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DOCTRINA

Año XXXVII • Número 8677 • Viernes, 8 de enero de 2016

La intervención del Ministerio Fiscal en las infracciones ambientales mineras de carácter penal en EspañaAntonio VERCHER NOGUERA 1

Prisión preventiva y medidas de seguridad. La STC de 22 de octubre de 2015Pablo GÓMEZ-ESCOLAR MAZUELA 15

Validez de la fianza general por operaciones futuras a realizar por el avalado 19Reconocida como contingencia de accidente de trabajo la prestación por IT de una encuestadora telefónica que sufre de afonía 19

sumario

n Jurisprudencia

n Doctrina

n Tribuna

El Tribunal Supremo determina que las pistolas de airsoft y paintball son armas

Ponente: Espín Templado, Eduardo 14

Tribunal Supremo

JurisprudenciaValidez de la fianza general por operaciones futuras 19

TribunaPrisión preventiva y medidas de seguridad

15

LA LEY 8025/2015

La intervención del Ministerio Fiscal en las infracciones ambientales mineras de carácter penal en EspañaAntonio VERCHER NOGUERAFiscal de Sala de Medio Ambiente y Urbanismo

Las actividades mineras suelen tener una importante incidencia ambiental. Estas actividades producen efectos que van desde simples alteraciones orográficas del entorno en el que se desarrollan, hasta alteraciones en los hábitats, contaminación del suelo, de la atmósfera, etc. Todo ello sin olvidar los consabidos supuestos de corrupción o rayanos a la corrupción, tan presentes en diferentes sectores y actividades en nuestro país y que pueden suscitarse también en esa materia. En el presente artículo se examinan diferentes iniciativas adoptadas por el Ministerio Fiscal al respecto y en relación al citado tema.

I. INTRODUCCIÓN

E l primer objetivo de esta introducción es poner de manifiesto ciertos datos que, previamente contrastados, permitan

establecer «un marco elemental» sobre el que poder trazar y, acto seguido, comentar la situa-ción española en materia de infracciones mineras penales. Previamente hay que advertir que no se aspira en modo alguno a buscar la exhaustividad, sino que lo que se pretende es un ejercicio in-telectual que permita, en esencia, comparar la situación española con la de algunos países de nuestro entorno cultural, dónde la base legal y social es muy similar a la nuestra. Se incluyen, también, determinadas iniciativas desarrolladas en España, en el contexto del Ministerio Fiscal es-pecializado en medio ambiente y urbanismo, con el fin de afrontar adecuadamente la problemática minera que tuviere carácter penal e incidencia en el medio ambiente.

II. PLANTEAMIENTO DEL TEMA

Partiendo de las premisas acabadas de exponer, hay que subrayar que existe un importante número de países, especialmente de los denominados «emer-gentes» en el contexto socio-político internacional actual, en los que la minería constituye un impor-tante factor de riqueza, a la vez que de crecimiento económico. Se trata de países caracterizados por estar inmersos, sobre todo, en un notable proceso de desarrollo. Tanto es así, que la minería en los mismos acaba teniendo una incidencia muy alta en la conformación de su Producto Interior Bruto (PIB).

En el caso de Colombia, por ejemplo, mientras que la minería y los hidrocarburos apenas representa-ban el 6% de su PIB en el año 2000, esa incidencia pasó a elevarse sustancialmente hasta el 11% en el año 2012 (1). Al margen de esa repercusión es-trictamente económica que se acaba de destacar en Colombia, la minería tiene, sin embargo, otros

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muchos efectos infinitamente más comple-jos, en temas como el medio ambiente (2) o enormemente problemáticos, como es la corrupción (3), amén de otras repercusiones ajenas al presente contexto expositivo, pero no por ello menos interesantes.

Ni que decir tiene que ese mismo modelo que acabamos de citar en relación a Colombia se reproduce en otros países de los llamados emergentes, si bien con algún que otro matiz diferencial. Chile, por ejemplo, ha centrado parte importante de su actividad productiva en la minería, y probablemente seguirá así durante bastante tiempo en el futuro. Ni que decir tiene que, igual que en Colombia, la ac-tividad minera ha dejado un pasivo ambiental importante, «en forma de relaves, escoriales, y una tierra agujereada por centurias, muchas veces junto a los centros urbanos» (4), sin ol-vidar la existencia de situaciones que denotan irregularidades, rayanas en la corrupción o in-mersa en la misma. Lo peor del caso es que, tal como se ha puesto de manifiesto, «hasta estos días no se ha encontrado solución a ese problema, ni responsables al mismo» en paí-ses como Chile (5).

Nada nuevo se añade cuando se subraya que la minería supuso el 7% del PIB en el año 2010 en Brasil (6), o cifras similares en otros países de Latinoamérica, con idénticos o pa-recidos problemas (7).

Fuera de los países pertenecientes al sector de los emergentes, también hay supuestos de naciones con cifras nada desdeñables. Tal es el caso de los Estados Unidos, por ejemplo, donde el sector minero contribuye en un 1.8 a su PIB anual (8). Como en el supuesto de los países acabados de traer a colación, se trata, en el caso de los Estados Unidos, de un país con una fuente de riqueza menos explotada de lo que lo ha sido en cualquier país de Eu-ropa, por ejemplo, donde se han venido ex-plotando los recursos mineros prácticamente desde el inicio de los tiempos. La historia es clara a ese respecto.

También hay que reconocer, por lo demás, que las repercusiones ambientales que ha tenido la actividad minera en el territorio de los Estados Unidos han sido igualmente importante, sin olvidar que se trata de uno de los países pioneros en el mundo en la pro-mulgación de normativa ambiental (9). Aun así, se trata de una nación que también ha afrontado relevantes problemas ambienta-les hace muy poco tiempo. Véase, si no, el todavía reciente caso de contaminación de sus costas, en el estado de Luisiana, por los vertidos procedentes de la plataforma petro-lífera propiedad de British Petroleum, o BP. Hay que admitir, sin embargo, que en el caso Norteamericano los problemas de corrupción son de bastante menor entidad. Es más, es importante destacar el hecho de que se están planteando, partiendo de la perspectiva legal de Naciones Unidas y desde países como Ca-nadá, en circunstancias sociales, históricas y económicas muy similares a las de los Esta-dos Unidos, el establecimiento de sistemas que permitan reclamar responsabilidades a los estados en los que tienen su sede com-pañías mineras por actividades extractivas de las mismas en terceros países. De hecho, lo que se pretende, además, es dar voz a aque-llas personas que se oponen a las actividades mineras en cuestión en los terceros países, de manera que se puedan tener en cuenta sus argumentos y alegaciones en los estados de los que proceden las compañías mineras y en los que las mismas tienen su sede (10). Hay que reconocer que esa pretendida ética por parte de empresas norteamericanas y canadienses, no siempre acaba funcionando, sin embargo. De hecho tenemos un recien-te ejemplo en España que es el caso Cobre Las Cruces SL, en el que la Fiscalía de Sevilla pide en su escrito de clasificación en el año 2014 dos penas privativas de libertad, una de cuatro años por el delito contra el medio ambiente, y otra de una año y seis meses por el delito de daños al dominio público, además de las correspondientes multas, a tres altos cargos de la empresa minera CLC, de origen canadiense (11).

En lo que a Europa se refiere la realidad es muy otra y viene caracterizada, sobre todo, por la decadencia de la minería tradicional como fuente de riqueza y como forma de crecimiento económico. Sí es cierto, sin em-bargo, que se ha producido cierta revitaliza-ción extractiva en relación a determinados tipos de minerales que hasta hace unos años eran de poco interés, pero que hoy son esen-ciales para la elaboración de componentes informáticos, para la industria de las comu-nicaciones o la armamentística, entre otras. Lo mismo ha ocurrido con determinados me-tales preciosos, como el oro y la plata, cuya extracción en antiguas minas abandonadas o en desuso se ha revitalizado en los últimos años, como consecuencia del elevado precio alcanzado en los mercados al convertirse en valor-refugio frente a otros valores o bie-nes más volátiles, especialmente en épocas de crisis como la actual. La noticia tuvo en su momento una importante repercusión mediática en América del Norte, como lo demuestra su publicación en el Wisconsin Citizens Media Cooperative, de 29 de no-viembre de 2013 (12).

III. LA MINERÍA EN ESPAÑA

La importancia social y económica que las actividades mineras revisten en el conjunto de la economía nacional española, tal como ha reconocido la doctrina (13), es una rea-lidad no controvertida. Sin embargo, como en el caso de otros países europeos, la mi-nería en España se encuentra en un proceso de recesión, agravado por la fuerte crisis que afecta a la economía mundial. Así, «Toda la producción de minerales y rocas ligadas a la construcción se ha visto afectada por una dramática recesión» (14). No todo es, sin embargo, completamente negativo. Se-gún se ha indicado, «Una excepción a esa realidad es el mantenimiento parcial de los minerales energéticos…Además los minera-les metálicos muestran una esperanzadora actividad…» (15).

OPINIÓN

N o es tan frecuente proceder a examinar la incidencia de la minería y en el medio ambiente en nuestro país, y la proble-mática que ello conlleva. Aunque sí son conocidos sus efectos en el ambiente, lo cierto es que la minería en España no es una actividad económica de primer orden, a diferencia de lo que ocurre en otros países, generalmente países en vías

de desarrollo y con amplios recursos naturales, y con los que se comparan algunos aspectos. Aun no siendo pues excesivamente importante desde el punto de vista económico, lo cierto es que no por ello la minería incide menos negativamente en el contex-to ambiental español. Quizás cuantitativamente es menos perturbadora, a tenor de lo acabado de indicar, pero qué duda cabe que, cualitativamente, por los efectos que produce, es una actividad que merece, cuanto menos, ser tomada en consideración al objeto de reducir su impacto en el medio ambiente. Pues bien, desde la introducción de la especialidad en medio ambiente y urbanismo en el seno del Ministerio Fiscal español, y aún a sabiendas de que es una actividad —la minera— de la que es difícil prescindir, se han adoptado diferentes iniciativas por parte de la citada institución con el objeto de disminuir su impacto ambiental y que ahora van a ser objeto de análisis.

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Completando lo dicho hay que añadir que, según las estadísticas mineras del Ministerio de Industria correspondientes al año 2011 y los datos más recientes hechos públicos, hay en España 3.411 explotaciones mineras y unos 26.700 empleos directos, cuyos titula-res vienen ejerciendo su actividad profesional tanto en minas subterráneas como en cielo abierto (16). A su vez, los tipos de productos que se extraen de las minas en España son los siguientes:

a. Energéticos: los cuales incluyen la antracita y la hulla; es decir el carbón. Recuérdese que si bien el mineral negro impulsó, en su día, la riqueza económica de Europa, ahora el calen-tamiento global lo está empujando al declive hasta convertirlo en un lastre (17). Al carbón habría que añadir las extracciones de crudos de petróleos y gas natural, aunque las canti-dades que vienen siendo extraídas en España son de muy poca entidad. Aún así se trata de un sector que da empleo a 4.200 personas.

b. Minerales metálicos: tales como el esta-ño, plomo, cobre, cinc, oro, etc., con 1.100 empleos. Hay que admitir, sin embargo, que se está produciendo una cierta revitalización de la actividad minera en este sector como consecuencia de la creciente importancia de minerales tales como el wolframio o la mag-netita, para la industria digital, o del litio, co-balto o tántalo, para la industria electrónica, respecto a los cuales se prevé que pueden generar unos 11.000 puestos de trabajo di-rectos, así como unos 50.000 indirectos (18).

c. Minerales no metálicos: entre otros, cuar-zo, feldespato, sales, pizarra, mármol, arcilla, granito, yeso, etc. Estamos hablando de ro-cas ornamentales, industriales y productos de cantera. Se trata de un sector que da trabajo a 21.400 personas.

El valor total de la producción vendible del sector minero en España en el año 2011, según el Ministerio de Industria, asciende a 3.250 millones de Euros, lo que supone una reducción del 5% respecto a los 3.427 millo-nes de Euros del año 2010, que ya en aquel momento suponía aproximadamente apenas el 0,3% del PIB calculado para ese año (19). Tal como se puede comprobar, aun siendo una cifra importante, está realmente alejada de las cantidades que se barajaban en países como Colombia, Chile o Brasil, lo cual es, lógicamente, extensivo a la incidencia que esta materia tiene en sus correspondientes PIBs, que es lógicamente menor en España. A mayor abundamiento, y además de la cri-sis en la extracción de los minerales y rocas ligados a la construcción a los que se aludía con anterioridad, en otros sectores mineros, como es el de la extracción de carbón, la re-cesión es todavía mayor debido sobre todo a su carácter altamente contaminante. Según el Ministerio de Industria español, el descen-

so de la producción de carbón en los últimos años ha sido verdaderamente brusco. Así, mientras que en el año1998 se produjeron 31,88 millones de toneladas, en el año 2009 esa producción descendió hasta los 9.45 mi-llones (20).

Otro aspecto interesante a destacar es el hecho de que, con esas cifras sensiblemente más bajas de aprovechamientos mineros en comparación con otros países, la minería ile-gal en España constituye también un proble-ma de bastante menor entidad. De hecho, y posiblemente por esa razón, España carece de una regulación ambiental penal referida o de-dicada específicamente a la minería ilegal. Lo cual no implica, en modo alguno, tal como se verá, que la actual normativa penal ambiental española no sea de utilidad a la hora de afron-tar esa problemática en aquellos supuestos en los que se producen infracciones legales mineras. Pero es que, además, lo acabado de decir posiblemente explique también el he-cho de que existan tan pocas aportaciones normativas autonómicas en España, desa-rrollando la antigua Ley de Minas 22/1973, de 21 de Julio, que está todavía en vigor. De hecho, solamente la Comunidad Autónoma de Galicia ha promulgado su Ley 3/2008, de 23 de mayo, «de ordenación da minaría de Galicia», si bien algunas otras Comunidades Autónomas españolas se han limitado a regu-lar las actividades extractivas en su normativa sobre ordenación del territorio.

Centrándonos de nuevo en el caso colom-biano, se ha puesto de relieve que siendo la minería el sector económico que más jalona el desarrollo del país, la minería ilegal consti-tuye, paralelamente, un serio problema dado que «…desvía el progreso de la industrializa-ción hacía los territorios ávidos de desarro-llo y constituye uno de los problemas más apremiantes para la economía, seguridad y sostenibilidad del país, dado que no tiene en cuenta los riesgos que se pueden comportar para el medio ambiente y los recursos natu-rales» (21). Lo cual permite comprender el tratamiento penal específico que Colombia ha introducido en la materia, concretamente sobre contaminación ambiental por explota-ción de yacimiento minero (22) o sobre ex-plotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales (23). En esa misma línea, se regula también en Colombia la violación de fronte-ras para la explotación y aprovechamiento de los recursos naturales por la vía penal (24).

Lo mismo cabría decir sobre la tendencia a introducir tratamientos penales amplios en otros países con una situación igual o similar a la situación minera colombiana (25). Sor-prendentemente, sin embargo, en ocasiones nos encontramos con supuestos peculiares, como es el caso de Chile, donde el sistema normativo contempla muy escasos delitos es-pecíficamente referidos a la actividad minera

propiamente dicha. De hecho, lo que hace la normativa chilena es remitirse a los delitos comunes, tales como el robo o el hurto, y aplicarlos a productos mineros, sin plantear supuestos específicos referidos a actividades o explotaciones mineras propiamente dichas.

IV. EL TRATAMIENTO PENAL DE LAS ILEGALIDADES MINERAS EN ESPAÑA DESDE EL PUNTO DE VISTA PENAL AMBIENTAL

Tal como ya se ha señalado, el esquema le-gal minero en España está integrado por la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas (26), que sigue todavía en vigor, amén de otras disposiciones complementarias que por ra-zones comprensibles no van a ser objeto de análisis, so riesgo de ampliar excesivamente los límites de este trabajo. Desde el punto de vista ambiental se trata de una normati-va que si bien adopta una postura exigente y ambiciosa en relación a los problemas que afectan a la naturaleza y que inevitablemente se vienen produciendo en las explotaciones mineras, la normativa de minas no ha sabido compatibilizar, sin embargo —tal y cómo los hechos han demostrado—, un eficaz desarro-llo económico con una adecuada protección del medio ambiente.

No sorprende, por lo tanto, que se haya aca-bado recurriendo al Derecho penal con el ob-jeto de proporcionar una solución más eficaz a este tipo de problemas, sin perjuicio de que se trate de un bien jurídico que con el tiempo haya acabado demandando un mayor nivel de protección y clarificación.

La protección penal del medio ambiente se introdujo en España con la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal, siguiendo el «dic-tum» del párrafo tercero del art. 45 de la Constitución Española de 1978, que exige de manera específica el uso del Derecho penal para la protección del medio ambiente (27). A su vez, el artículo a través del cual se plasmó esa protección penal inicial fue el art. 347 bis (28), cuyas dos únicas conductas delictivas eran «las emisiones y los vertidos». Es cier-to que la actividad minera puede dar lugar a emisiones o vertidos, con lo cual la norma referida podría ser perfectamente aplicable, pero también es verdad que ambos términos tienen un importante grado de flexibilidad y son aplicables, por ende, a otras muchas conductas atentatorias contra el medio am-biente que nada tienen que ver con la minería propiamente dicha.

Con la promulgación del Código Penal de 1995 (29), el art. 347 bis fue sustituido por una nueva norma, el art. 325, que venía a ser un desarrollo de la disposición a la que sus-tituía, pero con un incremento del número


de penas, y también más elevadas, así como con un mayor número de conductas delictivas (30). Entre esas nuevas conductas delictivas cabría destacar las «extracciones o excavacio-nes, aterramientos, vibraciones, inyecciones o depósitos»; conductas todas ellas que podrían considerarse como más directamente relacio-nadas con las actividades mineras o, al menos, más en contacto con las intervenciones en mi-nería en sentido amplio. Por supuesto se trata de conductas que para que sean delictivas es necesario que infrinjan previamente normas ambientales, dado el carácter de norma penal en blanco de la disposición que las contiene, y que supongan, además, un peligro grave para el medio ambiente o para la salud de las per-sonas, porque así se desprende de la lectura del artículo en cuestión.

Hay que reconocer que, en términos gene-rales, los conceptos que recogen las con-ductas delictivas acabadas de exponer no han provocado excesivo debate doctrinal ni jurisprudencial, ni tampoco se han suscitado demasiadas dudas en relación a su conteni-do. Quizás en una primera fase, cuando so-lamente existían las «emisiones o vertidos», sí hubo más debate, posiblemente porque ese limitado número de conductas llevó a plantearse la necesidad de interpretar tales términos extensivamente. Ello explica que la sentencia de la Audiencia Provincial de Va-lencia de 14 de febrero de 1995 equiparara los vertidos a los aterramientos para poder afrontar penalmente los aterramientos ile-gales en el Parque Natural de la Albufera, no regulados de manera expresa en el Có-digo Penal. Igual cabría decir respecto a la equiparación del desembalse de un pantano a los vertidos, tal como hace la Audiencia Provincial de Lleida, en su sentencia de 11 de octubre de 1993.

Hay que reconocer, no obstante, que no siempre ha ocurrido así, ni se ha hecho uso en todo momento de interpretaciones ex-tensivas. De hecho no se llegó a identificar jurisprudencialmente las emisiones con los ruidos, a los efectos de afrontar penalmen-te la contaminación acústica, aun siendo los ruidos ondas y, por ende, emisiones. Hubo que esperar a que se incluyera el término «ruidos» entre las nuevas conductas del art. 325 del Código Penal, para que la Audiencia Provincial de Palencia condenara por primera vez por contaminación acústica en sentencia de 9 de noviembre de 2000, que fue poste-riormente ratificada por el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de febrero de 2003.

Dicho lo dicho, es importante subrayar que una vez introducida esa nueva y más amplia perspectiva reguladora penal, ya no se han producido más novedades en el tratamiento penal de las irregularidades mineras en Es-paña. Solamente con la reforma del Código Penal de 2010 (31) se aumentó ligeramente

las penas previstas para las conductas inclui-das en el art. 325, incluyéndose igualmente una referencia al «alta mar», pero sin que se incorporara ninguna novedad en relación a las conductas más directamente relaciona-das con las actividades mineras como tales (32). Tampoco las reformas introducidas en el art. 325 del Código Penal en el año 2015 tienen incidencia alguna en el sentido aca-bado de exponer (33). Lo cual contrasta con las novedades que esas últimas reformas han introducido en otras áreas ambientales como el urbanismo, el tráfico ilegal de residuos, la prevaricación ambiental, etc., qué es donde realmente parece que residen, al menos en el presente momento, los problemas en el sector ambiental español. Lo cual podría ex-plicarse, al menos en parte, por el hecho de la menor incidencia de las actividades mineras en la economía nacional y, consecuentemen-te, en el propio medio ambiente del país.

Completando el esquema ahora objeto de análisis, el sistema penal español incorpora una serie de modalidades agravatorias aplica-bles a la totalidad de las conductas ambien-tales delictivas, incluidas aquellas que están directa o indirectamente referidas a la mine-ría (34), así como una forma de prevaricación ambiental, a la que se puede aplicar idéntico planteamiento (35). Todo ello sin olvidar la reciente ampliación de la responsabilidad penal a las personas jurídicas en el sistema legal de España, superando el viejo aforismo romano de «societas delinquere non potest», y que es igualmente extensible a cualquier irregularidad ambiental minera que pudiera tener naturaleza penal (36).

Para concluir este apartado, procede señalar que, constitucionalmente, las extracciones mineras, y específicamente la minería del car-bón, han estado ligadas al medio ambiente, tal como ponen de manifiesto las sentencias del Tribunal Constitucional 147/91 y 25/89.

1. Tipos de problemas e incidencias suscitados con mayor frecuencia por las actividades o explotaciones mineras en el medio ambiente desde el punto de vista penal

Tal como ya se ha indicado, el hecho de que la industria minera sea de menor entidad en España, en comparación con otros países, no implica en modo alguno que no puede tener una incidencia negativa en el medio ambien-te. Las características propias de la minería que tiene por objetivo la alteración del entor-no natural para así poder obtener sus produc-tos, la colocan, lógicamente, en una postura complicada en relación con lo ambiental. Veamos, pues, cuales son los problemas que se presentan de manera más recurrente y tal como vienen siendo tratados por la jurispru-dencia en España. Primero se examinarán

algunas sentencias más representativas por su contenido, y que por ello se individuali-zan, para pasar posteriormente a examinar el grueso de la jurisprudencia:

A) Afectación de espacios protegidos desde el punto de vista ambiental por haberse excedido el autor en los límites de la explotación minera, afectando a una zona protegida, o por desa-rrollarse la misma en una área periférica de un espacio natural protegido

Quizás sea este uno de los supuestos que se producen con mayor frecuencia en la prác-tica. Procedamos a examinar algunos de los casos más representativos.

a) Caso PADUL

La sentencia de la Sala II del Tribunal Supre-mo de 8 de junio de 2006 analiza la actividad de extracción de áridos en una cantera situa-da en la localidad de Padul, en la provincia de Granada (Andalucía), que acabó introdu-ciéndose en terreno del Parque Nacional de Sierra Nevada, «…generando con ello una pared de roca prácticamente vertical de una altura aproximada de cien metros que des-truye grandes superficies de monte así como la eliminación en 30 metros del llamado Ca-mino de los Gudaris…». El alto Tribunal dejó claro los muy negativos efectos ambientales de esa actividad, dado que la misma tuvo lu-gar «…en un espacio físico calificado como complejo serrano de interés ambiental, con vocación forestal e importantes valores pai-sajísticos, declarado reserva de la biosfera y enriquecido con un importantísimo número de endemismos vegetales, en el que se des-truyeron los pilares de repoblación, imposibi-litando la misma». Todo ello sin olvidar que la empresa que llevaba a cabo la actividad no contaba con la necesaria licencia urbanís-tica municipal. También carecía de la licencia de entidad gestora del monte, existiendo, a mayor abundamiento, una resolución de impacto ambiental de la actividad extracti-va desfavorable. Por todo ello, los autores fueron condenados por la comisión de un delito contra el medio ambiente a una pena de dos años de privación de libertad, más la correspondiente multa e inhabilitación espe-cial para profesión u oficio relacionados con la extracción de recursos naturales mineros.

b) Caso CHINCHON

En una sentencia más reciente de 31 de ju-lio de 2013, el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Getafe (Madrid) condenó al propietario de una explotación minera situada en la locali-dad de Chinchón a una pena de cinco meses de prisión, así como multa e inhabilitación. Con ocasión de las actividades mineras



el autor se excedió «…de los límites de la concesión minera invadiendo la zona B2 del Parque Regional del Sureste en una superfi-cie aproximada de alrededor de 30.000 m² y superando además la fecha de finalización de la actividad extractiva…y sin contar con la preceptiva Declaración de Impacto Ambiental en la Comunidad de Madrid…». Según el Juz-gador, en el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia, los daños ambientales causados resultan evidentes «…en primer lugar por la cantidad de terreno afectado; y en segundo lugar, cualitativamente, a la vista de los in-formes citados…en los que se explicitan los numerosos perjuicios causados a nivel de los valores ecológicos del suelo, de biodiversidad de la fauna y de la flora, así como del régimen hídrico siendo asimismo significativamente importante el impacto paisajístico, tal y co-mo reiteró expresamente el perito en el acto del juicio».

c) Caso LAS MÉDULAS

En sentencia de 14 de abril de 2015, la sección tercera de la Audiencia Provincial de León, dictó sentencia de condena contra JLMP a una pena de cuatro años y un día de prisión, mul-ta de 24 meses y un día, así como 450.000 Euros de responsabilidad civil para restau-rar el entorno afectado. Se trataba de una actividad extractiva que venía realizándose desde el año 1968 en el paraje conocido co-mo la Peña de Rego, en terrenos clasificados como suelo rústico de protección forestal, situándose la explotación en una zona peri-férica de protección del Espacio Natural de las Médulas. La cantera constituía, además, una explotación con una muy alta y negativa incidencia en la flora y en la fauna de la zona, llevada a cabo sin sujeción al correspondien-te procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental y sin licencia ambiental. Se trata de uno de los primeros supuestos en los que un Tribunal español analiza ampliamente la incidencia de este tipo de actividades en el paisaje, señalando el Tribunal, en los hechos probados, que esa actividad «…ha supuesto una severa afectación paisajística para un en-torno natural en el que se asienta una cantera y sus instalaciones, al punto de que su frente explotación, que ha llegado a tener más de 1000 metros de longitud, rompe la continui-dad del monte y su vegetación, resultando perceptible sin dificultad desde el conocido como Mirador de Orellán, pese a estar este a unos 5 kilómetros de la cantera».

B) Afectación de espacios protegidos desde el punto de vista ambiental por haber incidido sobre determinadas especies

Se han dictado sendas sentencias en apela-ción por la Audiencia Provincial de las Islas Baleares (casos FORMENTERA), previa abso-

lución de los acusados en primera instancia, de fechas 3 de noviembre de 2011 y 27 de diciembre de 2011, en dos supuestos prác-ticamente idénticos y en las que se condena a dos años de cárcel, multa e inhabilitación. Ambas resoluciones judiciales se basan en la incidencia negativa de la explotación minera, para la obtención de arena, sobre la «Silene Cambessedesi», que es una especie incluida en Anexo n.º 1 del Catálogo Balear de Espe-cies Vegetales amenazadas, que crece, ade-más, en una zona de playa de la isla balear de Formentera. Se trataba de canteras situadas dentro de la zona de dominio público maríti-mo-terrestre en la playa de Migjorn y la costa de Tramontana «…que conforma un sistema dunar de gran valor ecológico».

En estos dos supuestos se libraron sendas au-torizaciones otorgadas de forma intransferi-ble en los años ochenta, existiendo además Planes de Restauración de la Explotación en la Dirección Provincial del Ministerio de In-dustria y Energía. Sin embargo, el día 28 de marzo del 2000 la Consejería de Medio Am-biente del Gobierno Autónomo Balear emitió sendos oficios a fin de iniciar los expedientes de caducidad de la cantera. La caducidad se declaró finalmente por resolución de 3 de noviembre de 2004, habiendo sido paraliza-da cautelarmente la actividad de extracción minera el 19 de mayo de 2004.

Según ambas sentencias, en la de 3 de no-viembre de 2011 de manera explícita, y en la de 27 de diciembre por referencia a la pri-mera, «Como consecuencia de la explotación industrial de extracción de arena se ha visto deteriorado gravemente el sistema dunar existente en el lugar, habiendo afectado di-cha actividad a diversas especies vegetales con destrucción de sabinas y destrucción de la Silene Cambessedesi, especie vegetal

amenazada». Este supuesto recuerda el ca-so Fredin v. Suecia del Tribunal Europeo de Derechos del Hombre (TEDH), relativo a un caso de extracción de grava en Suecia (37).

En la sentencia de 24 de abril de 2014 de la Audiencia Provincial de Madrid, se describe la realización «de forma sistemática» de una extracción de áridos en unas parcelas in-cluidas en la Zona Especial de Protección de las Aves (o ZEPA, según denominación pro-cedente de la normativa comunitaria euro-pea), incluida además en la Red Natura 2000 (esquema normativo protector procedente también de la Unión Europea), suponiendo la citada actividad, «…un grave riesgo para el medio ambiente, al alterar un hábitat pro-tegido, pudiendo perjudicar la supervivencia y reproducción de las aves de la zona, en-contrándose presentes en la misma especies de Interés Especial, incluidas en el Catálogo Regional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres, Decreto 18/1992, de 26 de marzo, como el Zampullin Chico o la Cogu-jada Común, siendo aves representativas de esta ZEPA la Avutarda, el Aguilucho Cenizo y el Aguilucho Palido».

C) Actividades mineras que provocan una plu-ralidad de supuestos delictivos

La sentencia de la Sala II del Tribunal Supre-mo de 3 de diciembre de 2002 confirmó una sentencia previa de condena de 16 de febrero de 2001, de la Audiencia Provincial de Ma-drid, en la que los recurrentes realizaban las siguientes actividades, en el término munici-pal de San Sebastián de los Reyes (Caso SAN SEBASTIÁN DE LOS REYES):

— Explotación de una cantera de la que se extraían áridos, que carecía además de li-


cencia municipal, sin haber cumplido, para la realización de la actividad que en ella se desarrollaba, con los procedimientos de eva-luación de impacto ambiental establecidos en la normativa contemplada en la Ley 10/1991 de la Comunidad de Madrid.

— Los áridos eran lavados por los acusados en unas balsas a las que derivaban aguas de un arroyo, sin autorización, mediante una mo-tobomba, devolviendo los lodos resultantes de ese lavado al mismo arroyo, careciendo igualmente de autorización alguna para la práctica de dicho vertido.

Los autores fueron condenados a la pena de cuatro años de prisión, multa e inhabilitación especial (38). La sentencia hace constar que, como consecuencia de la actividad delictiva referida, los autores «…han hecho desapa-recer la vegetación del arroyo, causando im-portantes daños en el ecosistema fluvial e, incluso, han acabado con la vida en aquella zona de peces y vegetación».

D) Involucración de las Autoridades y Funcio-narios en los atentados contra el medio am-biente a través de actividades mineras

Con frecuencia se producen supuestos de tolerancia, en ocasiones, delictiva por parte de las Autoridades en temas de medio am-biente. A veces, sin embargo, se trata de una involucración mucho más activa, que lleva a la Administración incluso a cometer direc-tamente atentados ambientales, por medio de explotaciones mineras. Esa tendencia es relativamente frecuente hasta el punto de que el legislador español decidió incluir el delito de prevaricación ambiental (39) en el Código Penal de 1995, actualmente en vigor (40), amén de las posibilidades de coautoría de autoridades y funcionarios con los autores directos del delito ambiental.

Del examen de las dos sentencias relativas a la isla de Formentera, y analizadas en el apar-tado anterior, resulta ciertamente incom-prensible y llama la atención el hecho de que las Autoridades administrativas tardasen más

de cuatro años en tramitar un expediente res-pecto a un entorno de las características y del valor ecológico del reseñado; período duran-te el cual las extracciones mineras siguieron teniendo lugar, con el deterioro grave de un sistema ambiental de extraordinario valor.

En otros casos, la implicación administrati-va ha sido mucho más grave. En el anterior-mente analizado caso Padul, tanto el Alcal-de de la localidad, en la que tuvieron lugar los acontecimientos, como el Director de la Agencia de Medio Ambiente de Andalucía y el Jefe del Departamento de Minas de la citada Comunidad Autónoma, fueron condenados por su actitud pasiva en relación a los acon-tecimientos como autores de un delito contra el medio ambiente por omisión impropia, es decir por comisión por omisión. Las penas aplicadas fueron de un año de prisión los dos primeros y de cuatro meses el tercero, amén de la correspondiente multa e inhabilitación.

Es importante reseñar también algunos su-puesto en los que sin haber habido, en prin-cipio, actividad minera perturbadora contra el medio ambiente, si ha producido otro tipo de actividades delictivas relacionadas con la minería y que podrían ser calificadas como casos específicos de corrupción, en el senti-do más literal del término. Se trataría, por ejemplo, de la sentencia de la Sala II del Tri-bunal Supremo de 7 de marzo de 2014 que confirma la condena de tres años de prisión y cinco años y medio de inhabilitación contra el ex jefe de la Sección de Minas de Valladolid, tras considerar probado que el mismo pre-sionó a empresarios de sector al objeto de obtener de ellos dádiva a cambio de agilizar la tramitación de expedientes, incurriendo en delitos de cohecho continuado, negociacio-nes prohibidas a funcionarios y falsedad de documento oficial.

E) Rehabilitación o recuperación del entorno afectado

La normativa española sobre rehabilitación en materia de minas, constituida por el Real Decreto 975/2009, de 12 de junio, sobre gestión de los residuos de las industrias ex-tractivas y de protección y rehabilitación del espacio afectado por actividades mineras, obliga a recuperar en entorno afectado por la actividad minera. A mayor abundamiento, la citada norma prevé el establecimiento de un inventario de las instalaciones de residuos mineros clausuradas, incluidas las instalacio-nes abandonadas, situadas en territorio espa-ñol, a fin de determinar aquéllas que tengan un impacto medioambiental negativo grave o que puedan convertirse, a medio o corto plazo, en una amenaza para la salud de las personas o para el medio ambiente. Este in-ventario debe servir de base a un programa de medidas adecuado en el ámbito de las

competencias estatales y de las Comunidades Autónomas (41).

A su vez, esa normativa sigue las pautas mar-cadas por la Directiva Comunitaria 2006/21/CE (42) que exige la rehabilitación de las zo-nas donde se hayan situado las instalaciones de residuos mineros, al igual que la legislación minera española preexistente. Se trata, por lo tanto, de un planteamiento vigente en la totalidad de la Unión Europea dado que la Directiva 2006/21/CE responde a los objeti-vos de la política comunitaria de medio am-biente, según la cual es necesario establecer requisitos mínimos para prevenir o reducir, en la medida de lo posible, cualquier efecto adverso sobre el medio ambiente y la salud humana derivado de la gestión de residuos de industrias extractivas, tales como son los estériles de mina, gangas del todo uno, recha-zos y las colas de proceso e incluso la tierra vegetal y cobertera en determinadas condi-ciones, siempre que constituyan residuos tal y como se definen en la Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos (43).

Pues bien, en relación con esta materia, la casuística suele ser variada, como también suelen serlo las resoluciones judiciales en tor-no a la misma. En el caso Padul, por ejemplo, el Juzgador, siendo consciente de que «…por parte de los responsables de la cantera, posteriormente a los hechos (delictivos), sí se ha procedido a iniciar trabajos de restau-ración de la zona afectada satisfacción de la comisión de seguimiento de dichos trabajos, según consta en Acta de diciembre de 2001, obrante al folio 2.251 de las actuaciones ju-diciales», no establece ninguna responsabili-dad económica indemnizatoria a cargo de los condenados. En este caso, se siguieron por la Administración las pautas marcadas en el Real Decreto 2994/82, de 15 de octubre, en aquel momento en vigor, sobre restauración del espacio natural afectado por actividades mineras.

En otros casos, simplemente se practica prueba pericial en la vista oral, y en relación a los daños producidos, procediendo la sen-tencia condenatoria a determinar la cantidad a abonar por parte del condenado. En tales supuestos, el Juzgador deja en manos de la Administración ambiental la valoración de los daños, así como las cantidades a indemnizar, que deberán ser entregadas por el condena-do a esa misma Administración ambiental, la cual se encargará de invertir las cantidades previstas para, subsidiariamente, recuperar la zona afectada.

En la sentencia de Chinchón, por ejemplo, el Fundamento Jurídico Sexto de la misma establece que «A tenor de lo que dispone el art. 116 del Código Penal toda persona res-ponsable penalmente de un delito o falta es también civilmente si del hecho se derivaren

Se han diseñado estrategias para poder profundizar más y mejor en la problemática minera, precisamente por su extensión y complejidad



daños y perjuicios. En consecuencia, procede condenar al acusado a indemnizar a la Con-sejería de Medio Ambiente y de Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid a la cantidad de 7.083.893,93 Euros para desarrollar los trabajos de restauración del espacio afectado, según se desprende de la tasación pericial incorporada al folio263 de la causa y la que procede atribuir plena eficacia probatoria».

Como nuevo ejemplo de la variedad de la casuística, en las sentencias de los casos Formentera, todo el aspecto relativo a la re-habilitación del entorno y, por tanto, indem-nizatorio, queda relegado a la fase de ejecu-ción de sentencia. Así, en el Fundamento de Derecho Quinto se establece que el condena-do, y subsidiariamente su empresa «…deberá indemnizar a la Consellería de Medio Ambien-te en la cantidad que resulte concretada por los técnicos de la misma previa elaboración de informe sobre los daños producidos al eco-sistema y la restauración del espacio natural afectado, incluida la supervisión durante el plazo mínimo legalmente previsto al efecto circunscrito al tramo temporal comprendi-do entre del día 6 de junio de 1999, fecha de entrada en vigor del Plan Director Sectorial de Canteras aprobado mediante Decreto 61/1999, de 28 de mayo, y el cese de la ac-tividad extractiva en 19 de mayo de 2004, en virtud de medida cautelar adoptada en el seno de expediente administrativo relativo a la caducidad de la mencionada licencia».

En otros casos, como es el supuesto de San Sebastián de los Reyes, lo que se observa es una decisión insistente, por parte de los condenados, en incumplir cualquier forma de recuperación del entorno por las actividades mineras ilegales. De hecho, ya durante la vía administrativa los expedientes abiertos, según el Fundamento Jurídico sexto de la sentencia, «…contenían la orden de reponer las cosas al estado anterior a la infracción cometida, lo que no sólo no han hecho, si-no que, pese a todo y a conocer también la prohibición del Ayuntamiento de San Sebas-tián de los Reyes de 5 de enero de 1995 de acordar la suspensión inmediata de los actos de uso del suelo para extracción de áridos y clasificación, lavado y venta de los mismos, han seguido desarrollando la misma actividad hasta diciembre de 1998 que cesaron en ella a raíz de la orden dada en las presentes actua-ciones por el Juzgado que instruyó la causa».

F) Problemas surgidos como consecuencia de la falta de rehabilitación o recuperación del entorno en el que se ha realizado la actividad minera

En ocasiones, sin embargo, la actividad ex-tractiva se abandona o, aun sin abandonar-se, una vez finalizada la explotación, no se

lleva a cabo la recuperación o rehabilitación del entorno, incumpliendo las previsiones del Real Decreto 975/2009, de 12 de junio anteriormente citado. Siendo ese abandono un problema, todavía lo es más el hecho de que con frecuencia se hace un uso ilegal de la cantera para depositar en la misma de re-siduos o productos tóxicos.

A ese respecto es ilustrativo el supuesto tra-tado en la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo de 1 de septiembre de 2006, en la que el Juzgador condena a los dos acusados por el art. 325 del Código Penal. Se trataba de un terreno que había sido dedicado anterior-mente a actividades de extracción de marés hasta su agotamiento, por lo que constituía una cantera a cielo abierto de una profundi-dad de unos quince metros lineales. Esa can-tera fue rellenada mediante vertidos proce-dentes de la gestión de servicios realizados por una empresa dedicada a la limpieza y va-ciado de pozos negros y fosas sépticas, vacia-do de sentinas de barcos y recogida y elimi-nación de residuos procedentes de obras de construcción y demolición de edificaciones. En el relato fáctico de la misma consta que, sin realizar ninguna obra previa de acondicio-namiento del fondo de las paredes laterales de la cantera, los acusados comenzaron en 1993 su actividad de llenado de la misma me-diante sucesivos vertidos incontrolados. Los aceites minerales recogidos en los talleres de automóviles y los procedentes de las sentinas de los barcos fueron parcialmente almacena-dos en dos grandes depósitos. Además, en los pozos de agua situados en las zonas limítrofes a la cantera se acabó descubriendo la existen-cia de una seria contaminación bacteriológica por coliformes fecales y concentraciones de aceites minerales, zinc, nitratos y compuestos órgano-halogenados absorbibles, debido a la permeabilidad del terreno.

En cualquier caso también en este tipo de temas la casuística se revela en toda su ple-nitud. La sentencia de 21 de abril de 1997 de la Audiencia Provincial de Burgos dictó una sentencia de condena por el depósito, en una cantera a cielo abierto, de 20.900 Kg. de residuos industriales, tóxicos y peligroso, así como su incineración posterior. También, la sentencia de 5 de mayo de 1998 de la Au-diencia Provincial de Barcelona condenó el depósito, en una antigua cantera, de residuos orgánicos, integrados por estiércol mezcla-do con tierra, cortezas de pino y arenilla negra derivada de la fundición de metal. En un determinado momento se produjo la au-toignición de ese material, originándose un incendio que se propagó por la masa forestal limítrofe y arrasando 6,4 hectáreas de terre-no forestal.

Una sentencia más reciente de la Audiencia Provincial de Baleares de 19 de marzo de 2008 dictó condena por un delito contra el medio

ambiente (44), también por un planteamiento peculiar sin duda delictivo, en relación a lo que debiera ser la rehabilitación de una cantera. Según los hechos probados «Terminada la actividad extractiva de la citada cantera…el querellado y su empresa TSGA se comprome-tieron a la realización de los trabajos de res-tauración del hueco minero». Más adelante la empresa citada firmó un contrato con una asociación de transportistas de contenedores «…para el relleno del hueco minero con re-siduos procedentes de la gestión de servicios de recogida de escombros de construcción por parte de (la asociación de transportistas de contenedores), estando constituida dicha entidad por las empresas regentadas por los imputados todas ellas dedicadas a la actividad industrial de recogida de residuos, principal-mente residuos de construcción y demoli-ción». Los vertidos alcanzaron el volumen de 170.000 m³ de materias fermentables y combustibles, motivando «…un proceso de fermentación en el relleno y un proceso de combustión que originaba, ocasionalmente, la emisión de gases calientes al exterior…».

La sentencia de 3 de junio de 2015 de la Audiencia Provincial de Valencia condenó al acusado por haber efectuado el relleno, desde el año 2000 al 2013, de una cantera inicialmente dedicada a la extracción de ári-dos, mediante «…el vertido de residuos am-bientalmente peligrosos (residuos de la cons-trucción y demolición, alquitranes, cartones, maderas, plásticos, corchos, envases plásticos y envases plásticos de residuos tóxicos y pe-ligrosos, entre otros). La zona en la que se llevaba a cabo la actividad tiene naturaleza rústica-agrícola y zona de policía de cauce fluvial del río Júcar.

V. INICIATIVAS Y ACTIVIDADES ADOPTADAS POR LA ESPECILIDAD DE MEDIO AMBIENTE DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO EN RELACIÓN A LAS EXPLOTACIONES MINERAS ILEGALES

Lo primero que procede subrayar es el he-cho de que cuando se constituye la especia-lidad de Medio Ambiente y Urbanismo de la Fiscalía en el año 2006, con ocasión de la reforma de la Ley de Montes (45), pos-teriormente ajustada de manera más clara con la reforma del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (46), parte importante de la jurisprudencia anteriormente expuesta existía ya. Consecuentemente el Ministerio Público no partía de una base totalmente nueva a la hora de tratar la materia, sino que, de alguna forma, una cantidad impor-tante de los problemas que las actividades mineras ilegales comportan habían aflorado ya y/o se habían puesto de manifiesto por los Tribunales de Justicia.


Esa experiencia ha permitido localizar un número de aspectos especialmente proble-máticos y ha permitido también que se pue-da organizar una intervención en busca de soluciones a los mismos. De hecho, incluso desde el mundo ecologista se ha reconocido que la normativa española en la materia es bastante buena, pero, sin embargo, «…mu-chas veces falta voluntad» por parte de las Administraciones para llevar a cabo su cum-plimiento con un mínimo de eficacia (47). Se trata, en consecuencia, de aspectos que no se han acabado de resolver en la práctica, lo que ha acabado determinado la intervención del Ministerio Fiscal.

En esa línea, se han diseñado dos esquemas sobre los que se ha planteado la interven-ción de la Fiscalía. Tales esquemas son los siguientes:

— Adopción de iniciativas para facilitar el cumplimiento de la legalidad en el contexto minero. Se trata de iniciativas que no se van a adoptar ni siempre, ni necesariamente, por la vía penal.(48)

— Decisión de afrontar más adecuadamente el tratamiento de actividades minera ilegales, a través del uso de la acción penal.

Ambos esquemas se llevan a cabo con la valiosa colaboración de la Unidad Técnica adscrita a la Fiscalía (49), cuya base técnico-científica permite hacer frente a la proble-mática que pueda surgir en ese ámbito sin mayores dificultades. Todo ello sin olvidar el excelente papel desempeñado por la Unidad Policial (50), también adscrita a la Fiscalía, en la ejecución práctica de muchos de los su-puestos y actuaciones en la materia asumidas por la citada institución. Se trata de una Uni-dad procedente del Servicio de Protección de la Naturaleza de la Guardia Civil (SEPRONA).

A) Iniciativas para el cumplimiento de la lega-lidad

Las iniciativas adoptadas en el ámbito acaba-do de exponer, es decir cumplimiento de la legalidad, son básicamente dos. La primera sería el tratamiento de las balsas mineras, y la segunda el análisis y actuación en materia de canteras y explotaciones mineras al aire libre.

a) Las balsas mineras

La rotura de la presa de Aznalcollar en 1998, propiedad de la empresa minera sueca Boli-dén, provocó un vertido masivo de residuos tóxicos, esencialmente metales pesados (51), que afectó de manera directa al Parque Na-cional de Doñana, en Andalucía, extendiéndo-se en una superficie de 4.364 hectáreas y pro-vocando daños de extraordinaria magnitud.

El vertido se extendió por nueve municipios de la provincia de Sevilla y, en su camino, el lodo tóxico del vertido acabó cubriendo 62 kilómetros de cauce del río Guadiamar. En el momento de escribir estas páginas, sin em-bargo, y después de ingentes esfuerzos, la zo-na se encuentra ya en un interesante proceso de recuperación (52).

Hay que señalar, sin embargo, desde el punto de vista legal, que en su momento se ago-taron, infructuosamente, las vías penal y ci-vil. En la actualidad sigue en marcha la vía administrativa, después de 16 años, sin que, lamentablemente, se pueda prever qué es lo que va a ocurrir al respecto en el futuro, ni si la misma va a permitir que la empresa cau-sante de los daños quede obligada a afrontar la total responsabilidad por lo ocurrido y por sus efectos (53).

En consecuencia, a tenor de lo expresado y para prevenir supuestos similares en el futuro, la Fiscalía decidió abrir una línea de investigación respecto a las balsas mineras existentes en España, con el objeto de selec-cionar aquellos supuestos más problemáticos y que pudieran suponer un mayor peligro. El objetivo era el de aplicar la norma existente sobre la materia, tanto penal como de cual-quier otro orden legal, a las balsas citadas, conjurando con ello, tal como se adelantaba, la posibilidad de que se volvieran a producir acontecimientos como el de Aznalcollar, aca-bado de referir.

A tal efecto, el Ministerio Fiscal ofició al Ins-tituto Geológico y Minero de España (54), in-teresando que se informara sobre la situación de las escombreras y balsas mineras existen-tes en el país. El Instituto respondió poniendo de manifiesto (55) que existe alrededor de un millar de balsas y escombreras repartidas por España. Así lo avala un inventario realiza-do entre los años 2000 y 2002 por el propio Instituto Geológico, aunque posteriormente el mismo no ha sido actualizado. Reconoce, a su vez, el Instituto, que «Por ello, la situación individual de las balsas y escombreras puede haber cambiado considerablemente. Unas pueden haber sido restauradas o desmante-ladas y otras pueden haber incrementado su peligrosidad» Se tuvo conocimiento, además, en este caso a través de la prensa, que aproxi-madamente un 60% de las mismas estaban abandonadas (56).

Partiendo de la información a la que se aca-ba de hacer referencia se interesó al Institu-to Geológico y Minero para que se indicara aquellas balsas o escombreras que pudieran ser más problemáticas, con el objeto de pro-ceder de inmediato sobre las mismas. El Ins-tituto señaló en su respuesta a Fiscalía que «Por su especial trascendencia…una de las balsas que puede presentar mayor peligro-sidad es la (balsa) de la Mina San Cristobal,

en Mazarrón (Murcia). De ésta se adjunta un informe preliminar a falta de estudios geotéc-nicos que se pueden realizar a corto plazo». El propio oficio reconocía, de manera expre-sa, que la intervención en esa balsa requería «…realizar unas actuaciones que trascienden la capacidad actual del Instituto Geológico y Minero de España». Aseveración esta que fue, sin duda, determinante de la intervención del Ministerio Público.

Pues bien el proceso evolutivo de esa inter-vención se incorporó a la Memoria del Minis-terio Público especializado en Medio Ambien-te y Urbanismo correspondiente al año 2011, el cual se plasmó de la forma que se recoge en los párrafos siguientes:

«Uno de los asuntos más relevantes en los que ha trabajado la Fiscalía Coordinadora duran-te el año 2011 es el relativo a la investigación abierta para localizar presas mineras abando-nadas que, por su estructura o por la composi-ción de sus lodos, pudieran constituir un peligro para las personas o para el medio ambiente, incoándose las Diligencias Informativas 74/11.

Partiendo de la información que el Instituto Geológico Minero Español (IGME) proporcionó a la Fiscalía Coordinadora, se tuvo conocimien-to de que entre las diversas balsas mineras de tamaño grande que se encuentran en situación peligrosa en el territorio nacional, destacaba por sus especiales circunstancias la presa de lodos San Cristobal II, ubicada en Mazarrón (Murcia). Se trata de una presa cuya situación fue calificada de crítica por representar un peligro grave para el medio ambiente, tanto por sus características estructurales y la com-posición de sus lodos como por su cercanía al humedal de la Rambla de las Moreras. Según los datos aportados, se tuvo conocimiento de que estábamos ante una presa de lodos mine-ros (depósito de estériles de mina derivados de un proceso mineralúrgico de separación por flotación, en concreto actividad extractiva de plata, zinc y plomo) cuya construcción se hizo a base de estacas, tablas y los propios lodos. Una vez abandonada, lo que tuvo lugar a principios de los años 70, la presa quedó en disposición de acumular elevados contenidos de agua que pueden llevar a su saturación. En la actualidad la correlación de esta saturación junto a de-terminados factores aumenta la probabilidad de que la presa sufra una rotura o colapso. El fallo del dique de la presa provocaría el despla-zamiento de una importante masa de residuos por el arroyo. Esta presa, que tiene una altura de 32 metros, está situada a 920 metros de la localidad. Aguas abajo de la misma, y apenas a 320 metros, se halla la carretera D-4. Ade-más, a 950 metros se encuentra la Rambla de las Moreras, que está caracterizada como río hiposalino que permite la especialización de comunidades de coleópteros y heterópteros. A 1.400 metros aguas abajo del punto de des-agüe natural del arroyo de la presa, la rambla



se encuentra catalogada como humedal del Convenio Ramsar (mediante resolución de 25 de enero de 2011 de la Dirección General de Medio Natural y Política Forestal).

Los lodos de flotación almacenados en la pre-sa tienen una alta concentración de metales y bajo PH, lo que permite calificarlos como con-taminados y su liberación al medio ambiente representa un riesgo potencial considerable. A tenor de lo expuesto, en caso de colapso de la presa, la invasión de agua en la Rambla de las Moreras podría conllevar consecuencias catastróficas para su hábitat, por la imposibi-lidad de diluir la alta concentración de metales y neutralizar una acidez tan elevada, debido a su escaso caudal medio. Por tanto se clasifica el riesgo de impacto ambiental como crítico, por su afección a aguas continentales, modifica-ción de la red de drenaje, procesos de erosión-sedimentación.

Pues bien, por la Unidad del SEPRONA ads-crita a la Fiscalía Coordinadora se practicaron intensas gestiones en relación a este tema con el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, con el Jefe de Servicio de Minas y el Subdirector General de Industria Energía y Minas depen-diente de la Consejería de Universidades, Em-presa e Investigación de la Región de Murcia, con el Ayuntamiento de la localidad de Maza-rrón, con la Confederación Hidrográfica del Segura así como con Don A.F.C, Profesor de la Universidad Politécnica de Cartagena. A tenor de la documentación recibida tienen conoci-miento, presumiblemente, de la situación de peligro que representa el coto minero desde el punto de vista ambiental, tanto la empresa propietaria de los terrenos y concesionaria de la explotación, como la Administración local y autonómica.

Dentro de ese proceso de captación de datos, y como parte del mismo, se ha realizado inspec-ción ocular del coto minero por parte del Jefe de la Unidad Técnica de Apoyo a esta Fiscalía Coordinadora, Don T.A. y la Técnico de la mis-ma Doña C. G., habiéndose elaborado un infor-me en el que se avala la situación de peligro en que se encuentran las balsas.

Sobre la base de todo lo expuesto y entendién-dose que existían datos que refrendan la exis-tencia de un riesgo grave de contaminación da-do los índices de metales pesados existentes en los lodos de las balsas en cuestión así como en el agua acumulada en las mismas, y la posibili-dad de que dichos materiales lleguen mediante un simple proceso de erosión hídrica y eólica a la población de Mazarrón, a la rambla de las Moreras y al humedad protegido, se remitió toda la documentación recabada desde esta Fiscalía al Fiscal Delegado de Medio Ambiente y Urbanismo de la Fiscalía Provincial de Murcia a fin de que proceda a la realizar una investiga-ción por si los hechos fueran constitutivas de delito del art. 325 de CP». (57).

El supuesto acabado de exponer dio lugar a la presentación de una querella (58), por la posible comisión de los delitos del art. 325 (59) o, en su caso, 328 (60) del Código Penal, tras la remisión del procedimiento abierto por la Fiscalía a la Sección de Medio Ambiente de la Fiscalía de Murcia, que es la Comunidad Autónoma en la que se sitúa la balsa

Tras esa experiencia, y de nuevo en contacto con el Instituto Geológico y Minero de Espa-ña, la Fiscalía ha abierto una nueva investiga-ción sobre otra nueva balsa minera calificada de peligrosa, con el objeto de actuar según los parámetros ya trazados y siguiendo las mismas pautas acabadas de describir.

Se persigue, además, con este tipo de iniciati-vas, familiarizar al colectivo de Fiscales espe-cialistas en la materia del país (61), para que estén en condiciones de afrontar la aplicación de la normativa legal y subsiguiente elimina-ción/recuperación de aquellas balsas que por sus condiciones representen un peligro social o ambiental en el contexto o entorno en el que se encuentren localizadas.

Precisamente con el fin de facilitar las inves-tigaciones sobre balsas mineras, la Unidad Técnica Adscrita a la Especialidad de Medio Ambiente del Ministerio Público ha elabora-do un protocolo, denominado «Protocolo de actuación para el tratamiento, análisis e informe final de las expedientes relativos a la situación de las balsas mineras con retención de material tóxico y riesgo de colapso». El protocolo ha sido elaborado por la Unidad Técnica de la Fiscalía el 20 de septiembre de 2013 y se encuentra plenamente en vigor (62).

b) Canteras y explotaciones mineras al aire libre

Según se ha indicado al inicio del presente trabajo, España tiene explotaciones mineras de cierta trascendencia, pero no llegando a las elevadas cifras de países como Brasil, Perú o Colombia. De hecho, en el apartado 2 del mismo, sobre «Minería en España», se hacía alusión a las 3.411 explotaciones mineras que hay en la nación, según cifras correspondien-tes al año 2011.

Pues bien, como es hartó sabido, la extracción y los procesos de aprovechamiento de los recursos minerales se hallan estrechamente ligados a la transformación de multitud de elementos que integran la naturaleza. Tal co-mo se ha señalado, «…no es fácil imaginar la explotación de una mina sin la realización de ingentes movimientos de tierra, sobre todo si aquélla se lleva a cabo a cielo abierto; tam-bién es necesaria la utilización de agua para efectuar el lavado del mineral; igualmente, determinados procesos de beneficio o con-

centración de mineral generan la emisión de gases o partículas al entorno; en fin, la loca-lización misma de la mina puede entrar en colisión con otros destinos del suelo, incluso de carácter urbanístico, o más frecuentemen-te aún, con la conservación de la naturaleza, sea un monte, una playa, la ribera de un río, etc. La tensión, pues, entre la minería y el medio ambiente es evidente» (63). Así, sin ir más lejos, para fabricar un televisor, es decir uno de los electrodomésticos más básicos y esenciales para cualquier hogar moderno que se precie de serlo, hacen falta alrededor de 35 minerales y elementos (64).

En el texto acabado de citar se hacía refe-rencia a las explotaciones a cielo abierto y la inevitable necesidad de realizar movimien-tos de tierra, lo cual añade una complicación adicional dentro del esquema de actividades mineras, precisamente por el impacto pai-sajístico (65), así como sobre la fauna y la flora existentes sobre el manto vegetal. En la reciente memoria de la Sección de Medio Ambiente de la Fiscalía de Valencia, estos aspectos se ponen de relieve de una manera perfectamente clara: «…las extracciones de áridos en canteras es una de las actividades problemáticas en materia de medio ambien-te en el ámbito de la Comunidad Valenciana, por el impacto paisajístico que producen y por el deterioro irreversible del medio na-tural al que conduce la eliminación de la cubierta vegetal y la extracción de mineral. Ulteriormente el abandono de la explotación convierte las canteras en vertederos incon-trolados, sumándose al riesgo ambiental por los vertidos, el peligro de incendio forestal» (66).

El contrapunto a lo acabado de exponer, y ese es un aspecto sobre el que ha tenido ocasión de manifestarse alguna de las Secciones de Medio Ambiente de las Fiscalías, es el tipo de conflictos sociales que se suscitan entre el daño al medio ambiente por las explota-ciones mineras y el derecho al trabajo de los ciudadanos de la zona, generalmente con amenazas de paro laboral. Posiblemente sea la Sección de Medio Ambiente de la Fiscalía de León la que de manera más amplia ha des-

La casuística de los daños ambientales que las actividades y explotaciones mineras provocan es numerosa y cuantiosa


crito ese tipo de problemas y las consecuen-cias de los mismos (67).

Precisamente por ello la Fiscalía ordenó al SEPRONA, a través de la Unidad Policial adscrita a la misma, por Decreto de 20 de octubre de 2008 (68), el comienzo de una operación de control inicial sobre más de mil explotaciones mineras a cielo abierto. El resultado de esa inspección permitió llegar a conocer la existencia de un elevado nú-mero de infracciones administrativa (69), si bien la misma solamente delató un limitado número de infracciones penales (70). Como consecuencia de todo ello se decidió prepa-rar una segunda fase de control que pudiera permitir una profundización más detallada y precisa, empezando por determinadas Co-munidades Autónomas. El día 16 de abril de 2012 se procedió a estudiar la estrategia para esa segunda fase, centrándose inicialmente la Fiscalía en el control de la Comunidades Autónomas de La Rioja, Asturias y Cantabria. En el momento actual la Fiscalía se encuentra la Fiscalía se encuentra en el desarrollo de esa fase.

B) Iniciativas para afrontar más adecuadamen-te el tratamiento de actividades minera ilega-les, a través del uso de la acción penal

Después de que se llevara a la práctica el oficio del Fiscal General del Estado de fecha 9 de junio de 2011, por el que los Fiscales debían remitir al Fiscal de Sala de Medio Ambiente y Urbanismo todo escrito de acusación sobre temas ambientales, la ci-tada institución viene recibiendo copia de los mismos según van siendo elaborados por los Fiscales de las Secciones de Medio Am-biente de las Fiscalías de España. Esa recep-ción tiene por objetivo, entre otros, estar en condiciones de asegurar el cumplimiento del

principio de unidad de actuación, tal como está previsto en el párrafo 2 del art. 124 de la Constitución Española (71) y normativa complementaria, en la interpretación de la legislación ambiental, especialmente la de carácter penal. Mediante la recepción de los escritos de acusación se está en condicio-nes, además, de poder analizar los mismos, resolver discrepancias y buscar soluciones uniformes, planteándose con ello la búsque-da de perspectivas más igualitarias, a la hora de aplicar la norma y de tramitar los asuntos de la especialidad.

Pues bien, gracias a ello desde la Fiscalía Coordinadora se ha seguido la evolución de diferentes temas mineros recientes de inte-rés, respecto a algunos de los cuales ya se ha dictado sentencia y de las que son expresivas las resoluciones judiciales más reciente aquí expuestas, así como de otros procedimientos todavía en trámite (72).

VI. CONCLUSIONES

Las actividades y explotaciones mineras son esenciales para el desarrollo humano, dado que proporcionan materias primas que son, a su vez, básicas para la construc-ción, para las tecnologías —tanto para las tradicionales como para las nuevas—, para la investigación, etc. etc. Lamentablemente, sin embargo, hay que añadir a lo dicho que las mismas son probablemente también de las que mayor impacto ambiental producen. Según se ha puesto de manifiesto a lo lar-go del trabajo la casuística de los daños y repercusiones ambientales que las mismas provocan son numerosas y cuantiosas. Es por ello por lo que la reacción de entidades públicas cuyo objetivo es la defensa del bien común, tales como la Fiscalía, y en este caso concreto la española, ha venido siendo tan

amplia y compleja. Tal reacción no solamen-te ha implicado la aplicación del Código Pe-nal para afrontar infracciones en la materia, sino que además se han diseñado estrategias para poder profundizar más y mejor en la problemática minera, precisamente por su extensión y complejidad.

Tratándose de un texto, el que ahora con-cluye, en el que se describe un problema, una estrategia y unos resultados, que aun-que incipientes son sin duda palpables, quizás lo razonable sea, además de las conclusiones al uso, incorporar una breve nota a modo de reflexión: Posiblemente lo sensato sea, también, pedir que ese proceso descrito pueda servir como ejemplo y aci-cate para que la deseable simbiosis entre el medio ambiente y el desarrollo económico se lleve a cabo, en el que sin duda hay que considerar la minería, de la que no podemos prescindir, por razones evidentes. Habría que pedir también que ese proceso pueda ser alcanzado cuanto antes y de la forma más adecuada y correcta posible. Creo que no es necesario pedir más.

Es evidente que muy pocos, entre nosotros, desean prescindir de los avances técnicos y de las ventajas que proporciona la civiliza-ción, pero no perdamos de vista en ningún momento que ello conlleva un equilibrio y que ese equilibrio va a suponer, indefectible-mente, sacrificios. De ello se encarga ya la normativa existente y la que pueda elabo-rarse al respecto en el futuro. Ahora bien, si esa normativa queda circunscrita a un con-texto ornamental o si se ve reducida a una perspectiva estrictamente formal, habrá que admitir, sin eufemismos ni circunloquios, que la problemática analizada puede desembocar en una situación de descontrol. En tal caso, y esa es la pura realidad, las consecuencias podrían ser realmente nefastas. n

NOTAS

(1) RUDAS, G. y ESPITIA, J. E.: Lo que viene. En: Semana Sostenible, núm. 6, diciembre 2013-marzo 2014, pág. 32.

(2) CABRERA LEAL, M. y FIERRO MORALES, J.: Implicaciones Ambientales y Sociales del Modelo Extractivista de Colombia. En: Minería en Colombia. Derechos, Políticas Públicas y Gobernanza. Director: Luis Jorge Garay Salamanca. Bogotá: Contraloría General de la República. 2013, págs. 89 et seq.

(3) Aspecto este, claramente puesto de manifiesto por D.ª Sandra Morelli en la entrevista titulada «En Guardia». En: Semana Sostenible, núm. 6, diciembre 2013-marzo 2014, págs. 19 y 18.

(4) MATURANA CLARO, M. y MORALES CORTES, V.: La Minería, el Medio Ambiente y el Ministerio Público en Chile. En: Minería y Actuación del Ministerio Público en Latinoamérica. Red

Latinoamericana de Ministerio Público Ambiental. 2012, pág. 132.

(5) MATURANA CLARO, M. y MORALES CORTES, V.: Op. Cit. 2012, pág. 132.

(6) FERREIRA PINTO, C. E., DE SOUZA MIRANDA, M. P. y PAULINO PIMENTA, R.: Actividades Minerárias e Proteçao ao Meio Ambiente no Brasil. En: Minería y Actuación del Ministerio Público en Latinoamérica. Red Latinoamericana de Ministerio Público Ambiental. 2012, pág. 94.

(7) Vide Minería y Actuación del Ministerio Público en Latinoamérica. Red Latinoamericana de Ministerio Público Ambiental. 2012.

(8) Vide Fundación Diálogo Argentino Americano. http//www.dialogoaa.com.ar/estadosunidos.html

(9) «Las grandes matanzas de animales salvaje y las talas intensivas de bosques, dieron lugar a que surgieran voces de protesta que cuajaron en concretas medidas federales en los Estados Unidos. El movimiento conservacionista norteamericano adquirió un notable impulso estimulando después

iniciativas similares en otros países. En 1865 se dieron los primeros pasos para la creación del Parque Yosemite y en el 1872 fue creado por el Congreso el Parque Nacional de Yellowstone». Vide MARTÍN MATEO, R.: Tratado de Derecho Ambiental. Vol. I. Madrid: Editorial Trivium. 1991, pág. 26.

(10) SECK, S.L.: Home State Regulation of Environmental Human Rights Harms as Transnational Private Regulatory Governance. En: German Law Journal. Vol. 13, núm. 12, pág. 1364 et seq. Vide, también, SECK, S.L.: Canadian Mining Internationally and the United Nations Guiding Principles for Business and Human Rights. En: The Canadian Yearbook of Internacional Law. Volumen XLIX, 2011, págs. 51 et seq.

(11) Véase la nota a pie de página supra 72.

(12) http://wcmcoop.com/2013/11/30/spanish-trial-of-gtac-bill-williams

(13) DE DIOS VIÉITEZ, M.V. y LÓPEZ SUÁREZ, M.A.: Ordenación do territorio e actividade mineira no ámbito da Comunidade Autónoma de Galicia.



En: Revista Galega de Administración Pública, núm. 44 julio-diciembre. 2012, pág. 141.

(14) SANZ CONTRERAS, L.: La Minería Española durante el año 2009 y un avance del 2010. En: Industria y Minería, núm. 387, marzo 2011, pág. 29.

(15) SANZ CONTRERAS, L.: La Minería Española durante el año 2009 y un avance del 2010. Op. Cit, pág. 29.

(16) http://www.minetur.gob.es

(17) BEZAT, Jean-Michel: El Ocaso del Carbón. En: El País. 8 de noviembre de 2015. Domingo, pág. 3.

(18) Seminario sobre «Día de las Materias Primas». Periódico Cinco Días. Versión virtual. 15 de junio de 2014.



(21) SÁNCHEZ ZAPATA, S.F.: La Protección Penal del Medio Ambiente: Análisis del art. 338 del Código Penal Colombiano sobre Minería Ilegal. En: Actualidad Jurídica Ambiental. 7 de enero de 2014, pág. 2.

(22) El art. 333, sobre la contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo. [modificado por el art. 36 de la ley 1453 de 2011], establece que:

«El que provoque, contamine o realice directa o indirectamente en los recursos de agua, suelo, subsuelo o atmósfera, con ocasión a la extracción o excavación, exploración, construcción y montaje, explotación, beneficio, transformación, transporte de la actividad minera o de hidrocarburos, incurrirá en prisión de cinco (5) a diez (10) años, y multa de treinta mil (30.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes».

(23) Según el art. 338, sobre Explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales (penas aumentadas por el art. 14 de la ley 890 de 2004]:

«El que sin permiso de autoridad competente o con incumplimiento de la normatividad existente explote, explore o extraiga yacimiento minero, o explote arena, material pétreo o de arrastre de los cauces y orillas de los ríos por medios capaces de causar graves daños a los recursos naturales o al medio ambiente, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes».

(24) Art. 329, sobre violación de fronteras para la explotación o aprovechamiento de los recursos naturales. [Modificado por el art. 30 de la ley 1453 de 2011]:

«El extranjero que realizare dentro del territorio nacional acto no autorizado de aprovechamiento, explotación, exploración o extracción de recursos naturales, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y cuatro meses (144) y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a cuarenta y cinco mil (45.000) salarios mínimos legales vigentes».

(25) En esa línea el art. 2 de la Ley 8.176/1991 de Brasil, que tutela el dominio de los bienes minerales, que pertenecen a la Unión y que sólo pueden ser extraídos mediante autorizaciones específicas, o el art. 5 de la Ley 9.605/1998, de delitos ambientales, también de Brasil, que impide la realización de actividades mineras sin las debidas autorizaciones o licencias de carácter ambiental. También Costa Rica, con tres disposiciones penales específicas en el Código de Minería 6797, sobre actividades mineras de reconocimiento, exploración o explotación en parques nacionales,

reservas biológicas, etc. (art. 139); patrocinio de actividades mineras ilícitas (art. 140) y exploración o extracción ilegal de minerales (art. 141).

(26) Modificada por la Ley 50/1980, de 5 de noviembre, para minerales energéticos.

(27) Según el art. 45 de la Constitución Española:

«1. Todos tienen derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo.

2. Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva.

3. Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la ley fije se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado».

(28) Según el art. 347 bis:

«Será castigado con la pena de arresto mayor y multa de 175.000 a 5.000.000 de pesetas el que, contraviniendo las Leyes o Reglamentos protectores del medio ambiente, provocare o realizare directa o indirectamente emisiones o vertidos de cualquier clase, en la atmósfera, el suelo o las aguas terrestres o marítimas, que pongan en peligro grave la salud de las personas, o puedan perjudicar gravemente las condiciones de la vida animal, bosques, espacios naturales o plantaciones útiles.

Se impondrá la pena superior en grado si la industria funcionara clandestinamente, sin haber obtenido la preceptiva autorización o aprobación administrativa de sus instalaciones, o se hubieren desobedecido las órdenes expresas de la autoridad administrativa de corrección o suspensión de la actividad contaminante, o se hubiera aportado información falsa sobre los aspectos ambientales de la misma o se hubiere obstaculizado la actividad inspectora de la Administración.

También se impondrá la pena superior en grado si los actos anteriormente descritos originaren un riesgo de deterioro irreversible o catastrófico.

En todos los casos previstos en este artículo podrá acordarse la clausura temporal o definitiva del establecimiento, pudiendo el Tribunal propondrá la Administración que disponga la intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores».

(29) Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre.

(30) A tenor del art. 325:

«Será castigado con las penas de prisión de dos a cuatro años, multa de ocho a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a tres años el que, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, provoque o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo o las aguas terrestres, subterráneas o marítimas, con incidencia incluso en los espacios transfronterizos, así como las captaciones de aguas que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales. Si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas, la pena de prisión se impondrá en su mitad superior».

(31) Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio de 2010 por la que se reforma la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal

(32) «Será castigado con las penas de prisión de dos a cinco años, multa de ocho a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a tres años el que, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, provoque o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo o las aguas terrestres, subterráneas o marítimas, incluido el alta mar, con incidencia incluso en los espacios transfronterizos, así como las captaciones de aguas que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales. Si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas, la pena de prisión se impondrá en su mitad superior».

(33) «1. Será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años, multa de diez a catorce meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a dos años el que, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, provoque o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo o las aguas terrestres, subterráneas o marítimas, incluido el alta mar, con incidencia incluso en los espacios transfronterizos, así como las captaciones de aguas que, por sí mismos o conjuntamente con otros, cause o pueda causar daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo o de las aguas, o a animales o plantas.

2. Si las anteriores conductas, por sí mismas o conjuntamente con otras, pudieran perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales, se impondrá una pena de prisión de dos a cinco años, multa de ocho a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a tres años.

Si se hubiera creado un riesgo de grave perjuicio para la salud de las personas, se impondrá la pena de prisión en su mitad superior, pudiéndose llegar hasta la superior en grado».

(34) Art. 327:

«Los hechos a los que se refieren los tres artículos anteriores serán castigados con la pena superior en grado, sin perjuicio de las que puedan corresponder con arreglo a otros preceptos de este Código, cuando en la comisión de cualquiera de los hechos descritos en el artículo anterior concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) Que la industria o actividad funcione clandestinamente, sin haber obtenido la preceptiva autorización o que aprobación administrativa de sus instalaciones.

b) Que se hayan desobedecido las órdenes expresas de la autoridad administrativa de corrección o

suspensión de las actividades tipificadas en el artículo anterior.

c) Que se haya falseado u ocultado información sobre los aspectos ambientales de la misma.

d) Que se haya obstaculizado la actividad inspectora de la Administración.

e) Que se haya producido un riesgo de deterioro irreversible o catastrófico.

f) Que se produzca una extracción ilegal de aguas en período de restricciones».

(35) Art. 329:


«1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas, hubiere informado favorablemente la concesión de licencias manifiestamente ilegales que autoricen el funcionamiento de las industrias o actividades contaminantes a que se refieren los artículos anteriores, o que con motivo de sus inspecciones hubiere silenciado la infracción de leyes o disposiciones normativas de carácter general que las regulen, o que hubiere omitido la realización de inspecciones de carácter obligatorio, será castigado con la pena establecida en el art. 404RCL 1995\3170 de este Código y, además, con la de prisión de seis meses a tres años y la de multa de ocho a veinticuatro meses.

2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado hubiese resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia».

(36) A tenor del art. 328:

«Cuando de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este Capítulo, se le impondrán las siguientes penas:

a) Multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del perjuicio causado cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de más de dos años de privación de libertad.

b) Multa de seis meses a dos años, o del doble al triple del perjuicio causado si la cantidad resultante fuese más elevada, en el resto de los casos.

Atendidas las reglas establecidas en el art. 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del art. 33».

(37) Sentencia del TEDH 22 de enero de 1991. Este caso se planteó cuando las Autoridades suecas obligaron a los esposos Fredin a paralizar las extracciones de una gravera de su propiedad, en Botkyrka para las que poseían la correspondiente licencia, que no fue renovada por razones ambientales, tras una enmienda a la Ley de Protección de la Naturaleza. Es más las Autoridades suecas informaron a los esposos Fredin de que debían cesar toda extracción de grava y rehabilitar la zona correspondiente. El tema llegó al TEDH, el cual señaló que no se había producido ninguna vulneración al derecho fundamental al disfrute de la propiedad de los esposos, representada en este caso por el derecho a explotar la gravera, pues la importancia ambiental de la zona justificaba la no renovación de la licencia de explotación, debiendo los Sres. Fredin renunciar a sus inversiones e interés en continuar extrayendo grava.

(38) Los autores fueron condenados por los art. 325 y 326 del Código Penal de 1995. Vide notas 23 y 26 supra.

(39) Vide, entre otros, GÓMEZ RIVERO, M.C.: El régimen de autorizaciones en los delitos relativos a la protección del medio ambiente y la Ordenación del territorio. Valencia: Tirant lo Blanch. 2000. GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.: El delito de prevaricación de autoridades y funcionarios públicos. Valencia: Tirant lo Blanch. 1997. VERCHER NOGUERA, A: El Delito de Prevaricación en el Urbanismo y la Ordenación del Territorio. En: Revista Penal México, núm. 5. septiembre 2013, págs. 77 et seq.

(40) Vide nota 35 supra.

(41) Según la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto:

«El Ministerio de Medio Ambiente, Medio Rural y Marino y el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio realizarán antes del 1 de mayo de 2012, en colaboración con las comunidades autónomas, un inventario de las instalaciones de residuos mineros clausuradas, incluidas las instalaciones de residuos mineros abandonadas, situadas en territorio español, que tengan un impacto medioambiental grave o que puedan convertirse a medio o corto plazo en una amenaza grave para la salud o seguridad de las personas y bienes o para el medio ambiente y que será actualizado periódicamente.

El Ministerio de Sanidad y Política Social colaborará en la realización del inventario en caso de instalaciones de residuos mineros que puedan causar una amenaza grave para la salud humana».

(42) El 11 de abril de 2006 fue publicada en el «Diario Oficial de la Unión Europea» la Directiva 2006/21/CE del Parlamento y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, sobre gestión de los residuos de industrias extractivas y por la que se modifica la Directiva 2004/35/CE.

(43) Completando lo dicho, vide el Preámbulo del Real Decreto 975/2009, de 12 de junio, sobre gestión de los residuos de las industrias extractivas y de protección y rehabilitación del espacio afectado por actividades mineras

(44) Vide nota 30 supra sobre el art. 325 del Código Penal.

(45) La creación de la Fiscalía tuvo lugar a través de la Disposición Final Primera de la Ley 10/2006, de 28 de abril, de reforma de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes, dando lugar a un artículo —18 quinquies— que se incorporó al Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal.

(46) Más tarde, cuando tuvo lugar la reforma del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, a través de la Ley 24/2007, de 9 de octubre, la regulación de la Fiscalía de Medio Ambiente, pasó a integrarse en el art. 20.2 del Estatuto.

(47) Vide el periódico «El País». 10 de octubre de 2010, pág. 33.

(48) Según el art. 20.2, apartado b), del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, una de las funciones del Fiscal de Sala de Medio Ambiente y Urbanismo, como Jefe de la Fiscalía, es la de «Ejercitar la acción pública en cualquier tipo de procedimiento, directamente o a través de las instrucciones impartidas a los Fiscales Delegados, cuando aquella venga prevista en las diferentes leyes y normas de carácter medioambiental, exigiendo las responsabilidades que procedan».

(49) La existencia de la Unidad Técnica viene expresamente prevista en el art. 20.2 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal.

(50) La existencia de la Unidad Policial viene expresamente prevista en el art. 20.2 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal.

(51) Por la brecha de 50 metros de ancho que se abrió en el muro del embalse se vertieron unos seis millones de metros cúbicos de residuos, de los cuales unos cuatro millones eran aguas ácidas cargadas de metales pesados procedentes de la actividad minera.

(52) «Los residuos fueron enterrados en la corta de la mina, la zona reforestada y los vertidos controlados con una inversión de 90 millones de Euros…15 años después ya existe un ecosistema que se está formando». Vide El País Semanal, núm. 1.951. 16 de febrero de 2014, pág. 47.

(53) El 3 de mayo de 1998 comenzaron los trabajos de limpieza de la zona afectada, habiendo limpiado la empresa Boliden el 20,1 % del total de la

superficie contaminada, mientras que el Ministerio de Medio Ambiente limpió el 7,4% y el Gobierno Autónomo andaluz se hizo cargo del 72,5% restante. Hay que reconocer, no obstante, que siguen existiendo problemas de contaminación, dado que existe una enorme zanja repleta de lodos contaminados, persistiendo cierta contaminación con arsénico, no aguda pero sí crónica.

(54) Oficio de 25 de mayo de 2011.

(55) Oficio de respuesta de 9 de agosto de 2011.

(56) Vide el periódico «El País». 10 de octubre de 2010, pág. 33.

(57) Memoria de la Fiscalía correspondiente al año 2011, págs. 15 y 16.

(58) Querella que 24 de julio de 2013 contra diferentes representantes de empresas relacionadas, directa o indirectamente, con la minería.

(59) Nota 30 supra.

(60) Según el art. 328, en su redacción original:

«Será castigado con la pena de prisión de siete a cinco meses y multa de 10 a 14 meses quienes estableciesen depósitos o vertederos de desechos o residuos sólidos que sean tóxicos o peligrosos y puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales o la salud de las personas».

(61) Colectivo que en el momento presente asciende a 153 especialistas dentro de otro colectivo de algo más de 2.500 Fiscales. Vide la Memoria de la Fiscalía correspondiente al año 2012.

(62)El contenido del protocolo es el siguiente: «En relación con el expediente de referencia esta Unidad Técnica recibe el encargo de proponer un protocolo de actuación para el tratamiento de los aspectos relacionados genéricamente con las balsas mineras conteniendo material tóxico y con riesgo de colapso. Como se recordará, hace dos años tuvo entrada en Fiscalía denuncia ante la grave situación de dos balsas mineras en Mazarrón lo que motivó, entre otros, nuestro correspondiente estudio, muestreo y dictamen con interpretación de los resultados analíticos. Recibido este nuevo expediente y teniendo en cuenta que se van a tratar en el futuro nuevos casos, esta Unidad Técnica ha elaborado el siguiente esquema o protocolo de actuación genérica para abordar el estudio de las balsas mineras y sus residuos. Son dos los bloques de información previa necesaria, por un lado los aspectos que constituyen el estado legal de la balsa y se refieren a titulares del terreno y de la explotación, así como otros datos que completan los anteriores. Por otro lado los aspectos que describen el estado natural del lugar. Un tercer bloque recogerá la situación actual desde el punto de vista de los efectos sobre el medio, estando finalmente en condiciones bien de emitir un dictamen pericial o bien definir la actuación complementaria necesaria previa al dictamen. De forma más detallada:

1. SOBRE EL ESTADO LEGAL

Se tratará de recabar información a la administración autonómica y a la local en relación al menos con los siguientes aspectos:

• Identificación del titular de los terrenos.

• Identificación del titular de la explotación.

• Licencias y permisos para la actividad, gestión de residuos, etc.

• Condiciones de mantenimiento o gestión de la balsa, así como adaptación o adecuación a planes



ambientales de restauración, protección al suelo o a la atmósfera, aguas, etcétera.

• Seguimiento de la actividad explotadora, expedientes administrativos

incoados (finalizados o en curso), multas, etc.

• Fechas de inicio y cese, en su caso, de la actividad.

• Comprobación de la existencia de investigaciones policiales previas o en curso.

2. ESTADO NATURAL

Esta información se obtiene tanto de la administración autonómica y de la local como del trabajo de la Unidad Técnica:

• Protección del espacio, identificación de especies protegidas, hábitat de interés etc.

• Orografía del lugar, drenaje natural, cursos fluviales continuos o estacionales, hidrogeología y posición hidrológica general.

• Valoración del nivel edáfico, existencia de niveles de referencia para aguas y suelos, autonómicos o provinciales.

• Estudio de otras fuentes contaminantes y estimación de sinergias.

3. SITUACION ACTUAL

Los estudios que se proponen, necesarios para estimar el riesgo y el alcance del daño potencial, se elaboran u obtiene -genéricamente- por parte de la Unidad Técnica, pudiendo recabarse datos complementarios bien mediante inspección ocular, bien mediante la participación de policía judicial.

• Estructura y estabilidad de la presa (este dato ya lo proporciona básicamente el (IGME).

• Estudio preliminar de efectos en caso de colapso integral de la presa.

• Contenido en volumen y concentraciones de contaminantes en la presa.

• Detalles constructivos de la presa: impermeabilización, drenaje, etc.

• Evolución de lixiviados y drenaje actual, líneas de flujo, estado de ramblas y ríos.

• Ubicación de la balsa o presa respecto núcleos de población, infraestructuras civiles, etc.

4. PROPUESTA DE ACTUAClÓN (en su caso)

• En función de los resultados obtenidos cabe plantear la determinación de concentraciones de tóxicos dentro de la presa, pero también, y en función del estudio del drenaje del gradiente tóxico, desde la presa hasta los cursos de agua (alteración de suelos y alcance a las aguas subterráneas), debiendo diseñar en tal caso un plan de muestreo.

• El muestreo se llevará a cabo contando con la participación de la policía judicial, estando dirigido por esta Unidad Técnica.

• Otros aspectos que pudieran plantearse como complemento a la actuación anterior deberán determinarse en cada caso, si se estimara necesario».

(63) QUINTANA LÓPEZ, T.: Minería y medio ambiente. En: Diccionario de Derecho Ambiental. Directores: Enrique Alonso García y Blanca Lozano Cutanda. Madrid: Iustel. 2006, pág. 836.

(64) http://www.aguarica.com.ar

(65) Véase lo dicho sobre la protección del paisaje en la sentencia de Las Médulas, en el apartado 4.a.1.c. del presente trabajo.

(66) Texto en vías de publicación y que será presentado a su Majestad el Rey en la apertura del año judicial en septiembre de 2014.

(67) Tal como pone de manifiesto la Sección de Medio Ambiente de la Fiscalía de León, y que se refleja en la Memoria de 2011, en relación a las canteras, en ocasiones, especialmente tratándose las actividades económicas desarrolladas por sectores sociales con problemas ocupacionales y con incidencia en el medio ambiente, lo que se observa es exactamente la actitud opuesta a la protección del medio ambiente. La Fiscalía de León denuncia tanto la tolerancia administrativa en relación con diversas explotaciones ilegales a cielo abierto en la zona de El Bierzo, como la anuencia de la ciudadanía con esas actividades de explotación, debido a:

«1) Los presuntos beneficios que acarrea para las pequeñas localidades o para los habitantes de éstas, que se traducen en puestos de trabajo, aunque el verdadero enriquecimiento sea para la persona o entidad titular de la explotación.

2) En la mayoría de los casos, son explotaciones que llevan realizando labores desde hace muchos años, sin que por parte de la Administración se les haya hecho cumplir la normativa vigente en cada uno de los casos o incluso concediendo licencias, después de muchos años de actividad, que deberían concederse según la legislación vigente al inicio de la misma o incluso volviendo a tramitar licencias de impacto ambiental una vez que se ha acordado la paralización por parte de los Juzgados de lo Contencioso de

las distintas explotaciones por la falta de éstas u otras licencias y el grave impacto ambiental y visual, como es el caso de la empresa CATISA y su explotación en Las Médulas».

Los efectos que son consecuencia del tipo de las situaciones descritas vienen también analizados en la citada Memoria de León y se podrían resumir, básicamente, en «La falta de sensibilidad de la población con el medio ambiente, como lo pone de manifiesto el hecho de que en las investigaciones sobre los múltiples incendios forestales sucedidos al final del último verano, incluso en algún caso en los que se han producido pérdidas humanas, la colaboración ciudadana no ha existido, siendo muy difícil arrancarles una manifestación a tener en cuenta para imputar los hechos a una persona concreta o incluso que manifiesten a los agentes de la autoridad datos importantes sobre los hechos cuando llevan a cabo la investigación sobre el terreno. Así, cuando éstos les llaman para que presten declaración formal sobre los hechos suscrita con su firma, comienzan las excusas o ya no vieron nada sobre las personas que pudieron participar en los hechos». No obstante, la Fiscalía de León añade al respecto que «…en muchos casos, quizás no sea la falta de sensibilidad sino que son personas que habitan en localidades con apenas noventa vecinos en invierno y los presuntos autores son sus propios vecinos, lo que hace más difícil arrancar una declaración a una persona que es consciente que a lo largo del año puede necesitar algo de la persona contra la cual va a declarar».

La Memoria de la Fiscalía de León concluye con la impresión, en línea con lo acabado de manifestar, «… de que si bien se siguen incoando causas por hechos relacionados con el medio ambiente, permanece la sensación de quedar aún muchas cosas por hacer y actos delictivos sin perseguir por falta de colaboración ciudadana, aunque es cierto que se va avanzado en el objetivo de terminar con la sensación de impunidad en la comisión de estos hechos delictivos».

(68) Expediente Gubernativo 93/2008 de la Fiscalía.

(69) Mediante un informe de 2 de noviembre de 2009, el SEPRONA comunicó a Fiscalía que

se había llevado a cabo 4.175 inspecciones, en virtud de las cuales se había detectado 2.858 infracciones administrativas a normas estatales; 3.332 infracciones a normas autonómicas, así como 931 infracciones de otro tipo.

(70) Solamente dos infracciones penales.

(71) Según el art. 124 de la Constitución española:

«1. El Ministerio Fiscal, sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros órganos, tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social.

2. El Ministerio Fiscal ejerce sus funciones por medio de órganos propios conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica y con sujeción, en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad.

3. La ley regulará el estatuto orgánico del Ministerio Fiscal.

4. El Fiscal General del Estado será nombrado por el Rey, a propuesta del Gobierno, oído el Consejo General del Poder Judicial».

(72) Entre los mismos cabría destacar el caso Cobre Las Cruces SL de Sevilla, sobre una mina de cobre al aire libre, en el que el escrito de acusación del Fiscal fue presentado el 7 de enero de 2014. Este caso viene referido a la peligro de contaminación por arsénico. El escrito de acusación del Fiscal, en lo que a ese contaminante se refiere, viene a señalar que «Entre otros riesgos se detectaron concentraciones de arsénico -sustancia declarada peligrosa en el Decreto 99 5/2000- superiores a las permitidas, por lo que ante el peligro de que pudiera contaminar el acuífero Niebla-Posadas -del que se abastecen diversas poblaciones de la provincia de Sevilla, siendo el consumo humano su uso más importante- el 2 de abril de 2008 se tomaron por la CHG muestras de las aguas reinyectadas, con el resultado de hallarse la presencia de diversas sustancias contaminantes —según el anexo III del Reglamento de Dominio Público Hidráulico— fundamentalmente arsénico, con valores muy superiores a los marcados por el RD 140/03 de 7 de febrero, en el que se establece la calidad del agua para el consumo humano. Y ello, debido a que se habían inyectado aguas procedentes del fondo de corta, lo que estaba terminantemente prohibido según la condición específica octava. Con ello se causaron daños al dominio público hidráulico por contaminación de las aguas subterráneas y superficiales por valor de 34.688’17 euros, que no fueron mayores por la paralización de la actividad de un sector la mina a instancias de la administración». La noticia ha tenido una importante repercusión mediática en América del Norte, como lo demuestra su publicación en el Wisconsin Citizens Media Cooperative de 29 de noviembre de 2013.

También cabría destacar el caso de extracción de áridos en el barranco de Güimar, en la Provincia de Tenerife. Se trata de un supuesto de diferentes canteras de explotación que presentan cercanía geográfica, todas ellas ilegales, que han provocado un efecto acumulativo, aumentando y multiplicando los impactos en el medio natural, especialmente relacionados con el paisaje, el ruido y la atmósfera, afección claramente significativa sobre el territorio y sobre diferentes elementos y procesos naturales que tienen lugar en el entorno, tales como la influencia sobre el sistema de funcionamiento natural del sistema hidráulico y de drenaje de la cuenca del barranco de Güimar, etc. El escrito de calificación del Fiscal es de 15 de julio de 2013.


aplicable a las armas no comprendidas específicamente en ninguna de las categorías ya preconfiguradas.

Entender que la Orden ha excedido la habilitación concedida por el Reglamento de Armas sería reconocer su inutilidad. Si con la habi-litación dada al Gobierno para que se determine mediante Orden cuál de los regímenes reglamentarios corresponde a las armas que no están detalladas específicamente, lógicamente cabe entender implícitamente que es posible utilizar una Orden ministerial para definir nuevas armas y atribuirles alguno de los regímenes prees-tablecidos, pues todas las detalladas en el Reglamento ya están adscritas expresamente a alguna categoría.

Rechaza el Supremo la argumentación del recurrente que niega a los instrumentos empleados en los juegos de airsoft y paintball la conceptuación como armas, asimilándolos a juguetes. La normativa comunitaria es clara, máxime a raíz de la Directiva 91/477/CEE, de 18 de Jun., que específicamente expone que el concepto de arma se entiende no sólo las armas de fuego sino también las armas blancas, las de aire comprimido y todas aquellas, tradicionales o modernas, de uso deportivo.

El carácter lúdico-deportivo de estos artefactos no es un obstáculo pa-ra que queden comprendidas en el ámbito del Reglamento de Armas.

Tampoco considera el Alto Tribunal que se obstaculice su comercio, circulación o uso con su inclusión en la cuarta categoría del Regla-mento de Armas. Porque el régimen de esta categoría no es más riguroso que el de las tres primeras, más al contrario, las armas de la categoría cuarta no necesitan guía de circulación para su traslado en territorio nacional, ni autorización para su tránsito y su tenencia no requiere guía de pertenencia, sino sólo tarjeta de armas.

Por todo ello, confirma el TS que es conforme a derecho la Orden INT/2860/2012 respecto a ciertas armas utilizables en las activi-dades lúdico-deportivas de airsoft y paintball y que por tanto, ha de reponerse a nuestro ordenamiento jurídico. n

Nota: El texto íntegro de la sentencia está disponible en la edición on line del Diario LA LEY.

El Tribunal Supremo determina que las pistolas de airsoft y paintball son armas

Y como tal, es conforme a derecho la inclusión que se ha hecho de las mismas en la cuarta categoría del Reglamento de Armas, pese a que su uso sea lúdico-deportivo.

El Ministerio del Interior impugna la sentencia dictada por la Audiencia Nacional que, estimando el recurso contencioso ad-ministrativo interpuesto por un particular, anuló la Orden del Ministerio del Interior INT/2860/2012, de 27 de Dic., que fija el régimen aplicable a ciertas armas utilizables en las actividades lúdico-deportivas de airsoft y paintball, por entender que excede de la habilitación concedida en el Reglamento de Armas

La evolución de la técnica y el desarrollo de la industria armamen-tística propician la aparición de nuevas armas, y ello justifica la habilitación conferida al Ministro del Interior para que mediante Ordenes, dictadas a propuesta de la Dirección General de la Guar-dia Civil, y previo informe favorable de la Comisión Interministerial Permanente de Armas y Explosivos, pueda determinar, entre los regímenes comprendidos en el Reglamento de Armas, cuál es el

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Tribunal Supremo

TS Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, S 20 Nov. 2015.

Ponente: Espín Templado, Eduardo

LA LEY 181100/2015

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TribunaPrisión preventiva y medidas de seguridad. La STC de 22 de octubre de 2015

LA LEY 8027/2015

Prisión preventiva y medidas de seguridad. La STC de 22 de octubre de 2015Pablo GÓMEZ-ESCOLAR MAZUELA Fiscal. Juez excedente. Profesor de Derecho Penal UA

La reciente STC 217/15, de 22 de octubre de 2015 (BOE 27 de noviembre de 2015) descarta la existencia de cobertura legal para la prórroga de la prisión preventiva durante la tramitación de recurso de casación contra sentencia absolutoria que impone medida de seguridad de internamiento psiquiátrico a inimputable. Al hilo de esta sentencia, cabe plantearse el respeto del principio de legalidad en la aplicación de la medida cautelar en fases anteriores del procedimiento y en su abono en la ejecución de la medida de seguridad finalmente impuesta.

I. LA MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD DURANTE EL RECURSO DE CASACIÓN

E n el caso enjuiciado la Audiencia acor-dó la prórroga de la prisión preventiva aplicando el art. 504.2 de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal, precepto que el re-currente cuestiona pueda servir de sustento a aquélla, ya que solo puede aplicarse al «con-denado» y no al acusado absuelto y tiene su límite en «la mitad de la pena efectivamente impuesta», mientras que en este supuesto no se impuso pena alguna, sino medida de seguridad, por lo que esa falta de cobertura lesiona su derecho a la libertad (art. 17 CE).

El TC, tras recordar su doctrina sobre las garantías de habilitación legal y previsibi-lidad que deben caracterizar las medidas cautelares personales imponibles en el pro-ceso penal, analiza la norma aplicada por el órgano judicial, el art. 504.2 in fine de la ley procesal penal, afirmando la incompatibilidad semántica de su redacción con el supuesto de hecho que nos ocupa, pues el recurrente no fue condenado al cumplimiento de pena de prisión alguna, sino a una medida de inter-namiento en centro adecuado para el tipo de trastorno que padecía. Continúa afirmando que hay que entender por sentencia condena-toria la que impone una pena, considerando al acusado responsable criminal del delito, confirmando así el juicio pronóstico del art.

503.1.2.ª LECrim., que permitió en su día la adopción de la cautelar. El máximo intérprete constitucional acude también a la interpreta-ción sistemática de la ley de enjuiciamiento criminal, que en el art. 846 bis b) distingue la legitimación para recurrir del condenado respecto del absuelto al que se le impone medida de seguridad.

La última parte de la sentencia rebate los argumentos del Ministerio Fiscal para soli-citar la desestimación del recurso. Para el Ministerio Público, aunque falte una previsión expresa en el art. 504 LECrim., la cobertura se infiere del examen de nuestra legislación penal y procesal, en la que existe una ten-dencia a la armonización del régimen de la medida de internamiento y de la pena de prisión, en cuanto a la exigencia de celebra-ción del juicio oral para poder imponer la medida, en el hecho de que ésta no pueda ser más gravosa que la pena correspondien-te si hubiese sido el sujeto imputable, en el abono de la preventiva para el cumplimiento de la medida y en la anotación de ésta en los registros establecidos al efecto. Se invocaba por el Fiscal, además, tres preceptos legales: el 381 LECrim., el 144 de citada ley y la DT 1.ª de la LO 1/15.

El TC argumenta que los preceptos destaca-dos por el MF nada dicen sobre la posibili-dad de utilizar la medida cautelar, ni tienen conexión con el problema enjuiciado, salvo el

art. 381 de la LECrim., al que dedica un aná-lisis más detallado. Según dicho artículo «si el juez advirtiese en el procesado indicios de enajenación mental, le someterá a la obser-vación de los médicos forenses en el estable-cimiento en que estuviese preso, o en otro público si fuere más a propósito o estuviese en libertad». El precepto se halla encuadra-do en la fase de instrucción, permitiendo una primera valoración de la capacidad psíquica del procesado; aquí, por el contrario, estamos ante un hecho ya juzgado, con declaración expresa de exención criminal, por lo que no proporciona cobertura legal a la prórroga de la prisión preventiva durante la tramitación del recurso. Concluye por tanto el TC que no estamos en un supuesto de insuficiencia de la ley, sino de ausencia total, por lo que la interpretación analógica pretendida vulnera su derecho a la libertad personal.

Esta situación viene siendo denunciada desde hace años por la doctrina. Así, MAZA MARTÍN señalaba que la prisión provisional, comple-mentada con medidas de humanidad en el trato del posible enfermo, basta para dar suficiente cobertura a la situación de priva-ción de libertad previa al enjuiciamiento. Sin embargo, la situación personal del absuelto privado de libertad resulta más difícil, por no decir imposible, de justificar legalmente. En ese momento no cabría la prórroga de la prisión preventiva, toda vez que la senten-cia no ha sido condenatoria, ni tampoco la ejecución de la medida de internamiento, puesto que ese pronunciamiento no es firme, por lo que la respuesta legal habría de ser la puesta en libertad. Concluía el autor que para abandonar la práctica habitual de mantener la privación de libertad, cerrando los ojos a la laguna legal en aras de no cometer una irresponsabilidad por poner en libertad a un sujeto que precisa estar internado, debería regularse con urgencia este supuesto en la LECrim. (1).

La imposibilidad de prorrogar la prisión no obsta —dice la sentencia que comentamos— a la «aplicación, en su caso, de otras previ-siones contempladas en el ordenamiento procesal que habiliten al órgano judicial para

Debería aprovecharse la reforma de la LECrim. para introducir medidas cautelares específicas para los supuestos de anomalías psíquica


adoptar una medida de internamiento caute-lar no voluntario de una persona por razón de trastorno psíquico, como la previsión recogi-da en el art. 763.1 LEC u otras que el legisla-dor, en su caso, establezca». La firmeza de la sentencia, por inadmisión de la casación, supuso el cese de la cautelar, por lo que la estimación del amparo, al estar ya la medida en ejecución, careció de virtualidad práctica a efectos del planteamiento de alternativas a la prisión preventiva.

II. LA MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD DURANTE LA INSTRUCCIÓN Y LA FASE INTERMEDIA DE LA CAUSA

Tras esta sentencia, contraída al supuesto de amparo, tendremos que plantearnos la cober-tura de la prisión preventiva del enajenado en fases anteriores del proceso. También aquí será discutible la posibilidad de acordar la esa medida cautelar cuando ab initio no haya duda de la futura concurrencia de la eximen-te completa, o de mantenerla en cuanto se disipen las dudas inicialmente existentes.

Tampoco en esta fase sirve de cobertura el art. 381 LECrim., que el TC ya descartó duran-te la casación. El sometimiento a observación es un acto de investigación sumarial —así lo destaca también la resolución comentada—, no confundible con una medida cautelar de prisión o internamiento, ni con un tratamien-to médico obligatorio. El Defensor del Pueblo expuso su preocupación por esta posible con-fusión en un informe del año 91 (2), recomen-dando el establecimiento de una limitación temporal a la observación médica prevista en el art. 381 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, la remisión expresa al art. 211 del Código Civil (entonces vigente, hoy art. 763 LEC) cuando fuera procedente tratamiento médico en régimen de internamiento y no la prisión, así como, para evitar posibles aplica-ciones inadecuadas de ésta, la introducción de una medida cautelar específica de interna-miento en centro psiquiátrico, dotada de las garantías y con la exigencia de los requisitos de la prisión preventiva.

El propio TC hace algo más de una década ya advirtió de la deficiente configuración de las medidas cautelares en este ámbito. Ha sido práctica común, sin embargo, que se acuerde por los juzgados el ingreso en pri-sión preventiva en hospitales psiquiátricos penitenciarios, atendidas las circunstancias personales del imputado. Este es el supues-to que analiza la sentencia de 2 de noviem-bre de 2004, dictada por la Sala Segunda del TC, en recurso de amparo que cuestionaba la medida (3). El recurrente era una persona con diagnóstico de esquizofrenia paranoide anterior a las resoluciones que acuerdan su ingreso en prisión. Por dicha enfermedad se encontraba sometido a tratamiento psi-quiátrico en establecimiento de naturaleza privada cuando se acordó su procesamiento e ingreso en prisión por delitos de asesina-to en tentativa y lesiones, y su traslado en calidad de preso al hospital psiquiátrico de Alicante, donde debería recibir, según el auto, «el tratamiento médico que sea necesario». El TC, tras analizar los supuestos de ingreso en hospital psiquiátrico penitenciario del art. 184 Reglamento Penitenciario (4), concluyó que al no tratarse de medida de seguridad ni de ingreso para peritaje, no estaba justificada la entrada y permanencia en dicho centro.

La sentencia otorgó el amparo por considerar que tampoco concurrían en este caso razo-nes suficientes para estimar que la medida excepcional de prisión provisional impuesta al demandante de amparo resultaba propor-cionada y acorde a las finalidades legítimas previstas (evitar el riesgo de fuga o de reite-ración delictiva) y sí, por el contrario, para afirmar que ni era necesaria ni la más ade-cuada para garantizar que el sujeto fuera a recibir un tratamiento médico idóneo y una atención personal y social convenientes para hacer frente a su enfermedad y para evitar que en un futuro se lesionara a sí mismo o lesionara a los demás.

Más interesante que el análisis del supuesto de hecho en sí resulta para nuestros fines la reflexión, obiter dictum, del Alto Tribunal: «la misma atribución de la condición de preso, siquiera sea acompañada del adjetivo “pro-visional”, a quien se sabe desde un principio exento de responsabilidad penal por ausen-cia de imputabilidad, constituye un contra-sentido, toda vez que supone la imposición con carácter provisional de una medida (la prisión) cuya posibilidad de imposición con carácter definitivo está a priori descartada».

Señala DEL MORAL GARCÍA (5) que las lamentables carencias de la legislación vigen-te hacen que la única medida cautelar posi-ble sea la prisión preventiva. La alternativa que propone la sentencia de 22 de octubre de 2015 de acudir al internamiento civil ya fue sugerida por este autor, descartando, no obstante, su viabilidad en el caso de delitos

de gravedad. La configuración del art. 763 LEC como autorización —que no orden— de ingre-so por razones médicas, su ejecución en la red comunitaria semiabierta y su cese depen-diente exclusivamente de decisión facultativa hacen impensable su utilización en supuestos de elevada peligrosidad.

Por ello se ha venido reclamando al legislador el establecimiento de medidas alternativas a la prisión preventiva en nuestro ordena-miento procesal (6). GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO (7) reprochaba la imprevisión del CP 1995, cuando el prelegislador sí contem-plaba la posibilidad de que las medidas de seguridad se acordaran con finalidad cautelar durante la sustanciación del proceso (8). Ante esa laguna, postulaba se regulase un amplio catálogo de medidas cautelares, que inclu-yera la posibilidad de imponer la obligación de ingreso en centros psiquiátricos, sumisión a tratamiento adecuado o custodia familiar, siguiendo el ejemplo de los países de nuestro entorno (Alemania, Francia, Italia y Portugal). El autor citado consideraba entonces que la falta de regulación de tal posibilidad no podía ser obstáculo para la adopción de decisiones similares con fundamento en el principio de intervención mínima.

La Fiscalía General del Estado ya propuso en 2001 la reforma de la LECrim., para incluir en la misma el internamiento psiquiátrico como medida cautelar, con todas las garan-tías previstas para la prisión (9). Estimaba que el 184 b) del RP no estaba destinado al internamiento continuado de presos provi-sionales con trastornos psiquiátricos, siendo inadecuado el reingreso al centro ordinario tras la evaluación e informes psiquiátricos atendidas sus circunstancias (10). Entendía que el principio de legalidad impedía acep-tar la propuesta de un sector doctrinal que, basándose en el principio de intervención mínima, admitía la imposición de cualquier medida de seguridad como cautelar aunque expresamente el CP solo permitiera la de privación del permiso de conducir. Califica-ba, por último, como «chocante» acudir al internamiento civil del art. 763 LEC mientras se tramitaba el procedimiento penal, sien-do controlado exclusivamente por el juez civil, para transformarlo posteriormente en medida de seguridad impuesta judicialmente cuando recayese sentencia firme.

En la memoria de 2004 (11) vuelve a insis-tir en la necesidad de colmar la laguna legal con la regulación expresa de una medida de internamiento en centro adecuado, de carác-ter cerrado, como un psiquiátrico penitencia-rio u otro similar. Circunstancia que resulta agravada —señala la FGE— por la reforma de la LECrim., introducida por la LO 15/03, de 23 de noviembre, que modifica el art. 508, estableciendo una previsión en tal sentido en el n.º 2 respecto de toxicómanos imputa-

La sentencia deja claro que la prórroga de la prisión preventiva carece de cobertura legal durante la tramitación del recurso de casación



dos en procesos penales donde el ingreso en prisión se sustituye por su ingreso en centro especializado —y que no establece— de for-ma incomprensible-para el supuesto de que el imputado sea un presunto incapaz, enfermo o deficiente mental. Añade la Memoria la posi-bilidad (12) de aplicación de la prisión atenua-da en domicilio, posibilidad que la FGE estima insuficiente para la situaciones y colectivos de personas mencionados.

Tras exponer las críticas y propuestas ante la situación actual, repetimos la pregunta: a la vista del análisis que hace el TC de la legisla-ción procesal, ¿hay cobertura suficiente para acordar la prisión preventiva inicialmente —o para mantenerla durante la sentencia— cuan-do está acreditada la concurrencia de una causa de exención? Veamos los artículos que la regulan. El 502.3 establece que el juez ten-drá en cuenta para adoptarla la repercusión que esta medida pueda tener en el imputado, considerando sus circunstancias y las del hecho objeto de las actuaciones, «así como la entidad de la pena que pudiera ser impues-ta». El art. 503.1.3.º establece como uno de los criterios para valorar el riesgo de fuga «la gravedad de la pena que pudiera imponerse al acusado», tras enunciar en el n.º 2 como requisito para acordarla el que aparezcan motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión. Por tanto, si seguimos el canon hermenéuti-co de la sentencia que estudiamos, también en esta fase inicial sería cuestionable acordar la prisión preventiva cuando no va a haber responsabilidad criminal ni pena a imponer. Podría refutarse que la «pena que pudiera imponerse» no se refiere tanto a la natura-leza de la sanción última, cuanto al máximo de privación de libertad imponible (ex art. 6 CP), a diferencia de la «pena impuesta» de la que habla el art. 504.2 LECrim., término unívoco que impide extrapolarlo a las medi-das de seguridad. Podría invocarse también la presunción de capacidad del sujeto hasta que haya un pronunciamiento judicial contra-rio, aunque sea todavía provisional. En todo caso, estaríamos ante el absurdo de someter al sujeto a prisión preventiva desde el inicio del proceso hasta el recurso de casación, a internamiento civil durante la tramitación de éste, y al cumplimiento de medida privativa una vez firme la sentencia.

III. EL ABONO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA EN LA EJECUCIÓN DE LA MEDIDA

Uno de los elementos de los que el fiscal del recurso de amparo analizado deduce la cobertura legal de la prórroga de la prisión es «la práctica forense según la cual el tiempo de prisión sufrido por el enajenado se des-cuenta de la medida de seguridad finalmen-

te impuesta». Recientemente, los fiscales de vigilancia nos hemos tenido que plantear el abono en los supuestos de exención incom-pleta o en las acumulaciones del art. 76 CP, precepto del que también se discute si se aplica a las medidas de seguridad (13). Sin descender a los problemas concretos, lo que interesa aquí destacar es que no existe un verdadero «Derecho de ejecución de medi-das» en nuestro ordenamiento, siendo la última reforma «otra ocasión perdida» para construirlo (14). Lo peor es que algunas de las pocas normas existentes también se incum-plen, por falta de recursos, permitiéndose por algunos tribunales, v.gr., la ejecución de medidas de seguridad de internamiento en centros penitenciarios ordinarios, en contra de lo establecido en el art. 96 CP, que ordena se trate de centros psiquiátricos (15), situa-ción sin justificación legal ni terapéutica, similar a la descrita en relación con la prisión preventiva del inimputable.

IV. CONCLUSIONES

1. La sentencia del TC deja claro que la prórro-ga de la prisión preventiva carece de cobertu-ra legal durante la tramitación del recurso de casación. Aunque la sentencia no lo aborda, es discutible que quepa acordar esa medida cautelar al inicio de la instrucción —o man-tenerla después hasta sentencia— cuando

conste acreditada de forma indubitada la concurrencia de causa de exención de res-ponsabilidad.

2. La alternativa sugerida en la sentencia de uso del internamiento civil del art. 763 LEC, es inviable en los supuestos de grave peligrosi-dad, salvo que se creen recursos en la red sani-taria comunitaria con suficiente contención para atenderlos. Tras su desmantelamiento por la reforma psiquiátrica, no es previsible que esto ocurra, por lo que es imprescindible que el legislador implemente otras medidas.

3. Debería aprovecharse la obligada reforma de la LECrim., para introducir medidas cau-telares específicas para estos supuestos de anomalías psíquicas, como hacía la propuesta de Código Procesal Penal (CPP) de 2013 (16). Así, por primera vez se regulaban las de inter-namiento en centro psiquiátrico (arts. 159 y 160), obligación de someterse a tratamiento o control médico (art. 197) y custodia de per-sona o institución (art. 198).

4. Dicha reforma debería incluir una normati-va completa sobre la ejecución de las medidas (abono, concurrencia, etc.), con una cláusu-la de aplicación supletoria de las normas de ejecución de penas, como hacía el art. 700 de la propuesta de CPP citada, evitándose así alguno de los problemas expuestos en estas líneas. n


NOTAS(1) MAZA MARTÍN, J. M., «Ideas para una reforma del régimen de las medidas de seguridad», en Curso de formación continuada del CGPJ, Madrid, mayo 2006. El autor proponía la siguiente fórmula para un tercer párrafo del núm. 2 del art 504 LECrim.: «lo mismo ocurrirá cuando el imputado, absuelto por la concurrencia de alguna de las circunstancias eximentes de los núms. 1, 2, o 3 del art. 20 CP, se le hubiera impuesto la medida de seguridad de internamiento, pudiendo prorrogarse la privación de libertad hasta el límite de la mitad de la duración del internamiento acordado, en tanto dicho pronunciamiento no gane firmeza».

(2) «Informes, estudios y documentos. Estudio y recomendaciones del Defensor del Pueblo sobre la situación jurídica y asistencial del enfermo mental en España», Madrid, 1991, pág. 681.

(3) Tribunal Constitucional, Sala Segunda, Sentencia 191/2004 de 2 de noviembre de 2004, Rec. 6674/2002.

(4) El precepto solo permite el ingreso para cumplir medida de internamiento, por eximente o por aplicación del art. 60 CP, y «para observación, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, durante el tiempo que requiera la misma y la emisión del oportuno informe», es decir, para el peritaje estudiado del art. 381 de la ley rituaria. Según el artículo del RP, «una vez emitido el informe, si la autoridad judicial no decidiese la libertad del interno, el Centro Directivo podrá decidir su traslado al Centro que le corresponda».

(5) DEL MORAL GARCIA, A., «Internamientos de extranjeros, incapaces y menores», en Estudios Jurídicos, Ministerio Fiscal, VI, 1988, pág. 253.

(6) Vid. por todos, DE LA ROSA CORTINA, J. M., «Medidas cautelares personales en supuestos de graves anomalías psíquicas», La Ley Penal, 108, mayo-junio 2014, Ed. LA LEY.

(7) GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, N. En «Aspectos procesales de la imposición y aplicación de las medidas de seguridad», en Estudios Jurídicos, Ministerio Fiscal. 1997, II, pág. 185.

(8) El proyecto de CP de 1992 sí la contemplaba, como medida cautelar sustitutiva de la prisión, estableciendo su abono en la pena o medida finalmente impuesta (arts. 101 y 102). En el año 96 se presentó en el parlamento una proposición de Ley Orgánica reguladora de la tutela cautelar penal, que, entre otras, contemplaba como medida la custodia cautelar en centro de curación o tratamiento especial (art. 17). La proposición fallida, ha sido estudiada por TIRADO ESTRADA, J., en «Perspectivas de reforma: análisis de la proposición de la LO reguladora de la tutela cautelar penal», en Estudios Jurídicos, Ministerio Fiscal, VI, 1998, pág. 420 y ss.

(9) Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2001, págs. 464 a 466.

(10) Sobre la situación de los preventivos en centros ordinarios, ver mi trabajo Sanidad Penitencia y tutela judicial del derecho a la salud de los internos. Especial referencia a la atención a

la hepatitis C y a la enfermedad mental, octubre 2015, disponible en derecho http:// www.penitenciario.com

(11) Memoria elevada al Gobierno de S.M., Madrid, 2004, pág. 679.

(12) Sobre el recurso a la prisión atenuada en estos supuestos, puede verse: GÓMEZ-ESCOLAR MAZUELA, P., «El enfermo y el deficiente mental que han delinquido: alternativas a la prisión o al Hospital Psiquiátrico Penitenciario», en Estudios Jurídicos, MF, v-2002, pág. 867.

(13) https://www.fiscal.es/fiscal/publico/ciudadano/fiscal_especialista/vigilancia_penitenciaria/ Conclusiones de las jornadas de fiscales especialistas en vigilancia penitenciaria, 2013 y 2015.

(14) SANZ MORÁN, A., ya calificó así la reforma de la LO 5/10 por esta razón, en «Medidas de seguridad: régimen general», en Comentarios a la reforma penal del 2010, VVAA, Tirant lo Blanc, pág. 144. La LO 1/15 no ha modificado la regulación de las medidas para inimputables.

(15) Vid. GÓMEZ-ESCOLAR MAZUELA, P., «Sanidad Penitenciaria», cit., un amplio tratamiento de la falta de cobertura legal, al no haberse creado, tampoco, las unidades psiquiátricas en establecimientos polivalentes previstas en los arts. 12 y 183 RP, en relación con los arts. 7 a 11 LOGP.

(16) http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/es/1215197775106/Medios/1288778173060/detalle_html

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Audiencia Provincial AP Murcia, Secc. 5.ª, S 134/2015, 15 Sep.

Ponente: Soria Fernández-Mayoralas, Matías Manuel

LA LEY 136006/2015

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Validez de la fianza general por operaciones futuras a realizar por el avalado

Inexistencia de doble afianzamiento, uno determinado con el límite de la póliza y otro indeterminado de las operaciones mercantiles futuras. Aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo.

El Juzgado de 1ª Instancia desestimó la demanda de reclamación al fiador de póliza de crédito de la cantidad debida por la entidad avalada, porque dicha póliza no se limitaba a afianzar la operación de crédito sino que se extendía a toda clase de operaciones mer-cantiles y civiles que existiesen entre ambas partes, sin que el límite señalado en la póliza apareciese como límite máximo de la fianza general, sino como límite de la operación de crédito de tal forma que dichas operaciones carecían de determinación del límite.

La Audiencia Provincial de Murcia revoca la sentencia del Juz-gado y estima la demanda porque no observa causa de nulidad alguna en la «póliza de garantía y afianzamiento de operaciones mercantiles» ya que es bastante usual en el mercado financiero y ningún defecto se observa, de acuerdo con la doctrina del Tri-bunal Supremo sobre la fianza general por operaciones futuras, en la que es usual que el fiador garantice ante la entidad finan-ciera todas las operaciones mercantiles a realizar por el avalado, dentro del límite señalado en la póliza, no existiendo un doble afianzamiento, uno determinado con el límite de la póliza y otro indeterminado de las operaciones mercantiles futuras, sino que lo que existe es un único aval o fianza por el que el fiador viene a afianzar hasta el límite señalado en la póliza , todas las operacio-nes mercantiles futuras que realice el avalado ante la entidad fi-nanciera y hasta el límite señalado en la póliza, pues como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 26-6-2009: «La expresión en garantía de deudas futuras contenida en el art. 1825 CC ha sido interpretada por la jurisprudencia más reciente en el senti-do de comprender aquellas deudas realmente futuras, es decir, las que aún no vinculan al deudor principal. La vinculación del deudor principal actúa como condición suspensiva de manera que cuando llegue a estarlo adquirirá su vigencia la fianza. La jurisprudencia ha exigido, además y de acuerdo con el propio art. 1825 CC, que la obligación futura quede determinada en este acto o sea susceptible de serlo en el futuro sin necesidad de un nuevo consentimiento entre fiador y quién con él hubiera contratado». Por lo tanto, solo queda condicionada a que en su momento la obligación sea exigible y liquida, cuestión sobre la que no se ha planteado excepción alguna.

Reconocida como contingencia de accidente de trabajo la prestación por IT de una encuestadora telefónica que sufre de afonía

La presunción de laboralidad se aplica a favor de la acci-dentada, haciendo recaer sobre la aseguradora la carga de acreditar la falta de conexión trabajo-lesión, que solo puede tener lugar cuando hayan ocurrido hechos de tal considera-ción que evidencien una absoluta carencia de relación entre la prestación de servicios y la patología.

Iniciado por la trabajadora, técnico de encuestas telefónicas en el Instituto Nacional de Estadística, un proceso de Incapacidad Temporal por afonía, el INSS, previo dictamen del EVI, califica la baja como derivada de enfermedad común. La sentencia de instancia, declara que los procesos de incapacidad temporal son derivados de accidente de trabajo.

La Mutua y el INE recurren este pronunciamiento; la primera porque no aprecia relación de causalidad entre la disfonía de la actora y su actividad laboral, dado el escaso tiempo transcurrido, un año, entre la aparición de la sintomatología y el inicio de la patología. Y el INE porque se opone que el padecimiento tuviera por causa exclusiva la ejecución del trabajo que no exige, a su entender, un uso intensivo de la voz al disfrutar de treinta minutos

Tribunal Superior de Justicia TSJ Galicia, Sala de lo Social, S 6393/2014, 18 Dic.

Ponente: García Amor, Antonio José

LA LEY 193307/2015

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REDACCIóN: Collado Mediano, 9. 28231 Las Rozas (Madrid)Tel.: 902 250 502 / e-mail: [email protected] DE PubLICACIONES: Mercedes Rey GarcíaCOORDINADORA: María José Hierro RomeroEquIPO DE REDACCIóN: Belén Arranz Fernández, Gemma Bruno García, Pilar Muñoz Mendo, Sonsoles Navarro SalvadorANáLISIS DE LA DOCuMENTACIóN: Centro de Análisis Documental LA LEYDISEñO GRáFICO: Fran Vizuete GonzálezEquIPO DE DESARROLLO: Emérita Cerro Durán, Juan José García Loza-no, Nieves García Cruz, Diana Gómez Fernández, Gloria Lalanda Marcos, Julián Maíllo Arnaiz, Estefanía Medina García, Esther Montero García, Rubén Ortiz, Beatriz Pérez-Olleros Arias, Carlos Ruiz-Capillas, Sergio Tiscar Medina, Ramón Zapata JuliàPREIMPRESIóN E IMPRESIóN por Wolters Kluwer España, S.A.Printed in Spain

La obra trata un tema central en materia del Derecho de sociedades: Analizar la modi-fi cación que ha supuesto la mejora del gobierno corporativo en la Ley de Sociedades de Capital en el relevante ámbito del régimen de deberes y responsabilidad de los administradores.

Principalmente fi ja su atención en la tipifi cación más precisa que se hace de los deberes de diligencia y lealtad y de los procedimientos en caso de confl icto de interés, y en su incidencia en otras ramas del Derecho mercantil, como el concurso de acreedores, o en las relaciones con otros órganos sociales, como la Junta general.

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Coordinador: Luis Hernando Cebriá

ISBN: 978-84-9090-057-4 Páginas: 480

ISBN digital: 978-84-9090-058-1

Sello: BOSCH

RÉGIMEN DE DEBERES Y RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES EN LAS SOCIEDADES DE CAPITAL

NOVEDAD

de pausa en el horario de trabajo y de descansos de cinco minutos por cada hora de prestación de servicios.

Pese a los antecedentes clínicos de la trabajadora que ha cur-sado otros periodos de incapacidad temporal, derivados de contingencia común, por afonía, depresión y pólipos en cuer-da vocal

a juicio de la Sala de suplicación, la relación de causalidad directa e inmediata entre su quehacer laboral y la patología crónica de la que adoloce, existe. Las encuestas telefónicas que ejecuta, aún mediando descansos, agravan o perjudican la enfermedad de base que padece. Además, todos los procesos de IT acontecieron sin solución de continuidad tras la firma del contrato respondieron a idéntico o similar diagnóstico.

La situación clínica es calificable como enfermedad del trabajo, bien porque la afonía va surgiendo paulatinamente y a medida que ejecuta su actividad profesional, con independencia de fac-tores externos relevantes; bien porque la patología surja por una agravación o empeoramiento posterior.

El TSJ, en consecuencia, falla a favor de la trabajadora pues considera que existe el necesario nexo causal entre la patología y el trabajo, sin que conste acreditada la ruptura de esta relación causal. La pre-sunción de laboralidad se aplica a favor del accidentado, haciendo recaer sobre la aseguradora la carga de acreditar la falta de conexión trabajo-lesión, que solo puede tener lugar cuando hayan ocurrido hechos de tal consideración que evidencien una absoluta carencia de relación entre la prestación de servicios y la patología. n

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Jurisprudencia sumariopdfs.wke.es/5/6/3/5/pd0000105635.pdf · pide en su escrito de clasificación en el año 2014 dos penas privativas de libertad, una de cuatro años por el delito