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JURISPRUDENCIA GENERAL

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AMPARO. OBRA SOCIAL: COBERTURA FERTILIZACIÓN ASISTIDA.

“La presente acción de amparo es iniciada por una afiliada al IOMA que pretende que esta obra social le cubra el costo del tratamiento de fertilización asistida. El juez a quo hizo lugar a la acción, decisión que fue revocada por la Cámara luego de repasar los requisitos del amparo, la normativa existente en materia de tratamientos como el que es objeto de autos, los derechos de las mujeres, entre otras interesantes cuestiones”.

CAUSA Nº 804 Cam Cont Adm La Plata “Levene Maria L aura Cecilia y otros c/IOMA s/Legajo de Apelación (Artículo 250 De l Cpcc)”

En la ciudad de La Plata, a los dieciocho días del mes de julio del año dos mil seis, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la causa “Levene Maria Laur a Cecilia y otros c/ IOMA s/ Legajo de Apelación (Artículo 250 Del Cpcc) ”, en trámite ante el Juzgado de Primera Instancia en Lo Contencioso Admi nistrativo Nº 1 del Departamento Judicial La Plata (expte. Nº -2203-), con arreglo al sorteo de ley, deberá observarse el siguiente orden de vot ación: Señores Jueces Dres. Gustavo Juan De Santis, Gustavo Daniel Spacarotel y Claudia A. M. Milanta. El Tribunal resolvió plantea r la siguiente:

C U E S T I Ó N

¿Es justa la sentencia apelada?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:

I. A fs. 78/90, los actores, cónyuges y afiliados a l Instituto de Obra Médico Asistencial (IOMA), promueven acción de ampa ro (Artículo 20 inc. 2 CPBA) contra esa obra social del estado prov incial, procurando

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obtener pronunciamiento judicial que les reconozca la cobertura del tratamiento de fertilización asistida (FIV) que le reclaman.

Agregan, luego de un detalle prolijo de la técnica cuyo sufragio requieren, haber efectuado, los días 7 y 12 de abri l de 2004, la solicitud correspondiente, sin haber obtenido respuesta hasta el momento de promoción de la presente acción.

Sostienen su petición en la lesión a las disposicio nes constitucionales de los artículos 14, 14 bis, 16, 17, 18, 28, 31, 33 , 43, y 75 incisos 12 y 22 de la Constitución Nacional y 10, 11, 12, 15, 20 in ciso 2, 36 inciso 8, 37, 39 incisos 3 y 4, 40, 56, y 57 de la Constitución d e la Provincia.

II. A fs. 96 toma intervención fiscalía de estado, por la demandada, respondiendo el informe que le fuera requerido en l os términos del artículo 10 de la ley 7166. De él resulta el curso desfavorable a la solicitud de cobertura del procedimiento de fertili zación asistida (expdte. 2914.23260), así como del trámite de excepción (exp dte.133.032/03) surge el requerimiento incumplido por el médico pre scriptor, relativo a la ampliación de historia clínica y estudios que certi fiquen el diagnóstico.

III. A fs. 181/186, el a-quo dicta sentencia, haciendo lugar a la acción de amparo promovida, condenando al instituto demandado a reintegrar los gastos que, con imputación a la cobertura requerida , reclamaran los actores ($5.400) y a ésta misma, en forma integral, con relación a un nuevo tratamiento de fecundación in Vitro, por los profesionales que aquellos elijan y en el momento oportuno. La conden a incluye, además, la medicación indicada para el procedimiento de fer tilización al co-amparista (Sr. Díaz).

El fallo en crisis apercibe sobre la aplicación de “astreintes” y condena en costas a la demandada.

IV. A fs. 204/213, la demandada deduce recurso de a pelación contra el referido pronunciamiento definitivo, pieza impugnat oria que resulta admisible (artículos 18, 19 y concs. ley 7166) y cu yo tratamiento corresponde abordar, conforme ha quedado planteada la cuestión por el Tribunal, habida cuenta su correcta concesión y su sustanciación.

V. El fallo en recurso comienza por informarse de l a falta de respuesta, por parte del IOMA, al pedido de cobertura de la té cnica de fecundación in vitro requerida por los actores, circunstancia q ue parece abastecer su ponderación siguiente, relacionada con el derecho a la salud.

Luego de un pormenorizado detalle del procedimiento de fertilización, cuya relación advierte sobre las aristas opinables de la técnica (considerandos II y III), el iudicante ingresa al análisis de la obligación legal impuesta al IOMA por la disposición del artíc ulo 6 de la ley 13.066,

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ponderando la infracción jurídica lesiva, en la den egación de la cobertura.

Básicamente, en la controversia sobre esas cuestion es esenciales se centran, a su turno, los agravios del apelante, cuy o tratamiento ha menester.

Ese derrotero habré de seguir, adelantando que, el recurso ha de prosperar.

VI. En efecto, advierto en primer lugar que no exis te en autos justificación idónea del carácter manifiesto de la infracción jurídica que se le atribuye a la administración accionada, extre mo éste de rigor, para dar cabida a la vía de excepción que se intenta (Ar tículo 20 inc.2 CPBA y Artículo1 y concs. ley 7166).

Es principio recibido que la arbitrariedad o ilegal idad deben resultar de manera ostensible, patente, o ser, cuanto menos, re sultado de un comportamiento grosero de la administración, en pug na con el ordenamiento jurídico (conf. doctrina CCALP, de fer ia, causa nº 746 “Ludueña”, sentencia 31.01.05).

Queda desprovista de la protección jurisdiccional u rgente, expedita, y de carácter excepcional, de la acción de amparo, toda consecuencia lesiva que no provenga de un acto u omisión de la autorida d pública que reúna esos caracteres.

Ahora bien, despejado ese marco conceptual, que ten go para mí de acreditación insoslayable por los amparistas, cabe analizar si en autos concurren presupuestos suficientes para tenerlo por cumplido.

La respuesta negativa se impone, a poco que se repa ra en que, la denegatoria a la solicitud de los actores relativa a la cobertura integral del procedimiento de fertilización, que el a-quo tiene por interpuesta en fechas 7 y 12 de abril de 2004 (resultando I y cons iderando I y fs.86), hubo de operarse el día 4 de mayo de 2004, hecho és te que también tiene por probado (resultando 3), vale decir, con p osterioridad a la interposición de la demanda (27.04.04).

De allí se sigue que, a no ser por una omisión o si lencio imputable, que no desarrolla ni pondera el juez de grado, la condu cta administrativa denegatoria nunca pudo sostener la vía adjetiva, pu es, su decisión sobrevino a la interposición de la demanda. Mal pue de ella convertirse en presupuesto idóneo de su procedencia.

Por lo demás, tampoco la urgencia que aducen los ac cionantes en esa misma presentación permiten descalificar el comport amiento de la administración para su resolución, sin que se obser ve a ese respecto

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desborde de los plazos razonables pues, va de suyo que el término en el que enmarcan la necesidad de la respuesta incluye s u solicitud, más no importa un deber ritual de la administración, sólo constreñida a las exigencias adjetivas de la ley (Dec. Ley 7647, ley 6982 y Dec. Reg. 7881/84 y normas concs.).

Luego, si al tiempo de promoción de la acción (27.0 4.04) la administración todavía no había emitido su decisión , ni incurrido en una omisión reprochable hasta allí, mal puede configura rse a su respecto, acto arbitrario o ilegal de carácter manifiesto. El prematuro requerimiento judicial obsta a esa calificación.

No obstante ello, habré de analizar si la denegator ia, finalmente decidida, puede constituir una infracción del carácter que ex ige la especie procesal.

La respuesta también resulta negativa.

En primer lugar lucen, en la cuestión traída, numer osas circunstancias de ponderación que, por mucho, el carácter restring ido del proceso constitucional (Artículo 20 inc. 2 CPBA) impide su debido conocimiento y decisión, por resultar opinables y de acceso inst rumental por vías ordinarias que garanticen un amplio debate y plena contradicción.

En efecto, la misma sentencia de grado contiene num erosas referencias a los cuestionamientos de la técnica, consignándolo s como de tipo moral, religioso, científico y hasta jurídico, toda vez que en ella luce un aspecto de secular discusión, como es el del comien zo de la vida humana.

Por otra parte, como también lo expresa la sentenci a en crisis, el procedimiento de laboratorio encaminado a generar e mbriones humanos, descartando los de menor vitalidad, para l a anidación en el útero de la aportante, entre otras circunstancias r econocidas por el sentenciante, generan razonables dudas acerca del e ncuadre legal y de los alcances del deber jurídico de cobertura que cr ee encontrar en las disposiciones de la ley 13.066 y su decreto reglame ntario (Dec. 2327/03), en relación al IOMA.

Esa sola circunstancia, por cierto, luce determinan te en la suerte de esta litis en lo relativo a la vía adjetiva elegida que, vale reiterar, descarta todo planteo de quiebre de juridicidad que no luzca nítido, notorio, ostensible o manifiesto.

Lo opinable, es principio recibido, escapa de maner a diáfana, a ese presupuesto, imposible de alcanzar frente una situa ción de hecho, cuyos elementos configurantes resultan de comprensión ine ludible para acceder a una decisión arreglada a derecho.

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Sentado lo expuesto habré de analizar, en el mismo sentido, el deber legal que surge del artículo 6 de la ley 13.066, so bre el que también se articula la sentencia y los agravios del apelante.

Es cierto que, del artículo 6 del mencionado cuerpo legal, resulta el deber de la obra social de incorporar a su cobertur a asistencial las prestaciones médicas y farmacológicas referidas a l os métodos conceptivos que fije la autoridad de aplicación.

El desplazamiento legal a la decisión reglamentaria remite al artículo 6 del decreto 2327/2003, en cuanto dispone la incorpo ración de la cobertura de los métodos previstos en el programa p rovincial (Artículo 2 del dec. cit.), en condiciones de igualdad con sus otras prestaciones.

A ese efecto, el mencionado artículo 2 de la reglam entación prescribe las cargas informativas, de estudio y diagnóstico al pr ofesional interviniente, en relación a la demanda de métodos conceptivos y anticonceptivos. Ello, siempre en el marco de una e strategia de atención primaria de la salud, circunstancia que limita los alcances del deber legal a los previstos en el programa provincial, a cuyo r especto no ha podido probarse la inclusión de la técnica de autos en él.

Precisamente este aspecto es motivo de controversia al tiempo de incluirse en los agravios del apelante, al menciona rse que la reglamentación pertinente excluye la cobertura de t ratamientos, limitándose ésta, a medicina preventiva y de baja c omplejidad.

No puedo dejar de advertir, en este último aspecto, que el argumento del juez de grado relativo a la operatividad de la mand a legal, prescindiendo de la existencia de reglamentación, no se compadece con el texto preceptivo, el que transita por andariveles opuesto s, conforme he puntualizado.

La circunstancia reseñada, junto a los demás aspect os tratados, integran un contexto lo suficientemente complejo co mo para revelar la impropiedad de su conocimiento y consideración en u n proceso del perfil de la acción de amparo.

Ello así, si bien no siempre corresponderá rechazar la vía adjetiva de excepción por la dificultad jurídica que involucre a la decisión pertinente, será, en cambio, imperativo apartarse d e ese remedio procesal extraordinario cuando –como acontece en el caso de autos- las disposiciones a aplicar y las circunstancias fáctic as ofrezcan dudas exegéticas de resolución, que impongan un debate, i nvestigación y análisis, más amplios, imposible de obtener en ella .

Por otra parte, y con relación al trámite de excepc ión, al que también refiere la sentencia de autos (133.032/03), destina do a obtener cobertura

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del medicamento indicado, en el marco de la técnica de fertilización requerida, luce un pedido de ampliación al médico p rescriptor, sin que existan en autos evidencias de su acreditación, obs tando también ello a todo juicio de arbitrariedad.

Tampoco es dable, como parece sugerir el sostén arg umental del fallo recurrido, la preeminencia del derecho a la salud c onducente a eludir la estricta ponderación, que es de rigor en la especie , relativa al extremo en análisis (arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, co nf. artículos 20 inc. 2 CPBA, 1 ley 7166 y doct. en causa cit.).

Tanto más, cuando, si bien el ejercicio de algunos derechos condiciona la posibilidad de otros (vgr. la vida y la salud) n o es posible construir un orden a su respecto. Su valor intrínseco, sea recon ocido o no, es idéntico, al menos en términos de protección jurídi ca y de tutela judicial, cuyas vías de acceso, por cierto, sean estas ordina rias o extraordinarias y siempre que se cumplan sus presupuestos, darán lu gar a las decisiones de protección pertinentes, restableciend o la juridicidad cualquiera sea el derecho afectado.

Ello así, no obstante que la razón misma del ejerci cio de los derechos del hombre repose en el primero y natural a la pers ona y, como tal, preexistente a toda legislación positiva, a saber, el derecho a la vida (Fallos CSJN 302:1284; 310:112; 323:1339, con cita causa “Portal de Belén” sent. 5.03.02).

En ese marco, tampoco resulta adecuado sostener que , después de la reforma constitucional de 1994 y, a partir del cont enido preceptivo del artículo 36 inciso 8 de la Constitución de la Provi ncia, junto a otros, se potencie de tal forma el trámite adjetivo del ampar o que permita relativizar sus presupuestos de procedencia, como t ambién parece sugerir el fallo impugnado.

En efecto, tanto antes de la reforma, como después de ella, el derecho a la salud, como todos los derechos enumerados por la constitución, formaron parte de un sistema de reconocimiento, más no de consagración por ella, con lo que, en esa materia n ada ha cambiado, más allá de los deberes positivos que es dable exig ir al estado bajo ciertas circunstancias, y que no están en juego en esta especie.

Finalmente he de destacar que los alcances de la de cisión de primera instancia, en cuanto dispone la cobertura total del procedimiento que autoriza, por los profesionales que elijan los acto res y en la oportunidad que decidan, no obstante el control que le reconoce a la demandada y que no es óbice a esa amplitud de la condena, impli can una desigualdad notoria con respecto a otros afiliados quienes, par a acceder a los beneficios de la obra social deben sujetarse a las condiciones reglamentarias que rigen su vínculo con ella.

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El pronunciamiento, obviando esa circunstancia esen cial, tal vez posicionado en el argumento de la inexistencia de r eglamentación, que señalara, avanza sobre ese marco vincular, generand o una respuesta jurisdiccional sin referencia en él.

No escapan, ciertamente, a mi consideración, las es peciales circunstancias que rodean el caso, las que comprend o e inscribo en el contexto de una legítima e indudable aspiración hum ana que, aún así, me inhiben de su correcta ponderación, en los térmi nos de la litis y la vía elegida.

En lo que sigue, referiré brevemente a ella.

VII. Tengo dicho ya, en precedentes de este Tribuna l que, el impacto de la infracción jurídica –cuando ella reúna los carac teres descriptos- debe reconocer una entidad tal que convierta en ilusorio todo ulterior trámite ordinario que lo resuelva (causas, “Dorrego” CCALP nº 28, sent. 30.09.04 y nº 746 “Ludueña” cit., entre otras).

Vale decir, es necesario que el perjuicio se exhiba con rasgos de irreparabilidad tal que exija de la jurisdicción un a respuesta tutelar inmediata, sin cuyo concurso será menester recurrir a las vías comunes previstas por el ordenamiento jurídico (Artículo 20 inc. 2 CPBA y Artículo 2 ley 7166).

El carácter subsidiario y de auxilio del sistema pr ocesal, que reviste el amparo, cuando aquél luce ineficaz para dar respues ta al objeto de la pretensión, requieren del amparista la carga demost rativa de ese extremo (conf. mi voto en causa “Dorrego” op. cit. y doct. causa “Ludueña” op. cit.).

Ello así, el amparo no desplaza los cauces comunes previstos en el sistema procesal, ni la jurisdicción de los órganos competentes para decidir la controversia, menos aún cuando acudir a ellos no conlleve mayor carga que la que enfrenta cualquier persona q ue los requiere, para hacer valer sus derechos.

No basta pues la existencia de la infracción jurídi ca, por grave que esta sea, sino, es necesario que ella evidencie un perju icio irreparable en el expuesto sentido.

La causa tramitada no revela tal entidad de la lesi ón que se esgrime y, en cambio, remite por sus particulares circunstancias, al proceso administrativo ordinario, el que surge como vía idó nea para su conocimiento y decisión. Incluso, con la amplia gam a de medidas cautelares que de él resultan (artículos 1, 2, 6, 1 2, 13, 14, 15, 16, 18, 22, 23, 25 y concs. del C.C.A.).

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No advierto que la situación ventilada amerite apar tarse de ese carril adjetivo.

El cúmulo de razones expuestas forman mi convicción acerca de la respuesta a la cuestión planteada, la que expreso c on mi voto por la negativa , solución que convierte en ociosa la consideración de los agravios relativos a la aplicación de astreintes y a las costas.

Propicio en consecuencia, hacer lugar al recurso de apelación y revocar la sentencia recurrida, en cuanto ha sido materia d e agravios (artículos 20 inc. 2 CPBA, 1, 2 y concs. ley 7166). Costas del proceso a la actora vencida (artículos 20 y 25 ley 7166 y 274 CPCC).

Así lo voto.

A la cuestión planteada, el Dr. Spacarotel dijo:

I. Coincido con el sentido del voto de mi distingui do colega Dr. De Santis, razones por las que adhiero al mismo, juzga ndo oportuno, por las cuestiones éticas involucradas en autos, formul ar algunas consideraciones personales al respecto.

II. En autos, la actora, en su condición de afiliad a al IOMA, procura, vía el remedio expedito y rápido de la acción de amparo, e l reconocimiento de los gastos irrogados a consecuencia del tratamiento tendiente a paliar la esterilidad primaria que padece, mediante la técnic a de "Fertiilización Asistida" (FIV).

III. El Juez "a quo", a la par de reconocer el deba te ético, moral y religioso de la cuestión, objeto de litigio, alegan do que allí se afincan los principales cuestionamientos bioéticos, al propio t iempo admite la falta de regulación legal específica sobre el tema, emper o, ulteriormente, hace lugar a la acción intentada condenando al IOMA a re integrar los gastos reclamados en la demanda por la suma de $ 5.400, y a cubrir en forma integral un nuevo tratamiento de fecundación "in vi tro".

Para así decidir informa su razonamiento en la falt a de prohibición de la técnica terapéutica solicitada, ello con sustento e n el Artículo 19º de la Constitución Nacional, en la ley 23.179 y 13.066 de Salud reproductiva, en la "Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer" y en el “Pacto Inte ramericano de Derechos Económicos y Sociales”.

IV. Liminarmente he de dejar a salvo el innegable p oder de decisión, dentro de la más íntima esfera de su ser, que la mu jer posee para abordar las distintas soluciones que la ciencia méd ica le ofrece para ingresar al supremo y sublime acto de procreación ( Artículo 19 de la Const. Nacional).

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En este sentido se reconoce el sostenido progreso d e la ciencia y de la técnica en la época moderna, con sus enormes posibi lidades de conocimiento, poder y bienestar para la comunidad, empero, también ha de reconocerse que el avance tecnológico no siempre ha presidido del necesario juicio axiológico y ético que le impongan contenido y valor a tales descubrimientos, debiendo tener siempre como eje del mismo al hombre en su generalidad e integridad.

De lo contrario habrá de advertirse los graves prob lemas que genera cuando ellas no son puestas al servicio del hombre y terminan por someterlo, se manifiesta hoy, particularmente, en s us aplicaciones al campo de la vida, en especial de la vida humana. As í lo evidencia el incesante desarrollo de la biología, entre otras di sciplinas, permitiendo resultados inimaginables décadas atrás que suscitan no pocos dilemas de orden ético. Y vinculadas con ella, tales cuesti ones se plantean con las técnicas de reproducción asistida, en especial la fecundación in vitro.

Sin duda, grandes son las posibilidades abiertas po r estas técnicas en orden a las superación de la infertilidad humana, y grandes también, por ello mismo, las expectativas que generan. Pero no m enos graves son los interrogantes morales que plantean, que han generad o un amplio e inconcluso debate entre representantes de variadas disciplinas científicas y filosóficas y de confesiones religios as.

Por ello, y siempre liminarmente, he de sostener qu e, el desarrollo biotecnológico no es un valor absoluto; está subord inado a los intereses esenciales de la persona humana, en virtud de los c uales no todo lo técnicamente posible es éticamente admisible.

En segundo término, el derecho no es neutro; no pue de renunciar a su propia razón de ser, que consiste en la función de discriminar lo que es legítimo, ético y permitido y lo que no lo es. Este criterio es sostenido, entre otros: Andorno, Roberto, en sus trabajos: "Le s droits nationaux européens face a la procréation medicalement assité e: primauté de la technique ou primauté de la personne?", en Revue in ternationale de droit comparé, t. I, 1994, París, p. 141 y ss.; "Pr ocreación asistida: posiciones contrapuestas en el derecho europeo y en los proyectos de ley argentinos", en JA 1994-III-1925, y "La procrea ción asistida en el derecho comparado", en la obra colectiva "El Derech o frente a la procreación artificial", 1997, Ed. Ábaco, p. 101 y ss.; , "El derecho civilante los retos de la nueva genética", 1996, Ed . Dykinson, Madrid, p. 112 y ss.; Loyarte y Rotonda, "Procreación humana a rtificial", 1995, Ed. Depalma; Íñigo, Delia, "Técnicas de reproducción as istida: consideraciones sobre su aplicación a mujeres solas ", en Revista de Derecho de Familia, 1989, p. 62, n. 2; Sambrizzi, E duardo A., "La procreación asistida y la manipulación del embrión humano", 2001, Ed.

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Abeledo-Perrot; nuestros trabajos: "Identidad y fec undación asistida", en el Libro de Ponencias del "Congreso sobre la per sona y el Derecho en el fin de siglo", Ed. Universidad Nacional del Lito ral, 1996, ps. 204/205, y en "Regulación legal de la reproducción humana asis tida" (proyecto sancionado por el Senado de la Nación), en la Revis ta de Jurisprudencia Santafesina, 1997, p. 102/106, ns. 36/37; etc.

Al respecto se sostuvo que [...] no corresponde a l a biología dirigir al derecho sino al derecho dirigir la biología, porque la realidad jurídica es más compleja que la realidad biológica, en razón de que el derecho es una ciencia del hombre en cuanto persona dotada de cuerpo y espíritu en el cual el espíritu siempre domina, incumbiendo al jurista salvaguardar los derechos subjetivos de la persona humana; mientras que la biología es una ciencia parcial, que sólo se limita a estudiar, en el hombre, la materia y la vida, prescindiendo de su e spiritual preeminencia (Savatier, René, "Les métamorphoses économiques et sociales du droit civil d'anujourd'hui", 1952, Ed. Librarie Dalloz, P arís, n. 206/208.).

Por lo demás no es posible soslayar que las técnica s de asistencia a la procreación tornan posible una manipulación deliber ada por parte de los sujetos y de los ejecutantes del proyecto parental (progenitores y médicos), que opera sobre elementos estructurales d e la personalidad del "objeto" del proyecto de manera completamente i nédita, olvidando a veces que este "objeto" es otro ser humano y que se trata del proyecto de dar vida a un hijo, el cual, en tanto que "otro" , debe ser respetado en su identidad filiatoria, en su integridad, física, y genética, y protegido en su vulnerabilidad (Dupuis, Michel, "Note anthropolo gique sur le projet parental et les préfigurations de l'enfant", en la obra de Schiffino y Varone "Procréation médicalement assistée: régulati on publique et enjeux bioéthiques", 2003, Ed. Bruylant, Bruselas, p. 169 y ss.).

Por ello en este enfoque ético liminar, se afinca e l poder del legislador como expresión soberana de la voluntad puesta al se rvicio del orden social justo, y por ende deviene de suma importanci a acceder al contenido de la ley que habrá de reglamentar tales derechos.

Es la ley, en consecuencia, y no el juez el que deb e establecer una diferenciación entre las diversas técnicas biomédic as para decidir cuáles deben ser aceptadas y cuáles no, qué límites se deben reconocer a fin de garantizar el respeto a la dignidad de la persona humana y a sus derechos esenciales: a la vida, a la identidad, a u n patrimonio genético que no haya sido objeto de manipulaciones y a tener una familia biparental, organizando el control de la práctica p ara asegurar el cumplimiento de tales objetivos.

V. En la especie y a la luz de los argumentos expre sados "supra", no se advierte que el ordenamiento jurídico haya adoptado , dentro del margen

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positivo de atribución de conductas, alguna en espe cial que no sea establecer principios programáticos de salud reprod uctiva (ley 13.066), los que resultan insuficientes para atribuir juridi cidad a la sentencia de grado, objeto de recurso.

En efecto, la sentencia en estudio carece de fundam ento jurídico positivo que la sustente, más allá de la mera volun tad del magistrado.

Ello se patentiza mayormente, cuando pretende estab lecer una obligación a cargo del ente demandado que no encuen tra encuadre jurídico en el régimen que lo regula (ley 6982 y Dt o. regl. 7881/84).

Entre el deber de la Provincia de establecer políti cas que procuren el fortalecimiento y protección moral y material de la familia (Artículo 36 inc. 1º de la Const. Pcial.), a la imposición de un a conducta a cargo del IOMA, tendiente a satisfacer la cobertura de un tra tamiento de "Fecundación asistida", existe una ausencia de cong ruencia lógica y jurídica que sella la suerte del pronunciamiento en estudio.

VI. Al respecto ha de recordarse que la procedencia de la acción de amparo requiere que el acto u omisión lesione, rest rinja, altere o amenace los derechos y garantías explícita o implíc itamente reconocidos en la Constitución, pero no de cualquie r modo: ha de afectarse los derechos constitucionales con arbitra riedad e ilegalidad manifiestas. Si no se reúnen tales extremos, la vía del amparo no queda habilitada (Artículo 1º, ley 7.166). La ilegalidad desconoce o aplica erróneamente la regla jurídica que corresponde, mie ntras que la arbitrariedad es la manifestación abierta y caprich osa sin principios jurídicos. La arbitrariedad e ilegalidad tienen que resultar de manera visible, manifiesta; es decir, en forma clara, pate nte, indudable, inequívoca, notoria, ostensible, para no hacer del amparo el vademécum que solucione todos los problemas, subsumiendo las vías procesales en sólo una, cuando la Constitución y las leyes marcan distintos derroteros.

En efecto, conforme lo sostuve en la causa Nº 43 "V azquez", no está demás recordar que la acción de amparo procederá co ntra todo acto u omisión de órganos o agentes de la Administración P ública que, ya sea en forma actual o inminente, lesione, restrinja, al tere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, cualquiera d e los derechos y garantías reconocidos en las Constituciones Naciona l o Provincial, con excepción de la libertad corporal (artículos 1°, le y 7166; 20°, Const. Prov.; 43°, Const. Nac.).

También, que la acción de amparo sólo procederá cua ndo, por la naturaleza del caso, no pudieran utilizarse los rem edios ordinarios, sin daño grave e irreparable (Artículo 20º, 2ª parte, C onst. Prov.).

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En la especie no surge acreditada en autos la manif iesta o arbitraria conculcación de derechos o garantías constitucional es en perjuicio de los actores. Antes bien, más allá de reconocer las implicancias espirituales que la situación de la amparista exhib e cuando manifiesta su imposibilidad procreativa, no es menos cierto qu e no acredita con notoriedad y evidencia la manifiesta invalidez del obrar del ente administrativo.

Es claro que la complejidad del tema en estudio, la s implicancias extrajurídicas y el debate científico que deriva de l objeto litigiosos no pueden tener lugar en el marco limitado de un ampar o en el cual, según conocida jurisprudencia del Máximo Tribunal, ha rec hazado este remedio cuando la cuestión era compleja u opinable (Fallos: 248:837; 250:772; 252:64; 281:394, entre muchos otros).

VII. Por las razones expuestas, y las sostenidas po r el Dr. De Santis, a las que adhiero a la cuestión planteada voto por la negativa, con costas a la vencida (Artículo 43, C.N., Artículo 20 inc. 2 Const. Pcial, Ley 7166, artículos 1, 2, 18, 19, 20 y 25).

A la cuestión planteada, la Dra. Milanta dijo:

1. Por las razones expuestas por el Dr. De Santis e n el punto VI, párrafos primero a veintiuno y las volcados por el Dr. Spaca rotel en el acápite VI, adhiero a la solución propuesta, con el alcance que surge del Artículo 17 de la ley 7.166.

En efecto, en mi opinión no se encuentran acreditad os los presupuestos que confieren procedencia a la pretensión planteada en la vía del amparo (Artículo 20 inc. 2, Const. Prov.) debido a que no se ha logrado comprobar, con un grado de patencia inopinable, la configuración de una actuación u omisión antijurídica en relación al objeto del proceso (cobertura de la prestación reclamada) ni la lesión a derechos constitucionales de los amparistas.

En particular, corresponde destacar que la necesida d de mayor investigación y debate se desprende claramente para dilucidar, no sólo si puede considerarse incluido en los alcances de l a ley 13.066 (esp. Artículo 6º y decreto 2327/03), al tratamiento recl amado, sino también si se encontrarían dados los presupuestos -que asimism o requerirían de ciertas precisiones- para que pueda tenerse por acr editada la viabilidad de la técnica para el caso de autos. La falta de ce rteza sobre las diferentes aristas de la cuestión hacen de ella un asunto que amerita un ámbito diferente de debate que el alcanzado y propi o de este proceso de amparo. Aún ponderando la naturaleza de los bienes que se denuncian comprometidos.

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De los antecedentes de autos, examen efectuado por mis colegas y aún del propio pronunciamiento surge que, tanto por la índole de la práctica y del método que ella supone, cuanto por las condic iones que podrían resultar necesarias para que sea aquélla la indicad a a fin de conjurar la afectación que se invoca, existen visibles dudas qu e no han quedado debidamente despejadas en el sub-lite , ni deviene convincente el fallo acerca de la existencia de un obrar censurable por parte de la mutual estatal, en los términos de la acción de amparo, as pecto que el recurso de apelación de ha encargado, con suficiente eficac ia, de rebatir (artículos 18, 19 y 20, ley 7.166 y doctr. Artículo 260, C.P.C.C.).

Es que de las constancias de la causa (ver document ación incorporada a los autos y expediente administrativo Nº 2914-23260 -04 (11-441-1560/04) agregado por cuerda e informe circunstanciado de fs . 92) se colige sin dificultad que el obrar de la demandada no se halla incurso en manifiesto apartamiento de las normas constitucionales, legal es y reglamentarias, aún en el marco de una construcción operativa de las primeras, y que no se encuentra en riesgo inminente la vida o la salud de los amparistas. Al menos, desde la perspectiva que posibilita dicha exigencia sustancial sobre el carácter palmario de la ilegitimidad y de la afectación.

De las cláusulas superiores (artículos 75 inc. 22, Const. Nac. y Artículo 36, Const. Prov.) no puede derivarse el reconocimie nto de un derecho a exigir a la Obra Social demandada el tratamiento de fertilización asistida, ni esa precisa conclusión podría extraerse de la le y 13.066, al menos para juzgar presente una evidente omisión contra legem en no brindar su cobertura, desde que el texto normativo no espec ifica una concreta obligación en relación al método de autos (ver asim ismo decreto 2327/03).

En consecuencia, claro es que, como aduce la recurr ente, no se verifica que la Obra Social hubiese incurrido en un acto les ivo u omisión ilegítima o arbitraria que amerite el progreso de l a acción de amparo, toda vez que a tal fin es menester que la lesión de los derechos o garantías reconocidos resulte, en forma inequívoca, del obrar de la autoridad pública, situación que no puede reputarse configurada en este caso.

2. Cabe tener presente que, según pacífica jurispru dencia, la admisiblidad y procedencia del amparo requiere la i ndispensable ausencia de dudas acerca de la ilegalidad del acto que se impugna, por su carácter ostensible (cfr. C.S.J.N., in re XXXVI, "Cáceres", sent. 24-6-04; de esta Cámara, conf. mi voto en la causa nº 37 "Benvenuti", sent. del 16-9-04, nº 40 “Novatti”, sent. del 2-9-04, ent re otras), esto es, que resulte evidente ante el análisis más superficial ( cfr. doctr. S.C.B.A., causas Ac 75620 sent. del 28-3-2001; Ac 79328 sent. del 21-5-2002, Ac

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86131 sent. del 12-5-2004, entre muchas) supuesto q ue, no se presenta en el sub-lite .

Asimismo, para tener por configurada la arbitrariedad o ilegalidad manfiesta (artículos 20 inc. 2, Const. Prov. y 43, Const. Nac .), debe advertirse en forma patente, inequívoca, notoria, a prima facie , la ausencia de todo sustento jurídico en la actuación u omisión. En el supuesto de ilegalidad es preciso que aparezca, con ese grado de evidencia, el desconocimiento o la errónea aplicaci ón de la regla jurídica que corresponde; en el de arbitrariedad, debe visua lizarse ostensiblemente una manifestación abierta y caprich osa desprovista del mero sostén, sin principios jurídicos (cfr. doctr. C.S.J.N., Fallos 270:69; 271:165; 273:84; 274:186; 281:394; 297:65; 310:622; 311:208, entre otros).

De conformidad a las normas que reconocen y consagr an al amparo (artículos 43, C.N.; 20 inc. 2°, C.P. y 1 y concs., ley 7.166) y pacífica jurisprudencia, su procedencia es viable frente a l a existencia de un acto, hecho, decisión u omisión que, en forma actua l o inminente, lesione o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad m anifiesta, el ejercicio de derechos o garantías constitucionales (S.C.B.A. causa B-63.788, “Llusá..s/amparo”, sent. del 21-5-03 y sus citas, e ntre muchas; de esta Cámara, causa Nº 40, "Novati", sent. del 2-9-04, en tre otras). La antijuridicidad del acto lesivo debe aparecer de mo do claro y palmario, pues no basta que el obrar denunciado entrañe la re stricción de alguna libertad constitucional. Se requiere que carezca de l mínimo respaldo normativo para subsistir como tal (cfr. S.C.B.A, ca usa B-58.002, “Rodríguez”, sent. del 6-10-98). Es por ello que la s cuestiones opinables, discutibles, que requieren un ámbito más amplio de prueba y debate, no son propias del ámbito del amparo (en sent. conc., C.S.J.N., Fallos, 148:837; 250:772; 252:64; 265:225; 270:69; 271:165; 273:84; 274:186; 274:324; 281:394; 297:65; 310:622; 311:208, entre o tros).

Por ello y los fundamentos concordantes que expresa n los votos anteriores, y en tanto son fundadas las críticas pl anteadas en el recurso de apelación, acompaño el sentido de la decisión pr opuesta, en esta instancia (artículos 20 inc. 2, Const. Prov.; artíc ulos 1, 17, 18, 19 y concs., ley 7.166).

Debe pues hacerse lugar a la impugnación y, por con siguiente, revocarse la sentencia en cuanto ha sido materia de agravio.

De conformidad a los votos precedentes, la Cámara d e Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, dicta la siguiente

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S E N T E N C I A

Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que ant ecede, se hace lugar al recurso de apelación interpuesto y se revo ca la sentencia impugnada, en cuanto ha sido materia de agravios (a rtículos 43, CN; 20 inc. 2, CPBA, 1, 2, 18 y 19, ley 7166).

Costas del proceso a la actora vencida (artículos 2 0 y 25, ley 7166; 274, CPCC).

Regúlanse los honorarios del Dr. Fernando Pablo Lev ene (leg. 60642/09), letrado patrocinante de la parte actora, por su lab or en la instancia de alzada en la suma de pesos ciento noventa ($ 190), cantidad a la que se deberá adicionar el 10% de ley (artículos 10, 15, 3 1, 49, 54, 57 y concs., dec-ley 8904/77; 12 inc. a y 16, ley 6716 y modif.) .

Regístrese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen oficiándose por Secretaría.

Firmado: Gustavo Daniel Spacarotel. Juez. Gustavo J uan De Santis. Juez. Claudia A.M. Milanta. Juez. Griselda S. Picon e. Secretaria. Registrado bajo el nº 185 (S)

AMPARO. REQUISITOS: CONCURSO DOCENTE.

“Las actoras se presentan solicitando medida cautelar que impida a la Administración realizar el concurso docente para la cobertura de diversos cargos directivos en una escuela, toda vez que ellas se encuentran desempeñando los mismos interinamente desde hace más de dos años. La nuvel Cámara de San Nicolás aprovecha la oportunidad para sentar la que será su doctrina en materia de admisibilidad del amparo, repasando al efecto la jurisprudencia de la CSJN y de la SCBA y las disposiciones del Código Contencioso Administrativo”.

Cam Cont adm de San Nicolás, “Hautvenne, Cristina y otros c/ Dirección General de Cultura y Educación s/ Amparo”, 21/9/06.

En la ciudad de San Nicolás de los Arroyos, a los 2 1 días de septiembre de 2006, la Excma. Cámara de Apelación en lo Conten cioso Administrativo con asiento en San Nicolás, integrad a por los Dres.

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Damián Nicolás Cebey, Marcelo José Schreginger y Cr istina Yolanda Valdez, se reúne en Acuerdo Ordinario para dictar s entencia en los autos “Hautvenne, Cristina Mabel y Ot c/ D.G.C. y E. Pcia de Bs. As. s/ Amparo”, de acuerdo con el orden de votación establ ecido según el sorteo efectuado: Dres. Marcelo José Schreginger y Cristina Yolanda Valdez y Damián Nicolás Cebey. El Tribunal establec ió la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la resolución apelada?

A la primera cuestión, el Dr. Schreginger dijo:

I. A fs. 37/41 se presentaron las Sras. Cristina M abel Hautvenne, Rosa Graciela Montenegro, María del Pilar Mustafa y Glad ys Isabel Campi, promoviendo acción de amparo contra la "Dirección G eneral de Escuelas de la Provincia de Buenos Aires - Minister io de Educación de la Provincia de Buenos Aires", con el objeto impugnar el llamado a Concurso Docente Público para ocupar cargos de Dire ctor y Vice Director, en la rama Escuela Primaria Básica E.P.B . exigiendo, por los fundamentos de hecho y de derecho que invocan, se l es reconozca a las amparistas un derecho adquirido a ocupar el cargo q ue manifiestan detentar.

Como medida cautelar solicitan "... se decrete en f orma urgente medida de prohibición de innovar, tendiente a impedir el a cto administrativo de realizar Concurso Público de fecha 12 de septiembre de 2006 “De Títulos, Antecedentes y Oposición, para la Cobertur a de Cargos Directivos Titulares Dependientes de la Dirección d e Escuelas Primaria Básica”, así denominado, Llamando a Ocupar Cargos d e Director y Vice Director en el Distrito de Leandro N. Alem, o bien que no se afecten los derechos adquiridos de quienes realizamos esta pres entación, manteniendo los cargos que detentamos al momento de la interposición de esta demanda de amparo".

Entre otras circunstancias manifiestan que, en situ aciones análogas, se ha respetado el cargo a los docentes que los detent an en forma provisional o suplente, otorgándoles la titularidad en base a la falta de llamados a concurso por más de dos años. Las accion antes alegan que han estado por más de dos movimientos docentes en e l cargo y han revalidado mediante exámenes anuales el derecho a o cupar el cargo que actualmente detentan.

Para fundar su pretensión invocan los artículos 14, 31 y 43 de la Constitución Nacional, artículos 20 inciso 2, 38 de la Constitución Provincial; 1, 4, 5 y 6 de la Ley Provincial de amp aro, artículos 1, 18 y 24 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes d el Hombre, Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 1 de la Ley 23592, artículos 7 y 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

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Alegan violación del Estatuto Docente, específicame nte se cita lo normado en el artículo 81.

II. A fs. 43/47 vta. el juez a quo procede al exame n de admisibilidad de la pretensión esgrimida a través de la acción de ampar o.

Luego de realizar un relato de los hechos y fundame ntos de la presentación, efectúa consideraciones respecto del carácter excepcional y restrictivo de la vía intentada, y sobre la neces idad de contar con un acto u omisión presuntamente lesivo de derechos con stitucionales manifiestamente arbitrarios o ilegales. Resalta la necesidad de contar con una conducta que aparezca como "manifiesta", si n necesidad de producir prueba de relativa dificultad, o que haya que realizar un análisis fáctico y legal de relativa complejidad técnico - j urídica.

En el desarrollo de sus considerandos, expresa cent rar su análisis en la necesidad de constatar un acto u omisión cuya ilega lidad o arbitrariedad aparezcan como manifiestas, concluyendo que, en el caso, no se presenta dicha calidad. Considera que la solución d el caso exigiría un debate puntual, respetando el principio de contradi cción y en función de un pormenorizado estudio y valoración de las normas legales y reglamentarias que rigen la cuestión. Sostiene que, en el marco de la específica competencia contencioso-administrativa p rovincial, existen otros remedios ordinarios para la dilucidación de l a cuestión planteada, invocando la limitación impuesta por el artículo 20 párrafo 2º de la Constitución Provincial.

III. A fs.48/51 la parte actora interpone recurso d e apelación contra la providencia reseñada en el apartado anterior.

En primer lugar expresa que la resolución recurrida desatiende la totalidad de los hechos manifestados por la parte y omite resolver puntos esenciales. Itera los hechos, fundamentos y normativa invocada en su demanda. Reafirma, cuestionando la parte reso lutiva de la decisión del juez a quo, que su petición (entiendo referida a la medida cautelar solicitada), va más allá de la anulación d el llamado a concurso previsto por la demandada, expresando que: "Resulta manifiesta nuestra petición de estabilidad en el cargo hasta tanto se dirima este amparo" (fs.49).

En el punto B de su recurso, expresa, entre otras c uestiones, que el sentenciante "No expresa fundamentos legales, juríd icos ni doctrinarios para basar su decisorio".

En el punto C reprocha la conclusión del a quo, de no considerar manifiestas las violaciones a garantías constitucio nales expuestas por la parte actora, alegando que éstas no requieren prueb a exhaustiva y que se desprenden solamente de la documentación aportad a. (fs.50 in fine).

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Refiere que, al haber considerado al amparo como ma teria contencioso-administrativa, hubiera bastado con su declaración de incompetencia y el pase al juzgado competente; también considera qu e pudo haber resuelto la medida cautelar solicitada, o haber ord enado el pedido de informes previo a resolver.

Reitera, relatando la urgencia de la medida de proh ibición de no innovar solicitada en su escrito inicial, peticionando fina lmente la revocación de lo resuelto por el juez de primera instancia.

A fs.52 el a quo concede el recurso en relación y e n ambos efectos para ser elevado a esta Excma. Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Nicolás de los Ar royos.

A fs.53 la parte actora interpone revocatoria contr a la referida providencia, manifestando que la instancia de grado debía ser la Cámara Departamental de Junín; en subsidio constituye domi cilio procesal en esta ciudad de San Nicolás de los Arroyos.

A fs.55 el juez rechaza el planteo actoral realizad o, y eleva las actuaciones.

IV. En este estado corresponde analizar los agravio s expresados en la apelación:

a) En primer lugar las peticionantes expresan que e l juez a quo ha desatendido la totalidad de los hechos manifestados y ha omitido resolver puntos esenciales; cuestionan también la i nterpretación que ha hecho el sentenciante de la cautelar peticionada.

Del desarrollo de la resolución impugnada no se pue de inferir la falta de tratamiento de la cuestión traída a resolver, esto es, el análisis de los requisitos previstos por la Constitución Provincial y la Ley 7166 para admitir la vía solicitada, no debiendo ir más allá de ello.

Por otra parte el rechazo de la vía, por no encontr ar reunidos los requisitos señalados en su decisorio, implicó el de la medida dictada, ya que el juez no ha resuelto invocando incompetencia para resolver el amparo, sino que ha rechazado la admisibilidad del proceso propuesto para oponer su pretensión.

b) En segundo lugar, en el punto B de su recurso, l as amparistas expresan, entre otras consideraciones, que el sente nciante "No expresa fundamentos legales, jurídicos ni doctrinarios para basar su decisorio".

Este punto debe ser desestimado, ya que el juez ha fundado su rechazo claramente, tanto en el artículo 20 inc. 2 de la Co nstitución Provincial, como en las normas pertinentes de la Ley 7166, invo cándolas y

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expresando concretamente los motivos por los cuales estimó que no apreciaba la patencia que implica considerar que, e n el caso, existiere algún acto u omisión violatorio de garantías consti tucionales, manifiestamente arbitrario o ilegítimo, invocando, a su vez, la existencia de otras vías para el tratamiento de la pretensión objeto de la demanda.

c) Tampoco los agravios señalados en el punto C de su apelación pueden prosperar ya que, en este estadío procesal ( necesario para acceder o no a la vía excepcional intentada) no se advierte (de las constancias de autos, tal como lo señalara el juez a quo) que exista en forma manifiesta un obrar estatal arbitrario o ileg ítimo.

Por otra parte señala el sentenciante en primera in stancia, la existencia de otras vías idóneas para el tratamiento de su pre tensión, acordes con la materia de la litis.

V. Es necesario señalar que el plexo de pretensione s y alternativas procesales que tienen los ciudadanos debe ser visto a la luz de las nuevas herramientas previstas en el Código Procesal Contencioso Administrativo, como reflejo de las exigencias cons agradas, básicamente, en los artículos15 y 166 de la Constit ución Provincial.

En este marco, entiendo que la acción de amparo int entada es una vía sumarísima prevista por el ordenamiento jurídico co n la finalidad de garantizar derechos vulnerados de raigambre constit ucional y que no puede ser utilizada como medio para sortear los pro cesos y procedimientos específicos también contemplados por la norma para canalizar su pretensión.

En este caso, junto con lo expuesto, no se da uno d e los requisitos imprescindibles para la procedencia de la excepcion al vía intentada, cual es la inexistencia de una vía más idónea.

Iteramos la inveterada jurisprudencia de la CSJN (F allos 303:422 y 306:1253, entre otros), en el sentido que “el remedio singular del amparo está reservado sólo a las delicadas y extremas situ aciones en las que, por la carencia de otras vías legales peligra la sa lvaguarda de derechos fundamentales, requiriendo para su apertura, circun stancias de muy definida excepción". – convencional Díaz, miembro informante- (Conf. Sagües N. “Derecho Procesal Constitucional. Acción de amparo” , Ed. Astrea, 4ta. Ed.1995, pág.667).

A lo que cabe agregar: no obstante las reformas int roducidas a la Constitución Nacional y también a la Provincial, la acción de amparo se presenta como un mecanismo extraordinario que no al tera las instituciones vigentes, ni faculta a los jueces a s ustituir los trámites y requisitos previamente instituidos (SCBA B 55655, B 54050, entre muchas otras).

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Esta doctrina adquiere particular actualidad y dime nsión, atento la generosa diversidad de pretensiones y procesos prev istos en la nueva legislación contencioso-administrativa, que modific a sustancialmente los confines del amparo con relación al presupuesto de admisibilidad que aquí se analiza.

Los principios rectores de la tutela judicial efect iva y de judiciabilidad plena de toda actuación u omisión de todo ente o pe rsona en ejercicio de funciones administrativas (artículos 15 y 166, C onstitución Provincial) se receptaron expresamente en el Código de Procedim iento Contencioso Administrativo también en materia de tutela urgente , previendo carriles procesales aptos para que el transcurso del tiempo no torne ineficaz una decisión judicial.

VI. Pero, por otra parte, el rechazo "in limine" de l amparo (por no encontrarse reunidos los requisitos de admisibilida d de la vía elegida, donde resulta competente cualquier juez, cfr. SCBA Resolución nro. 1794 del 16/08/06) no implica la imposiblidad de in coar su pretensión ante el juez materialmente competente, adecuando su presentación a los cauces procesales correspondientes.

Una decisión diferente podría aparejar soluciones q ue, en algunos casos y por un excesivo rigor formal, impediría el efecti vo acceso a la justicia (cfr. Artículo 15 de la Constitución Provincial) pa ra poder plantear y defender la pretensión que ha esgrimido a través de un cauce no aceptado.

Numerosos son los antecedentes en los que, tanto nu estro Máximo Tribunal Provincial (vgr. Causa B 64745 SCBA, "Cons orcio de Gestión del Puerto de Bahía Blanca c/ Pentamar S.A" resoluc ión del 20 de diciembre de 2002, Causa B 68.554 “Fiscal de Estado s/ confl. de competencia en autos “Orgambide Jorge Alfredo c/ Po der Ejecutivo s/ amparo” resolución del 3 de mayo de 2006, Causa B 6 8553 "Fiscal de Estado s/ conflicto de competencia Artículo 7º inc. 1º Ley 12.008 en autos: "ADECON c/ Provincia de Bs. As. y otros s/ a mparo" resolución del 17 de mayo de 2006) como la CSJN (entre muchos otros, Causa R.545.XXXVI originario "Provincia de Río Negro c/ Estado Nacional s/ Amparo" resolución del 24 de octubre de 2000) han r econducido los cauces procesales, a fin de permitir el tratamiento de las pretensiones planteadas.

A titulo ilustrativo podemos ver como, en materia d e amparo, esta realidad fue contemplada en muchos de los proyectos de Ley de amparo presentados ante la Cámara de Diputados de la Nació n (Fuente página web: www.hcdn.gov.ar/dependencias/comisiones/períod o-124/124-224), previendo expresamente la reconducción, de oficio o intimando al amparista.

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VII. En consecuencia y, en virtud de lo expuesto, r esulta ajustada a derecho la resolución del juez de primera instancia en cuanto rechazó in limine la acción intentada, sin que sea menester tratar lo s restantes agravios del recurrente.

Sin perjuicio ello, debe permitirse en este proceso la reconducción de la pretensión planteada para su radicación ante el fue ro competente.

Para ello, la parte actora deberá reformular sus po stulaciones de acuerdo con alguna de las herramientas previstas en el Código Procesal Contencioso Administrativo de la Provincia de Bueno s Aires.

A tal fin propongo que se intime a la actora para q ue, en el plazo de diez días de notificada la presente, reformule sus postu laciones ante el Juzgado de origen de estos actuados, el cual deberá en tal caso remitirlos al juzgado competente, y todo ello bajo apercibimiento de disponer el archivo de las presentes actuaciones; y que se remita este expediente al a quo sin más trámite. ASI VOTO.

La Dra. Valdez dijo:

Por coincidir con los razonamientos expresados, adh iero a la opinión del Dr. Schreginger. ASÍ LO VOTO.

El Dr. Cebey dijo:

Que, por similares conceptos que los expresados por el Dr. Schreginger, voto en similar sentido. ASÍ VOTO.

En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede este Tribunal

R E S U E L V E:

1. Confirmar el pronunciamiento apelado de acuerdo a los considerandos precedentes.

2. Intimar a la parte actora para que, en el plazo de diez días de notificada la presente, reformule sus postulaciones ante el Juzgado de origen de estos actuados, el cual deberá en tal cas o remitirlos al juzgado competente, y todo ello bajo apercibimiento de disp oner el archivo de las presentes actuaciones; y que se remita este exp ediente al a quo sin más trámite.

3. No imponer costas por no haber mediado sustancia ción.

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Regístrese, notifíquese por Secretaría con habilita ción de días y horas a la parte actora y, fecho ello, devuelta que fuese l a cédula, remítanse al Juzgado de origen.

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DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN.

“Los actores reclaman a la municipalidad el acceso al listado de los beneficiarios de los planes jefes de hogar. En primera instancia se hizo lugar a su petición, pero la Cámara, luego de analizar los alcances del derecho de acceso a la información, la publicidad de los actos de gobierno, las disposiciones de la Ley 12.475 y la legitimación activa, revoca el pronunciamiento”.

Cam Cont Adm, La Plata, 20/4/06, “Di Pietro Marcelo Leonidas y otros c/ Municipalidad de Bahía Blanca s/ Amparo”.

En la ciudad de La Plata a los veinte días del mes de abril del año dos mil seis, reunida la Cámara de Apelación en lo Contenci oso Administrativo con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la causa “Di Pietro, Marcelo Leonidas y otro/a c/ Municipalidad de Bahía Blanca s/ Amparo”, en trámit e ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrati vo Nº 1 del Departamento Judicial Bahía Blanca (expte. nº 2968) , con arreglo al sorteo de ley, deberá observarse el siguiente orden de votación: señores jueces Dres. Gustavo Juan De Santis, Claudia A.M. M ilanta y Gustavo Daniel Spacarotel. El Tribunal resolvió plantear la siguiente

C U E S T I Ó N

¿ Es fundado el recurso de apelación?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:

1. A fojas 11/17 se presentan los actores, Marcelo Leonidas Di Pietro y Hernán Rodolfo Peter, ambos por derecho propio y co n el patrocinio del primero, promoviendo acción de amparo contra la Mun icipalidad de Bahía Blanca, con fundamento en las normas de los a rtículos 43 de la Constitución Nacional, 12 inciso 4 y 20 inciso 2 d e la Constitución Bonaerense, leyes provinciales 7.166 y 12.475.

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Refieren, en apoyo de su reclamo, los hechos que lo s condujeran a plantear la pretensión judicial, sostenidos en la n egativa comunal que esgrimen, precedida de una omisión de respuesta, am bas relativas a la información que le solicitaran.

Su requerimiento informativo hubo de centrarse, seg ún su propio relato, en el listado de beneficiarios de los planes Jefes y Jefas de Hogar y de los demás planes de empleo y/o subsidios que admini stra la comuna.

Incluyó su pedido la consigna de los nombres y domi cilios, así como los documentos de cada uno.

Tal solicitud, sin resultado primero y con corolari o negativo después, conforme lo afirman, dio curso al expediente admini strativo 0.7043/2005-00-000.

Así, le reprochan a la municipalidad demandada ocul tamiento en la información pública de esas constancias.

2. A fojas 30/31 la demandada, a través de su letra do apoderado, produce el informe circunstanciado del artículo 10 de la ley 7166, que le fuera requerido en la causa.

Por su conducto, luego de reconocer la narración de trámite de los actores, niega la falta de respuesta que se le impu tara, así como la existencia de actuación con ribetes de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta.

Aludiendo al mero interés simple de los amparistas y al derecho a la privacidad de titularidad de los beneficiarios, jus tifica la conducta administrativa desplegada alrededor de la presentac ión efectuada por los primeros.

Peticiona así, el rechazo de la acción deducida.

3. A fojas 32/39 el juez de la causa dicta sentenci a. Por ella hace lugar a la demanda de amparo interpuesta y condena a la acc ionada, Municipalidad de Bahía Blanca, para que dentro del plazo de cuarenta y ocho (48) horas haga entrega a los actores de la in formación requerida. Impone las costas a ésta última en aplicación de la regla contenida en el artículo 25 de la ley 7166.

Para decidir en la indicada dirección, el juez de g rado se abastece en la legitimación suficiente que encuentra en los actore s para ventilar la pretensión procesal cursada en autos, en la falta d e respaldo normativo de la negativa comunal y en la pertinencia de la ví a procesal elegida.

En el carácter público de los datos solicitados y s u accesibilidad en los términos de la ley 12.475, junto a la condición de habitantes de la

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Ciudad, rodea el argumento con el que informa la le gitimación activa que decide, sin dejar de ponderar el principio republic ano de publicidad.

En la ausencia de compromiso a la intimidad de los beneficiarios, cuya individualización se requiere en la causa, y en el deber jurídico de proveer la información relativa, asienta el criteri o de ilegalidad para juzgar la actuación de la autoridad pública.

Finalmente, en orden al carácter que le confiere a ese comportamiento y sin mengua de la disposición del artículo 8 de la l ey 12.475, estima adecuada a la solución de la causa, la vía adjetiva elegida.

4. A fojas 43/45 la demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia recaída. La impugnación por la que se alz a contra dicho pronunciamiento final luce admisible, a tenor de lo dispuesto por los artículos 18, 19 y concordantes de la ley 7166 y su temporánea interposición.

El tránsito hacia su tratamiento se halla expedito, conforme lo revela el estado del trámite.

A esa tarea habré de dedicarme en lo que sigue.

5. Dos son los agravios que trae el apelante, a sab er; el cuestionamiento de la legitimación activa que localiza en los actor es el fallo recurrido y la protección de la privacidad de los beneficiarios de los planes municipales de asistencia.

Los ponderaré con el examen de procedencia a que me lleva el planteo postulatorio y su decisión por el juez de la causa.

Comienzo por advertir en los fundamentos de la sent encia en crisis, una conclusión que desborda los contornos de la ley 12. 475 (Artículo 12 inc. 4 CPBA), en cuanto juzgo no cumplida la condición d e procedencia que traen sus disposiciones para abrir el curso favorab le del objeto procesal.

También le atribuyo una exégesis que, para el caso, rompe el necesario equilibrio con la cláusula del artículo 20 inciso 3 de la Constitucional Provincial, dada la condición de terceros en los ac tores, frente a las personas cuyos datos requieren conocer, circunstanc ia que renueva la necesidad de demostración inequívoca del interés es pecial que abastezca ese acceso (Artículo 20 inc. 3 CPBA cit. y artículos 1, 8 y concs. ley 12.475).

En efecto, tengo para mí que, aquellos no han podid o acreditar otro interés que el que les confiere su condición de hab itantes de la ciudad de Bahía Blanca, sin que medie, en lo tocante a la información requerida y a su respecto, una situación colectiva que los re vele con una

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incidencia diferencial actual y directa, ni persona l particular y exclusiva. Y que por ello sea, en cualquier caso, susceptible de traducir en un deber jurídico el comportamiento que se le exige a la demandada.

No dudo, por cierto, del derecho que asiste a cualq uier ciudadano a informarse de los actos de gobierno. Tampoco en afi rmar categóricamente que esa publicidad es inherente al estado republicano y democrático y que constituye una carga política de la función gubernamental. Por ello sin ribetes justiciables, m ientras no se vincule con la vigencia o la eficacia de prescripciones gen erales o actos individuales, en cuyo caso la situación podría adqu irir un sesgo de condición jurídica distinta y de otro rigor.

Más, no se trata de la especie debatida, circunscri pta a los cartabones descriptos, y acotada por lo tanto a la información de datos personales de terceros, involucrados en actos de gestión estat al.

Frente a ese escenario es ociosa toda consideración relacionada con la configuración que ensaya el fallo del a-quo, pues, queda claro que el de los actores no luce como un estado especial frente a la publicidad de esos registros, ni pueden exhibir un rango distinto al que de ordinario encuentra a cualquier otra persona ante la misma si tuación.

Es el derecho de petición el que perfila su situaci ón (Artículo 14 CN). En él se centra su reclamo con propósito en el sufragi o de otro, a saber, el de información y el correlativo deber de publicidad . De él no se sigue, sin más, en la actuación judicial interventora a in stancias del interesado, pues no alcanza para presupuestar la pretensión jur isdiccional que imponga una conducta debida frente a una hipótesis en cuya respuesta median otras zonas de reserva.

Así, juzgo ausente en el articulado un caso que, co n contornos de controversia justifique la ingerencia judicial en d irección a dirimir los efectos jurídicos de un comportamiento relacional v inculante, sea con una esfera de incidencia particular o colectiva.

Por lo demás, la cortapisa relativa a la protección de reserva de los terceros destinatarios de la ayuda estatal no const ituye un aspecto que pueda sortearse livianamente pues, cuanto menos, se impone su propia intervención para arrimar una conclusión terminante .

Tampoco aprecio aplicable la garantía constituciona l del artículo 20 inciso 3 de la Constitución de la Provincia que, a cambio, reclama de una hermenéutica equilibrada con las aplicadas en la fa llida resolución del caso. Ello así en cuanto, no puede incluirse en sus alcances la situación del peticionante que reclama por tomar conocimiento de datos y consignas personales de terceros, expresamente forá neas a ella. A salvo

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un particular interés, que los actores no han podid o demostrar, más allá del general que he señalado.

Precisamente, el destinatario primigenio de la gara ntía en consideración, protegida por el proceso constitucional del “habeas data” (Artículo 8 ley 12.475), es la persona que quiera conocer lo que de ella misma conste en forma de registro, archivo o banco de datos, a los fines previstos por la propia norma constitucional. Y, ello, con expresa p rohibición de su suministro a terceros, salvo que concurra la condic ión de sujeción relativa a aquél interés especial.

De suyo, esa exigencia no puede reputarse satisfech a con el recurso de acudir al derecho a la información que, por ser uni versal, coloca a todos los ciudadanos en igualdad de condiciones frente al requerido, confiriéndoles, con el derecho de petición, el ritu al conducente (Artículo 14 CN).

La misma conclusión cabe para el mecanismo de la le y 12.475 (Artículo 1) toda vez que, inscripto en el mismo concepto tui tivo, refiere al “interés legítimo” para franquear el acceso a documentos adm inistrativos.

La hipótesis de terceros en procura de información relativa a condiciones y datos de otras personas, con apoyo en el derecho a la información del artículo 12 inciso 4 de la Constitu ción Local ( leyes 12.475 y decreto reglamentario 2549/04), también am erita la armonía necesaria con el resguardo de la intimidad y la pri vacidad, que es deber del estado proteger.

Ninguna circunstancia aportada a la causa exteriori za en los actores un interés actual y directo que justifique la condena judicial que persiguen. A resguardo su derecho constitucional de petición, en el marco de la satisfacción del que invocan (artículos 14 CN y 12 inc. 4 CPBA).

Podrá apreciarse a esta altura y por los fundamento s expuestos, que tampoco es posible identificar arbitrariedad ni ile galidad manifiesta en la actuación comunal. No luce la ausencia del respaldo normativo ostensible que impone el proceso adjetivo de excepc ión del artículo 20 inciso 2 de la Constitución de la Provincia.

Las razones expuestas forman mi convicción en direc ción a la revocación del fallo apelado en cuanto aprecio en é l error de juzgamiento suficiente para quebrar su estabilidad.

Expreso así, mi voto por la afirmativa a la cuestión planteada por el Tribunal.

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Propongo, hacer lugar al recurso de apelación y rev ocar la sentencia atacada, en cuanto ha sido materia de agravios (art ículos 14 CN, 12 incs. 4, 20 incs. 2 y 3 de la CPBA; 1, 2, 18, 19 y concs. ley 7166).

Las costas del proceso, en ambas instancias, a la p arte actora vencida (artículos 20 y 25 ley 7166 y 274 del CPCC).

Así lo voto.

A la cuestión planteada, la Dra. Milanta dijo:

De conformidad a los agravios planteados, dos tópic os corresponde tratar. La legitimación de los amparistas y la natu raleza de la documentación requerida.

En ambos, no logra un embate eficaz el escrito impu gnatorio, aunque habré de formular alguna precisión acerca del conte nido del pronunciamiento.

1. De los artículos 12 inc. 4, 20 inc. 2 y concs. d e la Constitución Provincial y artículos 1 de la ley 12.475 y 1° de s u decreto reglamentario, en cuanto estos últimos cuerpos normativos establec en principios generales de aplicación en el territorio provincial , se desprende la regla amplia de legitimación para acceder a la informació n pública y suscitar la jurisdicción en el caso de que ese derecho, del que gozan todas las personas de la Provincia, fuese lesionado.

La citada ley 12.475 -invocada por la Municipalidad de Bahía Blanca y que, como se señaló, opera como legislación básica en la materia- establece que se reconoce a toda persona física o jurídica que te nga interés legítimo, el derecho de acceso a los docume ntos administrativos, según las modalidades establecidas por la presente ley (Artículo 1°) y que contra las decisiones que denieguen el derecho de a cceso a documentos, o el caso de que se considere denegada la solicitud de acuerdo al Artículo 7, podrán interponerse las acciones de amparo o hábeas data, según corresponda (Artículo 8). Estas normas subconstitucionales, al igual que otras dictadas en el orden nacional (vgr. Decreto 1172/03), exhiben la clara tendencia a brindar instrumentos normativos reglamentarios que posibiliten la efecti vidad y operatividad de los principios constitucionales de transparencia pública, participación ciudadana y publicidad, inherentes al estado de derecho (artículos 1, 33, C.N.; 1, 11, 12 inc. 4, 193 inc. 1 t concs., C.P.).

A su vez, conforme al Artículo 20 inc. 2 de la Cons titución provincial, la garantía de Amparo podrá ser ejercida ante la lesión o amenaza del ejercicio de los derechos constitucionales individu ales y colectivos. Por fin, la ley suprema consagra que todas las personas en la Provincia gozan ... del derecho a la información y a la comunicación (Artículo 12

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inc. 4) . No cabe olvidar, por otra parte, que aquélla recono ce, y ordena a las autoridades asegurar, el acceso irrestricto a la justicia como un derecho fundamental (Artículo 15, Const. prov.). To do ello funciona en armonía con las cláusulas de la Constitución Nacion al (artículos 18, 43, 75 inc. 22 y concs., Const. Nac.).

Es claro que este plexo integrado por las normas de superior jerarquía y las inferiores informadas en aquéllas, torna desaju stada a derecho la interpretación que restrinje a situaciones de carác ter personal y directo la aptitud para acceder a la justicia y, en cambio, reclama una inteligencia amplia que favorezca el derecho a la j urisdicción, tal como es concebido en la Constitución.

De lo expuesto se sigue que el interés legítimo al que se refiere el Artículo 1º de la ley 12.475, puede ser individual o colectivo (cfr. artículos 20 inc. 2 y 15, cits.).

Los actores acreditan una situación que encuadra en ese recaudo de legitimación. Son habitantes y vecinos de la locali dad y, por lo tanto, pertenecen a la población que reside en la jurisdic ción municipal. Ello denota una intensidad en el interés que esgrimen, q ue se diferencia del común de cualquier ciudadano y, por ello mismo, no es posible ubicar como de una generalidad tan expansiva que lo coloqu e en identidad de situación que la de la colectividad en general. A e llo ha de agregarse que cuando solicitaron a la administración pública muni cipal la información, se presentaron además como candidatos a ocupar carg os públicos de concejales y que ello adiciona a la condición de ve cinos una justificación de hecho diferencial en relación al s imple interés de cualquiera del pueblo. A lo expuesto se debe añadir que también han alegado el carácter de contribuyentes del Municipio , dato que, otra vez, redunda en beneficio de la legitimación suficiente de los amparistas. Y si a todo lo dicho se le suma que la titularidad del b ien por el que accionan, según la carta fundamental, corresponde a toda pers ona, no cabe otra conclusión que la que sostuvo el juez a-quo.

En suma, los amparistas esgrimen el derecho a la in formación e invocan, en relación al objeto procesal, un interés legítimo suficiente, en tanto procuran acceder al conocimiento de documentos por el hecho de ser vecinos y contribuyentes, además de aspirantes a oc upar cargos respresentativos de la voluntad popular, con presci ndencia del concreto resultado de las invocadas candidaturas, dado que n o acuden a la justicia en defensa de otros ciudadanos o grupo de personas.

Queda en claro que el agravio de la demandada, en t anto pretende circunscribir el interés legítimo al que alude la l ey 12.475 a la situación personal, directa y actual en relación a los datos objeto de la información, carece de consistencia y debe ser dese stimado.

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2. El segundo punto a considerar lo conforma la índ ole o naturaleza de la información pretendida.

Ella consiste en datos relativos a la adjudicación de los planes sociales Jefes y Jefas de Hogar, a fin de conocer los criter ios de selección que emplea el Municipio.

Aunque es evidente que, en el caso, la asignación d e beneficios sociales no configura ninguna cuestión reservada, secreta o privada, sino pública, y que tal naturaleza, por ende, acompaña a la documentación confeccionada por las autoridades pertinentes (v. D ecreto nacional 165/02), estimo que debe hacerse una salvedad en to rno al contenido de la manda judicial, con el objeto de no constreñir l a previsión establecida en el Artículo 6 in fine de la ley 12.475 en cuanto dispone como límite al acceso el hecho de que la divulgación ...pudiere perjudicar el derecho de privacidad de terceros o afectar su honor.

Para conciliar el interés de los amparistas y esa r egla de valoración, en atención a las particularidades del caso -especialm ente la relación de dicho interés con la finalidad de la publicidad rec lamada consistente principalmente en la transparencia pública- estimo que la información relativa a la selección y adjudicación de los plane s sociales, deberá ser suministrada a través de datos objetivos y de las c onstancias obrantes en los registros públicos (en tanto no se acredite su expresa clasificación o calificación en contrario) que, de los beneficios y beneficiarios, lleve la administración demandada (d octr. Artículo 193 inc. 1, Const. Prov.; cc. arg. artículos 3, 6 y concs., decreto 2.549/04). Ella deberá ser suficiente y adecuada para abastecer el conocimiento acerca de los aspectos relativos a la distribución y actua lización de las subvenciones de los aludidos programas.

Con esa aclaración, estimo que corresponde rechazar la impugnación. El alcance que propicio no implica que sea de recibo e l agravio segundo del recurso, pues él se basa en que no le cabe al m unicipio brindar información sobre la adjudicación de los planes y é ste, que es el punto central de la queja, carece de andamiento.

Con ese alcance, corresponde confirmar la sentencia apelada (artículos 18 y 19, ley 7.166). Con costas de la instancia a l a apelante vencida (Artículo 25, ley 7166).

Así lo voto.

A la cuestión planteada, el Dr. Spacarotel dijo:

I. Estimo que le asiste razón al recurrente.

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II. En efecto, los actores, en relación a la inform ación solicitada (planes Jefes y Jefas de Hogar) se encuentran como terceros ajenos a la relación jurídica sustancial, que vincula a los ben eficiarios con el órgano de la administración pública competente.

Su calidad de habitantes del municipio de Bahía Bla nca, no deja de traslucir una situación jurídica subjetiva asimilab le la de todo habitante de la Nación, que erige su proclama en los términos del artículo 14º de la Constitución Nacional.

La ley 12.475 al reconocer a toda persona física o jurídica el derecho de acceso a los documentos administrativos, condiciona nítidamente su ejercicio a la alegación de un “interés legítimo ” (Artículo1º), y limita su otorgamiento cuando “...la divulgación de ellos pudiere perjudicar el derecho de privacidad de terceros o afectar su hono r...”.

III. En principio, cabe pues reconocer que la norma en estudio, viene a consagrar el acceso a la información como derecho i ndividual, en tanto se configura como uno de los ejes de definición del acceso a la información exhibido como correlato de la libertad de expresión. Bajo este punto de vista, el acceso a la información se sitúa en el plano de justificación de los derechos individuales, y más e specíficamente, en el marco de los llamados derechos de libertad o derech os-autonomía, dirigidos a sustentar el espacio de autonomía perso nal de los individuos y a permitirles la realización de un plan de vida q ue se ajuste a su libre decisión.

En este marco, el derecho de acceso a la informació n cumple la función de maximizar el campo de autonomía personal, posibi litando el ejercicio de la libertad de expresión en un contexto de mayor diversidad de datos, voces y opiniones.

Vale destacar que la redacción del derecho a la lib ertad de información en la Convención Americana de Derechos Humanos (Pac to de San José de Costa Rica) parece seguir esta idea, ya que vinc ula el acceso a la información con la libertad de pensamiento y expres ión. De modo similar están redactados los respectivos artículos de Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Declaración Universal de Derechos del Hombre y Convención Europea de Derechos Humanos (Co nvención Americana Sobre Derechos Humanos Artículo 13).

Ahora bien, en autos se propugna exigir de la admin istración una conducta positiva tendiente a garantizar el “derech o a información”, empero, claro está de forma que se permita el “acc eso a la información como derecho colectivo”, es decir, en su carácter d e bien público o colectivo.

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Bajo esta óptica, el acceso a la información públic a así consagrado, se muestra como un derecho fundado en una de las carac terísticas principales del gobierno republicano, que es el de la publicidad de los actos de gobierno y transparencia de la administrac ión. Esta característica se explica a partir de los propios c imientos del ejercicio del gobierno representativo: la representación demo crática tiene carácter temporal, y el ejercicio de funciones públ icas en nombre de la representación otorgada por el pueblo soberano está abierta al refrendo o escrutinio de la población en cuyo nombre se gobi erna, a través del voto (Artículo 1º de la Const. Nacional).

Analizado el tema en estudio, al conjuro del enfoqu e reseñado, se advierte que la situación jurídica de los particula res, se inscribe en el "status" que exhibe colectivamente todo ciudadano f rente al ejercicio del sistema republicano de gobierno.

En tal sentido, corresponde expresar que la incorpo ración de intereses generales o “difusos” a la protección constituciona l, en nada enerva la exigencia de exponer cómo tales derechos se ven les ionados por un acto ilegítimo o por qué existe amenaza de que ello suceda, a efectos de viabilizar la acción de amparo.

No es la cercanía o proximidad en la relación de ve cindad de los actores lo que determina el grado de legitimación sino, por el contrario, el interés concurrente en relación a la pretensión esg rimida, es decir, el modo en que amplía o se limita el círculo vital de derechos de la persona en relación a la información requerida.

En dicha tarea será relevante determinar si, asumie ndo la justiciabilidad del caso, un pronunciamiento favorable al demandant e podría reparar o bien mitigar el daño presuntivamente invocado, teni endo en cuenta que un daño es abstracto cuando el demandante no puede expresar un agravio diferenciado respecto de la situación en qu e se hallan los demás ciudadanos y tampoco puede fundar su legitimación p ara accionar en el interés general en que se cumplan la Constitución y las leyes.

Es claro que los actores en su escrito postulatorio no hacen más que requerir información, pero sin especificar al respe cto cuál es el interés diferenciado, cualificado, en relación a la informa ción que solicitan (listado de planes jefes y jefas de hogar), y en qu é medida, la indisponibilidad de la misma se presenta como un ag ravio de insuceptible reparación para viabilizarse a través de la acción rápida y expedita de la acción de amparo (Artículo 20 inc. 2 de la Const. Pcia.).

He de recordar que para viabilizar la acción de amp aro hay que acreditar una situación que en forma actual o inminente debe lesionar, restringir, alterar o amenazar un derecho o garantía explícita o implícitamente reconocido por la Constitución nacional o provincia l. (Artículo 20 inc.2

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Const. Pcial. y artículos 1,2 de la ley 7166). Tal afectación debe tener lugar con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta.

No surge acreditada en autos la manifiesta o arbitr aria conculcación de derechos o garantías constitucionales en perjuicio de los actores.

De otro modo, admitir la legitimación en un grado q ue la identifique con el "generalizado interés de todos los ciudadanos en el ejercicio de los poderes del gobierno ... deformaría las atribucione s del Poder Judicial en sus relaciones con el Poder Ejecutivo y con la L egislatura y lo expondría a la imputación de ejercer el gobierno po r medio de medidas cautelares" ("CSJN Fallos 321:1252).

IV. Sin dudas que el ejercicio del derecho a la inf ormación, así concebido, es decir como correlato del sistema repu blicano de gobierno se constituye, en el sistema democrático, como una herramienta de participación ciudadana, de forma que el accionar d el Estado tienda a incrementar los niveles de publicidad, transparenci a y eficiencia de los actos de gobierno, incorporando instrumentos para q ue la sociedad pueda ejercer ese control sobre su funcionamiento.

Tampoco es del caso desconocer que la CSJN no ha va cilado en afirmar que “...el derecho a la información, de naturaleza individual, adquiere conexión de sentido con el derecho a la información de naturaleza social, al garantizar a toda persona el conocimient o y la participación en todo cuanto se relaciona con los procesos políticos , gubernamentales y administrativos“ (“Fallos” 314:1517 “Vago” y 318:11 14 “Rodríguez”).

Empero, lejos está la norma invocada (ley 12.475) d e proclamarse como una herramienta jurídica constitutiva para su ejerc icio de una "acción popular", no siendo de aplicación en la especie el decreto Nº 2549/05, conforme así lo dispone el artículo 2º del mismo, c uando limita su aplicación "...a organismos, entidades, empresas, s ociedades, dependencias y todo otro ente que funcione bajo jur isdicción del Poder Ejecutivo (ver anexo i reglamento general de acces o a documentos administrativos del poder ejecutivo).

Aduna a lo expuesto que el régimen de los denominad os “Planes Jefes y Jefas de Hogar”, creado Decreto Nº 565 del 3 de abr il de 2002 se encuentra destinado a jefes o jefas de hogar con hi jos de hasta DIECIOCHO (18) años de edad, o discapacitados de cu alquier edad, o a hogares donde la jefa de hogar o la cónyuge, concub ina o cohabitante del jefe de hogar se hallare en estado de gravidez, todos ellos desocupados y que residan en forma permanente en el país, resultando el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social , Autoridad de Aplicación del Programa.

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Por la naturaleza privativa de la información petic ionada, surge evidente que el contenido de la misma, podría llegar a invol ucrar datos de terceros, comprensivos de la "esfera íntima de dere chos", aspecto excluido por la norma (Artículo 6 ley 12.745), en t anto también considero menester ponderar en las presentes que la puja de d erechos involucrada amerita reconocer que la vida privada también se en cuentra amparada en la Declaración Universal de Derechos Humanos, y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), ratificada por ley 23.054., y en tal caso la colisi ón potencial de derechos exigen un mayor debate de la cuestión, insusceptibl e de encauzarse por la acción de amparo en estudio.

V. Por las razones expuestas, y en concordancia con el criterio sostenido por el Dr. De Santis, a la cuestión plant eada voto por la afirmativa .

De conformidad a los votos precedentes, la Cámara d e Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, dicta la siguiente

S E N T E N C I A

Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que ant ecede, por mayoría, se hace lugar el recurso de apelación inte rpuesto por la demandada y se revoca el pronunciamiento de grado e n cuanto ha sido materia de agravio (artículos 14, Const. Nac.; 12 i nc. 4 y 20 incs. 2 y 3, 168 y 171 Const. Prov.; artículos 1, 2, 18 y 19, le y 7166).

Costas del proceso, en ambas instancias, a la actor a vencida (artículos 25, ley 7166; 274, CPCC).

Adecúanse los honorarios regulados por su actuación profesional en primera instancia del patrocinante de la parte acto ra, Dr. Marcelo Leonidas Di Pietro, en la suma de pesos (...) y del apoderado de la parte demandada, Dr. Guillermo Luciano Taffetani, en la s uma de pesos (...), respectivamente (artículos 20, ley 7166; 274, CPCC; 10, 13, 14, 15, 31, 49, 54 y 57, decreto-ley 8904/77), cantidades a las que deberá adicionarse el 10% (artículos 12 inc. a y 16, ley 6716 y modificat orias).

Por su actuación profesional en segunda instancia, regúlanse los honorarios del patrocinante de la parte actora, Dr. Marcelo Leonidas Di Pietro, y del apoderado de la parte demandada, Dr. Guillermo Luciano Taffetani, en las sumas de pesos (...) y pesos (... ), respectivamente (artículos 10, 13, 14, 15, 31, 49, 54 y 57, decreto -ley 8904/77), cantidad a la que deberá adicionarse el 10% (artículos 12 inc. a y 16, ley 6716 y modificatorias).

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Regístrese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen oficiándose por Secretaría.

Firmado: Claudia A.M. Milanta. Juez. Gustavo Daniel Spacarotel. Juez. Gustavo Juan De Santis. Juez. Griselda S. Picone. S ecretaria. Registrado bajo el nº 66 (S)