Morandé 115 piso 7. Santiago, Chile | Teléfono: 56-2 495 21 00 www.consejotransparencia.cl – contacto@consejotransparencia.cl

Página 1

En sesión ordinaria N° 166 de su Consejo Directivo, celebrada el 15 de julio de 2010, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del reclamo Rol C193-10.

VISTOS:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 9, 12 y 18 de la Constitución Política de la República; la Ley N° 20.285, de 2008, sobre acceso a la información pública; la Ley N° 19.880, del 2003, que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; la Ley N° 16.395, que fija el texto refundido de la Ley de organización y atribuciones de la Superintendencia de Seguridad Social; el Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de 2003, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de las normas que constituyen el Código del Trabajo; lo dispuesto en la Ley N° 19.696 que establece el Código Procesal Penal; los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285 y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) CONTEXTO PREVIO: Previo a analizar el fondo del presente amparo, se procederá a reseñar brevemente el contexto dentro del cual se requirió la información:

a) De acuerdo a informes de prensa recopilados por este Consejo, el 15 de septiembre de 2009 la Superintendencia de Seguridad Social presentó ante la Fiscalía Metropolitana Centro Norte una denuncia por el presunto delito de abuso de previsión1 en contra de 16 médicos -13 de Santiago y 3 de regiones- por

1 El artículo 509 del Código del Trabajo dispone que: “Las personas que incurran en falsedad en el otorgamiento de

certificados, permisos o estado de salud, en falsificación de éstos, o en uso malicioso de ellos, serán sancionadas con las penas previstas en el artículo 202 del Código Penal‖. Ésta última disposición señala, a su turno, que “El facultativo que librare certificación falsa de enfermedad o lesión con el fin de eximir a una persona de algún servicio público, será castigado

DECISIÓN AMPARO ROL C193-10

Entidad pública:

Superintendencia de Seguridad

Social

Requirente: José Julián Alcayaga

Olivares

Ingreso Consejo: 01.04.10.

Morandé 115 piso 7. Santiago, Chile | Teléfono: 56-2 495 21 00 www.consejotransparencia.cl – contacto@consejotransparencia.cl

Página 2

otorgar cerca de 120 mil licencias médicas en total, en el plazo de 3 años. Se trataría de casos extremos de otorgamiento de entre 6.000 a 17.500 licencias en tres años, cuando, en el mismo periodo, el promedio es de aproximadamente 100. Los hechos denunciados habrían sido detectados en una auditoría realizada a alrededor del 70% de los subsidios de incapacidad laboral —el nombre técnico de las licencias médicas— (Fuente: http://www.mer.cl/modulos/generacion/mobileASP/detailNew.asp?strNamePage=MERSTNA007CC1609.jpg&codCuerpo=715&strFecha=2009-09-16&resolucion=&tipoPantalla=&iPage=1&iNumPag=07&iFirstPage=0&codRev=&source=thumb).

b) El 16 de septiembre de 2009 se exhibió un reportaje en televisión sobre este mismo tema, dando a conocer cómo realizaban estas prácticas algunos de los facultativos denunciados. Allí se afirmó que de los aproximadamente 24.000 médicos que ejercen su profesión en el país, algo más de un centenar estaría siendo investigado por la entrega de licencias fraudulentas (disponible en http://www.24horas.cl/videos.aspx?id=15605).

c) Por otra parte, otra nota de prensa, de 17 de septiembre de 2009 (disponible en http://tele13.canal13.cl/noticias/nacional/7477.htm), dan a conocer ejemplos de médicos investigados y sancionados por la justicia por emisión de licencias falsas, entregando los nombres de dos de ellos, los cuales formarían parte de un listado de facultativos que se encontrarían en la misma condición.

2) SOLICITUD DE ACCESO: El 11 de marzo de 2010, don José Julián Alcayaga

Olivares, solicitó a la Superintendencia de Seguridad Social, ―el listado de todos los médicos que fueron investigados por otorgar licencias médicas de complacencia”.

3) RESPUESTA DE LA AUTORIDAD REQUERIDA Y ACLARACIÓN DEL REQUIRENTE: El Superintendente de Seguridad Social, mediante Ordinario N° 14328, de 16 de marzo de 2010, en respuesta a la solicitud antes citada denegó el acceso a la información requerida, en base a lo dispuesto en el artículo 21, número 5, de la Ley 20.285 sobre acceso a la información pública.

Fundamenta tal denegación, en primer lugar, en el hecho de público conocimiento de la denuncia presentada por la Superintendencia de Seguridad Social ante el Ministerio Público con el fin de que se investigue la eventual configuración de ilícitos penales producto del otorgamiento, por determinados médicos cirujanos, durante los últimos años, de licencias médicas en números que exceden con creces los promedios anuales de emisión. Así las cosas, observa el requerido en su respuesta que, en conformidad a lo dispuesto en el inciso final del artículo 182 del Código Procesal Penal "Los funcionarios que hubieren participado en la investigación y las demás personas que, por cualquier motivo, tuvieren conocimiento de las actuaciones de la investigación estarán obligados a guardar secreto respecto de ellas". Por lo anterior, no resulta procedente proporcionar la identidad de los facultativos denunciados, ni de

con reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales‖.

Morandé 115 piso 7. Santiago, Chile | Teléfono: 56-2 495 21 00 www.consejotransparencia.cl – contacto@consejotransparencia.cl

Página 3

los antecedentes que sirvieron de base a tales denuncias, toda vez que su divulgación puede eventualmente entorpecer el éxito de la investigación en curso.

Al tomar conocimiento de esta respuesta, el solicitante, mediante presentación de 26 de marzo de 2010, junto con manifestarse en contra de la causal invocada por la Autoridad requerida, aclara textualmente que «no estoy solicitando la información de la denuncia o querella en los tribunales en contra de ciertos médicos, sino que estoy solicitando el listado de médicos que no fueron querellados o denunciados, pero que las licencias que otorgaron sobrepasaron “con creces los promedios anuales de emisión”».

4) AMPARO: Que don José Julián Alcayaga Olivares, en virtud de lo anterior y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley de Transparencia, formuló amparo ante este Consejo el 1 de abril de 2010, por denegación de entrega de la información requerida en contra de la Superintendencia de Seguridad Social.

5) DESCARGOS U OBSERVACIONES AL AMPARO DEL ORGANISMO: Que el Consejo Directivo de este Consejo, en su sesión ordinaria N° 138, de 6 de abril de 2010, acordó admitir a tramitación este amparo y conferir traslado al Superintendente de Seguridad Social, a través de Oficio N° 619, de 8 de abril del presente año, quien evacuó respuesta mediante Ordinario N° 22181, de 14 de abril de 2010, señalando, en resumen, lo siguiente:

a) Primero, destaca que el Sr. Alcayaga Olivares ha recurrido en dos oportunidades ante dicho Servicio, solicitando, primero, mediante presentación de 11 de marzo de 2010, información acerca del listado de médicos que "fueron investigados por otorgar licencias de complacencia", la que fue respondida por el Oficio N° 14328, de 16 de marzo de 2010, invocando causal de reserva de la información. Posteriormente, reitera su solicitud el 26 de marzo de 2010, rechazando los argumentos jurídicos expuestos en la primera respuesta, y solicitando ahora la entrega del listado de médicos "no procesados que emitieron licencias más allá del promedio anual", presentación que fue contestada por dicha Superintendencia mediante su Oficio N° 19.804, de 6 de abril de 2010.

b) A continuación, reiterando lo señalado en la primera de las respuestas entregadas al solicitante, el requerido argumenta la procedencia de la causal de reserva invocada, esto es, aquélla del artículo 21 N° 5 de la Ley N° 20.285, que prescribe que se puede denegar, total o parcialmente, el acceso a la información pública, cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8° de la Constitución Política de la República. Conforme a ello, agrega el informe, debe hacerse presente que el Código Procesal Penal cumple con la condición indicada de ser una ley de quórum calificado, y que en el inciso final de su artículo 182 estipula que: "Los funcionarios que hubieren participado en la investigación y las demás personas que, por cualquier motivo, tuvieren conocimiento de las actuaciones de la investigación estarán obligados a guardar secreto respecto de ellas". Además, en

Morandé 115 piso 7. Santiago, Chile | Teléfono: 56-2 495 21 00 www.consejotransparencia.cl – contacto@consejotransparencia.cl

Página 4

el informe hace referencia a la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política de la República, que dispone que se entenderá que cumplen con la exigencia de quórum calificado, los preceptos legales actualmente vigentes y dictados con anterioridad a la promulgación de la Ley N° 20.050, esto es, al 18 de agosto de 2005, cuyo es el caso de la Ley N° 19.696 - que aprueba el referido Código - por cuanto fue promulgada el 29 de septiembre de 2000, y publicada en el Diario Oficial de 12 de octubre del mismo año.

c) Agrega el requerido que, como es de público conocimiento, dicho Servicio presentó denuncias ante el Ministerio Público con el fin de que se investigue la eventual configuración de ilícitos penales producto del otorgamiento, por determinados médicos cirujanos, durante los últimos años, de licencias médicas en números que exceden con creces los promedios anuales de emisión. Sin embargo, conforme a las disposiciones legales indicadas no resulta procedente proporcionar la identidad de los facultativos denunciados, ni de los antecedentes que sirvieron de base a tales denuncias, toda vez que su divulgación puede eventualmente entorpecer el éxito de la investigación en curso, que es precisamente lo que se pretende resguardar con el deber de reserva que impone la disposición legal precitada.

d) Por otra parte, en lo que se refiere a la aclaración en su solicitud de información realizada por el recurrente, en virtud de los cual la circunscribe al "listado de los médicos no procesados que emitieron licencias más allá del promedio anual", la denegación planteada por la Superintendencia se funda en la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra a) de la Ley N° 20.285, y, en el mismo sentido, en el artículo 7° del D.S. N° 13/2009, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, las que disponen que se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente si es en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales, esto es, entre otros, aquéllos destinados a respaldar la posición del órgano ante una controversia de carácter jurídico. De esta manera, declara que, sin perjuicio de las denuncias realizadas ante el Ministerio Público, dicha entidad se encuentra analizando en virtud de sus facultades fiscalizadoras, otorgadas por su normativa orgánica contenida en la Ley N° 16.395, la situación de otros facultativos que pudieren encontrarse en una condición análoga, respecto de los cuales aún no se hayan interpuesto las denuncias que pudieran corresponder.

e) Concluye señalando que, en virtud de los anterior, se estima que no es posible acceder a la solicitud del Sr. Alcayaga Olivares, puesto que, en el contexto descrito, la divulgación de la información requerida podría afectar el debido cumplimiento de las potestades de control que ejerce dicha Superintendencia y el éxito de las investigaciones judiciales que sean procedentes, por lo que es información sobre la cual corresponde mantener reserva.

Morandé 115 piso 7. Santiago, Chile | Teléfono: 56-2 495 21 00 www.consejotransparencia.cl – contacto@consejotransparencia.cl

Página 5

Y CONSIDERANDO:

1) Que, de los antecedentes que obran en el reclamo, consta que la solicitud de información planteada por don José Julián Alcayaga Olivares ante la Superintendencia de Seguridad Social debe entenderse circunscrita a los términos en que aquélla fue planteada en presentación de 26 de marzo de 2010, en la que aclara que solicita expresamente ―el listado de médicos que no fueron querellados o denunciados, pero que las licencias que otorgaron sobrepasaron con creces los promedios anuales de emisión‖, toda vez que el propio solicitante manifestó, en la presentación citada, su desinterés por contar con la información referida a los facultativos respecto de los que se formalizó la denuncia o querella. Por tal motivo, este Consejo se limitará a emitir un pronunciamiento respecto a la negativa de entregar la información pertinente.

2) Que, en una primera consideración, resulta preciso señalar que el listado que se solicita y que da origen al presente amparo corresponde a información que obra en poder de la reclamada y que ha sido elaborado con presupuesto público, por lo que al tenor del artículo 5° de la Ley de Transparencia es, en principio, pública. A mayor abundamiento, la letra c) del artículo 11 del mismo cuerpo legal establece como uno de los principios rectores del derecho de acceso a la información el principio de apertura o transparencia, conforme al cual toda la información en poder de los órganos de la Administración del Estado se presume pública, a menos que esté sujeta a las excepciones o limitaciones establecidas por leyes de quórum calificado.

3) Que, respecto a la solicitud de información a que se hace referencia en el punto anterior, cabe señalar que la Superintendencia ha alegado que concurriría la causal de reserva o secreto consagrada en el artículo 21 N° 1 letra a), de la Ley de Transparencia, y en el artículo 7° de su Reglamento, toda vez que la publicidad de dicha información afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido por ir en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales, esto es, entre otros, aquellos destinados a respaldar la posición del órgano ante una controversia de carácter jurídico.

4) Que, sobre el particular, resulta aplicable en criterio utilizado por este Consejo en un caso similar (Decisión de Amparo C460-09) en el cual la Superintendencia de Quiebras denegó el acceso a información fundado en la misma causal en análisis. Con ello, cabe en el presente amparo pronunciándose en los siguientes términos:

a) El Servicio alega simultáneamente las dos hipótesis que establece la norma aludida, no obstante lo cual se trataría de dos situaciones diversas amparadas ambas en una misma causal de reserva, cual es, la afectación del debido cumplimiento de las funciones del órgano. En la especie, sólo cabe analizar la

Morandé 115 piso 7. Santiago, Chile | Teléfono: 56-2 495 21 00 www.consejotransparencia.cl – contacto@consejotransparencia.cl

Página 6

primera de las hipótesis invocadas –esto es, que la publicidad de la información vaya en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito–, ya que, tal como lo ha reconocido la reclamada y como se desprende de lo expresamente pedido, no existe actualmente controversia jurídica alguna respecto de la cual dicha información pudiera constituir antecedentes necesarios para su defensa judicial, como tampoco actualmente consta la existencia de haber sido denunciados los facultativos respecto de los cuales se solicita la información, por lo que no cabe la invocación de la segunda parte de dicho numeral.

b) Que, por su parte, el artículo 182 del Código Procesal Penal establece el secreto de las actuaciones de la investigación, de la siguiente manera: ―Las actuaciones de investigación realizadas por el Ministerio Público y por la policía serán secretas para los terceros ajenos al procedimiento./ ... / El fiscal podrá disponer que determinadas actuaciones, registros o documentos sean mantenidas en secreto respecto del imputado o de los demás intervinientes, cuando lo considerare necesario para la eficacia de la investigación. En tal caso deberá identificar las piezas o actuaciones respectivas, de modo que no se vulnere la reserva y fijar un plazo no superior a cuarenta días para la mantención del secreto. / El imputado o cualquier otro interviniente podrá solicitar del juez de garantía que ponga término al secreto o que lo limite, en cuanto a su duración, a las piezas o actuaciones abarcadas por él, o a las personas a quienes afectare. / Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, no se podrá decretar el secreto sobre la declaración del imputado o cualquier otra actuación en que hubiere intervenido o tenido derecho a intervenir, las actuaciones en las que participare el tribunal, ni los informes evacuados por peritos, respecto del propio imputado o de su defensor. / Los funcionarios que hubieren participado en la investigación y las demás personas que, por cualquier motivo, tuvieren conocimiento de las actuaciones de la investigación estarán obligados a guardar secreto respecto de ellas”.

c) La norma antes transcrita tiene rango de quórum calificado, para los efectos de la Ley de Transparencia, refiriéndose ésta a las actuaciones de investigación realizadas por el Ministerio Público y la policía. No obstante lo anterior, el inciso final del citado artículo 182 también extiende la obligación de reserva de dichas actuaciones a todas las demás personas que tuvieren conocimiento de éstas, lo que hace extensible este deber de reserva a los funcionarios de la Superintendencia en los casos en que realizan investigaciones o auditorías a requerimiento del Ministerio Público y éstas son parte de un procedimiento penal cuya investigación esté en curso. No obstante, dicha norma no resulta aplicable respecto de aquellas investigaciones o auditorías que la Superintendencia haya realizado o esté realizando de motu propio y que no sea parte o haya dado origen –como denuncia– a una investigación realizada por el Ministerio Público. A mayor abundamiento, es el propio Servicio quien señala que ―se encuentra analizando en virtud de sus facultades fiscalizadoras, otorgadas por su normativa orgánica contenida en la Ley N°

Morandé 115 piso 7. Santiago, Chile | Teléfono: 56-2 495 21 00 www.consejotransparencia.cl – contacto@consejotransparencia.cl

Página 7

16.395, la situación de otros facultativos que pudieren encontrarse en una condición análoga, respecto de los cuales aún no se hayan interpuesto las denuncias que pudieran corresponder” (lo destacado es nuestro).

d) Por lo antes señalado, no puede estimarse que al listado de los médicos cuya situación está analizando la Superintendencia, y que no formen parte de una investigación penal llevada a cabo por requerimiento del Ministerio Público, le sea aplicable la causal de reserva establecida en el artículo 21 N° 1, letra a), de la Ley de Transparencia, toda vez que la causal de afectación del debido cumplimiento por la eventual prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito solamente se invoca respecto de aquellos procedimientos en que se haya realizado tal investigación a requerimiento del Ministerio Público, y respecto de los cuales se encuentra un procedimiento penal pendiente, sin que proceda extenderlo a aquellas investigaciones o auditorías realizadas por la Superintendencia que no se hayan transformado en denuncia, de conformidad con el artículo 44, letras a) y b), de la Ley N° 16.395, sobre Organización y Atribuciones de la Superintendencia de Seguridad Social.

5) Que, por otra parte, no se advierte de qué modo específico la divulgación de la información pedida, considerada separadamente y en su conjunto, implicaría afectar una eventual investigación y en qué medida lo anterior produciría la afectación del debido cumplimiento de las funciones de la Superintendencia de Seguridad Social.

6) Que, a mayor abundamiento, es menester indicar que, a efectos de fundamentar la procedencia o improcedencia de la causal de reserva invocada, que así como en algunos casos este Consejo ha aplicado un test de daño (Decisión de Amparo A45-09, de 28.07.2009, considerandos 8º a 11º), también puede realizarse un test de interés público (Decisión de Amparo A115-09, de 22.08.2009, considerandos 11º y 12º). Ambos, que pueden ser complementarios, consisten en realizar un balance entre el interés de retener la información y el interés de divulgarla para determinar si el beneficio público resultante de conocer la información solicitada es mayor que el daño que podría causar su revelación. El primero se centra en ponderar si la divulgación puede generar un daño presente, probable y específico a los intereses o valores protegidos de mayor entidad que los beneficios obtenidos; el segundo, en ponderar si el interés público a obtener con la entrega de la información justifica su divulgación y vence, con ello, la reserva.

7) Que, en este caso, los bienes jurídicos en juego son, por una parte la trasparencia de la actuación fiscalizadora del órgano requerido y del sistema de licencias médicas y, por otra, el debido cumplimiento de dicha función fiscalizadora.

8) Que, en un sentido opuesto al razonado por el reclamado, se advierte una evidente ventaja en la divulgación de la información relativa al número de licencias médicas que extiende cada facultativo, toda vez que permite dar cuenta a los ciudadanos acerca del debido cumplimiento de las funciones fiscalizadoras del órgano requerido, contempladas en su Ley orgánica. Ello coincide con las conclusiones a las que arriba

Morandé 115 piso 7. Santiago, Chile | Teléfono: 56-2 495 21 00 www.consejotransparencia.cl – contacto@consejotransparencia.cl

Página 8

en su informe sobre ―Evolución de las Licencias Médicas Curativas (tipo 1) emitidas los años 2005 – 2007‖, la Superintendencia de Seguridad Social (www.suseso.cl), en el cual, luego de hacer un acabado análisis del fenómeno de incremento sostenido que ha evidenciado el uso de subsidios de incapacidad laboral (licencias médicas), concluye que ―la Superintendencia estima de toda conveniencia estimular el uso de la Licencia Médica Electrónica. En efecto, mediante este mecanismo de tramitación digital, se puede cumplir con dos objetivos esenciales, uno de los cuales dice relación con el pago oportuno de los Subsidios por Incapacidad Laboral, que en la práctica reemplaza la remuneración, y el otro se refiere al control y supervigilancia coetánea y posterior de las licencias médicas que se emitan”, lo que es precisamente materia de la solicitud de información de la especie.

9) Que, de acuerdo a todo lo anterior no se advierte cómo la divulgación de lo solicitado podría afectar el debido funcionamiento del órgano requerido –por el contrario es una aliciente para su buen funcionamiento- ni entorpecer una eventual investigación sobre presuntas irregularidades en el sistema de otorgamiento de licencias médicas por parte de otros facultativos, que no sean los ya denunciados al Ministerio Público.

10) Que, en conclusión, este Consejo determinará el rechazo de la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1 letra a) de la Ley de Transparencia invocada en el caso, por no considerar que con la entrega de dicha información se afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, procediendo a acoger el presente amparo.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES

QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) DE LA LEY DE

TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES,

ACUERDA:

I. Acoger el amparo interpuesto por don José Julián Alcayaga Olivares, en contra de Superintendencia de Seguridad Social, por las consideraciones señaladas.

II. Requerir al Superintendencia de Seguridad Social que:

1) Entregue a don José Julián Alcayaga Olivares el listado de médicos que han sido investigados por la emisión de licencias médicas por sobre el promedio anual, que no se encuentren denunciados ni querellados ante el Ministerio Público, dentro del plazo de 10 días hábiles, contado desde que esta decisión se encuentre ejecutoriada, bajo el apercibimiento de proceder en caso de incumplimiento, en conformidad con el artículo 46 y siguientes.

2) Remita copia de la información indicada en el numeral anterior a este Consejo, al domicilio Morandé N° 115, Piso 7°, comuna y ciudad de Santiago o al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, para verificar el cumplimiento de las obligaciones impuestas en esta decisión.

Morandé 115 piso 7. Santiago, Chile | Teléfono: 56-2 495 21 00 www.consejotransparencia.cl – contacto@consejotransparencia.cl

Página 9

III. Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a don José Julián Alcayaga Olivares y al Sr. Superintendente de Seguridad Social.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi y don Juan Pablo Olmedo Bustos. El Consejero don Roberto Guerrero Valenzuela no concurre a la presente decisión por encontrarse ausente.