución práctica para descongestionar la intensa labor de los tribunales. En síntesis, señala, la esencia que materializa la posibilidad del arbitraje radica en el principio de libertad y

disposición de las partes para elegir la vía donde resolver sus diferencias y conflictos (GOZAÍNI, Osvaldo

Alfredo: "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", Buenos Aires 2006, La Ley, tomo III, pág.543-

545).

laudo arbitral, la otra debe ocurrir ante la justicia para que haga efectiva la decisión, tal y

como si se tratara de un incumplimiento contractual20

.

Gómez Orbaneja y Herce Quemada dicen que el arbitraje no es un proceso, aunque

cumpla una finalidad análoga al mismo, ni siquiera un procedimiento judicial, ya que en él no

interviene un juez propiamente dicho, sino un procedimiento privado sustitutivo del proceso

civil. El arbitraje implica una solución coactiva imparcial (como el proceso), a diferencia de la

conciliación, que es una solución persuasiva. El árbitro, a diferencia del juez-conciliador

(órgano de mediación), realiza una actividad de decisión, pero no es verdadero órgano

jurisdiccional (Juez del Estado)21

.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que “aun cuando el arbitraje sea

un procedimiento de solución de controversias de origen contractual, es jurisdiccional por su

función y por la especial eficacia que el derecho otorga a sus efectos, por lo que las tareas que

realizan los árbitros no guardan relación con las ejercidas por abogados y procuradores que

defienden los intereses individuales de las partes”22

.

En un fallo se ha dicho que las partes pueden encomendar sus conflictos a la decisión

de árbitros, es decir, jueces privados, lo que es manifestación lógica y consecuencia de la

autonomía negocial. Se explica, que sin pretender sustituir a la jurisdicción como función de

monopolio del Estado, en determinados casos, el legislador “autoriza” a las partes a resolver

sus controversias mediante un mecanismo distinto del de la función jurisdiccional; otras veces

es la ley quien “impone” el arbitraje a los particulares para permitir la dilucidación de

conflictos de intereses especiales. Pero en uno y otro caso “el arbitraje tiene un carácter

negocial y contractual”. En suma, “al arbitraje se lo puede presentar como un tránsito de la

solución contractual a la judicial del litigio; un subrogado, un sustitutivo de la jurisdicción, un

procedimiento parajudicial, en el cual el Estado se encuentra interesado, no sólo en proteger,

sino también en ejercer una función de control del procedimiento seguido y del laudo que en

él se pronuncia”. El arbitraje “importa una renuncia a la jurisdicción por los particulares”23

.

b) Criterio que le reconoce naturaleza jurisdiccional

Un criterio contrario, que a nuestro entender es el acertado, considera que el arbitraje,

20 LUQUI, Roberto E.: "Revisión judicial de la actividad administrativa", Buenos Aires 2005, Astrea, tomo 1,

pág. 24. 21 GÓMEZ ORBANEJA, Emilio y HERCE QUEMADA, Vicente: "Derecho Procesal Civil", Madrid, Artes

Gráficas y Ediciones, S.A., tomo II, 1969, pág. 239. 22CSJN, 31-5-1999, “Rocca J.C. vs. Consultara S.A.”, Fallos 322:1100. 23 CNCiv.Com.Fed., Sala III, 26-5-1994, L.L. 1995-A-124; DJ 1995-1-490.

o mejor dicho, la función que ejercen los árbitros, es también de naturaleza jurisdiccional24

.

Así lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia de la Nación25

quien ha dicho que aun

cuando el arbitraje sea un procedimiento de solución de controversias de origen contractual,

24

OTTOLENGHI, Mauricio: "Conceptos fundamentales para una construcción del instituto arbitral.

Naturaleza del Arbitraje", en Revista de Derecho Procesal, director Hugo Alsina, año 1, 1954, primera parte,

pág. 154 y ss.; REIMUNDIN: "Derecho Procesal Civil", Buenos Aires, Editorial Viracocha, tomo I, 1956, pág.

91; ALSINA, Hugo: "Tratado...", Buenos Aires, Ediar, 1965, tomo VII, pág. 53; ALCALÁ ZAMORA y

CASTILLO, Niceto: "Los conceptos de Jurisdicción y de competencia, en el pensamiento de Lascano", en

Revista de Derecho Procesal, Director Hugo Alsina, Buenos Aires, Ediar, 1954, Primera Parte, págs. 299 y ss.,

específicamente págs, 327/328; MORELLO, Augusto M.: “La declaración de inconstitucionalidad de las normas

y la competencia de los árbitros”, DJ 2004-2-647; MORELLO, Augusto, PASSI LANZA, Miguel A., SOSA,

Gualberto L. y BERIZONCE, Roberto: "Códigos Procesales", Buenos Aires -Abeledo-Perrot-, La Plata -Lib.

Edit. Platense-, 1979, tomo IX, pág. 490, 508; PALACIO, Lino Enrique: "Derecho Procesal Civil", Buenos

Aires, Abeledo-Perrot, 1988, tomo IX, págs. 28/30; Id., tomo IX, 2011, pág. 13-16; “Control de

Constitucionalidad y Recurso Extraordinario”, L.L. 2003-F-1184; “Otra vez sobre el arbitraje y el control de constitucionalidad”, L.L. 2004-D-19 y L.L. Litoral 2004-489; ANAYA, Jaime Luis: “Recursos contra los laudos

arbitrales”, E.D. 161-514; “Control Judicial del arbitraje”, L.L. 2004-B-312; MARTÍN MARCHESINI,

Gualterio: “La declaración de inconstitucionalidad en el juicio arbitral”, L.L. 2007-C-67, comentando al fallo de

la CSJN recaído en el caso “”Cacchione”, fallo nº 111.390; “El recurso de apelación contra el laudo arbitral”,

L.L. 2008-E-266, ap. III; DIOGUARDI, Juana: “Responsabilidad de los árbitros y revisión de la cosa juzgada”,

L.L. 2005-A-1401, ap. I “El arbitraje ingresa solapadamente al Poder Judicial”, L.L. Supl Actualidad del 9-11-

2004; ROJAS, Jorge A.:“Vías de impugnación del laudo arbitral”, E.D. 310-836, ap. 1; “El control de

constitucionalidad en el arbitraje”, L.L. 2009-A-305, comentando el fallo nº 113.205; “El arbitraje como contrato

en el Proyecto de Código”, L.L. 2012-F-1003, ap. III; RIVERA, Julio C.: “El arbitraje en Argentina a través de

la jurisprudencia de su Corte Suprema”, L.L., Academia Nacional de Derecho 2007 (agosto); “Incomprensión

judicial del arbitraje”, J.A. 2008-III-1222, ap. II, c, 3 y ap. VII; “Nulidad del laudo arbitral por la no aplicación

del derecho elegido por las partes”, L.L. 2010-F-411, ap. 4. 4; “Recursos contra laudos arbitrales”, J.A. 2007-I-1268; “El arbitraje en el Proyecto de Código sancionado por el Senado. Prejuicios y errores”, L.L. 2013-F-1069,

ap. 2; RIVERA, Julio César y PARODI, Víctor Gustavo: “Contrato de arbitraje. Posibilidad de incorporarlo al

Código Civil”, L.L. 2012-D-837, ap. II; CAIVANO, Roque J.: “Algunas cuestiones penales en el arbitraje”, L.L.

1999-F-1280; “Arbitraje en la Argentina: fortalezas y debilidades”, E.D. 200-767, específicamente pág. 783; “La

revisión judicial de decisiones arbitrales sobre su propia competencia”, L.L. 2012-C-35; PIROVANO, Pablo A.:

“La inhibitoria de jurisdicción en sede arbitral”, L.L. Supl. Actualidad del 29-5-2012; La Ley Online cita

AR/DOC/2370/2012;ARDUINO, Augusto H. L. y AZEVES, Ángel Héctor: “El arbitraje y la legislación

concursal”, L.L. 2010-E-1180, ap. VI. CNCom., Sala E, 26-9-1988, L.L. 1989-E-304; CALEGARI DE

GROSSO, Lydia E.: “El recurso de nulidad arbitral”, DJ 2011-9; BORDA, Alejandro: “Los recursos oponibles a

un laudo de amigables componedores”, DJ 2010-2059, ap. I; TEJERINA, Wenceslao (h): “Ayer, hoy y mañana

del juicio de árbitros”, L.L. 2008-B-1317; ARDUINO, Augusto H. L. y AZEVES, Ángel Héctor: “El arbitraje y la legislación concursal”, L.L. 2010-E-1180, ap. VI; FEUILLADE, Milton C. y REINICK, Javier: “Aspectos

normativos latinoamericanos comparados de las medidas cautelares en el arbitraje internacional”, J.A. 2012-II,

ap. I.

Fernández dice que los árbitros y arbitradores (o amigables componedores) tienen el carácter de jueces

(FERNÁNDEZ, Raimundo L.: "Código de Procedimiento Civil y Comercial", Buenos Aires, F. Pereira e Hijos,

1932, pág. 452).

Junyent Bas dice que el arbitraje lleva ínsito una actividad jurisdiccional ejercida por particulares que no

integran los órganos del Poder Judicial de un Estado (JUNYENT BAS, Francisco: "El arbitraje ante el concurso

y la quiebra", L.L.Suplemento de "Concursos y Quiebra", revista del 22 de diciembre de 2005, ap. II.1).

La Corte de Justicia de Salta ha dicho que a raíz de que los árbitros y amigables componedores, si bien

ejercen funciones jurisdiccionales, carecen de la potestad de imponer coactivamente el cumplimiento de sus

decisiones, la ejecución del laudo debe ser requerida, por la parte interesada al juez competente que es aquél que intervino en el proceso en el cual se otorgó el compromiso o que debió conocer en el asunto de no haber mediado

dicho acto (CJSalta, 18-11-05, protocolo 100, págs. 345/352). 25 CSJN, “Bruce vs. de las Carreras”, Fallos 22:371 (año1880); Id. 1-11-88, “S.A. La Nación vs. S.A. La

Razón Editorial EFICyA”, Fallos 311:2223, y J.A. 1989-II-691.

es jurisdiccional por su función y por la especial eficacia que el derecho otorga a sus efectos26

.

Igualmente ha sostenido el Alto Tribunal que la jurisdicción arbitral no causa agravio a la

garantía del juez natural, ya que la “convención sometiendo a árbitros determinadas

cuestiones de naturaleza económica inhabilita luego a los contratantes para impugnar la

validez constitucional de la intervención de los mismos sobre la base de que no son los jueces

naturales del pleito”27

.

La administración de justicia es un deber indelegable del Estado de Derecho, y en tal

sentido es legítimo que los particulares, ejerciendo su libertad, opten por dirimir sus conflictos

por medio del arbitraje28

. Los jueces que conforman el Poder Judicial del Estado y los árbitros

comparten la naturaleza jurisdiccional y la estructura adversarial del procedimiento, más allá

de las diferencias propias29

. Ambos resuelven conflictos de intereses y ejercen función

jurisdiccional. Pero, como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los

árbitros no ejercen -como los jueces- la jurisdictio en virtud de la soberanía del Estado que los

inviste como funcionarios públicos, sino que generalmente reciben sus poderes de una

convención privada de forma tal que, no por actuar en esa calidad pierden su carácter de

particulares designados por disposición de las partes. Los árbitros desempeñan una actividad

mixta, jurisdiccional por su naturaleza, pero convencional por su origen en la mayoría de los

casos, razón por la que su participación en la administración de justicia tenga su fuente en una

dependencia directa del poder estatal30

.

Tanto los árbitros de derecho como los amigables componedores, son “jueces” cuando

26 CSJN, 31-5-99, “J.C.Roca vs. Consultara S.A.”, Fallos 322:1100. Conf. CNCom., Sala D, 7-2-2011,

“Sociedad de Inversiones Inmobiliarias del Puerto S.A. vs. Constructora Iberoamericana S.A.”, La Ley Online

cita AR/JUR/7147/2011, consid. VI.

A diferencia de los jueces -órganos del Estado- los árbitros desempeñan una actividad mixta, jurisdiccional

por su naturaleza, pero convencional por su origen en la mayoría de los casos. Si bien cabe reconocer a los

árbitros la facultad de decidir controversias, no por ello gozan de las mismas atribuciones que los jueces, toda

vez que están desprovistos de aquellos elementos de la jurisdicción que son de la esencia del órgano del Estado

(CSJN, 11-11-1997, “Yacimientos Carboníferos Fiscales”, Fallos 320:2379; L.L. 1998-C-793). En este fallo, el doctor Belluscio señaló que los árbitros ejecutan funciones de naturaleza materialmente jurisdiccional de modo

tal que, de perseguirse una asimilación con otra figura prevista en el ordenamiento jurídico, ella sólo puede ser la

del juez o, eventualmente, y a los fines remuneratorios, a la de los conjueces, habida cuenta el carácter transitorio

con que tanto uno como otros ejercen la función materialmente jurisdiccional.

Dice Rojas que, más allá de reposar la mirada en un aspecto subjetivo, como es la relación habida entre las

partes, o entre éstas y los árbitros, existe un criterio objetivo, perfectamente comprobable, que consiste en el

análisis de las tareas y funciones cumplidas por todos los intervinientes, que propende a la actuación de la

voluntad de la ley sustancial, por ende, el carácter netamente jurisdiccional del arbitraje, actualmente no admite

ningún tipo de dudas (ROJAS; Jorge A.: “Vías de impugnación del laudo arbitral”, E.D. 210-836, ap. 1). 27 CSJN, “Griskan, Isaac vs. Soc. Reisz y Cía”, Fallos 187-458 (1940), consid. 2, citado por SACRISTÁN,

Esteba B.: “Control de constitucionalidad en el marco de un arbitraje”, J.A. 2005-III-1314, ap. II, a. 28 GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L.: “El arbitraje y la responsabilidad de los árbitros”, L.L. 2008-F-

816. 29 ARDUINO, Augusto H. L. y AZEVES, Ángel Héctor: “El arbitraje y la legislación concursal”, L.L. 2010-

E-1180, ap. VI; CAIVANO, Roque J.: “Algunas cuestiones penales en el arbitraje”, L.L. 1999-F-1280. 30 CSJN, 11-11-1997, “Yacimientos Carboníferos Fiscales”, Fallos 320:2379; L.L. 1998-C-793.

ejercitan la función de tales31

; son los jueces “naturales” a los que alude el art. 18 de la

Constitución Nacional por propia decisión de las partes32

. En ese sentido se ha resuelto que de

la misma manera que las partes pueden transigir o conciliar sus conflictos, pueden

encomendarlos a la decisión de árbitros, cuya función “es jurisdiccional por su naturaleza

pero de fuente contractual”; la cláusula compromisoria constituye un medio por el cual las

partes -en ejercicio de la autonomía admitido por el ordenamiento jurídico- “resuelven

atribuir jurisdicción a un árbitro o a un tribunal de arbitradores para resolver sus

controversias”, configurando un acuerdo contractual al que corresponde acatar33

, lo que

constituye una decisión privada, amparada por el art. 19 de la Constitución Nacional34

. Y el

origen convencional del arbitraje no quita la naturaleza jurisdiccional de su función ni

constituye argumento suficiente para restarle eficacia a sus decisiones, porque, en última

instancia, el ordenamiento legal otorga a sus decisiones el mismo status jurídico que a las

sentencias judiciales, poniendo a su disposición el aparato estatal de coerción para perseguir

su cumplimiento forzado35

.

El tribunal arbitral es un tribunal jurisdiccional36

, aunque no formen parte del Poder

Judicial estadual37

. Los árbitros ejercen función jurisdiccional aunque carezcan de la

coacción. El art. 753 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece que los

“árbitros no podrán decretar medidas compulsorias, ni de ejecución. Deberán requerirlas al

juez y éste deberá prestar el auxilio de su jurisdicción para la más rápida y eficaz

sustanciación del proceso arbitral”.

31 CSJN, “S.A. Puerto del Rosario vs. Gobierno Nacional”, Fallos 152:347, especìficamente pág. 351, citado

por SACRISTÁN, Estela B.: “Control de constitucionalidad en el marco de un arbitraje”, J.A. 2005-III-1314,

nota 33; PALACIO, Lino Enrique: “Arbitraje, control de constitucionalidad y recurso extraordinario”, L.L.

2003-F-1184; ANAYA, Jaime L.: “Control judicial del arbitraje”, L.L. 2004-B-312.

Dado que el tribunal arbitral posee potestad para decir el derecho por decisión expresa de ambas partes

litigantes, tiene competencia para expedirse sobre la validez constitucional de una determinada normativa

jurídica, tanto actuando como amigable componedor o como tribunal de derecho, ya que en nuestro país el

control de constitucionalidad es difuso y puede ser ejercicio por cualquier órgano jurisdiccional, carácter que posee aquél tribunal (Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, Resolución del

Director de Procedimiento doctor Jorge Armando Rojas (firme), 5-11-2002, E.D. 201-326; La Ley Online cita

AR/JUR/5974/2002). 32 ROJAS, Jorge A.: “Amparo al Arbitraje”, E.D. 205-87, ap. 2. 33 CNCiv.Com.Fed., Sala I, 1-3-2011, “Smit International Argentina”, E.D. revista del 7 de julio de 2011,

fallo nº 56.908.

La cláusula arbitral importa una prórroga de la jurisdicción de los órganos del Estado, pactada por acuerdo

de voluntades (CNcom., Sala E, 26-9-1988, L.L. 1989-E-304). 34

RIVERA, Julio César: “El arbitraje en el Proyecto de Código sancionado por el Senado. Prejuicios y

errores”, L.L. 2013-F-1069, ap. II.3. 35 CAIVANO, Roque J.: “La revisión judicial de decisiones arbitrales sobre su propia competencia”, L.L.

2012-C-35. Ap. II, a. 36 CALEGARI DE GROSSO, Lydia E.: “El recurso de nulidad arbitral”, DJ 2011-9. 37 MORELLO, Augusto M.: “¿Pueden los árbitros declarar la inconstitucionalidad de las leyes?”, E.D. 198-

467, ap. V, a; MARTÍN MARCHESINI, Gualtiero: “La declaración de inconstitucionalidad en el juicio arbitral”,

L.L. 2007-C-67.

Como señala Palacio, si bien los árbitros no ostentan la plenitud de los elementos

jurisdiccionales en cuanto carecen de la posibilidad de coacción para hacer cumplir sus

decisiones, no hay dudas que la función que se les encomienda es de naturaleza jurisdiccional,

ya que deciden los conflictos que se le plantean mediante la aplicación de la ley general y

abstracta al caso concreto, y sus decisiones son obligatorias38

. Es decir que, si bien carecen de

la potestad de hacer ejecutar lo juzgado, tienen lo fundamental entre ambas actividades que es

la de juzgar; y ella está dentro de las posibilidades de los árbitros39

, quienes pueden juzgar

38 PALACIO, Lino Enrique: "Derecho Procesal Civil", Abeledo Perrot, Buenos Aires 1988, t. IX, pág. 28/30.

Expresamente dice Palacio que "si bien los árbitros y amigables componedores carecen de la potestad de

imponer coactivamente el cumplimiento de sus decisiones, o sea del imperium comprensivo, a su vez, de la

coertio y de la executio, median razones suficientes para fundamentar la naturaleza jurisdiccional del arbitraje".

Destaca en tal sentido que los árbitros poseen atribuciones para decidir toda cuestión entre partes con excepción

de las que la ley expresamente excluye. Por otro lado, el laudo arbitral no es un mero dictámen sino que participa

de la "obligatoriedad" que caracteriza a los actos de autoridad.

Dice Alcalá Zamora y Castillo que del hecho que los árbitros carezcan de imperio, no puede deducirse que no ejerzan jurisdicción, sino que el concepto se descompone entonces de acuerdo con sus elementos

constitutivos, y mientras a los árbitros corresponden la notio y el iudicium, al juez público del arbitraje incumbe

la coertio y la executio, como expresión de imperium. Y agrega luego que los jueces privados asumen la potestad

de conocimiento y decisión, o sea la más propiamente jurisdiccional, y el juez público del arbitraje cuida de la

ejecución, que acaso no posea naturaleza jurisdicente (ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO, Niceto: "Los

conceptos de Jurisdicción y Competencia, en el pensamiento de Lascano", en Revista de Derecho Procesal,

Director Hugo Alsina, 1954, Primera Parte, págs. 299 y ss., específicamente págs. 330/331).

Es necesario que el laudo conserve la mayor independencia posible de la intervención del Estado en tanto

constituye una verdadera expresión jurisdiccional, aunque carezca de imperium (BORDA, Alejandro: “Los

recursos oponibles a un laudo de amigables componedores”, DJ 2010-2059, ap. I).

Ver también ANAYA, Jaime L. y PALACIO, Lino E.: "Arbitraje, jurisdicción y Honorarios", E.D. 174-286,

ap. III. 39 BARRIOS DE ANGELIS, Dante: "El Juicio Arbitral", Montevideo, 1956, pág. 53, citado por GUAHNON,

Silvia: "La Jurisdicción y la denominada jurisdicción arbitral", en revista La Ley, suplemento "Actualidad" del

martes 5 de setiembre de 1995. Concluye esta última autora que "la actividad de los árbitros reviste un verdadero

carácter jurisdiccional pues reúne ..., los elementos esenciales que caracterizan dicha actividad jurisdiccional: el

poder conocer en una determinada cuestión litigiosa, el someter a las partes al poder jurisdiccional en cuanto a su

decisión y el de resolver el litigio con efecto de cosa juzgada".

El carácter jurisdiccional del arbitraje encuentra fundamento en la naturaleza jurisdiccional de un laudo

arbitral, el cual cuenta con fuerza ejecutiva y pasa en autoridad de cosa juzgada, según lo prevé la propia ley

procesal (cf. Art. 499 CPCCN). Por las circunstancias expuestas, un laudo arbitral participa de la obligatoriedad

que caracteriza a los actos de autoridad, y esto en virtud de la función pública que para dirimir conflictos le

otorga a los árbitros el ordenamiento jurídico. La ausencia de imperium en los árbitros (art. 753) no perjudica ni empece a esa caracterización atento a que esta diferencia -sólo asignable a los poderes de los tribunales

judiciales- no incide en lo definitorio, como tampoco en la propia esencia de la jurisdicción que radica en la

obligatoriedad, fuerza vinculante e inmutabilidad que inviste a toda decisión arbitral, incluso para los otros

jueces (Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, 16-6-1987, L.L. 1987-E-172;

DJ 1989-1-525).

Los árbitros o arbitradores cumplen la función pública estatal de aplicar en concreto el derecho objetivo.

Carecen de imperium (coertio, ejecutio) precisamente porque son particulares; pero igualmente se mantiene la

naturaleza pública y la imparcialidad de la función jurisdiccional (CLARIA OLMEDO: "Jurisdicción", J.A.

Doctrina, 1975, pág. 309, n° 18).

El "dar razón a quien la tiene" -dicen Fenochietto y Arazi- constituye una función o si se prefiere una

actividad, esencialmente identificada con la jurisdicción con efecto declarativo, constitutivo y condenatorio,

según el tipo de pronunciamiento (FENOCHIETTO, Carlos y ARAZI, Roland: "Cód. Proc. C. y C. de la Nación", Buenos Aires, Astrea, 1993, tomo III, pág. 502).

El arbitraje sustituye a la jurisdicción judicial en el notio, la vocatio y el iudicium, por lo que conoce en la

cuestión litigiosa y la resuelve, aun frente a la incomparecencia y la rebeldía. Está privado, en cambio, de la

coertio y de la executio; esta limitación acota pero no excluye la jurisdicción. Si el árbitro zanja una controversia

tanto cuestiones de hecho como de derecho40

.

Más aun, lo esencial en la Jurisdicción es la potestad de "decisión"; y la "ejecución"

sólo en cuanto es un complemento indispensable para "ordenar" hacer efectivas aquellas

decisiones que condenan al cumplimiento de una prestación, si las partes no lo hicieren

voluntariamente.

Destaca Rojas que el iudicium es el ingrediente propio de la jurisdicción, que es de su

exclusiva incumbencia, y que la distingue de los otros poderes del Estado, por su

independencia y fines respecto de aquéllos; en cambio la coertio (poder de coerción) y la

executio (poder de ejecución) no son manifestaciones propias del poder jurisdiccional estatal,

sino que todos los poderes del Estado tienen estos atributos como una manifestación de la

soberanía del pueblo41

. De todas maneras, las decisiones de los árbitros son susceptibles de

ejecución por los jueces, más allá que a aquéllos se les prohíba decretar medidas compulsorias

y de ejecución.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que no cabe equiparar los

árbitros a los conjueces, pues, a diferencia de aquéllos, éstos realizan una función que inviste

el carácter de carga pública, cuyo ejercicio como regla no puede rehusarse, diferencia que

justifica el distinto tratamiento que el legislador le ha querido asignar al disponer que los

árbitros percibirán “honorarios” por la tarea que realicen (art. 772 del Código Procesal Civil y

Comercial de la Nación)42

. Sin embargo, como lo precisa el doctor Belluscio en su voto, los

árbitros ejecutan funciones de naturaleza materialmente jurisdiccional, de modo tal que, de

perseguirse una asimilación con otra figura prevista en el ordenamiento jurídico, ella sólo

y emite una decisión es un verdadero juez y la misión que se le ha confiado es jurisdiccional, ha dicho Henry

Motulsky; y en consonancia con ello Ezio Fazzalari sostiene que si las partes atribuyen al árbitro el conocimiento

de una controversia que consiste en la contraposición de posiciones y pretensiones jurídicas y le solicitan que la

resuelva, le están pidiendo giudicare. La naturaleza jurisdiccional del arbitraje se encuentra vigorosamente

respaldada por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. La cooperación que deben prestar los jueces a los árbitros para suplir su carencia de coertio está enfáticamente establecida en el art. 753 (ANAYA, Jaime Luis:

"Jurisdicción y honorarios profesionales en el arbitraje", E.D. 162-210). 40 RIVERA, Julio C.: “Incomprensión judicial del arbitraje”, J.A. 2009-III-1222, ap. II,c,3, critica un fallo de

la Cámara Nacional Comercial, Sala D, del 28-2-08, en la causa “Rivadeneira” que considera limitado el

arbitraje a las cuestiones de hecho. Dice este autor que es evidente que esta idea del arbitraje reducido a

cuestiones de hecho o de interpretación del contrato es absolutamente ajena al derecho positivo, a la

jurisprudencia nacional, y ni aun a los más hostiles hacia el arbitraje se les había ocurrido nunca sostenerla.

Los árbitros iuris pueden resolver toda cuestión que se les someta, no siendo las exceptuadas por la ley, sea

de puro derecho, sea de carácter mixto o simplemente de hecho (CSJN, 7-8-35, “Sociedad Anónoma Puerto del

Rosario vs. Gobierno Nacional”, Fallos 173-221, y J.A. 51-389). 41 ROJAS, Jorge A.: “Vías de impugnación del laudo arbitral”, E.D. 210-836, ap.4.

Es correcto que los árbitros carecen de imperium, pero no es menos cierto que el imperium no es la nota tipificante de la jurisdicción, pues tanto imperium tiene el poder administrador cuando lleva a cabo sus propias

decisiones, aún con el uso de la fuerza pública, como el que tiene el legislativo, en ese mismo sentido (ROJAS,

Jorge A.: “El control de constitucionalidad en el arbitraje”, L.L. 2009-A-305, ap. 4). 42 CSJN, 11-11-1997, “Yacimientos Carboníferos Fiscales”, Fallos 320:2379; L.L. 1998-C-793.

puede ser la del juez o, eventualmente, y a los fines remuneratorios, la de los conjueces,

habida cuenta el carácter transitorio con que tanto uno como otros ejercen la función

materialmente jurisdiccional43

.

No cabe equiparar el tribunal arbitral con los organismos administrativos con

facultades jurisdiccionales, como ocurre con la “Comisión Arbitral de Obras Públicas de la

Nación”. En tal sentido en la causa “Meller Comunicaciones S. A. U. T. E. vs. E.N.Tel”44

y

en el posterior caso “Eaca S.A. – Sideco Americana S.A. – Saiuge Argentina vs. Dirección

Nacional de Vialidad”45

, los doctores Fayt y Petracchi (en su voto en disidencia) destacaron

que la Comisión Arbitral de Obras Públicas de la Nación -decreto 11.511/47 y normas

complementarias- no constituye un verdadero tribunal de arbitraje, sino un organismo

administrativo con facultades jurisdiccionales, pues no se cumplen las premisas

fundamentales del juicio arbitral, esto es, la libre elección de los jueces -prevista sólo para el

contratista- y su imparcialidad -dos de sus tres miembros son funcionarios públicos-. Y agrega

esta disidencia que los laudos de la Comisión Arbitral de Obras Públicas de la Nación, para

gozar de autoridad de cosa juzgada, deben sujetarse a revisión judicial-en el caso, mediante

recurso extraordinario federal-, pues tratándose de un tribunal constituido por la propia

Administración se está ante un verdadero juez administrativo.

c) Criterio que le reconoce naturaleza cuasi-jurisdiccional

Hay quienes atribuyen al arbitraje una naturaleza cuasi-jurisdiccional con fundamento

en que la máxima jurisdicción pertenece al Poder Judicial. El Estado, si bien por razones de

política legislativa les reservó a los jueces judiciales la totalidad de la jurisdicción, como

supremos custodios de la Ley Fundamental, no quiso que lo sea con carácter monopólico, al

delegar alguna de las facultades propias de la citada función en los árbitros (a quienes no se

les reconoció la coertio ni la executio)46

.

4) DISTINTOS ASPECTOS VINCULADOS AL CARÁCTER JURISDICCIONAL

DEL ARBITRAJE

4.1) El laudo arbitral es una verdadera sentencia

43 CSJN, voto del doctor Belluscio, 11-11-1997, “Yacimientos Carboníferos Fiscales”, Fallos 320:2379; L.L.

1998-C-793. 44 CSJN, 5-11-2002, “Meller Comunicaciones S.A. U.T.E. vs. E.N.Tel”, Fallos 325:2893; L.L. 2003-B-906. 45 CSJN, 12-6-2007, “Eaca S.A. –Sideco Americana S.A. S.A.C.I.I.F.F.– Saiuge Argentina vs. Dirección

Nacional de Vialidad”, Fallos 330:2711: L.L. 2008-C-260, fallo 112.466, con comentario de CAPPARELLI,

Santiago L.: “Necesarias aclaraciones de la Corte sobre el control judicial al arbitraje”. 46 ROSETTI, Graciela Susana: "Las medidas cautelares en el arbitraje", L.L. 1997-A-1016, ap. II.

El laudo arbitral es una verdadera “sentencia”47

dotada de fuerza obligatoria que

caracteriza a los actos de autoridad48

; alcanza la calidad de la cosa juzgada49

, y tiene fuerza

ejecutiva sin más50

(a diferencia de lo que ocurre en Italia en que es necesario el visto bueno u

homologación del pretor51

); ha sido dictado para solucionar un conflicto52

, mediante la

47 El laudo está equiparado a la sentencia que emana de los jueces oficiales. El árbitro es un tribunal de

justicia aunque no forme parte del Poder Judicial (MORELLO, Augusto M.: “¿Pueden los árbitros declarar la

inconstitucionalidad de las leyes?”, E.D. 198-467, ap. II).

El laudo constituye una verdadera expresión jurisdiccional, aunque carezca de imperium (BORDA,

Alejandro: “Los recursos oponibles a un laudo de amigables componedores”, DJ 2010-2059, ap. I). 48 PALACIO, Lino Enrique: “Arbitraje, control de constitucionalidad y recurso extraordinario”, L.L. 2003-F-

1184; “Derecho Procesal Civil”, Buenos Aires 1988, Abeledo-Perrot, tomo IX, pág. 133-134; Id., tomo IX,

2011, págs. 15 y 110; RIVERA, Julio C.: “Incomprensión judicial del arbitraje”, J.A. 2009-III-1222, ap. II, C, e;

SANDLER OBREGÓN, Verónica: “El acuerdo arbitral y sus efectos en el reconocimiento y ejecución de

sentencias y laudos arbitrales extranjeros!, E.D. 253-669, ap.2,1. Los árbitros ejercen función jurisdiccional, la cual encuentra su respaldo normativo en lo dispuesto por el

Código Procesal, el que confiere a los árbitros atribuciones para decidir toda cuestión entre partes -excepcto

aquellas que no puedan ser objeto de transacción- asignándoles expresa identidad de funciones con las que

inviste a la principal actividad de los jueces y tribunales de justicia (arts. 736 y 737 CPCCN). El referido carácter

encuentra, por otra parte, fundamento en la naturaleza jurisdiccional de un laudo arbitral, el cual cuenta con

fuerza ejecutiva y pasa con autoridad de cosa juzgada, según lo prevé la propia ley procesal (art. 499). Por las

circunstancias expuestas, un laudo arbitral participa de la obligatoriedad que caracteriza a los actos de autoridad,

y esto en virtud de la función pública que para dirimir conflictos le otorga a los árbitros el ordenamiento jurídico

(Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, 16-6-1987, L.L. 1987-E-172; DJ 1989-

1-525). 49 ROJAS, Jorge A.: “El control de constitucionalidad en el arbitraje”, L.L. 2009-A-305, aps. 2, 4 y 5;

Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, 16-6-1987, L.L. 1987-E-172; DJ 1989-1-525.

Dice Schönke que, si bien el laudo tiene entre las partes el mismo efecto que una sentencia firme, la cosa

juzgada del laudo no produce sus efectos de oficio, sino mediante excepción de la parte interesada, puesto que no

existe un interés público que aconseje lo contrario (SCHÖNKE, Adolfo: "Derecho Procesal Civil", Barcelona,

Bosch, 1950, pág. 384). Rosenberg, por el contrario, dice que la autoridad de cosa juzgada del laudo debe tenerse

en cuenta de oficio, como la de una sentencia (ROSENBERG, Leo: "Tratado de Derecho Procesal Civil",

traducción de Angela Romera Vera, Buenos Aires, EJEA, tomo II, 1955, pág. 616). Coincidimos con esta última

posición: la calidad de cosa juzgada que adquiere un laudo es igual a la que adquiere cualquier sentencia, porque;

por más que la actuación del árbitro haya surgido de un acuerdo entre las partes, no hay motivos para diferenciar

la naturaleza de la decisión en uno y otro caso. 50 ALSINA, Hugo: "Tratado", Buenos Aires, Ediar, 1965, tomo VII, pág. 53; Tribunal de Arbitraje General

de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, 16-6-1987, L.L. 1987-E-172; DJ 1989-1-525; SANDLER

OBREGÓN, Verónica: “El acuerdo arbitral y sus efectos en el reconocimiento y ejecución de sentencias y

laudos arbitrales extranjeros!, E.D. 253-669, ap.2, 1.

El arbitraje es convencional en cuanto se llega a él como consecuencia de un acuerdo de voluntades regido

por el derecho privado, pero es jurisdiccional por la especial eficacia que el sistema otorga a sus efectos, al

reconocer la misma tutela jurídica que a las sentencias judiciales y al admitir por esa vía la ejecución forzada del

laudo (PIROVANO, Pablo A.: “La inhibitoria de jurisdicción en sede arbitral”, L.L. Supl. Actualidad del 29-5-

2012; La Ley Online cita AR/DOC/2370/2012 con cita de INGARAMO, Mariela: “Arbitraje: su aplicación en

los conflictos societarios de impugnación de decisión asamblearia”, Rosario 2002, tesina inédita para el Master

de Asesoramiento jurídico de Empresas de la Universidad Austral, p. 13, con citas). 51 MORELLO, Augusto, PASSI LANZA, Miguel A., SOSA, Gualberto y BERIZONCE, Roberto: "Códigos

Procesales", Buenos Aires -Abeledo Perrot-, La Plata -Librería Editora Platense-, tomo IX, pág. 490. Dice Ugo Rocco que la sentencia arbitral es una verdadera y propia sentencia dotada de fuerza obligatoria,

pero carece de fuerza ejecutiva (ROCCO, Ugo: "Tratado de Derecho Procesal Civil", tomo 1, pág. 162). 52 El arbitraje representa un sistema de resolución de conflictos (ROJAS, Jorge A.: “El control de

constitucionalidad en el arbitraje”, L.L. 2009-A-305, ap. 2).

aplicación del derecho al caso sometido a arbitraje53

(tanto en el supuesto de arbitraje de

derecho como de amigables componedores54

); también en el arbitraje se deben respetar los

principios del debido proceso55

. Es decir, el arbitraje reúne todos los requisitos propios de la

Jurisdicción. Y si bien los árbitros no pueden ejercer la coacción estatal, ello no puede llevar a

negar carácter jurisdiccional a su función; porque lo importante y determinante de su

naturaleza son todas las características propias de la Jurisdicción que ostentan, y no aquello

que no tienen. En sentido coincidente se ha señalado que la circunstancia de que los árbitros

se hallen desprovistos de la potestad de imponer coactivamente el cumplimiento de sus

decisiones (imperium) reviste carácter secundario frente a la atribución que las leyes les

conceden en el sentido de decidir, con determinadas excepciones, "toda cuestión entre partes"

(v. gr. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, art. 736), de manera que el laudo

arbitral, en la medida en que entraña un juzgamiento (iudicium), participa de la obligatoriedad

que caracteriza a los actos de autoridad y no puede concebirse emitido por los árbitros en

calidad de "partes" de un negocio jurídico privado sino de terceros a quienes "el ordenamiento

jurídico concede, con la condición de que se cumpla una declaración de voluntad

exteriorizada en el acto del compromiso, la función pública consistente en dirimir una

controversia"56

.

Dice Rojas que si bien en la antigüedad se interpretaba al arbitraje como contractual,

el avance y desarrollo que ha tenido la lex mercatoria, han demostrado que el arbitraje

constituye un sistema de carácter netamente jurisdiccional, pues más allá de reposar la mirada

en un aspecto subjetivo, como es la relación habida entre las partes, o entre éstas y los

árbitros, existe un criterio objetivo, perfectamente comprobable, que consiste en el análisis de

las tareas y funciones cumplidos por todos los intervinientes, que propende a la actuación de

la voluntad de la ley sustancial, por ende, el carácter netamente jurisdiccional del arbitraje,

actualmente no admite ningún tipo de dudas57

.

53 Los tribunales de arbitraje (aunque no forman parte del Poder Judicial y aunque carezcan de todos los

atributos de los Juzgados y Cámaras que lo conforman) son tribunales de justicia que poseen la competencia

para decir el derecho (GIL DOMÍNGUEZ, Andrés: “El caso “Cartellone c. Hidrono”: La Corte Suprema

establece un nuevo escenario en el control de constitucionalidad de los laudos arbitrales”, L.L. 2004-E-419, ap,

II). 54 Dice Rojas que cuando las partes deciden someter sus diferencias a un tribunal arbitral, aunque éste actúe

como amigable componedor, no rehúyen a la aplicación del derecho. E interpretando el art. 766 del CPCCN

agrega que no existe en la norma la limitación de restringir el conocimiento de los árbitros amigables

componedores sólo a las cuestiones de hecho (ROJAS, Jorge A.: “El control de constitucionalidad en el

arbitraje”, L.L. 2009-A-305, ap. 3). 55 ROJAS, Jorge A.: “El control de constitucionalidad en el arbitraje”, L.L. 2009-A-305, ap. 2. 56 ANAYA, Jaime Luis y PALACIO, Lino E.: "Arbitraje, jurisdicción y honorarios", E.D. 174-286, ap. III;

PALACIO, Lino Enrique: “Arbitraje, control de constitucionalidad y recurso extraordinario”, L.L. 2003-F-1184. 57 ROJAS, Jorge A.: "Vías de impugnación del laudo arbitral", E.D. 210-836, ap. 1.

4.2) Los árbitros se comportan como verdaderos jueces cuando ejercen la función

arbitral

Una vez constituidos, los árbitros se comportan como verdaderos titulares de la

Jurisdicción en la medida en que las partes les sometieron la solución del conflicto58

. Siendo

que los árbitros ejercen función jurisdiccional, es lógica consecuencia que los mismos son

jueces cuando realizan la tarea que les corresponde como árbitros59

. Como señala Anaya, “los

árbitros integran un tribunal de justicia aunque no formen parte del Poder Judicial”60

. Pero, si

bien no integran la organización judicial estatal, es el Estado el que reconoce a las partes la

facultad de resolver las divergencias que las separan mediante el arbitraje61

.

El hecho que los árbitros sean designados por las partes no quita su calidad de jueces

cuando realizan la tarea arbitral62

, ni de sentencias a sus decisiones. Conforme se ha señalado,

si bien el arbitraje es una jurisdicción de fuente convencional y voluntaria, se convierte en

obligatoria para las partes cuando acuerdan someter ciertas cuestiones de sustancia

patrimonial o disponible a una jurisdicción especial constituida por personas libremente

designadas por las partes63

. El Estado en ejercicio de su poder soberano permite que los

árbitros diriman los litigios que se le sometan; la actuación arbitral no se impone sino que se

autoriza en nombre de la ley, que la reconoce y posibilita su existencia64

. Es decir, siendo que

58 STRENGER, Irineu: “Arbitragem comercial internacional”, San Pablo, Ed. LRT, 1996, nº 170-171, citado

por RIVERA, Julio C.: “Incomprensión judicial del arbitraje”, J.A. 2009-III-1222, ap. II,C,3.

Los jueces y árbitros tienen en común el ejercicio de la función jurisdiccional, más allá que la fuente de su

“iurisdictio” no es similar (GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L.: “El arbitraje y la responsabilidad de los

árbitros”, L.L. 2008-F-816). 59 CAIVANO, Roque J.: “La expansión de la materia arbitrable, en dos recientes ejemplos que ofrece el

derecho comparado”, E.D.253-884, ap. I. Por efecto del acuerdo arbitral, ciertos particulares adquieren

jurisdicción (se convierten en jueces) respecto de ciertas controversias, y los jueces estatales devienen

incompetentes para conocer de ellas (CAIVANO, Roque J.: “La revisión judicial de decisiones arbitrales sobre

su propia competencia”, L.L. 2012-C-35, ap. II, a).

El árbitro es un tribunal de justicia aunque no forme parte del Poder Judicial (MORELLO, Augusto M.:

“¿Pueden los árbitros declarar la inconstitucionalidad de las leyes?”, E.D. 198-467, ap. II). 60 ANAYA, Jaime L.: “Control judicial del arbitraje”, L.L. 2004-B-312. Conf. MORELLO, Augusto M.: “La

declaración de inconstitucionalidad de las normas y la competencia de los árbitros”, DJ 2004-2-647. Conf.

CALEGARI DE GROSSO, Lydia E.: “El recurso de nulidad arbitral”, DJ 2011-9.

Rivera, si bien considera que el arbitraje es jurisdiccional por su función y por la especial eficacia que el

derecho otorga a sus efectos, dice que los árbitros no son jueces o al menos no son “jueces estatales” (RIVERA,

Julio César: “Recursos contra laudos arbitrales”, J.A. 2007-I-1268, ap. I). 61 CSJN, voto del doctor Belluscio, 31-5-99, “Rocca vs. Consulotara S.A.”, Rep.E.D.34-98, nº 1. 62 CAIVANO, Roque J.: “La expansión de la materia arbitrable, en dos recientes ejemplos que ofrece el

derecho comparado”, E.D. 253-884, ap. I, tomo 253.

Los "arbitros "son jueces privados sustituidos a los jueces legales que tienen, en su caso, los mismos

caracteres esenciales de éstos e idénticas funciones y potestad" (CCiv. 1° Cap., voto del Dr. Colmo, 3-3-26, J.A.

19-200). 63 ZAMENFELD, Víctor y CAIVANO, Roque J.: "El arbitraje en materia societaria", E.D. 194-152, ap. III. 64 RIVAS, Adolfo A.: "El arbitraje según el Derecho Argentino", Revista del Proceso -Sao Paulo-, marzo

1987, año XII, n° 45, pág. 74, citado por GUAHNON, Silvia: "La Jurisdicción y la denominada jurisdicción

arbitral", en suplemento "Actualidad" de la revista La Ley del 5 de setiembre de 1995.

el arbitraje existe por la voluntad y asentimiento del legislador, quien permite a los

ciudadanos sustituir los jueces ordinarios por los árbitros, y desde el momento que los

particulares no proceden sino con el permiso del legislador, es necesario admitir que éste les

ha concedido a los árbitros el ejercicio de la función pública de dirimir controversias65

. Por

ello, señalan Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce que la sustanciación de un litigio ante

jueces privados (o sea, sin la participación principal del juez estatal público) origina, no un

"equivalente" sino un auténtico proceso jurisdiccional, con la peculiaridad orgánica de que en

él intervienen jueces nombrados por las partes, al amparo de la autorización estatal

oportuna66

. En sentido coincidente Roque Caivano dice que los jueces ordinarios "deben su

Jurisdicción a la Constitución Nacional y a las leyes dictadas en su consecuencia, que

organizan el servicio de administración de justicia a través del Poder Judicial de la Nación y

de los respectivos Poderes Judiciales provinciales"; y la jurisdicción de estos jueces es, por lo

tanto, "permanente y genérica, con la sola limitación de la competencia en que -por territorio

y materia- dividen su tarea". En el caso de los árbitros -agrega-, "su jurisdicción depende en

forma mediata de las normas que admiten la instauración de un sistema particular de

administración de justicia, si bien en forma inmediata la facultad de juzgar les es atribuida por

los litigantes que los nombran para resolver un caso concreto"; en este caso, "su jurisdicción

sufre una doble limitación, rationemateriae y rationetempus; los árbitros no pueden

pronunciarse sobre cuestiones que no le han sido sometidas, y deben laudar dentro de un

plazo expresa o tácitamente concedido por las partes"; la jurisdicción de los árbitros, a

diferencia de la que tienen los jueces estatales, "no es permanente ni genérica, sino limitada a

las cuestiones comprometidas y a un tiempo determinado que las partes -o en defecto de pacto

El tribunal arbitral no integra la organización judicial estatal, aunque es el Estado el que reconoce a las partes

la facultad de resolver las divergencias que las separan mediante el arbitraje (CSJN, voto del doctor Belluscio,

31-5-99, “Rocca vs. Consulotara S.A.”, Rep.E.D.34-98, nº 1). 65 ANAYA, Jaime Luis y PALACIO, Lino E.: "Arbitraje, jurisdicción y honorarios", E.D. 174-286, ap. III. Los árbitros ejercen indudablemente una función pública por su fin y por sus efectos como es la

actividad de juzgar; de lo contrario el laudo sería un mero dictamen u opinión jurídica (REIMUNDÍN, Ricardo:

“Derecho Procesal Civil”, Buenos Aires, Edit. Viracocha, tomo 1, 1956 pág. 92).

La función pública de los árbitros consiste en dirimir un conflicto o controversia (PALACIO, Lino

Enrique: “Arbitraje, control de constitucionalidad y recurso extraordinario”, L.L. 2003-F-1184). Cita Palacio la

opinión de Zanobini, quien entiende que los poderes decisorios conferidos a los árbitros a través del compromiso

-que es un caso de encargo judicial- constituyen poderes públicos derivados de la ley y no de los

compromitentes, cuyo acuerdo funciona únicamente como presupuesto para conferir ex lege el mencionado tipo

de encargo (“Lesercizio privato delle funzione e del servizi publici”, nº 144, Milano, 1920).

En sentido contrario, Bidart Campos entiende que la actividad que cumplen los tribunales arbitrales no es una

“función” estatal, porque tales tribunales arbitrales no son órganos del poder judicial. Por ende, “funciones”

estatales son únicamente las que cumples los órganos gubernamentales -entre ellos, los tribunales de justicia- (BIDART CAMPOS, German J.: “El control constitucional y el arbitraje”, L.L. 2004-E-392).

66 GALANTE, V.: "Studi Giuridice en onore di Carlo Fadda", vol. VI, pág. 174, n° 36, Edit. Astrea, citado

por GUAHNON, Silvia: "La Jurisdicción y la denominada jurisdicción arbitral", en suplemento "Actualidad" de

la revista La Ley del 5 de setiembre de 1995.

expreso, la ley-, le otorgan para la expedición del laudo"; pero "la decisión mediante la cual

los árbitros resuelven el litigio que las partes le sometieron, constituye la expresión más

concreta de la jurisdicción que aquéllos ejercen"67

.

Los jueces que integran el Poder Judicial y han sido designados de conformidad al

procedimiento previsto constitucionalmente forman parte de la estructura del Estado y

perciben un sueldo por ello; por lo tanto revisten la calidad de funcionarios públicos. Los

árbitros, en cambio, generalmente son designados por acuerdo de partes; y si bien ejercen una

función pública cuando desarrollan su función de tales, no son funcionarios públicos en

cuanto no integran el elenco de los magistrados del Poder Judicial. Los jueces estatales están

revestidos de una jurisdicción que por provenir de la organización misma del Estado, tiene

carácter permanente y genérica -si bien acotada por las limitaciones derivadas de la aplicación

de las reglas de competencia- y no se agota con el dictado de la sentencia definitiva;

conservan su potestad para ejecutarla, y aún para ejercer facultades ordenatorias y correctivas,

con el límite que impone, por razones de seguridad jurídica, el principio de la cosa juzgada.

La jurisdicción de los árbitros, en cambio, está sujeta a límites materiales y temporales, pues

sólo pueden pronunciarse sobre las cuestiones que las partes le sometieron y deben dictar el

laudo dentro del plazo fijado, bajo pena de nulidad.68

.

La naturaleza jurisdiccional del arbitraje se advierte también en el Código Procesal

Civil y Comercial de la Nación. El art. 736 llama a los árbitros "Jueces árbitros". El art. 753

establece el deber de los jueces de prestar el auxilio de su jurisdicción para el dictado de

medidas compulsorias o de ejecución ante el requerimiento de los árbitros. El art. 499 permite

la ejecución de las sentencias consentidas o ejecutoriadas de un tribunal judicial o arbitral. El

art. 764 dispone que si el compromiso arbitral se hubiese celebrado respecto de un juicio

pendiente en última instancia, el fallo de los árbitros causará ejecutoria. Todo ello, expone

Jaime Anaya, impide reducir el arbitraje a la sola sustitución de una sentencia judicial por otra

67 CAIVANO, Roque J.: "Los laudos arbitrales y su impugnación por nulidad", J.A. 1994-I-845.

Si bien es innegable que el origen natural del arbitraje es la voluntad de las partes, tal circunstancia no obsta a

que ese acuerdo genere una actividad que por sus características es indudablemente jurisdiccional. El laudo que

los árbitros dictan es una verdadera sentencia, y los diferentes Códigos Procesales le asignan idéntica validez

jurídica, al considerarlo como título ejecutorio susceptible de ejecución por los mismos medios que una

sentencia dictada por un magistrado judicial.

La naturaleza jurisdiccional que cabe atribuir a la actuación de los árbitros no significa que quede equiparado

con la jurisdicción judicial en forma absoluta. Es obvio que existen diferencias entre ambas, que se derivan principalmente de la diversidad de origen y del status de jueces y árbitros (CAIVANO, Roque: "Los laudos

arbitrales y su impugnación por nulidad", J.A. 1994-I-845). 68 CAIVANO, Roque J.: “Algunas cuestiones penales en el arbitraje”, L.L. 1999-F-1280, ap. I; ARDUINO,

Augusto H. L. y AZEVES, Ángel Héctor: “El arbitraje y la legislación concursal”, L.L. 2010-E-1180, ap. V.

privada revestida de una mera identidad "formal" con aquella69

.

4.3) Los árbitros son uno de los “tribunales inferiores” a que alude la Constitución

Nacional

Así como al organizarse el Estado a través de la Constitución Nacional se ha delegado

en el Poder Judicial la función jurisdiccional, las partes que deciden someter un asunto a

árbitros sustraen de los magistrados estaduales tal función y la entregan a los árbitros para que

resuelvan el conflicto que les someten para su resolución70

. Es decir, las partes, y porque la

ley se lo permite, asignan funciones jurisdiccionales a los árbitros, a quienes convierten en

jueces para resolver la cuestión sometida a arbitraje71

.

Si bien no pueden equipararse en forma absoluta los jueces ordinarios con los árbitros,

porque existen sin lugar a dudas algunas diferencias, no puede negarse que los árbitros

constituyen "órganos", expresamente previstos por el ordenamiento jurídico. La atribución

para el ejercicio de la función jurisdiccional encuentra fundamento positivo en el art. 108 de

la Constitución Nacional (reformada en 1994) en cuanto alude a los "demás tribunales

inferiores que el Congreso estableciere...", y en las normas legales respectivas dictadas por el

Parlamento con relación al arbitraje. Como ya se ha destacado, el art. 736 del Cód. Proc. C. y

C. de la Nación los califica como "jueces árbitros". No se trata de una atribución plena,

genérica y permanente de la facultad de juzgar, sino de una atribución limitada en su

contenido (p. ej., los árbitros no pueden ejercer coacción), específica (para el caso que se

somete a arbitraje) y limitada en el tiempo de duración.

Y lo mismo ocurre en el ámbito provincial en cuanto los árbitros vienen a conformar

uno de los tribunales inferiores a la Corte de Justicia o Superior Tribunal que las legislaturas

respectivas pueden establecer en el orden local.

4.4) Los árbitros son los jueces “naturales” para decidir el caso sometido a arbitraje

Cuando las partes han sometido determinado asunto a arbitraje, los árbitros tienen

jurisdicción para resolverlo, y resultan ser los jueces “naturales” a los que alude el art. 18 de

la Constitución Nacional, por propia decisión de las partes72

. Si bien, como principio, los

jueces naturales para intervenir en los conflictos entre particulares son los que integran el

69 ANAYA, Jaime L. "Jurisdicción y Honorarios profesionales en el arbitraje", E.D. 162-210. 70

MARTÍN MARCHESINI, Gualterio: “El recurso de apelación contra el laudo arbitral”, L.L. 2008-E-266,

ap. V. 71 CAIVANO, Roque J.: “La expansión de la materia arbitrable, en dos recientes ejemplos que ofrece el

derecho comparado”, E.D. 253-884), ap. I, citando a KAUFMANN – KOHLER, Gabrielle: “Qui contrôle l’arbitrage? Autonomie des parties, puvoirs des arbitres et principe d’efficacitè”, en “Liber Amicorum Claude

Reymond”, Paris, Litec, 2004, pág. 153 y sigs; FOUCHARD, Philippe – GAILLARD, Emanuel –GOLDMAN,

Berthold: “Traitè de l’arbitrage commercial international”, Paris, Litec, 1996, pág. 395. 72 ROJAS, Jorge A.: “Amparo al Arbitraje”, E.D. 205-87, ap. 2.

Poder Judicial, cuando las partes comprometen someter un asunto a la decisión de árbitros,

éstos pasan a ser los jueces naturales para resolver esa cuestión73

.

4.5) Los árbitros ejercen el “poder público” en su actuación

Al desarrollar los árbitros función jurisdiccional (aunque sea disminuida en sus

alcances, tal como se señaló), son órganos que ejercen el "Poder público" en el ámbito de sus

atribuciones, lo que se advierte en los ordenamientos argentinos por el carácter obligatorio de

sus decisiones. Como señala Clariá Olmedo, quienes se desempeñan como árbitros cumplen

la función pública estatal de aplicar en concreto el derecho objetivo superpartes; carecen de

imperium, al que corresponde la coertio y la ejecutio, pero tienen el iudicium, esencia

determinante de la jurisdicción74

. El laudo de los árbitros no constituye un mero dictamen,

sino que se trata de una decisión jurisdiccional que ostenta la obligatoriedad propia de los

actos de autoridad75

.

Por lo expuesto, el laudo arbitral es una verdadera “sentencia”76

y tiene la fuerza

obligatoria que caracteriza a los actos de autoridad77

; alcanza la calidad de la cosa juzgada78

,

73El juez natural para intervenir en los conflictos entre particulares es el Poder Judicial de la Nación. Sin

embargo, la legislación nacional ha admitido que los justiciables sometan la solución de sus diferendos a

árbitros o amigables componedores y ha dado virtualidad a tales decisiones para, ulteriormente, solicitar su

ejecución o cumplimiento ante los órganos de justicia, conforme se desprende de las disposiciones establecidas

en los artículos 736 a 773 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Dicha prórroga de jurisdicción,

debe surgir del contrato que relacione a las partes en litigio y ello requiere una manifestación concreta, clara y expresa del consentimiento de las partes en favor del arbitraje (del dictamen del Procurador General que la Corte

hace suyo) (CSJN, 11-5-2004, “Basf Argentina S.A. vs. Cap`devielle Key y Cía S.A.C.I.F. y M.”, Fallos

327:1450; DJ 2004-2-1051). 74 CLARIÁ OLMEDO, Jorge: "Derecho Procesal", Buenos Aires, Depalma, 1982, tomo 1, pág. 208;

"Jurisdicción", J.A. 1975, Doctrina, pág. 309, n° 5, 18. 75

ROJAS, Jorge A.: “El arbitraje como contrato en el Proyecto de Código”, L.L. 2012-F-1003, ap. III. 76 El laudo está equiparado a la sentencia que emana de los jueces oficiales. El árbitro es un tribunal de

justicia aunque no forme parte del Poder Judicial (MORELLO, Augusto M.: “¿Pueden los árbitros declarar la

inconstitucionalidad de las leyes?”, E.D. 198-467, ap. II).

El laudo constituye una verdadera expresión jurisdiccional, aunque carezca de imperium (BORDA,

Alejandro: “Los recursos oponibles a un laudo de amigables componedores”, DJ 2010-2059, ap. I). 77 PALACIO, Lino Enrique: “Arbitraje, control de constitucionalidad y recurso extraordinario”, L.L. 2003-F-

1184; “Derecho Procesal Civil”, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, tomo IX, 1988, pág. 133-134; RIVERA, Julio

C.: “Incomprensión judicial del arbitraje”, J.A. 2009-III-1222, ap. II,C,e.

Los árbitros ejercen función jurisdiccional, la cual encuentra su respaldo normativo en lo dispuesto por el

Código Procesal, el que confiere a los árbitros atribuciones para decidir toda cuestión entre partes -excepto

aquellas que no puedan ser objeto de transacción-, asignándoles expresa identidad de funciones con las que

inviste a la principal actividad de los jueces y tribunales de justicia (arts. 736 y 737 CPCCN). El referido carácter

encuentra, por otra parte, fundamento en la naturaleza jurisdiccional de un laudo arbitral, el cual cuenta con

fuerza ejecutiva y pasa con autoridad de cosa juzgada, según lo prevé la propia ley procesal (art. 499). Por las

circunstancias expuestas, un laudo arbitral participa de la obligatoriedad que caracteriza a los actos de

autoridad, y esto en virtud de la función pública que para dirimir conflictos le otorga a los árbitros el

ordenamiento jurídico (Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, 16-6-1987, L.L. 1987-E-172; DJ 1989-1-525).

78 ROJAS, Jorge A.: “El control de constitucionalidad en el arbitraje”, L.L. 2009-A-305, aps. 2, 4 y 5;

Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, 16-6-1987, L.L. 1987-E-172; DJ 1989-

1-525.

y tiene fuerza “ejecutiva”79

.

4.6) Los árbitros designados son los órganos “competentes” para decidir la cuestión

sometida a arbitraje

Cabe señalar, finalmente, que cuando las partes acuerdan someter un determinado

asunto a arbitraje, atribuyen a los árbitros el ejercicio de la función jurisdiccional; y son estos

árbitros los jueces con competencia para resolver ese asunto. Y, a la inversa, al haber

renunciado las partes a que la cuestión sea decidida por los tribunales de justicia estatales,

éstos devienen en incompetentes para conocer de ella80

.

Se ha dicho que los árbitros no tienen competencia propia sino una competencia de

prestado (d’emprunt), y que quien la presta es la justicia ordinaria, lo que se produce por

decisión de las partes, con sustento en la autorización que la ley prevé para estos casos81

. Sin

embargo, cuando una determinada cuestión ha sido sometida por las partes a arbitraje, la

competencia para resolverla es de los árbitros.

Los árbitros son los competentes también para decidir las objeciones que alguna de las

partes plantee respecto de su competencia, cualquiera sea el argumento que se esgrima al

respecto82

. Señala Pirovano que en cuestiones de competencia entre tribunales ordinarios y

Dice Schönke que, si bien el laudo tiene entre las partes el mismo efecto que una sentencia firme, la cosa

juzgada del laudo no produce sus efectos de oficio, sino mediante excepción de la parte interesada, puesto que

no existe un interés público que aconseje lo contrario (SCHÖNKE, Adolfo: "Derecho Procesal Civil", Barcelona, Bosch, 1950, pág. 384). Rosenberg, por el contrario, expresa que la autoridad de cosa juzgada del laudo debe

tenerse en cuenta de oficio, como la de una sentencia (ROSENBERG, Leo: "Tratado de Derecho Procesal Civil",

traducción de Angela Romera Vera, Buenos Aires, EJEA, tomo II, 1955, pág. 616). Coincidimos con esta última

posición: la calidad de cosa juzgada que adquiere un laudo es igual a la de cualquier sentencia, porque por más

que la actuación del árbitro haya surgido de un acuerdo entre las partes, no hay motivos para diferenciar la

naturaleza de la decisión en uno y otro caso. 79 ALSINA, Hugo: "Tratado", tomo VII, pág. 53; Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de

Buenos Aires, 16-6-1987, L.L. 1987-E-172; DJ 1989-1-525.

El arbitraje es convencional en cuanto se llega a él como consecuencia de un acuerdo de voluntades regido

por el derecho privado, pero es jurisdiccional por la especial eficacia que el sistema otorga a sus efectos, al

reconocer la misma tutela jurídica que a las sentencias judiciales y al admitir por esa vía la ejecución forzada del laudo (PIROVANO, Pablo A.: “La inhibitoria de jurisdicción en sede arbitral”, L.L. Supl. Actualidad del 29-

5-2012; La Ley Online cita AR/DOC/2370/2012 con cita de INGARAMO, Mariela: “Arbitraje: su aplicación en

los conflictos societarios de impugnación de decisión asamblearia”, Rosario 2002, tesine iné´dita para el Master

de Asesoramiento jurídico de Empresas de la Universidad Austral, p. 13, con citas). 80 CAIVANO, Roque J.: “La expansión de la materia arbitrable, en dos recientes ejemplos que ofrece el

derecho comparado”, E.D. 253-884, ap. I; “La revisión judicial de decisiones arbitrales sobre su propia

competencia”, L.L. 2012-C-35, ap. II, a.

En el arbitraje internacional la cláusula arbitral importa una prórroga de la jurisdicción de los órganos del

Estado pactada por acuerdo de voluntades (CNCom., Sala E, 26-9-1988, L.L. 1989-E-304). 81 PIROVANO, Pablo A.: “La inhibitoria de jurisdicción en sede arbitral”, L.L. Supl. Actualidad del 29-5-

2012; La Ley Online cita AR/DOC/2370/2012, citando a Efraín Hugo RICHARD al disertar sobre el arbitraje de

derecho en las Jornadas Nacionales de Tribunales Arbitrales celebradas en la Bolsa de Comercio de Rosario, en junio de 2004 –http://www.acader.unc.edu.ar-.

82 CAIVANO, Roque J.: “Una singular cuestión de competencia”, L.L. 1990-A-423; “La revisión judicial de

decisiones arbitrales sobre su propia competencia”, L.L. 2012-C-35, ap. II, b; DIOGUARDI, Juana: “Volver a

los principios que sustentan el arbitraje. El caso Peyras: ¿Un retroceso en el arbitraje?”, L.L. Buenos Aires 2005-

tribunales arbitrales, resultan más comunes los casos en los que el planteo se hace ante la

justicia ordinaria; y dentro de ellos son más aquellos en los que la justicia ordinaria reclama

para sí la competencia en conflictos sometidos previamente por las partes a jurisdicción

arbitral, que aquellos en los que es aceptada la competencia arbitral en el marco de

incidencias suscitadas en la propia jurisdicción judicial. Y, por el contrario, son muy pocos

los casos en que quien reclama la competencia para dirimir su competencia es el propio

tribunal arbitral; pero cuando ello sucede, es facultad del tribunal arbitral decidir acerca de las

objeciones referidas a la existencia o validez de la cláusula compromisoria, y que puede

requerirse por vía de inhibitoria que los jueces se abstengan de intervenir en aquellas

cuestiones en las que el arbitraje fue elegido como alternativa para la resolución de los

conflictos83

. En este aspecto, el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación

(redactado por la comisión conformada por Ricardo Luis Lorenzetti, Elena I. Highton de

Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci), en el Libro III, Título IV, Capítulo 29 dedicado al

“contrato de arbitraje” dispone en su art. 1654 que, excepto estipulación en contrario, “el

contrato de arbitraje otorga a los árbitros la atribución para decidir sobre su propia

competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del

convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la

controversia”84

.

792. ANAYA, Jaime: “Control judicial del arbitraje”, L.L. 2004-B-312; SANDLER OBREGÓN, Verónica: “El

acuerdo arbitral y sus efectos en el reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales extranjeros!,

E.D. 253-669, ap. 3.

Si ante el árbitro, una de las partes contesta, en su principio o extensión, el poder jurisdiccional del árbitro, le

corresponde a éste juzgar sobre la validez o los límites de su investidura”, lo que es admitido en los países de

derecho anglosajón, también Alemania, Italia, Holanda, Suiza, Suecia, Bélgica y aún países socialistas

(PIROVANO, Pablo A.: “La inhibitoria de jurisdicción en sede arbitral”, L.L. Supl. Actualidad del 29-5-2012;

La Ley Online cita AR/DOC/2370/2012, con cita de O’FARREL, Ernesto y de RENÁ, David: “L’arbitrage dans

le commerce international”, Paris, 1982).

Es pacífica la doctrina en afirmar que siempre corresponde a los árbitros el resolver las cuestiones referentes

a su propia jurisdicción, no sólo cuando la validez o existencia del contrato donde está incorporada la cláusula arbitral ha sido cuestionada, sino además, cuando la validez o existencia misma de la cláusula arbitral es

atacada o la arbitrabilidad del litigio ha sido objetada (PIROVANO, Pablo A.: “La inhibitoria de jurisdicción en

sede arbitral”, L.L. Supl. Actualidad del 29-5-2012; La Ley Online cita AR/DOC/2370/2012, con cita de

GRIGERA NAON, Horacio A.: “La ley modelo sobre arbitraje comercial internacional y el derecho argentino”,

L.L. 1989-A-1021. Asimismo el Reglamento UNCITRAL en su art. 16 dispone que “El tribunal arbitral estará

facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o

a la validez del acuerdo de arbitraje”). 83 PIROVANO, Pablo A.: “La inhibitoria de jurisdicción en sede arbitral”, L.L. Supl. Actualidad del 29-5-

2012; La Ley Online cita AR/DOC/2370/2012. 84 Dice Falcón que establecer que los árbitros son competentes en este particular con relación a su

competencia es correcto y tiende a prevenir que la discusión sobre la competencia en los tribunales

jurisdiccionales constituya un atraso notable en el tratamiento de las cuestiones si las mismas fueran de competencia del tribunal arbitral. Pero considera que es discutible que una norma de competencia de esta

naturaleza deba estar integrada en una ley sustantiva, pues su fin es puramente procesal (FALCÓN, Enrique M.:

“El arbitraje en el Proyecto de Código Civil y Comercial”, L.L. Sup. Academia Nacional de Derecho y Ciencias

Sociales de Buenos Aires, L.L. 2013-A-482; La Ley Online cita AR/DOC/5217/2012, ap. 5, c). Conf. ARAZI,

La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que el sometimiento voluntario

y previo a un tribunal arbitral impide cuestionar ulteriormente la competencia jurisdiccional

pactada85

.

Cabe destacar, finalmente, que la competencia de los árbitros se extingue con el

dictado del laudo respectivo. Al respecto, el citado Proyecto de Código Civil y Comercial de

la Nación (redactado por la comisión conformada por Ricardo Luis Lorenzetti, Elena I.

Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci), en el Libro III, Título IV, Capítulo 29

dedicado al “contrato de arbitraje” establece en su art. 1665 que la “competencia atribuida a

los árbitros por el contrato de arbitraje se extingue con el dictado del laudo definitivo,

excepto para el dictado de resoluciones aclaratorias o complementarias conforme a lo que

las partes hayan estipulado o a las previsiones del derecho de la sede”86

.

Se ha destacado que en la doctrina arbitral contemporánea se ha abandonado el

significado extremo de origen alemán de la expresión Kompetenz-Kompetenz y,

reemplazando esta expresión por la franco-inglesa de Competence-Competence, se ha

elaborado un sentido jurídico más moderado de dicho principio. Es decir que los árbitros no

serían los “únicos” autorizados para dirimir toda controversia relativa a la competencia

arbitral, sino, más bien, tendrían la facultad de dirimir primero, es decir, antes que la justicia

estatal, la que sólo podrá revisar la decisión arbitral en un momento posterior (cuando una de

las partes deduzca un recurso de nulidad o anulación contra el laudo arbitral o se oponga al

Roland: “Competencia de los tribunales arbitrales”, L.L. 2013-B-149, 2. Ver también SAGRARIO, Ramiro: “El

acuerdo de arbitraje en el Proyecto de Código”, L.L. Supl. Actualidad 29-8-2013; La Ley Online cita

AR/DOC/2784/2013. 85 PIROVANO, Pablo A.: “La inhibitoria de jurisdicción en sede arbitral”, L.L. Supl. Actualidad del 29-5-

2012; La Ley Online cita AR/DOC/2370/2012; CSJN, año 1907, “Provincia de Buenos Aires vs. Herederos de

Juan José Basavilvaso”, Fallos 107:126; Id. 24-7-1979, “Roncaglia, Francisco vs. Cotax Cooperativa de Provisión”, Fallos 301:594; Id., 13-9-1983, “Chevallier Boutell, Francisco vs. Carlos E. Chevallier Boutell”,

Fallos 305:1365. 86 DIOGUARDI, Juana: “El contrato de arbitraje. Comentario al Proyecto de Código Civil y Comercial”, DJ

07-11-2012; La Ley Online cita AR/DOC/4965/2012; SAGRARIO, Ramiro: “El acuerdo de arbitraje en el

Proyecto de Código”, L.L. Supl. Actualidad 29-8-2013; La Ley Online cita AR/DOC/2784/2013, ap. 6.

Dice Falcón que que se trata de una norma de neto corte procesal y no tiene porqué estar integrada a la

normativa sustancial (FALCÓN, Enrique M.: “El arbitraje en el Proyecto de Código Civil y Comercial”, L.L.

Sup. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, L.L. 2013-A-482; La Ley Online cita

AR/DOC/5217/2012, ap. 5, d).

Siendo que el arbitraje por su esencia jurisdiccional es y debe ser considerado y tratado como una institución

procesal, su regulación normativa, al igual que la de toda cuestión relacionada con las normas de

procedimiento, enjuiciamiento o juzgamiento, es de resorte exclusivo e indelegado de las provincias, toda vez que de conformidad con el sistema federal adoptado por la Constitución Nacional, la atribución de legislar en

materia procesal pertenece, como principio, a cada una de ellas y no al Congreso de la Nación (Arts. 5°, 75 inc.

12, 121 de la Constitución Nacional (RIVERA, Julio César: “El arbitraje en el Proyecto de Código sancionado

por el Senado. Prejuicios y errores”, L.L. 2013-F-1069, ap. 2)

exequátur de un laudo arbitral extranjero)87

.

La Suprema Corte del Reino Unido ha dictado un fallo en donde confirmó una

sentencia que denegó la ejecución de un laudo arbitral dictado en un procedimiento de

arbitraje comercial internacional, si la parte contra la cual se pretende la ejecución logró

probar que no fue parte del acuerdo arbitral. A tales efectos señaló que el principio de que un

tribunal en un arbitraje comercial internacional tiene el poder de considerar su propia

competencia (kompetenz-kompetenz) constituye, indudablemente, un principio general del

derecho, sin embargo, de ello no se deriva que el tribunal arbitral tenga el poder exclusivo de

determinar su propia competencia. En la mayoría de los sistemas jurídicos, los tribunales

arbitrales están facultados a considerar su propia competencia; pero, la última palabra acerca

de si un tribunal arbitral efectivamente tiene o no competencia la tendrán los tribunales

judiciales, ya sea en caso de ser objetada la competencia del tribunal arbitral ante los

tribunales del lugar de la sede del arbitraje, o bien en caso de rechazo u oposición a la

ejecución judicial del laudo en otra jurisdicción. La tendencia internacional, agrega el fallo,

apunta a limitar la reconsideración de los argumentos de un laudo arbitral, tanto en lo atinente

a los hechos como al derecho. Y concluye el fallo que a fin de determinar si una cláusula

compromisoria, sobre la base de la cual se funda la competencia de un tribunal arbitral, puede

extenderse a un tercero que no fue parte, ni suscribió, ese acuerdo arbitral, será necesario

determinar si todas las partes del procedimiento arbitral, y ese tercero, tuvieron la “intención

común” de quedar obligados por dicho acuerdo, teniendo especialmente en consideración la

conducta posterior de las partes88

.

4.7) “Independencia” e “Imparcialidad” de los árbitros

Dada la naturaleza jurisdiccional de las funciones que desarrollan, debe reunirse en los

árbitros los caracteres de "independencia" e "imparcialidad", como todo juez, a fin de

87 SAGRARIO, Ramiro: “El acuerdo de arbitraje en el Proyecto de Código”, L.L. Supl. Actualidad 29-8-

2013; La Ley Online cita AR/DOC/2784/2013, citando a SILVA ROMERO, Eduardo: “Breves observaciones

sobre el principio ‘Kompetenz-Kompetenz’”, en SILVA ROMERO, Eduardo (dir.) y MATILLA ESPINOSA,

Fabricio (coord.), “El contrato de arbitraje”, Bogotá, Legis, 2005, pág. 580. 88 SC Reino Unido, 3-11-2010, “Dallah Real Estate and Tourism Holding Company vs. Ministry of Religious

Affairs, Government of Pakistan”, L.L., revista del 23-11-201, fallo nº 115.034, con comentario de

ROTHENBERG, Mónica: “El principio kompetenz – kompetenz y su aplicación a un reciente caso de arbitraje

comercial internacional”, L.L. 2010-F-353. Dice esta autora que el fallo en comentario reviste particular

trascendencia, dado que se pronuncia acerca del alcance del principio kompetenz – kompetenz, principalmente en

lo atinente al control judicial de un laudo arbitral, y clarifica los límites dentro de los cuales un tribunal judicial

pueda reabrir el análisis sobre cuestiones de hecho y/o de derecho a fin de determinar la existencia de un acuerdo

arbitral válido entre las partes de la controversia cuando se pretende ejecutar judicialmente un laudo arbitral. Consideraz que el grado de control judicial de un laudo arbitral dependerá, en definitiva de la ley local, y estará

igualmente sujeto a la aplicación de los tratados y convenciones internacionales. Pero, como el fallo realiza un

análisis comparativos de diversos ordenamientos jurídicos, podría presumirse que un criterio similar al sentado

por este fallo sería adoptado universalmente, tal como lo sustuvo el voto de Lord Collins.

garantizar una decisión justa para las partes89

. Debe tenerse en cuenta que el art. 744 del Cód.

Procesal Civil y Comercial de la Nación dispone que los árbitros deben aceptar el cargo ante

el secretario del juzgado "con juramento o promesa de fiel desempeño". Y el art. 745, a su

vez, señala que la aceptación de los árbitros "dará derecho a las partes para compelerlos a que

cumplan con su cometido, bajo pena de responder por daños y perjuicios".

El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación (redactado por la comisión

conformada por Ricardo Luis Lorenzetti, Elena I. Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de

Carlucci), en el Libro III, Título IV, Capítulo 29 dedicado al “contrato de arbitraje” establece

en su art. 1662 que el “árbitro que acepta el cargo celebra un contrato con cada una de las

partes y se obliga a: a) revelar cualquier circunstancia previa a la aceptación o que surja

con posterioridad que pueda afectar su independencia e imparcialidad; …”.

4.8) El sometimiento a arbitraje es una de las causas modificatorias de la

competencia de los tribunales (prórroga)

Cuando las partes, por medio de una cláusula compromisoria, acuerdan someter una

determinada cuestión al conocimiento de árbitros o amigables componedores, están asignando

a éstos -porque la ley lo permite- el ejercicio de la función jurisdiccional para resolver el

asunto sometido a arbitraje y de tal forma los convierten a los árbitros en jueces con

competencia para resolver ese asunto, a la par que, al haber renunciado a que el tema sea

decidido por los tribunales de justicia estatales, éstos resultan incompetentes para conocer en

el mismo. En consecuencia, con el sometimiento a arbitraje, las partes producen la

modificación de las reglas de competencia, dado que sustraen el conocimiento del asunto del

juez que le hubiera correspondido intervenir en el asunto (según las reglas de distribución de

competencias), y se lo atribuyen a los árbitros o amigables componedores90

. Pero la

89 CAIVANO, Roque J.: "Las personas jurídicas como árbitros y los límites a la autonomía de la voluntad en

un curioso caso de arbitraje", E.D. 184-521, ap. III.

Los árbitros cumplen la función pública estatal de aplicar en concreto el derecho objetivo. Carecen de

imperium (coertio, ejecutio) precisamente porque son particulares; pero igualmente se mantiene la naturaleza

pública y la imparcialidad de la función jurisdiccional (CLARIA OLMEDO: "Jurisdicción", J.A. Doctrina, 1975,

pág. 309, n° 18).

Dice Angell, quien hace un análisis de diversas normativas, que no cabe duda que la tendencia de la inmensa

mayoría de las leyes de arbitraje y las reglas de instituciones arbitrales es exigir árbitros imparciales e

independientes, que además deben revelar todas las circunstancias que podrían dar lugar a dudas justificadas

acerca de su imparcialidad e independencia (ANGELL, Jorge: “La independencia de los árbitros en los arbitrajes

de reaseguro ¿una exigencia realista?”, E.D. 250-1182). 90 CAIVANO, Roque J.: “La expansión de la materia arbitrable, en dos recientes ejemplos que ofrece el

derecho comparado”, E.D. revista del 23-8-2013, ap. I, tomo 253. El arbitraje importa la prórroga o la sustracción así querida por los legitimados en el caso de la jurisdicción

que ordinariamente correspondería a los Tribunales del Poder Judicial. El estado no tiene el monopolio de la

prestación de la justicia. Puede ser transferida esa actividad a jueces privados que, permanentes o no, conocen y

deciden los conflictos que les ponen a su consideración (MORELLO, Augusto M.: “¿Pueden los árbitros declarar

particularidad que presenta la situación es que el desplazamiento lo es sólo con relación a la

cuestión sometida a arbitraje; y, además, el mismo no es total, teniendo en cuenta que los

árbitros no pueden decretar “medidas compulsorias ni de ejecución” (art. 753 CPCCN), las

que deben ser requeridas al juez (arts. 499 y cc. del citado Código). El Dr. Boggiano, en un

voto como miembro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha destacado que el

arbitraje importa la prórroga o la sustracción voluntaria de la jurisdicción que

ordinariamente tendrían los tribunales del Poder Judicial, que es transferida a jueces

particulares que sustanciarán y decidirán las contiendas que se sometan a su consideración91

.

En sentido coincidente se ha resuelto que la cláusula arbitral importa una prórroga de

la jurisdicción de los órganos del Estado pactada por acuerdo de voluntades, que puede ser

instrumentada separadamente del contrato principal, aunque lo usual es pactarla como

cláusula incorporada al mismo92

. El derecho argentino reconoce la facultad de las partes de

acordar la prórroga de jurisdicción en árbitros que actúen en el extranjero, en cuestiones

patrimoniales de naturaleza internacional, dentro de los límites fijados por la ley (art. 1°

Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Y si la norma menciona la prórroga en

favor de jueces extranjeros o árbitros que actúen fuera de la República, con mayor razón se

admite el rol de la autonomía de la voluntad para la designación de jueces y árbitros que

actúen en la República Argentina93

.

Conforme se ha señalado, el ordenamiento jurídico argentino recepta el principio de

autonomía de la voluntad en materia de prórroga de jurisdicción en jueces o árbitros que

sesionen en el exterior en las cuestiones contractuales de índole patrimonial e internacional,

permitiendo que las partes de un contrato no sólo establezcan la ley que gobernará la relación

jurídica, sino también que designen al juez o el mecanismo arbitral por el que se resolverán

las controversias que se pudieran originar en dicha relación. Y ello sin perjuicio del control de

razonabilidad de la cláusula respectiva, sobre la base del art. 1071 del Código Civil y, en el

la inconstitucionalidad de las leyes?”, E.D. 198-467, ap. I. Conf. MARTÍN MARCHESINI, Gualterio: “La

declaración de inconstitucionalidad en el juicio arbitral”, L.L. 2007-C-67, ap. I).

La cláusula de arbitraje es la que posibilita el “desplazamiento jurisdiccional” hacia los árbitros. El efecto

primordial del arbitraje es el desplazamiento de la competencia ordinaria y la sustitución de la misma por la

justicia arbitral (CESARINI, Luis, DJ 23-05-2012, 17; L.L. Online cita AR/DOC/1098/2012, comentando un

fallo de la CNCom., Sala F, 18-10-2011, “Vañesa, Andrea Fabiana vs. Carballal, Viviana Grisel”). 91 CSJN, voto del Dr. Boggiano, 17-11-94, “Color S.A. vs. Max Factor”, Fallos 317:1527; E.D. 161-514, con

comentario de ANAYA, Jaime Luis: “Recursos contra los laudos arbitrales”, E.D. 161-514. Conf. PIROVANO,

Pablo A.: “La inhibitoria de jurisdicción en sede arbitral”, L.L. Supl. Actualidad del 29-5-2012; La Ley Online cita AR/DOC/2370/2012.

92 CNCom., Sala E, 26-9-1988, L.L. 1989-E-304; GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo: “Código Procesal Civil y

Comercial de la Nación. Comentado y Anotado”, Buenos Aires, La Ley, 2006, tomo III, pág. 550. 93 CNCom., Sala E, 26-9-1988, L.L. 1989-E-304.

caso de los consumidores, la ley 24.24094

.

El desplazamiento o prórroga de la competencia puede ser total o parcial. Es total

cuando se acuerda que el árbitro resuelva todos los aspectos involucrados en el asunto

sometido a arbitraje. En cambio, es parcial, cuando algunos aspectos deben ser resueltos por

la justicia arbitral y otros por la justicia ordinaria95

.

La voluntad de las partes de sustraer el conocimiento de un asunto de la jurisdicción

de los jueces estatales y someterlo a árbitros puede tener lugar antes de que surjan las

diferencias, luego de que las mismas existan pero antes de planteado un litigio, e incluso

luego de que la controversia ya ha sido planteada jurisdiccionalmente. En este último caso, a

partir que el compromiso es comunicado al juez interviniente, éste cesa en el ejercicio de su

jurisdicción y el asunto pasa a los árbitros para su resolución96

.

Cabe señalar, finalmente, que el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación

(redactado por la comisión conformada por Ricardo Luis Lorenzetti, Elena I. Highton de

Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci), en el Libro III, Título IV, Capítulo 29 dedicado al

“contrato de arbitraje” dispone en el art. 1656 que “el convenio arbitral obliga a las partes a

cumplir lo estipulado y excluye la competencia de los tribunales judiciales sobre las

controversias sometidas a arbitraje, excepto que el tribunal arbitral no esté aun conociendo de

la controversia, y el convenio parezca ser manifiestamente nulo o inaplicable”.

4.9) El arbitraje y el control de constitucionalidad

Conforme lo ha señalado gran parte de la doctrina los árbitros pueden ejercer el

control de constitucionalidad en el cumplimiento de su cometido, ya que constituyen un

tribunal de justicia y el control difuso de constitucionalidad que rige en la República

Argentina los legitima para ello97

; lo contrario implicaría exponer a los árbitros a aplicar -aun

94 NAHID CUOMO, María de los Ángeles y RODRÍGUEZ GIAVARINI, María de las Mercedes: “La

prórroga de jurisdicción en árbitros en contratos internacionales: el supuesto de los contratos de adhesión”, E.D. 206-1007, pa. II.1.

95 CESERANI, Luis: “La cláusula de arbitraje: Análisis de un interesante fallo”, DJ 23-5-2012, 17; La Ley

Online cita AR/DOC/1098/2012, ap. II, A. 96CRACOGNA, Dante: “La cultura del arbitraje”, E.D. 243-526, ap. III. Conf. CNCiv.Com.Fed., Sala I, 1-3-

2011, E.D. 243-334. 97 MORELLO, Augusto M.: “¿Pueden los árbitros declarar la inconstitucionalidad de las leyes?”, E.D. 198-

467, específicamente pág. 468; “La declaración de inconstitucionalidad de las normas y la competencia de los

árbitros”, DJ 2004-2-647; RICHARD, Efraín Hugo actuando como Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de

Comercio, Rosario, 19-11-02, L.L. 2004-D-18; Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de

Buenos Aires, Resolución del Director de Procedimiento doctor Jorge Armando Rojas (firme), 5-11-2002, E.D.

201-326; PALACIO, Lino E.: “Arbitraje, control de constitucionalidad y recurso extraordinario”, L.L. 2003-F-

1184: “Otra vez sobre el arbitraje y el control de constitucionalidad”, L.L. 2004-D-19; BIANCHI, Roberto A.: “Competencia arbitral para decidir sobre la constitucionalidad”, J.A. 2003-IV-75; ANAYA, Jaime Luis:

“Control judicial del arbitraje”, L.L. 2004-B-312; SACRISTÁN, Estela B.: “Control de constitucionalidad en el

marco de un arbitraje”, J.A. 2005-III-1314; MARTÍN MARCHESINI, Gualtiero: “La declaración de

inconstitucionalidad en el juicio arbitral”, L.L. 2007-C-67, comentando al fallo de la CSJN recaído en el caso

contra su voluntad- una norma de rango inferior por sobre un precepto constitucional, lo que

resultaría inadmisible; más aún si ha existido un planteo concreto de parte en tal sentido, en

que omitir decidirlo implicaría violación del principio de congruencia98

. Pero tal facultad debe

ser ejercida con mesura dado que, según reiterada jurisprudencia de la Corte Nacional, la

declaración de inconstitucionalidad es y debe ser la última ratio del orden jurídico99

. Debe

tenerse en cuenta que en nuestro ordenamiento jurídico, el control de constitucionalidad es

difuso y por lo tanto todos los jueces están habilitados para hacerlo, ya de oficio o a pedido de

parte; y si ello es así, no se advierten motivos para negarles a los árbitros la posibilidad de

hacerlo siendo que también son jueces100

.

A esta atribución la pueden ejercer tanto los árbitros de derecho como los amigables

componedores, porque ambos ejercen funciones jurisdiccionales101

. E incluso pueden hacerlo

de oficio102

, tal como lo ha admitido en general la Corte Suprema de Justicia de la Nación en

el caso "Mill de Pereyra"103

; y sobre todo, el posterior emitido en el juicio "Banco Comercial

“Cacchione”, L.L. 2007-C-67, fallo nº 111.390; RIVERA, Julio César: “El arbitraje en Argentina a través de la

jurisprudencia de su Corte Suprema”, L.L., Academia Nacional de Derecho 2007 (agosto); ARAZI, Roland:

“Competencia de los tribunales arbitrales”, L.L. 2013-B-149, ap. 3; TEJERINA, Wenceslao (h): “Ayer, hoy y

mañana del juicio de árbitros”, L.L. 2008-B-1317.

Los tribunales de arbitraje (aunque no forman parte del Poder Judicial y aunque carezcan de todos los

atributos de los Juzgados y Cámaras que lo conforman) son tribunales de justicia que poseen la competencia

para decir el derecho. Consecuentemente, tienen el deber de examinar en los casos concretos (aún de oficio) la

compatibilidad de las normas aplicables con la regla de reconocimiento constitucional. De lo contrario, una

decisión de esta naturaleza podría quedar exenta de la irradiación de la fuerza normativa constitucional y quedaría expedita la posibilidad de que se convalidara una transgresión de la legalidad constitucional (GIL

DOMÍNGUEZ, Andrés: “El caso “Cartellone c. Hidrono”: La Corte Suprema establece un nuevo escenario en el

control de constitucionalidad de los laudos arbitrales”, L.L. 2004-E-419, ap, II). 98 ROJAS, Jorge A.: “El control de constitucionalidad en el arbitraje”, L.L. 2009-A-305, ap. 6. 99 TEJERINA, Wenceslao: “Ayer, hoy y mañana del juicio de árbitros”, L.L. 2008-B-1317, ap. III. 100

PALACIO, Lino Enrique: “Arbitraje, control de constitucionalidad y recurso extraordinario”, L.L. 2003-

F-1184; “Otra vez sobre el arbitraje y el control de constitucionalidad”, L.L. 2004-D-19.

Los árbitros o los Tribunales Arbitrales tienen la misma jurisdicción que los magistrados, y si estos últimos

están facultados para declarar la inconstitucionalidad de una ley, en igual forma lo pueden hacer los primeros,

quienes fueron investidos de la jurisdicción por voluntad soberana de las partes (MARCHESINI, Gualtiero

Martín: “La declaración de inconstitucionalidad en el juicio arbitral”, L.L. revista del 24-4-07, comentando al fallo de la CSJN recaído en el caso “Cacchione”, fallo nº 111.390).

101 PALACIO, Lino Enrique: “Arbitraje, control de constitucionalidad y recurso extraordinario”, L.L. 2003-

F-1184; ANAYA, Jaime Luis: “Control judicial del arbitraje”, L.L. 2004-B-312.

Dado que el tribunal arbitral posee potestad para decir el derecho por decisión expresa de ambas partes

litigantes, tiene competencia para expedirse sobre la validez constitucional de una determinada normativa

jurídica, tanto actuando como amigable componedor o como tribunal de derecho, ya que en nuestro país el

control de constitucionalidad es difuso y puede ser ejercido por cualquier órgano jurisdiccional, carácter que

posee aquél tribunal. El tribunal que actúa como amigable componedor debe hacerlo ex aequ et bono, o sea,

conforme a equidad; por lo tanto, si por razones equitativas considera más adecuada la aplicación de una norma,

en desmedro de otra, no hay razón que no le permita considerar inaplicable una norma por resultar repugnante a

la letra de la Constitución Nacional, (Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires,

Resolución del Director de Procedimiento doctor Jorge Armando Rojas (firme), 5-11-2002, E.D. 201-326; La Ley Online cita AR/JUR/5974/2002).

102 SACRISTÁN, Estela B.: “Control de constitucionalidad en el marco de un arbitraje”, J.A. 2005-III-1314. 103 CSJN, 27-9-01, Fallos 324:3219; L.L. 2001-F-891, y 2002-A- 31 y 34 con notas de BIANCHI, Alberto y

BESTARD, Ana María; L.L. 2003-A-230, con nota de GÓMEZ, Claudio D. Ver también FIGUEIRA Bárbara y

de Finanzas", en donde la mayoría del Tribunal (integrada por los doctores Fayt, Belluscio,

Boggiano, Vázquez, Zaffaroni y Highton de Nolasco) ha sostenido claramente la posibilidad

de que los jueces realicen de oficio el control de constitucionalidad como una forma de

aplicación del principio iura novit curia. Textualmente el voto de la mayoría ha dicho que "si

bien es exacto que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de

inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual

debe o puede efectuarse la aplicación de las normas supuestamente en pugna con la

Constitución, no se sigue de ello la necesidad de petición expresa de la parte interesada, pues

como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho, la

potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente -

trasuntado en el antiguo adagio iura novit curia- incluye el deber de mantener la supremacía

de la Constitución (art. 31, Carta Magna) aplicando, en caso de colisión de normas, la de

mayor rango, vale decir, la constitucional, desechando la de inferior" (el resaltado en el texto

del fallo es nuestro)104

. Coincidentemente, en el posterior fallo emitido por la Corte Suprema

de Justicia de la Nación en la causa “Rodríguez Pereyra”105

, el Alto Tribunal ha destacado

también que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos106

no deja

MUSITANI, Christian J.: "El control de constitucionalidad en la Corte Suprema de Justicia de la Nación", L.L.

2005-F-453. 104 CSJN, "Banco Comercial de Finanzas", 9-8-04, E.D. 209-130, en donde se cita expresamente lo dicho al

respecto por los jueces Fayt y Belluscio en la sentencia recaida en la causa "Juzgado de Instrucción Militar n° 50

de Rosario", publicada en Fallos, 306-303, consid. 4°.

En este fallo "Banco Comercial de Finanzas" se han destacado los siguientes aspectos:

a) Si bien es cierto que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaración de inconstitucionalidad de las

leyes en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta, no se sigue de ello la necesidad de petición expresa de

parte interesada, pues como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho -y no de hecho-

resulta de aplicación el adagio "iura novit curia", en cuya virtud los jueces tienen la potestad de suplir el

derecho que las partes no invocan o lo invocan mal.

b) La declaración de inconstitucionalidad de oficio no importa un menoscabo del derecho de defensa, dado

que si así fuese también debería descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal, so pretexto de

no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación al caso. c) La posibilidad de declarar de oficio la constitucionalidad de una ley no crea un desequilibrio de poderes a

favor del poder judicial, pues si la atribución en sí no es negada, carece de consistencia sostener que el avance

sobre los otros poderes no se produce cuando media petición de parte, y si cuando la hay.

d) No se opone a la declaración oficiosa de inconstitucionalidad de una ley la presunción de validez de los

actos administrativos, ya que la misma cede cuando se contraría una norma de jerarquía superior, cual es la

Constitución.

En el caso "Banco Comercial de Finanzas", el voto minoritario del Dr. Enrique Petracchi, si bien no adhiere

al criterio mayoritario, tampoco lo controvierte expresamente (GORDILLO, Agustín: "La progresiva expansión

del control de constitucionalidad de oficio", L.L. 2004-E-1231). 105 CSJN, 27-11-2012, “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis vs. Ejército Argentino”, L.L. 2012-F-559; L.L.

2013-A-26; L.L. 2013-B-54 y 426. 106 La Corte Suprema cita los siguientes precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

“Almonacid”; “Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú” –de fecha 24-11-

2006-, parágrafo 128; ”Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia” –del 1-9-2016-, parágrafo 202; “Gómes Lund y

otro (‘Guerrilha do Raguaia’) vs. Brasil –del 24-11-2010, parágrafo 176; “Cabrera García y Montiel Flores vs.

México” –del 26-11-2010, parágrafo 225.

lugar a dudas que los órganos judiciales de los países que han ratificado la Convención

Americana sobre Derechos Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el control de

convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado; y

resultaría un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que, por un lado, confiere

rango constitucional a la mencionada Convención (art. 75 inc. 22), incorpora sus

disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla

interpretativa -formulada por su intérprete auténtico, es decir, la Corte Interamericana de

Derechos Humanos- que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de

convencionalidad, impida, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen

con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango.

Estos criterios expuestos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación resultan de

aplicación también al arbitraje107

, pues de lo contrario, las decisiones arbitrales quedarían

exentas del alcance normativo de la Constitución con la posibilidad que se convalide de tal

forma una trasgresión de la legalidad constitucional108

. En este sentido dice Rojas que en los

supuestos de control de constitucionalidad difuso parece una contradicción pretender que se

desarrolle un debido proceso legal, omitiendo que el árbitro aplique la primera y fundamental

ley del país que no es otra que su propia Constitución109

. Bianchi al tratar el tema sostiene

que los árbitros no son menos jueces que los estatales, aunque sean jueces de un solo caso110

.

En igual sentido se ha consignado que a la hora de dictar la decisión arbitral rige para

los árbitros igual deber que el impuesto para los tribunales de justicia, de examinar las leyes

en el caso concreto que se trae a su decisión, determinar su aplicabilidad y -para ello-

compararlas con el texto de la Constitución que es la ley de mayor raigambre en nuestro

ordenamiento jurídico vigente111

.

107 SACRISTÁN, Estela B.: “Control de constitucionalidad en el marco de un arbitraje”, J.A. 2005-III-1314,

ap. III, e. 108 GIL DOMÍNGUEZ, Andrés: “El caso “Cartellone c. Hidrono”: La Corte Suprema establece un nuevo

escenario en el control de constitucionalidad de los laudos arbitrales”, L.L. 2004-E-419, ap, II. 109 ROJAS, Jorge A.: “El control de constitucionalidad en el arbitraje”, L.L. 2009-A-305, ap. 5 y 6. En este

artículo el autor recuerda que la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde comienzos del siglo pasado ha

sostenido que aún siendo el propio gobierno nacional el involucrado en un proceso arbitral, “está obligado a la

formación del tribunal arbitral que ha de resolver las tarifas a cobrar en el Puerto de Rosario, en cumplimiento de

la cláusula contractual que estableció la jurisdicción de los arbitros para las divergencias que se suscitaran, sin

que para ello pueda ser obstáculo el que pueda tenerse que considerar alguna cuestión constitucional (años 1935,

“Gobierno Nacional en autos con la Sociedad Anónima Puerto del Rosario s/ constitución de Tribunal Arbitral”,

Fallos 173:221). 110 BIANCHI, “Competencia arbitral para decidir sobre la constitucionalidad”, J.A. 2003-IV-75. 111 Tribunal Superior de la Provincia de Córdoba, 14-03-2012, “Oliva, Oscar vs. Disco S.A”., cita La Ley

Online AP/JUR/233/2012. En el mismo fallo se agrega que los jueces oficiales ejercen el monopolio del control

de constitucionalidad y, asimilándolos a los árbitros, está claro que estos últimos se hallarán también dotados de

competencia para ejercer dicho control, en tanto la cuestión incida en la relación contractual específica que debe

ser juzgada.

Se ha planteado la duda de si en los casos en que los árbitros han declarado la

inconstitucionalidad de una norma o en aquellos en que han rechazado el planteo de

inconstitucionalidad formulado por una de las partes, es posible recurrir a la Corte Suprema

de Justicia de la Nación por vía del recurso extraordinario federal del art. 14 de la ley 48.

Arazi, si bien reconoce que el tema es controvertido, se inclina por la negativa en los casos en

que es aplicable, aun cuando lo sea subsidiariamente, el Código Procesal Civil y Comercial de

la Nación y las partes renunciaron a interponer los recursos de apelación y de nulidad (art.

741, inc. 5º), salvo, respecto de este último cuando se funde en falta esencial del

procedimiento, en haber fallado los árbitros fuera del plazo o sobre puntos no comprometidos,

supuestos en que es irrenunciable el recurso de nulidad como también el de aclaratoria112

. Éste

pareciera ser el criterio acertado a partir del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

en el caso “Cacchione, Ricardo vs. Urbaser Argentina S.A.”, de fecha 24 de agosto de 2006:

en el que el Alto Tribunal rechazó una queja por denegación del recurso extraordinario

interpuesto directamente contra la decisión adoptada por un tribunal arbitral cuya jurisdicción

para intervenir en la controversia fue libremente convenida por las partes, quienes renunciaron

expresamente a interponer recursos judiciales; precisó la Corte que en tal caso los jueces sólo

pueden intervenir por vía del art. 760, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial

de la Nación, en cuyo marco cabría admitir la intervención de la Corte Suprema de Justicia de

la Nación en caso de configurarse los extremos previstos en el art. 14 de la ley 48113

.

4.10) El arbitraje y las medidas cautelares y de tutela anticipada

Con relación a las medidas cautelares, hay dos posiciones diferentes sobre la

posibilidad de los árbitros de decretarlas114

. Un criterio niega que puedan hacerlo115

. Otro

112 ARAZI, Roland: “Arbitraje nacional e internacional”, L.L. 2005-D—1433, ap. VII. 113 CSJN, 24-8-06, “Cacchione, Ricardo vs. Urbaser Argentina S.A.”, L.L. 2007-C-67, fallo nº 111.390, con

nota de MARTÍN MARCHESINI, Gualtiero: “La declaración de inconstitucionalidad en el juicio arbitral”; J.A.

2007-IV-15, con nota de CAIVANO, Roque J.: “Arbitraje y recurso extraordinario”. Dice este autor que la Corte, con el fallo citado “ha dado un espaldarazo al arbitraje y a la libre voluntad de las partes, quienes

sustrajeron la resolución del conflicto del Poder Judicial y la entregaron a particulares, en este caso concreto a

árbitros institucionales de la Bolsa de Comercio de la Ciudad de Buenos Aires.

Caivano dice que el recurso extraordinario no procede respecto del laudoarbitral sino de la sentencia que se

dicte en la irrenunciable instancia de nulidad que la ley autoriza. Sólo contra esa sentencia, si se dieran los demás

requisitos de la ley 48, podría deducirse el remedio extraordinario, distinguiendo el autor diversos supuestos con

relación al tema de la admisibilidad del remedio extraordinario (CAIVANO, Roque J.: “Arbitraje y recurso

extraordinario”, J.A. 2007-IV-15, ap. II,3 y ap. III Conclusión). 114

Ver: MÉNDEZ, Hector: “Medidas cautelares en el arbitraje”, en MORELLO, Augusto M (director),

“Medidas cautelares: cuestiones actuales; homenaje al Dr. Axel Bremberg”, Buenos Aires, La Ley 2006, págs.

93 a 117, esp. 97; FEUILLADE, Milton C. y REINICK, Javier: “Aspectos normativos latinoamericanos

comparados de las medidas cautelares en el arbitraje internacional”, J.A. 2012-II. 115 CNCiv., Sala A, 13-6-72, L.L. 152-505, 30.558-S; FENOCHIETTO, Carlos Eduardo y ARAZI, Roland:

"Cód. Proc. C. y C. de la Nac.", Buenos Aires, Astrea, tomo 3, 1987, pág. 500.

Zinny dice que el “Estado moderno asume el monopolio del uso de la fuerza tanto desde el punto de

vista jurídico cuanto físico, es por eso que en la legislación vigente los árbitros carecen de imperium, que

criterio, en cambio, considera que está dentro de las atribuciones de los árbitros resolver sobre

la procedencia o no de las medidas cautelares y, en su caso, decretarlas, sin perjuicio de la

necesidad de requerir la intervención judicial a los fines de su ejecución forzada116

; pueden

también los árbitros hacer efectiva la traba de las medidas cautelares que ordenen en los

supuestos en que no se requiera del auxilio de los tribunales estatales117

. El principal

argumento en tal sentido es el de que si la propia ley les ha conferido a los árbitros plena

jurisdicción para resolver en forma definitiva y con autoridad de cosa juzgada determinadas

controversias, va de suya que también deben reconocérsele la posibilidad de decretar medidas

cautelares en aquellas cuestiones sometidas a su conocimiento, las cuales resultan accesorias

de la decisión principal que deben tomar los árbitros118

. Adhiriendo a esta última posición

entiende Arazi que no obstante lo dispuesto por el art. 753 del Cód. Procesal Civil y

Comercial de la Nación, aun dentro del sistema de la actual legislación argentina, debe

reconocerse a los árbitros jurisdicción para resolver las cuestiones que se le sometan, y

específicamente, para decretar o negar una medida cautelar, aunque carecen de imperio para

ejecutar la decisión cuando para ello se necesite el auxilio de la fuerza pública u otras medidas

de compulsión119

. Cita este último autor la Exposición de Motivos de la ley 60/2003 de

comprende la coertio y la executio, y, por lo tanto, no tienen facultades ni para ordenar medidas cautelares ni

para ejecutar sus pronunciamientos definitivos, los que en ambos casos son derivados al juez. No las tienen en la legislación argentina ni en la uruguaya” (ZINNY, Jorge H.: “Medidas cautelares en el arbitraje”, en Revista de

Derecho Procesal, nº 1, Santa Fe, Rubinzal y Culzoni, 1998, págs. 247 a 260, expedíficamente pág. 259). 116 CAIVANO, Roque J.: "Medidas Cautelares en el Arbitraje", J.A. 1998-IV-47; "Medidas cautelares en el

arbitraje: una saludable rectificación de la justicia marplatense", E.D. 187-338; “Arbitraje”, Buenos Aires, Edit.

Ad-Hoc, 2000, pág. 238; PEYRANO, Jorge W.: “Medidas cautelares en los procesos arbitrajes”, J.A. 2004-III-

898 a 904, espec. pág. 888; CONIL PAZ, Alberto: "La lucha por el arbitraje (el caso de las medidas cautelares)",

E.D. 181-239; MUÑOZ, Francisco J.: “Arbitraje y medidas precautorias. Mirada al derecho nacional e

internacional”, E.D. 243-1057; RIVERA, Julio C.: “Medidas precautorias en los procedimientos arbitrajes (con

especial referencia al derecho argentino)”, Revista Peruana de Arbitraje, nº 3, Perú, Ed. Grijley, págs. 329 a 354,

expec. Págs. 345 y ss.; C1°CC. Mar del Plata, Sala 1, 2-12-99, E.D. 187-338; TEJERINA, Wenceslao: “Ayer,

hoy y mañana del juicio de árbitros”, L.L. 2008-B-1317, ap. IV; FEUILLADE, Milton C. y REINICK, Javier: “Aspectos normativos latinoamericanos comparados de las medidas cautelares en el arbitraje internacional”,

J.A. 2012-II; MÉNDEZ, Héctor: “Medidas cautelares en el arbitraje”, en MORELLO, Augusto M. (Director),

“Medidas cautelares: cuestiones actuales; homenaje al Dr. Exel Bremberg”, Buenos Aires 2006, La Ley, págs.

93 a 117. 117 TEJERINA, Wenceslao: “Ayer, hoy y mañana del juicio de árbitros”, L.L. 2008-B-1317, ap. IV. 118 MÉNDEZ, Héctor: “Medidas cautelares en el arbitraje”, en MORELLO, Augusto M. (Director), “Medidas

cautelares: cuestiones actuales; homenaje al Dr. Exel Bremberg”, Buenos Aires, La Ley 2006, págs. 93 a 117,

espec. pág. 110; MUÑOZ, Francisco J.: “Arbitraje y medidas precautorias. Mirada al derecho nacional e

internacional”, E.D. 243-1057; FEUILLADE, Milton C. y REINICK, Javier: “Aspectos normativos

latinoamericanos comparados de las medidas cautelares en el arbitraje internacional”, J.A. 2012-II, ap. II.

Señalan estos últimos autores que esta solución encuentra amparo en el Código Procesal Civil y Comercial que

dispone que en materia cautelar resulta competente quien debe conocer el proceso principal (art. 6º inc. 4º). 119 ARAZI, Roland: “Arbitraje nacional e internacional”, L.L. 2005-D—1433, ap. IV. En igual sentido CNac.

Comercial sala B, 20-11-2002, “Soletanche Bachy Arg. S.A. c/ Victorio Américo Gualteri S.A.”, La Ley 2003-

D,415, con cita de Arraya, J, “El arbitaje en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires”, en Uncitral y el Futuro

Derecho Comercial”, Piaggi, Ana -Directora-, Depalma, Buenos Aires 1994, pág. 89 y siguientes.

España, en donde se señala que “obviamente los árbitros carecen de potestad ejecutiva, por lo

que para la ejecución de las medidas cautelares será necesario recurrir a la autoridad judicial,

en los mismos términos que si de un laudo sobre el fondo se tratara. Sin embargo, si dentro de

la actividad cautelar cabe distinguir entre una vertiente declarativa y otra ejecutiva, esta ley

les reconoce a los árbitros la primera, salvo acuerdo en contrario de las partes”. Sin perjuicio

de lo expuesto, hay quienes consideran que la potestad cautelar de los árbitros no puede ser

considerada como exclusiva y excluyente, sino que, por el contrario, los jueces estatales

mantienen, ante la presencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su intervención,

una potestad concurrente sobre la materia120

.

Sobre el tema se ha resuelto que es procedente la acción judicial tendiente a la

ejecución de una medida cautelar dictada por el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de

Comercio de Buenos Aires, pues mas allá de la facultad de dicho Tribunal para dictar esta

clase de medidas, su cumplimiento debe ser solicitado al juez que habría sido competente para

resolver en la causa si no se hubiera pactado la vía arbitral. Ello en virtud de que la coacción y

uso de la fuerza es monopolio exclusivo del Estado121

.

También ha dado lugar a opiniones encontradas la posibilidad de los árbitros de

decretar medidas de tutela anticipada, es decir, medidas que en los hechos importan una

condena anticipada, aun cuando tengan carácter provisorio y estén sujetas a lo que en

definitiva se decida en el juicio principal. En tal sentido, coincidiendo con Arazi, y no

obstante importantes opiniones en contrario122

entendemos que no existe impedimento alguno

para que los árbitros dicten medidas anticipando la tutela siempre que se encuentre dentro de

los límites fijados por las partes para el laudo, pues ese anticipo de tutela, en definitiva, no es

más que el ejercicio de la jurisdicción acordada123

.

El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación (redactado por la comisión

conformada por Ricardo Luis Lorenzetti, Elena I. Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de

Debe tenerse en cuenta que la República Argentina es Estado parte del Acuerdo sobre Arbitraje Comercial

Internacional entre el Mercosur, la República de Bolivia y la República de Chile, cuyo art. 19 reconoce

expresamente a los árbitros potestades cautelares (FEUILLADE, Milton C. y REINICK, Javier: “Aspectos

normativos latinoamericanos comparados de las medidas cautelares en el arbitraje internacional”, J.A. 2012-II,

ap. II). 120 FEUILLADE, Milton C. y REINICK, Javier: “Aspectos normativos latinoamericanos comparados de las

medidas cautelares en el arbitraje internacional”, J.A. 2012-II, ap. II. CNCom., Sala A, 10-6-2010, “Esparrica,

Mario Roberto vs. Famiq S.A.”; Id. Id., 18-3-2008, “South Convention Center S.A. vs. Hilton Internacional

CO”. Conf. UZAL, María Elsa: “Solución de controversias en el comercio internacional”, Buenos Aires, Edit.

Ad-Hoc, pág. 73. 121 C.Nac. Comercial, 15-07-2010, “Banco de Servicios y Transacciones c/Appiani”, DJ 02-02-2011,

76. 122 PEYRANO, Jorge W.: “Medidas cautelares en los procesos arbitrales”, J.A. 2004-II, fascículo 7, p. 8. 123 ARAZI, Roland: “Arbitraje nacional e internacional”, L.L. 2005-D—1433, ap. V.

Carlucci), en el Libro III, Título IV, Capítulo 29 dedicado al “contrato de arbitraje”, dispone

en su art. 1655: “Excepto estipulación en contrario, el contrato de arbitraje atribuye a los

árbitros la facultad de adoptar, a pedido de cualquiera de las partes, las medidas cautelares que

estimen necesarias respecto del objeto del litigio. Los árbitros pueden exigir caución

suficiente al solicitante. La ejecución de las medidas cautelares y en su caso de las diligencias

preliminares se debe hacer por el tribunal judicial. Las partes también pueden solicitar la

adopción de estas medidas al juez, sin que ello se considere un incumplimiento del contrato

de arbitraje ni una renuncia a la jurisdicción arbitral; tampoco excluye los poderes de los

árbitros”124

.

5) ASUNTOS QUE PUEDEN SER SOMETIDOS A ARBITRAJE

No todos los conflictos que pueden tener las partes son susceptibles de ser sometidos a

arbitraje, ya que la ley determina algunas materias que sólo pueden ser decididas por los

tribunales judiciales, quienes tienen jurisdicción exclusiva en ellas. Señala Caivano que en

ningún país la arbitrabilidad es absoluta, ya que todos establecen límites a la potestad de las

partes de resignar el acceso a los tribunales judiciales, y es general la concepción de que cierto

tipo de conflictos deben quedar reservado a los tribunales judiciales. Así, por ejemplo, no

pueden ser decididas por árbitros las cuestiones relativas a derechos personalísimos nacidos

del derecho de familia –estado civil o capacidad de las personas- (v. gr., divorcio, filiación)125

,

o las penales (persecución y punición de los delitos)126

, o las causas referentes a bienes del

dominio público127

.

Como advierte Caivano, las legislaciones definen las materias arbitrales estableciendo

124 Dice Falcón que la norma del Proyecto sobre estas medidas tiende a terminar con la discusión sobre la

posibilidad de los árbitros de dictar medidas cautelares que divide a la jurisprudencia y doctrina. Pero, agrega,

al ser una norma que en nuestro ordenamiento es típicamente procesal puede invadir la jurisdicción provincial y ser motivo de una inacabable fuente de planteos (FALCÓN, Enrique M.: “El arbitraje en el Proyecto de Código

Civil y Comercial”, L.L. Sup. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, L.L. 2013-

A-482; La Ley Online cita AR/DOC/5217/2012, ap. 5, c; Conf. ARAZI, Roland: “Competencia de los tribunales

arbitrales”, L.L. 2013-B-149, 2). 125 CAIVANO, Roque J.: “La expansión de la materia arbitrable, en dos recientes ejemplos que ofrece el

derecho comparado”, E.D. revista del 23-8-2013, tomo 253; GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo: “Código Procesal

Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado”, Buenos Aires, La Ley 2006, tomo III, pág. 552. 126 CAIVANO, Roque J.: “La expansión de la materia arbitrable, en dos recientes ejemplos que ofrece el

derecho comparado”, E.D. revista del 23-8-2013, tomo 253.

No se pueden proponer a los árbitros las causas criminales, en el sentido de determinación de la pena que al

reo le cabe; maguer la posibilidad de resolver aspectos diferentes como la cuantía resarcitoria por la

indemnización que corresponde a los daños causados por el delito (GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo: “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado”, Buenos Aires, La Ley 2006, tomo III, pág.

551). 127 GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo: “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado”,

Buenos Aires, La Ley 2006, tomo III, pág. 552.

un criterio general, basado en los derechos involucrados en la controversia: así algunas aluden

al “carácter patrimonial” del asunto (Suiza); otras a derechos de “contenido económico”

(Alemania); otras a la “transigibilidad” (Austria, Bélgica, Ecuador, Italia, Paraguay, Suecia,

Venezuela; también Argentina, en que el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación

dispone en su art. 737 que no pueden comprometerse en árbitros, bajo pena de nulidad, “las

cuestiones que no pueden ser objeto de transacción”; otras al “carácter disponible” de los

derechos (Brasil, Bolivia. España, Francia, Guatemala, Holanda, Panamá, Perú)128

.

El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación (redactado por la comisión

conformada por Ricardo Luis Lorenzetti, Elena I. Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de

Carlucci), en el Libro III, Título IV, Capítulo 29 dedicado al “contrato de arbitraje”, dispone

en su art. 1651 que “No pueden ser sometidas a arbitraje las controversias que recaen sobre

el estado civil, las cuestiones no patrimoniales de familia y la capacidad de las personas.

Este Capítulo no es aplicable a las relaciones de consumo y laborales”. Como dice Rojas, al

estar contempladas en el Proyecto las controversias que se excluyen, resulta sobreabundante

su identificación129

. Y se ha señalado que resulta explicable la exclusión del ámbito del

arbitraje de las relaciones entre un comerciante y un consumidor porque los comerciantes

sofisticados conocen ampliamente las operaciones que conducen, así como los mecanismos

usuales de contratación y se les imponen ciertas cargas y deberes propios de los hombres de

negocios diligentes; por el contrario, para un consumidor no sofisticado, una cláusula

compromisoria puede resultar sorpresiva, pues no es familiar con este tipo de procedimientos,

ni es consciente de que ella implica que no va a poder presentar sus reclamos ante la justicia

ordinaria limitando ciertos recursos o acciones legales, ni sabe que acudir a ese mecanismo

tiene un costo determinado130

.

6) EL ESTADO NACIONAL Y EL SOMETIMIENTO A ÁRBITROS DE SUS

CONTROVERSIAS

La Corte Suprema de Justicia de la Nación se refirió al respecto en la causa

“Techint”131

, en la que consignó, siguiendo jurisprudencia anterior, que no existe obstáculo

128 CAIVANO, Roque J.: “La expansión de la materia arbitrable, en dos recientes ejemplos que ofrece el

derecho comparado”, E.D. revista del 23-8-2013, tomo 253. 129 ROJAS, Jorge A.: “El arbitraje como contrato en el Proyecto de Código”, L.L. 2012-F-1003, ap. III, 5. 130SAGRARIO, Ramiro: “El acuerdo de arbitraje en el Proyecto de Código”, L.L. Supl. Actualidad 29-8-

2013; La Ley Online cita AR/DOC/2784/2013, citando a CASTRO de CIFUENTES, Marcela: “La cláusula compromisoria ‘por referencia’”, en SILVA ROMERO, Eduardo (dir.) y MANTILLA ESPINOSA, Fabricio

(coord.). El contrato de arbitraje, Bogotá, Legis, 2005, pág. 183. 131 CSJN, 8-5-07, “Techint Compañía Técnica Internacional S.A.C.E. e I. vs. Empresa Nuclear Argentina de

Centrales Eléctricas”, Fallos 330:2215; E.D. Constitucional, 2007-104, fallo nº 333. Sobre el tema, ver

constitucional alguno para que el Estado Nacional someta a jurisdicción arbitral sus

controversias con particulares, siempre que exista una ley que así lo establezca132

. La

exigencia de esta previsión normativa expresa encuentra sustento en la Constitución Nacional,

en la que se establece -en los casos de competencia federal por razón de la materia- que la

Nación, en principio, sólo puede ser llevada ante sus propios tribunales (art. 116). Por ello,

toda excepción a dicha regla debe hallarse claramente establecida ya que la jurisdicción

arbitral es de interpretación restrictiva en razón de la excepcional competencia que le es

confiada y que le permite conocer en cuestiones que, en el orden normal de las instituciones,

les correspondería decidir a los jueces133

. En virtud de este carácter extraordinario es que no

cabe hacer extensiva la jurisdicción arbitral a aspectos que no se encuentren contemplados en

las normas que habilitan su intervención134

. En consecuencia, el sometimiento de la Nación a

tribunales arbitrales -ya sean los previstos de modo permanente o los que se estipulen en

particular sin previsión expresa que lo autorice- vulnera la cláusula constitucional citada al

afectar la facultad jurisdiccional para el conocimiento de una causa135

, e involucra una

cuestión de orden público que, como tal, puede ser planteada en cualquier etapa del proceso y

examinada, aun de oficio, por la autoridad judicial competente.

El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación (redactado por la comisión

conformada por Ricardo Luis Lorenzetti, Elena I. Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de

Carlucci), en el Libro III, Título IV, Capítulo 29 dedicado al “contrato de arbitraje”, lo define

en su art. 1649 de la siguiente manera: “Hay contrato de arbitraje cuando las partes deciden

someter a la decisión de uno o más árbitros todas o algunas de las controversias que hayan

surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica,

contractual o no contractual”. Sin embargo, en el texto aprobado por el Senado se ha

incorporado el párrafo que dice “… de derecho privado en la que no se encuentre

comprometido el orden público”. Al respecto se ha señalado que la exclusión del Estado de la

regulación del arbitraje privado puede aceptarse; pero el problema surge de la exclusión de las

cuestiones en que pueda estar comprometido el orden público, ya que la sola circunstancia de

que pudieran llegar a aplicarse reglas de orden público no tiene porqué excluir el arbitraje en

CAIVANO, Roque J.: “La inexplicable persistencia de una interpretación infundada: el carácter restrictivo de la

materia arbitrable”, E.D. revista del 23-10-2013, tomo 254, comentario al fallo nº 58.086. 132 CSJN, 26-9-28, Fallos 152:347; Id., 18-3-31, “Cía. Argentina de Navegación ‘Nicolás Mihanovich Ltda’

vs. Fisco Nacional”, Fallos 160:133; Id., 26-9-56, “Paino, Cayetano vs. Soc. Arrigo Hnos.”, Fallos 235:940. 133 CSJN, 18-11-74, “Petroquímica Sudamericana S.A.”, Fallos 290:237. 134 CSJN, 12-11-20, “Pagano, Gerardo vs. Gobierno de la Nación”, Fallos 133:61. 135 CSJN, 6-6-28, “Córdoba, Luz vs. Morichetti, Domingo”, Fallos 151:324.

la medida que los intereses sean meramente privados136

.

7) MOMENTOS EN QUE SE PUEDE SOMETER UNA CUESTIÓN A

ARBITRAJE

Las partes pueden sustraer el conocimiento de un asunto de la jurisdicción de los

jueces estatales y someterlo a la decisión de árbitros antes de haberse originado la disputa o

luego de iniciado un litigio pendiente137

. Una vez sometido una cuestión a arbitraje por

acuerdo de las partes, ello impide que cualquiera de ellas pretenda con posterioridad que se

reanude un proceso judicial suspendido como consecuencia de ese acuerdo, ya que dicho

comportamiento vulnera la teoría de los actos propios138

.

136 SAGRARIO, Ramiro: “El acuerdo de arbitraje en el Proyecto de Código”, L.L. Supl. Actualidad 29-8-

2013; La Ley Online cita AR/DOC/2784/2013, ap. 4, 1, 3. 137 CNCiv.Com.Fed., Sala I, 1-3-2011, E.D. 243-334; CRACOGNA, Dante: “La cultura del arbitraje”, E.D.

243-526, ap. III. 138 CNCiv.Com.Fed., Sala I, 1-3-2011, E.D. 243-334.