Jurisprudencia - Resoluciones - Diputación de Zaragozaifc.dpz.es/recursos/publicaciones/23/24/20jurisprudencia.pdf · 2014-01-17 · que deniega la anotación del embargo sobre el

JURISPRUDENCIA*

* En esta sección de la Revista, al cuidado de los Profs. BAYOD, DELGADO y SERRANO, se pre-tende publicar, íntegras, las resoluciones, sobre Derecho Civil aragonés, del Tribunal Supremo ydel Tribunal Superior de Justicia de Aragón (sentencias y autos en recursos de casación, autos dela Presidencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en recursos gubernativos, etc.); en cam-bio, respecto a las resoluciones de las Audiencias Provinciales de Huesca, Teruel y Zaragoza (o deotras Audiencias) y de los Juzgados de Primera Instancia o Primera Instancia e Instrucción de Ara-gón, sobre Derecho civil aragonés, sólo se pretende publicar los fundamentos de Derecho.

Para lograr este objetivo contamos con la colaboración del Justicia de Aragón que nos facilitacopia de las resoluciones que él recibe; como el objetivo de la Revista es publicar «todas» las reso-luciones que, en mayor o menor medida, afecten al Derecho Civil aragonés, la Redacción de laRevista ruega a los señores Magistrados, Jueces y Secretarios Judiciales de la Comunidad Autóno-ma de Aragón que faciliten puntualmente copia de estas resoluciones al Justicia de Aragón o, si loprefieren, directamente a la Revista.

A) RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL SUPERIORDE JUSTICIA DE ARAGÓN, TRIBUNAL SUPREMO

Y DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO (2001-2003)

RDCA-2001/2002-VII-VIII 713

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A. Presidente TSJA 7/3/2001

683: Usufructo vidual: Inalienabili-dad: Inembargabilidad: Recurso guber-nativo contra calificación registral quedeniega la anotación preventiva deembargo sobre el usufructo de viude-dad de determinadas fincas por serinalienable. El Auto distingue entreinembargabilidad e inalienabilidad yentiende que el embargo está referido,no al derecho de usufructo que es per-sonalísimo e inalienable, sino a los fru-tos o provechos resultantes de las fin-cas usufructuadas que sí pueden serembargados.

DISPOSICIONES CITADAS: Arts. 74 y 83Comp., 108 LH.

PONENTE: Excmo. Sr. D. BenjamínBlasco Segura.

1 de la mercantil «Novacons, Nuevas Cons-trucciones, S.L.», se interpuso el presenterecurso gubernativo, núm. 1/2001, con-tra la nota de calificación del registradorcon fecha 5 de diciembre de 2000, enmandamiento del Juzgado de PrimeraInstancia nº 8 de Zaragoza, dimanantedel juicio de cognición nº 146/2000 soli-citando se estime el recurso dictandoauto por el que, anulando la calificaciónregistral, se ordene la anotación deembargo solicitada ante el Registro de laPropiedad de La Almunia de Doña Godi-na con expresa imposición de costas aese Registrador.

La referida nota de calificación es deltenor literal siguiente: «Registro de laPropiedad de la Almunia de Doña Godi-na.—Calificado el precedente documen-to que se presentó a las diez horas del 9de noviembre de 2000, asiento 2051 Dia-rio 106, examinados los antecedentesregistrales y en unión de los complemen-tarios correspondientes: Denegada laanotación sobre el usufructo de viudedadde las fincas reseñadas en el mandamien-to por ser inalienable de conformidadcon los artículos 74.1 y 83. 1 de la Compi-lación del Derecho Civil de Aragón y108.2 de la Ley Hipotecaria.—Contraesta calificación cabe interponer recursogubernativo ante el Excmo. Sr. Presiden-te del Tribunal Superior de Justicia de

AUTO

En la ciudad de Zaragoza, a siete demarzo de dos mil uno.

I. ANTECEDENTES DE HECHO

Primero: Por Dª Mª Pilar Artero Fer-nando, Procurador de los Tribunales y

1 1Resoluciones del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Tribunal Supremo...

714 RDCA-2001/2002-VII-VIII

Aragón, en el plazo de tres meses a con-tar desde esta fecha, en los términos delartículo 66 de la Ley Hipotecaria y 112 yss. concordantes de su Reglamento; sinperjuicio de que los interesados puedanacudir a los Tribunales de Justicia paraque se declare la validez del presentedocumento, a tenor de lo establecidoen el primero de los preceptos dicta-dos.—La Almunia, 5 de diciembre de2000.— La registradora».

Segundo: Por providencia de fecha 9de enero de 2001 se tuvo por interpuestoel recurso, admitiéndose a trámite y acor-dándose la remisión de comunicación alRegistrador de la Propiedad para la ano-tación a que se refiere el art. 114 delReglamento Hipotecario, en su caso, ypara la emisión del informe establecidoen el art. 115, informe que se interesóigualmente, del Magistrado-Juez del Juz-gado de Primera Instancia nº 8 de Zara-goza.

Tercero: El Registrador de la Propie-dad hizo constar que con fecha 12 deenero del corriente año extendió al mar-gen del asiento de presentación 2051 delLibro Diario 97 de las operaciones de eseRegistro, la correspondiente nota a quese refiere el art. 66 de la Ley Hipotecaria.

Cuarto: Recibidos los oportunosinformes emitidos de conformidad conlo prevenido en el art. 115, antes citado,por providencia de 19 de febrero de 2001se acordó dejar el recurso sobre la mesapara la resolución procedente.

Quinto: En la tramitación de esteexpediente se han observado todas lasformalidades legales.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero: Para una adecuada resolu-ción del presente recurso gubernativoregistral precisa es la ordenación de lascoordenadas fácticas que lo sustentan yque son las siguientes:

A) La entidad Mercantil recurrentees nuda propietaria de dos parcelas,habiendo seguido ante el Juzgado de Pri-

mera Instancia nº 8 de Zaragoza juicio decognición contra Dª Rosario GonzálezLindón, en reclamación de la suma de87.380 pts. debidas por esta última porimpago del impuesto de bienes inmue-bles que le corresponde abonar comousufructuaria de aquellas fincas (talcomo en supuesto parecido contempla laRDGRN de 29-5-1980) y recaída senten-cia en 19-7-2000 se estimó íntegramentela demanda, condenando a la demanda-da citada Sra. González a abonar a laEntidad actora la cantidad reclamada,intereses y costas.

B) Alcanzada firmeza, se solicitó la eje-cución de la sentencia por la vía de apre-mio, interesándose embargo para cubrirlas responsabilidades reclamadas sobre elusufructo de las fincas nº 11.726 y 11.727,ambas ubicadas en La Almunia de DoñaGodina (Zaragoza) e inscritas en el Regis-tro de la Propiedad de dicha localidad,acordándose posteriormente la anotaciónpreventiva de dicho embargo, dirigiendomandamiento por duplicado al menciona-do Registro.

C) En este mandamiento se refería ladescripción de los bienes objeto de ano-tación de la siguiente manera: usufructode «Terreno edificable, antes campo deregadío, en el término de La Almunia deDoña Godina, carretera de Cariñena,antes carretera de Almonacid y tambiéncarrera de la Hilera, sin número. Inscritaal Tomo 1980, folio 94, finca 11727» y«usufructo de solar, antes huerto, en lamisma ciudad, Avda. de Laviaga, antescarretera de Cariñena, sin número. Ocu-pa una superficie de 287 m. y 10 decíme-tros cuadrados. Inscrita al folio 92, deltomo 1980, finca nº 11726».

D) Presentado el mandamiento en elRegistro de la Propiedad en 9/11/2000,la Sra. Registradora emitió nota por laque deniega la anotación del embargosobre el usufructo de viudedad de las fin-cas reseñadas «por ser inalienable deconformidad con los arts. 74 1º, y 83.1ºde la Compilación de Derecho Civil deAragón y art. 108.2 de la Ley Hipotecaria.

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E) En el suplico del escrito de recur-so se pide, tras la exposición de loshechos y fundamentos de derecho, que«se dicte auto por el que, anulando lacalificación registral, se ordene la anota-ción de embargo solicitada ante el Regis-tro de la Propiedad de La Almunia deDoña Godina, con expresa imposición decostas a ese Registrador».

Segundo: Siendo como son así loshechos pueden aportar claridad al casolas siguientes reflexiones: a) no es dableidentificar, cual hace la Sra. Registradorade la Propiedad, la inembargabilidadcon la inalienabilidad; el primer concep-to hace referencia a ejecución forzosa,en el caso de hoy, a ejecución de unasentencia de condena; el segundo, deordinario, a una enajenación voluntaria;el embargo es retención, traba o secues-tro de bienes por mandamiento de Auto-ridad competente, una sujeción a lasresultas de un procedimiento o juicio;una medida de prevención, de cautela,que puede tener diversos efectos; unaenajenación implica siempre una trans-misión a otra persona del dominio deuna cosa o algún otro derecho sobreella. Las diferentes acepciones de uno yotro término (inembargabilidad e inalie-nabilidad) hace que el acerbo normativolas diferencie, acorde con su significa-ción: así el art. 132. 1º de la ConstituciónEspañola regula el régimen jurídico delos bienes de dominio público y comuna-les, que se inspira en los principios deinalienabilidad, imprescriptibilidad einebargabilidad; o cuando el art. 80.1 dela Ley de Bases de Régimen Local indicaque los bienes de dominio público soninalienables, inembargables e inprescrip-tibles, expresión repetida en el art. 5 delReglamento de Bienes de las EntidadesLocales... Y todo ello dicho sin mermade que lo común es que el embargo seala fase previa de la enajenación forzosa.b) Según se colige del Texto judicial queno ha cumplimentado, por razón de losobstáculos que cree le asisten para ello ala Sra. Registradora, cuanto el manda-miento contiene no es la anotación pre-

ventiva de embargo de un genérico dere-cho de usufructo vidual, sino el usufruc-to de dos parcelas concretas, determina-das, singulares, debiéndose entenderaquel derecho real en su auténtica signi-ficación, es decir, las utilidades, frutos oprovechos que se sacan o se obtienen delas cosas.

Tercero: Muy cierto es que tanto elart. 74.1º como el art. 83.1º de la Compi-lación de Derecho Civil Aragonés pro-claman que «el derecho de viudedad esinalienable», aún con las excepcionesque indican ambos preceptos. Sientanasí un principio general. Pero es opi-nión doctrinal unánime que el derechode viudedad está configurado como underecho personalísimo, inherente a lapersona que disfruta ese derecho; es underecho subjetivo actualmente existentey recayente sobre bienes concretos,determinados.

El matiz de la inalienabilidad se refie-re al derecho de viudedad consideradoindividualmente, es decir, como tal, sepa-rado del resto de los derechos que confi-guran el dominio de los bienes concre-tos. En suma, la inalienabilidad se refieresolamente al derecho (genérico) de usu-fructo vidual, (concepción amplia quetambién impide la facultad de disposi-ción art. 108, 2º LH) no a los bienessobre los que recae.

Así lo viene a reconocer la Sra. Regis-tradora en su preceptivo informe «Natu-ralmente la inalienabilidad y consiguien-te inembargabilidad del derecho deviudedad en la fase del usufructo vidualafectan al derecho del viudo supérstite,pero no a los frutos de los bienes que porsupuesto puede libremente enajenar yque pueden ser embargados».

Cuarto: En síntesis conclusivas: No esdable confundir la inalienabilidad delderecho de usufructo vidual, genérica-mente considerando, inaccesible al tráfi-co jurídico en tal sentido, con la no ena-jenación del usufructo de los bienesconcretos, determinados. Entender indi-ferenciadamente la inalienabilidad del

Resoluciones del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Tribunal Supremo...



derecho en uno y otro sentido, «toutcourt», conduciría a una inatacabilidaddel patrimonio que fuese objeto de unusufructo vidual de quien desenfrenada-mente pudiese contraer deudas a sabien-das de que no iban a ser atendidas por suintangibilidad, a causa de una declara-ción normativa de inalienabilidad de underecho.

Entenderlo así, conduciría al absurdoy principio es que debe de ser rechazadatoda interpretación jurídica que conduceal absurdo. La más pura lógica jurídica yel principio sancionado en el art. 1911del Cc. de la responsabilidad por deudasavalan la conclusión hoy sentada.

Quinto: En consecuencia, procedeacordar la revocación de la nota recurri-da en todo su contenido, con estimacióndel recurso interpuesto contra la misma;sin efectuar especial imposición de lascostas, de conformidad con lo previsto enel art. 130 del Reglamento Hipotecario.

VISTOS los artículos citados y demásde aplicación y la doctrina citada,

El Excmo. Sr. Presidente del TribunalSuperior de Justicia de Aragón, D. Benja-mín Blasco Segura,

Acuerda: Que con estimación delrecurso gubernativo interpuesto por DªMª Pilar Artero Fernando, Procuradorade los Tribunales, en nombre y repre-sentación de Novacons, Nuevas Cons-trucciones S.L., contra la nota de dene-gación de embargo extendida por laSra. Registradora de la Propiedad de LaAlmunia de Doña Godina con fecha5/12/2000, debía revocar la nota recu-rrida, ordenado la anotación del embar-go en dicho Registro, sin efectuar espe-cial imposición de las costas causadas eneste recurso y resolviendo definitiva-mente en esta vía gubernativa por fun-damentarse el recurso en Derecho ForalAragonés.

Notifíquese esta resolución a las par-tes.

Así lo acuerdo, mando y firmo, enZaragoza en la fecha anteriormenteexpresada.

NUM. 2S. TS 15 de junio de 2001

0: DERECHO TRANSITORIO YOTRAS MATERIAS: Casación foral:Competencia funcional: La sentenciarecuerda la doctrina del TS sobre com-petencia para conocer del recurso decasación en materia foral: la alegaciónmeramente tangencial de preceptoconstitucional no puede alterar la com-petencia del TSJ para conocer de unrecurso de casación en materia clara-mente de Derecho foral. La interpreta-ción de la norma foral ha de hacersecon arreglo a los principios constitucio-nales, pero la decisión sobre qué inter-pretación de la norma foral es másajustada a la Constitución es labor quecorresponde al órgano de casaciónautonómico.

DISPOSICION CITADAS: Art. 73 LOPJ,arts. 1730 y 1787 LEC-1881.

PONENTE: Excmo. Sr. D. FranciscoMarín Castán.

La Sala Primera del Tribunal Supremo,constituida por los Magistrados indicados almargen, ha visto el presente recurso de casa-ción interpuesto por la Procuradora doña Isa-bel F. C. B., en nombre y representación de donJulián M. C., contra la sentencia dictada confecha 26 de febrero de 1996 por la Sección Ter-cera de la Audiencia Provincial de Valenciaen el recurso de apelación núm. 25/1996dimanante de los autos de juicio de cogniciónnúm. 178/1995 del Juzgado de Primera Ins-tancia núm. 13 de Valencia, sobre resoluciónde contrato de arrendamiento rústico y declara-ción del mismo como histórico. Ha sido parterecurrida doña Dolores O. T., representadapor la Procuradora doña Susana Y. G.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero: Con fecha 27 de febrero de1995 se presentó demanda interpuestapor don Julián M. C. contra doña Dolo-res O.T. solicitando se declarase finaliza-

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do el contrato de arrendamiento rústicoconcertado con la demandada y se con-denara a ésta a dejar la finca a la libre dis-posición del arrendador, con expresaimposición de costas de no allanarse a lademanda.

Segundo: Turnada la demanda alJuzgado de Primera Instancia núm. 13 deValencia, dando lugar a los autos núm.178/1995 de juicio de cognición, yemplazada la parte demandada, éstacompareció y contestó a la demanda arti-culando la excepción de falta de acción yde legitimación del actor, oponiéndosetambién en el fondo y, además formulan-do reconvención, por todo lo cual solici-tó se dictara sentencia: «A) Estimando laexcepción y declarando no ha lugar a lademanda.

B) Desestimando la demanda y absol-viéndonos de sus pedimentos.

C) Estimando la reconvención, sedeclare que mi representada es titular deun arrendamiento rústico, transmitidode padres a hijos, desde tiempo inmemo-rial, y según la costumbre de la huertavalenciana y regido por la Ley 6/1986, de15 de diciembre (RLC 1987, 101 y LCV1986, 3598) de la Generalitat Valenciana,ratificando y declarando en vigor la reso-lución de 4 de junio de 1990 —documen-to núm. Tres de la contestación—.

D) En su consecuencia, por el cam-bio de calificación del suelo de rústico enurbano, mi representada abandonará lafinca y cesará en su cultivo, previa indem-nización del cincuenta por ciento (50%)del plus valor de la enajenación comourbano, que se determinará en ejecuciónde sentencia.

E) Asimismo se declare que el arren-damiento histórico valenciano se rige porlas disposiciones del censo enfitéutico, enlo no previsto en la Ley Valenciana.

F) Condene a las partes a estar ypasar por estas declaraciones, y a la acto-ra, al pago de las costas por su temeridady mala fe».

Tercero: Constestada la reconven-ción por el actor solicitando su desestima-

ción con imposición de costas a la recon-viniente, recibido el juicio a prueba yseguido por sus trámites, el Ilmo. señorMagistrado-Juez del mencionado Juzgadodictó sentencia con fecha 28 de noviem-bre de 1995 cuyo Fallo es del siguientetenor literal: «Que desestimando laexcepción dilatoria de falta de legitima-ción activa y de acción y entrando en elfondo del asunto, debo estimar la deman-da interpuesta a instancias de la procura-dora Florentina P.S. en nombre de JuliánM. C. contra Dolores M. T. representadapor la procuradora Ana Mª A. N. y al mis-mo tiempo se desestima la reconvenciónde la parte demandada absolviendo alactor de las peticiones formuladas, y enconsecuencia debo declarar finalizado elcontrato de arrendamiento rústico queune a las partes sobre el objeto de autoscondenando a la demandada a dejar lafinca libre y a disposición del arrendador,todo ello con expresa imposición de lascostas a la demandada».

Cuarto: Interpuesto por la demanda-da-reconviniente contra dicha sentenciarecurso de apelación, que se tramitó conel núm. 25/1996 de la Sección Tercerade la Audiencia Provincial de Valencia,dicho Tribunal dictó sentencia en fecha26 de febrero de 1996 (AC 1996, 1674)con el siguiente fallo:

«Estimamos el recurso de apelacióninterpuesto por la Procuradora doña AnaMaría A. N., en nombre y representaciónde Dolores O. T., contra la sentencia dic-tada en fecha veintiocho de noviembrede mil novecientos noventa y cinco, porel Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgadode Primera Instancia número trece deValencia, en los autos de Juicio de Cogni-ción seguidos en el referido Juzgado conel núm. 178/1995, del que dimana esterollo, y en consecuencia revocamos dicharesolución y estimamos la reconvenciónformulada por Dolores O. T. contra elactor principal Julián M. C., representa-do por la Procuradora don Florentina P.S. y declaramos que la actora reconven-cional es titular de un arrendamiento his-tórico, en una extensión de diceisiete




hanegadas y treinta y tres brazas, en lafinca sita en la Vega de Valencia, Cuartelde Patraix, Partida de Zafranar, propie-dad de Julián M. C., y que por el cambiode calificación del suelo de rústico aurbano, la misma cesará en el cultivo dela finca y deberá abandonarla, previaindemnización del cincuenta por cientodel plus valor de la enajenación comourbano, que se determinará en ejecuciónde sentencia. Condenamos a las parteslitigantes a estar y pasar por esta declara-ción, e imponemos las costas de Instanciaal actor Julián M.C. y no hacemos decla-ración de las causadas en esta alzada».

Quinto: Anunciado recurso de casa-ción por el actor-reconvenido contra lasentencia de apelación, el Tribunal deinstancia lo tuvo por preparado y dichaparte, representada por la Procuradoradoña Isabel F. C.B., lo interpuso anteesta Sala articulándolo en tres motivos:los dos primeros, al amparo del art. 5.4LOPJ (RCL 1985, 1578, 2635 y ApNDL8375) en relación con los arts. 1692.4º y1730 LEciv, por infracción de los arts.9.3 CE (RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875)y 1CC en relación con los arts. 83.2 y7.1-1ª LAR (RCL 1981, 226 y ApNDL731) y con la Disp. Transit. de la Ley6/1986 de la Generalidad Valenciana(motivo primero), y por infracción delart. 9.3 CE en relación con los arts. 2.3CC, 83.2 y 7.1-1ª LAR y 2, 5.2 y Disp.Transit. de la Ley 6/1986 de la Generali-dad Valenciana (motivo segundo); y eltercero, al amparo del ordinal 4º del art.1692 LECiv por infracción de los arts.1253 CC y 1 de la ya citada Ley 6/1986en relación con los arts. 2, 5.2 y Disp.transt. de la misma Ley y los arts. 83.2 y7.1-1ª de la LAR».

Sexto: Personada la demandada-reconviniente como recurrida por mediode la Procuradora doña Susana Y. G., eva-cuado por el Ministerio Fiscal el trámitedel art. 1709 LECiv con la fórmula de«visto» y admitido el recurso por Auto de15 de enero de 1997, la mencionada par-te recurrida presentó su escrito deimpugnación, solicitando la desestima-

ción del recurso, con expresa imposiciónde costas al recurrente, y señalando quela competencia para conocer del recursopodía corresponder al Tribunal Superiorde Justicia de Comunidad Valenciana.

Septimo: Por Providencia de 16 deenero del corriente año se nombróponente al que lo es en este trámite y seacordó resolver el recurso sin celebra-ción de vista, señalándose para votación yfallo el 20 de marzo siguiente.

Octavo: Al advertirse, comenzada ladeliberación, que la competencia paraconocer de todos los motivos del recursopodía corresponder a la Sala de lo Civil yPenal del Tribunal Superior de Justiciade la Comunidad Valenciana, por Provi-dencia del mismo 20 de marzo delcorriente año se acordó oír al respecto alMinisterio Fiscal y a las partes recurrentey recurrida.

Noveno: El Ministerio Fiscal dictami-nó que la competencia para conocer detodos los motivos del recurso correspon-día a la Sala de lo Civil y Penal del Tribu-nal Superior de Justicia de la ComunidadValenciana porque la invocación de losprincipios de legalidad y jerarquía nor-mativa con base en el art. 9.3 CE no cons-tituía sino una alegación meramente tan-gencial al núcleo de la cuestión litigiosaplanteada, a resolver aplicando la norma-tiva autonómica, en sí misma completa,incluida la cláusula de supletoriedad enella contenida.

Décimo: La parte recurrente alegóque la competencia correspondía a estaSala porque cuando la recurrida solicitóel reconocimiento de la naturaleza histó-rica del arriendo éste ya se había extin-guido conforme a la Ley Estatal deArrendamientos Rústicos, y porque elTribunal Superior de la ComunidadValenciana se había apartado del criteriodel Tribunal Supremo ante casos idénti-cos al objeto del presente recurso.

Undécimo: La parte recurrida alegóque la competencia correspondía a la Salade lo Civil y Penal del Tribunal Superiorde Justicia de la Comunidad Valenciana.

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Duodécimo: Por Providencia de 25de abril se señaló nuevamente par vota-ción y fallo el 29 de mayo último, en queha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Exc-mo. Sr. D. Francisco Marín Castán.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero: Según se desprende de losantecedentes, ha de examinarse comocuestión previa si la competencia paraconocer del presente recurso correspon-de a esta Sala o, por el contrario, a la Salade lo Civil y Penal del Tribunal Superiorde Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicha cuestión se ha planteado poresta Sala con ocasión del primer señala-miento para votación y fallo del recurso,al advertirse el problema en ese momen-to y no poder resolverlo sin previamenteoír a las partes y al Ministerio Fiscal comodispone el art. 1731 de la LECiv de 1881.

Al evacuar el trámite de audiencia, elMinisterio Fiscal y la parte recurrida hanentendido que la competencia correspon-día a la Sala de lo Civil y Penal del indica-do Tribunal Superior de Justicia; la parterecurrente, por el contrario, ha insistidoen que la competencia para conocer delrecurso corresponde a esta Sala.

El problema deriva de la forma enque se articulan dos de los tres motivosdel recurso en relación con la cuestiónjurídica que el mismo plantea. Consisteesta cuestión en si el arrendatario,demandado-reconviniente, tiene derechoal cincuenta por ciento del plus valor dela enajenación del suelo urbanizable, porcesación en el cultivo de la finca del cam-bio de calificación del suelo, conforme alartículo 5.2 de la Ley 6/1986, de 15 dediciembre (RLC 1987, 101 y LPV 1986,3598), de Arrendamientos HistóricosValencianos, según falló la sentenciarecurrida, o por el contrario, como pro-pone el arrendador-recurrente, aquélcarece de tal derecho por haberse insta-do el reconocimiento administrativo delarrendamiento como histórico valencia-

no, reconocimiento contemplado en losarts. 2 a 4 de la misma Ley, después deextinguido el contrato conforme a la LeyEstatal de Arrendamientos Rústicos de1980 (RLC 1981, 226 y ApNDL 731). Encuanto a la articulación de los motivos, elprimero se formula al amparo del artícu-lo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judi-cial (RLC 1985, 1578, 2635 y ApNDL8375) en relación con los artículos 1692-4º y 1730 de la Ley de EnjuiciamientoCivil de 1881, y como normas infringidasse citan el artículo 9.3 de la Constitución(RLC 1978, 2836 y ApNDL 2875), «encuanto sancionador del Principio delegalidad y Jerarquía Normativa», y losapartados 1 y 3 del artículo 1 del CódigoCivil en relación con los artículos 83.2 y7.1-1ª de la Ley Estatal de Arrendamien-tos Rústicos de 1980 y con la DisposiciónTransitoria de la citada Ley de la Genera-lidad Valenciana de 1986; el segundo,por la misma vía casacional, vuelve a citarcomo infringido el artículo 9.3 de laconstitución, aunque ahora «en cuantosancionador del Principio de Irretroacti-vidad de las leyes y de Seguridad Jurídi-ca», y el apartado 3 del artículo 2 delCódigo Civil, todo ello en relación conlos artículos 83.2 y 7.1-1ª de la Ley Estatalde 1980 y con los artículos 2 y 5.2 y Dis-posiciones Transitoria de la Ley Valencia-na de 1986; y el motivo tercero se formu-la al amparo del ordinal 4º del artículo1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,para citar como infringido el artículo1253 del Código Civil y el artículo 1 de laLey Valenciana de 1986 en relación consus artículos 2 y 5.2 y su DisposiciónTransitoria y con los artículos 83.2 y 7.1-1ª de la Ley Estatal de 1980.

No se discute, lógicamente, que con-forme declaró el Pleno del TribunalConstitucional en su sentencia 121/1992,de 28 de septiembre (RTC 1992, 121), lacitada Ley autonómica constituye Dere-cho civil foral o especial de la Comuni-dad Valenciana, de aplicación preferenteal derecho estatal conforme al artículo 27del Estatuto de Autonomía (RCL 1982,1821; LCV 1982, 631 y ApNDL 2664) de




dicha Comunidad y ajustado a los térmi-nos del artículo 149.1-8ª de la Constitu-ción y del artículo 31.2 del mismo Estatu-to de Autonomía.

Segundo: La parte recurrente cita ensu apoyo las sentencias de esta Sala de4/10/1997 (RJ 1997, 7100) (recurso2838/1993), 4-11-1997 (RJ 1997, 7929)(recurso 2835/1993) y 8-11-1997 (RJ 1997,7890) (recurso 2837/1993). Pero en reali-dad la doctrina contenida en las mismasno es en absoluto aplicable para resolver lacuestión que ahora se debate, ya que niabordan específicamente el problema dela competencia para conocer del recursode casación ni, sobre todo, se pronunciasobre el ámbito de aplicación de la LeyValenciana de 1986, consistiendo su cues-tión de fondo en la retroactividad o irre-troactividad de la Ley 1/1992, de 10 defebrero (RLC 1992, 323), de Arrendamien-tos Rústicos Históricos, Ley Estatal, en rela-ción con la Ley de Arrendamientos Rústi-cos de 1980, igualmente estatal.

Sí es aplicable, en cambio, lo declaradopor esta Sala en numerosas resolucionesespecíficamente dedicadas a pronunciarsesobre la competencia para conocer delrecurso de casación en función de los pre-ceptos (constitucionales, estatales o auto-nómicos) citados como infringidos. Así, enla sentencia de 16 de noviembre de 1999(RJ 1999, 8298) (recurso 205/1995), citan-do como precedente la de 22 de marzo de1995 (RJ 1995, 2054), ya se dijo que «laalegación meramente tangencial del art.9.3 CE (RLC 1978, 2836 y ApNDL 2875)no podía alterar la competencia del Tribu-nal Superior de Justicia para conocer deun recurso de casación en materia clara-mente de Derecho Foral». De especial per-tinencia al caso, por versar sobre compe-tencia en relación con una alegadainfracción de precepto contitucional alaplicar una norma de derecho transitoriode la propia Ley Civil Foral, en este casodel País Vasco, el Auto de 14 de marzo de2000 (recurso 4029/1997) declaró la com-petencia del Tribunal autonómico: «de unlado, porque la cuestión de aplicaciónintemporal del derecho que plantean vie-

ne referida a la posible eficacia que puedatener una nueva norma de Derecho civilforal del País Vasco sobre aquellos hechosy relaciones jurídicas nacidas con anteriori-dad a su entrada en vigor y producidascuando regía otra norma, también deDerecho civil especial propio de dichaComunidad Autónoma, de modo que lainvocación del precepto constitucionalque se alega como infringido se hace, pre-cisamente, para apoyar una interpretaciónrestrictiva del alcance de la aplicaciónretroactiva de aquélla a los estados dederecho nacidos al amparo de la ley ante-rior; de otro, porque en el fondo del asun-to suyace el problema del posible recono-cimiento de una costumbre arraigada enel Derecho civil foral o especial propio delPaís Vasco, habilitadora de la facultad deprorrogar el poder testatorio por tiempoindefinido; y, por último, porque de noentenderse así bastaría mencionar un pre-cepto de la Constitución y alegar su infrac-ción para que la competencia pasara auto-máticamente a la Sala de lo Civil delTribunal Supremo, aun en el caso de quese trate de materias reguladas por normasde Derecho civil foral o especial propio delas Comunidades Autónomas, cuya inter-pretación, evidentemente, ha de hacerse,como la de todas las demás normas delordenamiento jurídico, de acuerdo con laConstitución, pero sin que esta exigenciainterpretativa pueda en sí misma derivarhacia esta Sala la competencia para cono-cer del recurso de casación fundado eninfracción de Derecho civil foral, cuyasposibilidades de modificación y desarrollo,explícitamente reconocidas en el art.149.1-8ª de la Constitución, traen consigoinevitablemente la posibilidad de normasde derecho transitorio que, en tanto selimiten a regular la vigencia de una u otranorma de Derecho foral, serán tambiénDerecho civil foral». Y muy recientemente,también con singular relevancia para elpresente caso porque se alegaba infracciónde preceptos constitucionales, entre ellosel artículo 9.3, para tachar de inconstitu-cional la interpretación de la Ley Valencia-na de 1986 por el Tribunal Superior deJusticia de dicha Comunidad, esta Sala ha

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declarado que la competencia para cono-cer de los recursos correspondía a la Salade lo Civil y Penal de dicho Tribunal(Autos de 6 y 12 de marzo del corrienteaño, en recursos 2012 y 2075/2000 respec-tivamente, cuyo criterio se ha seguido enotros muchos posteriores).

Tercero: Pues bien, de proyectar laindicada doctrina de esta Sala sobre elrecurso examinado bien claro resulta quela competencia para conocer del mismocorresponde, conforme a los artículos73.1a) de la Ley Orgánica del Poder Judi-cial, 40.1 de Estatuto de Autonomía de laComunidad Valenciana y 1730 y 1686 de laLey de Enjuiciamiento Civil de 1881, a laSala de lo Civil y Penal del Tribunal Supe-rior de Justicia de la Comunidad Valencia-na, porque el alcance de la DisposiciónTransitoria de la Ley Valenciana de 1986en relación con lo previsto en su articula-do, con la preexistencia del derecho valen-ciano como derecho consuetudinario enlos términos contemplados por la ya citadaSTC 121/1992 y, en fin, con los principiosproclamados en el artículo 9 de la Consti-tución, son todas ellas cuestiones de Dere-cho civil foral o especial que, lógicamentey lo mismo que sucede con el estatal, tieneque interpretarse con arreglo a los princi-pios constitucionales, pero sin que unhipotético desajuste de la interpretaciónde la norma civil foral o especial por loórganos judiciales de la correspondienteComunidad Autónoma derive automática-mente la competencia hacia esta Sala, por-que en tal caso el órgano de casación auto-nómico quedaría marginado de una labortan trascedental y propia como es la dedecidir cuál es la interpretación de la nor-ma civil foral más ajustada a la Constitu-ción, decisión que si para las leyes en gene-ral incumbe a todos los órganos judicialessegún el artículo 5.1 de la Ley Orgánicadel Poder Judicial, con mayor razón habráque reconocer a los que legalmente tienenla condición de órganos de casación res-pecto del Derecho civil foral o especialproio de su Comunidad Autónoma.

Cuarto: Al no haber llegado a entraresta Sala en el conociemiento de los

motivos del recurso, no procede especialpronunciamiento sobre las costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey ypor la autoridad conferida por el puebloespañol.

FALLAMOS

Que la competencia para conocer delpresente recurso de casación correspon-de a la Sala de lo Civil y Penal del Tribu-nal Superior de Justicia de la ComunidadValenciana, a la que en el plazo de quin-ce días se remitirán las actuaciones, concertificación de esta sentencia y testimo-nio de lo actuado ante esta Sala, empla-zando a las partes para que comparezcanante aquélla por plazo de diez días, sinespecial imposición de las costas a ningu-na de las partes.

Así por esta nuestra sentencia, que seinsertará en la colección legislativa pasán-dose al efecto las copias necesarias, lopronunciamos, mandamos y firmamos.—José Almagro Nosete.—Xavier O’Calla-ghan Muñoz.—Francisco Marín Cas-tán.— Firmado y rubricado.


NUM. 3

S. TSJA de 29 de septiembre de 2001

0: DERECHO TRANSITORIO YOTRAS MATERIAS: CASACIONFORAL: Régimen transitorio: Interpre-tación de la disposción final 16ª de laLEC sobre «régimen transitorio enmateria de recursos extraordinarios»(el de infracciones procesales y el decasación). Consideraciones sobre lacasación como recurso extraordinario.No se aprecia incongruencia ni inde-fensión. 74: Fiducia sucesoria: Fiduciacolectiva: Nulidad del acto de ejecu-ción: La irrevocabilidad de los actosnulos. El mismo presupuesto estáimplícito en la regla 1ª del art. 117Comp. La escritura de ejecución de lafiducia es nula por concurrir error enel consentimiento de los fiduciarios.Por otra parte, la omisión en la consti-

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tución de la fiducia colectiva del máspróximo pariente del causante, reque-rida por el art. 115.2º Comp., ya deter-mina de por sí la nulidad de la escritu-ra de ejecución de la fiducia.

DISPOSICIONES CITADAS: Disp. Final16ª LEC; Arts. 111, 115 y 117 Comp.; art.143 Lsuc.

PONENTE: Excmo. Sr. D. BenjamínBlasco Segura.

diente, incluido el recibimiento del pleitoa prueba, dictar en su día sentencia conlos siguientes pronunciamientos: Declararnulos los acuerdos adoptados por la Juntade Parientes en la escritura autorizadapor D. José Manuel Enciso Sánchez el día22 de abril de 1999. Declarar la nulidadde dicho título, y consecuentemente detodas las inscripciones que del mismotraigan causa que se hayan podido reali-zar en el Registro de la Propiedad. Con-denar a la parte adversa a estar y pasarpor las anteriores manifestaciones, asícomo al pago de las costas procesales. Enotrosí terminó suplicando librar el man-damiento de cancelación de unos asien-tos registrales y anotación preventiva de lademanda, así como designar un adminis-trador judicial y el desglose y devolucióndel poder aportado.

En propuesta de providencia de 29de septiembre de 1999, por el Juzgadode 1ª Instancia núm. Uno de Huesca seles dio a las actuaciones el trámite opor-tuno, acordándose la formación de pie-zas separadas para la tramitación de laanotación preventiva de la demanda y laadopción de medidas cautelares, y seacordó el emplazamiento de los deman-dados, comparecieron en tiempo y for-ma, la representación procesal de D. Fer-nando, D. Pascual y Dª Mª Jesús RivarésSalas quienes contestaron la demanda,oponiéndose a la misma, con base en loshechos y fundamentos de derecho queestimaron pertinentes y terminaronsuplicando se dictase sentencia por laque se desestimase íntegramente lademanda, con expresa imposición decostas a la actora. Por propuesta de pro-videncia de fecha 15 de noviembre de1999 se convocó a las partes a compare-cencia y teniéndose por hechas las mani-festaciones de las partes se suspendió yseñaló nueva comparecencia en la que seacordó desestimar el recurso de reposi-ción interpuesto por la parte demandan-te y la no imposición de costas. Por pro-puesta de providencia de 25 de enero2000 se tuvo por interpuesto recurso dereposición por la Procurador Sra. More-

Visto por esta Sala de lo Civil del TribunalSuperior de Justicia de Aragón recurso de casa-ción núm. 2 de 2001, contra la Sentencia dic-tada por la Audiencia Provincial de Huesca,en fecha 25 de enero de 2001, rollo de apela-ción núm. 235/2000, dimanante de autos dejuicio declarativo de Menor Cuantía núm.350/99 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1de Huesca, sobre nulidad de título, siendo par-tes recurrentes, D. Fernando Rivares Salas yD. Pascual Rivarés Salas, representados por elProcurador de los Tribunales Sr. Gallego Coi-duras y dirigido por el Letrado Sr. EspinillaYagüe y Dª Mª Jesús Rivarés Salas representa-da por el Procurador de los Tribunales Sr.Gallego Coiduras y dirigido por el letrado Sr.Sánchez-Rubio y como recurrido D. VictorManuel Rivares Salas, representado por elProcurador de los Tribunales Sr. GiménezNavarro y asistido por el letrado Sr. TorrenteRíos.

Habiendo sido fijada indicativamente lacuantía de este asunto en sesenta millones depesetas.

Primero: El Procurador de los Tribu-nales Sr. Laguarta Recaj, en nombre yrepresentación de D. Victor Manuel Riva-rés Salas, formuló demanda de juicioordinario de menor cuantía frente a D.Fernando, Pascual y Mª Jesús Rivarés Salasy Dª Mª Josefa Calvo Rivarés, sobre nuli-dad de un título, alegando los hechos yfundamentos de derecho que estimó per-tinentes, y terminó suplicando se dictasesentencia por la que se declarase tenerpor presentada la demanda y por hechaslas manifestaciones que contiene, admitir-la, y previa tramitación legal correspon-

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no y por evacuado el traslado conferido,se desestimó el mismo.

Abierto el período de prueba se prac-ticaron las propuestas y admitidas y cuyoresultado obra en las actuaciones.

En fecha 3 de abril de año 2000, sedictó sentencia cuya parte dispositiva esdel siguiente literal: «Fallo: Que estiman-do la demanda deducida por D. VictorManuel Rivarés Salas contra D. FernandoRivarés Salas, D. Pascual Rivarés Salas, DªMª Jesús Rivarés Salas y Dª Mª Josefa Cal-vo Rivarés declaro nulos los acuerdosadoptados por la Junta de Parientes for-malizados notarialmente en la escrituraautorizada por D. José Manuel EncisoSánchez el día 22 de abril de 1999, asícomo la nulidad de dicho título y, conse-cuentemente, de todas las inscripcionesque del mismo traigan causa que sehayan podido realizar en el Registro de laPropiedad, condenando a los demanda-dos a estar y pasar por las anterioresmanifestaciones y al pago de las costasprocesales, exceptuándose de este últimopronunciamiento a Dª Mª Josefa CalvoRivarés...»

Segundo: Contra la resolución ante-rior se presentó recurso de apelación porlos procuradores Dª Paloma Moreno For-tuno en nombre y representación de D.Fernando y D. Pascual Rivarés Salas y D.José Javier Muzas Rota en nombre yrepresentación de Dª Mª Jesús RivarésSalas, que fue tramitado por la AudienciaProvincial de Huesca dictándose senten-cia por la misma en fecha 25 de enero dedos mil uno y cuya parte dispositiva es delsiguiente literal: «Fallamos: Que desesti-mando el recurso de apelación interpues-to por la representación de Fernando yPascual Rivarés Salas y Mª Jesús RivarésSalas, contra la Sentencia dictada por elJuzgado de Primera Instancia nº 1 deHuesca en los autos anteriormente cir-cunstanciados, debemos confirmar y con-firmamos íntegramente dicha resolución;condenado a los citados recurrentes alpago de las costas de esta alzada. Devuél-vase a su debido tiempo los autos origina-les al Juzgado de su procedencia, con un

testimonio de esta resolución para su eje-cución y cumplimiento».

Tercero: Por la procuradora Sra.Callau Noguero, en nombre y representa-ción de D. Fernando y D. Pascual RivarésSalas, y por el Procurador Sr. MuzásRota, en nombre y representación de DªMª Jesús Rivarés Salas se presentaronescritos preparando recurso de casacióncontra la sentencia dictada por laAudiencia Provincial de 25 de enero de2001, y posteriormente fueron presenta-dos escritos de interposición del recursode casación haciéndose constar por laProcuradora Sra. Callau Noguero lossiguientes motivos: «Primer motivo decasación: Infracción de las normas aplica-bles para resolver las cuestiones objetodel proceso: Infracción de las normasprocesales reguladoras de las sentencia y,concretamente, del principio de con-gruencia proclamado en el artículo 359de la extinta Ley de Enjuiciamiento Civil,al amparo del motivo 2.º del artículo469.1,2.º de Ley 1/2000. Segundo motivode casación: Infracción de las normasprocesales reguladoras de la sentencia y,concretamente, de la congruencia quedebe presidir toda resolución judicial, alamparo del motivo 2.° del artículo 469.1de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al serel fallo contradictorio con los fundamen-tos de derecho que en la sentencia secontienen; faltando un enlace precisoentre los hechos declarados probados y laconclusión obtenido en la sentencia.Motivo tercero: Infracción de las normasprocesales reguladoras de la sentencia, alamparo del motivo 2.° del artículo 469.1de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dadoque los hechos declarados probados porla sentencia son absolutamente contra-dictorios entre sí e imprecisos. Motivocuarto: Infracción de las normas aplica-bles para resolver las cuestiones objetodel proceso, concretamente los artículos1249 y 1253 del Código Civil, en relacióncon los arts. 1281 a 1288 del mismo Cuer-po Legal, conforme al cual las presuncio-nes solo son admisibles cuando faltan oante la ausencia de otros medios probato-




rios concluyentes, en cuyo caso habráque estarse a éstos, a la literalidad de loscontratos o documentos públicos existen-tes. Motivo quinto: Infracción de las nor-mas aplicables para resolver las cuestio-nes sometidas u objeto del proceso,concretamente de los artículos 1265 y1266 del Código Civil, sobre el errorcomo vicio del consentimiento, toda vezque no existe tal en relación con loshechos que se declaran probados en lasentencia, con evidente infracción de ladoctrina jurisprudencial sobre la simula-ción y el error como vicio del consenti-miento. Motivo sexto: Infracción de lasnormas aplicables para resolver las cues-tiones sometidas u objeto del debate, yconcretamente del artículo 111.2 de laCompilación de Derecho Civil de Ara-gón, por inaplicación, al desconocerse lairrevocabilidad de los actos de ejecuciónde fiducia otorgados entre vivos. Motivoséptimo: Al amparo del artículo 477.1 dela Ley de Enjuiciamiento Civil, se denun-cia la infracción de las normas aplicablespara resolver las cuestiones objeto delproceso y concretamente, infracción delos artículos 579 y ss. de la Ley de Enjui-ciamiento Civil, fundamentalmente delartículo 586.2 y de la doctrina jurispru-dencial sobre la valoración de la pruebade confesión judicial, que sólo podrá per-judicar al confesante, no siendo el textode las posiciones reconocimiento feha-ciente de hechos por parte de quién lasrealiza».

Por el Procurador Sr. Muzás Rota sehicieron constar en su escrito los siguien-tes motivos de casación: «Primero.—Alamparo del motivo 2.° del artículo 469 dela Ley de Enjuiciamiento Civil, cuya invo-cación autoriza la Disposición final deci-mosexta de la misma Ley, por infracciónde las normas procesales reguladoras dela sentencia, al vulnerar la recurrida elrequisito de congruencia exigido por elartículo 359 de la Ley de EnjuiciamientoCivil de 1881, que era la aplicable al tiem-po de dictarse dicha sentencia, preceptoque exige resolver de acuerdo «con lasdemandas y con las demás pretensiones

deducidas oportunamente en el pleito».Segundo: Al amparo del motivo 2.° delartículo 469 de la Ley de EnjuiciamientoCivil, cuya invocación autoriza la Disposi-ción final decimosexta de la misma Ley,por infracción de las normas procesalesreguladoras de la sentencia, por vulnerarla recurrida el requisito de congruenciaexigido por el artículo 359 de la Ley deEnjuiciamiento Civil de 1881, aplicable altiempo de dictarse, que se produce alapoyarse la sentencia recurrida en funda-mentos de derecho que son contradicto-rios entre sí y con el consentido del fallo.Tercero: Al amparo del motivo 4.° delartículo 469 de la Ley de EnjuiciamientoCivil, cuya invocación autoriza la Disposi-ción final decimosexta de la misma Ley,se acusa formalmente la indefensión yaaludida en el fundamento primero delpresente escrito, que vulnera el derechofundamental a no quedar indefenso enningún proceso, reconocido en el artícu-lo 24 de la Constitución Española. Cuar-to.—Con fundamento, en el artículo477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,por infracción de las normas aplicablespara resolver las cuestiones objeto delproceso. La sentencia recurrida infringeel artículo 117, regla 1ª de la Compila-ción de Derecho Civil de Aragón, queestablece que para la ejecución de lafiducia valdrá la decisión de la mayoríaabsoluta de los fiduciarios. Quinto.—Confundamento, en el artículo 477.1 de leLey de Enjuiciamiento Civil, por infrac-ción de las normas aplicables para resol-ver las cuestiones objeto del proceso. Lasentencia recurrida Infringe el artículo111.2, in fine de la Compilación de dere-cho civil de Aragón, que establece la irre-vocabilidad de los actos de ejecución dela fiducia otorgados entre vivos. Sexto.—Con fundamento, en el artículo 477.1 dele Ley de Enjuiciamiento Civil, porinfracción de las normas aplicables pararesolver las cuestiones objeto del proce-so. La sentencia recurrida infringe, poraplicación indebida, los artículos 1265 y1266 del Código Civil, sobre la invalidezdel consentimiento por error, toda vezque de los hechos que estima probados

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no resulta la concurrencia de error queinvalide el consentimiento de las otor-gantes de la escritura cuya nulidad decla-ra por este motivo».

Por providencia de 3 de mayo de dosmil uno se remitieron los autos al Tribu-nal Superior de Justicia de Aragón.

Cuarto: Recibidos los autos en estaSala de lo Civil y Penal del TribunalSuperior de Justicia de Aragón, en fecha4 de junio de 2001, se dictó Auto por elque se acordó: «Declararse competentepara conocer y resolver el presente recur-so de casación. Asímismo, admitir a trá-mite el presente recurso, siguiendo elcauce legal se confiere traslado de losescritos de interposición con los docu-mentos adjuntos a la parte recurrida ypersonada para que pueda formalizar suoposición por escrito en el plazo de vein-te días y manifieste si considera necesariala celebración de vista.»

Quinto: Por la parte recurrida, sepresentó escrito de oposición a ambosrecursos en 28-6-01 en el que planteó doscuestiones con carácter previo, aducien-do respectivamente, que ambos recurren-tes, respecto de los tres primeros motivosdel recurso, de carácter formal o procesalse habían personado, no en un recursoextraordinario de infracción procesal,sino de CASACION, por lo que no debí-an admitirse y, en segundo término por-que han acudido a un compendio hete-rogéneo de casos susceptibles decasación, rechazables por ello, por la mis-ma razón. Se opone a cada uno de losmotivos articulados de contrario invocan-do los fundamentos legales correspon-dientes y, finalmente, también arguyeque, no pudiendo ser recurrente porhaber resultado favorecido por las dossentencias anteriores, debería la Sala res-tablecer los fundamentos jurídicos 4.° al6.° de la Sentencia de 1ª Instancia. Ter-mina suplicando que se dicte Sentenciadesestimatoria de ambos recursos conimposición de costas a los recurrentes ypor otro sí, al amparo del artículo 485Ley de Enjuiciamiento Civil manifestóque no consideraba necesaria la celebra-

ción de vista, atendiéndolo así la Salaque, por providencia de 29-6-01 señaló eldía 6-9-01 para votación y fallo, como asíse efectuó.

Es Ponente el Excmo. Sr. PresidenteD. Benjamín Blasco Segura.


Primero: La representación procesalde la parte recurrida, en su escrito deimpugnación, aduce dos causas de inad-misibilidad de los tres primeros motivosde los recurrentes: la primera, porqueestos tres motivos se refieren a infraccio-nes procesales, propios para ser alegadosen un recurso extraordinario de talesinfracciones procesales, pero no en unrecurso de casación, en el que compare-cen en la fase de preparación y persona-ción, utilizando la expresión de que lopreparan y se personan en el «recurso decasación» y no en «recurso extraordina-rio de infracciones procesales», que es enel único en el que tienen cabida las moti-vaciones indicadas, habida cuenta la dife-renciación señalada en la nueva Ley deEnjuiciamiento Civil, afectante a la com-petencia del Organo judicial resolutivo.La segunda, en razón a que se alega en lapreparación, que nos hallamos ante unproceso de más de 25 millones de pesetasy además tiene interés casacional y lanueva Ley procesal quiere que el recu-rrente no adicione supuestos de modoque no puedan admitirse ambos recursos—los clásicos de quebrantamiento de for-ma y cesación de fondo— acudiendo aun compendio de casos susceptibles decasación; en apoyo de esta segunda causade inadmisibilidad cita el acuerdo de laJunta General de Magistrados de la Sala1ª del Tribunal Supremo de 12 deDiciembre de 2000, relativo a los «crite-rios de recurribilidad, admisión y régi-men transitorio regulados en el nuevotexto procesal común».

Sin embargo tales argumentacionesno son aceptables. Sobre todo porqueactuar así implica olvidar el sentido, laletra y el contenido de la Disposición




Final 16ª de la repetida nueva Ley deEnjuiciamiento Civil. Es cierto que, caraal futuro, el legislador instaura el recursoextraordinario de infracciones procesa-les, diferenciado del recurso de casación,afectante a la competencia de los órga-nos jurisdiccionales Superiores. Y hastaque el diseño normativo sea efectivo enla anunciada intención del legislador,aquella Disposición Final 16ª, bajo elrótulo «Régimen transitorio en materiade recursos extraordinarios» —evidencia-dor de que tanto el de infracción formalcomo el de fondo lo son— empiezadeclarando que «en tanto no se confieraa los Tribunales Superiores de Justicia lacompetencia para conocer del recursoextraordinario por infracción procesal...»ordenando en el apartado 1.4ª que«siempre que se preparen contra unamisma Resolución recurso por infracciónprocesal y recurso de casación, se trami-tarán ambos en un mismo procedimien-to...» pronunciamiento que tiene abun-dantes concomitancias en otros númerosde los dos apartados de dicha disposiciónFinal y que desvirtuan los argumentos detal recurrido.

Añádase a ello las razones expuestaspor esta propia Sala en su auto de 4 dejunio de 2001 sobre la admisibilidad dela presente censura, que se dan porreproducidas, sin que la cita del acuerdode la Junta General de Magistrados de laSala 1ª del Tribunal Supremo de 12 dediciembre de 2000, afecte al caso, quequeda indemne de su contenido por seruna disposición «ad intra» de la referidaSala y no vinculante.

Segundo: Partiendo de que la semán-tica no impide englobar en un mismogénero: la casación, tanto la infracciónprocesal como la de fondo, una funda-mental consideración es preciso hacer enesta sede casacional, a la vista del marcodelimitador del recurso y de las posturasadoptadas en él por los dos recurrentes yes que la casación es un recurso EXTRA-ORDINARIO que sirve para impugnar,por causas legalmente tasadas, determi-nadas Resoluciones judiciales, bien por-

que en ellas el órgano «a quo» violó cier-tas normas jurídicas o bien porquedurante la tramitación del proceso sequebrantaron algunas de las formas esen-ciales del juicio que hubieran ocasionadoindefensión. Como refiere con reitera-ción el Tribunal Supremo (Ss. 20 de juliode 1990 y 9 de enero de 1922, por todas)el ámbito del recurso es limitado, ya queno se trata de una TERCERA INSTAN-CIA, sino de un remedio procesal enca-minado a determinar si, dados unoshechos (los fıjados por el Tribunal deInstancia) QUE SON INALTERABLES,resulta o no adecuada la solución jurídi-ca dada por el órgano judicial. El efectomás importante que se infiere de la limi-tación del recurso es la EXCLUSIÓN DEUNA NUEVA VALORACIÓN DE LAPRUEBA. No cabe, por ende, pedir alTribunal de casación que entre a valorarde nuevo las pruebas practicadas.

Tercero: De evidente utilidad resultala exposición sintética de algunos hechosprobados esenciales y relevantes: A) Queen capitulaciones matrimoniales de 20 deabril de 1932 los instituyentes acordaronque un hijo o hija del matrimonio sería elheredero universal de los bienes deambos y que el nombramiento lo efectua-rian ellos o el que de los dos sobrevivierao, a falta de los dos, un pariente consan-guíneo más cercano en grado y vecindadde cada contrayente y el Cura Párroco oRegente de Piracés, juntos o en su mayorparte. B) Que, fallecidos los causantes— Dª Magdalena Solas en 1999, muchosaños después que su marido— sin haberdesignado heredero, se procedió al nom-bramiento de fiduciarios —uno porrama— a favor de parientes de tercer gra-do. Es aceptada por ambos contendientesla existencia de un hermano del institu-yente, Fernando Rivarés Palacio, si bienreside en Argentina desde más de 35 añosy cuenta con 90 años de edad. Pero noconsta su renuncia al cargo de fiduciario,ni su incapacidad. C) Sí se produjo, porotra parte, la renuncia a la condición defiduciario del cura párroco de Piracés,aunque, como se ha señalado, el «modus

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operandi» en la ejecución de la fiduciaera la de tomar la decisión «en su mayorparte». D) Que en el acto de ejecución dela fiducia, escritura pública de 22 de abrilde 1999, los dos fiduciarios designadosinstituyeron y nombraron heredero a títu-lo universal de los bienes, derechos yacciones de los causantes al hijo de losmismos D. Fernando Rivarés Salas, al her-mano de éste Pascual, por vía de legado,la mitad indivisa de los bienes muebles einmuebles integrantes del caudal heredi-tario de ambos causantes y al hermanoVictor-Manuel —quien, por otra parte,había cuidado muchos años el patrimo-nio familiar— le asignaron por vía delegado, en pago de las legítimas paterna ymaterna, la cantidad de 5000 pts. E) Pre-vio al referido acto, la fiduciaria allanadaSra. Calvo fue inducida a error, no advir-tiendo de que no se estaba asignando loque creía previamente que se iba a atri-buir, en tanto que la fiduciaria oponenteconfesó que, según constaba en las capi-tulaciones (que nunca leyó pero conocíapor sus primos) el heredero debía de serFernando puesto que así correspondíapor ley por ser el mayor, afirmación com-plementada por éste, en confesión aladmitir que «lo que les dijo a las fiducia-rias era que por norma foral y por cos-tumbre debía ser designado herederouniversal el hermano mayor y que eso eslo que les pidió». Así resulta de los hechosaceptados, en lo coincidente, de las Sen-tencias de instancia y de apelación, rema-chando ésta que llegaron a la convicciónde que los hechos sucedieron de unmodo que en lo sustancial son los afirma-dos por el actor y la demandada allanada.

Cuarto: En el primer motivo delrecurso se denuncia infracción del artícu-lo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil(congruencia) con vulneración del dere-cho fundamental de la tutela judicialefectiva, recogido en la ConstituciónEspañola y por ello con evidente indefen-sión, porque la Sentencia de Apelacióninfringe, por inaplicación, la citada nor-mativa al introducir, sin alegación de par-te y en contra del principio dispositivo,

una nueva causa de nulidad que no hapodido ser contradicha, así como —2°recurrente— por infracción de las nor-mas procesales reguladoras de la Senten-cia, al vulnerar la recurrida el requisitode congruencia exigido por el artículo359 Ley de Enjuiciamiento Civil, precep-to que exige resolver de acuerdo con lademanda y con las demás pretensionesdeducidas oportunamente en el pleito,todo ello al amparo del motivo 2.° delartículo 469,1,2.° de la Ley 1-2000.

En el desarrollo del motivo, visto quela Sentencia de la Audiencia Provincialde Huesca mantiene el mismo signo esti-matorio de la demanda, aunque por larazón básica de estimar que concurrióreserva mental en las fiduciarias, alegaque nunca pudo contradecir a lo largodel proceso y de sus instancias, la exis-tencia de la pretendida reserva mental,porque nunca fue aducida de contrariocomo motivo de nulidad, generándosehechos nuevos que no pueden tenercabida dentro del principio «jura novitcuria», alterándose la causa petendi en laSentencia de alzada e infringiéndose losprincipios de contradicción, defensa,congruencia y tutela judicial efectiva.Asímismo señalan el contenido delartículo 147 del Reglamento notarial encuanto al cumplimiento por el Sr. Nota-rio de sus obligaciones de información,adecuación a la voluntad común de losotorgantes, etc.

Sin embargo el motivo está abocadoal fracaso. Fundamentalmente se sustentaen la invocación de la incongruencia ydado que la Sentencia de Instancia, con-secuentemente a lo expuesto por el actoren la demanda —y expresamente acepta-do por la demandada allanada— estimóque existió en las fiduciarias error en elconsentimiento y la Sentencia de alzada,en lugar de este vicio, se basó en la con-currencia de reserva mental, tal procedergeneró un quebrantamiento del princi-pio de la tutela judicial efectiva, causantede indefensión ante la aparición en esce-na de un concepto nuevo, la reservamental, respecto del cual no ha podido




ser contrarrestado por su condición denovedoso.

Esta Sala considera que no existeincongruencia alguna. Los hechos que-daron fıjados y ahora no pueden ser alte-rados. A ellos nos atenemos. Desde talplataforma básica, irrelevante resulta queen la interpretación jurídica —«da mihifactum, daba tibi jus», «jura novitcuria»— el juez entienda que hubo erroren el consentimiento y la Audiencia Pro-vincial reserva mental. Es verdad queresulta difícil admitir la concurrencia detal reserva mental, dado que ésta es unaprevención o cautela para no descubriralgo que se piensa, una intención restric-tiva de la declaración de voluntad al tiem-po de ser formulada. En definitiva, fija-dos los hechos probados es indiferente,como ya hemos apuntado, que se apreciela existencia de un vicio en el consenti-miento por error, dolo, engaño, reservamental, etc, pues son valoraciones jurídi-cas derivadas de unos hechos inmutablesya, cuestiones ajenas a la congruencia; lafunción primordial de quien juzga es lade realizar una VALORACION crítica delos hechos sometidos a su conocimiento ydecisión. Y así ha acontecido hoy: anteunos mismos hechos, cada instancia judi-cial ha dado su opinión razonada sobrelo ocurrido. Con la premisa de la deman-da, el alcance de la oposición y el mate-rial probatorio incorporado al proceso,corresponde al Tribunal decidir subjetivay críticamente sobre los criterios jurídi-cos de aplicación al caso, naturaleza esen-cial de la función jurisdiccional. Así seviene declarando por reiterada jurispru-dencia: STS de 23-12-1999, que proclamaque «no se produce incongruencia por elcambio de punto de vista del Tribunalrespecto al mantenido por los interesa-dos, siempre que se observe absoluto res-peto para los hechos, que son los únicoselementos que pertenecen a la excesivadisposición de las partes, si bien con lafacultad del Juzgador de fijar los alegadosde modo definitivo según el resultado delas pruebas (STS 3-3-92) derivando laincongruencia, no de los argumentos o

razonamientos jurídicos utilizados por elTribunal, sino del pronunciamiento fmal(STS 3-5- 99). Desde otra óptica, a la vistadel resultado, concretado en el fallo de laSentencia combatida, en el suplico de lademanda se interesó la nulidad de losacuerdos adoptados por la Junta deparientes en la escritura pública de22-4-99, declarando consecuentemente lanulidad de dicho título; tanto el Juezcomo el Tribunal de apelación estimaroníntegramente el suplico actor; se ha con-cedido exactamente lo solicitado por eldemandante, por lo que no puede haberincongruencia alguna. Así se reitera ensede jurisprudencial: Ss. T.S. de 26-12-89y 30-11-99: la Sentencia que estima ínte-gramente la demanda —declara la pri-mera citada— y condena al demandado alo que en ella fue solicitado implica quedesestima las excepciones de éste. «Lafalta de congruencia se pondera no soloen relación entre los considerandos y elfallo, sino entre lo pedido en la demanday discutido en la litis y los pronunciamien-tos del fallo, concordancia que no cabediscutir al suponer aquella una estimacióntotal de lo pedido (STS 12-3-90). Comodirá la STS de 5-7-99 la regla para juzgaracerca de la incongruencia viene estableci-da por la coherencia y adecuación de larespuesta judicial —el fallo— a las preten-siones oportunamente deducidas por laspartes, sin que pueda confundirse esta exi-gible correlación de lo decidido con lopedido, con los razonamientos de la Sen-tencia, es decir, con el supuesto carácterilógico de los mismos que, en definitiva,se traduce en una disconformidad conlas apreciaciones probatorias del Tribu-nal de Instancia, carente de viabilidadcasacional».

Siendo, además, que el principio decongruencia no impone sino una racio-nal adecuación del fallo a las pretensio-nes de las partes y a los hechos que lasfundamentan (STS 3-1-86, 17-12-86, 23-12-99) es claro que no se produce incon-gruencia por el cambio de punto de vistadel Tribunal respecto al mantenido porlos interesados, siempre que se observe

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absoluto respeto por los hechos (Ss. T.S.,10-6-92 y 19-10-93). De ahí que el Juez oTribunal Sentenciador emite su opinióncrítica y jurídicamente valorativa sobrelos componentes fácticos presentadospor las partes, incluso aplicando normasno invocadas por los litigantes, dado quela congruencia no le impide aplicar lospreceptos legales que estime más oportu-nos al caso controvertido (STS de 29-12-87) pues gozan de la facultad de indagary escoger la norma jurídica aplicable alcaso controvertido, aunque no la hubieseinvocado las partes, pues... sólo es posiblela incongruencia por la alteración de lacausa petendi y no por el cambio delpunto de vista jurídico (STS 3-1-86, 19-10-87); el órgano judicial está autorizadopara basar sus decisiones en fundamen-tos jurídicos distintos de los utilizadospor los contendientes, siempre que no seinnove la acción ejercitada (Ss Tconst. 1-2-82, y 20-1982 [sic]).

Tengase, por demás, en cuenta que elantes citado principio «jura novit curia»autoriza al Juez civil a aplicar las normasjurídicas que estime procedentes, asícomo a modificar el fundamento jurídicoen que se basan las pretensiones de laspartes (STS 18-3-1995) pero obliga, sinembargo, a los Tribunales a concordarsus decisiones con las cuestiones dehecho... que los litigantes sometan a suconocimiento, sin alterar la causa depedir ni transformar el problema plante-ado en otro distinto porque, en caso con-trario, quedaría alguno de los conten-dientes sin la posibilidad de haceralegaciones, de rebatir los argumentos desu adversario, ni de practicar pruebaacerca de los mismos, con la consiguienteindefensión que ello les acarrea (STS 1-4-1982, 9-2-1990) vulnerándose en tal casotambién el principio de contradicción;por ende, el fundamental derecho dedefensa (Ss T.Const. 18-12-84; 13-12-93 ySTS 12-12-1986). Absoluto respeto, pues,en la casación a los hechos probados.

Quinto: Consecuentemente a lo hastaaquí dicho, atacada la diversidad de losrazonamientos jurídicos empleados por

la Sentencia apelada respecto de la deInstancia —ya que no el sentido delfallo— en modo alguno puede concurrirla infracción de la tutela judicial efectiva,causante de indefensión, cual se invocaen el contenido del motivo. Sólo semenoscaba la plenitud de la tutela judi-cial —dicen las SS.T. Const. 368-1993 y91-1995— cuando el órgano jurisdiccio-nal deja sin contestar las pretensiones delas partes, sometidas a su conocimiento,siempre que el silencio judicial no puedarazonablemente interpretarse como unadesestimación tácita cuya motivaciónpueda inducirse del contenido de losrazonamientos incluídos en la Resolu-ción. Para que la tacha sea atendibledebe comprobarse la concurrencia dedos datos esenciales: el efectivo plantea-miento del problema y la ausencia de res-puesta razonada por parte del Juzgador(STCo. 87-1994). Este silencio o ausenciaimplica denegación de justicia y por ellomenoscaba la efectividad de la tutelajudicial (STCo. 8-1989, 5-1990 y 52-1991).Pero tales baremos de conducta no sonpredicables respecto de lo acontencidoen el caso de hoy. Según se ha expuestoal principio del planteamiento del recur-so de los Sres. Fernando y Pascual Rivarés—(y compartido en sus propios términospor la representación procesal de DªMaría Jesús Rivarés en su ordinal tercero,con cita expresa del artículo 24 de laConstitución: vulneración del derechofundamental a no quedar indefenso enningún proceso y que, por ello, mereceuna respuesta unívoca)— dichos censu-rantes acuden a un precepto ampliocomo es el referido artículo 24 dondepoder entroncar los pretendidos defectosde la Sentencia que se recurre, sin teneren cuenta que la genérica remisión a talprecepto constitucional supone, comorefiere la STS de 9-3-2000, una elusión delos criterios formales que deben primaren todo recurso de casación. Se olvida, alactuar de este modo, cuanto los máximosórganos, el Tribunal Supremo y el T.Constitucional, han ido perfilando loscontornos y contenidos de tal norma,reconocıendo que ese artículo garantiza




a todas las personas a ser oídas en el pro-ceso, pero no a obtener una sentencia deconformidad con sus pretensiones (STS31-7-96). Y como señala la STCons. 44-98de 24 de febrero, la simple discrepanciacon la interpretación de la legalidad ordi-naria que realizan los Juzgados y Tribu-nales no implican por sí sola la vulnera-ción de un derecho fundamental, puesen los propios términos de esta Resolu-ción «la única indefensión con relevanciaconstitucional es aquella en que la partese ve privada injustifıcadamente de laoportunidad de defender su respectivaposición procesal». Y nada de esto haacontecido en el presente caso.

Sexto: En el segundo motivo delrecurso de los hermanos Fernando y Pas-cual Rivarés —y el correspondiente ordi-nal segundo del sustentado por Mª JesúsRivarés— denuncian infracción de lasnormas procesales reguladoras de la Sen-tencia y concretamente de la congruen-cia de la misma, al ser el fallo contradic-torio con los fundamentos de derechoque en aquella Resolución se contienen,faltando —dicen— un enlace precisoentre los hechos probados y la conclu-sión obtenida.

Añade la segunda recurrente queaunque la norma procesal que se invocacomo infringida es la misma, diferente esla entidad de la incongruencia, por loque, por el carácter técnico de la casa-ción, se impone la argumentación sepa-rada de cada infracción (aludiendo alfundamento jurídico 4.° de la Sentenciade la Audiencia). Mencionan en el desa-rrollo del motivo las contradicciones que,a su juicio, existen entre los hechos pro-bados, los razonamientos y fallo de laSentencia impugnada. Sin embargo, elmotivo sigue la misma suerte adversa queel anterior. Aun cuando oportuna es lareiteración de lo hasta aquí razonado res-pecto de la congruencia procesal —avala-da por el principio jura novit curia— hayque significar que los recurrrentes tratande interpretar los hechos a su particular,subjetivo e interesado criterio, preten-diendo introducir lo que no está permiti-

do en nuestro ordenamiento jurídico,cual es la realización de una nueva valo-ración de la cuestión fáctico-probada,vetada en este recurso que en maneraalguna es una tercera instancia. Segúnconstante y reiterada jurisprudencia, ladenunciada contradicción debe eviden-ciarse en los pronunciaınientos del fallo,no entre éste y los hechos aceptados enla Sentencia recurrida o sus fundamen-tos. Así se reitera en sede jurisprudencial:

— La STS de 24-9-98 indica que lacontradicción de disposiciones en el falloha de resultar de los términos mismos delfallo entre sí, no entre los hechos acepta-dos por la Sentencia y la parte dispositiva,siendo necesario que se produzca unaincompatibilidad notoria entre los distin-tos fundamentos de aquél, de tal formaque pueda suscitar dudas y ofrecer pro-blemas en fase de ejecución (Ss. TribunalSupremo 19-X-82 y 20-6-86).

— En el caso de discordancia entrelos considerandos y el fallo es de tener encuenta que el recurso de casación sóloprocede contra aquél y no contra los fun-damentos jurídicos (Ss. 13-X-83, 23-X-86). Las contradicciones en el fallo, portanto, han de resultar de sus propios tér-minos y no de los considerandos (Ss. 22-6-83, 24-9-98, 28-11-98) o de los razona-mientos (STS 18-3-88).

En esta misma línea cabe señalar quela incongruencia ha de resultar de lacomparación de lo postulado en el supli-co de la demanda y los términos del fallocombatido (Ss Tribunal Supremo 6-3-95,30-XI-96) sin que su exigencia alcance alos razonamientos alegados por las partes(STS 13-7-91) o por el Tribunal (STS 16-3-90 y 5-7-99).

Septimo: En el motivo tercero delrecurso de los hermanos Rivarés sedenuncia «infracción de las normas regu-ladoras de la Sentencia, dado que loshechos declarados por la Sentencia sonabsolutamente contradictorios ente sí eimprecisos».

Listan acto seguido lo que entiendencomo contradicciones las existentes entre

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los hechos que señalan, tildándoles asi-mismo de imprecisos.

La exposición del contenido de estetercer motivo y cuanto se pretende evi-dencia que lo que tales recurrentes pos-tulan es una auténtica revisión de loshechos probados de la Sentencia atacada,cuestión no permitida en esta fase, segúnse colige de lo hasta aquí razonado ypacíficamente se viene señalando en sedejurisprudencial. Al exponer así el motivo,la parte que recurre pretende convertirla censura en una Tercera instancia, tra-tando de hacer valer su subjetiva y parti-cular versión de los hechos por encimade la objetiva y desinteresada del Tribu-nal de alzada.

Octavo: Los recurrentes hermanosRivares Salas instrumentan el 4.° motivoen el que denuncian infracción de lasnormas aplicables para resolver las cues-tiones objeto del proceso, concretamentelos arts. 1249 y 1253 del C.C., en relacióncon los artículos 1281 a 1288 del mismoCuerpo legal, confoıme a los cuales laspresunciones sólo son admisibles cuandofalten o ante la ausencia de otros mediosprobatorios concluyentes, en cuyo casohabrá que estarse a éstos, a la literalidadde los contratos o documentos públicosexistentes.

En su desarrollo aluden a que la Sen-tencia recurrida se basa única y exclusiva-mente en presunciones, derivadas de unavaloración de la prueba que no ha tenidoen cuenta y se opone frontalmente adocumentos públicos —escritura públicade ejecución de fiducia de 22-4-99 incluí-dos en el procedimiento, documentoredactado conforme al artículo 147 delReglamento notarial, que debe prevale-cer sobre las meras conjeturas y deduc-ciones carentes de pruebas directas.

Pero también se desestima el motivo.En primer término porque, según la pro-pia literalidad e intención de la exposi-ción, pretende una VALORACIÓN nuevade la prueba practicada, cuestión vedadaa esta Sala, tratando de convertir esterecurso en una tercera instancia, en la

que interesa que de nuevo se aprecie yvalore la prueba practicada conforme a susubjetivo y particular criterio. Como pro-clama la STS de 31-12-96; «la casación noes una tercera instancia que permita unnuevo examen de la prueba, con nuevaapreciación y valoración, facultades pro-pias de los Juzgadores de Instancia, en elcaso plenamente coincidentes en la con-clusión que obtienen...» En segundolugar, porque en este supuesto, en unsolo motivo se denuncian infringidos losarts 1249 C C, que alude a una cuestiónde hecho y el artículo 1253 CC,hecho-consecuencia, esto es, el enlacepreciso entre el hecho-base y el hechodeducido, engarce directo a través de lasreglas del criterio humano, suponiendocomo ciertos hechos que no lo son, cualreputan que no hubo prueba directa ydeben entrar en juego las presunciones;como enseña la STS de 11-7-94: «La cen-sura del proceso hermeneútico no es líci-to verificarla a través de la denuncia de lavulneración del artículo 1253 CC, puesno se infringe el precepto por su no apli-cación, máxime cuando los hechos que sedeclaran probados lo han sido por prue-bas directas y no hay necesidad de acudiral medio indirecto de las presunciones»;siendo doctrina reiterada y constante quehan de separarse y atacarse por distintocauce la questio facti y la questio juris,dado que la prueba de presunciones essupletoria, sólo utilizable a falta de prue-ba directa y muy difícil de exigir al Juzga-dor dada su especial naturaleza, consis-tente en su convicción o deducciónpersonal, lo que también convierte enexcepcional su impugnación por esta vía,máxime cuando no se especifica cuál es elhecho base y cuál el hecho-consecuencia.

En resumen, existió en la ocasiónprueba directa; no concurrió presunciónalguna de las contempladas en el artículo1253 CC, se efectuó una valoración moti-vada y crítica de los hechos probados y seestimó la demanda.

No pueden, finalmente, los recurren-tes encontrar apoyo a sus pretensiones enel artículo 147 del Reglamento Notarial.




El funcionario actuante cumplió puntual-mente con los deberes de información ydemás que le exige el contenido dedicho precepto y a ello limita su actua-ción, consignando puntualmente que lasdisposiciones de las fiduciarias otorgan-tes las efectuaban «bajo su responsabili-dad». El vicio del consentimiento quejurisdiccionalmente ha sido declaradooperó previamente al otorgamiento y suvaloración y control es ajeno a la activi-dad del referido profesional.

Noveno: En el motivo 5.° de la repre-sentación de los hermanos Fernando yPascual Rivarés —(motivo 6.° de la recu-rrente Mª Jesús Rivarés, de similar conte-nido al de sus tíos citados, con menciónexpresa de la crítica sobre la reserva men-tal apreciada por la Audiencia Provincialde Huesca)— denuncian infracción delos arts. 1265 y 1266 del CC sobre el errorcomo vicio del consentimiento, toda vezque no existe tal en relacion con loshechos probados, con evidente infrac-ción de la doctrina jurisprudencial sobrela simulación y el error como vicio delconsentimiento.

La segunda recurrente argumentaque de los hechos probados no resultaque concurra vicio del consentimientoque lo invalide y la reserva mental que sedice concurrente no entraña error que, atenor de los preceptos invocados comoinfringidos por indebida aplicación, seasusceptible de producir la nulidad de laescritura de ejecución de la fiducia, porlo que debe prosperar el motivo.

También deben ser rechazados ambosmotivos, de idéntico objeto y finalidad.

En el proceso se debate acerca de sien el título cuya nulidad se pretende exis-te o no un vicio del consentimiento; estoes, una cuestión de mero hecho cuyaconstatación es facultad PRIVATIVA delos tribunales de Instancia, obtenido a tra-vés de la valoración probatoria, no revisa-ble en esta sede; así se viene declarandopor la jurisprudencia del Tribunal Supre-mo, Ss de 27-2-2000, 31-12-1999, 4-3-99,etc, mencionando esta última que «la

existencia o inexistencia de un contrato yla concurrencia o no de los requisitosesenciales del mismo, así como la existen-cia de vicios del consentimiento según lodispuesto en el artículo 1265 del CC escuestión de mero hecho y como tal suconstatación es facultad privativa de losTribunales de Instancia, cuya apreciaciónobtenida a través de la valoración de laprueba practicada, ha de ser mantenidaen casación en tanto la misma no sea des-virtuada por el cauce procesal adecuado,denunciando la existencia de error dederecho con invocación de la norma valo-rativa de la prueba que pueda considerar-se infringida», para lo cual se requiere(Ss. Tribunal Supremo de 2-2-98 y 25-3-2000) «inexcusablemente la cita de unprecepto que, conteniendo alguna normavalorativa de prueba, considere el recu-rrente que ha sido infringido», cuyo ine-ludible requisito no ha sido cumplido enel caso, en el que se han invocado comoinfringidos los arts. 1265 y 1266 CC, sinque, por otro lado, (y tal como proclamala última de las Sentencias citadas) seaposible que en esta vía casacional se reali-ce una nueva valoración de toda la prue-ba practicada en el proceso. Tal funciónla realizaron los Tribunales de Instancia,los hechos probados han quedado incólu-mes, no es posible aceptar la subjetiva yunilateral inteıpretación que de los mis-mos efectúan los recurrentes por la razóndicha y siendo intrascendente que la Sen-tencia de la Instancia apreciase que sehabía producido error en la voluntad oconsentimiento de las fiduciarias, mien-tras que la de alzada haya juzgado queconcurrió reserva mental en el repetidootorgamiento notarial es claro que elpunto de confluencia es el de estimar quehan concurrido una serie de defectos tanevidentes (descritos con minuciosidad enambas Resoluciones judiciales) en la for-mación de la voluntad de las fiduciariasque no puede conducir a otra soluciónque la de confirmar la nulidad de la escri-tura pública de ejecución de la fiducia.

Décimo: El sexto motivo de la repre-sentación procesal de los hermanos Riva-

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res —el 5.° de M.ª Jesús Rivarés— denun-cia infracción de las normas aplicablespara resolver las cuestiones sometidas uobjeto del debate y concretamente delartículo 111.2 de la Compilación deDerecho Civil de Aragón por inaplica-ción, al desconocerse la irrevocabilidadde los actos de ejecución de fiducia otor-gados entre vivos. Acto seguido efectúanuna serie de consideraciones y reflexio-nes de carácter subjetivo tendentes a aflo-rar lo que interpretan como una retracta-ción de la fiduciaria allanada enunilateral versión o suposición de loshechos.

Es verdad que el legislador sancionatanto en la norma de la Compilación quese cita como infringida y sustenta el moti-vo por el principio «tempus regit actum»,como en la vigente ley 1-99 de 24 febrerode sucesiones por causa de muerte,artículo 143 que «serán irrevocables losactos (ejecución del encargo) otorgadosentre vivos». Pero tal disposición deberacionalmente entenderse en sus justostérminos. La norma se refiere a la irrevo-cabilidad de los actos válidos, no de losactos NULOS. Y de este carácter es loque constituye el objeto axial de este con-flicto jurıdico. Se ha apreciado la existen-cia de un vicio del consentimiento: esindiferente que tal vicio se denomineerror, dolo, reserva mental, simulación,etc. El dato fundamental es que ocasionaun acto nulo, por concurrencia de undefecto que no es apto para producir susefectos jurídicos propios, considerándosecomo no realizado: quod ab initiumnullum est, non potest tractu tempereconvalescere; o bien «quod nullum est,nullum habet effectum», permaneciendola situación jurídica como estaba antesdel negocio, quedando subsumido elcaso presente entre los clásicos supuestosde nulidad: falta del libre consentimien-to, discordancia entre la voluntad y ladeclaración o causa del negocio viciadapor error. Oportuna al caso es la cita dela STS de 20-3-1969 que, en recurso decasación contra Sentencia de la A.T. deZaragoza, supuesto de ejecución de fidu-

cia sucesoria, declaró que faltaba el con-sentimiento si el negocio jurídico se pres-taba sin haber intervenido alguna de laspersonas que debían haberlo hecho paraformar la voluntad, declarándose el actonulo de pleno derecho al fallar el con-sentimiento de todas las personas quedebían haber intervenido en su otorga-miento, predicable al caso por la omisiónde llamamiento del hermano del institu-yente.

Undécimo: Articulan los hermanosRivares recurrentes un séptimo motivo, alamparo del artículo 477.1 de la Ley deEnjuiciamiento Civil, en el que denun-cian infracción de los arts 579 y ss. dedicho texto Procesal, fundamentalmentedel artículo 586.3 y de la doctrina juris-prudencial sobre la valoración de la prue-ba de confesión judicial, que sólo podráperjudicar al confesante, no siendo eltexto de las posiciones reconocimientofehaciente de hechos por parte de quienlos realiza. Cita la STS de 7-7-2000, con-forme a la cual, al imperio del principiode indivisibilidad —artículo 1233 CC—para la valoración de la prueba de confe-sión, habrá de estarse al conjunto armó-nico de lo confesado y no a la estimaciónfragmentaria de las posiciones o a algunade ellas.

El motivo se rechaza por varias razo-nes: A) El propio recurrente, al final dela exposición de aquél, en el que hacesubjetivas reflexiones sobre el fundamen-to jurídico 4° de la Sentencia de Apela-ción y algunas posiciones contestadas enprueba de confesión manifiesta literal-mente que «no estamos aquí solicitandola casación en función de la valoraciónde la prueba de confesión judicial, valo-ración que sabemos no es susceptible decasación por corresponder al Tribunal deInstancia. ..»

B) Porque emplea la designacióngenérica, no concreta, de artículo que seconsidera infringido, requisito ineludibleen esta censura, cuando emplea la expre-sión, de denuncia de infracción de losarts 579 «y siguientes», sin que sea aquí ellugar y momento de apreciar las respues-




tas evasivas a que se refiere el artículoque especifica, 586,3.° Ley de Enjuicia-miento Civil y exigencia de cita de pre-cepto que, conteniendo normas valorati-vas de prueba, se considere infringido yC) porque, como enseña la STS de9-3-1987 «no es lícito en casación invocarel error de derecho en la apreciación dela prueba cuando el Tribunal de Instan-cia, sin desconocer el valor probatorio dela confesión judicial, aprecia esta pruebaen combinación con las demás practica-das en el pleito y de cuyo conjunto extraeconclusiones», en línea con la doctrinaprecedente sentada al respecto (STS 7-6--84, por todas).

Duodécimo: La recurrente Mª JesúsRivarés, finalmente, instrumenta un cuar-to motivo en su escrito, con fundamentoen el artículo 477.1 de la Ley de Enjuicia-miento Civil denunciando que la Senten-cia recurrida infringe el artículo 117,regla 1ª de la Compilación de DerechoCivil de Aragón que establece que para laejecución de la fiducia valdrá la decisiónde la mayoría absoluta de los fiduciarios.

En el desarrollo de dicho motivo bási-camente realiza una serie de considera-ciones sobre frases del fundamento 3.°de la Sentencia de la Sala de Apelación,en concreto, cuando mencionan que lasdos fiduciarias intervinientes, renuncian-do expresamente a tal condición elSacerdote de Piracés, actuaron de consu-no y de hecho tenían poco que discutir,pues estaban de acuerdo en procedercomo lo hicieron.. así como del funda-mento de derecho 4.° en orden a la reali-zación de la segunda parte del plan, cir-cunstancias que movieron a lasfiduciarias para decidir que la fiduciadebía ejecutarse en el sentido en queotorgaron la escritura... aunque confia-sen en que más tarde los beneficiadosdonasen a su hermano un tercio de lorecibido, lo que es incompatible tantocon la institución de heredero universalde uno solo de los hijos del matrimonio,como con la delegación de la fiducia enterceras personas. lo que no se avienecon el encargo recibido... para producir

un efecto final de igualación que cons-cientemente no realizaban ellas directa-mente. Termina exponiendo que lasfiduciarias, en suma, ejecutaron su encar-go material y formalmente dentro de loslímites de la institución... por lo que noexiste delegación alguna susceptible deinvalidar sus actos, ya que su decisión,unánimemente adoptada, es válida.

Tampoco es recepticio este motivo. Desu exposición fácilmente se colige que loque está atacando la recurrente son losfundamentos de derecho, sin tener encuenta que los recursos se dan contra elfallo, no contra los razonamientos jurídi-cos. Por otra parte, téngase fundamental-mente en cuenta que el objeto del proce-dimiento no tiene como causa el artículo117 de la Compilación Aragonesa, sino laaveriguación de si en la voluntad de lasfiduciarias había un vicio de consenti-miento, lo que fue respondido positiva-mente en la Sentencia de la alzada.

En otras palabras. Tendría sentido elmotivo articulado si se partiera de la pre-suposición de negocio jurídico válido.Sin embargo, concurrente el error en elconsentimiento, como se ha razonadohasta ahora, la escritura de ejecución dela fiducia es nula y no puede derivar detal nulidad, el efecto pretendido por larecurrente.

Decimotercero: Finalmente, la parterecurrida aduce en su escrito de oposi-ción que es notorio que no puede recu-rrir en casación la Sentencia dictadapor la Audiencia Provincial de Huescapor cuanto la misma le ha sido favora-ble (Ss Tribunal Supremo 29-XI-82 y 23-2-82) lo que, a su entender, no implicaque deba ser de peor condición que laadversa y en razón a que el Juzgado de1ª Instancia estimó la demanda que ensu día presentó y la Audiencia Provin-cial, en el recurso de apelación, confir-mó la Sentencia, aunque por funda-mentos jurídicos distintos, interesa quepor esta Sala se restablezca la interpre-tación jurídica que efectuó la Sentenciade Instancia en los fundamentos dederecho 4.°, 5.° y 6.°, convalidando el

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criterio adoptado por el Juzgado entales puntos.

Es verdad que por la fundamenta-ción jurídica empleada, lo que la Salahace es confirmar la Sentencia de la A.P. de Huesca, que es la recurrida encasación y a las infracciones denuncia-das contra ésta se ha atenido y que, enefecto, el hoy recurrido no podía instru-mentar su censura ante el signo del pro-nunciamiento. Sin embargo, por la víadel «obiter dicta» y con el fín de dar res-puesta a todas las cuestiones planteadas,consideramos relevantes unas brevesreflexiones sobre el contenido de losfundamentos de Derecho 4.° y 5.° —noel 6.°— de la Sentencia de la Instancia,sobre cuya específica temática ni siquie-ra se ha tratado en los motivos de ambosrecurrentes. Así pues y adivinando quetal exposición del recurrido pretendeuna clarificación de conductas de futu-ro, se significa que esta Sala comparteplenamente el criterio del Juez de Ins-tancia. Por consiguiente, cuando laCompilación del Derecho Civil de Ara-gón, en el Título IV «De la fiducia suce-soria», cap. II «De la fiducia colectiva»,epígrafe «fiduciarios no determinados»,artículo 115, 2°, disponía que «en otrocaso (si no concurre cónyuge viudo)serán fiduciarios los más próximosparientes del causante», es claro que,siendo tal el caso de no determinaciónde persona concreta en los capítulosmatrimoniales para ser fiduciario y falle-cida en 1999 la cónyuge viuda, es requi-sito ineludible contar para el desempe-ño de la fiducia «con el más próximopariente del causante» cuya existenciaestá admitida de consuno, pues hay eneste supuesto, un hermano del institu-yente, pariente en más próximo grado aél, cuya llamada, pese a las circunstan-cias concurrentes: vivir en Argentina ytener 90 años, ha sido omitida, noteniendo constancia de que haya falleci-do, haya renunciado al cargo o se halleincapacitado, omisión que, de por sí, yadetermina la nulidad de la escritura deejecución de la fiducia y cuanto se pos-

tulaba en demanda. Esta interpretaciónes la más acorde, no sólo con el textonormativo en el que está inserto elartículo 115 n.° 2 citado, sino tambiéncon la tradición jurídica aragonesa res-pecto del ámbito y sentido de las relacio-nes personales y patrimoniales entre losmiembros integrantes de «la casa».

El rechazo de los motivos del recursoconlleva su desestimación, con imposi-ción de costas a la parte recurrente, deacuerdo con lo establecido en el artículo398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil enrelación con el artículo 394 de la misma.

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casacióninterpuesto por la representación de loshermanos Fernando y Pascual Rivares,así como por la representación de MáJesús Rivares Salas, contra la Sentenciadictada en Apelación por la AudienciaProvincial de Huesca en fecha 25-1-2001rollo n.° 235/00, con imposición a losrecurrentes de las costas causadas eneste recurso.

Expídase la correspondiente certifica-ción a la referida Audiencia Provincialcon remisión de los autos y rollo de Sala.

Asi por esta nuestra Sentencia lo pro-nunciamos, mandamos y firmemos.


NUM. 4S. TSJA de 5 de noviembre de 2001683: USUFRUCTO VIDUAL: DIS-

PONIBILIDAD DEL DERECHO Y DELOS BIENES: División de cosa común:La venta judicial de cosa indivisible y elreparto del precio obtenido en proporcióna las respectivas cuotas de participaciónen la propiedad de la misma no extingueel derecho de usufructo, pues el allana-miento a la demanda de división del con-dominio en ningún caso conlleva la renun-cia a sus derechos, si bien quedarásubrogado el precio en lugar de lo enajena-do al no constar pacto en contrario(art.

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Por esta Sala de lo Civil y Penal se ha vis-to recurso de casación núm. 1 de 2001 inter-puesto por Dª Mª Fernanda de la FigueraAranda, representada por la Procuradora delos Tribunales Dª Begoña Uriarte González ydirigida por el Letrado D. Gumersindo Clara-munt Uriarte, siendo parte demandada DªRosa Mª Aranda Nicolás, D. Gonzalo Carlosde la Figuera Aranda, D. Alfonso de la Figue-ra Aranda, Dª Mª del Carmen de la FigueraAranda, Dª Blanca Facerias y Sainz y D.Manuel de la Figuera Aranda, representadospor el Procurador de los Tribunales D. José M.Angulo Sainz de Varanda y dirigidos por elLetrado D. José-María Novel Peruga contra elAuto dictado por la Audiencia Provincial deZaragoza, Sección Cuarta, de fecha 11 dediciembre de 2000, en rollo de apelación núm.169/2000 dimanante de autos de menorcuantía núm. 709/1996 del Juzgado de 1ªInstancia núm. Catorce de esta ciudad.

Siendo la cuantía superior a 6.000.000de pesetas.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. RosaMaría Bandrés Sánchez-Crazat.


Primero: Por la Procuradora de losTribunales Sra Martínez Martín-Balleste-ro en nombre y representación de NissenGroup Iberica S.A. y de D. Faustino Mar-tínez Villa, Dª María Pilar Egea Ripa, D.Santiago Sanz Lorente, Dª María de laVega Martínez Villa y de Lasial, S.L. sepresentó demanda de extinción de con-dominio y división de cosa común contraDª Rosa María Aranda Nicolás, D.Manuel Domingo de la Figuera Aranda,Dª. María Blanca Facerías Sanz, D. Gon-zalo de la Figuera Aranda, D. Alfonso dela Figuera Aranda, Dª María del Carmen

de la Figuera Aranda y Dª. María Fernan-da de la Figuera Aranda, a la que se alla-nó esta parte; en fecha 21 de febrero de1997 por el Juzgado de 1ª Instancia núm.Catorce de esta ciudad, se dictó sentenciacuya parte dispositiva es del siguiente lite-ral: «Fallo: Que estimando íntegramentela demanda formulada por la representa-ción procesal de Nissen Group Ibérica,S.A., D. Faustino Martínez Villa, Dª. Mª.Pilar Egea Ripa, D. Santiago Sanz Loren-te, Dª Mª de la Vega Martínez Villa yLasial, S.L. contra Dª. Rosa Mª ArandaNicolás, D. Manuel-Domingo de la Figue-ra Aranda, Dª Mª Blanca Facerías Sanz,D. Gonzalo de la Figuera Aranda, D.Alfonso de la Figuera Aranda, Dª Mª delCarmen de la Figuera Aranda, Dª Mª,Fernanda de la Figuera Aranda y cual-quier persona que pudiese ostentaralgún derecho sobre la sexta parte indivi-sa de la casa Teniente Coronel Valenzue-la, 13 de Zaragoza debo declarar y decla-ro: Que la propiedad de la finca «casasita en esta ciudad en la calle TenienteCoronel Valenzuela demarcada con eln.° 13, inscrita en el Registro de la Pro-piedad n.° Dos de Zaragoza, al tomo1752, libro 710 de la Sección 1.ª, folio 47,finca n.° 2551-N, resulta indivisible y pro-cede en ejecución de sentencia, la ventajudicial del pleno domimio de la misma yel reparto del precio obtenido en propor-ción a las respectivas cuotas de participa-ción en la propiedad de la finca dedemandantes y demandados; todo ellosin condena en costas».

Segundo: En ejecución de sentencia,y dentro del trámite oportuno, se dictópropuesta de providencia en fecha 30 deabril de 1998 del siguiente literal: «Porpresentados escritos por la ProcuradoraSra. Martínez y Sra. Uriarte, se tienen porhechas las manifestaciones contenidas enlos mismos y dese traslado a las partes, yvista de la situación producida al subsistirel usufructo respecto a la cantidad de13.833.500 ptas. obtenido por la venta enpública subasta y correspondiente a losnudos propietarios, usufructo que osten-ta Dª Rosa Mª Aranda Nicolás, dese vista

83.2 Comp.). La renuncia ha de ser expre-sa y constar en documento público.

DISPOSICIONES CITADAS: Arts. 72, 74,76, 83, 86 Comp.; art. 63 Ap.

PONENTE: Ilma. Sra. Dª Rosa MaríaBandrés Sánchez-Cruzat.

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a los nudopropietarios por término de 10días para que presenten acuerdo respec-to a la forma o destino de la entrega deldinero, dado que a mayor abundamientoD. Alfonso de la Figuera Aranda vendiósu parte a Promociones Prudencia, S.L. ycon su resultado se acordará.» Contraesta resolución fue interpuesto recursoque fue desestimado por auto de 26 demayo del mismo año y contra ésta fueinterpuesto recurso de apelación en unefecto que resolvió la Audiencia Provin-cial de Zaragoza, Sección Cuarta porAuto de 11 de diciembre de 2000 cuyaparte dispositiva es del siguiente literal:«Desestimar el recurso de apelacióninterpuesto por la representación proce-sal de Dª María-Fernanda de la FigueraAranda contra el auto de fecha 26 demayo de 1998 dictado por el Juzgado dePrimera Instancia número Catorce de losde esta Ciudad en el mentado Juicio deMenor cuantía núm. 709 de 1996, autoque desestimó el recurso de reposiciónformulado por aquella contra la provi-dencia de 30 de abril de ese mismo año,confirmando ambas resoluciones e impo-niendo a dicha parte apelante las costasde esta alzada.» La representación legalde Dª María Fernanda de la FigueraAranda, manifestó su intención de inter-poner recurso de casación contra la reso-lución anterior, por lo que, previamentea resolver sobre el mismo se acordódeterminar la cuantía del incidente deejecución; por auto de 27 de enero de2001, la Audiencia Provincial, SecciónCuarta, acordó: «1.°—Establecer, a modoindicativo, y a los efectos de fijación de lacuantía del presente incidente de ejecu-ción de sentencia la de 1.383.350 pese-tas.— 2.°—Denegar la preparación delrecurso de casación anunciado por laProcuradora Dª Begoña Uriarte Gonzá-lez, en nombre y representación de laparte apelante, Dª María-Fernanda de laFiguera Aranda, contra el auto de fecha11 de Diciembre de 2000 dictado poresta Sala en el presente Rollo de apela-ción núm. 169 de 2000, así como la remi-sión de los autos a la Sala Civil del Tribu-nal Superior de Justicia de Aragón, y el

emplazamiento de las partes, librándosecertificación de la presente resolución,de la que se dará copia a aquella a fin deque pueda recurrir en queja ante la men-tada Sala Civil de dicho Tribunal Supe-rior de Justicia en el plazo de diez díascomputado desde la fecha siguiente a laentrega, que se hará constar por diligen-cia extendida a continuación de la copiacertificada».

En esta Sala se siguió recurso de que-ja interpuesto por la Procuradora Sra.Uriarte, que se resolvió por auto de fecha6 de abril del presente año, con voto par-ticular, y cuya parte dispositiva es delsiguiente literal: «La Sala acuerda estimarel recurso de queja interpuesto por laProcuradora de los Tribunales Dª Bego-ña Uriarte González en representaciónde Dª María Fernanda de la FigueraAranda, y anular y dejar sin efecto el autodictado por la sección Cuarta de laAudiencia Provincial de Zaragoza enfecha 27 de enero de 2001, por el que sedenegó la preparación del recurso decasación interpuesto por dicha parte con-tra el auto de 11 de diciembre de 2000dictado en rollo de apelación núm.169/2000.—Comuníquese esta resolu-ción a la Audiencia Provincial, medianteremisión de testimonio íntegro de la mis-ma, para que proceda conforme a lo dis-puesto en el art. 1696 de la Ley de Enjui-ciamiento Civil de 1881.»

En fecha 25 de abril de 2001, por laSección Cuarta de la Audiencia Provin-cial, se acordó tener por preparado elrecurso de casación interpuesto, empla-zando a las partes para ante esta Sala yelevando las actuaciones.

Tercero: Recibidas las actuaciones enesta Sala, se nombró Ponente, y se tuvie-ron por comparecidas las partes, y por laProcuradora Sra Uriarte González se for-malizó el recurso en base a un únicomotivo: «Al amparo del artículo 1.687.2de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sedenuncia que el Auto impugnado resuel-ve puntos sustanciales no controvertidosen el pleito, no decididos en la sentenciay que contradicen lo ejecutoriado». Pasa-




das las actuaciones al Ministerio Fiscal,las devolvió con la fórmula de «Visto».Por Auto de 20 de junio se acordó decla-rar la competencia funcional de esta Salay la admision del recurso de casacióninterpuesto por la Procuradora Sra. Uriar-te contra el Auto de 11 de diciembre de2000 dictado por la Sección Cuarta de laAudiencia Provincial, confiriéndose trasla-do a la parte contraria por veinte días paraformular impugnación, lo que hizo den-tro de plazo.

Con fecha, 6 de septiembre se señalópara la deliberación, votación y fallo el día31 de octubre, en que se llevó a efecto.


Primero: Se funda el recurso de casa-ción a cuyo estudio procedemos en unúnico motivo que se promueve al amparodel artículo 1687.2 de la Ley de Enjuicia-miento Civil denunciando «que el Autoimpugnado resuelve puntos sustancialesno controvertidos en el pleito, no decidi-dos en la Sentencia y que contradicen loejecutoriado».

Segundo: En efecto, el recurso decasación objeto de estudio, se interponecontra un auto resolviendo recurso deapelación dictado por la Audiencia Pro-vincial de Zaragoza, Sección cuarta de 11de diciembre de 2000 confirmando unoanterior dictado por el Juzgado en ejecu-ción de Sentencia, por lo que es evidenteque dicho recurso únicamente podrá serviable si se encuentra en alguno de lossupuestos previstos en el artículo 1687.2de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881de aplicación a este proceso.

Este precepto ha sido reiteradamenteinterpretado por la jurisprudencia enatención a las esenciales diferencias queseparan el proceso de cognición del deejecución, en cuanto que no tiene porfinalidad la defensa de la ley y la unifor-midad de la jurisprudencia sino que tien-de a mantener la integridad de los fallosfirmes evitando que resulten vulneradospor actuaciones ejecutivas realizadas conla finalidad de su cumplimiento, de lo

que se deriva que cuando se trate de esterecurso especial, no son las sentencias yla Ley lo que ha de compulsarse sino laSentencia y las diligencias practicadas ensu ejecución, pues las dos excepcionesestablecidas en este precepto —cuandoel Auto resuelva puntos sustanciales nocontrovertidos en el pleito ni decididosen la Sentencia o que contradigan lo eje-cutoriado— se fundan en que el Tribu-nal en la fase de ejecución de la Senten-cia rebasaría los poderes de ejecución sino se atuviera a lo decidido, ya con fir-meza.

Así se ha pronunciado el TribunalSupremo en sentencias de 25 de junio de1985, 30 de mayo y 7 de octubre de 1987,1 de enero de 1988, 20 de julio de 1990 030 de septiembre de 1991, entre otrasmuchas. No incidiendo en contradiccióncuando, con respecto del contenido de laSentencia que se ejecuta, se fijan las con-secuencias naturales e ineludibles con lasituación juridica examinada, doctrinaconcorde del Tribunal Supremo en Sen-tencias de 26 de octubre de 1987 y las enella citadas, 8 de abril de 1981, 28 demayo de 1982, 8 de noviembre de 1985 y17 de junio de 1986.

Este recurso contra un auto en ejecu-ción de Sentencia, es especial y despliegaunas características distintas del recursode casación que se interpone contra unaSentencia pues se asemeja más a unrecurso de exceso de poder, encaminadoa determinar si el Auto objeto del recursose acomoda o no a la sentencia de cuyaejecución se trata o por el contrario dichoAuto se extiende a resolver puntos o cues-tiones no controvertidos en el pleito nidecididos en la Sentencia o lo proveídoen la fase ejecutoria se halla en contradic-ción con el fallo puesto que en cualquierade los dos casos el error que pueda invo-carse envuelve en el fondo un exceso depoderes ejecutivos por transgresión de lostérminos de la ejecutoria o extendiéndosemás de lo que estos permiten.

Resulta necesario expresar que elpleito trae causa de la Sentencia del Juz-gado de 1ª Instancia n.° 14 de esta Ciu-

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dad de Zaragoza, fecha 21 de febrero de1997 donde se acordó procedía en ejecu-ción de Sentencia la venta judicial delpleno dominio del inmueble sito en laCalle Teniente Coronel Valenzuela, n.°13 al considerarlo indivisible y del repar-to del precio obtenido en proporción alas respectivas cuotas de participación enla propiedad de la finca de demandantesy demandados.

Firme la Sentencia la parte actorasolicitó su ejecución y previos los trámiteslegales oportunos se celebró la subastapertinente, adjudicándose la parte actorael inmueble por precio de 83.001.000 pts.acordándose por el Juzgado la consigna-ción de la cantidad de 13.833.500 ptscorrespondientes a la sexta parte. El Juz-gado por propuesta de providencia de 30de abril de 1998 dio vista a los nudopro-pietarios por término de diez días paraque presentasen acuerdo respecto a laforma o destino de la entrega del dinero,interponiéndose por la recurrente recur-so de reposición y posterior apelaciónque resolvió la Audiencia Provincial deZaragoza, Sección Cuarta por Auto deses-timatorio de 11 de diciembre de 2000.

En síntesis el problema a dilucidar seconcreta en determinar si Dª Rosa MªAranda Nicolás titular del usufructo deviudedad de una sexta parte indivisa delinmueble en cuestión de la que sonnudopropietarios, por iguales quintaspartes, sus cinco hijos, ostenta o no estederecho, pues señala la actora recurrenteque se habría producido una renunciaimplícita al usufructo al allanarse a lademanda y que esta cuestión no ha sidodebatida en el juicio ni resuelta en laSentencia por lo que constituye una cues-tión nueva que no puede ser abordadaen la fase de ejecución.

Tercero: Hay que recordar que elderecho de usufructo de viudedad arago-nés es inalienable por lo que la disponibi-lidad de los bienes que integran el referi-do derecho se halla condicionado por suexistencia. La redacción del denunciadopárrafo segundo del artículo 83 de laCompilación del Derecho Civil de Ara-

gón no puede ser más clara y directa ensu contenido: habiendo descendencia,puede enajenarse la plena propiedad dedeterminados bienes, concurriendo laviuda usufructuaria con los nudo propie-tarios, pero salvo pacto en contrario, que-dará subrogado el precio en lugar de loenajenado. Al no constar pactos con losherederos o nudopropietarios —delartículo 83.2 de la Compilación del Dere-cho Civil— o renuncia explícita —delartículo 86.1, 1.° del referido textolegal— Dª Rosa Mª, sigue ostentando suderecho incólume. Siendo de aplicacióna este supuesto el artículo 83.2 de laCompilación del Derecho Civil pues elallanamiento a la demanda en ningúncaso conlleva la renuncia a sus derechos.

La regulación genérica de la viude-dad contemplada en el artículo, 74.1 dela Compilación del Derecho Civil de Ara-gón recoge una limitación a aplicar en lafase usufructuaria de la viudedad que aligual que el artículo 83.1 de la Compila-ción recoge la inalienabilidad del dere-cho de viudedad señalando aquel unaexcepción: la posibilidad de renunciatotal o parcial que deberá constar endocumento público.

A tenor del artículo 86.1.1.° de laCompilación del Derecho Civil de Ara-gón para que se extinga el usufructovidual se precisa renuncia expresa queasímismo deberá constar en documentopúblico. No constando tampoco, dicharenuncia, en el momento en el que ya DªRosa Mª, disfruta de su derecho de usu-fructo. Tras la venta realizada la deman-dada recurrida sigue siendo la titulardel usufructo vidual sobre la cuota de losbienes pertenecientes a sus hijos, reca-yendo su derecho sobre la totalidad delprecio consignado, es decir sobre los13.833.500 pts.

Porque desplegada la efectividad delderecho expectante de viudedad noconsta la existencia de documento públi-co previo comprensivo de renuncia totalo parcial —artículo 74.1 de la Compila-ción— ni de ningún tipo de pacto reali-zado con los nudopropietarios tras el dis-




frute del usufructo vidual —artículo 83.1de la Compilación— sobre la disponibili-dad del Derecho y de los bienes integran-tes del mismo, señalando finalmente quecualquier interpretación que deba hacersede la viudedad, es voluntad del legislador,«se entienda siempre en sentido favorablea la misma», es el «favor viduitatis» consa-grado en el artículo 75.2 de la Compila-ción del Derecho Civil de Aragón.

Doctrina coherente con el Derechohistórico aragonés cuya síntesis fue reco-gida por el Apéndice al Código civil de1925 en cuyo artículo 63, párrafo 2.° aladmitir que ningún cónyuge puede porsu propia autoridad privar del derechode viudedad al otro cónyuge añadiendoque tan solo el consentimiento del dere-chohabiente interesado puede dar vali-dez a disposiciones semejantes.

Si la recurrente creyó que se produ-cía la renuncia tácita, no fue así, éstadebe cumplir el requisito ineludible deforma «ad solemnitatem», lo que no hacesino tender a la protección del derechode la persona y de la familia, bajo cuyoepígrafe del libro 1° de la Compilacióndel Derecho Civil se desarrolla el precep-to que se cree infringido y siendo comoes la viudedad un derecho personalísimo,personalísima debe ser también la renun-cia a ella por parte del cónyuge titular.

En este sentido, ya ha tenido ocasiónde pronunciarse esta Sala en Sentenciade 4 de abril de 1995 que en desarrollodel artículo 76.2 de la Compilación dis-puso que el Derecho no se extingue omenoscaba por la ulterior enajenaciónde los bienes a menos que se renuncieexpresamente.

En suma la venta judicial del inmue-ble realizada mediante pública subastadonde a la familia de la Figuera Arandale correspondió una sexta parte de lapropiedad del inmueble que ascendió a13.833.500 pts., esta es una cantidad gra-vada con el usufructo de viudedad, porlos argumentos expresados más arribaquedando subrogado dicho precio enlos inmuebles enajenados a tenor de lo

preceptuado en el referido artículo 83.2de la Compilación del Derecho Civil deAragón.

La demandada en las presentes actua-ciones se ha limitado a mantener la exis-tencia de su usufructo de viudedad y laimprocedencia de la extinción que por elcauce ya expresado —de allanamiento ala demanda— invocaba la actora, tal pos-tura la ha mantenido con fundamentolegal y lo que la ley le reconoce desde elmismo momento en el que Dª Rosa Mªcontrajo matrimonio —artículo 72.1 dela Compilación— debe mantenerse pueséste ha sido y es su legítimo derecho.

Dicho allanamiento a la demanda seencuentra recogido en el fundamentode derecho cuarto que remite al hechosegundo de la misma donde se dice:«Los demandados D. Manuel Domingo,D. Gonzalo, D. Alfonso, Dña. María delCarmen y Dña. María Fernanda de laFiguera Aranda, en cuanto a la nudapropiedad, y Dña. Rosa María ArandaNicolás, en cuanto al usufructo, son due-ños de la restante una sexta parte indivi-sa de la casa que se ha descrito en elHecho anterior, por herencia de sufallecido padre y marido respectivamen-te D. Fernando de la Figuera y de Beni-to, según se hizo constar en escritura deaceptación de herencia otorgada ante elNotario de Zaragoza D. Javier DeánRubio con fecha 14 de septiembre de1994, subsanada por la otorgada ante elmismo Notario el 12 de enero de l995,que fueron inscritas en el Registro de laPropiedad n.° Dos de Zaragoza confecha 20 de febrero de 1995.» Lo quedemuestra que en modo alguno renun-ciaba sino que se reafirmaba en su situa-ción de usufructuaria La cuestión nuevainvocada por la actora para acudir alcauce procesal del artículo 1687.2 de laLey de Enjuiciamiento Civil no es tal,sino olvido de la vigencia de una institu-ción tan significativa y frecuente comola constituye en Aragón el Derecho deusufructo vidual, cuya naturaleza vieneconstituida por su inalienabilidad comorecoge la Compilación en dos preceptos

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los artículos 74.1 y 83.1, según sea enfase expectante o en el ejercicio de suderecho.

Con arreglo a esta doctrina se deduceque no es posible estimar el recurso decasación contra el auto dictado en trámitede ejecución de la Sentencia firme recaí-da en los autos de Juicio de Menor Cuan-tía 709/96 sobre acción de la cosa comúny extinción del condominio existentesobre la misma del Juzgado de 1a Instan-cia n.° 14 de Zaragoza de fecha 26 demayo de 1998, por cuanto dicho Auto nocontradice lo ejecutoriado, ni resuelvepuntos sustanciales no controvertidos enel pleito o no decididos en esta Sentencia,sin que en él se incurra en ningún excesocon respecto a ésta ni en transgresiónalguna de los términos de la ejecutoria.

El Auto recurrido se limita a darcumplimiento a lo ordenado en la Sen-tencia no incurriendo en extralimita-ción respecto de lo que se ejecuta, yaque ha decidido sobre extremos implici-tos con la situación jundica examinadaen el litigio.

E1 rechazo del único motivo delrecurso conlleva la desestimación de éstecon condena en costas y pérdida deldepósito constituido a la parte recurren-te, según ordena el apartado 3 del artícu-lo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civilde 1881.

FALLO

Declaramos no haber lugar al recursode casación interpuesto por la Procura-dora de los Tribunales Sra. Uriarte Gon-zález en nombre y representación de D.M. Fernanda de la Figuera Aranda contrael Auto dictado en ejecución de Senten-cia por el Juzgado de Instancia n.° 14 deesta Ciudad de fecha 26 de mayo de1998.

Condenamos a la parte recurrente alas costas causadas en este recurso y a lapérdida del depósito constituido.

Líbrese a la mencionada SecciónCuarta de la Audiencia Provincial de

Zaragoza la certificación correspondientecon remisión de los autos recibidos.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pro-nunciamos, mandamos y firmamos.


NÚM. 5S. TSJA de 7 de noviembre de 200151: FUENTES: «Standum est char-

tae»: Interpretación del principio: Lainterpretación histórica de que los fue-ros no reciben interpretación extensiva(Observancia «De equo vulnerato») enmodo alguno puede hoy sustentarsecomo una consecuencia derivada de loestablecido en el art. 3 de la Compila-ción. Las normas del Derecho civil ara-gonés son susceptibles de interpreta-ción también extensiva, e incluso deaplicación analógica a supuestos en losque exista identidad de razón.

82: RELACIONES DE VECINDAD:Inmisión de raíces y ramas: El art. 143Comp. tiene su origen en el fuero «Deconfinalibus arboribus». No resulta deaplicación directa al supuesto de ocu-pación parcial del vuelo de las fincasvecinas por las aspas de los aerogene-radores; tampoco cabe una aplicaciónanalógica por falta de la necesariaidentidad de razón con la inmisión delvuelo ajeno ocasionado por las ramasde árboles frutales (con mayor detalleen el voto particular).

0: DERECHO TRANSITORIO YOTRAS MATERIAS: casación foral:Competencia funcional: El voto parti-cular entiende que la competenciapara conocer del recurso de casaciónhubiera debido de corresponder al Tri-bunal Supremo porque, siendo queuno de los recursos se fundamenta almismo tiempo en normas de Derechoforal y Derecho estatal, en el caso deautos resulta sin duda preferente elDerecho sustantivo estatal pues la invo-cación del artículo 143 Comp. carecede apoyatura legal, jurisprudencial odoctrinal.

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Visto por la Sala de lo Civil y Penal delTribunal Superior de Justicia de Aragón elrecurso de casación núm. 3 de 2001 interpues-to por Dª Josefa Alonso Ester, Dª María Dolo-res Alonso Ester y Dª María Teresa AlonsoEster, representadas por el Procurador de losTribunales D. José Mª Angulo Sainz deVaranda y dirigidas por el Letrado D. DanielBellido y Diego-Madrazo, y por CorporaciónEólica Cesa, S. A. y Corporación Eólica deZaragoza, S.L. representadas por la Procura-dora de los Tribunales Dº Pilar Cabeza Irigo-yen y dirigidas por el Letrado D. FranciscoGracia Carabantes, contra la Sentencia dicta-da por la Audiencia Provincial de Zaragoza,Sección Quinta, en rollo de apelación núm.412/2000 dimanante de autos de menorcuantía núm. 236/1999 del Juzgado de 1áestancia de La Almunia de Dª Godina. Siendola cuantía superior a 25.000.000 pesetas. Hasido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Fer-nando Zubiri de Salinas.


Primero: El Procurador de los Tribu-nales D. Juan José García Gayarre ennombre y representación de Dª MaríaTeresa, Dª María Dolores y Dª JosefinaAlonso Ester, presentó demanda de jui-cio declarativo de menor cuantía ante elJuzgado de 1ª Instancia de La Almuniade Dª Godina (Zaragoza) contra Corpo-ración Eólica Cesa S.A. y CorporaciónEólica Zaragoza S.L., con base en loshechos y fundamentos que expresó ysuplicando que estimando la demanda,se acordara:

1.º Declarar que las demandadasCorporación Eólica CESA, S.A. y Corpo-ración Eólica Zaragoza, S.L., de acuerdocon los linderos catastrales, han invadidolas propiedades y perturbado la pacíficaposesión de las fincas y coto de caza de la

parte actora, con las obras de instalacióny explotación del Parque Eólico «ElPilar» tanto en su suelo como su vuelo.

2.º Declarar el derecho de las actorasa ser repuestas en la posesión plena desus derechos dominicales y posesorios delas fincas y coto de caza, debiendo serrecobrados los bienes y derechos, encuanto sea posible, en su anterior estadoa la instalación del parque.

3.º Declarar que las demandadas,con motivo de las obras de instalacióndel Parque Eólico «El Pilar» causarondaños en las fincas y coto de las actoras,al abrir o ensanchar caminos, cavar zan-jas, realizar movimientos de tierras(explanaciones, desmontes, etc.,) des-truir vegetación y dañar tablillas de seña-lización del coto de caza y el propio apro-vechamiento cinegético del mismo.

4.º Declarar el derecho de las actorasa ser indemnizadas por las demandadasen todos los daños y perjuicios sufridostanto en las fincas, por todos los aspectosmencionados, como en el coto de caza, yde los gastos habidos sobre informes téc-nicos.

5.º Condenar solidariamente a Cor-poración Eólica CESA, S.A. y Corpo-ración Eólica Zaragoza S.L. a estar ypasar por las anteriores declaraciones y apagar a las actoras las sumas, estimadasprovisionalmente, de 27.743.750 ptas(166.743,29 euros), por los daños físicosy perjuicios causados a las fincas y cotode caza, y de 2.602.219 ptas. (15.639,65euros) por los daños cinegéticos referi-dos a la repoblación de perdices y cone-jos y pérdidas de rentas de los dos prime-ros años, mayo de 1997 a mayo de 1999,o las cantidades que se determinen final-mente en periodo probatorio.

6.º Declarar que las demandadas hanproducido energía eléctrica, para su pos-terior venta, al instalar y explotar dentrode una finca de las actoras un aerogene-rador de 600 KW/h de potencia durante10 meses (septiembre-1997 a junio-98) ydeclarar el derecho de accesión de lasactoras a esos frutos industriales y conde-

DISPOSICIONES CITADAS: Arts. 3 y143 Comp.; artículos 3 y 4 Cc.

PONENTE: Ilmo. Sr. D. FernandoZubiri de Salinas

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nar a las demandadas a estar y pasar portal declaración y a pagar a las actoras lacantidad provisionalmente estimada en11.071.021 ptas. (66.538,17 euros), dedu-cidos ya los gastos necesarios de produc-ción, por la energía producida por elaerogenerador enclavado en fundo aje-no, o bien la cantidad que definitivamen-te se fije en periodo probatorio.

7.º Declarar que las demandadas hanproducido energía eléctrica, para su pos-terior venta, por invasión del vuelo de lafinca y coto de las actoras, desde septiem-bre de 1997 hasta la actualidad junio de1999 (21 meses) y condenarlas ex artícu-lo 143 de la Compilación de DerechoCivil de Aragón al pago de la mitad delos frutos eléctricos producidos con unvalor estimado provisionalmente de26.874.660 ptas., es decir 161.519,95euros, o bien la suma que se acredite enperiodo probatorio.

8.º Declarar que la instalación yexplotación permanente del parque Eóli-co afecta negativamente y limita el usocinegético del coto de caza (zonas deseguridad) en todas sus zonas colindan-tes y declarar el derecho de las actoras aser indemnizadas durante cada año deduración de la explotación del parqueeólico por la reducción de ingresos quesufra su aprovechamiento cinegético y,en consecuencia, condenar a las deman-dadas a resarcir a las actoras por la reduc-ción de ingresos que anualmente, ydurante la explotación eólica del parquesufra el coto de caza siempre menciona-do con base en el cálculo presentado enel informe SERS.

9.º Declarar que la instalación reali-zada y la explotación permanente delparque eólico supone una invasión devuelos ajenos con lo que las demandadasproducen energía eléctrica para su ventaa la red, declarar el derecho de las acto-ras a participar de los frutos eléctricosque se generen efectivamente sobre suvuelo, ex artículo 143 de la Compilaciónaragonesa, y condenar a las demandadas,a estar y pasar por la anterior declara-ción, y a indemnizar a las actoras cada

año que continúen las demandadas en laexplotación del parque, con la entregadel 50% del valor la energía producidaaprovechando los vuelos ajenos, según lodetallado en el cuerpo de la demanda, ala vista de las tarifas que puedan existircada año.

10.º Alternativamente a los aparta-dos 8.º y 9.º de esta súplica declarar elderecho de las actora a disfrutar de suspropiedades sin las limitaciones e inva-siones que la explotación del parquesupondría, y condenar a las actoras aretirar los aerogeneradores que invadenel vuelo ajeno, al menos 65 metros de lalinde, pagando hasta ese momento deretira o retranqueo a las actoras el 50%de los frutos eléctricos obtenidos por losvuelos.

11.º Condenar a las demandadas,Corporación Eólica CESA S.A. y a Cor-poración Eólica Zaragoza S.L., a las cos-tas de este juicio. En tiempo y forma,por la parte demandada, y en su nom-bre por la Procuradora de los Tribuna-les Dª María Gloria García Pastor,contestó a la demanda, alegando pre-viamente a la cuestión de fondo la faltade listisconsorcio pasivo necesario, opo-niéndose a la misma con base en loshechos y fundamentos expresados ysuplicando se dictara sentencia por laque absolviese a las demandadas bienpor estimación de falta de litisconsorciopasivo, bien por acordar y estimar laexistencia de una accesión invertida enla presente litis. En fecha 7 de octubrede 1999, se tuvo por contestada lademanda y se confirió traslado a la parteactora sobre la reconvención implícitaformulada.

Por la parte actora se contestó a lareconvención suplicando al juzgadoque, previos los trámites legales, dictesentencia por la que, entrando a cono-cer del fondo de la petición reconven-cional, desestime la misma y absuelva alas actoras de tal petición de accesióninvertida e imponga las costas a la partedemandada.




En fecha 15 de noviembre del mismoaño se dictó auto por el que se acordódesestimar las excepciones de falta de lis-tisconsorcio pasivo necesario, incompe-tencia de jurisdicción e inadecuación deprocedimiento formuladas por la repre-sentación procesal de las demandadasCorporación Eólica CESA, S.A. y Corpora-ción Eólica de Zaragoza, S.L., y no entrara resolver sobre la excepción de prescrip-ción formulada por la misma representa-ción; se abrió el periodo de prueba, en elque se practicó la propuesta y admitida,cuyo resultado obra en las actuaciones.

En fecha 22 de abril de 2000, se dictósentencia cuyo fallo es del siguiente lite-ral: «Que estimando parcialmente comoestimo la demanda formulada por larepresentación procesal de Dª Mª TeresaAlonso Ester, Dª Mª Dolores Alonso Estery Dª Josefina Alonso Ester contra Corpo-ración Eólica Cesa, S.A. y CorporaciónEólica de Zaragoza S.L., debo condenar ycondeno a las codemandadas a abonarsolidariamente a las actoras la cantidad dediez millones cuatrocientas dieciocho milpesetas (10.418.000 pesetas), que deven-gará el interés legal desde la fecha de lapresente resolución hasta su completopago, absolviendo a las codemandadas delas demás pretensiones contra ellas dedu-cidas. No se hace expresa imposición delas costas causadas por la demanda. Quedesestimando íntegramente como desesti-mo la demanda reconvencional formula-da por la representación procesal de Cor-poración Eólica Cesa, S.A. y CorporaciónEólica de Zaragoza S.L. contra Dª MªTeresa Alonso Ester, Dª Mª Dolores Alon-so Ester y Dª Josefina Alonso Ester, deboabsolver y absuelvo a las demandantesreconvenidas de la pretensión contra ellasformulada; y ello con expresa imposicióna las codemandadas reconvinientes de lascostas causadas por la demanda reconven-cional».

Segundo: Interpuesto por ambas par-tes recurso de apelación, se elevaron lasactuaciones a la Audiencia Provincial deZaragoza, Sección Quinta, la que previoslos tramites legales dictó sentencia en

fecha 26 de marzo de 2001, cuyo fallo esdel siguiente literal: «Que estimando par-cialmente los recursos de apelación inter-puestos por las legales representacionesde Doña Mª Teresa, Doña M. Dolores yDoña Mª Josefina Alonso Ester y de «Cor-poración Eólica Cesa, S.A.» y «Corpora-ción Eólica de Zaragoza, S.L.», debemosrevocar parcialmente la sentencia recaídaen primera instancia. De tal manera que:Estimando parcialmente la demandaprincipal interpuesta por las hermanasAlonso Ester, debemos: Declarar que lasdemandadas han invadido las propieda-des y posesión de las fincas de las actoras,con las obras de instalación y explotacióndel Parque Eólico «El Pilar», tanto ensuelo como en vuelo. Debiendo ser aqué-llas repuestas a la situación precedente adicha invasión, tanto en suelo como envuelo. Condenar solidariamente a lasdemandadas, «Corporación Eólica Cesa,S.A.» y «Corporación Eólica de Zaragoza,S.L.» a reponer a las actoras en la pose-sión anterior a la invasión de sus fincas;fijándose para caso de incumplimiento dela condena de hacer las cantidadesindemnizatorias recogidas en el informepericial del Sr. Pinilla, con las matizacio-nes del fundamento jurídico once, deriva-dos del transcurso del tiempo (26.285.600ptas.).—Condenar a las demandadas aque indemnicen a las actoras en el preciodel informe del topógrafo Sr. Usero y enel 50% y 35% respectivamente, del preciode los informes de Sanz Encinas y de«Sers, S.A.». Con absolución del resto depedimentos. Y sin costas respecto a las dela demanda principal.— Desestimando lademanda reconvencional interpuesta por«Corporación Eólica Cesa, S.A.» y «Cor-poración Eólica de Zaragoza, S.L.», debe-mos absolver a las hermanas Alonso Esterde esa pretensión. Con condena en costasde la reconvención a la actora reconvi-niente.— Y sin costas en esta alzada».

Tercero: Por ambas partes se anunciórecurso de casación contra la anterior sen-tencia, por lo que en providencia de 11 deabril pasado, se tuvo por preparadosdichos recursos y se acordó expedir certifi-

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cación de la sentencia recurrida, conce-diéndoles el plazo de veinte días para lainterposición de los recursos anunciados.

En tiempo y forma la Procuradora delos Tribunales Dª Pilar Cabeza Irigoyenen nombre y representación de Corpora-ción Eólica Cesa S.A. y Corporación Eóli-ca de Zaragoza S.L. interpuso recurso decasación con base en los siguientes moti-vos de casación:

1.º Por infracción de la doctrina juris-prudencial de litisconsorcio pasivo nece-sario al no haberse demandado al Ayunta-miento de la Muela (Zaragoza), comocolindante-propietario de los terrenos endonde se asienta el Parque Eólico «ElPilar», por tener éste interés directo en lalitis y hallarse vinculado por la sentenciaque se dicte en este procedimiento.

2.º Por infracción de la doctrinajurisprudencial de litisconsorcio pasivonecesario al no haberse demandado alAyuntamiento de la Muela (Zaragoza),como propietario de los terrenos en don-de se asienta el Parque Eólico «El Pilar».

3.º Por infracción de la doctrinajurisprudencial de la falta de litisconsor-cio pasivo necesario al no habersedemandado a la Diputación General deAragón —Departamento de Agricultura yMedio Ambiente— Sección COMENA,por ser ésta la encargada de las compe-tencias sobre Conservación de la Natura-leza y administración de los Montes deUnidad Pública y, por ende, de la conser-vación del Monte «Almazarro», y nohaber sido llamada a juicio a pesar de serpreceptiva su llamada cuando se trata dediscutir la propiedad o linderos de losMontes a su cuidado.

4.º Por infracción de la doctrina defalta de litisconsorcio pasivo necesario,de creación jurisprudencial, al no habersido demandado el Ayuntamiento de LaMuela como propietario concesionario--arrendatario (debe entenderse arrenda-dor) de los Montes de Utilidad Pública.

5.º Falta de litisconsorcio pasivo nece-sario al no haberse demandado a la Dipu-tación General de Aragón —en sus dos

Departamentos: Departamento de Agri-cultura y Medio Ambiente, y Departamen-to de Economía, Hacienda y Fomento—al haber sido ambos dos Órganos Admi-nistrativos los concedentes —y fiscalizado-res y supervisores de la ejecución e insta-lación del Parque Eólico «El Pilar».

6.º Falta de litisconsorcio pasivo nece-sario al no haberse demandado a la Dipu-tación General de Aragón, la cual conce-dió a las actoras la explotación de un«coto de Caza» en la zona y a las deman-dadas la explotación de un parque deenergía eólica, y que, según la demandade las actoras, es una licencia contrapues-ta a la de caza concedida a las mismas.

7.º Por no aplicación de la doctrinade la «accesión invertida», de creaciónjurisprudencial, recogida en el art. 358Código civil en relación con el artículo361 del mismo cuerpo legal.

8.º Por infracción de lo dispuesto enel artículo 348 de vigente Código civil.

9.º Por infracción del artículo 348Código civil en relación con el artículo1214 del mismo Cuerpo Legal.

10.º Por infracción del artículo 348Código civil, en relación con lo dispuestoen el artículo 350 del mismo cuerpolegal. Suplicando a la Sala la admisióndel recurso, la remisión de las actuacio-nes a la Sala Primera del Tribunal Supre-mo y la celebración de vista

Por su parte, el Procurador de los Tri-bunales D. José María Angulo Sainz deVaranda, en nombre y representación deDª Josefina Alonso Ester y dos más, entiempo y forma, interpuso recurso decasación en base a los siguientes motivos:

Primero: Interpretación errónea einaplicación de los artículos 353, 354,355 y 356 del Código Civil y concordan-tes. Vulneración del principio de inter-dicción del enriquecimiento injusto.

Segundo: Interpretación errónea einaplicación del artículo 143 de la Com-pilación del Derecho Civil de Aragón, enrelación con el artículo 4.1 del CódigoCivil.




Tercero: Inaplicación de los artículos7.2 y 1902 del Código civil y del principiogeneral del derecho «neminem laedere».

Suplicando a la Sala la admisión delrecurso y elevar las actuaciones a la Salade lo Civil y Penal del Tribunal Superiorde Justicia de Aragón e interesando lacelebración de vista.

En providencia de 16 de mayo últi-mo, se acordó la remisión a esta Sala delas actuaciones en el plazo de cinco dias.

Cuarto: Recibidas las actuaciones enesta Sala de lo Civil y Penal en fecha 18del mismo mes, se formó el oportunorollo y se nombró Ponente al MagistradoIlmo. Sr. D. Luis Fernández Álvarez. Per-sonadas las partes, se acordó en fecha 31de mayo oír a las mismas por el términode diez días sobre la falta de competenciade este Tribunal para conocer del pre-sente recurso; dentro de plazo ambaspartes presentaron sendos escritos enapoyo de sus respectivas pretensiones.

Por Auto de 26 de julio la Sala acordódeclarar la competencia de este Tribunalpara el conocimiento del presente recur-so; admitir los recursos de casación inter-puestos por ambas partes, por todos susmotivos y conferir traslado a las partes delos escritos de contrario, por el términode veinte días para formalizar su oposi-ción, con voto particular del MagistradoIlmo. Sr. D. Luis Fernández Álvarez,Ponente hasta este momento.

Las partes presentaron sus escritos deoposición, solicitando la celebración devista, por lo que en resolución de 11 deseptiembre, se señaló para la misma eldía 17 de octubre a las 11 horas, día yhora en que se llevó a efecto con el resul-tado que obra en las actuaciones.


Sobre la competencia del Tribunal

Primero: En la Vista del recurso decasación la parte demandada y recurren-te ha formulado formal protesta porentender que el órgano competente parala decisión del recurso es la Sala Primera

del Tribunal Supremo, reiterando así susalegaciones ya deducidas en trámite deadmisión e interesando de la Sala que noentre a conocer respecto del fondo delasunto. A ese respecto este Tribunal nopuede sino ratificar lo decidido en elAuto de 26 de junio de 2001 en el que,por mayoría, acordó declarar su compe-tencia para el conocimiento de los recur-sos de casación interpuestos por el Procu-rador D. José María Angulo Sainz deVaranda, en nombre y representación delas actoras Dª Josefa, Dª María Dolores yDª María Teresa Alonso Ester, y por laProcuradora Dª Pilar Cabeza Irigoyen enrepresentación de las demandadas Cor-poración Eólica CESA S.\ y CorporaciónEólica de Zaragoza S.L.

Sobre la adecuada constitución del proceso

Segundo: Frente a la sentencia dicta-da por la Sección Quinta de la AudienciaProvincial de Zaragoza, parcialmente esti-matoria de los recursos de apelacióndeducidos contra la de primera instancia,se alza la representación de las compañí-as mercantiles demandadas invocando,en los seis primeros motivos del recurso,la infracción de la doctrina jurispruden-cial de litisconsorcio pasivo necesario,que a través de la articulación de losmotivos refiere a no haberse demandadoal Ayuntamiento de La Muela (Zaragoza)y a no haber sido llamada al proceso laDiputación General de Aragón.

Estos motivos, de naturaleza procesal,deben ser examinados previamente a losde fondo, ya que de prosperar impedirí-an la continuación, por haberse consti-tuido el proceso de forma incorrecta;pero antes del examen de cada uno delos motivos esgrimidos deben hacerse lassiguientes consideraciones:

A) La infracción de la doctrina juris-prudencial relativa a la falta de litiscon-sorcio pasivo necesario debió hacersevaler a través del recurso extraordinariode infracción procesal, regulado en losartículos 468 y siguientes de la Ley1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamien-

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to Civil, que ya estaba vigente al tiempoen que se dictó la sentencia de que se dis-crepa. Es de notar que la DisposiciónFinal decimosexta de dicho texto legalno suprime el recurso extraordinario porinfracción procesal, sino que modificatransitoriamente la competencia para suconocimiento y las resoluciones que pue-den ser objeto de dicho recurso, por locual debió utilizarse la vía prevenida enel artículo 469 en relación con la indica-da Disposición Final, de la citada ley. Atenor de la regla tercera de la citada Dis-posición Final decimosexta, cuando unlitigante pretenda recurrir una resolu-ción por infracción procesal y en casa-ción, habrá de preparar e interponerambos recursos en un mismo escrito. Noobstante este Tribunal ha admitido loscitados motivos del recurso y procederá asu examen, al ser competente para elconocimiento de ambos recursos extraor-dinarios, y ello de conformidad con lasreglas establecidas en la referida Disposi-ción Final decimosexta.

B) La correcta conformación del pro-ceso, mediante la llamada al mismo detodas las partes que hayan de resultarafectadas por la resolución, es cuestiónapreciable de oficio por los Tribunales,habiendo mantenido la jurisprudenciamás reciente que la excepción de litis-consorcio pasivo necesario ha adquirido,tras la promulgación de la ConstituciónEspañola, rango constitucional de acuer-do con el artículo 24 del texto funda-mental, no precisando por ello la alega-ción de la parte y siendo apreciable deoficio, como perteneciente al ordenpúblico y al interés social de evitar sen-tencias contradictorias: sentencia del Tri-bunal Supremo de 5 de junio de 2001 ylas en ella citadas. Por lo tanto, la oposi-ción de carácter formal que formula larepresentación de las actoras a los moti-vos primero a sexto del recurso no podráser aceptada, ya que la resolución del Juz-gado de Primera Instancia de La Almu-nia de doña Godina de 15 de noviembrede 1999 que desestimó la excepción, enel trámite de comparecencia del juicio

declarativo ordinario de menor cuantíaregulado en el artículo 693 de la Ley deEnjuiciamiento Civil de 1881 —redac-ción por ley 34/1984, de 6 de agosto—,aunque dejó resuelta la cuestión a efectosde su tramitación procesal, no impedíaque la parte que se sintiera afectadareprodujera el alegato al recurrir contrala sentencia, como de hecho sucedió, yque en este recurso extraordinario puedael Tribunal examinar, incluso de oficio,si han sido llamadas al proceso todasaquellas personas físicas o jurídicas quepuedan resultar afectadas por la decisión.

C) No es de apreciar que los motivosdel recurso que denuncian la infracciónde la doctrina jurisprudencial relativa allitisconsorcio pasivo necesario, concreta-mente los motivos tercero y sexto de lasdemandadas, susciten una cuestión nue-va, inadmisible en casación, puesto quedenunciado el defecto ya desde la prime-ra instancia, y solicitada la llamada al jui-cio de la corporación local y de la admi-nistración autonómica, la cita de normaslegales como la Ley y Reglamento deMontes y la argumentación referente alconflicto de licencias son cuestiones jurí-dicas respecto a las que opera el princi-pio iura novit curia, no constituyendopor tanto una cuestión nueva, en el senti-do técnico del concepto, la invocaciónpor primera vez en sede casacional deuna norma jurídica. En este sentido se hapronunciado la Sentencia de esta Sala de5 de octubre de 1998.

Tercero: Acertadamente se exponeen la sentencia de primera instancia, enargumentación que es aceptada por eltribunal provincial, que la actora ejercitaen el proceso varias acciones, cuyo resul-tado detalla en los diversos apartados delpetitum de su demanda. En primer lugarejercita una acción de protección domi-nical, con pretensiones declarativas y decondena al reintegro de la posesión ple-na de sus derechos dominicales y poseso-rios, por lo que correctamente es califica-da como acción reivindicatoria, que tienesu base normativa en el artículo 348 delCódigo Civil También ejercita una pre-




tensión de accesión de los frutos indus-triales y de resarcimiento de los perjui-cios ocasionados en su finca.

La calificación de las acciones ejerci-tadas resulta relevante para la decisiónacerca de la prosperabilidad de los moti-vos de casación deducidos por las deman-dadas respecto a la debida comparecen-cia en el juicio del Ayuntamiento de LaMuela.

Cuarto: Los motivos de recurso pri-mero, segundo y cuarto de dicha partedemandada denuncian la infracción en lasentencia de la doctrina jurisprudencialsobre litisconsorcio pasivo necesario, al nohaber sido demandado el Ayuntamientode La Muela. Dichos motivos pueden serexaminados conjuntamente ya que, aun-que inciden en examinar la cuestión des-de diversas ópticas, al hacer referencia a lacualidad de colindante-propietario de losterrenos o de propietario–concesionario-arrendador de los montes de utilidadpública cedidos a las demandadas para laconstrucción del parque eólico «El Pilar»,sin embargo todos ellos se refieren a lamisma cuestión: El Ayuntamiento referidodebió ser traído al proceso, en calidad dedemandado, por cuanto tenía interésdirecto en la litis y quedaba afectado porla sentencia que se dictase.

La doctrina elaborada jurispruden-cialmente, a través de reiteradas senten-cias de la Sala de lo Civil del TribunalSupremo, configura el litisconsorcio pasi-vo necesario como la necesidad de llamaral proceso a todas las personas que porestar vinculadas a la relación jurídica dederecho material que se debate se veránafectadas por la sentencia que se dicte—sentencias del Tribunal Supremo de 27de enero de 1995, de 15 de febrero de1999 y 18 de diciembre de 2000—, sien-do las razones de esta necesidad la exi-gencia del derecho de defensa, paraimpedir que alguien pueda ser condena-do sin ser oído, y la evitación de senten-cias contradictorias.

Sin embargo, la más reciente jurispru-dencia ha distinguido entre la directa

afectación del contenido de la sentenciarespecto de aquellas partes vinculadas ala relación jurídica material, caso en elque procede la estimación de dichaexcepción, de aquellos supuestos en losque la sentencia puede producir un efec-to indirecto o reflejo respecto a quienesno han sido parte en el proceso. En estoscasos no procederá la estimación dedicha excepción.

Pues bien, en el caso enjuiciado elejercicio de la acción reivindicatoriadetermina claramente quienes han de serdemandados: la acción se ejercita por elpropietario desposeído frente al poseedorno titular del derecho real, para lograrmediante la tutela de los tribunales elrecobro pleno de las facultades de goceinherentes al derecho de la propiedad.

Si se hubiera ejercitado la acción dedeslinde regulada en los artículos 384 ysiguientes del Código Civil, hubiera sidonecesario llamar al pleito a todos loscolindantes, al menos los afectados por ellindero que se discute, con lo que hubie-ra sido necesario traer al proceso alAyuntamiento de La Muela, mas al noejercer la actora dicha acción, la relaciónprocesal quedó correctamente constitui-da entre las partes litigantes, ya que lasdemandantes esgrimen en su demanda,como soporte fáctico del que ha de deri-var la consecuencia jurídica, que fueronlas entidades mercantiles titulares delparque eólico «El Pilar» las que realiza-ron los actos de inmisión en el suelo yvuelo del predio de las autoras, y por elloinsta de los tribunales la restitución. Eneste sentido, la sentencia del TribunalSupremo de 27 de enero de 1995 recuer-da que ejercitándose una acción real dedominio dicha Sala se ha mostrado reti-cente a aceptar la existencia de litiscon-sorcio pasivo necesario, pues en estos liti-gios la relación jurídico procesal quedacorrectamente constituida trayendo sola-mente al proceso a la persona que niegao no reconoce el derecho de dominiocontrovertido.

Quinto: En los motivos de recursotercero, quinto y sexto, deducidos por la

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representación de las citadas demanda-das, se denuncia la infracción de la mis-ma doctrina jurisprudencial de falta delitisconsorcio pasivo necesario, por nohaber sido demandada la DiputaciónGeneral de Aragón. De dichos motivos, eltercero alude a la necesidad de deman-dar a la administración autonómica,Departamento de Agricultura y MedioAmbiente, sección COMENA, por ser laencargada de las competencias sobreconservación de la naturaleza y adminis-tración de los montes de utilidad pública;el quinto, por no haberse demandado ala citada Diputación, en sus Departamen-tos de Agricultura y Medio Ambiente y deEconomía, Hacienda y Fomento, por serlos órganos concedentes y fiscalizadores ysupervisores de la ejecución e instalacióndel parque eólico «El Pilar»; y el sextodenuncia la misma falta, en cuanto laDiputación General de Aragón concedióa las actoras la explotación de un coto decaza en la zona y a las demandadas unparque de energía eólica, siendo licen-cias contrapuestas.

Los tres motivos deben ser objeto deexamen conjunto, que necesariamenteaboca a su desestimación. En primer lugares de notar que la Diputación General deAragón actúa con personalidad jurídicaúnica, conforme a lo establecido en elartículo 2°.2 de la ley aragonesa 11/1996,de 30 de diciembre, sobre la Administra-ción de la Comunidad Autónoma de Ara-gón, por lo que nunca sería necesariodemandar diferenciadamente a los diver-sos departamentos. En segundo lugar,cualquier reclamación relativa a no serajustada a derecho una resolución de lacitada administración pública, a la correc-ta ejecución o control de una concesiónadministrativa, o a la reclamación poranormal funcionamiento de la administra-ción pública, debería ejercitarse ante lajurisdicción contencioso-administrativa, atenor de lo establecido en el artículo 2° dela Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Juris-dicción Contencioso-Administrativa.

Por último, porque serían traslada-bles a esta administración las argumenta-

ciones expuestas en el precedente funda-mento jurídico, respecto a la naturaleza alas acciones ejercitadas y a sus destinata-rios siendo de resaltar que las licenciasconcedidas para el aprovechamiento demontes públicos se otorgan sin perjuiciode los derechos de terceros, por lo que aresponder de las acciones ejercitadas enesta litis sólo son correctamente llamadaslas corporaciones eólicas demandadas,ello sin perjuicio de que puedan ejerci-tarse ante la jurisdicción contencioso-administrativa las acciones pertinentesfrente a la administración concesionaria

Sobre la accesión invertida

Sexto: El séptimo motivo de casaciónde la parte demandada denuncia la noaplicación en la sentencia recurrida de ladoctrina de la accesión invertida, de crea-ción jurisprudencial, recogida en elartículo 358 en relación con el 361,ambos del Código Civil. Para el examende la prosperabilidad del motivo es preci-so valorar, con carácter previo, si la parteejercitó reconvención en los presentesautos y, por lo tanto, esgrimió la preten-sión procesal a que se refiere la denunciaformulada.

En este punto la sentencia recurridaresulta contradictoria, pues en el funda-mento de derecho octavo se expone que«la propia parte apelante (CorporacionesEólicas) no insta la revocación de la sen-tencia en ese punto concreto. Es más,entienden que no hubo tal reconvenciónimplícita» —párrafo segundo—, mientrasque en el último párrafo de dicho funda-mento se indica que «no habiéndoseejercitado la accesión invertida (ya sedijo), procederá también la recuperaciónde su «vuelo» invadido»; pero no obstan-te la parte dispositiva desestima expresa-mente la demanda reconvencional inter-puesta por Corporación Eólica CESA S.A.y Corporación Eólica de Zaragoza S.L.,con condena en costas de la reconven-ción a la actora reconviniente.

En este trámite casacional es precisofijar la posición procesal de las Corpora-




ciones demandadas, expresando que,efectivamente, han ejercido en este pro-ceso una pretensión contra las actoras,por medio de la llamada reconvenciónimplícita, por cuanto en su contestacióna la demanda solicitaron algo distinto dela mera absolución de las pretensionesdeducidas en su contra, al reclamar quese absolviera a sus representadas de todaslas pretensiones de las actoras, por acor-dar y estimar la existencia de una acce-sión invertida en la presente litis. El juz-gado de primera instancia lo entendióasí, dando traslado a la parte actora, paraque en plazo de 10 días contestase a lareconvención implícita formulada, parteque evacuó el trámite instando del Juzga-do que dictase sentencia por la que,entrando a conocer del fondo de la pre-tensión reconvencional, desestime la mis-ma y absuelva a las actoras de la peticiónde accesión invertida, con imposición decostas a las reconvinientes.

Séptimo: La doctrina de la denomi-nada accesión invertida o construcciónextralimitada ha sido creada jurispruden-cialmente para evitar los excesos quepudieran derivarse de una aplicaciónestricta de la adquisición de la propiedadpor accesión, conforme al principio dederecho romano superficies solo cedit.Como expone la sentencia del TribunalSuperior de Justicia de Cataluña de 6 deabril de 1998, pretende realizar una justi-cia conmutativa que quedaría ausentemuchas veces de aplicarse sin matizacio-nes el viejo principio antes citado, quederiva de una concepción romana de lapropiedad y de una sociedad sedentariay, como tal, agrícola y patriarcal, quetenía como elemento nuclear la casa,concepción dominical contraria a titula-ridades compartidas e indivisas, y era latierra a la que se incorporaban los enton-ces poco valorados elementos mobilia-rios: res mobilis res vilis. Los valores deuna sociedad actual son prácticamentelos contrarios y la jurisprudencia ofrecióla solución al citado postulado consagra-do en el art. 358 y ss. del Código Civil através de una interpretación sociológica,

que comienza con la sentencia del Tribu-nal Supremo de 31 de mayo de 1949 y seconsolida en las de 3 de mayo de 1959 y17 de junio de 1961 —texto original dedicha sentencia en lengua catalana—.

La doctrina jurisprudencial consoli-dada al respecto exige como requisitospara su prosperabilidad:

a) que quien pretenda la accesióninvertida sea titular de lo edificado;

b) que la edificación haya sido cons-truida en suelo que en parte pertenece aledificante y en parte es propiedad ajena;

c) que las dos partes del suelo for-men con el edificio un todo indivisible;

d) que el edificio unido al suelo ten-ga una importancia económica superioral del suelo invadido y

e) que el edificante haya procedidode buena fe. En este sentido, las senten-cias del Tribunal Supremo de 10 de abrilde 1972, 11 de marzo de 1985 y 27 dejunio de 1997, entre otras.

En el presente caso no concurren dosde los referidos elementos, necesariospara la prosperabilidad de la pretensión.Primeramente, las Corporaciones Eólicasdemandadas y reconvinientes instalaronlos aerogeneradores en terrenos pertene-cientes al Ayuntamiento de La Muela,cedidos a virtud de arrendamiento, demodo que la parte de terreno en que laconstrucción se ha extralimitado y reali-zado sobre la finca de las actoras nopodría añadirse a una propiedad que nopertenece a las reconvinientes, sin quetampoco resultase posible la adquisiciónde la propiedad de un pequeño espacio,a los solos efectos de consolidar unasituación jurídica derivada de su extrali-mitación. Habiendo expresado la senten-cia de la Sala Primera del TribunalSupremo de 1 de febrero de 1979 que laaccesión invertida nada tiene que ver conlas obras y edificaciones realizadas por elarrendatario o usufructuario que vienenreguladas por su específica normativa.

Y especialmente no puede afirmarseen este caso que las Corporaciones edifi-

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cantes hayan procedido de buena fe,requisito inexcusable para que resulteaplicable la inversión que se pretende.Aunque es cierto que en ninguna de lassentencias recaídas en las instancias sehace expresa declaración respecto adicha cuestión, y que la buena fe se pre-sume siempre, en este caso existen ele-mentos de hecho comprobados en elproceso que permiten aseverar que lascitadas demandadas-reconvinientes noactuaron en la creencia de ostentar lalegítima posesión del terreno en queconstruían, ya que medió una comunica-ción de las actoras en la que se hacíaconstar su propiedad sobre el terreno enque se estaba levantando uno de los aero-generadores y requerimiento de cese dela ocupación, no obstante lo cual la insta-lación continuó; y si bien es cierto que dela mera comunicación de la parte adversano se desprende, sin más, la necesidad deinterrumpir la edificación, los términosen que se expresaba la conminaciónponían en duda, al menos, la legitimidadde la posesión, lo que excluye la buenafe. Este elemento, como correspondientea la intención con que se lleva a efectouna actividad que produce consecuenciasjurídicas, es revisable en casación, aldimanar de una inferencia que han derealizar los tribunales y que puede serobjeto de examen en sede casacional.

Por todo lo expuesto el motivo serádesestimado.

Sobre la procedencia de la acción reivindicatoria

Octavo: Los motivos octavo, novenoy décimo del recurso de casación deduci-do por las Corporaciones demandadaspueden ser examinados conjuntamente,por cuanto los tres denuncian la infrac-ción de lo dispuesto en el artículo 348del Código Civil, respecto a la prospera-bilidad de la acción reivindicatoria ejerci-tada de contrario. De los citados motivos,el primero subraya la indeterminación delos linderos de las fincas propiedad de lasactoras, entendiendo que ha existido

error en la actividad probatoria realizadapor la Audiencia Provincial, subsanableen sede casacional; el segundo pone enrelación la infracción del precepto aludi-do con el 1214 del mismo cuerpo legal,respecto a la carga de la prueba de lasobligaciones; y el tercero se refiere a lainfracción del citado precepto sustantivo,en relación con lo dispuesto en el artícu-lo 350 del Código Civil.

Es reiteradísima la doctrina jurispru-dencial que expone que el recurso decasación no constituye una tercera ins-tancia, por lo que en esta sede no proce-de una revisión de la valoración de laprueba efectuada por los órganos judicia-les de instancia, puesto que el conjuntoprobatorio se produce en la primera ins-tancia, conforme a los principios de orali-dad e inmediación, siendo dicha valora-ción facultad del juez de primerainstancia conforme a criterio de sana crí-tica, y correspondiendo al tribunal deapelación la revisión de la cuestión fácti-ca y la apreciación, en su caso, de la prue-ba que pueda practicarse en segunda ins-tancia, conforme a lo establecido en losarts. 862 y ss de la Ley de EnjuiciamientoCivil de 1881, que fue la aplicada en elcaso de autos.

Dicha doctrina ha sido matizada encuanto que puede el tribunal competen-te para el conocimiento del recurso decasación corregir la arbitrariedad en quepuedan haber incurrido los tribunalesinferiores, cuando el razonamiento sobrela cuestión fáctica resulte incongruente,absurdo o contrario a las reglas de la lógi-ca; pero fuera de ello resulta de plenaaplicación el principio antes expresado,que mantiene ubicada la facultad de valo-ración de la prueba en el tribunal de ins-tancia.

Noveno: La aplicación de tales crite-rios en el caso de autos conduce a ladesestimación de los citados motivos derecurso. La sentencia dictada por laAudiencia Provincial de Zaragoza, objetodel presente recurso de casación, razonaamplia y detalladamente sobre la valora-ción de la prueba practicada respecto a si




hubo o no extralimitación de las deman-dadas en el ejercicio de la concesiónadministrativa de explotación de un par-que eólico, y tras poner de relieve la«duda sobre los linderos», expone que ladelimitación de los lindes realizada portécnicos sobre planos catastrales es unatécnica perfectamente válida y asumible,terminando por aceptar la conclusiónpericial en cuanto al límite de las fincasy, por ende, a la invasión del fundo de lashermanas Alonso. Esta valoración de laprueba pericial, que acepta las conclusio-nes a que llegan los peritos topógrafo eingeniero agrónomo, en modo algunopuede ser estimada contraria a criteriosde lógica, por lo que habrá de partirse dela valoración probatoria efectuada en lainstancia.

Tampoco ha de tener favorable aco-gida la invocación, como infringido, delartículo 1.214 del Código Civil, vigenteal tiempo de tramitarse los autos en pri-mera instancia, por cuanto conforme areiterada doctrina jurisprudencial dichoprecepto no contiene una valorativa deprueba, sino que se trata de una normadirigida al juez para imponerle las con-secuencias resultantes de la falta deprueba de los hechos invocados por laspartes: si no se prueban los hechos enque se funda la pretensión, procederásu desestimación, mientras que si noresultan probados los elementos consti-tutivos de un hecho impeditivo u obsta-tivo esgrimido por la parte demandada,la excepción fundada en tal hecho noserá acogida. Por ello, y como ya afirma-ba esta Sala en sentencias de 25 denoviembre de 1998 y 10 de marzo de1999, el artículo expresado solo podráser alegado como infringido cuando seacuse al juez de haber alterado indebi-damente el onus probandi —sentenciasdel Tribunal Supremo de 5 de junio de1987 y 19 de noviembre de 1988, entreotras—, no alterando el principio de dis-tribución de la carga de la prueba eljuez que realiza una apreciación de laaportada por cada parte y valora luegoen conjunto su resultado.

Tampoco la argumentación referidaa la vulneración del artículo 350 delCódigo Civil será apreciada, puesto queel derecho al vuelo corresponde al pro-pietario del terreno, en los términos derazonabilidad en que se ha expresado lasentencia de apelación.

Consecuencia de todo ello es, comoya se ha expresado, la desestimación delos citados motivos, puesto que la senten-cia recurrida no ha infringido el artículo348 del Código Civil al apreciar la acciónreivindicatoria ejercitada por las actorasrespecto de una porción de su predio quese ha constatado ha sido poseído ilegíti-mamente por las Corporaciones deman-dadas.

RECURSO DE LA PARTE ACTORA

Sobre el derecho de accesión de los frutos

Décimo: El primer motivo del recur-so deducido por las demandantes contrala sentencia de la Audiencia Provincial,que estimó parcialmente sus pretensio-nes, denuncia la interpretación errónea einaplicación de los artículos 353, 354,355 y 356 del Código Civil y concordan-tes, así como la vulneración del principiode interdicción de enriquecimientoinjusto, desarrollando el motivo con laargumentación de que la energía eléctri-ca generada por el aerogenerador situa-do en suelo propiedad exclusiva de lasactoras constituye un fruto industrial per-teneciente al legítimo titular del suelo,conforme al derecho de accesión a lapropiedad reconocido en los citados pre-ceptos y en aplicación del principio gene-ral superficies solo cedit. Solicitando que,con estimación del motivo, sea acogido elpedimento sexto del escrito de demanda,en el que suplicaba declarar el derechode accesión de las actoras a esos frutosindustriales y condenar a las demandadasa estar y pasar por tal declaración y apagar a las actoras la cantidad provisio-nalmente estimada en 11.071.021 pesetas(66.538.17 euros), deducidos ya los gas-tos necesarios de producción.

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En este punto, y para desestimar elmotivo, basta a la Sala confirmar los acer-tados fundamentos de derecho que seexponen en los apartados decimoterceroy decimocuarto de la sentencia recurrida,ya que el ius fruendi pertenece al titulardel aerogenerador pues, como expresiva-mente allí se expone, el suelo y el vientoson milenarios y jamás produjeron ener-gía eléctrica, de modo que la atribucióndel resultado fructífero, es decir, la ener-gía eléctrica producida, corresponde a lasolución técnica incorporada al procesoindustrial, y en modo alguno al terreno,que en este caso constituye exclusivamen-te la sustentación de los elementos confi-gurados del parque eólico.

Por otra parte, el principio que vedael enriquecimiento injusto no puede sus-tentarse en criterios subjetivos ni fundar-se en vagos criterios de equidad, sino quelo que está impidiendo es el enriqueci-miento a costa de otro sin causa de la atri-bución patrimonial, y en este caso existecausa que la legitima, cual es la imputa-ción del resultado económico de la pro-ducción industrial a quien, mediante lainvención técnica y la inversión económi-ca, ha generado el resultado productivo.

Sobre la aplicación del artículo 143 de la Compilación del Derecho Civil de Aragón

Undécimo: El segundo motivo delrecurso de los articulados por dicha parteactora denuncia la interpretación erró-nea e inaplicación del artículo 143 de laCompilación de Derecho Civil de Ara-gón, en relación con el artículo 4°.1 delCódigo Civil. Dicho motivo, que ha sidoel determinante de la competencia deeste Tribunal Superior de Justicia para elconocimiento del recurso de casación,pretende la aplicación analógica de laregulación efectuada en el citado precep-to de la Compilación respecto de las rela-ciones de vecindad en cuanto a la inmi-sión de ramas de árboles frutales enfundo ajeno, y en consecuencia solicita lacondena a las demandadas al pago de lamitad de los frutos eléctricos producidosinvadiendo el vuelo de su finca.

Es de notar que, en el desarrollo delmotivo y en el informe producido en lavista oral, la parte ha pretendido unaaplicación directa al caso del citadoartículo 143, mediante la interpretaciónextensiva de la norma, atendiendo a larealidad social del tiempo en que haya desurtir efecto, más que la aplicación analó-gica de su contenido.

Duodécimo: Para la resolución delmotivo ha de desecharse, en primer lugar,la argumentación esgrimida por la partecontraria en cuanto a la imposibilidad deinterpretación extensiva de las normasjurídicas aragonesas, por aplicación delprincipio standum est chartae. Es ciertoque a lo largo de la evolución histórica dedicho precepto existió una interpretacióndel mismo que lo refería a la interpreta-ción de las leyes, exponiendo que los fue-ros no debían ser interpretados extensiva-mente, sino que había de estarse a la letrade su dicción: así, la regulación efectuadaen la Observancia De equo vulneratosobre las consecuencias jurídicas de resul-tar el caballo muerto, no eran trasladablesal caso en que el animal fuera herido.Pero dicha interpretación, entendible enun momento del desarrollo histórico denuestro derecho y desde la concepciónromanista y canonista de los intérpretes,en modo alguno puede hoy sustentarsecomo una consecuencia derivada de loestablecido en el artículo 3 de la Compila-ción del Derecho Civil de Aragón. En con-secuencia, las normas del Derecho Civilaragonés son susceptibles de interpreta-ción también extensiva, e incluso de apli-cación analógica a supuestos en los queexista identidad de razón.

Decimotercero: El artículo 143 de laCompilación del Derecho Civil de Ara-gón, integrado dentro de la regulaciónde las relaciones de vecindad, tiene porrúbrica «inmisión de raíces y ramas», yprescribe que:

«1.º Si algún árbol frutal extiende susramas sobre la finca vecina el propietariode ésta tiene derecho a la mitad de losfrutos que tales ramas produzcan, salvocostumbre en contrario.




2.º Ello se entiende sin perjuicio depoder usar, mediante justa causa, de lasfacultades que a dicho propietario conce-de el artículo 592 del Código Civil».

Dicho precepto tiene su origen en elfuero De confinalibus arboribus, y regulade forma diferente a como lo hace elCódigo Civil las facultades que corres-ponden al propietario del fundo vecino,para el caso contemplado en el precepto:Si el árbol frutal extiende sus ramassobre la finca vecina, el propietario envez de poder ejercitar acción para su cor-ta, lo que puede dañar la salud del árboly disminuir su producción, tendrá dere-cho a la mitad de los frutos.

La interpretación de los textos legalesdebe hacerse, ciertamente, conforme a larealidad social del tiempo en que han deser aplicados, conforme al artículo 3°.1del Código Civil, teniendo en cuenta laevolución de los tiempos juntamente conlos demás elementos hermenéuticoscomo son los históricos, lógicos, sistemá-ticos y teleológicos; pero dicha interpre-tación no conduce a entender que elcaso de autos sea el mismo que el com-prendido en el supuesto de hecho con-templado en la norma. En el caso presen-te resulta acreditado que cuatro de losaerogeneradores instalados por las Cor-poraciones demandadas ocupan parcial-mente el vuelo de la finca de las actoras,cuando en el movimiento generado porla fuerza del viento, las aspas se sitúansobre dicho vuelo, pero ello ni implicauna ocupación total del indicado espa-cio, ni resulta equiparable al contempla-do en la norma. Es de advertir que ellegislador aragonés ha mantenido el pre-cepto en la misma redacción que teníaen la Compilación aprobada por Leyestatal de 8 de abril de 1967, cuando laLey 3/1985, de 21 de mayo, de las Cortesde Aragón, adaptó e integró en el orde-namiento jurídico aragonés dicho textolegal, y que posteriormente lo modificóen varias ocasiones, siendo la última laproducida por Ley 1/1999 de 24 defebrero. En ninguna de dichas modifica-ciones el legislador aragonés ha decidido

modificar la citada norma, pese a que larealidad social ya mostraba la existenciade relaciones entre frutos vecinos distin-tas a las derivadas de la presencia deárboles frutales en los confines, de lo quese desprende que, interpretando correc-tamente el referido precepto, no estáregulando otras relaciones entre colin-dantes que las relativas a tales plantacio-nes, y por ello no resulta de aplicacióndirecta al supuesto de autos.

Decimocuarto: Tampoco cabe unaaplicación analógica de la norma citadaal caso de autos, que determine la conse-cuencia jurídica pretendida por la parterecurrente. Como expresa la sentenciadel Tribunal Supremo de 29 de noviem-bre de 2.000, con cita de la Exposiciónde Motivos del Decreto de 31 de mayo de1974 que aprobó el texto articulado delTítulo Preliminar del Código Civil, laaplicación analógica de la norma partede la existencia de una laguna legal y dela similitud jurídica esencial entre el casoque se pretende resolver y el ya regulado,debiendo acudirse para resolver el pro-blema al fundamento de la norma y al delos supuestos configurados, exigiendo lajurisprudencia que ha interpretado elartículo 4°.1 del Código Civil que para laaplicación de la analogía habrá de existirsemejanza entre el supuesto de hecho noregulado y el regulado, entendiéndoseque existe esta semejanza cuando en elprimero están los elementos sobre losque descansa la regulación del segundo,lo que se concreta en:

a) que la norma no contemple unsupuesto específico pero sí otro semejante;

b) que entre ambos se aprecie laidentidad de razón;

c) que no se trate de leyes penales ode ámbito excepcional.

El este caso no se da la identidad derazón para aplicar al caso de autos laregulación comprendida en el artículo143 de la Compilación, por inmisión delvuelo ajeno ocasionado por las ramas deárboles frutales. Mientras que el fruto delárbol es consecuencia de la acción climá-

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tica —el sol la lluvia y el viento—, de latierra, incluyendo su morfología, hume-dad y sales minerales que se encuentranen su composición, y de la propia calidaddel árbol y los cuidados dedicados a sucultivo, en el caso del fruto industrial delaerogenerador la tierra constituye exclu-sivamente el apoyo en que se sustenta,sin que de la misma se extraiga elementoalguno que produzca el fruto.

Por lo expuesto, no existiendo dichaidentidad de raza, no resulta posible laaplicación analógica pretendida, por loque el motivo de recurso será desestimado.

Sobre la reparación del perjuicio

Decimoquinto: En el tercer y últimomotivo del recurso de casación articuladopor la parte actora se denuncia la infrac-ción, por inaplicación, de los artículos 7.2y 1.902 del Código Civil, y del principiogeneral del derecho neminem laedere. Eldesarrollo del motivo expresa que lasactuaciones de las codemandadas sobrelas fincas y coto de caza de las actoras hansupuesto una invasión y expolio quedeben ser corregidos, solicitando comoconsecuencia que se imponga la corres-pondiente indemnización económica,bien al amparo del artículo 7.2, bien alamparo del art. 1.902 del Código Civil,corrigiendo la inmisión ilícita y el enri-quecimiento injusto de las demandadas.

Es de notar, para la resolución delmotivo, que la sentencia recurrida decla-ra como hechos comprobados la invasiónde las propiedades y la perturbación dela posesión de las fincas y coto de caza dela parte actora, causando daños en la fin-ca y coto citados al abrir o ensancharcaminos, cavar zanjas y realizar movi-mientos de tierras; que el aerogeneradorn° 1 estuvo situado en la finca de lasdemandantes; que los aerogeneradoresn.° 5, 6, 7 y 10 están situados en las cerca-nías del lindero con la finca de las acto-ras, de modo que con el movimiento delas aspas se invade el vuelo del predio deaquéllas. Consta también la existencia deuna sombra eólica, consecuencia de la

instalación de los aerogeneradores cercadel predio colindante, lo que determinauna limitación para que las actoraspudieran colocar otros molinos para pro-ducir energía eléctrica, sombra que peri-cialmente se fijó en 200 metros. No se haprobado, por el contrario, el rendimien-to cinegético de la finca, ni que se hayandestruido las tablillas señaladoras de loslímites del coto de caza.

Decimosexto: Para reparar estosperjuicios comprobados, la sentencia deprimera instancia estableció una com-pensación económica. La Audiencia, re-vocando en este punto aquel pronuncia-miento, determinó que no es procedenteindemnizar a las actoras lo que sea objetode restitución específica, y así establecióuna obligación de hacer que sólo subsi-diariamente se transformaría en débitoindemnizatorio.

Aunque el principio en que se fundala solución es ajustado a derecho, en estecaso la decisión adoptada no colma elderecho de las actoras que se ven compe-lidas a soportar una vecindad actuada enforma abusiva y antijurídica, sin obtenerreparación alguna, respecto a dos extre-mos: la limitación del disfrute cinegéticode la finca, en cuanto se constituye unámbito de seguridad que impide efectuardisparos, y la pervivencia de la sombraeólica, porque el viento ya aprovechadopierde su potencia y cualidad energética,y ello significa una limitación de futurosaprovechamientos del predio, en cuantoa la posibilidad de instalación allí de unparque eólico.

Así, habiendo ejercitado la partedemandante acción de resarcimiento exartículo 1902 del Código Civil, y habien-do solicitado una indemnización cifradaen un elevado montante —el cincuentapor ciento del valor en venta de la ener-gía eléctrica obtenido—, podrá conce-derse la indemnización para resarcir elperjuicio irrogado, en cuantía que estaSala fija en 10.000.000 de pesetas, comocongrua y adecuada para reparar enderecho las consecuencias del abusosufrido.




De esta forma se acoge el motivo yprocede casar en este punto la sentenciarecurrida; y estimándose parcialmente lapretensión deducida en los apartados 8 y9 del súplico de la demanda no habrá deentrarse en la petición alternativa conte-nida en el apartado 10.

Por ello la Sala, actuando como tribu-nal de instancia, en los términos preveni-dos en el artículo 487.2 de la Ley deEnjuiciamiento Civil, confirma el fallo dela sentencia impugnada en todos sus pro-nunciamientos, pero adicionando a laparcial estimación de la demanda princi-pal el relativo a la indemnización porperjuicios antes referida.

Sobre costas

Decimoséptimo: La estimación par-cial del recurso de las actoras determinaque no se haga especial pronunciamien-to acerca de las costas ocasionadas pordicho recurso; mientras que la desestima-ción del recurso de las demandadas con-lleva la imposición de las costas de esterecurso, pero no estimándose temeridad,será de aplicación la limitación estableci-da en el artículo 394.3 de la Ley de Enjui-ciamiento Civil, al que remite el 398.1 dela misma ley.

FALLAMOS

1.º Estimar en parte el recurso decasación deducido por la representaciónprocesal de las demandantes Dª JosefaAlonso Ester, Dª María Dolores AlonsoEster y Dª María Teresa Alonso Ester,contra la sentencia dictada por laAudiencia Provincial de Zaragoza enfecha 26 de marzo de 2001, que casamosy anulamos en cuanto a la absolución dela petición de indemnización; y en sulugar condenamos a Corporación EólicaCESA S.A. y a Corporación Eólica deZaragoza, S.L. a que, solidariamente,indemnice a las actora a la suma de10.000.000 de pesetas (60.100 euros).

Confirmando el resto de sus pronun-ciamientos.

2.º No hacer imposición de costas delrecurso de dicha parte actora.

3.º Desestimar el recurso de casacióninterpuesto por la representación proce-sal de las demandadas Corporación Eóli-ca CESA, S.A. y Corporación Eólica deZaragoza, S. L.

4.º Imponer a las citadas recurrentesel pago de las costas devengadas con surecurso, con la limitación expresada enel artículo 394.3 de la Ley de Enjuicia-miento Civil.

Remítase a la Audiencia Provincial deZaragoza los Autos y el rollo de Apela-ción así como testimonio de la presenteresolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pro-nunciamos, mandamos y firmamos,anunciando Voto Particular el Magistra-do Ilmo. Sr. D. Luis Fernández Álvarez.

VOTO PARTICULAR

Que formula el Ilmo. Sr. MagistradoD. Luis Fernández Álvarez a la sentenciade esta Sala dictada el 7 de los corrientesen el rollo de recurso de casación núm.3/2001, procedente de la Sección Quintade la Audiencia Provincial de esta Ciudad.

Con absoluto respeto a la decisión dela mayoría y lamentando tener que discre-par de ella, formulo al amparo de lo preve-nido en el artículo 260 de la Ley Orgánicadel Poder Judicial mi voto particular enforma de sentencia, entendiendo que laresolución a adoptar debió ser la siguiente:

SENTENCIAEn Zaragoza a siete de noviembre de

dos mil uno.Acepto los Antecedentes de Hecho

de la sentencia disentida, a los que meremito, y


Primero: La competencia para cono-cer del recurso de casación civil se repar-

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te entre la Sala Primera del TribunalSupremo y las Salas de lo Civil y Penal deciertos Tribunales Superiores de Justicia;el artículo 56.1° de la Ley Orgánica delPoder Judicial establece que el TribunalSupremo conocerá «de los recursos decasación en materia civil que establezcala ley», precepto que, a su vez, es conse-cuente con la posición institucional deprimacía que ocupa dicho Tribunal, que«es el órgano jurisdiccional superior entodos los órdenes» (salvo lo dispuesto enmateria de garantías constitucionales), atenor del artículo 123.1 de la Constitu-ción Española; por su parte el artículo152.1, párrafo 2°, de la ConstituciónEspañola dispone que «un TribunalSuperior de Justicia, sin perjuicio de lajurisdicción que corresponde al TribunalSupremo, culminará la organización judi-cial en el ámbito territorial de la Comu-nidad Autónoma», añadiendo que «lassucesivas instancias procesales, en sucaso, se agotarán ante órgano judicialradicado en el mismo territorio de laComunidad Autónoma en que esté elórgano competente en primera instan-cia», «sin perjuicio de lo dispuesto en elartículo 123», y en desarrollo de dichanorma el artículo 73.1, a) de la Ley Orgá-nica del Poder Judicial atribuye a la Salade lo Civil y Penal del Tribunal Superiorde Justicia el conocimiento «del recursode casación que establezca la Ley contraresoluciones de órganos jurisdiccionalesdel orden civil con sede en la Comuni-dad Autónoma, siempre que el recurso sefunde en infracción de normas del Dere-cho Civil, Foral o Especial propio de laComunidad, y cuando el correspondien-te Estatuto de Autonomía haya previstoesta atribución».

Por tanto, la competencia de las Salasde lo Civil y Penal de los TribunalesSuperiores de Justicia en materia de casa-ción civil nace, a tenor de la Ley Orgáni-ca del Poder Judicial, de la reunión detres requisitos:

a) que los Estatutos de Autonomíade la Comunidad Autónoma respectivahayan previsto esta competencia;

b) que la resolución recurrible pro-venga de órgano judicial con sede en elterritorio de la Comunidad Autónoma; y

c) que el recurso se funde en infrac-ción de normas del Derecho Civil propiode la Comunidad.

Este último requisito plantea el espi-noso problema de determinar quién es elórgano competente cuando los recursosde casación se fundamentan a la vez enDerecho Civil propio de la Comunidad yen el Derecho Civil general, bien porqueen un solo recurso se articulen conjunta-mente motivos de casación por infrac-ción de normas de ambos tipos, bien por-que se formulen dos o más recursos,alegando en unos infracción de normasforales y en otros infracción de normasestatales.

Si el recurso de casación se basaexclusivamente en infracción de normasde Derecho civil propio de la Comuni-dad, el conocimiento corresponde al Tri-bunal Superior de Justicia, y si se fundasólo en el Derecho estatal, conocerá elTribunal Supremo. La dificultad surgecuando el recurso se fundamenta al mis-mo tiempo en normas de Derecho foral yDerecho estatal.

La doctrina ha mantenido posturasdiversas, de las que cuatro son las másimportantes, dos extremas y otras dosintermedias, a saber:

— La función casacional correspon-de al Tribunal Supremo.

— La competencia debe atribuirse alos Tribunales Superiores de Justicia.

— El conocimiento corresponde auno u otro en función del Derecho sus-tantivo preferente en cada supuesto.

— Ruptura de la unidad del recursode forma que el Tribunal Supremoconozca de los motivos basados en infrac-ción de Derecho estatal y el TribunalSuperior de Justicia de los fundados eninfracción de Derecho civil propio de laComunidad.

Esta última tesis hay que rechazarla,pues la ruptura que se preconiza presen-




ta graves inconvenientes prácticos, impli-cando un doble fallo, con remisión de losautos de un Tribunal a otro y el consi-guiente retraso en la resolución delrecurso.

La posición primera se funda en laconsideración de que los TribunalesSuperiores de Justicia no pueden enprincipio pronunciarse en casación sobreel Derecho estatal, pues ello contradice,en opinión de los seguidores de estatesis, la condición de órgano jurisdiccio-nal superior en todos los órdenes que alTribunal Supremo ha conferido el artícu-lo 123 de la Constitución. Ahora bien,con semejante postura se vaciaría la com-petencia del Tribunal Superior de Justi-cia, quedando reducida a la mínimaexpresión, pues difícilmente se daránrecursos basados exclusivamente enDerecho foral.

La posición segunda únicamente esaceptable si se cumplen dos condiciones:

a) que la decisiones que pronuncienlos Tribunales Superiores de Justicia solocreen jurisprudencia, en el sentido delart. 1.6 del Código Civil, respecto delDerecho foral, pues en otro caso sí se vul-neraría el mandato constitucional delmentado art. 123 (véase el artículo 477.3,párrafos 1º y 2º de la Ley de Enjuicia-miento Civil); y

b) que esa vis atractiva a favor de losTribunales Superiores de Justicia se otor-gue por vía de modificación de la LeyOrgánica del Poder Judicial, no por unaley ordinaria, pues ésta no puede alterarla regulación de una Ley Orgánica dicta-da en materia reservada a ella (véase elart. 122.1 de la Constitución Española).

Así la Ley Orgánica 6/1998, de 13 dejulio, de reforma de la Ley Orgánica6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial,en su Exposición de Motivos señala losiguiente:

«La Ley reguladora de la JurisdicciónContencioso Administrativa exige quedeterminados artículos de la Ley Orgáni-ca del Poder Judicial tenga una redac-ción acorde con las previsiones compe-

tenciales de la Ley reguladora de la men-cionada Jurisdicción.

La doctrina del Tribunal Constitucio-nal establece que la Ley Orgánica estéreservada a materia orgánica (v. gr. sen-tencias del Tribunal Constitucional15/1981, de 13 de febrero, y 76/1983, de15 de agosto). No deben establecerse oreformarse normas orgánicas mediantedisposiciones de una Ley no orgánica;ello exigiría votaciones separadas y mayo-rías distintas en el Congreso de los Dipu-tados.

Como es bien sabido, la práctica par-lamentaria pretende dar solución a lossupuestos de anteproyectos mixtos (cualsería un proyecto de Ley procesal condeterminados artículos reformadores dela Ley Orgánica del Poder Judicial); talpráctica consiste en la instrumentaciónde dos textos separados (una Ley ordina-ria y una Ley Orgánica) para la regula-ción de los distintos aspectos que, en oca-siones, confluyen en la misma materia.Esta solución normativa dual se ha veni-do imponiendo en diversos ámbitos regu-ladores».

En acatamiento de tal doctrina, sedictó una Ley Orgánica independiente(la Ley Orgánica 6/1998) con las refor-mas necesarias para hacer coherente laLey 29/1998, de 13 de julio, reguladorade la Jurisdicción Contencioso-Adminis-trativa, con la Ley Orgánica del PoderJudicial; consecuentemente, se haceigualmente necesario que determinadosartículos de la Ley Orgánica del PoderJudicial tengan una redacción acordecon las previsiones competenciales de laLey de Enjuiciamiento Civil, y en tantoello no ocurra habrá que estar a la regu-lación actualmente contenida en la LeyOrgánica del Poder Judicial, la cual nootorga vis atractiva a los Tribunales Supe-riores de Justicia en caso de que el recur-so de casación se fundamente al mismotiempo en infracción de normas de Dere-cho foral y Derecho civil común.

Sentado esto, al carecer este TribunalSuperior de Justicia de primacía o prefe-

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rencia frente al Tribunal Supremo es lla-no que el conocimiento de un recursoque se funde a la vez en Derecho foral yDerecho civil general corresponde a unou otro en función del derecho sustantivopreferente en cada supuesto.

Dentro de este marco, y por razonesprácticas de economía procesal, estimoque en los casos dudosos hay que incli-narse a favor de la competencia del Tri-bunal Superior de Justicia pero sin reba-sar los limites exigibles, so pena deincurrir en una evidente ilegalidad, asíno nos corresponde el conocimiento deaquellos recursos en que el motivo basa-do en infracción de una norma de Dere-cho foral solo afecte a una cuestión cola-teral o marginal, fundándose laimpugnación principalmente en infrac-ción de normas del Código Civil, o cuan-do se trate de un motivo formulado concarácter subsidiario para el caso de deses-timación del principal basado en infrac-ción del Derecho civil general.

Segundo: La Compilación civil arago-nesa se ocupa en el Libro III del Derechode Bienes, regulando únicamente la«inmisión de raíces y ramas» (art. 143),el régimen normal de luces y vistas (art.144) y algunas servidumbres (arts. 145 a148); tales materias se rigen por las esca-sas normas contenidas en la Compila-ción, integrada por la costumbre y losprincipios en que se inspira el ordena-miento aragonés, debiendo acudirse, encuanto a las restantes cuestiones delDerecho de bienes, al Código Civil ydemás disposiciones constitutivas delDerecho general español, tal como dispo-ne el apartado segundo del artículo 1 dela expresada Compilación.

Pues bien, los actores solicitan en sudemanda la protección de su dominio(arts. 348 y 350 del Código Civil, entreotros) la aplicación del derecho de acce-sión respecto de la electricidad produci-da por los aereogeneradores eólicos colo-cados en su predio (arts. 354 y 356 delmentado Cuerpo Legal), el resarcimien-to de los daños y perjuicios causados porculpa extracontractual (art. 1.902 del

Código Civil ) y la aplicación analógicadel artículo 143.1 de la Compilación;como puede verse, y a excepción de estaúltima cuestión, se trata de materiascarentes de regulación en el derechopropio de Aragón, a las que se aplica elCódigo Civil en su condición de Derechosupletorio.

Dictada sentencia de apelación por laAudiencia Provincial, se alzaron en casa-ción tanto la parte actora como la deman-dada, invocando en total trece motivos enlos que se alega infracción de normas pro-cesales y del Código Civil, con una solaexcepción, el motivo segundo de los arti-culados por los demandantes-recurrentes,en el que se denuncia interpretación erró-nea e inaplicación del art. 143 de la Com-pilación, en relación el con el art. 4.1 delCódigo Civil; pues bien, dicho motivo, enel que se aduce infracción de norma foral,carece de base seria, por lo que no puedeacarrear la competencia funcional de esteTribunal Superior de Justicia, so pena dedejar su determinación, cuyas normas sonde derecho necesario, al arbitrio de laspartes, con solo invocar la aplicación de unprecepto de la Compilación, aunque dichainvocación carezca de base razonable.

Tercero: Según el art. 4.1 del Códi-go Civil, «procederá la aplicación analó-gica de las normas cuando éstas no con-templen un supuesto específico, peroregulen otro semejante entre los que seaprecie identidad de razón»; la analogíaprecisa, pues, de eadem ratio decidendi,o lo que es lo mismo, de igualdad jurídi-ca esencial entre el supuesto no regula-do y el supuesto o supuestos previstospor el legislador, debiendo tenerse encuenta para apreciar si se da la mentadaigualdad el fundamento o ratio iuris dela norma.

Por lo que se refiere al caso de autos,nos hallamos ante dos supuestos entre losque no media relación de semejanza oafinidad que justifique la aplicación ana-lógica de la norma contenida en el art.143 de la Compilación; así lo ha entendi-do el Juzgador de instancia y la Audien-cia Provincial, así como este Tribunal.




El ámbito real de aplicación del men-tado precepto se extiende a los árbolesfrutales de cualquier especie que sea(manzanos, cerezos, nogales, avellanosetc.) y la solución legal adoptada atiendea exigencias del agro, habiendo optadoel ordenamiento aragonés por el desarro-llo armónico del árbol, frente al corte delas ramas invasoras, unido a la participa-ción en los frutos como compensaciónde los perjuicios producidos por la inmi-sión (sombra principalmente), lo quegenera respectivas ventajas para cada unode los propietarios; la repetida norma seubica bajo la rúbrica «inmisión de raícesy ramas» y tiene su ratio iuris en conside-raciones de índole agrícola, sin que se déidentidad de razón entre una norma sen-cilla dictada para el campo y las exigen-cias del mundo industrial que reclamauna regulación distinta.

Entre las aspas de un aerogeneradoreólico que invade el vuelo ajeno y lainmisión de ramas se dan significativasdiferencias; las aspas son parte de un ele-mento perteneciente a una explotaciónindustrial y penetran en el vuelo del veci-no por defectuosa instalación, en tantoque las ramas de un árbol son parte deun bien agrícola, introduciéndose en elvuelo ajeno por crecimiento; las ramas sesitúan permanentemente sobre el fundocontiguo y los frutos que en ellas crecenestán perfectamente determinados, entanto que las aspas están en continuarotación y la energía eléctrica obtenidano se ubica en las aspas, sino que se pro-duce dentro del predio de los demanda-dos donde está el pie del molino, a travésde la mecánica que transforma el vientoen electricidad; por último, y esto esesencial, el régimen de participación enlos frutos agrícolas excluye la obligaciónde abonar los gastos hechos para su pro-ducción, tal como indican en la demandalos propios actores (ver folios 24 y 25 delos autos), lo cual resulta inadmisible res-pecto de la energía eléctrica generada enla explotación industrial, pues para obte-nerla se precisa de una importante inver-sión de dinero, produciéndose en cada

ejercicio económico elevados gastos (depersonal, de amortización etc.), por loque la ponderación de los intereses eco-nómicos en juego exige un trato jurídicodistinto; la atribución de la mitad de losfrutos de las ramas invasoras, sin obliga-ción de contribuir a los gastos de produc-ción, constituye una solución económica-mente admisible para el campo, peroinaceptable en el ámbito industrial, puessi el titular de la explotación eólica ha desoportar todos los gastos de producciónse produciría una situación económica-mente intolerable, de evidente desequili-brio dada la notable entidad de losexpresados gestos.

Cuarto: Regulaciones similares a ladel art. 143.1 de la Compilación aragone-sa se encuentran en otros ordenamientosjurídicos (anteriores y actuales), y todasse han circunscrito siempre al mundoagrario, sin que en ningún momento sedictase por el legislador un preceptosimilar para las explotaciones comercia-les o industriales.

A este respecto es de reseñar que laCompilación de Derecho Civil de Aragóndata de 1967 y que sufrió modificacionesen 1985, 1988, 1995 y 1999, no obstantelo cual el precepto se mantiene circuns-crito a la inmisión de raíces y ramas, y siel legislador aragonés hubiese tenidointención de aplicarlo a las explotacionesindustriales o comerciales, lo hubieseestablecido así, cosa que no hizo.

Por su parte la jurisprudencia nuncaaplicó el art. 143.1 a las explotacionesindustriales, y en el campo de la doctrinanadie ha defendido la aplicación analógi-ca que la parte actora postula, de ahí queno mencione a ningún autor en apoyode su tesis, extremo este que es muy sig-nificativo, hallándonos ante una invoca-ción efectuada sin apoyatura legal, juris-prudencial ni doctrinal, carente defundamento serio, con lo que se ha con-seguido que el conocimiento del asuntovaya a parar a manos de un Tribunal dis-tinto del que es competente, quien fallasobre la base exclusiva de normas y dispo-siciones del Código Civil, y si no se reac-

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ciona oportunamente ante supuestoscomo el de autos y otros similares, talescomo la invocación inadecuada del prin-cipio standum est chartae del art. 3 de laCompilación, se llegarla a consecuenciasinaceptables, facilitándose a las partes laposibilidad de alterar la competenciafuncional.

EL FALLO debería de decir:

Se declara la competencia del Tribu-nal Supremo para conocer del presenterecurso de casación, al que se remitiránlas actuaciones previo emplazamiento delas partes para que comparezcan ante laSala de lo Civil del mentado Tribunal enel plazo de 10 días.

Voto particular que firmo en Zarago-za en fecha arriba indicada.


Primero: Por D. Fernando GutiérrezAndréu, Procurador de los Tribunales, yde Dª Carmen Bayo Maza y Dª PilarMedina Bayo, se interpuso el presenterecurso gubernativo núm. l/2002, contrala nota de calificación del Registrador dela Propiedad n° 2 de Zaragoza, extendidacon fecha 10 de octubre de 200l, enEscritura de Aceptación de Herencia deDª María Bayo Vicién, otorgada por DªCarmen Bayo Maza y Dª Mª del PilarMedina Bayo con fecha 11 de abril de1996 ante el Notario de esta ciudad D.José Andrés García Lejarreta, número deprotocolo 925 solicitando se acuerdeordenar la inscripción registral de la refe-rida escritura de aceptación y manifesta-ción de herencia en todos sus extremos yde modo subsidiario de entenderse quela cláusula establecida en el testamentomancomunado referido en el escrito deinterposición del recurso tiene el carác-ter simplemente de conjunta o recíproca,ordene la inscripción registral de la escri-tura de aceptación de herencia y propie-dad de la testadora Dª María Bayo Vicién,el cual le pertenecía de pleno dominio alhabérselo adjudicado en escritura deaceptación y manifestación de herenciade 3 de abril de 1995, en pago de suhaber de la disuelta sociedad conyugal.

La referida nota de calificación es deltenor literal siguiente: «Registro de laPropiedad número 2. Calificado el prece-dente documento y el contenido delRegistro se deniega su inscripción por lossiguientes defectos insubsanables:

l.º Porque en la cláusula del testa-mento mancomunado inserta en la escri-tura e inscrita en el asiento correspon-diente de la adjudicación con elsiguiente tenor «al fallecimiento del últi-mo de los testadores se efectuará la ventadel piso que habitan y el dinero de dichaventa, junto con el que exista en Bancoso Cajas de Ahorros, se distribuirá porpartes iguales entre los sobrinos PilarMedina Bayo, Carmen Bayo Marzo, Emi-lia Bayo Fuertes y Clemente Bayo Fuer-


NÚM. 6

A. Presidente TSJA de 22 de abril de 2002

722: TESTAMENTO MANCOMU-NADO: DISPOSICIONES CORRES-PECTIVAS: Inexistencia: Concepto decorrespectividad deducible de los arts.96 y 97 Comp. La correspectividad nose presume; si los cónyuges no la hanestablecido, debe entenderse que noexiste tal correspectividad. Pero la fal-ta de correspectividad no conlleva lainexistencia del llamamiento o institu-ción conjunta o coincidente, referida alos bienes de cada cónyuge a favor delos mismos llamados. Por ello elsobreviviente puede revocar o modifi-car el llamamiento en cuanto a suspropias disposiciones, pero no modifi-car o revocar el llamamiento o declara-ción hereditaria realizada por el cón-yuge premuerto respecto a sus propiosbienes.

DISPOSICIONES CITADAS: Arts. 96 y 97Comp.

PONENTE: Excmo. Sr. Presidente D.Benjamín Blasco Segura.

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tes», se establece por ambos testadoresun llamamiento sucesivo, efectivo al falle-cimiento del último de ellos, que consti-tuye un obstáculo registral para la ins-cripción del documento calificado,estando bajo la salvaguardia de los Tribu-nales y produciendo todos sus efectosconforme al art. l° L.H.

2.º Porque si la cláusula que estable-ce el llamamiento tiene el carácter decorrespectiva, no puede ser revocada omodificada por el cónyuge supérsite,conforme al apartado 3° del artículo 97de la Compilación del Derecho Civil deAragon, aplicable a la sucesión. Porque sila cláusula no es correspectiva, sino sim-plemente conjunta o recíproca, la cau-sante únicamente puede revocar o modi-ficar el llamamiento «en cuanto a suspropias disposiciones» según el artículo96 de la Compilación, lo que implica quesolamente puede volver a disponer de susbienes propios, pero en ningún caso pue-de modificar o revocar el llamamientorealizado por el cónyuge premuerto res-pecto de sus propios bienes, que siguevigente y sin revocar a favor de todos losinstituidos o llamados como herederossuyos, sin cuya comparecencia y consenti-miento no es inscribible la adjudicaciónde la totalidad de la finca a los dos here-deros instituidos por la causante.

3.º la cláusula inscrita impide la ins-cripción del documento contradictorio,cuya definitiva interpretación correspon-dería, en su caso, a los Tribunales de Justi-cia, conforme a los artículos 66 de la L.H.y 675 y concordantes del Código Civil.

Contra esta calificación cabe interpo-ner recurso gubernativo ante el Excelen-tísimo Señor Presidente del TribunalSuperior de Justicia de Aragón, en el pla-zo de cuatro meses, a contar desde estafecha, en los términos prevenidos en elartículo 66 de la Ley Hipotecaria y 113 ysiguientes del Reglamento Hipotecario,sin perjuicio de acudir ante los Tribuna-les de Justicia para que declaren la vali-dez o nulidad del título, a tenor de loprevisto en el primero de los preceptoscitados. Zaragoza, 10 de octubre de 2001.

El Registrador. Fdo.: Pedro FernándezBoado.

Segundo: Por providencia de fecha 4de marzo de 2002 se tuvo por interpuestoel recurso, admitiéndose a trámite y acor-dándose la remisión a que se refiere elArt. 114 del Reglamento Hipotecario, ensu caso, y para la emisión del informeestablecido en el Art. 115.

Tercero: El Registrador de la Propie-dad n° 2 de Zaragoza hizo constar quecon fecha 20 de marzo de 2002 extendióal margen de los correspondientes asien-tos de presentación la correspondientenota a que se refiere el Art. 66 de la LeyHipotecaria.

Cuarto: Recibidos los oportunosinformes emitidos de conformidad conlo prevenido en el Art. 115, antes citado,por providencia de 21 de marzo de 2002se acordó dejar el recurso sobre la mesapara la resolución procedente.



Primero: Útil resulta la exposicióndel relato histórico— probado de loshechos que sustentan el presente recursogubernativo registral, tal como se deducede las actuaciones practicadas, según laprueba documental obrante en el expe-diente:

a) Por los cónyuges aragoneses D.Jehová Miralvés Salaver y Dª María BayoVicien se otorga testamento mancomuna-do en 23-7-1987 en el que se atribuyenmutuamente el derecho foral de viude-dad universal; se instituyen mutua y recí-procamente el premoriente al sobrevi-viente heredero universal en todos susderechos y acciones, presentes y futuros yse dispone en la cláusula 4ª que «al falle-cimiento del último de los testadores seefectuará la venta del piso y el dinero,junto con el de Bancos y Cajas, se distri-buirá a partes iguales entre los sobrinosPilar Medina Bayo, Carmen Bayo Maza,

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Emilia Bayo Fuertes y Clemente BayoFuertes.

b) En 3-4-95 comparece ante NotarioDª María Bayo Vicién y manifiesta que en29-1-95 falleció su marido, que conoce elcontenido de aquella cláusula 4ª del tes-tamento mancomunado, que acepta laherencia y se adjudica la mitad indivisaen pleno dominio en pago de su haberen la disuelta sociedad conyugal y la otramitad indivisa, también en pleno domi-nio como heredera del causante, reali-zándose dicha adjudicación con la limita-ción de tal cláusula 4ª.

c) La Sra. Bayo Vicién en 15-5-95otorga testamento unilateral, manifestan-do no tener descendencia de su matrimo-nio y que respecto de sus bienes propiosy de los resultantes de la herencia de suesposo, es su deseo que sean sus únicasherederas sus sobrinas Carmen BayoMaza y Pilar Medina Bayo por partesiguales entre ellas.

d) Que en 11-4- 1996, fallecida yaMaría Bayo Vicién, las dos personas ahoracitadas, aceptan y manifiestan la herencia.En el inventario se transcribe, en los ante-cedentes, la limitación de la cláusula 4ª,aceptan con el beneficio del Fuero laherencia de su tía, se ADJUDICAN pormitad y pro indiviso la vivienda descritaen el inventario y manifiestan conocer lalimitación consignada en el titulo de adju-dicación, antes mencionado.

Segundo: Presentada la última escri-tura referenciada en el Registro de la Pro-piedad n° 2 de Zaragoza, en 10-10-2001 sedenegaba la inscripción por los siguien-tes defectos insubsanables:

1.º Porque en la cláusula del testa-mento mancomunado inserta en la escri-tura e inscrita en el asiento corres-pondiente de la adjudicación con elsiguiente tenor «al fallecimiento del últi-mo de los testadores se efectuará la ventadel piso que habitan y el dinero de dichaventa, junto con el que exista en Bancoso Cajas de Ahorros, se distribuirá porpartes iguales entre los sobrinos PilarMedina Bayo, Carmen Bayo Marzo, Emi-

lia Bayo Fuentes y Clemente Bayo Fuer-tes, se establece por ambos testadores unllamamiento sucesivo, efectivo al falleci-miento del último de ellos, que constitu-ye un obstáculo registral para la inscrip-ción del documento calificado, estandobajo salvaguardia de los Tribunales y pro-duciendo todos sus efectos conforme alart. 1° de la L.H.

2.º Porque si la cláusula que estable-ce el llamamiento tiene el carácter decorrespectiva, no puede ser revocada omodificada por el cónyuge supérsite,conforme al apartado 3° del artículo 97de la Compilación del Derecho Civil deAragón, aplicable a la sucesión.

3.º Porque si la cláusula no es corres-pectiva, sino simplemente conjunta orecíproca, la causante únicamente puederevocar o modificar el llamamiento «encuanto a sus propias disposiciones»según el artículo 96 de la Compilación,lo que implica que solamente puede vol-ver a disponer de sus bienes propios,pero en ningún caso puede modificar orevocar el llamamiento realizado por elcónyuge premuerto respecto de sus pro-pios bienes, que sigue vigente y sin revo-car a favor de todos los instituidos o lla-mados como herederos suyos, sin cuyacomparecencia y consentimiento no esinscribible la adjudicación de la totalidadde la finca a los dos herederos instituidospor la causante.

4.º la cláusula inscrita impide la ins-cripción del documento contradictorio,cuya definitiva interpretación correspon-derla, en su caso, a los Tribunales de Jus-ticia, conforme a los artículos 66 de laL.H. y 675 y concordantes del CódigoCivil.

Tercero: Por la representación delas dos sobrinas citadas Sras. Bayo Maza yMedina Bayo se interpone recursogubernativo registral en el que, trasexponer los hechos y fundamentos dederecho oportunos, termina suplicandoque se dicte auto por el que estimandoel presente recurso, se acuerde ordenarla inscripción registral de la referida




escritura de aceptación y manifestaciónde herencia en todos y cada uno de susextremos, conforme a lo alegado en elcuerpo del escrito y de modo subsidia-rio, de entenderse que la cláusula esta-blecida en el testamento mancomunadoreferido en el hecho primero del escritotiene el carácter simplemente de conjun-ta o recíproca, ordene la inscripciónregistral de la escritura de aceptación deherencia otorgada por Dª Carmen BayoMaza y Dª Pilar Medina Bayo, ordenandoinscribir la titularidad de las mismassobre la mitad del inmueble objeto deherencia y propiedad de la testadora DªMaría Bayo Vicién, el cual le pertenecíaen pleno dominio al habérselo adjudica-do en escritura de aceptación y manifes-tación de herencia de 3 de abril de 1995ya referida, en pago de su haber de ladisuelta sociedad conyugal.

Cuarto: Cuestión prioritaria a resol-ver es la determinación del carácter deltestamento mancomunado de los causan-tes otorgado en 23-7-87, si goza o no decorrespectividad, pues la calificación detal naturaleza condiciona el distinto trata-miento jurídico y los efectos a producir.De la conjugación de los arts. 96 y 97 dela Compilación de Derecho Civi Arago-nes y a la vista de los hechos acreditados,se aprecia que dicho acto de últimasvoluntades no está afecto de correspecti-vidad; en efecto, si correspectividad es ladependencia de unas disposiciones res-pecto de otras, o, en la dicción legal, art.97, l Comp: las disposiciones que estánrecíprocamente condicionadas, o concu-rre cuando la eficacia de las disposicionesde un testador deben de depender de laeficacia de las disposiciones del otro,habiéndose rechazado la presunción deque todas las disposiciones por testamen-to mancomunado sean correspectivas,esto es, no se ha querido que la corres-pectividad hubiera de ser probada porpresunciones, es diáfano que en dichotestamento no hay correspectividad algu-na. Es criterio doctrinal consolidado quesi en el testamento nada se dice acerca dela correspectividad de todas o de algunas

de las disposiciones debe de entenderseque no existe tal correspectividad; al con-trario, que ésta existirá cuando los cónyu-ges así lo manifiesten, bien utilizando lapropia palabra o cualquiera otra seme-jante o incluso haciendo declaracionesde las que pueda deducirse con claridadla intención de establecer dicha corres-pectividad; repárese que en casos tales laCompilación Aragonesa es rigorista.

El Juicio de valor atinente a la califica-ción de este testamento mancomunado esclaro: sus disposiciones son sencillas y noaparecen recíprocamente condicionadas.

Quinto: Dicho cuanto antecede, laaplicabilidad al caso del art. 96 de laCompilación es su natural consecuen-cia. No puede válidamente sostenerse,como parece sugerir la parte recurrenteal postular la inscripción a su favor, quesi no hay correspectividad, la cláusula 4ªde aquel testamento mancomunado esinexistente. Ambos testadores efectua-ron un llamamiento o institución con-junta o coincidente, referida a los bie-nes de cada uno de ellos a favor de losmismos llamados. Cada testador dispusosingularmente de sus propios bienescon la unidad de acto que significa eltestamento mancomunado respecto alas cláusulas no correspectivas. Siendocomo es así la naturaleza de las cosas, lacausante Sra. Bayo Vicién podía revocaro modificar el llamamiento «en cuantoa sus propias disposiciones»—art. 96Compilación citado— porque solamen-te puede volver a disponer de sus bienespropios, pero no modificar o revocar elllamamiento o declaración hereditariarealizada por el cónyuge premuerto res-pecto a sus propios bienes. Por ello sereputa correcta la denegación de la ins-cripción efectuada por el Sr. Registra-dor, tanto porque la testadora sólo pue-de revocar el llamamiento respecto asus propias disposiciones (art. 96Comp.) cuanto porque para disponerde los bienes de la herencia del esposotendría que haber sido nombrada fidu-ciaria de este en el testamento manco-munado —art. 110 Comp.—.

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Sexto: En cuanto a la petición subsi-diaria formulada, patente que el instru-mento que se pretende inscribir contienela distribución por mitad entre ellas dosdel piso discutido, es rigurosamente ciertocuanto alega el Sr. Registrador de que esteno puede por su propia iniciativa inscribirlo que no resulta del documento presenta-do, sin que le sea permitido por el ordena-miento jurídico integrar, modificar o con-figurar la escritura ni variar sus términospor otros distintos. Existiendo varios here-deros la concurrencia de todos ellos esnecesaria para la rectificación o subsana-ción del título en orden a su inscripción(art. 80 del Reglamento Hipotecario yRDGRN de 12-2001).

En síntesis conclusiva, ante la argu-mentación empleada por la parte recu-rrente, no es dable confundir el derecho ala herencia, los derechos hereditarios deaquellos, con el invocado derecho (exclusi-vo) de ambas sobre el piso concreto, indi-visas como están las porciones hereditarias,materia que habrá de resolverse, tal comoapunta el Sr. Registrador, con el consenti-miento y conocimiento de los 4 interesa-dos, expuesto todo ello dentro del ámbitode la decisión del recurso gubernativoregistral: procedencia o no de la inscrip-ción registral a la vista del documentopúblico presentado y de su contenido.

Séptimo: En consecuencia, procedeacordar la confirmación de la nota recu-rrida en todo su contenido, con desesti-mación del recurso interpuesto contra lamisma; sin efectuar especial imposiciónde las costas, de conformidad con lo pre-visto en el artículo 130 del ReglamentoHipotecario.

Vistos los artículos citados y demás deaplicación y la doctrina citada,

El Excmo. Sr. Presidente del TribunalSuperior de Justicia de Aragón, D. Benja-min Blasco Segura,

ACUERDA:

Que con desestimación del recursogubernativo interpuesto por Dª Carmen

Bayo Maza y Dª Pilar Medina Bayo, con-tra la nota de denegación de la inscrip-ción de la escritura 11-4-96, autorizadapor el Notario Sr. García Lejarreta,extendida por el Registrador de la Pro-piedad n° 2 de Zaragoza con fecha10-10-2001, debía confirmar y confirma-ba la nota recurrida en todos sus extre-mos. Sin efectuar especial imposición delas costas causadas en este recurso y resol-viendo definitivamente en esta vía guber-nativa por fundamentarse el recurso enDerecho Foral Aragonés.

Notifíquese esta resolución a las partes,Así lo acuerdo, mando y firmo en

Zaragoza en la fecha anteriormenteexpresada.


NÚM. 7

A. Presidente TSJA de 25 de abril de 2002

62: PERSONAS. EDAD: CONFLIC-TO DE INTERESES: Para dar respues-ta al conflicto de intereses entre la hijamenor de 14 años y su madre, único pro-genitor vivo, no es necesario acudir alDerecho supletorio y nombrar un defensorjudicial (art. 163). El Derecho aragonéses autosuficiente y la laguna existente pue-de llenarse con una interpretación integra-dora de las normas forales. Según el auto,por aplicación analógica del art. 5.2Comp., a la menor la representa su madrey la intervención de la Junta de Parientesautorizando la constitución de la hipoteca(art. 13.2 Comp.) salva la contraposiciónde intereses.

DISPOSICIONES CITADAS: Arts. 1, 2, 3,5, 12, 13, 14 Comp.; art. 163 Cc.

PONENTE: Excmo. Sr. Presidente D.Benjamín Blasco Segura.


Primero: Por el Notario de esta ciu-dad, D. José Luis de Miguel Fernández,

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se interpuso el presente recurso guberna-tivo núm. 2/2002, contra la nota de califi-cación del Registrador de la Propiedadn° 13 de Zaragoza, extendida con fecha20 de febrero de 2002, en Escritura auto-rizada por el Notario recurrente en fecha5 de abril de 2001, número 1460 de Pro-tocolo, solicitando se dicte el correspon-diente auto.

La referida nota de calificación es deltenor literal siguiente: «Registro de laPropiedad de Zaragoza 13».

Acuerdo adoptado por el Registradorde la Propiedad que suscribe, en la califi-cación del documento presentado bajo elasiento número 456 del Diario 20, a lavista del citado documento y de los ante-cedentes que resultan del Registro, enbase a los siguientes hechos y fundamen-tos de derecho:

HECHOS

1.º Mediante escritura otorgada enesta Ciudad el 5 de abril de 2001 ante elNotario don José Luis de Miguel Fernán-dez, Banco Santander Central Hispano,S.A., debidamente representado, conce-dió a doña María Carmen Andrés Gómezun préstamo de 24.000.000 pesetas, equi-valentes a 144.242,90 Euros.

En dicha escritura la citada señora,en unión de sus hijos don Miguel y doñaEva García Andrés, por sí; y la primeraademás en nombre y representación desu otra hija María García Andrés, menorde catorce años, como representantelegal de la misma, constituyeron hipotecasobre una finca propiedad de todos ellos,a favor de la mencionada Entidad Banca-ria, en garantía del referenciado présta-mo y de sus intereses y costas correspon-dientes. Doña María Carmen AndrésGómez prestó a su hija Eva GarcíaAndrés, mayor de 14 años, la asistenciaprevenida en el artículo 5 de la vigentecompilación de Derecho Civil de Aragón.Finalmente don Antonio García Sebas-tián y don Cecilio Andrés Gómez, abuelopaterno y tío materno respectivamentede María García Andrés, como parientes

más próximos, constituidos en Junta deParientes, prestaron el consentimiento ala constitución de la hipoteca. Entre lospactos contenidos en la citada escrituracabe reseñar los siguientes:

Por la cláusula 1ª bis, se establece quepara que pueda disponer del préstamo,la prestataria deberá cumplir determina-das obligaciones.

En el apartado III/ de la 2ª se estable-ce la posibilidad de reembolso anticipado.

Por cláusula cuarta se establece laobligación de la prestataria de satisfacerdeterminadas comisiones, que no sonobjeto de garantía especial.

Por la quinta se regulan los gastosque son a cargo de la misma.

En la sexta bis, se establecen las cau-sas de vencimiento anticipado del présta-mo, que son entre otras las siguientes:

1.º Por incumplimiento de la prestata-ria de cualquiera de las obligaciones deri-vadas de la operación, y demás contraídasen la escritura, en particular por falta depago de una cuota de principal e intereses.

2.º Por incumplimiento de obligacio-nes asumidas en la escritura, en particu-lar en las estipulaciones 1.ª bis, 3.ª y 7.ª

3.º Si la escritura no fuera inscrita enel Registro de la Propiedad en el plazode tres meses.

4.º Por no justificar la utilización delpréstamo para la finalidad reseñada en laparte expositiva de la escritura, y que es lacompra de derechos de traspaso de local.

5.º Si se comprueba la falsedad en losdatos de la prestataria en los documentosaportados y que sirvieron de base para laconcesión del préstamo.

6.º Por no reintegrar al banco deter-minadas cantidades que hubiese satisfe-cho por cuenta y cargo de la prestataria.

7.º En caso de que se solicite o instecualquier procedimiento concursal de laprestataria, o se inicie contra ella proce-dimiento en reclamación de cantidad odeje impagados dos o mas efectos en unplazo de dos meses.

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8.º Cuando la prestataria garanticedeudas mediante la constitución de hipo-tecas, prendas, o cualesquiera otras car-gas, gravámenes o garantías sobre la tota-lidad o parte de sus bienes o derechos,sin consentimiento del banco.

9.º En caso de enajenación de la fin-ca hipotecada en procedimiento deexpropiación forzosa, de ejecución o deapremio.

En la séptima se regulan determina-das obligaciones de la parte prestaria.

En la octava se establece la posibili-dad de consentimiento por parte delbanco de futuras subrogaciones de lahipoteca de los adquirientes de la finca.

2.º Esta escritura fue presentada eneste Registro a las 9,30 horas del día 30de enero último, dando lugar al asientode presentación número 456 del Diario20; posteriormente retirada, y devuelta el8 de los corrientes.

3.º La finca de referencia figura ins-crita en este Registro, en cuanto a unamitad indivisa y el usufructo de viudedadde la otra mitad a favor de doña MaríaCarmen Andrés Gómez; y la nuda propie-dad de esta última mitad indivisa a nom-bre de don Miguel, doña Eva y doñaMaría García Andrés, por terceras e igua-les partes indivisas.


1.º En la actuación de doña MaríaCarmen cuando intervine en representa-ción de su hija menor de catorce años, opara asistir a su otra hija mayor de estaedad pero menor de edad se produceuna situación de conflicto de intereses yaque el préstamo se le concede exclusiva-mente a ella.

La Compilación Aragonesa hace refe-rencia a la oposición de intereses cuandose trata de prestar la asistencia prevenidaen el artículo 5, estableciendo en sunúmero 2 que cuando exista oposición deintereses con ambos progenitores o con eltutor, la asistencia será suplida por la Jun-ta de Parientes; pero no existe ninguna

alusión cuando trata de la representaciónen general, (art. 14), ni de ejercitar elpoder de disposición de los bienes delmenor en concreto (art. 13).

Es evidente que si en caso de conflic-to de intereses, los padres no puedenprestar la asistencia al mayor de 14 años,con más motivo no podrán representar almenor, por lo que al no estar reguladoeste supuesto en la Compilación, habráque acudir a lo preceptuado en el Códi-go Civil, que su artículo 162,2 estableceque en los casos en que exista contraposi-ción de intereses entre los padres y elhijo, no corresponde a ellos la represen-tación legal; y en el 163 establece que eneste caso el menor será representado porun defensor judicial.

2.º El registro de la Propiedad tienepor objeto la inscripción o anotación delos actos y contratos relativos al dominioy demás derechos reales sobre bienesinmuebles. (art 1.1 de la L.H.) En ellos seinscribirán, entre otros, los títulos en losque se constituyan, reconozcan, transmi-tan, modifiquen o extingan cualquierade los derechos reales. (Art. 2.2 de la mis-ma Ley).

Por el contrario no son inscribibles lasobligaciones y cualesquiera otros dere-chos personales, sin perjuicio de que encada caso se inscriba la garantía real cons-tituida para garantizar su cumplimiento.(Art. 9 del R.H.) En consecuencia detodo ello, no se expresarán en ningúncaso, en la inscripción, las estipulaciones,cláusulas o pactos que carezcan de tras-cendencia real. (Art. 51.6 R. H.).

3.º En cuanto a las prohibiciones dedisponer o enajenar, únicamente seráninscribibles las que relacionan los núme-ro 2 y 3 del artículo 26 de la L.H. Lasdemás no tendrán acceso al Registro.(art. 27).

4.º Finalmente en nuestro Ordena-miento Jurídico existen ciertas Leyes decarácter imperativo, cuyo cumplimientoes inexcusable, quedando al margen dela autonomía de la voluntad las cuestio-nes o materias por ellas reguladas. Entre




ellas cabe destacar, por lo que ahora nosinteresa, las de carácter procesal, y lasque regulan la materia concursal.

Por todo ello ACUERDA:

A) Denegar la inscripción del citadodocumento por los siguientes defectos:

Falta de legitimación de doña Maríadel Carmen Andrés Gómez para repre-sentar a su hila menor de 14 años al exis-tir contraposición de intereses entreellas, por lo que el poder de representa-ción en este caso corresponde al Defen-sor Judicial. (art. 163 del C.C.).

2.º Falta de legitimación de la mismaseñora para prestar asistencia a su hijamayor de catorce años y menor de edad,por el mismo motivo, ya que tal asistenciadeberá prestarla la Junta de Parientes.(art. 5.2 de la Compilación).

3.º En cualquier caso las siguientescláusulas y pactos no serían inscribibles,dado su carácter obligacional. (art. 51.6del R.H.): cláusula 1ª bis: apartado III/de la 2a; cláusulas 4a y 5a, el párrafo «porhaber incumplimiento de la parte pres-tataria de cualquiera de las obligacionesderivadas de la operación garantizada ydemás contraídas en la presente escritu-ra, en particular» del punto 1; el punto2; el párrafo inicial del punto 3, hasta lapalabra «hoy»; y los puntos 4, 5 y 6,todos de la cláusula 6a bis; y las cláusulas7ª y 8ª.

4.º No es inscribible el punto 7 de lacláusula 6a bis, por referirse a cuestionesreguladas por normas de derecho impe-rativo.

5.º Tampoco lo es el punto 8 porcontener una prohibición de disponercontraria a lo estipulado en los artículos26 y 27 L.H., en cuanto a la finca radi-cante en este Registro; y dado el carác-ter obligacional, respecto a los restantesbienes.

6.º Ni lo es el punto 9, por ser contra-rio a lo esencial de la hipoteca, que suje-ta los bienes al cumplimiento de la obli-gación, y no la persona del propietario.

(art. 104 de la L.H.) Además es contrarioa las normas sobre ejecución de la hipo-teca contenidas en la L.E.C.

B) No practicar anotación preventiva desuspensión, por el carácter de insubsanable deldefecto reseñado en primer lugar.

Contra esta calificación cabe interpo-ner recurso ante el Excmo. Sr. Presidentedel Tribunal Superior de Justicia de Ara-gón, en cuanto a los defectos señaladoscon los números 1 y 2; y ante la DirecciónGeneral de los Registros y del Notariadorespecto a los restantes, en ambos casosen el plazo de un mes desde la notifica-ción, que se presentará en este Registro,o en los registros y oficinas previstos en elartículo 38.4 de la Ley 30/1992, de 26 denoviembre, de Régimen Jurídico de lasAdministraciones Públicas y del Procedi-miento Administrativo común, o en cual-quier Registro de la Propiedad para quesea inmediatamente remitido a esteRegistro, sin perjuicio de que el interesa-do ejercite, en su caso, cualquier otroderecho que entienda procedente.—Zaragoza, a 20 de febrero de 2002.—Fdo.Abel Martín Martín».

Segundo: Por providencia de fecha 21de marzo de 2002 se tuvo por interpuestoel recurso, admitiéndose a trámite y acor-dándose la remisión a que se refiere elArt. 114 del Reglamento Hipotecario, ensu caso, y para la emisión del informeestablecido en el Art. 115.

Tercero: El Registrador de la Propie-dad n° 2 de Zaragoza hizo constar quecon fecha 2 de abril de 2002 extendió almargen de los correspondientes asientosde presentación la correspondiente notaa que se refiere el Art. 66 de la Ley Hipo-tecaria.

Cuarto: Recibidos los oportunosinformes emitidos de conformidad conlo prevenido en el Art. 115, antes citado,por providencia de 21 de marzo de 2002se acordó dejar el recurso sobre la mesapara la resolución procedente.


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Primero: Existe plena conformidadde las partes respecto de los hechos acre-ditados en el presente recurso gubernati-vo registral.

De ellos preciso es partir para unacorrecta comprensión del supuesto ybasar la correspondiente respuesta. Sonlos siguientes:

A) En escritura de Disolución de laSociedad Conyugal y Aceptación deHerencia por fallecimiento de DonAntonio García García, autorizada el día2 de abril de 1998 por el Notario deZaragoza, Don Eloy Jiménez Pérez, seadjudicó a la viuda, doña María del Car-men Andrés Gómez el pleno dominio dela mitad indivisa y el usufructo de viude-dad de la restante mitad indivisa, cuyanuda propiedad se adjudica, proindivisoe iguales terceras partes a sus hijos,Miguel, Eva y María García Andrés,sobre una vivienda unifamiliar sita en laUrbanización Las Lomas del Gállego,término municipal de Zuera, inscrita enel Registro de la Propiedad n° 13 deZaragoza, al tomo 3784, libro 137, folio132, finca 9817.

B) Con posterioridad, en escrituraautorizada por el Notario recurrente eldía 5 de abril de 2001, el Banco Santan-der Central Hispano, debidamente repre-sentado, concedió a la viuda un préstamode veinticuatro millones de pesetas (equi-valente a 144.242.90 Euros) con la garan-tía hipotecaria que se plasmó en dichodocumento, sobre la indicada finca.

En el otorgamiento de la escrituracomparecieron la viuda, su hijo Miguel,mayor de edad, su hija Eva, menor deedad, pero mayor de catorce años, y unpariente por cada una de las ramas,paterna y materna, de los menores, alefecto de constituirse en el mismo instru-mento en Junta de Parientes. Además,actuaba la madre, doña María CarmenAndrés Gómez como representante legalde su hija María García Andrés, menorde catorce años.

C) El Sr. Registrador, con fecha 20 defebrero de 2002, deniega la inscripción,entre otros por los dos siguientes defec-tos, a los que se limita este recurso:

1º Falta de legitimación de doñaMaría del Carmen Andrés Gómez pararepresentar a su hija menor de catorceaños, al existir contraposición de intere-ses entre ellas, por lo que el poder derepresentación en este caso correspondeal Defensor Judicial (art. 163 CódigoCivil).

2.º Falta de legitimación de la mismaseñora para prestar asistencia a su hijamayor de catorce años y menor de edad,por el mismo motivo, ya que tal asistenciadeberá prestarla la Junta de Parientes(art. 5.2 de la Compilación de DerechoCivil de Aragón).

Segundo: El punto fundamental quecentra la discrepancia entre el Notariorecurrente y al Registrador de la Propie-dad es el de determinar si basta la inter-vención de la Junta de Parientes para lavalidez del documento o si se precisa laintervención judicial, con el nombra-miento del correspondiente defensor,por haber intervenido en el acto dosmenores: uno de ellos menor de 14 años.O dicho de otra manera; hay que resolversobre una de dos posturas distintas, anta-gónicas: la del Sr. Notario, que mantieneque el instrumento que se pretende ins-cribir es válido por haber concurrido laJunta de Parientes, con autosuficienciadel ordenamiento jurídico aragonés, sinnecesidad de acudir al Código Civil,como supletorio (art. 1, n° 2 de la Com-pilación Aragonesa, que en el caso obli-garía a que fuese nombrado defensorjudicial, representante legal respecto dedicho menor de 14 años), frente a la delSr. Registrador de la Propiedad, quieninvoca, tras un extenso y pormenorizadoestudio, que el problema es de legitima-ción y competencia: legitimación dequienes han de realizar el acto dispositi-vo y competencia del órgano que ha devalorar la conveniencia o no del acto yaprobarlo en su caso, lo que correspondeen exclusiva al Juez, para acabar conclu-




yendo que deberá ser éste quien designea la persona que ha de representar a lamenor para realizar un acto de grava-men, hipoteca en garantía de deuda aje-na; esto es, pide lisa y llanamente, la apli-cación al caso del art. 163 del Cc.,patente la redacción del artículo 5, n° 2de la Compilación, que no regula la asis-tencia de la Junta de Parientes en lossupuestos de menores de 14 años, si hayoposición de intereses.

Tercero: Así centrada la controversia,útiles son las siguientes reflexiones:

A) Como proclama el art. 1º de laCompilación, según redacción dada porla Disposición Final 1 de la Ley l/1999 de24 de febrero de Aragón: Las fuentes delDerecho Civil de Aragón son la Ley, lacostumbre y los principios generales enlos que tradicionalmente se inspira suordenamiento jurídico, señalando el n°2que el Derecho Civil general del Estadose aplicará como supletorio sólo endefecto de normas aragonesas y de acuer-do con los principios que los informan.Esto es, el Derecho civil aragonés consti-tuye por sí mismo un sistema completode Derecho propio, fundamentado en lafuerza expansiva que la costumbre hatenido en la configuración y desarrollode todo su sistema, así como en sus prin-cipios generales —arts. 2 y 3 de la Compi-lación— de modo tal que por aquel ini-cial mandato, se anteponen dichasfuentes al Código Civil en el orden apli-cativo, pues su función fundamental es lade completar o integrar los preceptospropios de la Compilación, dar plenituda las disposiciones de ésta, llenando perse cualquier vacío legal que pueda pro-ducirse en el texto compilado que, encierta medida, traen causa del Derechohistórico aragonés. El Código Civil, pues,es supletorio y se debe de tener en cuen-ta ante la carencia de norma específicaconcreta, ya sea compilada, costumbre,principios o pacto.

B) Por otra parte, la Junta de Parien-tes, órgano de claro origen consuetudi-nario, institución muy peculiar de nues-tro Derecho Aragonés, tiene y ha tenido

una función que esencialmente ha con-sistido, como ha señalado un cualificadosector doctrinal, en legitimar con suintervención aquellos actos de trascen-dencia patrimonial que el buen gobiernode la familia precise, completando lavoluntad del titular, órgano o represen-tante, actuando en defecto del mismo,aprobando su gestión o dirimiendo lascontroversias, autorizando tradicional-mente la disposición de los bienes de losmenores de 14 años. En el caso de hoyfue llamada, constituida y prestó, el con-sentimiento a un acto de gravamen de unbien inmueble perteneciente, entre otraspersonas, a dos menores. La autorizaciónpara aquel, al imperio de los arts. 13.2 enrelación con el art. 12.1° de la Compila-ción corresponde, bien a la Junta deParientes, bien al Juez de Primera Instan-cia. Repárese que el precepto —artículo13.2°— utiliza la disyuntiva «o» y no laacumulativa «y».

C) Varios son los preceptos de laCompilación, a mayor abundamiento, enque se da protagonismo a la Junta deParientes al mismo nivel o como alterna-tiva a los Tribunales, incluso en ocasio-nes, con carácter prioritario. Así: en elart. 13: «el poder de disposición corres-ponde al Administrador con autorizaciónde la Junta de Parientes o del Juez dePrimera Instancia cuando se trate de bie-nes raíces»; artículo 31 (en materia derepudiación de herencia de los meno-res): «... autorización de la Junta deParientes o del Juez...»; artículo 10: encaso de fallecimiento de los progenitores,la designación de las personas que vayana ejercer la autoridad familiar correspon-de a la Junta de Parientes o, en su defec-to, al Juez de Primera Instancia; artículo17 (en materia de tutela): «... Junta deParientes o, en su defecto al Juez); artícu-lo 49 (en materia de gestión de la comu-nidad): «... decidirá la Junta de Parienteso el Juez de Primera Instancia...»; artícu-lo 85 (en materia de intervención de losnudo propietarios): «... a la Junta deParientes o al Juez de Primera Instan-cia...»; artículo 87 (en sede de transfor-

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mación de usufructo): «... acuerdo deJunta de Parientes o decisión judicial...»;artículo 109 (sobre fijación de dote):«... Junta de Parientes...». Cierto tambiénque, en otros casos —art. 7.3°, 14,2a y 51del texto compilado— la remisión esexclusiva a la «autorización judicial».

D) Por todo ello, atendido el conteni-do de la Compilación, el significado de lacostumbre y los principios generales ins-piradores de nuestro tradicional ordena-miento Jurídico, forzoso es concluir quepara la resolución del caso el acerbo jurí-dico aragonés es autosuficiente. No haymotivación bastante para invocar, como acontinuación veremos, la aplicación alcaso del art. 163 del Código Civil, nisiquiera supletoriamente. Además, lafigura del defensor judicial, cuya actua-ción exige el Sr. Registrador, es, comoadvierte la doctrina, completamente aje-na a nuestro derecho.

Cuarto: En el instrumento cuya ins-cripción se postula intervinieron y presta-ron su consentimiento el hijo mayor deDª Mª Carmen Andrés Gómez, su hijamenor de 18 años pero mayor de 14, ade-más de la madre citada y la Junta deParientes. La hija menor de edad peromayor de 14 años realizó el acto de dis-posición a su vez; la intervención de lamadre como representante legal tuvouna función de doble asistencia. Aprecia-da por el Sr. Notario la contraposición deintereses, se llevó a cabo la intervenciónde la Junta de Parientes. Concurrió, enefecto, una doble asistencia: la de lamadre como representante legal y la dela Junta de Parientes a fin de salvar lacontraposición de intereses. Esta circuns-tancia ha quedado a salvo con aquellaintervención de la Junta de Parientes, sintener que acudir a la esfera del CódigoCivil, habiéndose podido resolver la cues-tión, como antes ya se ha dicho, con unainterpretación integradora de las normasforales.

Quinto: Esta conclusión se afirma decuanto específicamente dispone el artícu-lo 5, 2° de la Compilación de Aragón. Encaso de oposición de intereses ... la asis-

tencia (al menor de edad pero mayor de14 años, n° 1) será suplida por la ]unta deParientes. No regula expresamente aque-lla el caso de contraposición de interesesentre el representante y el menor de 14años, a diferencia, según se dijo supra, delartículo 163 del Cc. Ante ello, patente lageneral representación legal de los meno-res, art. 14 Compilación, neutralizadorade la ausencia regulativa del art. 5.2 Com-pilación, para los menores de 14 años, esdel todo punto lógico y adecuado que elsistema establecido para el mayor de 14años y menor de 18, sirva también para elmenor de tal edad (de 14 años). Así lopermite el artículo 4 n° 1 del Código Civilmediante la aplicación analógica, normainserta en el Título Preliminar de dichoCódigo, de aplicación general a todos lossectores del ordenamiento jurídico y a losDerechos forales. En efecto, se cumplenaquí las exigencias señaladas tanto pordicho artículo como por la jurisprudenciarecaída en su aplicación:

a) que la norma no contemple unsupuesto específico, pero sí otro seme-jante;

b) que entre ambos se aprecie identi-dad de razón y

c) que no se trate de leyes penales, ode ámbito excepcional o temporal (STS11-5-1995) figura la analógica que exigemesura y ponderación ante el problemaplanteado (STCo. 14-7-1988).

No hay, finalmente, como apunta elRegistrador en su detallado informe, nin-guna norma en la Compilación que pros-criba la representación de los menorespor parte de sus padres, cuando existacontraposición de intereses entre ellos.La prestación de la asistencia, como seña-la la doctrina científica, es una manifesta-ción de la autoridad sobre el hijo menory no hay razón de fondo para establecerformas distintas de suplir la actuación delos padres según se refiera a menores de14 años (representación) o mayores dedicha edad (asistencia).

Sexto: En consecuencia, procedeacordar la revocación de los dos prime-




ros puntos de la nota recurrida en todosu contenido, con estimación del recursointerpuesto contra la misma; sin efectuarespecial imposición de las costas, de con-formidad con lo previsto en el artículo130 del Reglamento Hipotecario.

Vistos los artículos citados y demás deaplicación y la doctrina citada,

El Excmo. Sr. Presidente del TribunalSuperior de Justicia de Aragón, D. Benja-min Blasco Segura,

ACUERDA:

Que con estimación del recursogubernativo interpuesto por el NotarioD. José Luis de Miguel Fernández, contrala denegación de la inscripción de laescritura de 5-4-2001, autorizada por elNotario aludido, extendida por el Regis-trador de la Propiedad n° 13 de Zaragozacon fecha 20 de febrero de 2002, debíarevocar y revocaba la nota recurrida enlos puntos 1 y 2 del apartado A) de lamisma, declarando que procede la ins-cripción de la referida escritura en elRegistro de la Propiedad, por no apre-ciarse que concurran los dos inicialesdefectos señalados en la misma, conde-nándose a la recurrida a estar y pasar poresta declaración. Sin efectuar especialimposición de las costas causadas en esterecurso y resolviendo definitivamente enesta vía gubernativa por fundamentarseel recurso en Derecho Foral Aragonés.

Notifíquese esta resolución a las partes.Así lo acuerdo, mando y firmo en

Zaragoza en la fecha anteriormenteexpresada.

Visto por esta Sala de lo Civil del TribunalSuperior de Justicia de Aragón recurso de casa-ción núm. 2 de 2.002, contra la Sentenciadictada por la Sección Quinta de la AudienciaProvincial de esta Ciudad, en fecha 16 denoviembre de 2001, rollo de apelación núm.345/2001, dimanante de autos de juiciodeclarativo de Menor Cuantía núm. 544/99del Juzgado de 1a Instancia núm. 10 de Zara-goza, sobre retracto de abolorio, siendo partesrecurrentes, D. David Hernández Marañés,representados por el Procurador de los Tribu-nales Sr. Angulo Sainz de Varanda y dirigidopor el Letrado Sr. Orús Casamián y como recu-rrido D. Emilio Lana Pellicena representadopor la Procuradora de los Tribunales Sra.Mayor Tejero y asistido por el letrado Sr. Enca-bo Martínez.

Habiendo sido fijada indicativamente lacuantía de este asunto en 550.000 pts.


Primero: La Procuradora de los Tri-bunales Sra. Mayor Tejero, en nombre yrepresentación de D. Emilio Lana Pellice-na, formuló demanda de juicio de retrac-to de abolorio frente a D. David Hernán-dez Marañés, alegando los hechos yfundamentos de derecho que estimó per-tinentes, y terminó suplicando se dictasesentencia mediante la cual, «se declare elderecho de mi representado de retraer la

NÚM. 8TSJA de 26 de abril de 2002

92: DERECHO DE ABOLORIO ODE LA SACA: Referencia a los anteceden-tes históricos, reflexiones sobre los bienesde abolorio así como sobre el fundamento ycaracteres del derecho de abolorio (cuyaexistencia no está justificada por la organi-

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zación familiar actual). Precisiones sobrela permanencia de los bienes en la familiadurante las dos generaciones inmediata-mente anteriores a la del disponente. Lamodificación de la descripción registral delbien por obra de las segregaciones habidasno es obstáculo para el ejercicio del dere-cho de abolorio.

DISPOSICIONES CITADAS: Fueros 4° y5° «De comuni dividundo», Fuero únicode 1678, observancias 2ª y 8ª «De consor-tibus iusdem rei»; art. 149 Comp.

PONENTE: Excmo. Sr. Presidente D.Benjamin Blasco Segura.

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nuda propiedad de la finca de referenciay condene al demandado a otorgar escri-tura de venta a favor de mi mandante,previniéndole de que si no lo hace, sehará de oficio y a su costa, con imposi-ción de costas al demandado. Solicitandola devolución del poder».

En propuesta de providencia de 7 deseptiembre de l999, por el Juzgado de 1ªInstancia núm. Diez de esta Ciudad se dióa las actuaciones el trámite oportuno, acor-dándose el emplazamiento del de-mandado, compareció en tiempo y formala representación procesal de D. DavidHernández Marañés quien contestó lademanda, oponiéndose a la misma, conbase en los hechos y fundamentos de dere-cho que estimaron pertinentes y terminósuplicando se dictase sentencia por la quese desestimase la demanda, absolviendo asu representado de todos sus pedimentos.Con expresa imposición de costas a la acto-ra. Abierto el periodo de prueba se practi-caron las propuestas y admitidas y cuyoresultado obra en las actuaciones. Evacua-do el trámite de alegaciones de las partesquedaron los autos en poder de S.Sª paradictar la resolución que procediera.

En fecha 24 de abril de año 2001, sedictó sentencia cuya parte dispositiva esdel siguiente literal:

FALLO

Que estimando la demanda inter-puesta por D. Emilio Lana Pellicena con-tra D. David Hernández Marañés, debodeclarar y declaro el derecho del actorde retraer la nuda propiedad de la fincareferenciada en el Fundamento JurídicoPrimero de esta Resolución, condenandoal demandado a otorgar escritura de ven-ta a favor del demandante, previniéndolede que si no lo hace, se hará de oficio y asu costa, con expresa imposición de cos-tas al demandado...».

Segundo: Contra la resolución ante-rior se presentó recurso de apelaciónpor el Procurador D. José María AnguloSainz de Varanda en nombre y represen-tación de D. David Hernández Marañés,

que fue tramitado por la Sección Quintade la Audiencia Provincial de esta Ciu-dad dictándose sentencia por la mismaen fecha 16 de noviembre de dos miluno y cuya parte dispositiva es delsiguiente literal:

FALLAMOS

Que estimando parcialmente elrecurso de apelación interpuesto por D.David Hernández Marañés contra la Sen-tencia de fecha 24 de abril de 2001, conrevocación parcial de la misma, y esti-mando parcialmente la demanda inter-puesta por D. Emilio Lana Pellicena con-tra D. David Hernández Marañés,relativa al ejercicio del derecho de abo-lorio, y ejercitando la facultad modera-dora atribuida a los Tribunales por elartículo 149-3 de la Compilación deDerecho Civil de Aragón, se estima lademanda y se declara el derecho deldemandante a retraer la nuda propiedadde la siguiente finca: Campo de regadíoindivisible, en término de JARANDÍN deesta Ciudad, de sesenta y dos áreas dieci-siete centiáreas, linda: Norte, mediantecamino de herederos, con Jesús Alcaine;Sur, herederos de Juan Campos; Este,mediante camino, Pedro Alcaine; Oestemediante Riego Ojo Grande, finca quese adjudicará a Mariano Pellicena Frac.Inscrita en el Libro 321, Sección Terce-ra, Tomo 986, Folio 42, finca 19.794 delRegistro de la Propiedad Número Dosde los de Zaragoza, si en el plazo detreinta días a contar desde la notifica-ción de la presente sentencia paga o con-signa la cantidad de 216.000 Pts. Igual-mente, y una vez determinados enejecución de sentencia, el retrayentedeberá abonar al apelante la totalidad delos legítimos gastos que tuvo que sopor-tar con ocasión de la adquisición ensubasta pública de aquella finca, conde-nándose al demandado, a una vez satisfe-chas todas esas cantidades, otorgue escri-tura pública a favor del demandante. Nose hace una especial imposición de lascostas causadas en ninguna de las instan-cias. Remítanse los autos al Juzgado de




procedencia junto con testimonio de lapresente resolución...»

Tercero: Por el Procurador Sr. AnguloSainz de Varanda, en nombre y represen-tación de D. David Hernández Marañés, sepresentó escrito preparando recurso decasación contra la sentencia dictada por laAudiencia Provincial de 16 de noviembrede 2001, y posteriormente escrito de inter-posición del recurso de casación haciéndo-se constar por el Procurador mencionadolos siguientes motivos: Primer motivo decasación: Naturaleza sucesoria del derechode abolorio, y aplicación del concepto otérmino «generaciones».

Segundo motivo de casación: Identi-dad del fundo o finca para el ejerciciodel derecho de retracto y finalidadreconstructiva del abolorio.

Por providencia de once de enero dedos mil dos se remitieron los autos al Tri-bunal Superior de Justicia de Aragón.

Cuarto: Recibidos los autos en estaSala de lo Civil y Penal del TribunalSuperior de Justicia de Aragón, y oídaslas partes sobre la admisión o inadmisióndel recurso, en fecha 15 de febrero de2002, se dictó Auto por el que se acordó:«Se admite el recurso de casación, désetraslado del escrito de interposición, conlos documentos acompañados a la parterecurrida a fin de que pueda formalizarsu oposición por escrito en el plazo deveinte días y manifieste si considera nece-saria la celebración de la vista».

Quinto: Por la parte recurrida, sepresentó escrito de oposición en 14-3-02.Se opone a cada uno de los motivos arti-culados de contrario invocando los fun-damentos legales correspondientes. Ter-mina suplicando que se dicta Sentenciadesestimatoria, con imposición de costasa la parte recurrente y por otrosí, mani-festó que no consideraba necesaria lacelebración de vista, atendiéndolo así laSala, señaló el día 17-4-02 para votación yfallo, como así se efectuó.

Es Ponente el Excmo. Sr. PresidenteD. Benjamín Blasco Segura.


Primero: El Juzgado de Instancia,acogiendo la pretensión del demandan-te, declaró el derecho de éste de retraerla nuda propiedad de la finca de autos,condenando al demandado, adjudicata-rio de la subasta pública de tal nuda pro-piedad, a otorgar escritura de venta afavor del primero, con las prevencionesde Ley.

Interpuesto recurso de apelación, laAudiencia Provincial de Zaragoza, en loesencial confirmó el criterio sentadosobre el ejercicio del derecho de abolo-rio, si bien, ejercitada la facultad modera-dora atribuida a los Tribunales por elartículo 149,3 de la Compilación deDerecho Civil de Aragón, señaló comoprecio a pagar, no las 334.000 pts., im-porte del remate, sino la de 550.000 pts.en razón a los inconvenientes, molestias ygastos originados por tener que acudir ala subasta el demandado, valorado elbien subastado en 500.000 pts.

Segundo: Disconforme el apelanteSr. Hernández Marañés con el fallo dela Sentencia de la Audiencia Provincial,interpone recurso de casación en el queinstrumenta dos motivos, al amparo delartículo 481 de la Ley de EnjuiciamientoCivil, denunciando genéricamente paraambos, infracción del artículo 149,1 dela Compilación de Derecho Civil de Ara-gón, en su redacción dada por la Ley3-1985 de las Cortes de Aragón de 21 deMayo e infracción de la doctrina juris-prudencial contenida en las Sentenciasque se designan en el cuerpo del escrito(S.A.P. Zaragoza de 7-5-1956, S.A.P. deHuesca de 12-12-97, S.A.P. de Zaragoza6-6-89, S.A.P. Zaragoza 5-4-90, S.A.P. deZaragoza de 27-5-96, S.A.P. de Zaragoza,Sección Segunda 6-6-89, S.T.S.J.A. de4-11-92). Preciso es anticipar que nopuede estimarse la invocación de infrac-ción de doctrina jurisprudencial comosoporte, por cuanto las resolucionesmencionadas no alcanzan la dignidadde tal doctrina, en las exigencias delartículo 1, nº 6 del Código Civil, que

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reserva tal calificación a las emanadasdel Tribunal Supremo.

Por lo demás refiere que el contenidode la censura se diversifica en dos temas:

1.º Naturaleza sucesoria original delderecho de abolorio y aplicación del con-cepto o término «generaciones» y

2.º Identidad del fundo o finca parael ejercicio del derecho de retracto yfinalidad —o bien jurídico defendido—por dicho derecho de abolorio.

El precepto cuya infracción se denun-cia, artículo 149.1 de la Compilación deDerecho Civil Aragonés, otorga el dere-cho de los parientes colaterales hasta elcuarto grado por la línea de procedenciade los bienes, como derecho de abolorioo de la saca de preferente adquisición y afalta de ofrecimiento en venta, de retrac-to, en los supuestos de venta o dación enpago a un extraño o pariente más allá del4° grado del dominio pleno, útil o direc-to de inmuebles que han permanecidoen la familia durante las dos generacio-nes inmediatamente anteriores a las deldisponente.

Sin embargo el motivo está abocadoal fracaso. Irrelevante resulta la naturale-za que el recurrente valora al derecho deabolorio como sucesoria. La Compila-ción lo encaja en el Derecho de obliga-ciones, en el Título I del libro IV, al igualque puede tener su ubicación en el Dere-cho de familia, al tratarse de un derechoque se tiene en cuanto se es pariente delenajenante. Y previamente a la interpre-tación del concepto normativo axial«permanencia del bien en la familiadurante las dos generaciones inmediata-mente anteriores...», útiles pueden seralgunas reflexiones previas sobre esta ins-titución:

Teniendo sus antecedentes históricosen los Fueros 4° y 5° de Huesca De comu-ni dividundo, Fuero único de 1678 y enlas observancias 2ª y 8ª. De consortibusejusdem rei como bienes de abolorio—los procedentes de abuelo, o derechode la saca, sacándolos del patrimonio deladquirente para recuperarlos— se defi-

nen como los inmuebles que proceden,mediata o inmediatamente y por cual-quier título, de un ascendiente común yque no han salido, desde su común ori-gen, del tronco familiar.

Su fundamento, según dijera la S.A.Territorial de Zaragoza 13-2-1975, no esotro que el de mantener la integridad delpatrimonio de la casa, evitando que losbienes salgan de las familias por el cariñodel retrayente a los bienes familiares ena-jenados y el sentimiento (afección senti-mental hacia dichos bienes) a que pasena manos extrañas, aun cuando justo esreconocer (pero el artículo 149 está ahí)que el ejercicio de derecho puede darlugar a muchos abusos y no está quizájustificada su existencia por la organiza-ción familiar actual.

Caracteres del derecho son el deestar basado en el interés familiar, afec-ción sentimental e interés económico, laconservación o engrandecimiento delpatrimonio familiar. Asimismo el de serun derecho personalísimo y renunciable,una limitación a la libre disposición delos bienes, que debe ser ejercido bajo elprincipio de la restricción (STS de 2-4-1985).

Tercero: Sentado cuanto antecede,perentorio es significar que la idea de lapermanencia familiar la concreta la Com-pilación a las dos generaciones inmedia-tamente anteriores a la del disponente,posibilitándose el ejercicio del derechode modo indudable cuando el títuloadquisitivo es, como en el caso de hoy, laventa judicial (STS de 8-6-95 y 1-7-91)entre otros títulos y en los supuestos,como aquí, de venta de la nuda propie-dad (STS 3-12-1946 y 5-61929). Por otrolado, la palabra «generación» debeentenderse en sentido natural como con-junto de parientes pertenecientes a undeterminado grado de parentesco conrespecto al titular de los bienes. Dichapalabra («generación») no tiene otrosentido que la sucesión de descendientesen línea recta, de modo que puede afir-marse que unos bienes han permanecidoen la familia DURANTE DOS GENERA-




CIONES anteriores a la del disponente,tanto si han pertenecido a sus abuelos,como si han sido propiedad de sustíos-abuelos y de ellos proceden. En sín-tesis, la generación se entiende en unsentido de «verticalidad», pero nunca de«horizontalidad». Permanencia en lafamilia implica que los bienes no hayansalido de ella durante esas dos generacio-nes. Patente el caso de autos: herenciadel abuelo a una de las hijas y donacióndel bien por la madre a tres herederos(hijos) es claro que concurren las dosgeneraciones inmediatamente anterioresy yerra el recurrente al efectuar ese cóm-puto generacional cuando literalmentedice que «operada la transmisión de lafinca objeto de retracto (gentilicio) porDª Mª Pellicena Frac, por donación a suhija Dª Ana Mª Lana Pellicena, hermanadel retrayente, no se da la circunstanciafáctica de haber transcurrido dos genera-ciones. Sobre todo si consideramos quecuando se interpuso el retracto todavíavivía la donante Dª Mª Pellicena Frac ypor tanto nos encontrábamos en la mis-ma generación o todo lo más, con unasola generación por medio». Por mor delo antes dicho, en modo alguno es dableaceptar que madre e hija pertenezcan ala misma generación.

Concurren, en conclusión, los tresrequisitos exigidos por el artículo. 149. 1°de la Compilación de Aragón: parentescocolateral del recurrido, límite del mismo(observado) y pertenencia a la línea deprocedencia de los bienes, o lo que es lomismo,

1.º Se trata de una transmisión dedominio de la nuda propiedad de unafinca a un tercero extraño a la familia.

2.º Dicha finca ha permanecido en lafamilia más de dos generaciones inme-diatamente anteriores a la de la transmi-tente.

3.º Ejercita el retracto el hermano deésta, pariente por consanguinidad ensegundo grado de la vendedora.

Cuarto: En un segundo motivo, querotula como «identidad del fundo o finca

para el ejercicio del derecho de retractoy finalidad reconstructiva del abolorio»,que engloba en la misma infracción delartículo 149.1° de la Compilación Arago-nesa, la parte recurrente realiza una seriede consideraciones sobre la materia epi-grafiada. Y lo hace sin que nada alegaseal respecto en la instancia. Sobre tododenuncia en su desarrollo infraccionesde doctrina jurisprudencial que no es tal,como al principio se refirió. Solo por elloya la censura está abocada al fracaso, noobstante la Sala realiza unas reflexionesque neutralizan y desvirtúan sus afirma-ciones.

Alude a que en el devenir de lastransmisiones se ha perdido la identidadde la finca, ya sea material o finalística,entre el objeto retraído y aquel que hapermanecido en la familia durante lasgeneraciones; que la finca retraída noexistía como tal, con los mismos linderosy superficies que la que poseyeran losabuelos, disgregada y parcelada en otrastres por actos voluntarios y propios de lamadre y tíos del retrayente, de lo quetambién se infiere que no es posible cum-plir el fin reconstructivo del patrimoniofamiliar, porque el retrayente no es due-ño de los otros tres trozos resultantes dela fragmentación efectuada, al hacerse lapartición quedando burlada aquella fina-lidad de reconstrucción del patrimonio.Empero hay que tener en cuenta:

1.º Que el mero hecho de que la des-cripción registral se haya modificado noimplica que en modo alguno la finca nohaya pertenecido a las dos generacionesanteriores, (bien por sí misma o bien for-mando parte de la finca matriz) a la de lavendedora.

2.º No constituyendo el conjunto deinmuebles un patrimonio unitario, elderecho de abolorio solo podrá ejercitar-se respecto de las fincas troncales y sobrecualesquiera de éstas.

3.º La denunciada segregación no esobstáculo para el ejercicio de la acciónde retracto, en tanto en cuanto dicha fin-ca nunca ha abandonado la esfera patri-

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monial familiar, ya sea como finca inde-pendiente, ya sea formando parte de unafinca matriz; repárese que el motivo de lasegregación no fue otro que el de reali-zar la partición de la herencia, quedan-do, por ende, en propiedad de personaspertenecientes a la familia.

Quinto: La desestimación de los dosmotivos conlleva la del recurso de casa-ción, debiendo imponerse a la parterecurrente las costas del mismo ante estaSala por imperativo del artículo 398 de laLey de Enjuiciamiento Civil.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramosno haber lugar al recurso de casacióninterpuesto por el Procurador de los Tri-bunales D. José Mª Angulo Sainz deVaranda contra la Sentencia dictada en16-11-2001 por la Sección 5a de laAudiencia Provincial de Zaragoza, la quese confirma en todos sus pronunciamien-tos, condenando a dicha parte recurren-te al pago de las costas procesales causa-das en este recurso ante esta Sala Civil yPenal del Tribunal Superior de Justiciade Aragón.

Líbrese a la mencionada Sección 5ade la Audiencia Provincial la certificacióncorrespondiente con remisión de losautos y rollo de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pro-nunciamos, mandamos y firmamos.

RESOLUCIÓN de 13 de mayo de 2002,de la Dirección General de los Registros y delNotariado, en el recurso gubernativo interpues-to por doña María Luisa Estaún Hernándezcontra la negativa del Registrador de la Pro-piedad de Luarca, don José Ramón MenéndezSuárez, a inscribir una escritura de adjudica-ción en ejercicio del derecho de acrecer del con-sorcio foral aragonés en virtud de apelacióndel recurrente.

HECHOS

Primero: Mediante escritura otorga-da el día 20 de abril de 1998 ante elNotario de Zaragoza don José Luis deMiguel Hernández, la recurrente, doñaMaría Luisa Estaún Hernández, ejercitóel derecho de acrecer del consorcio foralaragonés sobre la mitad indivisa de unafinca y de otra participación indivisa definca, sitas en el término municipal deNavia (Oviedo) pertenecientes a su falle-cida hermana, doña María Ángel EstaúnHernández, adjudicándose dichas partici-paciones indivisas de la otra consorte. Laadjudicataria era cotitular, en cuanto a laotra mitad indivisa. Las dos consortes,cuya vecindad aragonesa no se discute,habían adquirido sus participaciones porherencia de sus padres, a título gratuito.En la escritura consienten el albacea dela causante y el representante legal de laentidad benéfica a la que la consortefallecida había legado el producto de laventa de sus participaciones en dichosinmuebles, reconociendo la nulidad depleno derecho de la citada cláusula testa-mentaria, por ser opuesta al artículo142.2 de la Compilación de Aragón.


NUM. 9R. DGRN de 13 de noviembre de 2002

717: CONSORCIO FORAL: DERE-CHO INTERTERRITORIAL: Niega laDGRN que el consorcio foral sea una insti-tución que sólo se aplica a los aragonesesrespecto de inmuebles sitos en Aragón. Leparece evidente que se trata de una institu-ción sucesoria sobre la que no existe el másmínimo indicio de restricción territorial,por lo que debe aplicarse en toda su exten-sión como norma personal siempre que la

vecindad civil del causante en el momentodel fallecimiento sea la aragonesa.

DISPOSICIONES CITADAS: Arts. 16, 9.1y 10 Cc.; art. 142 Comp.; arts. 58 a 60Lsuc.; art. 9 Estatuto de Autonomía deAragón.

PONENTE: La Directora general, AnaLópez-Monís Gallego.

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Segundo: Presentada copia de laanterior escritura en el Registro de laPropiedad de Luarca, fue calificada conla siguiente nota, mediante la que sedeniega su inscripción por los siguientesdefectos: «1.º El consorcio foral legalnacido del artículo 142 de la Compila-ción de Derecho Civil de Aragón, sólopuede darse respecto de aragoneses ysobre inmuebles radicados en Aragón.En el caso que nos ocupa falta este últi-mo requisito puesto que las dos fincasdescritas en la precedente copia estánsitas en el Concejo de Navia, Principadode Asturias. Insubsanable. (FundamentoJurídico básico: artículo 142 de la Compi-lación de Derecho Civil de Aragón de 8de abril de 1967). 2.º En relación con laintervención de la “Asociación ManosUnidas, Comité Católico de la Campañacontra el Hambre en el Mundo” debeacompañarse la escritura de apodera-miento otorgada el 17 de noviembre de1997 ante el Notario de Madrid don JoséMaría de Prada González, número 2705de orden de protocolo. Subsanable.Luarca, 14 de octubre de 1998».

Tercero: El Procurador de los Tribu-nales don Luis Álvarez Fernández, ennombre de doña María Luisa EstaúnHernández, interpuso recurso gubernati-vo contra la anterior calificación en elque alegó: 1.º En cuanto al primer defec-to: que la causante y la recurrente erantitulares por mitades indivisas de las dosfincas por herencia de sus padres a títulogratuito; que la disposición testamentariade doña María Angel Estaún Hernández,debe ser considerada nula de pleno dere-cho por contrariar lo dispuesto en elartículo 142 de la Compilación aragone-sa; que así lo reconocieron en la escrituraobjeto de calificación el albacea y el pre-tendido legatario; que la causante DoñaMaría Ángel Estaún Hernández teníavecindad civil aragonesa por lo que seaplica a su sucesión su ley personal,encontrándose entre las normas del dere-cho sucesorio especial aragonés la queestablece el acrecimiento en virtud delconsorcio foral aragonés que queda esta-

blecido entre hermanos cuando adquie-ren pro indiviso de un ascendiente a títu-lo gratuito bienes inmuebles; que dichanorma no establece ninguna salvedad deorden territorial; que según el artículo9.º del Estatuto de Autonomía de Ara-gón, las normas que integran el DerechoCivil de Aragón, tendrán eficacia perso-nal a excepción aquellas disposiciones alas que legalmente se atribuya eficaciaterritorial; 2.º En cuanto al segundodefecto alegó que estimaba suficientes lasfacultades transcritas conferidas a favordel representante de la asociación, cuyaintervención, además ni siquiera eranecesaria, pues habría bastado en estrictoderecho con la intervención de la adjudi-cataria haciendo valer directamente laaplicación del derecho de acrecer.

Cuarto: El Registrador en defensa desu nota informó: 1. En cuanto al primerdefecto, que la cuestión clave es determi-nar si el artículo 142 de la CompilaciónAragonesa, cuyo ejercicio da título a laescritura calificada, es aplicable a bienesinmuebles sitos fuera de Aragón y cita ladoctrina científica que considera que elconsorcio foral no se aplica a inmueblesfuera de Aragón, trayendo en su apoyo laResolución de 18 de octubre de 1994 queestimó inaplicable a un inmueble sito enterritorio de derecho común un derechoreal previsto en la Compilación de Nava-rra; 2.º Respecto del segundo defecto,que el Registrador debe calificar tambiénlas facultades de la persona u órgano queha conferido el poder a la comparecien-te, como lo afirmó la Resolución de 12de abril de 1996, máxime si se tiene encuenta que se trata de una Asociaciónque está consintiendo en dejar de perci-bir un legado establecido en su favor(cfr. artículos 993 del Código Civil y 20de la Ley de 24 de noviembre de 1994reguladora de las Fundaciones).

Quinto: El Presidente del TribunalSuperior de Justicia del Principado deAsturias confirmó los dos defectos de lanota de calificación, fundándose, encuanto al primero, en que el principio detroncalidad que inspira el consorcio foral

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hace que, a pesar de su fuerte naturalezasucesoria y de la naturaleza personal delas normas aragonesas, sólo pueda produ-cirse respecto de aragoneses y sobreinmuebles sitos en Aragón, como procla-ma la doctrina científica especializada enla materia; y, respecto del segundo defec-to, sobre la base de los argumentos invo-cados por el Registrador.

Sexto: El Procurador recurrente ape-ló el auto presidencial, sólo en cuanto alprimero de los defectos confirmados, rei-terando sus argumentos.


Vistos los artículos 16, 9.1 y 10 delCódigo Civil, 142 de la Compilación delDerecho Civil de Aragón en su redacciónanterior a la Ley 1/1999, de 24 de febre-ro, de la Comunidad Autónoma de Ara-gón de Sucesiones por Causa de Muerte,y 58 a 60 de la citada Ley, y la disposiciónadicional séptima de la Ley Orgánica delPoder Judicial de 1 de julio de 1985.

1. En el supuesto del presente recur-so se deniega la inscripción en el Regis-tro de la Propiedad de una escritura deadjudicación de dos mitades indivisassobre inmuebles sitos fuera de Aragón,otorgada por la consorte sobreviviente(hermana de la fallecida), en ejercicio dederecho de acrecer del consorcio foralaragonés. En dicha escritura consientenla adjudicación el albacea testamentariosolidario de la consorte fallecida y elrepresentante legal de cierta entidad a laque la causante había legado el productode la venta por el albacea de dichas mita-des indivisas, previo reconocimiento poraquéllos de que el legado se oponía a laprohibición de disponer establecida en elartículo 142 de la Compilación de Ara-gón, vigente a la sazón.

2. Al limitarse el recurso a las cuestio-nes directamente relacionadas con lacalificación, y al haberse conformado larecurrente con el segundo o defecto(confirmado por el auto presidencial),sólo debe examinarse, respecto al primerdefecto, si, como sostienen el Registrador

y el auto presidencial, el consorcio foralaragonés sólo puede darse respecto deinmuebles sitos en Aragón (territoriali-dad de la norma) o, si, por el contrario,como sostiene la recurrente, surge tam-bién sobre inmuebles sitos fuera de Ara-gón, por tratarse de norma que rige lasucesión, y por tanto determinada por lavecindad civil aragonesa de la causante(personalidad de la norma sin restricciónterritorial alguna).

3. Se trata de un problema de Dere-cho interterritorial que ha de resolverseaplicando las normas de conflicto esta-blecidas en el Título Preliminar del Códi-go Civil; es decir, no versa sobre unacuestión de Derecho civil especial privati-vo de la Comunidad Autónoma en que sesuscita este recurso, por lo que, con ple-no respeto a lo ordenado en la disposi-ción adicional 7.ª de la Ley Orgánica delPoder Judicial, no es definitiva la resolu-ción del Presidente del Tribunal Supe-rior del Principado de Asturias, sino queresulta competente esta Dirección Gene-ral para conocer la apelación.

4. El artículo 16 del Código Civil tras-pone al ámbito del Derecho interregio-nal las normas de conflicto del Derechointernacional privado del capítulo IV,con ciertas particularidades (la ley perso-nal es la determinada por la vecindadcivil; no se aplica lo dispuesto sobre califi-cación, remisión y orden público). Deaquí que las normas que rigen la suce-sión «mortis causa» de las personas ven-gan determinadas exclusivamente por lavecindad civil del causante en momentodel fallecimiento, lo que supone, en prin-cipio, la aplicación extraterritorial de lasnormas especiales reguladoras de la suce-sión «mortis causa» existentes en losdiversos regímenes civiles coexistentes enEspaña. Puede ser que la naturaleza suce-soria o no de ciertas normas sea dudosasi no ha sido resuelta la duda auténtica-mente por el legislador, lo que sí hahecho en este caso, pues tanto el deroga-do artículo 142 de la Compilación deAragón, que regulaba el consorcio ofideicomiso foral aragonés, como los




artículos 58 a 61 que integran el capítuloVIII del Título I (De las Sucesiones enGeneral) de la Ley 1/1999, de 24 defebrero, de Sucesiones por Causa deMuerte, de la Comunidad Autónoma deAragón, destacan con claridad meridianaque se trata de una institución sucesoria,lo que ahora resulta, con mayor énfasistodavía, al precisar el artículo 59.3 quelos consortes a los que acrece la parte delpremuerto, la reciben «como procedentedel ascendiente que originó el consor-cio», efecto típico del fideicomiso. Porotra parte ni en la regulación anteriordel consorcio foral ni en la actual existeel más mínimo indicio de restricciónterritorial, por lo que debe aplicarse entoda su extensión como norma personal,de acuerdo, además, con lo que disponeel artículo 9 del Estatuto de Autonomíade Aragón, aprobado por Ley Orgánica8/1982, de 10 de agosto, que establece laeficacia personal de las normas civilesaragonesas, salvo que legalmente se lesatribuya eficacia territorial. Esta clara exi-gencia legal (que tiende a evitar recortesen la aplicación de las normas civiles ara-gonesas bajo pretexto de índole territo-rial), impide tomar en consideración,por muy prestigiosa que sea, la opinióncientífica—alegada por el Registrador ensu informe—según la cual el consorcioforal se trataría de una institución quesólo se aplica a aragoneses respecto deinmuebles sitos en Aragón.

5. Los razonamientos anteriores lle-van a revocar el primer defecto, únicorecurrido, por lo que, no existiendo otroobstáculo que surja del Registro, nadaimpide que la consorte acreciente inscri-ba su adquisición de las participacionesde la consorte fallecida.

Esta Dirección General ha acordadoestimar el recurso en cuanto al primerdefecto, único recurrido, revocando lacalificación del Registrador y el auto ape-lado respecto de tal extremo.

Madrid, 13 de mayo de 2002.—LaDirectora general, Ana López-MonísGallego.

Excmo. Sr. Presidente del TribunalSuperior de Justicia del Principado deAsturias.

NÚM. 10S. TSJA de 24 de mayo de 2002

6634: CONSORCIO CONYUGAL:DISOLUCION: COMUNIDAD POSTCONSOR-CIAL: Reflexiones sobre su origen, régimen,naturaleza, duración y extinción.

67: COMUNIDAD CONYUGALCONTINUADA: CUANDO TIENE LUGAR:Según la sentencia no puede haber comu-nidad conyugal continuada en caso defiducia sucesoria por no existir todavíaherederos del causante. Se aprecia, encambio, la existencia de comunidad post-consorcial. Presupuestos objetivos. Limi-taciones introducidas por la Compilaciónde 1967.

74: FIDUCIA SUCESORIA: EXTIN-CION: La sentencia, junto a las causas pre-vistas en los párrafos 2º y 3º del art. 110Comp., considera que la fiducia se extin-gue también por concurrir alguna de lascausas legales de desheredación o indigni-dad para suceder (arg. arts. 86.4°, 78 y1.2 Comp.) y si incumple, con negligenciagrave o malicia, las obligaciones inheren-tes a la administración de los bienes pen-dientes de asignación (arg. art. 86.5ºComp.). También se extingue por su ejerci-cio o por renuncia manifestada de formainequívoca o derivada de actos concluyen-tes. Cuando la renuncia supone la dela-ción en favor de los llamados subsidiaria-mente por el causante, debe constar endocumento público.

DISPOSICIONES CITADAS: Arts. 60 y 61,86, 78, 110, 111 Comp.

PONENTE: Ilmo. Sr. D. Luis FernándezÁlvarez.

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Visto por la Sala de lo Civil del TribunalSuperior de Justicia de Aragón el presenterecurso de casación núm. 3/2002, interpuesto

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contra la sentencia dictada por la AudienciaProvincial de Zaragoza, Sección Quinta, enfecha 31 de julio de 2001, recaída en el rollode apelación núm. 811/2000, dimanante deautos de Juicio Declarativo de Menor Cuantíanúm. 39/1999, seguidos ante el Juzgado de 1ªInstancia núm. Diez de Zaragoza, en el queson partes, de una, como recurrente, Dª AnaCristina Martínez Nicolás, representada por elProcurador D. Isaac Giménez Navarro y diri-gida por el Letrado D. Tomás Maestre Cavan-na, y de otra, como recurridos, Dª CarolinaGarcía Galligo, D. José Antonio MartínezGarcía y su esposa Dª María Concepción Nico-lás Vadillo, D. Jesús Martínez García y suesposa Dª María Pilar Teixeira Blasco y DªMarıa Rosa Martínez García, representadospor el Procurador D. Marcial José Bibián Fie-rro y dirigidos por el Letrado D. HipólitoGómez de las Roces, habiendo sido tambiénpartes en primera y segunda instancia (perono en este recurso) D. Julio Clúa Cebrián,fallecido, ‘“Edificios e Instalaciones TécnicasS.A.” (EDINSA), D. José Antonio Ferrer Lópezde Aberasturi y Dª María Laura LosillaCarrasco, versando el juicio sobre petición deherencia y otros extremos.


Primero: El Procurador de los Tribu-nales Sr. Giménez Navarro, en nombre yrepresentación de Dª Ana Cristina Martí-nez Nicolás, formuló en fecha 22 de enerode 1999 demanda de juicio declarativoordinario de menor cuantía frente a DªCarolina García Galligo y otros, en la que,tras alegar los hechos y fundamentos queestimo pertinentes, terminó suplicando sedicte sentencia en la que se efectúen lossiguientes pronunciamientos:

1.º Que la comunidad conyugal con-tinuada surgida tras el fallecimiento deD. Santiago Martínez Marco el 31 demayo de 1981, se formó por voluntadunánime de todos los interesados, entrelos cuáles se encontraba su hijo Don San-tiago Martínez García.

2.º Que hasta su propia muerte acae-cida el 28 de Septiembre de 1985, DonSantiago Martínez García fue miembro de

la anterior comunidad conyugal continua-da participada por su madre, Doña Caroli-na García Galligo, y por los cuatro hijoscomunes de ambos esposos, esto es, DonaMaría Rosa, Don Santiago, Don José Anto-nio y Don Jesús Martínez García.

3.º Que Don Santiago Martínez Gar-cía, al tiempo de su fallecimiento, eraheredero de su padre, Don Santiago Mar-tínez Marco, por partes iguales con susrestantes tres hermanos (María Rosa,José Antonio y Jesús Martínez García), ycon derecho de representación para susdescendientes.

4.º Que tras la muerte de Don Santia-go Martínez García sus herederos adqui-rieron la condición de herederos delanteriormente difunto Don SantiagoMartínez Marco, sucediendo a aquél entodo cuanto le correspondía en la suce-sión de éste, y por tanto en su derecho aparticipar conjuntamente en los bienes yderechos de su herencia en igualdad departes con Doña María Rosa, Don Jesús yDon José Antonio Martínez García.

5.º Que la facultad fiduciaria suceso-ria recibida por Doña Carolina GarcíaGalligo de su esposo, Don Santiago Mar-tínez Marco, en el testamento mancomu-nado otorgado por ambos el 22.7.49, altiempo de su uso por dicha fiduciaria seencontraba invalidada, extinguida, cadu-cada, renunciada o no era ya susceptiblede ser aceptada o ejercitada.

Que consecuentemente con los pro-nunciamientos antedichos se condene alos demandados al reintegro a la masacomún, de todos cuantos bienes y dere-chos hubiesen sido transmitidos a sufavor en ejercicio de la fiducia sucesoria,en las condiciones establecidas en elCódigo civil para los poseedores de malafe o, subsidiariamente para los de buenafe, y a estar y pasar por cuantas conse-cuencias sean inherentes, entre ellas lasmodificaciones de los asientos registralescausados por las correspondientes escri-turas de asignación hereditaria.

6.º Que, en todo caso, se declarenula o subsidiariamente se anule, la escri-




tura pública otorgada el 19 de diciembrede 1985 al nº 4.828 del Protocolo delNotario de Zaragoza D. Javier DeánRubio, relativa a una mitad indivisa de lafinca número 6.121, antes nº 20.535, delRegistro de la Propiedad nº 11 de Zara-goza, en término de Miralbueno, y las de26 de diciembre de 1985 sobre la mismafinca (números 2.064 y 2.065 del Proto-colo del Notario D. Manuel MontanerLatorre), por la mala fe con que actua-ron los intervinientes en la primera y losvendedores en las otras, o/y por nohaber concurrido los herederos de D.Santiago Martínez García al otorgamien-to notarial de la firmada el día 19 ni a ladel 26 siguiente con nº 2.064 del Proto-colo del citado fedatario Sr. Latorre, ensu calidad de copropietarios con Dña. MªRosa, D. José Antonio y D. Jesús MartínezGarcía en el dominio de una porciónindivisa de una cuarta parte de la fincavendida, que antes había pertenecido aD. Santiago Martínez Marco y que conse-cuentemente se declare el derecho de losherederos de Don Santiago MartínezGarcía a percibir solidariamente de losdemandados la cantidad correspondientea la cuarta parte de la cuarta parte—equivalente a un 6,25%— del precioque según los documentos privados deventa de la finca de fechas 29 de Julio y28 de Diciembre de 1983 restara aún desatisfacer por el comprador Sr. FerrerLópez de Aberasturi con posterioridad al28 de Septiembre de 1985, fecha en quefalleció el padre de la actora, o, subsidia-riamente, a la percepción del indicado6,25% del precio efectivamente cobradode dicho comprador con posterioridad almismo 28 de Septiembre de 1985, y entodo caso más sus intereses legales hastael momento de su completo pago, y aestar y pasar por cuantas consecuenciassean inherentes a estos pronunciamien-tos, entre ellas las modificaciones en loconducente de dichas escrituras y de losasientos causados por las mismas en elRegistro de la Propiedad.

7.º Subsidiariamente, y para el even-to improbable de que no se considerase a

los herederos de Don Santiago MartínezGarcía con derecho a percibir conjunta-mente una cuota igual a una cuarta partede la herencia de Don Santiago MartínezMarco, se condene solidariamente a lostres hermanos de aquél —Doña Mª Rosa,Don Jesús y Don José Antonio MartínezGarcía—, al reintegro a los herederos desu indicado hermano Don Santiago Mar-tínez García del total importe (3.372.588Ptas.) satisfecho por éste el 3.4.85, enconcepto de Impuesto de Sucesiones dela herencia de Don Santiago MartínezMarco o, subsidiariamente, aquella canti-dad que el Juzgado señale como másexactamente correspondiente al lucro oenriquecimiento obtenido por dichoshermanos (Mª Rosa, José Antonio y JesúsMartínez García) como consecuencia delpago fiscal verificado por Don SantiagoMartínez García, pese a que más tardeéste no llegó a adquirir el derecho a par-ticipar en igual proporción que ellos enla herencia del padre de todos, Don San-tiago Martínez Marco, con más sus inte-reses legales contados desde el momentode su pago el 3.4.85 a la AdministraciónTributaria o, subsidiariamente, desde el30.12.87 en que los herederos de DonSantiago Martínez García quedaron defi-nitivamente excluidos de participar en laherencia de Don Santiago Martínez Mar-co y en la expresada cuarta parte, tras laescritura entonces otorgada ante el Nota-rio Sr. García-Granero o, subsidiariamen-te, desde el momento de la interposiciónde esta demanda, y en caso de reconocer-se a los herederos de Don Santiago Mar-tínez García una participación inferior adicha cuarta parte en la repetida heren-cia del abuelo paterno, subsidiariamentese condene solidariamente a los citadostres hermanos al reintegro a los herede-ros de Don Santiago Martínez García delo que en tal caso resulte haber sidopagado en exceso por éste por el referidoImpuesto de Sucesiones, a tenor de laparticipación en aquel caudal hereditarioque finalmente le correspondiera, mássus intereses legales desde igualesmomentos.

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8.º Que se condene en todas las cos-tas y gastos del presente juicio a los code-mandados que se opusieran a las preten-siones de la actora, y a las que causare laprotocolización ante fedatario público delas consecuencias de la resolución judicialque se dicte y su inscripción en los regis-tros y archivos donde fuera procedente.

9.º Que se declare en cuanto a lostambién demandados Don José AntonioFerrer López de Aberasturi y su esposa,Dona María Laura Losilla Carrasco, y lamercantil «Edificios e Instalaciones Téc-nicas S.A.» (EDINSA), que deberán estary pasar por el antedicho pronunciamien-to contenido en el párrafo primero delnúmero 6º y además únicamente en loconcerniente a la declaración postuladareferente a las dos escrituras de 26.12.85(números 2.064 y 2.065 del Protocolo delNotario D Manuel Montener Latorre) ysus consecuencias inherentes, con impo-sición de las correspondientes costas si sepersonaren para oponerse a dichos pedi-mentos.

Segundo: Por propuesta de providen-cia de fecha 5 de febrero de 1999 se acor-dó el emplazamiento de los demandados,compareciendo en tiempo y forma elProcurador D. Marcial José Bibián Fierro,en nombre y representación de Dª Caro-lina García Galligo y seis más, quien seopuso a la demanda y formuló reconven-ción con base en los hechos y fundamen-tos de derecho que estimó pertinentes,suplicando se dicte sentencia por la quese les absuelva de la demanda y se decla-re la plena validez de la institución deherederos que hizo la fiduciaria a favorde sus hijos Dª María Rosa, D. José Anto-nio y D. Jesús Martínez García, conexpresa imposición de costas.

También compareció D. AntonioFerrer López de Aberasturi, el cual actúaen nombre propio y en beneficio de lacomunidad consorcial constituida con suesposa Dª María Laura Losilla Carrasco,habiéndose personado por medio delProcurador D. Serafín Andrés Laborda,quien se opuso a la demanda en base alos hechos y fundamentos de derecho

que estimó pertinentes, suplicando sedicte sentencia por la que se les absuelvadel pronunciamiento formulado contraellos, con expresa condena en costas a laparte actora.

Por propuesta de providencia defecha 13 de abril de 1999 se declaró ensituación procesal de rebeldía a la code-mandada «Edificios e Instalaciones Téc-nicas S.A.», y se acordó dar traslado a laparte actora de la reconvención formula-da por el Procurador Sr. Bibián Fierro,evacuando aquella el trámite conferidopor medio de escrito en el que se opusoa la misma.

Tercero: Una vez celebrada la com-parecencia prevista en la Ley, se recibióel pleito a prueba, proponiéndose la deconfesión, documental y testifical, que sepracticó con el resultado que obra en lasactuaciones, y una vez terminado elperiodo de prueba se formularon losoportunos escritos de conclusiones, dic-tándose en fecha 15 de noviembre de2000 sentencia cuya parte dispositiva esdel siguiente tenor literal:

«FALLO:

Que desestimando la demanda inter-puesta por Dª Ana Cristina MartínezNicolás contra Dª Carolina García Galli-go, Dª Mª Rosa, D. José Antonio y D.Jesús Martínez García, D. Julio ClúaCebrián, Dª Mª Concepción NicolásVadillo, Dª Mª Pilar Teixeira Blasco,“Edificación e Instalación Técnicas,S.A.”, D. José Antonio Ferrer López deAberasturi y Dª Mª Laura Losilla Carras-co, debo declarar y declaro no haberlugar a ninguna de las peticiones, decla-rativas y de condena, formuladas por lademandante en el Suplico de su deman-da por derivar todas ellas de la previaconsideración del progenitor de aquellacomo heredero en el caudal relictoabierto con la muerte de D. SantiagoMartínez Marco, y no reuniendo tal con-dición no cabe su transmisión a la acto-ra. Procede la expresa condena en cos-tas procesales de la demandante.»




Cuarto: Contra la resolución anteriorse interpuso recurso de apelación por elProcurador Sr. Giménez Navarro, ennombre y representación de la parte acto-ra, y admitido en ambos efectos, se eleva-ron los autos a la Sección Quinta de laAudiencia Provincial de Zaragoza conemplazamiento de las partes, donde setramitó el recurso por el procedimientode los de su clase y se celebró la corres-pondiente vista, dictándose sentencia enfecha 31 de julio de 2001, cuya parte dis-positiva dice así: «Fallamos: Que estiman-do parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador Sr. Gimé-nez Navarro, en la representación que tie-ne acreditada, contra la Sentencia dictadael pasado día quince de noviembre dedos mil por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juezdel Jugado de Primera Instancia númeroDiez de los de Zaragoza, cuya parte dispo-sitiva ya ha sido transcrita, la revocamoscon aquel carácter, y, en su consecuencia,estimando parcialmente la demanda enta-blada por D.º Ana Cristina Martínez Nico-lás contra Dª Carolina García Galligo, DªMaría Rosa Martínez García, D. Julio ClúaCebrián, D. José Antonio Martínez Gar-cía, Dª María Concepción Nicolás Vadillo,D. Jesús Martínez García, Dª María PilarTeixeira Blasco, D. José Antonio FerrerLópez de Aberasturi, Dª María LauraLosilla Carrasco y Edificios e InstalacionesTécnicas S.A., y acogiendo en concreto lapetición subsidiaria formulada en elnúmero Séptimo de su súplico, condena-mos a Dª Carolina García Galligo, DªMaría Rosa Martínez García, D. Julio ClúaCebrián, D. José Antonio Martínez Gar-cía, Dª María Concepción Nicolás Vadillo,D. Jesús Martínez García, Dª María PilarTeixeira Blasco y Edificios e InstalacionesTécnicas S.A. al pago de la suma de tresmillones trescientas setenta y dos mil qui-nientas ochenta y ocho (3.372.588) pese-tas, que son en adeudarle, más los corres-pondientes intereses legales desde lafecha de la interposición de la demanda,manteniendo los restantes pronuncia-mientos de la recurrida Sentencia, absol-viendo a los demandados D. José AntonioFerrer López de Aberasturi y Dª María

Laura Losilla Carrasco de las pretensionesen su contra ejercitadas, sin condena encostas de ninguna de las dos instancias».

La expresa sentencia fue aclarada porAuto de 5 de octubre del mismo año «enel sentido de que los intereses se deven-garan desde la fecha de la interpelaciónjudicial”.

Quinto: Por el Procurador Sr. Gimé-nez Navarro, en nombre y representa-ción de Dª Ana Cristina Martínez Nicolás,se presentó en tiempo y forma escritopreparando recurso de casación contra lasentencia dictada por la Sección Quintade la Audiencia Provincial, y posterior-mente formuló oportuno escrito de inter-posición del expresado recurso, en elque articuló los siguientes motivos:

Primero: Al amparo del art. 477.1L.E.C., por infracción por la sentenciarecurrida de las normas aplicables pararesolver las cuestiones objeto del procesoy, en concreto, de los arts. 60.1.2º y 61.1(nacimiento de la comunidad conyugalcontinuada potestativa por acuerdo táci-to) en relación con el art. 110.2 (extin-ción de la fiducia sucesoria) y 1.2 (carác-ter supletorio del Código civil) de laCompilación de Derecho Civil de Aragónaprobada por Ley 15/1967, y con el 6.2C.c. (renuncia de derechos), al afirmarseen la sentencia recurrida la imposibilidaddel surgimiento de una comunidad con-yugal continuada en una sucesión heredi-taria susceptible de resultar ordenadapor una fiducia prevista a favor del cón-yuge supérstite y pendiente de ejercicio,y la no aplicación a la fiducia de otrascausas de extinción distintas de la expre-samente prevista en la Comp. Ha demanifestarse que no existe doctrina juris-prudencial relativa a la compatibilidadentre ambas instituciones o a la extinciónde la fiducia sucesoria aragonesa por cau-sas no contempladas en la Comp. (art.482.3 L.E.C.).

Segundo: Al amparo del art. 477.1L.E.C., por infracción por la sentenciarecurrida de las normas aplicables pararesolver las cuestiones objeto del proceso

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y, en concreto, del art. 110.2 (extinciónde la fiducia sucesoria) en relación conel 1.2 (carácter supletorio el Códigocivil) ambos de la Compilación de Dere-cho civil de Aragón, aprobada por Ley15/1967, en relación a su vez con el arts.910 C.c (extinción del albaceazgo), y lajurisprudencia del TS que en el desarro-llo del motivo se invoca.

Tercero: Al amparo del art. 477.1L.E.C., por infracción por la sentenciarecurrida de las normas aplicables pararesolver las cuestiones objeto del procesoy, en concreto, de los arts. 1.218 («Losdocumentos públicos hacen prueba, auncontra tercero, de los hechos que moti-van su otorgamiento») y 1.225 C.c. («eldocumento privado, reconocido legal-mente, tendrá el mismo valor que laescritura pública entre los que lo hubie-sen suscrito y sus causahabientes»), y dela jurisprudencia que se invoca. Cuarto:Al amparo del art. 477.1 L.E.C., porinfracción por la sentencia recurrida delas normas aplicables para resolver lascuestiones objeto del proceso y, en con-creto, por inaplicación de los arts. 7.1C.c. («los derechos deberán ejercitarseconforme a las exigencias de la buenafe») y 11.2 L.O.P.J. («Los jueces y Tribu-nales rechazarán fundadamente las peti-ciones, incidentes y excepciones que seformulen con manifiesto abuso de Dere-cho o entrañen fraude de Ley o proce-sal»), y la jurisprudencia que se invoca. Yterminó suplicando se dicte sentenciapor la que se case y anule en parte larecurrida, acotando el recurso respectode los apartados 1º, 2º, 3º, 4º, 5º y parcial-mente el 6º (sólo en lo concerniente a ladesestimación de la solicitud de nulidadde la escritura de asignación heredita-ria de 17-12-1985) del súplico de la de-manda.

Sexto: Recibidas las actuaciones enesta Sala de lo Civil del Tribunal Supe-rior de Justicia de Aragón, se dictó enfecha 6 de marzo del presente año autoen el que se admite el recurso a trámite,confiriéndose traslado del escrito deinterposición por plazo de 20 días a las

partes recurridas, quienes formalizaronen tiempo y forma escrito de oposición,en el que, tras rebatir los motivos articu-lados de contrario, terminaron solicitan-do se dicte sentencia por la que se deses-time el recurso de casación interpuesto,con imposición de costas a la parte recu-rrente, y por providencia de fecha 11 deabril se señaló el día 15 del corriente mespara votación y fallo, al no considerarsenecesaria la celebración de vista.

Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D.Luis Fernández Álvarez.


Primero: En el primer motivo delrecurso se denuncia infracción de losarts. 60.1.2º y 61.1 (nacimiento de lacomunidad conyugal continuada potesta-tiva por acuerdo tácito), en relación conel art. 110.2 (extinción de la fiducia suce-soria) y 1.2 (carácter supletorio del Códi-go Civil), todos de la Compilación delDerecho civil de Aragón, aprobada porLey 15/1967, y con el art. 6.2 del CódigoCivil (renuncia de derechos).

Los abuelos paternos de la actora, DªCarolina García Galligo (codemandada)y su esposo D. Santiago Martínez Marco,otorgaron el 22 de julio de 1949 testa-mento mancomunado por el que se con-cedían «mutua y recíprocamente viude-dad universal, con expresa relevación delas obligaciones de formalizar inventarioy prestar fianza, y facultad para que elsobreviviente distribuya los bienes delpremuerto entre los descendientes comu-nes en el tiempo, forma y proporciónque tenga por conveniente, instituyendoheredero o herederos y asignando legíti-mas», y si el sobreviviente no hacía usode dicha facultad serían «herederos deambos testadores sus cuatro hijos (MªRosa, Santiago, José Antonio y Jesús), porpartes iguales, con derecho de represen-tación para sus descendientes y el deacrecer entre sí en defecto de ellos».

Fallecido D. Santiago Martínez Marcoen fecha 31 de mayo de 1981, no se pro-cedió a la inmediata liquidación del




patrimonio común, surgiendo durante elperiodo intermedio entre la disoluciónde la sociedad conyugal y la definitivaliquidación de la misma una comunidadpostmatrimonial sobre la antigua masaconsorcial, cuyo régimen ya no es el de lacomunidad conyugal, sino el de cual-quier conjunto de bienes en cotitulari-dad ordinaria, en la que cada comuneroostenta una cuota abstracta sobre él«totum» consorcial, no una cuota concre-ta sobre cada uno de los bienes integran-tes del mismo, cuya cuota abstracta sub-siste mientras perviva la expresadacomunidad postmatrimonial y hasta que,mediante las oportunas operacionesliquidación-división, se materialice enuna parte concreta de bienes para cadauno de los comuneros (véanse las senten-cias del Tribunal Supremo de 21 denoviembre de 1987, 8 de octubre del.990, 17 de febrero de 1992, 23 dediciembre de 1993, y 11 de mayo de2000, entre otras).

Esa comunidad postmatrimonial fina-lizó el 30 de diciembre de 1987, fecha enque la Sra. García Galligo otorgó escritu-ra pública en la que, además de haceruso de la fiducia sucesoria y renunciarpura y gratuitamente al usufructo de viu-dedad que le concedió su esposo, proce-dió a liquidar, junto a sus tres hijos sobre-vivientes, Dª Mª Rosa, D. Jesús y D. JoséAntonio, la comunidad existente sobre laantigua masa conyugal.

Pues bien, en la escritura notarial sehabla de «sociedad conyugal continuada»,pero tal expresión se utiliza en un sentidoimpropio, aludiéndose con ella, en puri-dad, a la mera comunidad postmatrimo-nial que surge durante el periodo inter-medio entre la disolución de la sociedadconyugal y su liquidación, y no a la comu-nidad conyugal continuada regulada en elTítulo V del Libro I de la Compilación delDerecho civil de Aragón.

Bajo dicha denominación la Compila-ción regula en los arts. 60 a 71 una insti-tución que trata de conservar indiviso elpatrimonio consorcial siempre que losprincipales ingresos de la sociedad con-

yugal provengan de explotaciones agríco-las, ganaderas, industriales o mercantiles;en ella existen dos partes perfectamentediferenciadas, una el cónyuge viudo yotra los herederos del cónyuge premuer-to, siendo necesario, en cuanto a éstos,un concreto llamamiento a la herencia,circunstancia que no se da en la fiduciasucesoria en tanto no se dé cumplimien-to al encargo conferido, pues la esenciade dicha institución proviene de la volun-tad de diferir a un momento posterior ladesignación de los sucesores, surgiendola vocación hereditaria cuando el fiducia-rio haga uso de sus específicas facultadesy elija a una o varias personas para suce-der en los bienes del comitente, hallán-donos mientras tanto ante un patrimoniocon varios herederos posibles (expectati-va de designación), pero sin un concretollamamiento de determinadas personas.

Por otro lado, la normativa aragonesaestablece dos presupuestos objetivos paraque se dé la comunidad conyugal conti-nuada, a saber, que exista un patrimoniocomún en el momento de la disolucióndel matrimonio y que los principalesingresos de la sociedad conyugal proven-gan de explotaciones agrícolas, ganade-ras, industriales o mercantiles.

Fue el segundo Anteproyecto de laCompilación (de 1962) el que aludió porprimera vez a este segundo requisito,pues nada parecido decía el Apéndice de1925, el cual se limitaba a exigir que enel patrimonio común hubiese bienesfructíferos por naturaleza y que fuesende valor superior a las deudas (art. 53,párrafo 4°); la mentada exigencia de laCompilación limita el ámbito de la insti-tución, que se haya indisolublementeunida a la idea de empresa familiar,teniendo como objetivo conservar lacohesión de las explotaciones económi-cas en cuanto a unidades de producciónal servicio de la familia.

Pues bien, D. Santiago Martínez Mar-co fue titular de varias empresas del ramode la construcción, pero estas fuerontransferidas a los hijos, de forma que DªCarolina García Galligo no continuó

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empresa o explotación alguna con ellos;así resulta de los folios 82 a 101 de losautos, en los que figuran los bienes de lasociedad conyugal, a saber, mobiliario dela casa, dinero, fincas, locales y accionesde varias sociedades que cotizan en bolsa,sin que se mencione participación algunaen los negocios familiares, y ello guardaconcordancia con el resto de la pruebade autos, apreciada de modo global yconjunto, según las reglas de la sana críti-ca (véanse los folios 5, 6, 11, 137, 139,220, posición primera, 221, posiciónnovena, 236, 243 vuelto, 264, 312 a 328 y350, entre otros), siendo de reseñar quela suma de 27.500.305, 51 pesetas asigna-das a Dª Catalina en la escritura de 30diciembre de 1987, corresponde única-mente al año del fallecimiento de D. San-tiago Martínez Marco, dato, que unido alas demás pruebas del pleito, revela quela madre, una vez muerto su esposo, pro-cedió a transmitir a sus cuatro hijos laparticipación que la sociedad conyugaltenía en las empresas de la familia, talcomo expresa la Sra. García Galligo en ladeclaración de fecha 14 de enero de1991 (folios 137 y 139).

Por tanto, entre la viuda y sus hijos nosurgió la comunidad conyugal continua-da prevista en el art. 60 y siguientes de laCompilación.

Segundo: Los cuatro motivos delrecurso van dirigidos a conseguir sedeclare que la fiducia sucesoria ya estabaextinguida cuando el cónyuge supérstitehizo uso de ella en favor de los tres hijossobrevivientes, Dª Mª Rosa, D. Jesús y D.José Antonio Martínez García, lo queplantea dos problemas, el de la determi-nación de las causas de extinción de lafiducia y el relativo a si concurre; algunade ellas en el caso de autos.

En cuanto a la primera de dichas cues-tiones, resulta que la Compilación de 1967solo aludía específicamente a una causade extinción, que se recoge en el párrafo2º del art. 110, según el cual «el cónyugeque contraiga nuevas nupcias pierde sucondición de fiduciario, salvo disposiciónexpresa del causante»; posteriormente, en

virtud de la Ley de 21 de mayo de 1985,aprobada por las Cortes Aragonesas, seañadió el párrafo 3º del mentado precep-to, donde se establece que «el nombra-miento de fiduciario quedará sin efectopor sentencia firme de nulidad, divorcio oseparación»; además de por estas causas,cabe se extinga la fiducia por otros moti-vos, así por el fallecimiento del fiduciario,por las causas establecidas por el causanteo por renuncia.

Habida cuenta de los términos enque se desarrolló el debate litigioso,merece especial consideración determi-nar si ciertas conductas dan lugar a lapérdida de la condición de fiduciario,cuestión que merece una respuesta afir-mativa; así sucederá en caso de incurrirel fiduciario, para con el causante o susdescendientes, en alguna de las causaslegales de desheredación o indignidadpara suceder (arg. arts. 86.4°, 78 y 1.2 dela Compilación) y si incumple, con negli-gencia grave o malicia, las obligacionesinherentes a la administración de los bie-nes pendientes de asignación (arg. art.86.5°); ello es así por cuanto la fiduciasucesoria está basada desde sus originesen la confianza depositada en una perso-na, y si el cónyuge viudo pierde su condi-ción de fıduciario cuando contraiga nue-vas nupcias (o lleve vida marital estable:arg. art. 86.2°), mayor razón habrá paraestimar que la fiducia se extingue en lossupuestos indicados.

Tercero: Dª Carolina García Galligohizo uso de la fiducia sucesoria a favor desus hijos sobrevivientes mediante variasescrituras notariales, la última de 30 dediciembre de 1997, efectuándose en éstala total liquidación de la sociedad conyu-gal; en ella renunció pura y gratuitamen-te al usufructo de viudedad que le habíaconcedido su esposo, D. Santiago Martí-nez Marco, en la cláusula segunda deltestamento mancomunado de 22 de juliode 1949, y en pago de sus consorciales lefueron adjudicados bienes valorados en111.610.000 pesetas, asignándose a DªMaría Rosa, D. Jesús, D. José AntonioMartínez García, como herederos de su




padre designados en ejecución de la fidu-cia, la otra mitad de los bienes consorcia-les, en tanto que a cada uno de los des-cendientes del hijo fallecido, D. SantiagoMartínez García, les concedió la cantidadde l.000 pesetas, imputables por igual alas herencias de sus abuelos.

Frente a dicha situación la parte acto-ra sostiene que cuando el cónyugesupérstite hizo uso de la fiducia ésta yaestaba extinguida por voluntad del fidu-ciario, esgrimiendo en apoyo de su tesistres datos, a saber:

a) Que tras el fallecimiento del cau-sante surgió la comunidad conyugal con-tinuada prevista en el art. 60 y siguientesde la Compilación entre Dª Carolina ysus cuatro hijos, lo que evidencia, en suopinión, que éstos ya eran herederos poriguales partes de D. Santiago MartínezMarco, sin que pudieran perder tal con-dición una vez adquirida;

b) El modo en que se efectuó elpago del impuesto de sucesiones; y

c) La intervención de todos los hijoscomo herederos de D. Santiago MartínezMarco en la venta en documento privadode un inmueble perteneciente en parteal caudal relicto.

Por lo que se refiere al primer extre-mo, ya hemos visto en el fundamentojurídico primero que entre el cónyugesupérstite y sus hijos no surgió la comuni-dad legal continuada prevista en el Títu-lo V del Libro I de la Compilación arago-nesa; a mayor abundamiento, aunquehubiese negocios pertenecientes a lasociedad conyugal y el cónyuge viudoconviniese la explotación conjunta conlos posibles herederos en virtud de lalibertad de pacto (principio standum estchartae), ello en modo alguno implicaríala extinción de la fiducia, lo que precisabien de su ejercicio en escritura pública(art. 111.2), bien de su renuncia endocumento público, según veremos.

En cuanto al pago del impuesto desucesiones sobre la herencia de D. Santia-go Martínez Marco, vemos que en elescrito inicial, suscrito por la Sra. García

Galligo, expresamente se pide que seliquide en la forma dispuesta en el testa-mento, del que se transcribe la disposi-ción segunda, en la que los cónyuges seconceden mutua y recíprocamente viude-dad universal, así como «facultad paraque el sobreviviente distribuya los bienesdel premuerto entre los descendientescomunes en el tiempo, forma y propor-ción que tenga por conveniente, institu-yendo heredero o herederos y asignandolegítimas», lo cual revela la voluntad deque el impuesto se gire teniendo encuenta la fiducia encomendada, y nadadecisivo a favor de la recurrente suponeel hecho de que los cuatro hijos hayanparticipado en el abono del mentadoimpuesto, ya que ello puede obedecer arazones diversas, y si bien cabría sostenerque dicho pago evidencia bien un ante-rior ejercicio del encargo a favor deaquéllos, bien una renuncia a la fiducia,no debe olvidarse que tales posturas anada práctico conducirían.

En efecto, el art. 111.1 de la Compila-ción establece que los actos del fiduciarioen cumplimiento de su encargo «debenconstar en testamento o escritura públi-ca» y ello bajo pena de nulidad, pues laexigencia contenida en dicho preceptotiene valor ad solemnitatem, requisito deforma que responde al propósito de darconstancia segura al ejercicio de la fidu-cia y de hacer más difícil tanto el obrarirreflexivo como la captación de la volun-tad del fiduciario.

En razón al obstáculo que supone laexpresada exigencia de forma, la parteactora sostiene que el abono del impues-to de sucesiones efectuado por los hijosrevela, en unión de otros datos, no unprevio cumplimiento de la fiducia a sufavor, sino una renuncia a su ejercicio,mas tal postura no puede acogerse; enefecto, la renuncia para ser efectiva ypoder vincular ha de manifestarse de for-ma inequívoca y de ser tácita debe resul-tar de actos concluyentes que demues-tren de forma clara e indubitada lavoluntad de renunciar, sin que puedadeducirse de conductas que puedan

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tener otra significación (véanse las sen-tencias del Tribunal Supremo de 26 deseptiembre de 1983, 4 de marzo de 1988,10 de febrero de 1994, 28 de marzo de1995, 31 de octubre de 1996, 8 de febre-ro y 30 de marzo de 2000, entre otras),resultando que en autos no obran ele-mentos de prueba que permitan aseverarque Dª Carolina hubiese renunciado ahacer uso del encargo conferido por suesposo; además aquí nos hallamos anteuna fiducia individual, no colectiva, y larenuncia a su ejercicio supone el llama-miento a la herencia de determinadaspersonas (los hijos), lo que equivaldría alcumplimiento del encargo sucesorio a sufavor, y en tal supuesto la renuncia debeconstar en documento público, y ello poraplicación de lo dispuesto en el artículo86.1, en relación con el 111.1, ambos dela Compilación.

Finalmente, por lo que respecta a laintervención en 1983 de todos los hijoscomo herederos de D. Santiago en laventa en documento privado de uninmueble que pertenecía en un 25% a DªCarolina, en otro 25% al caudal relictodel cónyuge fallecido, y en un 50% aEDINSA, sociedad en la que cada uno delos cuatro hijos poseía el 25% de lasacciones, a saber, la finca inscrita en elRegistro de la Propiedad nº Once deZaragoza con el número 6121 (antes conel número 20.535), sita en término deMiralbueno, partida Plano de San Lam-berto, de una superficie de 24.728 m2,ello tampoco supone un dato decisivo afavor de la tesis de la recurrente que aquíexaminamos, pues se trata de un acto dis-positivo relativo a un bien determinado,realizado por la madre a solicitud de loshijos, quién además les autorizó a queaplicasen el dinero percibido del com-prador al pago de deudas sociales, puestenían dificultades económicas en susnegocios, lo que nos sitúa ante un usoparcial de la fiducia, unido a una renun-cia del cónyuge viudo a su parte y al usu-fructo que tenía sobre la porción de sumarido, y si bien dicho ejercicio parcialde la fiducia debía constar en escritura

pública bajo pena de nulidad (art.111.1), tal defecto de forma se subsanóposteriormente mediante la escrituranotarial de 19 de diciembre de 1985; enella, sin embargo, solo se designaronherederos a tres de los hijos, Dª MaríaRosa, D. José Antonio y D. Jesús, peroesto fue debido a que uno, D. SantiagoMartínez García, había fallecido, y entodo caso (y esto es lo realmente impor-tante) subsistió la obligación de aplicar eldinero de la venta al pago de deudassociales, en beneficio por tanto de todos,incluidos los herederos del hijo fallecido.

Cuarto: Para concluir, queda porexaminar si Dª Carolina incurrió en algu-na de las conductas que dan lugar a lapérdida de la condición de fiduciario,cuestión a la que dio una respuesta nega-tiva la sentencia impugnada, tras unaapreciación global de la prueba de autos;a este respecto se denuncia infracción delos arts. 1218 y 1225 del Código Civil,pero la verdad es que la Sala de instanciano ha desconocido dichos preceptos,sino que ha valorado los documentos quemenciona la parte recurrente de formaconjunta y en relación con las demáspruebas, sin que se pueda convertir elrecurso de casación en una tercera ins-tancia (véanse las sentencias del TribunalSupremo de 29 de enero de 1998, 22 demayo y 12 de junio de 2001, etc.).

La administración de los bienes pen-dientes de asignación se ejerció de formacorrecta, de ahí que nada se alegue sobreel particular; en cuanto al hecho de queel cónyuge supérstite, en escrituras públi-cas otorgadas el 1 de diciembre de 1986 yel 17 y 30 de diciembre de 1987, hubiesehecho uso de la fiducia a favor de los treshijos sobrevivientes, dejando tan solo acada uno de los descendientes del hijofallecido, D. Santiago Martínez García, lacantidad de 1.000 pesetas, imputable porigual a las herencias de sus abuelos, elloconstituye una decisión a la que nadacabe objetar en el plano jurídico, pues esconforme a las amplias facultades quetenía conferidas, toda vez que se hallabaautorizada por el testamento mancomu-




nado de fecha 22 de julio de 1949 paradistribuir los bienes del premuerto entrelos descendientes comunes en el tiempo,forma y proporción que tuviese por con-veniente, instituyendo heredero o here-deros y asignando legítimas.

Por lo que atañe a la venta delinmueble inscrito en el Registro de laPropiedad nº Once de Zaragoza con elnúmero 6121 (antes con el número20.535), ya dijimos que fue una opera-ción aceptada por la madre a solicitudde sus cuatro hijos en razón a las dificul-tades económicas que en aquella épocatenían éstos en sus negocios, habiendorenunciado Dª Carolina tanto a su parte(un 25%) como al usufructo que teníasobre la porción de su marido (otro25%) en beneficio de aquéllos, y cual-quier disputa sobre el destino dado aldinero que se percibió del compradortras el fallecimiento de D. Santiago Mar-tínez García la debe solventar la actoracon sus tíos en el marco de las empresascomunes; es de señalar que en la causapenal número 125/1991 la AudienciaProvincial de Zaragoza estimó acredita-do que tras la muerte del padre de laactora se cobró por la venta de la expre-sa finca la suma de 12.893.098 pesetas(un 50% correspondía a EDINSA), «quefue aplicada al pago de obligaciones desociedades» en las que los cuatro herma-nos tenían participación, y el TribunalSupremo, al conocer del recurso de casa-ción que se entabló contra la sentenciadictada por la Audiencia, señaló que«cualquier exceso o extralimitación en eluso de dicho dinero debería de diluci-darse en el marco de la propia sociedady de sus conexiones con otras actividadesde todos o parte de sus accionistas»; porúltimo, si bien se otorgaron dos escritu-ras públicas de venta, ambas de fecha 26de diciembre de 1985, una por EDINSAy otra por Dª Carolina y los tres hijossobrevivientes, y en ellas se fijó distintoprecio a cada mitad indivisa, ello es irre-levante a los fines del presente juicio,toda vez que obedeció a razones fiscales;en suma, la actuación del cónyuge

supérstite con ocasión de dicha venta noda lugar a la pérdida de la condición defiduciario.

Quinto: Habida cuenta de la innega-ble complejidad del asunto, presentandoel caso enjuiciado serias dudas jurídicas,no procede hacer especial pronuncia-miento sobre las costas de este recurso, atenor de lo prevenido en el art. 398, enrelación con el 394, ambos de la Ley deEnjuiciamiento Civil.

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestima-mos el presente recurso de casación,interpuesto por el Procurador D. IsaacGiménez Navarro, en nombre y represen-tación de Dª Ana Cristina Martínez Nico-lás, contra la sentencia dictada en apela-ción por la Sección Quinta de laAudiencia Provincial de Zaragoza enfecha 31 de julio de 2001, sin hacer espe-cial pronunciamiento sobre las costas deeste recurso.

Devuélvanse las actuaciones a la refe-rida Sección de la Audiencia Provincial,juntamente con testimonio de la presen-te resolución, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de laque se llevará testimonio al rollo, lo pro-nunciamos, mandamos y firmamos.

NÚM. 11S. TSJA de 27 de septiembre de 2002683: USUFRUCTO VIDUAL:

DERECHO TRANSITORIO: Acaecido elfallecimiento del esposo en 1969, el usu-fructo vidual se rige por las normas de laCompilación, aunque el matrimonio sehubiera celebrado vigente el Apéndice.EXTINCIÓN: Negligencia grave: Noconcurre el incumplimiento, con negligen-cia grave o malicia, de las obligacionesinherentes al usufructuario (art. 86.5ºComp.) para considerar extinguido elusufructo de viudedad. La extinción, deconformidad con el principio de «favor

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Visto por la Sala de lo Civil y Penal delTribunal Superior de Justicia de Aragón elrecurso de casación núm. 4 de 2002 interpues-to por D. Agustín Royo Royo, representado porla Procuradora de los Tribunales Dª. NuriaChueca Gimeno y dirigido por el Letrado D.Mariano Valiente Gascón, contra la Sentenciadictada por la Audiencia Provincial deTeruel, en rollo de apelación núm. 168/1997dimanante de autos de menor cuantía núm.53/1996 del Juzgado de 1a Instancia de Cala-mocha, siendo parte recurrida D. AntonioSabio Uldemolins y Jesús Antonio Sabio Gra-cia, representados por el Procurador D. JoséAntonio San Pío Sierra y dirigidos por el letra-do D. Enrique Sancho Gargallo. La cuantía essuperior a 6.000.000 pesetas. Ha sido Ponen-te el Magistrado Ilmo. Sr. D. Fernando Zubiride Salinas.


Primero: El Procurador de los Tribu-nales D. Mariano Alvira Theus en nom-bre y representación de los hermanos D.Ángel, D. Agustín, D. Antonio, Dª MªPilar y D. Tomás Royo Royo, interpusodemanda de juicio declarativo de menorcuantía ante el Juzgado de 1a Instanciade Calamocha (Teruel) contra Dª TeresaMagallón Rubio, D. Jesús Sabio Gracia yD. Antonio Sabio, con base en los hechosy fundamentos que expresó y suplicandoque estimando la demanda, se acordaradictar Sentencia en la que se declare:

1) Extinguido el usufructo por haberincumplido, con negligencia muy grave ymalicia, la usufructuaria las obligacionesinherentes al disfrute de la viudedad.

2) Se condene y obligue a la usufruc-tuaria y demás demandados a la repara-

ción in natura reponiendo las cosas usu-fructuadas al estado que debían tenerpara mantener la aptitud productiva quetenían al entrar al usufructo y la propiaidentidad de las cosas, por tanto se lesobligue a hacer las reparaciones y lasreposiciones necesarias según los certifi-cados aportados.

3) Se haga saber a la usufructuariaque ha omitido su deber de informar asus representados de las lesiones en losderechos de propiedad de la casa 27 delinventario. Se haga expresa imposiciónde costas a los demandados. En otrosísolicitó el recibimiento del pleito a prue-ba y suplicó se adopten las medidas nece-sarias para asegurar la efectividad de laSentencia, disponiendo la formación depieza separada con testimonio de particu-lares pertinentes, disponiendo delembargo de bienes de los demandadosen caso de que no presten la oportunafianza. En tiempo y forma la partedemandada, y en su nombre por la Pro-curadora de los Tribunales Dª MaríaPilar Cortel Vicente, contestó a la deman-da, oponiéndose a la misma con base enlos hechos y fundamentos expresados ysuplicando se dictara sentencia por laque desestimando la demanda se conde-ne a las costas a la parte demandante.Interesando el recibimiento del pleito aprueba. Y en otrosí manifiesta que sereserva los derechos para exigir la presta-ción correspondiente a la viudedad uni-versal, cuyo usufructo sobre bienes obje-to de expropiación corresponde. Enfecha 12 de septiembre de 1996, se tuvopor contestada la demanda y por parte ala procuradora Sra. Cortel, convocándosea las partes a comparecencia y abriéndo-se el periodo de prueba, en el que sepracticó la propuesta y admitida, cuyoresultado obra en las actuaciones. Enfecha 12 de septiembre de 1997, se dictósentencia cuyo fallo es del siguiente lite-ral: «Que desestimando la demandainterpuesta por el Sr. Alvira Theus, desis-tido en esta causa y haciéndose cargo laProcuradora Dª Pilar Alvira Ruiz, enrepresentación de los hermanos Royo


viduitatis», requiere la acreditación deuna conducta gravemente descuidada omaliciosa.

DISPOSICIONES CITADAS: Arts. 79, 86Comp.; 497, 481, 500, 511, 1902 Cc.

PONENTE: Ilmo. Sr. D. FernandoZubiri de Salinas.



Royo, debo absolver y absuelvo a losdemandados Dª Teresa Magallón Rubio,D. Jesús Sabio Gracia y D. Antonio Sabio,de los pedimentos contenidos en la mis-ma, con imposición de costas a la parteactora...»

Segundo: Interpuesto por la represen-tación procesal de los hermanos RoyoRoyo recurso de apelación, se elevaron lasactuaciones a la Audiencia Provincial deTeruel, la que previos los trámites legalesdictó sentencia en fecha 6 de noviembrede 1999, cuyo fallo es del siguiente literal:«Se desestima el recurso de apelación queformalizan los hermanos Royo Royo con-tra la sentencia de fecha doce de septiem-bre de mil novecientos noventa y siete, dic-tada en los autos civiles nº 53 de 1996, delJuzgado de Primera Instancia de Calamo-cha, de los que este rollo dimana y, en con-secuencia, SE CONFIRMA íntegramentedicha resolución, con expresa imposicióna los apelantes de las costas de esta alzada».

Tercero: Por el Procurador D.Manuel Ángel Salvador Catalán, enrepresentación de D. Agustín Royo Royo,se presentó escrito anunciando recursode casación contra la sentencia dictadapor la Audiencia Provincial de fecha 6 denoviembre de 1999, por lo que se tuvopor preparado dicho recurso acordándo-se remitir a la Sala Primera del TribunalSupremo los autos originales y el rollo deapelación, previo emplazamiento de laspartes ante la mencionada Sala.

Recibidas en el Tribunal Supremo lasactuaciones, por el recurrente se solicitónombramiento de abogado y procuradorde oficio y una vez designados, y recono-cido el derecho a la asistencia jurídicagratuita, se formalizó el recurso por laProcuradora de los Tribunales Dª Mª delRosario Martín-Borja Rodríguez, en nom-bre y representación de D. Agustín RoyoRoyo, con los siguientes motivos de casa-ción:

Primero: Al amparo del Artículo1692.3º Ley de Enjuiciamiento Civil, porQuebrantamiento de las formas esencia-les del Juicio por infracción de las nor-

mas que rigen los actos y garantías proce-sales causantes de indefensión.

Segundo: Al amparo del artículo1692.4º Ley de Enjuiciamiento Civil porinfracción de las normas del ordena-miento jurídico aplicables para resolverlas cuestiones objeto de debate, habien-do resultado infringidos los arts. 596 Leyde Enjuiciamiento Civil, los arts. 481,483, 497, 500, 511 y 1902 del CódigoCivil; el artículo 86 de la Compilación delDerecho Civil de Aragón y el artículo 73del Apéndice Foral de Aragón, de 1925.

Cuarto: A los efectos de lo prevenidoen el artículo 1709 de la Ley de Enjuicia-miento Civil se dio traslado de las actua-ciones al Ministerio Fiscal quien lasdevolvió con el siguiente informe: «Queprocede acordar la inadmisión del recur-so de casación por infringir el artículo1707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.El recurso se articula por dos motivos. Elmotivo Primero se formula al amparo delnº 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjui-ciamiento Civil, por infracción de losarts. 24.2 de la Constitución, 578, 596-598de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 473.3LOPJ y 6b) del R. D. 429/1988, de 29 deAbril, por el que se aprueba el Reglamen-to Orgánico del Cuerpo de SecretariosJudiciales. El motivo no puede prosperar,la pretendida nulidad de actuaciones noha producido, ni causado la indefensiónalegada, que se plantea en forma genéri-ca y abstracta, y que es ya adecuadamentetratada y fundada en la sentencia recurri-da en su fundamentos de derecho segun-do, a la que nos remitimos. El Segundomotivo, formulado al amparo del artículo1692.4 Ley de Enjuiciamiento Civil porinfracción de las normas del ordena-miento jurídico aplicables para resolverlas cuestiones objeto de debate, habien-do resultado infringidos los arts. 596 Leyde Enjuiciamiento Civil, los artículos 481,483 y 497, 500, 511 y 1902 del CC, el art.86 de la Compilación de Derecho civil deAragón y el artículo 73 del ApéndiceForal de Aragón de 1925. Se acumulanen el referido motivo la infracción denormas heterogéneas, mezclándose cues-

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tiones de hecho y de derecho; y apar-tándose de la apreciación probatoriadel Tribunal «a quo»; pretende el recu-rrente impugnar la valoración de laspruebas examinadas, como si la casa-ción fuera una tercera instancia. Incu-rre por tanto, en la causa de inadmisiónde las reglas 2ª y 3ª del artículo 1710.1,de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pordefecto de técnica casacional y ausenciade fundamento».

Por Auto de 20 de noviembre la Salaacordó inadmitir el primer motivo decasación por «carencia manifiesta de fun-damento (artículo 1710.1-3ª, caso prime-ro), para cuya aplicación no se requiereprevia audiencia de parte y oír al Ministe-rio Fiscal y a las partes recurrente y recu-rrida por término de diez días, acerca desi la competencia para conocer de los res-tantes motivos del recurso corresponde ala Sala de lo Civil y Penal del TribunalSuperior de Justicia de Aragón». ElMinisterio Fiscal y la parte recurridainformaron a favor de la competencia dela Sala Civil y Penal del Tribunal Supe-rior de Justicia de Aragón».

Por Auto de 12 de febrero de 2002 laSala Primera del Tribunal Supremo acor-dó «declarar que la competencia paraconocer del motivo no inadmitido delrecurso de casación interpuesto por larepresentación de D. Agustín Royo Royo,contra la Sentencia de la Audiencia Pro-vincial de Teruel, de 6 de noviembre del999, corresponde a la Sala de lo Civil delTribunal Superior de Justicia de Aragón,a la que se remitirán las actuaciones, contestimonio del rollo de casación tramita-do por esa Sala y de este Auto, previoemplazamiento de las partes para quecomparezcan ante dicha Sala en el plazode diez días». Recibidas las actuacionesen esta Sala del Tribunal Superior de Jus-ticia de Aragón, se tuvo por parte al Pro-curador Sr. San Pío en representación delos recurridos y se acordó la suspensióndel plazo para comparecer ante esta Salahasta la verificación de la designación deAbogado y Procurador de oficio para ladefensa y representación de D. Agustín

Royo Rovo que correspondió a la letradoDª Rosa Luz Jabonero Morón y a la Pro-curadora Sra. Chueca Gimeno, quiencompareció en tiempo y forma.

Quinto: Por Auto de 24 de mayo de2002 la Sala acordó admitir en su segun-do motivo el recurso de casación inter-puesto por la representación de D. Agus-tín Royo Royo contra la sentencia dictadapor la Audiencia Provincial de Teruel defecha 6 de noviembre de 1999, dándosetraslado de la copia a la parte recurridapara que formalizase por escrito suimpugnación si viere convenirle, en elplazo de 20 días. Por la Procuradora Sra.Chueca se presentó escrito al que adjun-taba la venia de la letrada designada DªRosa Luz Jabonero Morón al letrado D.Mariano Valiente Gascón y se presentóescrito adicionando diversos razonamien-tos a su motivo segundo de Casación ysolicitando de la Sala que «acuerde dictarsentencia definitiva, declarando la nuli-dad de las actuaciones que se tiene solici-tada retrotrayéndolas hasta la Providen-cia dictada por el Juez, Sra. MongeBordejé, en Calamocha a doce denoviembre de mil novecientos noventa yseis». Por providencia de 2l de junio de2002 se tuvo por hecha la concesión de lavenia, y por presentado el escrito deimpugnación presentado por el Procura-dor de la parte recurrida.

Sexto: La Sala por Auto de 27 dejunio de 2002, acordó no haber lugar a laadición efectuada al segundo motivo decasación por la Procuradora Sra. ChuecaGimeno en representación del recurren-te D. Agustín Royo Royo y señalar para lavotación y fallo del recurso el día 18 deseptiembre de 2002.


Primero: D. Antonio Royo Tomás yDª Natividad Royo Pastor, aragoneses,contrajeron matrimonio en Zaragoza eldía 27 de diciembre de 1929. De dichaunión nacieron cinco hijos, D. Ángel, D.Agustín, D. Antonio, Dª Mª Pilar y D.Tomás Royo Royo.




El día 2 de agosto de 1949 falleció DªNatividad.

El 6 de octubre de 1951 D. AntonioRoyo Tomás contrajo segundas nupciascon Dª Teresa Magallón Rubio, nacidaen Muniesa el 17 de diciembre de 1911, ya la sazón viuda. De esta unión no nacie-ron hijos.

El 17 de julio de 1969 falleció D.Antonio Royo Tomás, y su viuda Dª Tere-sa Magallón pasó a ser usufructuaria detodos sus bienes, verificando ante notarioel día 6 de septiembre de 1969 escriturade inventario para usufructo viudal. Endicha escritura se describían veintiséisfincas, sitas en término de Muniesa, dedi-cadas a cereal secano, viña y olivar, ade-más de una casa habitación en la mismalocalidad, un pajar y un corral, en el tér-mino municipal citado, bienes que lausufructuaria ha detentado en esta cali-dad, si bien las fincas rústicas fuerontransmitidas en arrendamiento a D.Antonio Sabio Uldemolins, cónyuge de lahija de Dª Natividad Royo Pastor, nacidadel primer matrimonio de ésta.

Los demandantes promovieron de-manda en juicio declarativo ordinario demenor cuantía instando la extinción delusufructo de viudedad por haber incum-plido la usufructuaria, con negligenciamuy grave y malicia, las obligacionesinherentes al disfrute de la viudedad, ysobre otros extremos complementarios.

Tales son, sustancialmente, loshechos sobre los cuales se centra el deba-te procesal.

Segundo: Tanto el Juzgado de Prime-ra Instancia de Calamocha como laAudiencia Provincial de Teruel handesestimado las pretensiones de la parteactora. La sentencia recaída en primerainstancia valora las pruebas pericialespracticadas en la litis, aceptando las con-clusiones de los peritos actuantes, y asíexpone que no ha existido degradaciónde las tierras destinadas al cultivo decereal y leguminosas, que se encuentranbien cuidadas, y en cuanto al arboladoexpresa que algunos de ellos, como pera-

les, cerezos, almendros y nogales, hanperdido productividad, aunque la causaprincipal de la degradación no ha sido elmal cuidado; que los olivos, si bien nohan sido bien cuidados, pueden recupe-rarse; y que el viñedo muestra un altogrado de degradación por la avanzadaedad de las plantaciones, falta de cuida-dos, debida a la escasa rentabilidad delviñedo antiguo en explotaciones máscerealistas que vitícolas, y a la sequía delos últimos años; en cuanto al estado delos edificios, la prueba pericial concluyeen que se encuentran deteriorados, dadasu antigüedad, las características cons-tructivas y el hecho de que en uno deellos, uno de los actores tiró la pared alreformar una casa anexa, cortando unmadero de sustentación. En definitivaentiende el juzgador que no se puedeatribuir el estado en que se encuentranlas fincas a la negligencia grave de losdemandados.

La sentencia de la Audiencia Provin-cial desestima el recurso de apelacióninterpuesto por la parte actora y confirmaíntegramente la sentencia del juzgado deprimera instancia, expresando en suamplia fundamentación que no ha existi-do error alguno por parte de la juzgadorade instancia en la apreciación y valora-ción de la abundante prueba pericialpracticada en autos, lo que explicita enun examen detallado de los informespericiales, respecto de las diversas clasesde cultivos existentes en las fincas rústicasy de las características constructivas y esta-do de conservación de las edificaciones.

Tercero: Contra la sentencia desegunda instancia recurre en casación D.Agustín Royo Royo, fundando su discre-pancia con la resolución judicial en dosmotivos. De ellos, el primero fue inadmi-tido por el Tribunal Supremo, al que ini-cialmente se remitieron las actuacionespara su examen, quedando subsistente elsegundo, que fue finalmente admitidopor esta Sala, y que es objeto de examenen esta Sentencia.

El citado motivo segundo de casaciónse formula al amparo del artículo 1692.4

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de la Ley de Enjuiciamiento Civil de1881, aplicable al caso, y denuncia lainfracción de las normas del ordena-miento jurídico aplicables para resolverlas cuestiones objeto de debate, enten-diendo infringidos los artículos 596 de laLey de Enjuiciamiento Civil; 481, 483,497, 500, 511 y 1902 del Código Civil; elartículo 86 de la Compilación del Dere-cho Civil de Aragón y el artículo 73 delApéndice Foral de Aragón.

En el desarrollo del motivo, éste sedivide en dos grupos de argumentacio-nes, bajo los epígrafes A) y B). El prime-ro de ellos fundamenta el motivo en elerror en la apreciación de la prueba,basado en documentos que obran enautos que demuestran la equivocacióndel juzgador, sin resultar contradichospor otros elementos probatorios, mien-tras que el segundo analiza la falta deaplicación de las normas antes citadas.

Cuarto: La primera parte de la funda-mentación del motivo, aunque se formulaconforme al artículo 1692, nº 4º, de la Leyde Enjuiciamiento Civil, y denunciando lainfracción del artículo 596 de la Ley Proce-sal, trata de obtener de este Tribunal larevisión de la valoración de la prueba lleva-da a cabo en la sentencia recurrida; peroesta pretensión no puede ser estimada.

El motivo de recurso de casación fun-dado en el error en la apreciación de laprueba se mantuvo hasta la reformaintroducida por la Ley 10/1992, de 30 deabril, de Medidas Urgentes de ReformaProcesal, en la que se suprimió esta posi-bilidad, para centrar la casación en larevisión de la aplicación de las normasjurídicas realizada por los Tribunales,potenciando las funciones nomofilácticay de unificación de doctrina que corres-ponden a la casación española; como seexpresaba en la exposición de motivos dela citada Ley de reforma procesal, se tra-taba con ello de adecuar el recurso decasación a las tendencias actuales, queconsideran que sirve mejor a su funciónsi se refuerza su carácter de protector dela norma, alejándolo de cualquier seme-janza con una tercera instancia.

Aunque excepcionalmente el TribunalSupremo —sentencia 1218/98, de 30 dediciembre de 1998 y sentencia 784/01, de27 de julio de 2001— ha sostenido la posi-bilidad de control de la apreciación de laprueba realizada por los tribunales de ins-tancia, la ha referido siempre a supuestosexcepcionales en que se aprecie graveerror o arbitrariedad, tendiendo así aimpedir que los tribunales dicten resolu-ciones contrarias a las reglas de la lógica;pero esta excepcionalidad no concurre enel caso de autos. En primer lugar, existeun criterio unánime de valoración de laprueba en la sentencia de primera instan-cia y en la de apelación. Además, ambasresoluciones judiciales describen en deta-lle y mediante una argumentación razona-ble el resultado de las pericias practicadas,y lo ponen en relación con lo dispuesto enla norma jurídica, para concluir, ambassentencias, en que no concurre el supues-to de malicia o negligencia grave por par-te de la usufructuaria, que es el determi-nante de la consecuencia jurídicapretendida por los actores, de extincióndel usufructo de viudedad.

Quinto: E1 usufructo vidual del quees titular la demandada Dª Teresa Maga-llón se rige por las normas contenidas enla Compilación del Derecho Civil de Ara-gón, toda vez que el usufructo nació a lavida jurídica tras el fallecimiento delesposo, acaecido el año 1969, cuandodicha Compilación estaba ya en vigor yhabía derogado expresamente el Apéndi-ce al Código Civil correspondiente alDerecho Foral de Aragón, de 7 dediciembre de 1925. Conforme al artículo79 de dicha Compilación, el fallecimien-to del cónyuge atribuyó al sobrevivientecon derecho expectante el de usufructosobre los bienes afectos y, desde esemomento, su posesión, sin que el hechode que el expectante surgiera con elmatrimonio y vigente, en tal momento, elreferido Apéndice Foral —artículo 63—,determine la aplicabilidad de sus normasal propio usufructo.

Por tanto, la norma a aplicar respectoa la extinción del usufructo que se intere-




sa en la demanda es la contenida en elartículo 86 de la Compilación, y no la delartículo 73 del Apéndice Foral de 1925,cuya inaplicación incorrectamente sedenuncia.

Sexto: A tenor del nº 5º del citadoartículo 86, se extingue el usufructo deviudedad por incumplir el usufructuario,con negligencia grave o malicia, las obli-gaciones inherentes al disfrute de la viu-dedad, salvo lo dispuesto sobre negligen-cia en la formalización del inventario.Por tanto el mero incumplimiento dealguna de las obligaciones que incumbenal ejercicio del usufructo, o la simplenegligencia en la conservación de los bie-nes usufructuados, no es causa de extin-ción del derecho, siendo necesaria laacreditación de una conducta gravemen-te descuidada o maliciosa, para que seproduzca el efecto señalado, actuando asínormativamente el principio de favorviduitatis que preside la regulación.

Es de notar que, si bien la valoraciónde la prueba no resulta revisable en casa-ción, en los términos expresados en losprecedentes fundamentos jurídicos, sinembargo en sede casacional resultaríaposible valorar jurídicamente los hechosestimados acreditados en la instancia,para determinar si ha existido o no erroren la aplicación de la norma respecto a laconcurrencia de la grave negligencia omalicia, que pudiera determinar la extin-ción del derecho. En estos términos sepronuncia la sentencia del TribunalSupremo nº 992/1997, de l l de noviem-bre de 1997.

Séptimo: Pero en el caso de autos nose aprecia que haya existido una inco-rrecta inaplicación de la norma referen-ciada por parte de la sentencia recurrida,pues no es de estimar que en la actua-ción de la usufructuaria haya concurridola grave negligencia o la malicia denun-ciadas. El usufructuario está obligado acuidar los bienes objeto del usufructocon la diligencia propia de un buenpadre de familia, según el artículo 497del Código Civil, paradigma de conductaque debe ser puesto en relación con las

circunstancias económicas concurrentesen el patrimonio de que se trata.

Así, es de resaltar que las fincas rústi-cas constituyen un patrimonio en secano,que fue gravemente afectado por lasequía, según pone de relieve la pruebapericial. No obstante, las fincas destina-das a cultivo de cereal, que constituyen elnoventa por ciento del total, presentanun buen estado general y se encuentranbien cuidadas. De las restantes, las plan-tadas de olivo, aunque no han sido biencuidadas, pueden recuperarse con unabuena poda, tratamiento fitosanitario,abonado y labores. Los restantes árboles,de pequeña importancia económica enrelación con el conjunto del patrimonio,han perdido productividad o han muertopor causa del transcurso del períodovital. Y en cuanto al viñedo, que seencuentra ciertamente en un alto gradode degradación, las razones que han con-ducido a esta situación no podrían serimputadas a negligencia grave o malicia,ya que se trata de plantas de avanzadaedad, que han tenido que sufrir enferme-dades y sequía, y que están ubicadas enfincas de escasa rentabilidad en los tiem-pos actuales, al tratarse de explotacionesmás cerealistas que vitícolas.

Las edificaciones, todas ellas de granantigüedad, presentan deterioros debi-dos a la falta de uso, a las modificacionesurbanísticas producidas en la localidadde Muniesa, que afectaron al pajar ybodega de la estación, y también a la pro-pia actuación de uno de los demandan-tes, que alteró una pared medianera delas caballerizas.

Octavo: Si no es de estimar la exis-tencia de error jurídico, por inaplicaciónde la norma de la Compilación antesexpresada, tampoco puede serlo respectode las contenidas en el Código Civil quese citan en el motivo de recurso, y queson determinantes para valorar, en sucaso, la concurrencia de dolo o negligen-cia grave por parte de la usufructuaria, opara fijar las consecuencias del incumpli-miento de sus obligaciones.

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Así, el artículo 481 del Código Civilestablece la obligación de indemnizar alnudo propietario por el deterioro que elbien usufructuado hubiera sufrido porconsecuencia de su dolo o negligencia,elementos que no concurren en el casode autos por las razones ya expresadas enel apartado anterior.

El artículo 500 del mismo cuerpolegal, que obliga al usufructuario a hacerlas reparaciones ordinarias que necesitenlas cosas dadas en usufructo, ha de serpuesto en relación, como se ha dicho,con las circunstancias patrimoniales delos bienes usufructuados, no siendo exigi-ble la realización de reparaciones en fin-cas cuya explotación haya llegado a serantieconómica.

El artículo 497, que de modo generalestablece la obligación de cuidar los bie-nes usufructuados, no ha sido indebida-mente inaplicado, pues ni se ha produci-do en el caso de autos el incumplimientode la obligación general de conservación,ni de dicho precepto deriva directamentela consecuencia jurídica pretendida.

En cuanto al artículo 511 del CódigoCivil, que obliga al usufructuario a poneren conocimiento del propietario cual-quier acto de un tercero, del que tenganoticia, que sea capaz de lesionar losderechos de propiedad, estableciendoque responderá si no lo hiciere de losdaños y perjuicios, como si hubieran sidoocasionados por su culpa, es referido porel recurrente a la actuación de losdemandados Sres. Sabio, padre e hijo,que poseían las fincas actuando el Sr.Sabio Uldemolins en calidad de arrenda-tario, y su hijo como colaborador deaquél. Sin embargo no es de apreciar quehaya concurrido la actuación lesiva detales poseedores, y por lo tanto no ha sur-gido la obligación de responder que elprecepto atribuye al usufructuario.

Noveno: La invocación que en el moti-vo se efectúa de la inaplicación del artículo1902 del Código Civil carece de toda vir-tualidad, toda vez que dicho precepto nopuede ser aplicable al caso de autos, ya que

está promulgado para regular las conse-cuencias de la denominada culpa extra-contractual o aquiliana, para los supuestosen que no existe relación contractual uobligacional entre el que causa el daño,por culpa o negligencia, y el que lo sufre.Entre los litigantes existía una relaciónderivada del usufructo de viudedad, quedeterminaba derechos y obligaciones paralos nudo propietarios y para la usufructua-ria, por lo que sus relaciones jurídicasdebían regirse por las normas que específi-camente regulan la institución, y no por elprecepto que se cita como indebidamenteinaplicado. La protección de los derechosreales no es función de la responsabilidadextracontractual.

No existe, por todo lo expuesto,infracción del ordenamiento jurídico enla sentencia recurrida, por lo que el moti-vo ha de decaer.

Décimo: Rechazado el único motivodel recurso de casación, procede la ínte-gra desestimación de éste, con imposi-ción al recurrente de las costas devenga-das, en los términos establecidos en elartículo 1715.3 de la Ley de Enjuicia-miento Civil aplicable, y con la limitaciónestablecida en el artículo 36, 2º de la Leyde Asistencia Jurídica Gratuita.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramosno haber lugar al recurso de casacióninterpuesto por D. Agustín Royo Royo,contra la sentencia dictada por la Audien-cia Provincial de Teruel en fecha 6 denoviembre de 1999 a que el presente rollose refiere, sentencia que confirmamos.Con imposición de las costas del recurso alrecurrente, si viniere a mejor fortuna, enlos términos expresados en el artículo 36.2de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

Líbrese a la Audiencia Provincial deTeruel la certificación correspondientecon remisión de los autos y rollo de ape-lación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pro-nunciamos, mandamos y firmamos.




Julia María Ruiz Conrat, contra don Mar-celo Santiago Conrat Santolaria, doñaAránzazu Conrat Niemerg, don JuanIgnacio Conrat Niemerg y doña Maríadel Rosario Conrat Santolaria, en ejerci-cio de acción declarativa y de condena.

Por la parte actora se formuló deman-da arreglada a las prescripciones legales,en la cual solicitaba, previa alegación delos hechos y fundamentos de derecho,que se dictara sentencia con arreglo a lossiguientes pronunciamientos:

A) Declare que los hijos a los que eltestamento se refiere cuando habla de ladescendencia de don Santiago ConratSantolaria y de doña María Dolores Con-rat Santolaria son respecto del primero,don Juan Ignacio Conrat Niemerg ydoña Aránzazu Conrat Niemerg y res-pecto de la segunda don Pedro RuízConrat y doña Julia María Ruiz Conrat ydon Santiago Ruiz Conrat, hijos de susrespectivos matrimonios y nacidos delmismo.

B) Declare que la cláusula Vl del tes-tamento otorgado por los causantes y enrelación al legado que allí se señala, esun legado sometido a condición, y al serla misma imposible de cumplir por tra-tarse la misma de ‘los hijos nacederos’ dedoña Rosario Conrat Santolaria, al care-cer la misma de descendencia en laactualidad, y no poder tenerla por tras-tornos de salud, debe considerarse extin-guida y en su consecuencia no tenerderecho al usufructo de tales bienesdoña Rosario Conrat Santolaria, proce-diendo a pasar los mismos a acrecer porestirpes a los hijos de doña María DoloresConrat Santolaria y don Santiago ConratSantolaria.

D) Condene a la parte demandada aestar y pasar por la anterior declaración.

E) Subsidiariamente, a la peticiónseñalada en el extremo C) y D) y dado queel legado es a una persona incierta y nopuede resultar cierta por depender de unevento imposible se declare la misma nulay sin efecto, procediendo la aplicación dela cláusula X del indicado testamento.

NÚM. 12

S. TS de 24 de octubre de 2002

722: TESTAMENTO MANCOMU-NADO: Caso de testamento mancomuna-do aragonés resuelto por el TribunalSupremo. Interpretación de la cláusulaque establece legados en usufructo a favorde los hijos y en nuda propiedad a favorde sus respectivos descendientes: el usufruc-to es efectivo aunque de momento falten losnudo propietarios.

DISPOSICIONES CITADAS: Arts. 675,513, 750 Cc.

PONENTE: Excmo. Sr. D. Luis Martí-nez-Calcerrada y Gómez.

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En la Villa de Madrid, a veinticuatro deOctubre de dos mil dos. Visto por la Sala Pri-mera del Tribunal Supremo, integrada por losMagistrados al margen indicados, el recursode Casación contra la Sentencia dictada engrado de Apelación por la Sala de lo Civil dela Audiencia Provincial de Huesca, como con-secuencia de autos de Juicio de Menor Cuan-tía, núm. 28/95, seguidos ante el Juzgado dePrimera Instancia núm. 2 de dicha Capital,sobre demanda reconvencional; cuyo recursofue interpuesto por doña María Dolores Con-rat Santolaria, representada por el Procuradorde los Tribunales don Isacio Calleja García;siendo parte recurrida don Santiago ConratSantolaria, que interviene en su propio nom-bre y además como apoderado de sus hijosdoña Aránzazu y don Ignacio Conrat Niemergy de su hermana doña María Rosario ConratSantolaria, representados por el Procurador delos Tribunales don Juan Carlos Estévez Fer-nández-Novoa.


Primero: Ante el Juzgado de PrimeraInstancia núm. 2 de Huesca, fueron vis-tos los autos, Juicio, promovidos a instan-cia de doña María Dolores Conrat Santo-laria, don Pedro Ruiz Conrat, SonSantiago Guillermo Ruiz Conrat, doña

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F) Condene a la parte demandada,en su caso, a estar y pasar por la anteriordeclaración con el carácter de subsidia-riedad que se invoca.

G) Declare que los bienes objeto dela herencia son los que constan en el tes-tamento ya indicado, debiendo adicio-narse al mismo, los reseñados en losapartados 12 de la demanda, consistentesen el inmueble allí especificado, lasacciones indicadas y la liquidación dealquileres que debe de practicarse en sumomento.

H) Declare, que la parte demandaday más en concreto don Santiago ConratSantolaria debe de proceder a la liquida-ción de los alquileres que los inmueblesarrendados han producido hasta la fechade liquidación definitiva, así como lascuentas corrientes bancarias existentes,cuyo trámite se realizará en ejecución desentencia.

I) Declare que procede la adjudica-ción de los bienes en los legados señala-dos en el testamento y en la forma en élindicada sin aplicación alguna de la cláu-sula Vl de dicho documento y con aplica-ción de la cláusula X del mismo.

J) Condene a la parte demandada aestar y pasar por las anteriores declaracio-nes y a efectuar las oportunas adjudicacio-nes en vía de ejecución de sentencia.

L) Condene en todo caso al pago delas costas de este juicio.

Admitida a trámite la demanda larepresentación procesal de los demanda-dos contestó a la misma, oponiendo a laspretensiones deducidas de adverso loshechos y fundamentos de derecho quetuvo por conveniente, formulando, asi-mismo, RECONVENCIÓN, suplicandosentencia que contenga los siguientespronunciamientos:

1.º Declare que, los hijos a los que eltestamento se refiere cuando habla dedescendencia de don Santiago ConratSantolaria y de doña María Dolores Con-rat Santolaria son, respecto del primerodon Juan Ignacio Conrat Niemerg y doñaAránzazu Conrat Niemerg, y respecto de

la segunda don Pedro Ruiz Conrat, doñaJulia María Ruiz Conrat y don SantiagoRuíz Conrat.

2.º Declare que, la cláusula 11 deltestamento otorgado por los causantesestablece un legado efectivo a favor decada uno de los hijos de los testadores,cuyo objeto es el usufructo de los bienesque correspondan a los hijos de cada unode ellos.

3.º Declare, de acuerdo con ello, ellegado a favor de doña María RosarioConrat Santolaria consiste en el usufruc-to vitalicio sobre la tienda, primer piso ysegundo de la casa sita en Huesca, Trave-sía de Lirio, 4, y la vivienda en Zaragoza,calle Pº María Agustín 15 y 17, 6º C.

4.º Declare, que los bienes objeto dela herencia son los que constan en el testa-mento, debiendo adicionarse al mismo losreseñados en el apartado 12 de la deman-da y en el correlativo de la contestación,declarando expresamente que a doñaMaría Rosario Conrat Santolaria le corres-ponde recibir cantidad de 774.513 ptas.,

5.º Declare que la liquidación de losalquileres que los inmuebles arrendadoshayan producido hasta la fecha de liqui-dación definitiva, así como las cuentascorrientes bancarias existentes deberáhacerse en ejecución de sentencia.

6.º Condene a los demandados enreconvención a estar y pasar por las ante-riores declaraciones.

7.º Condene a los demandados enreconvención al pago de las costas de lamisma.

Conferido traslado a la parte actoradel escrito de reconvención, contestóésta a la mencionada reconvención ale-gando los hechos y fundamentos de dere-cho que estimó pertinentes para termi-nar suplicando sentencia desestimatoria.

Recibido el pleito a prueba, se practi-có la que propuesta por las partes fuedeclarada pertinente y figura en las res-pectivas piezas.

Unidas a los autos las pruebas practi-cadas, se entregaron los mismos a las par-




tes por su orden para conclusiones, trá-mite que evacuaron en respectivos escri-tos en los que solicitaron se dictase sen-tencia de acuerdo con lo que teníaninteresado en los autos.

Por el Juzgado se dictó sentencia confecha 13 de septiembre de 1995, cuyaparte dispositiva es como sigue: «FALLO:Que desestimando en lo esencial lademanda interpuesta por la Procuradorade los Tribunales doña María ÁngelesPisa Torner y de doña María DoloresConrat Santolaria, don Pedro Ruiz Con-rat, don Santiago Guillermo Ruiz Conraty doña Julia María Ruiz Conrat, y esti-mando en lo esencial la demanda recon-vencional presentada por el Procuradorde los Tribunales don Mariano LaguartaRecaj y de don Marcelo Santiago ConratSantolaria, doña Aránzazu Conrat Nie-merg, don Juan Ignacio Conrat Niemerg,doña María del Rosario Conrat Santola-ria, debo:

a) Declarar y declaro que cuando eltestamento se refiere a descendencia dedon Santiago Conrat Santolaria se inclu-ye como tales a don Juan Ignacio ConratNiemerg y doña Aránzazu Conrat Nie-merg, y que cuando el testamento serefiere a los descendientes de doñaMaría Dolores Conrat Santolaria, seincluye como tales a don Pedro RuizConrat, doña Julia María Ruiz Conrat ydon Santiago Ruiz Conrat, hijos de susrespectivos matrimonios y nacidos de losmismos.

b) Se condena a ambas partes a estary pasar por la anterior declaración.

c) Declaro que la cláusula 11 del testa-mento otorgado por los causantes estable-ce un legado efectivo a favor de cada unode los hijos de los testadores cuyo objeto esel usufructo de los bienes que correspon-den a los hijos de cada uno de ellos.

d) Declaro que de acuerdo con ello,el legado a favor de doña María RosarioConrat Santolaria consiste en el usufruc-to vitalicio sobre la tienda, primer piso ysegundo de la casa sita en Huesca, Trave-sía del Lirio 4 y la vivienda en Zaragoza,

calle Paseo María Agustín, 15-17, 6º C.e) Declaro que los bienes objeto de

la herencia son los que constan en el tes-tamento ya indicado, debiendo adicio-narse los reseñados en los apartados 12de la demanda, consistentes en el inmue-ble allí especificado, las acciones indica-das y la liquidación de alquileres y cuan-tas bancarias que deberá hacerse enejecución de sentencia.

f) Debo declarar expresamente quedoña María del Rosario Conrat Santola-ria tiene derecho a percibir la cantidadde alquileres, administración y liquida-ción, por el importe resultante conformea su condición de legatario y por la parteproporcional que le corresponda segúnlos bienes cuyo usufructo se le atribuyen,a fijar en ejecución de sentencia.

h) Declaro que la parte demandantey en concreto don Santiago Conrat San-tolaria debe proceder a la liquidación delos alquileres de los inmuebles arrenda-dos han producido hasta la fecha de laliquidación definitiva así como de lascuentas corrientes bancarias existentes,cuyo trámite deberá realizarse en ejecu-ción de sentencia.

i) Se condena a las partes a estar ypasar por la anterior declaraciones.

Absuelvo a la parte demandada delresto de peticiones de contrario conimposición de las costas causadas a la par-te demandante»

Segundo: Frente a dicha sentencia seinterpuso recurso de Apelación, que fueadmitido, y sustanciada la alzada laAudiencia Provincial de Huesca, Sala delo Civil, dictó sentencia con fecha 18 dejulio de 1996, cuyo Fallo es como sigue:«Que estimando parcialmente el recursode apelación interpuesto por la represen-tación de doña Dolores Conrat Santola-ria, don Pedro Ruiz Conrat, don SantiagoRuiz Conrat y doña Julia María Ruiz Con-rat, contra la Sentencia dictada con fecha13 de septiembre de 1995 por el Juzgadode Primera Instancia, núm. 2 de Huescaen los autos anteriormente circunstancia-dos, debemos revocar y revocamos la con-

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dena en costas a la parte demandante,para declarar que cada parte abonará lascausadas a su instancia y las comunes pormitad, confirmando el resto de los pro-nunciamientos, a la par que se omite unaconcreta declaración sobre las costas cau-sadas en esta alzada».

Tercero: El Procurador de los Tribu-nales, don Isacio Calleja García, en nom-bre y representación de doña MaríaDolores Conrat Santolaria, formalizórecurso de Casación que funda en lossiguientes motivos:

Primero: «Se articula el presenteMotivo de Casación al amparo de lo dis-puesto en el núm. 4º del art. 1692 L.E.C.Infracción de las normas del ordena-miento jurídico o la jurisprudencia quefueren aplicables para resolver las cues-tiones objeto de debate. Se interpone yformaliza el presente Motivo de Casaciónpor el concepto concreto de estimar…que en la Sentencia recurrida, se hainfringido lo dispuesto en el art. 885, enrelación con los 858 y 859, todos ellos delC.c., por su no aplicación, siendo aplica-bles al presente caso».

Segundo: «Se articula el presenteMotivo de Casación al amparo del núm.4º del art. 1692 L.E.C., Infracción de lasnormas del ordenamiento jurídico o lajurisprudencia que fueren aplicablespara resolver las cuestiones objeto dedebate. Se formaliza el presente Motivopor el concepto concreto de estimar quela Sentencia recurrida infringe, por noaplicación, los núms. 5º y 6º del art. 513del C.c.».

Tercero: «Articulamos el presenteMotivo de Casación, al amparo del núm.4º del art. 1692 L.E.C., Infracción de lasnormas del ordenamiento jurídico o lajurisprudencia que fueren aplicablespara resolver las cuestiones objeto dedebate. Se interpone el presente Motivode Casación por el concepto concreto deestimar… que en la Sentencia recurrida,se han infringido por no ser aplicados,siendo aplicables, los arts. 750, en rela-ción con los 467, 494 y 522 C.c.».

Cuarto: «Articulamos el presenteMotivo de Casación al amparo del núm.4 del art. 1692 L.E.C. Infracción de lasnormas del ordenamiento jurídico o lajurisprudencia que fueren aplicablespara resolver las cuestiones objeto dedebate. Se interpone el presente Motivode Casación por el concepto concreto deestimar que, en la Sentencia recurrida, seinfringe el art. 657, en relación con los660, 661 y 989 todos ellos del C.c., por suno aplicación, debiendo, a nuestro juicio,ser aplicables al caso controvertido».

Quinto: «Articulamos el presenteMotivo de Casación, igualmente, al ampa-ro del núm. 4º del art. 1692 L.E.C. Infrac-ción de las normas del ordenamiento jurí-dico o la jurisprudencia que fuerenaplicables para resolver las cuestionesobjeto de debate. Se interpone el presenteMotivo de Casación, por el concepto con-creto de estimar que la Sentencia recurri-da ha infringido lo dispuesto en el art. 675del C.c., por no haberlo aplicado, siendoaplicable al caso controvertido.

Cuarto: Admitido el recurso y eva-cuando el traslado conferido paraimpugnación, el Procurador de los Tri-bunales, don Juan Carlos Estévez Fer-nández-Novoa, en nombre y representa-ción de don Santiago Conrat Santolariaque interviene en su propio nombre yademás como apoderado de sus hijosdoña Aránzazu y don Juan Ignacio Con-rat Niemerg y de su hermana doñaMaría Rosario Conrat Santolaria, impug-nó el mismo.

Quinto: No habiéndose solicitadopor todas las partes personadas la cele-bración de Vista Pública, se señaló paravotación y fallo el día 7 de octubre de2002, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el MagistradoExcmo. Sr. don Luis Martínez Calcerraday Gómez.


Primero: La Sentencia de la Audien-cia Provincial de Huesca, Sala de lo Civil,




de 18 de julio de 1996, estimó parcial-mente el recurso de apelación interpues-to por los actores doña Dolores ConratSantolaria, don Pedro Ruiz Conrat, donSantiago Ruiz Conrat y doña Julia MaríaRuiz Conrat, frente a la Sentencia del Juz-gado de Primera Instancia núm. 2 de losde dicha Capital, de 13 de septiembre de1995, en el exclusivo sentido de revocar lacondena en costas a la parte demandante,confirmando el resto de los pronuncia-mientos; decisión que hoy es objeto delpresente recurso de casación por la acto-ra/apelante doña María Dolores ConratSantolaria, hoy recurrente en casación.

Segundo: Son facta determinantes dela decisión, cuanto consta en el F.J. 1º dela Sala, convenientemente integrados:

1.º En Zaragoza, el día 1 de diciem-bre de 1976, ante el Notario don Federi-co Terrer de la Riva se otorgó el citadotestamento mancomunado de los cónyu-ges aragoneses, siendo testadores donSantiago Conrat Solana y doña Lacia San-tolaria Bara, los cuales, a su fallecimientotienen tres hijos, don Santiago, doñaMaría Dolores y doña María del RosarioConrat Santolaria.

Don Santiago Conrat Santolaria tienedos descendientes, don Juan Ignacio ydoña Aránzazu Coral Niemerg.

Doña María Dolores Conrat Santola-ria tiene tres descendientes, don Pedro,doña Julia María y don Santiago RuizConrat.

Doña María del Rosario Conrat San-tolaria no tiene descendientes.

2.º En el citado testamento se dispo-ne lo siguiente:

a) Se lega a cada uno de los hijos,don Santiago, doña María Dolores ydoña María del Rosario, el usufructo vita-licio «de los bienes que correspondan alos hijos de cada uno de ellos».

b) Legan a los hijos de su hijo Santia-go, es decir, a don Juan Ignacio y a doñaAránzazu Conrat Niemerg, la vivienda enMadrid, calle Castelló, 98 y la finca enHuesca, calle Ramón y Cajal, 80.

c) Legan, además a doña AránzazuConrat Niemerg la tienda en Zaragoza,calle Tenor Fleta, 5

d) Legan a los hijos de doña MaríaDolores, es decir, don Pedro, doña JuliaMaría y don Santiago Ruiz Conrat, el cha-let en Apies (Huesca) y la casa en Hues-ca, calle San Lorenzo, 63, así como lospisos, 3º, 4º y 5º en la casa de la calle Tra-vesía del Lirio en Huesca.

e) Legan «a los hijos nacederos dedoña María del Rosario», con derecho deacrecer a favor de los herederos, la tien-da y los pisos 1º y 2º de la casa en Huesca,calle Travesía del Lirio, 4, más una vivien-da en Zaragoza, Paseo María Agustín, 15.

f) En el testamento instituye herede-ros por estirpes a sus nietos hijos de sushijos. Cláusula X. Si su hija María delRosario no tuviera descendientes los lega-dos ordenados a favor de éstos, acreceránpor estirpes a favor de los descendientesde sus hijos Santiago y María Dolores.

3.º El Causante don Santiago CoralSolanes falleció el día 12 de octubre de1984. La Causante doña Lucía SantolariaBara, falleció el día 26 de septiembre de1992.

Tercero: La «ratio decidendi» de larecurrida que confirma, salvo en costas,la desestimación de la demanda y, la esti-mación de la reconvención se concretaen la siguiente argumentación: F. J. 3ºSala:

«Atendiendo al contenido del testa-mento se advierte que los testadores qui-sieron favorecer por igual a sus tres hijosy a los descendientes de éstos, presenteso futuros, sin que al hacer la asignaciónde los bienes inmuebles atendieran a uncriterio estrictamente económico o devaloración. Es decir, que no hicieron trespartes matemáticamente iguales, a dife-rencia de la asignación del dinero exis-tente —cláusula VII— que se hace porpartes iguales. Previniendo los testadoresque su hija María del Rosario no llegara atener hijos, dispusieron sólo y exclusiva-mente del legado atribuido a los «hijosnacederos», cuya parte habría de distri-

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buirse por estirpes entre los descendien-tes de sus otros dos hijos Santiago, Maríay Dolores —cláusula X—, pero nadaordenaron del legado a ella asignado, elusufructo de los bienes mencionados enla cláusula Vl. En efecto, el legado dis-puesto para los descendientes de MaríaRosario, caso de que los tuviera, es lanuda propiedad de la tienda, primer ysegundo piso de la Travesía del Lirio, y lavivienda de Zaragoza, Paseo María Agus-tina 15 y 17, 6º C, puesto que el usufructose había separado y asignado a la tan cita-da María Rosario. Ello quiere decir queno quisieron «penar» ni mejorar a ningu-no de sus tres hijos, que conocían las difi-cultades de María del Rosario para tenerdescendencia y no quisieron dar por per-dida esa oportunidad, ni dejar sin nada asus hipotéticos nietos. O dicho de otromodo, no quisieron excluir a ninguno desus tres hijos en el disfrute del usufructode ciertos bienes inmuebles, incluidos enel haber hereditario. Por todo lo cualdebemos concluir que el usufructo dis-cernido en favor de cada uno de sus treshijos —Santiago, María Dolores y Maríadel Pilar— ha de mantenerse, aún cuan-do sea hoy problemático o imposible queMaría del Rosario tenga hijos. El hechode que los legados ordenados en favor delos descendientes de María del Rosario,al no haberlos tenido, acrecerán porestirpes los bienes de los descendientesde sus hijos Santiago y María Dolores noles otorga el usufructo de estos bienes.Una interpretación sistemática de la cláu-sula segunda, en relación con la tercera,cuarta y sexta, lleva a la conclusión deque el usufructo de cada uno de los treshijos de los testadores se extiende única-mente a los inmuebles concretamentemencionados en las estipulaciones dondese enumeran los bienes que legan genéri-camente a los hijos nacidos o «nacede-ros» de cada uno de ellos, pues, excluyendel legado consistente en el usufructo, latienda que legan a Aránzazu, cláusula IV,y el inmueble sito en Zaragoza, calleGoya núm. 96 —hecho 12 de la deman-da—, del que nombraban herederos, jun-to a los demás que integran el remanen-

te, incluidos los títulos valores —cláusulaVIII— «a sus nietos, hijos de sus tres cita-dos hijos».

Cuarto: En el recurso interpuestopor la demandante, que se admite y no serechaza «a limine», como pretende elrecurrido, por coherencia con lo resueltopor esta Sala en su Auto de 4 de diciem-bre de 1997, se plantean los siguientesMotivos:

El MOTIVO PRIMERO, se articula alamparo de lo dispuesto en el núm. 4º delart. 1692 L.E.C., por infracción de lasnormas del ordenamiento jurídico o lajurisprudencia que fueren aplicablespara resolver las cuestiones objeto dedebate. Se interpone y formaliza el pre-sente Motivo de Casación por el concep-to concreto de estimar… que en la Sen-tencia recurrida, se ha infringido lodispuesto en el art. 885, en relación conlos 858 y 859, todos ellos del C.c., por suno aplicación, siendo aplicables al pre-sente caso, alegando que, del desenfoquedenunciado en el presente motivo se pro-ducen los siguientes absurdos:

a) Existe declarado, según la Senten-cia recurrida, el usufructo a favor de unapersona: Pero ese usufructo no puede serreclamado, ya que lo ha de entregar elheredero de los bienes concretos sobrelos que recae el usufructo de doña Maríadel Rosario.

b) Los bienes sobre los que recae elusufructo de doña María del Rosario,son, a su vez, legados, en cuanto a lanuda propiedad, a personas inexistentes,es decir, a los hijos de doña María delRosario, que no existen al momento delfallecimiento de los causantes, que nohan recibido dichos bienes, por lo queno los pueden entregar a la usufructua-ria… y que, en definitiva, pues, reconoci-do en Sentencia un usufructo, y sin defi-nir la identidad de la persona obligada asu entrega (que no puede ser futura oincierta), y sin definir los bienes sobre losque recae el derecho de usufructo, esimposible, el ejercicio del derecho deusufructo.




El MOTIVO SEGUNDO, se articula alamparo del núm. 4º del art. 1692 L.E.C.,por infracción de las normas del ordena-miento jurídico o la jurisprudencia quefueren aplicables para resolver las cues-tiones objeto de debate. Se formaliza elpresente Motivo por el concepto concre-to de estimar que la Sentencia recurridainfringe, por no aplicación, los núms. 5ºy 6º del art. 513 del C.c., y se alega que, laSentencia recurrida, como hemos dicho,atribuye a favor de doña María del Rosa-rio Conrat Santolaria el legado de usu-fructo contenido en el testamento man-comunado otorgado por sus padres… Enconsecuencia el derecho real de usufruc-to reconocido en la Sentencia recurrida,amén de ser imposible, de acuerdo conel Motivo de Casación anterior, se habríaextinguido, evidentemente, por la pérdi-da de la cosa, o bien por la resolución delderecho del nudo propietario a quienhan sido legados los bienes que han deser objeto de entrega al usufructuario…

El MOTIVO TERCERO, se articula alamparo del núm. 4º del art. 1692 L.E.C.,por infracción de las normas del ordena-miento jurídico o la jurisprudencia quefueren aplicables para resolver las cues-tiones objeto de debate. Se interpone elpresente Motivo de Casación por el con-cepto concreto de estimar… que en laSentencia recurrida, se han infringidopor no ser aplicados, siendo aplicables,los arts. 750, en relación con los 467, 494y 522 C.c., y se aduce que, al fallecimien-to de los causantes no existen hijos dedoña María del Rosario Conrat Santola-ria, ni pueden existir por imposibilidadfísica de la misma. En consecuencia, lanuda propiedad de los bienes sobre losque ha de ejercitarse el derecho de usu-fructo que la Sentencia recurrida atribu-ye a doña María del Rosario Conrat harecaído, en virtud de testamento, sobrepersona incierta, al momento del falleci-miento de los causantes, y que, en conse-cuencia, si no hay nudo propietarios nopuede haber usufructo; si no existenhijos de doña María de Rosario, doñaMaría del Rosario no puede usufructuar

los bienes de esos hijos inexistentes, nidisfrutarlos.

El MOTIVO CUARTO, se articula alamparo del núm. 4 del art. 1692 L.E.C.,por infracción de las normas del ordena-miento jurídico o la jurisprudencia quefueren aplicables para resolver las cues-tiones objeto de debate. Se interpone elpresente Motivo de Casación por el con-cepto concreto de estimar que, en la Sen-tencia recurrida, se infringe el art. 657,en relación con los 660, 661 y 989 todosellos del C.c., por su no aplicación,debiendo, a nuestro juicio, ser aplicablesal caso controvertido, y alega que, aun-que la Sentencia dictada en la primerainstancia reconoce la inexistencia de loshijos de doña maría del Rosario, e, inclu-so, el derecho de acrecer respecto a losrestantes herederos, lo cierto es que lacuestión no se halla especificado resueltoen el Fallo [sic], que deviene desestima-torio genéricamente del «resto» de lospedimentos de la demanda.

El MOTIVO QUINTO, se articula, igual-mente, al amparo del núm. 4º del art.1692 L.E.C. por infracción de las normasdel ordenamiento jurídico o la jurispru-dencia que fueren aplicables para resol-ver las cuestiones objeto de debate. Seinterpone el presente Motivo de Casa-ción, por el concepto concreto de esti-mar que la Sentencia recurrida ha infrin-gido lo dispuesto en el art. 675 del C.c.,por no haberlo aplicado, siendo aplica-ble al caso controvertido, afirmando que,retomando la argumentación establecidaen dicho precepto, e interpretando lite-ralmente las palabras de los testadorescontenidas en la Cláusula X «Si su hijaMaría del Rosario no tuviese descendien-tes, los legados ordenados a favor deéstos, acrecerán, por estirpes, a favor delos descendientes de sus hijos Santiago yMaría Dolores»… y que, en consecuen-cia, los bienes legados en la cláusula VIdel testamento a los hijos nacederos dedoña María del Rosario, han de acrecerlos legados efectuados a favor de los hijosde don Santiago y doña María Dolores.En concreto, los bienes objeto de legado

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en la Cláusula VI del constantementecitado testamento, han de ser atribuidos,en una mitad indivisa, a don Juan Igna-cio y doña Aránzazu Conrat Niemerg, yen otra mitad indivisa, a don Pedro, doñaJulia María Ruiz Conrat…

Quinto: Los citados Motivos no pros-peran y, al efecto, la Sala que Juzga emitesu argumentación bajo la compulsa deltestamento mancomunado otorgado porlos padres y causantes de los contendien-tes, de fecha 1-12-1987, que es la normasobre la que recae el litigio, si bien, sesubraya, que la delimitación del recurso,según los Motivos transcritos, exclusiva-mente, cuestiona la decisión de la recu-rrida en torno a la validez y alcance dellegado instituido a favor de la codeman-dada doña María del Rosario Conrat San-tolaria, en los términos que se declaran,esto es, afectando a los apartados B) D) yE), por lo que, los demás pronuncia-mientos devienen inatacables por esamisma consideración.

Son argumentos básicos para la deci-sión que se emite, en torno a ese concre-to problema planteado sobre la referidaeficacia de citado legado, los siguientes:

a) De todo el contexto del testamen-to mancomunado citado de 1 de diciem-bre de 1987, se desprende que, en loesencial del patrimonio relicto, los testa-dores lo distribuyen en legados, con laparticularidad de que sobre los objetosconcretos que los integran, la nuda pro-piedad de los mismos se otorga a los nie-tos nombrados, mientras que el usufruc-to remanente, se defiere a los hijos de lostestadores y causantes inmediatos de taleslegatarios de la nuda propiedad; de con-siguiente: «prima facie», parece que sólopueden ser usufructuarios los hijos de lostestadores cuando, a su vez, sus propioshijos, —nietos de los disponentes— seannudo propietarios de los bienes concre-tos en que consiste cada legado, con elpormenor que se expresa en los «facta»,y por ello —es la tesis del recurso— si enalgún caso no existen tales nietos y, porende, los nudo propietarios, desaparecela razón de ser o el efecto inmediato del

usufructo a favor del hijo de los testado-res que carezca de descendencia», que esel supuesto de la codemandada doñaMaría del Rosario. Esa postura, si bien,puede responder a una literalidad apa-rente, no se compagina con la realidadde la voluntad testamentaria, que ha deprevalecer frente a cualquier formalismoen las instituciones implicadas y, aunquese atisbe una suerte de deficiente expre-sión de aquélla voluntad en armonía conlo dispuesto en el articulo 675 C.c.

b) Porque, susodicha voluntad de lostestadores fue clara, en la idea de que,como expone la Audiencia en el F.J.transcrito, su propósito era sí esa distri-bución de su patrimonio inmobiliario enlegados a favor de los nietos como nudopropietarios y el usufructo correspon-diente a favor de sus hijos causantes deéstos, empero, con una intención iguali-taria, o sea, sin beneficiar o perjudicar anadie en concreto, tras esa asignación debienes en particular y, por ello, destacaen ese testamento el contenido de lascláusulas 2ª, 3ª y 10º y, en especial, cómoy de qué forma, prevén la posibilidad deque su hija citada fallezca sin posteriori-dad o sin hijos nacederos, pues, enton-ces, su legado recaerá a las demás estir-pes de su demás hijos —los dos— poriguales partes.

c) Si a lo anterior se añade el peso deesa atribución igualitaria de usufructua-rios de los hijos, o respecto al disfrute delos bienes, la nuda propiedad de los nie-tos miembros de su estirpe, y que, en elcaso de la demandada, doña María delRosario, el objeto de ese usufructo «estáseparado y se había asignado ya a la citadaMaría del Rosario…» F.J. 3º transcrito, esdecir, está funcionando con autonomíasatisfactiva para su titular, es claro, queello ha de mantenerse, porque, en elmaximalismo fáctico de los eventos, tam-poco se puede asegurar, de modo absolu-to, la falta de descendencia de la legatariaque, por ello, en tanto perviva puede ori-ginar una relación filial, incluso por la víalegal de la adopción, por lo que, devieneinconsistente el tenor del «petitum».




d) Por último la Sala, asimismo,subraya que seria un despropósito pug-nante con ese recto sentido de la volun-tad de los testadores, entender que entanto no acontezca la descendencia de lacitada legataria, el legado en cuestión, alestar sometido a una condición, según elrecurso imposible, como es «el carecerde descendencia, debe considerarseextinguida —sic—y en consecuencia notener derecho al usufructo». O bien,como se postula de forma subsidiaria,por tratarse de un legado a favor de per-sona incierta y no poder resultar ciertapor depender de un evento imposible, sedeclare la misma nula y sin efecto proce-diendo la aplicación de la Cláusula X delindicado testamento.

e) Por todo ello, como sostiene elimpugnante, acorde con lo expuesto, ellegado de la hija está funcionando y,como tal, se reconoce el usufructo de losbienes a favor de la misma, con indepen-dencia de que cuando se extinga, en sucaso, acrezca su objeto a las otras estir-pes, bien en la nuda propiedad origina-ria o, bien en plenitud cuando se produz-ca esa extinción.

Sexto: En consecuencia, procede elrechazo de citados Motivos:

El primero: Porque, inexiste la infrac-ción del art. 885 y concordantes del C.c.,que cita, ya que, proviniendo el legadoen cuestión de una disposición testamen-taria, su efecto o realidad ha de cohones-tarse con la recta interpretación de lavoluntad de los disponentes en los térmi-nos expuestos.

El segundo: No existe la infracción delos núms. 5 y 6, el art. 513 sobre extin-ción del usufructo, ya que, ni hay pérdidade su objeto, ni resolución del derechodel constituyente que, obvio es, son losmismos testadores dueños de todo elpatrimonio.

El tercero: La incertidumbre queprescribe el art. 750, es inexistente, por-que, en rigor, acontece la misma «ab ini-tio» o provisional sobre la realidad de losnudo propietarios o descendientes de la

legataria, tal y como se ha razonado conreiteración.

El cuarto: No hay tal indeterminaciónrespecto a los favorecidos por el acreci-miento que en su día se produzca, puestoque, ese legado de usufructo a favor delos interesados, no obsta que, como seafirma en el F.J. 3º de la Sala, se produzcael acrecimiento del legado a favor de losdescendientes de la misma.

El quinto: Se remite a la respuesta delMotivo anterior, esto es, que ese acreci-miento que, en su día, se produzca favore-cerá a las estirpes de los otros dos hijoscausantes de sus respectivos descendientes.

Por todo lo cual, se desestima elrecurso con los demás efectos legalesderivados.

Por lo expuesto, en nombre del Rey ypor la autoridad conferida por el puebloespañol.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramosno haber lugar al recurso de casacióninterpuesto por la representación proce-sal de doña María Dolores Conrat Santo-laria, frente a la Sentencia pronunciadapor la Sala de lo Civil de la AudienciaProvincial de Huesca en 18 de julio de1996. Condenamos a dicha parte recu-rrente al pago de las costas ocasionadasen este recurso. Y a su tiempo, comuní-quese esta resolución a la citada Audien-cia con devolución a la misma de losautos y rollo de Sala en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que seinsertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVApasándose al efecto las copias necesarias,lo pronunciamos, mandamos y firma-mos.—Alfonso Villagómez Rodil. LuisMartínez Calcerrada y Gómez.—JoséManuel Martínez-Pereda Rodríguez.—Rubricado.—Publicación. Leída y publi-cada fue la anterior sentencia por el Exc-mo. Sr. D. Luis Martínez-Calcerrada yGómez, Ponente que ha sido en el trámi-te de los presentes autos, estando cele-brando Audiencia Pública la Sala Prime-

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ra del Tribunal Supremo, en el día dehoy; de lo que como Secretario de la mis-ma, certifico.

Auto de Aclaración:

Visto por la Sala de lo Civil del TribunalSuperior de Justicia de Aragón el presenterecurso de casación núm. 11/2002, interpues-to contra la sentencia dictada por la Audien-cia Provincial de Zaragoza, Sección Quinta,en fecha 15 de noviembre de 2002, recaída enel rollo de apelación núm. 173/2002, dima-nante de autos de Juicio Ordinario núm.439/2001, seguidos ante el Juzgado de 1ª Ins-tancia núm. Once de esta ciudad, en el queson partes, como recurrente, Dª Josefina Láza-ro Lázaro, representada por el Procurador D.José María Angulo Sainz de Varanda y dirigi-da por la Letrada Dª Inmaculada FernándezParis, y como recurridos, Dª Mª Lucía, Dª Mªdel Carmen y Dª Mª Teresa Navarro Felipe yD. Antonio Felipe Gascón representados por laProcuradora Dª Elsa Bodín Langarica y diri-gidos por el Letrado D. Enrique GarasaTurrau, versando el juicio sobre declaraciónde herederos abintestato, y otros extremos.


Primero: Por la Procuradora de losTribunales Sra. Bodín Langarica, ennombre y representación de Dª Mª Lucía,Dª Mª del Carmen y Dª Mª Teresa Nava-rro Felipe y D. Antonio Felipe Gascón, sepresentó demanda de juicio ordinariocontra Dª Josefina Lázaro Lázaro, en laque, tras alegar los hechos y fundamen-tos de derecho que estimó pertinentes,terminó suplicando se dicte sentenciapor la que se declare:

1. Herederos abintestato del causanteD. Pedro Felipe Gascón, en una mitadindivisa a su hermano D. Antonio FelipeGascón y en otra mitad indivisa, por ter-ceras e iguales partes, a sus sobrinas DªMª Lucía, Dª Mª del Carmen y Dª TeresaNavarro Felipe, hijas de la hermana pre-muerta del causante Dª Teresa FelipeGascón, con reserva del usufructo vidualde esta mitad indivisa a favor de su padreD. Gregorio Navarro Rivas.

2. La nulidad de la escritura de Actade Declaración de Herederos otorgadapor Dª Josefina Lázaro Lázaro en fecha 27de diciembre de 2000 ante el Notario deZaragoza D. José Andrés García Lejarreta.


NÚM. 13S. TSJA de 28 de marzo de 2003

51: FUENTES: «STANDUM EST

CHARTAE»: Interpretación del principio:Origen histórico, fuentes e interpretaciónde los foristas como principio de autono-mía de la voluntad y como regla que vedala interpretación extensiva del documen-to. Congreso de Jurisconsultos y Jurispru-dencia reiterada hasta la actualidaddeclaran que la necesidad de estar a lacarta no excluye la interpretación del con-tenido del documento, precisamente paraalcanzar la voluntad real de los que laotorgaron. El principio «standum estchartae» no encierra una limitación delas posibilidades hermenéuticas del docu-mento.

76: SUCESIÓN LEGAL: SUCESIÓN

DEL CÓNYUGE Y LOS COLATERALES: Afavor del cónyuge viudo: El llamamientoal cónyuge sobreviviente no tiene lugarpor encontrarse, al fallecimiento del cau-sante, separado de hecho por mutuoacuerdo que conste fehacientemente (art.216.1 Lsuc.). La norma recoge lo estable-cido en el art. 945 Cc. Se trata de excluirde la norma las separaciones de hechoimpuestas unilateralmente, así como laspropicias al equívoco y a las dudas. Laautorización que los cónyuges se hanhecho en escritura pública para fijarlibremente su respectivo domicilio dondelo consideren oportuno es un pacto deseparación de hecho de mutuo acuerdo yen documento fehaciente.

DISPOSICIONES CITADAS: Art. 3Comp.; art. 216 Lsuc.; art. 68 Cc.

PONENTE: Ilmo. Sr. D. Luis FernándezÁlvarez.

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3. La nulidad de la escritura de acep-tación de herencia otorgada por Dª Jose-fina Lázaro Lázaro en fecha 19 de enerode 2.001 ante el Notario de Zaragoza D.José Andrés García Lejarreta.

Se ordene: 1. La cancelación de la inscripción

registral de la finca núm. 32784 (ante1-37373) relativa al piso 4ºD de la C/ Blasde Otero núm. 4 de esta Ciudad hecha anombre de Dª Josefina Lázaro Lázaro, ylas que pudieran traer causa de la misma,salvo derechos de terceros hipotecariosde buena fe.

Se condene a Dª Josefina LázaroLázaro:

a) A entregar a sus representados losimportes de las cuentas corrientes, libre-tas de ahorro, imposiciones a plazo, fon-dos de inversión, fondos, o de cualquiertipo de imposición que existentes en laCaja de Ahorros de la Inmaculada, u otraentidad bancaria o de ahorro, a nombrede D. Pedro Felipe Gascón ha retirado lademandada.

2. Al pago de las costas.Segundo: Admitida la demanda y

emplazada la parte contraria, compare-ció en tiempo y forma el Procurador Sr.Angulo Sainz de Varanda, en nombre yrepresentación de Dª Josefa Lázaro Láza-ro, quien se opuso a la misma en base alos hechos y fundamentos de derechoque estimó pertinentes, y terminó supli-cando se dicte sentencia por la que sedesestime en su integridad la demandainterpuesta, con expresa imposición decostas a la parte actora.

Una vez celebrada la comparecenciaprevista en la ley, se señaló para el acto deljuicio el día 10 de enero del año 2002,que tuvo lugar con el resultado que constaen autos, habiéndose dictado sentencia enfecha 16 de enero de 2002 cuya parte dis-positiva es del siguiente tenor literal:

«FALLO

Que, desestimando la demandapromovida en Juicio ordinario nº

439/C-2001, promovido por la Procura-dora Sra. Bodín, en nombre y representa-ción de D. Antonio Felipe Gascón y DªMª Lucía, Dª Mª Carmen y Dª Mª TeresaNavarro Felipe, contra Dª Josefina LázaroLázaro, representada por el ProcuradorSr. Angulo, debo absolver y absuelvo adicha demandada de los pedimentoscontra la misma formulados, condenan-do a los actores al pago de las costas pro-cesales.»

Tercero: La Procuradora Sra. Bodínpresentó, en tiempo y forma, recurso deapelación contra la sentencia dictada porel Juzgado de Primera Instancia, recursoque fue impugnado por la parte contra-ria, dictándose sentencia por la Audien-cia Provincial, Sección Quinta, cuya partedispositiva dice así:

«FALLAMOS

Que estimando parcialmente el recur-so de apelación interpuesto por la repre-sentación procesal de Dª María LucíaNavarro Felipe, Dª María del CarmenNavarro Felipe, Dª María Teresa NavarroFelipe y D. Antonio Felipe Gascón, contrala Sentencia dictada en fecha 16 de Enerode 2002, por el Juzgado de Primera Instan-cia número Once de Zaragoza, en autos deProcedimiento Ordinario 439/2001, revo-camos dicha resolución, y en su virtud, seestima la demanda formulada por DªMaría Lucía, Dª María del Carmen,Dª María Teresa Navarro Felipe y D. Anto-nio Felipe Gascón, y, en consecuencia:

Se declara: 1. Herederos abintestato del causan-

te D. Pedro Felipe Gascón, en una mitadindivisa a su hermano D. Antonio FelipeGascón, y en otra mitad indivisa, por ter-ceras e iguales partes, a sus sobrinas DªMaría Lucía, Dª María del Carmen yDª María Teresa Navarro Felipe, hijas dela hermana premuerta del causante, DªTeresa Felipe Gascón, con reserva delusufructo vidual de esta mitad indivisa afavor de su padre D. Gregorio NavarroRivas.

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2. La nulidad de la Escritura del Actade Declaración de Herederos otorgadapor Dª Josefina Lázaro Lázaro en fecha 27de Diciembre de 2000 ante el Notario deZaragoza D. José Andrés García Lejarreta.

3. La nulidad de la Escritura deAceptación de Herencia otorgada por DªJosefina Lázaro Lázaro en fecha 19 deenero de 2001 ante el Notario de Zarago-za D. José Andrés García Lejarreta.

Se ordena: 1. La cancelación de la inscripción

registral de la finca núm. 32784 (antes1-37373) relativa al piso 4°. D de la C/Poeta Blas de Otero núm. 4, de Zaragoza,practicada a nombre de Dª Josefina Láza-ro Lázaro y las que pudieran traer causade la misma, salvo derechos de terceroshipotecarios de buena fe.

Se condena a Dª Josefina LázaroLázaro:

1. A entregar a D. Antonio FelipeGascón, a Dª María Lucía Navarro Felipe,Dª María del Carmen Navarro Felipe y aDª María Teresa Navarro Felipe losimportes de las cuentas corrientes, libre-tas de ahorro, imposiciones a plazo, fon-dos, o cualquier tipo de imposición que,existentes en la Caja de Ahorros de laInmaculada, o en otra entidad bancaria ode ahorro, a nombre de D. Pedro FelipeGascón haya retirado.

No se hace expreso pronunciamientosobre las costas originadas en ninguna delas dos instancias.»

Cuarto: Por el Procurador de los Tri-bunales Sr. Angulo Sainz de Varanda sepresentó, en tiempo y forma, escrito pre-parando recurso de casación contra lasentencia dictada por la Sección Quintade la Audiencia Provincial, y posterior-mente formuló el oportuno escrito deinterposición del expresado recurso, enel que articuló los siguientes motivos:

Primero: Infracción del artículo 216de la Ley 1/99 de Sucesiones de Aragón.

Segundo: Infracción del artículo 3de la Compilación del Derecho Civil deAragón.

Recibidas las actuaciones en esta Salade lo Civil del Tribunal Superior de Justi-cia de Aragón, se dictó en fecha 17 deenero del presente año auto por el quese admite el recurso a trámite, confirién-dose traslado del escrito de interposiciónpor plazo de 20 días a la parte recurrida,quien formalizó en tiempo y forma escri-to de oposición, en el que, tras rebatir losmotivos articulados de contrario, terminósolicitando se dicte sentencia por la quese desestime el recurso de casación inter-puesto, con imposición de costas a la par-te recurrente, y por providencia de 19 defebrero se señaló el día 19 del corrientemes para votación y fallo.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo.Sr. D. Luis Fernández Álvarez.


Primero: Como en el escrito de inter-posición del presente recurso se realizandeterminadas consideraciones sobre laprueba practicada en su día, convieneseñalar que el ámbito del recurso decasación es limitado, ya que no se tratade una tercera instancia, sino de unremedio procesal encaminado a determi-nar si, dados unos hechos (los fijados porel Tribunal de Instancia) que son enprincipio inalterables, resulta o no ade-cuada la solución jurídica dada por elórgano judicial; por consiguiente, nocabe volver a suscitar la apreciación de laprueba efectuada en la instancia, y sibien es cierto que la valoración probato-ria puede excepcionalmente acceder a lacasación, ello precisa de un soporte ade-cuado, ya en la doctrina constitucionalsobre el error patente o la arbitrariedad,ya en un error de derecho en la aprecia-ción de la prueba, requiriéndose la citade la concreta norma valorativa de prue-ba supuestamente infringida (véanse lassentencias del Tribunal Supremo de 31de diciembre de 1999 y 26 de abril delaño 2000, entre otras).

La parte recurrente alude a erroresen la apreciación de determinados extre-mos de la prueba, pero permanece incó-




lume la estimación global a la que llegael tribunal de apelación, a saber, que D.Pedro Felipe Gascón y Dª Josefina LázaroLázaro vivieron separados de hecho des-de 1985 hasta el fallecimiento de aquél el26 de octubre del año 2000, pues la valo-ración conjunta efectuada en la instanciadebe mantenerse salvo que la deducciónrealizada resulte ilógica, opuesta a lasmáximas de experiencia o a las reglas dela sana crítica, extremo que no concurreen el caso de autos (sentencias del Tribu-nal Supremo de 17 de noviembre de1997, 16 de abril de 1998, 26 de abril y 4de octubre de 1999, etc).

Segundo: Antes de entrar en el exa-men de los motivos de casación formula-dos, procede consignar los siguientesdatos de hecho que resultan fijados porel Tribunal de Instancia:

— D. Pedro Felipe Gascón y Dª Jose-fina Lázaro Lázaro contrajeron matrimo-nio el día 10 de diciembre de 1977, decuya unión no tuvieron descendencia.

— Por escritura de fecha 2 de mayode 1985 los cónyuges cambiaron el régi-men matrimonial de comunidad de bie-nes y ganancias de la Compilación delDerecho Civil de Aragón por el de sepa-ración absoluta de bienes y liquidaron laSociedad Conyugal, y además convinie-ron en la estipulación quinta que «cadauno de ellos podrá establecer librementesu domicilio donde lo considere oportu-no, dentro o fuera de esta capital, sinlimitación alguna, y sin que para ellonecesite autorización expresa del otrocónyuge», acordándose asimismo queambos «renuncian recíproca y genérica-mente a sus respectivos derechos expec-tantes de viudedad y, consiguientemente,al usufructo vidual de los bienes de suconsorte, tanto los adquiridos como losque adquiera en lo sucesivo» (estipula-ción sexta).

— Tras el otorgamiento de la menta-da escritura se produjo la separación dehecho de los cónyuges, situación que seprolongó hasta el fallecimiento de D.Pedro Felipe Gascón, hecho ocurrido el

26 de octubre del año 2000, durantecuyo período (15 años) vivieron en domi-cilios distintos, ambos sitos en esta Ciu-dad, el uno en la C/ Poeta Blas Otero yel otro en la C/ Pintor Manuel Viola.

— Dª Josefina Lázaro Lázaro fuedeclarada en fecha 27 de diciembre delaño 2000, por el Notario D. José AndrésGarcía Lejarreta, heredera única abintes-tato del Sr. Felipe Gascón.

— E1 14 de marzo del 2001 se instóexpediente judicial de declaración deherederos abintestato a favor del herma-no y sobrinas del fallecido, que fue decla-rado contencioso al existir oposición deDª Josefina.

Tercero: La representación de DªJosefina Lázaro Lázaro formula contra laSentencia dictada en apelación por laSección Quinta de la Audiencia Provin-cial de Zaragoza dos motivos de casación,a saber, infracción del artículo 216 de laLey 1/1999, de 24 de febrero, de Sucesio-nes por causa de muerte, e infracción delartículo 3 de la Compilación del DerechoCivil de Aragón, si bien uno y otro motivose hallan tan relacionados entre sí, que enpuridad vienen a constituir uno solo.

La cuestión litigiosa radica en diluci-dar si es procedente o no la aplicación dedicho precepto de la Ley de Sucesionesal supuesto de autos, en cuanto disponeen su apartado primero, inciso final, queel llamamiento al cónyuge sobrevivienteno tendrá lugar, entre otros supuestos, sial fallecimiento del causante estuviera«separado de hecho por mutuo acuerdoque conste fehacientemente».

Esta norma no constituye una nove-dad legislativa, toda vez que recoge loestablecido en el artículo 945 del CódigoCivil, tras la modificación operada por laley estatal 11/1981, de 13 de mayo; losdebates parlamentarios con ocasión dedicha reforma de 1981 ponen de relieveque se buscó una fórmula que por unlado reconociese efectos sucesorios a laseparación de hecho y por otro tuvieseen cuenta que ésta es propicia a situacio-nes de variada naturaleza; con el texto

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aprobado se pretendía evitar las dudasque la separación de hecho es susceptiblede provocar, dada la propia ambigüedadde la situación, propicia a equívocos devariada naturaleza y a los distintos mati-ces o grados con que puede aparecerconfigurada en la realidad.

Se exige que los cónyuges al tiempodel fallecimiento estén separados dehecho «por mutuo acuerdo que constefehacientemente», con lo que se trata deexcluir de la norma aquellas separacio-nes de hecho impuestas unilateralmentepor uno de los cónyuges, así como laspropicias al equívoco y a las dudas.

Pues bien, resulta que en la escriturapública de fecha 2 de mayo de 1985, nosolo se cambió el régimen matrimonialde comunidad de bienes y ganancias dela Compilación del Derecho Civil de Ara-gón por el de separación absoluta de bie-nes y se liquidó la sociedad conyugal,sino que además los otorgantes hicieronconstar en su estipulación quinta losiguiente:

«Convienen ambos cónyuges en quecada uno de ellos podrá establecer libre-mente su domicilio donde lo considereoportuno, dentro o fuera de esta capital,sin limitación alguna, y sin que para ellonecesite autorización expresa del otrocónyuge».

Señala el artículo 68 del Código Civilque «los cónyuges están obligados a vivirjuntos»; como el matrimonio supone lacreación de una comunidad de vidaentre dos personas, la obligación de con-vivencia se manifiesta como un debercentral del mismo; si los cónyuges noviven juntos falta uno de los requisitosesenciales del matrimonio, produciéndo-se una separación de hecho.

Desde el momento en que los cónyu-ges, en documento otorgado ante nota-rio, se están autorizando a fijar libremen-te su respectivo domicilio donde loconsideren oportuno, en contradiccióncon la obligación de vivir juntos que esta-blece el articulo 68 del Código Civil, esllano que están pactando una separación

de hecho de mutuo acuerdo y en docu-mento fehaciente.

La mentada escritura notarial no esuna mera escritura de separación de bie-nes; si únicamente fuese eso, los cónyu-ges se habrían limitado a pactar el nuevorégimen matrimonial y a liquidar lasociedad de gananciales, adjudicándoselos bienes de una forma determinada,pero resulta que también se autorizarona establecer libremente su domicilio don-de lo considerasen oportuno, y si lo hicie-ron así es porque, obviamente, están pac-tando, de mutuo acuerdo, su separaciónpersonal.

Cuarto: La voluntad ha de exteriori-zarse o manifestarse, pues en tanto seameramente interna no actúa en el mundojurídico, existiendo dos posibles manerasde expresarla, lo que da lugar a la distin-ción entre declaraciones expresas y tácitas;en términos generales podemos entenderque una declaración de voluntad es expre-sa cuando se vale de medios sensibles(palabras o signos equivalentes) destina-dos a exteriorizar explícita y directamentela voluntad; en cambio, son declaracionestácitas las que tienen lugar cuando se rea-lizan actos que, sin tener por finalidaddirecta exteriorizar una voluntad, permi-ten deducir ésta fundadamente; los actosde que se trata han de ser actos conclu-yentes (facta concludentia), de forma quesin ser un medio dirigido a manifestar lavoluntad, sin embargo la exteriorizan por-que a través de ellos se infiere objetiva-mente que el sujeto que los realiza tieneuna determinada voluntad.

Pues bien, cuando los cónyuges con-vienen ante Notario que cada uno deellos podrá establecer libremente sudomicilio donde lo considere oportuno,están efectuando una declaración devoluntad expresa, no tácita, de la que sedesprende de forma clara e inequívoca,pues no es posible otra interpretación,que uno y otro están de acuerdo con laseparación de hecho.

Para entender que la separación tienelugar de mutuo acuerdo no se precisa de




ninguna expresión determinada, de la uti-lización de una fórmula concreta, comopor ejemplo decir que los cónyuges con-vienen la separación de hecho, o que con-ceden a los capítulos que otorgan la cuali-dad de separación libremente consentida,u otra similar que contenga literalmenteel término separación; basta simplementecon la utilización de aquellas palabras quepermitan deducir la intención de los inte-resados a tal fin, tras la aplicación de lasreglas de interpretación, siendo esto loque ocurre en el supuesto de autos, puessi los cónyuges de modo expreso convie-nen que cada uno de ellos podrá estable-cer libremente su domicilio donde lo con-sidere oportuno, solo cabe deducir, comovoluntad real y efectiva, que están consin-tiendo la separación, sin que sea menesteraludir de forma literal a ella, por cuantobasta con que realmente haya sido queri-da por los interesados, aunque no seemplee tal término.

Quinto: Cuando los cónyuges convi-nieron que cada uno de ellos podía esta-blecer libremente su domicilio (estipula-ción quinta), estaban acordando suseparación de hecho como matrimonio,resultando claro e inequívoco el sentir yalcance de tal pacto, pero a mayor abun-damiento tal interpretación está corrobo-rada por los actos de los cónyuges, coetá-neos y posteriores.

En la escritura notarial de fecha 2 demayo de 1985 los cónyuges no solo convi-nieron la separación de bienes y presta-ron su consentimiento a la separación dehecho, sino que además renunciaron alderecho expectante de viudedad y al usu-fructo vidual, según consta en la estipula-ción sexta, que dice así:

«En este acto ambos comparecientesrenuncian recíproca y genéricamente asus respectivos derechos expectantes deviudedad y, consiguientemente, al usu-fructo vidual de los bienes de su consor-te, tanto los adquiridos como los queadquiera en lo sucesivo».

Recoge, pues, dicha escritura unaruptura total entre los cónyuges; si única-

mente hubieran querido sustituir el régi-men patrimonial de comunidad bienes yganancias por el de separación, es evi-dente que sobrarían las estipulacionesquinta y sexta; la voluntad real de aque-llos fue poner fin a todo lo que antestenían en común, tanto en el ámbitopatrimonial como en el personal.

Por otro lado, tras el otorgamiento dela mentada escritura de capitulacionesmatrimoniales se produjo la separaciónde hecho, situación que se prolongó has-ta el fallecimiento de D. Pedro FelipeGascón, evento ocurrido el 26 de octubredel año 2000, durante cuyo período (15años) vivieron en domicilios distintos,ambos sitos en esta Ciudad, el marido enla C/ Poeta Blas Otero y la esposa en laC/ Pintor Manuel Viola.

Nada decisivo en contra supone elhecho de que en el mentado documentonotarial no se fijase pensión compensato-ria para Dª Josefina Lázaro Lázaro, porcuando ésta se hallaba incorporada a lavida laboral (trabajaba con regularidad)y por otro lado en el reparto de bienesresultó favorecida, pues se quedó con lavivienda, el mobiliario y enseres existen-tes en ella y la plaza de garaje, en tantoque al Sr. Felipe Gascón se le adjudicó elvehículo automóvil marca Ford, modeloFiesta 1297 AC, con seis años de uso, ydinero metálico en cuantía de 3.940.000pts., debiendo reseñarse que la vida encomún únicamente había durado sieteaños, en cuya situación suele concederseuna pensión meramente temporal, y quees relativamente frecuente beneficiar a lamujer en la liquidación de la sociedadconyugal para compensarla de que no sefije una pensión por desequilibrio a sufavor.

Sexto: Se aduce también infraccióndel artículo 3 de la Compilación delDerecho Civil de Aragón, en relación conel 216.1 de la Ley 1/1999, de 24 de febre-ro, de Sucesiones por causa de muerte,estimando la parte recurrente que lainterpretación dada por la sentencia deinstancia se aparta del claro tenor literalde la escritura de disolución del régimen

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económico matrimonial (la «charta»), enla que no se acordó separación alguna.

Para interpretar adecuadamente elsentido del principio aragonés «standumest chartae», es fundamental tener encuenta su propio origen histórico; este seencuentra sobre todo en la Observancia16ª «De fide instrumentorum», que diceasí,: « E1 Juez debe estar siempre a la car-ta, y juzgar según lo que se contiene enella, salvo que se contenga algo imposibleo contrario al derecho natural» («Iudexdebet stare semper et iudicare ad carta».y «secundum quod in ea continetur, nisialiquid impossibile vel contra ius natura-le continetur in ea»); el significado dedicho texto es que el Juez debe atenersea la voluntad consignada en la carta, ytambién mandan al Juez que esté a la car-ta la Observancia 6ª, «De confessis», y la24ª, «De probationibus faciendis cumcarta»; pues bien, ninguna de estas tresObservancias contiene norma alguna deinterpretación y ninguna de ellas tienenada que ver con la Observancia lª, «Deequo vulnerato», que versa sobre la inter-pretación de la ley; se refieren a docu-mentos (cartas), no a leyes, y tratan de laeficacia de la voluntad en ellos consigna-da, no de su interpretación.

La Observancia 16ª establece (expre-sado en lenguaje moderno) el principiode autonomía de la voluntad, que surgecomo una reacción frente al sistema decontratos típicos, así como frente a latendencia de colmar las lagunas positivasdel Derecho aragonés con el derechosupletorio, proclamando la supremacíade la voluntad sobre éste, lo que supusola supresión de sus prohibiciones, y engeneral de sus reglas imperativas, que nose aplican en Aragón más que para suplirlas lagunas de la voluntad; aparece así la«charta» como expresión de la voluntadde los otorgantes para moldear a su arbi-trio las relaciones entre particulares, conel límite de que no se establezca algo deimposible cumplimiento o contrario alDerecho natural.

No obstante, los fueristas (siglos XVIal XVIII) también atribuyeron al princi-

pio «standum est chartae» un valor inter-pretativo; fue corriente la creencia deque dicho apotegma vedaba la interpre-tación extensiva, prohibición que losautores trataban de salvar ampliando lasposibilidades hermenéuticas del docu-mento.

Con ocasión del Congreso de Juris-consultos Aragoneses de 1880, en el cues-tionario enviado a los asistentes se halla-ba el tema de si debía mantenerse elprincipio «standum est chartae», como sieste fuera sólo una regla de interpreta-ción; en el curso de los debates se aclaróel sentido genuino del apotegma (sobretodo gracias a la intervención de JoaquínCosta), negándose a la Observancia 16ª,con razón, cualquier valor o funcióninterpretativa; desde entonces el princi-pio «standum est chartae» se entiende enla doctrina únicamente como expresiónde la libertad de pactar, rechazándose suaplicación como regla de interpretación.

En la jurisprudencia, si bien diversassentencias ordenan atenerse al sentidoliteral del documento, sin darle interpre-tación extensiva (sentencias de la Audien-cia de Zaragoza de 5 de marzo de 1892, 6de abril de 1894, 7 de julio de 1898, etc.),sin embargo, cuando las palabras son con-trarias a la intención del otorgante u otor-gantes, el Tribunal sigue un camino dis-tinto (sentencias de la Audiencia deZaragoza de 31 de marzo de 1882, 27 dediciembre de 1899, 2 de abril de 1904,etc.); en este mismo sentido se manifiestala sentencia del Tribunal Supremo de 28de octubre de 1935, la cual señala que elprincipio «standum est chartae», «piedraangular de la legislación aragonesa, aúnen el supuesto de que contenga, no solouna consagración del principio de lalibertad de pacto, sino también un crite-rio hermeneútico, en modo alguno impo-ne una sumisión ciega a la letra del docu-mento, con postergación de los demásfactores que pueden y deben tomarse enconsideración para fijar el verdadero con-tenido de las declaraciones de voluntad,como así lo viene reconociendo los másautorizados fueristas cuando sostienen




que no se debe estar a la letra (litterae)sino a la carta (cartae), esto es, al conteni-do de todo el documento», y bajo elApéndice de Derecho foral de Aragón,aprobado por Real Decreto de 7 dediciembre de 1925, la sentencia del Tri-bunal Supremo de 26 de mayo de 1952atribuye a los tribunales «la función inter-pretativa sin restricciones».

Por último, esta Sala tiene declaradoque «la necesidad de estar a la carta noexcluye la interpretación del contenidodel documento, precisamente para alcan-zar la voluntad real de los que la otorga-ron» (sentencia de 5 de octubre de 1998).

En suma, el principio «standum estchartae» no encierra una limitación de lasposibilidades hermenéuticas del docu-mento, prevaleciendo, en su caso, sobre elsentido literal de las palabras la verdaderavoluntad del declarante o declarantes.

Aclarado esto, es de señalar, como yadijimos, que el alcance y significado de laestipulación quinta de la escritura nota-rial de fecha 2 de mayo de 1985 es claro einequívoco; en ella los cónyuges no selimitaron a sustituir el régimen patrimo-nial de comunidad de bienes y gananciaspor el de separación de bienes, sino queademás pactaron que podían fijar libre-mente su domicilio donde lo considera-sen oportuno, en contradicción con laobligación de vivir juntos que establece elart. 68 del Código Civil, de lo que solocabe deducir, como voluntad real y efecti-va, que están consintiendo la separaciónde hecho (consistente en el cese de laconvivencia conyugal) que seguidamentetuvo lugar, sin que sea necesario que secontenga literalmente el término separa-ción, por cuanto basta con que realmentehaya sido querida por los interesados,aunque no se emplee tal palabra.

Octavo: Las costas del presenterecurso serán abonadas por la parte recu-rrente, de conformidad con lo prevenidoen el artículo 398.1, en relación con el394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamien-to Civil.

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestima-mos el presente recurso de casacióninterpuesto por el Procurador D. JoséMaría Angulo Sainz de Varanda, en nom-bre y representación de Dª Josefina Láza-ro Lázaro, contra la sentencia dictada enapelación por la Sección Quinta de laAudiencia Provincial de Zaragoza enfecha 15 de noviembre del año 2002, conimposición de las costas del mismo a laparte recurrente.

Devuélvanse las actuaciones a la refe-rida Sección de la Audiencia Provincial,juntamente con testimonio de la presen-te resolución, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de laque se llevará testimonio al rollo, lo pro-nunciamos, mandamos y firmamos.

NÚM. 14S. TSJA de 10 de abril de 2003

682: DERECHO EXPECTANTEDE VIUDEDAD: Sobre bienes litigiosos:En la acción de nulidad de testamento yreivindicación de bienes privativos here-dados por persona casada no es necesariodemandar también al cónyuge titular delderecho expectante de viudedad. Al serbienes privativos, la demandada podríadisponer de ellos sin contar con el consen-timiento de su marido, lo que la capacitapara que pueda defenderlos en el procesosin necesidad de que su esposo resultedemandado.

723: INVALIDEZ E INEFICACIADE LOS TESTAMENTOS: Límites en elejercicio de la acción: Inadmisibilidad devenir contra los propios actos: La deman-dante actuó contra sus propios actos alpretender la nulidad de un testamento quehabía aceptado previamente con totalconocimiento de causa y libertad. Se des-carta que en la aceptación y división de laherencia mediara error invalidante. Elprincipio general de Derecho que afirma

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Visto por la Sala de lo Civil y Penal delTribunal Superior de Justicia de Aragón el pre-sente recurso de casación núm. 9/2002, inter-puesto contra la sentencia dictada por laAudiencia Provincial de Huesca, en fecha 8de marzo de 2002 en el rollo de apelaciónnúm. 426/2000, dimanante de autos de Jui-cio Declarativo de Menor Cuantía núm.196/1999, seguidos ante el Juzgado de 1ª Ins-tancia núm. Tres de Huesca, en el que sonpartes, como recurrente, Dª Ana María DuasoCallizo, representada por la Procuradora DªYolanda Martínez Chamarro y dirigida por elLetrado D. Higinio Sorribas Saldes, y de laotra, como recurridos, Dª Matilde Allue Ferrer,Dª Lourdes Duaso Allué, Dª Isabel DuasoAllué y D. Luis Fernando Castell Elfau, repre-sentados por el Procurador D. Isaac GiménezNavarro y dirigidos por el Letrado D. LorenzoTorrente Rios.


Primero: La Procuradora de los Tri-bunales Dª Esther del Amo Lacambra ennombre y representación de Dª AnaMaría Duaso Callizo, presentó demandade juicio ordinario declarativo de menorcuantía contra D.ª Matilde Allué Ferrar,D.ª Lourdes Duaso Allué y su esposo D.Luis Fernando Castell Elfau y D.ª IsabelDuaso Allué, sobre nulidad de disposicio-nes testamentarias e impugnación deescritura de manifestación, aceptación yadjudicación de herencia, ejercitando lasacciones de nulidad, anulabilidad, peti-ción de herencia y otras, en base a los

hechos y fundamentos que se expresanen dicha demanda, suplicando al Juzga-do dicte sentencia por la que estimandola demanda:

«Primero: Se declare la nulidad de lasdisposiciones testamentarias 2ª y 3ª deltestamento otorgado por D. DomingoDuaso Cambra ante el Notario de los deHuesca D. Manuel Montaner Latorre el10-3-1984 con el 375 de su protocolo, ycualquier otra semejante de testamentosanteriores que hubiera otorgado el mis-mo que contravenga lo dispuesto en laescritura de capitulación matrimonialotorgada en Fiscal el 10-2-1941 ante elNotario de Boltaña D. David MainarPérez al nº 20 de su protocolo, en cuentoa las fincas descritas en capítulos.

Segundo: Se declare la nulidad, de lamanifestación, aceptación y adjudicacióntanto de los bienes descritos en los capí-tulos matrimoniales como del usufructovidual (y su liberación de inventario yfianza) que recaiga sobre los mismos y dela liquidación de la sociedad consorcialcon el causante, tal y como se realizó enla escritura de manifestación, aceptacióny adjudicación de herencia otorgada el23-6-1995 ante el Notario de Huesca D.Daniel Revuelta Revuelta al nº 1378 de suprotocolo.

Tercero: Se adjudique en plenodominio a la heredera universal, Dª AnaMaría Duaso Callizo, en primer lugar, latotalidad de bienes inmuebles descritosen los capítulos matrimoniales y lo enellos contenido o incorporado, conde-nando a los demandados al desalojo yentrega de la posesión de los mismos a surepresentada en el plazo prudencial queindique el Juzgado, apercibiéndolesexpresamente de lanzamiento y entregajudicial a su costa de no hacerlo así, y ensegundo lugar, se ordene la formaliza-ción de inventario sobre el resto de losbienes del causante, incluso consorciales,para su adjudicación a su representadacomo heredero universal en la titulari-dad de dominio y cuotas que conforme aderecho le corresponden.


la inadmisibilidad de venir contra los pro-pios actos supone un límite en el ejerciciode acciones o facultades, como consecuen-cia de la buena fe y de la exigencia de laobservancia de una coherencia en el ámbi-to del tráfico jurídico y siempre que concu-rran los requisitos exigidos por la doctrinapara su aplicación.

PONENTE: Ilmo. Sr. D. ManuelSerrano Bonafonte.



Cuarto: Se ordene la cancelación detodos los asientos o inscripciones registra-les de los bienes descritos en los capítulosmatrimoniales hechos a favor de losdemandados que traigan causa de la escri-tura de manifestación, aceptación y adjudi-cación de herencia de 1995, autorizada porel Notario de Huesca D. Daniel RevueltaRevuelta al núm. 1378 de su protocolo,ordenando su subsiguiente inscripciónregistral a favor de su representada, y, parael caso de no ser posible dicha inscripciónpor haber dispuesto los demandados dealguno o algunos de los bienes o derechosentregados conforme a dicha escritura, secondene a los mismos al abono de su justaestimación, más daños y perjuicios a con-cretar en ejecución de sentencia.

Quinto: Se condene a los demanda-dos a entregar a su representada los fru-tos que los bienes descritos en capítulos ylos que por cualquier otra causa lecorrespondieran produjeron o pudieronproducir, bien desde la muerte del cau-sante en 1987, si en la conducta de losdemandados concurriese el dolo, biendesde la interposición de la presentedemanda en caso contrario, y en ambos aconcretar en ejecución de sentencia.

Sexto: Se condene a los demandadosa las costas del presente procedimiento».

Admitida la demanda y emplazada laparte contraria, ésta compareció en tiem-po y forma haciéndolo en su nombre elProcurador de los Tribunales D. ManuelBonilla Sauras, oponiéndose a la misma,en base a los hechos y fundamentos dederechos que expresó en su escrito, supli-cando al Juzgado que «previa la tramita-ción legal correspondiente, incluido elrecibimiento del pleito a prueba, dictaren su día sentencia en cuya virtud desesti-me la demanda presentada de adverso enlo que concierne a Luis Fernando CastellElfau por falta de legitimación pasiva, ysubsidiariamente para éste último, y demodo principal para los demás demanda-dos, por las cuestiones de forma y fondoque se han hecho mención en el cuerpode este escrito, desestime la demanda pre-sentada, absolviendo a mis principales de

todos los pedimentos contra ellos formu-lados, con expresa imposición de costas».

Segundo: Después de los trámiteslegales, incluido el de prueba, que fuepropuesta y admitida con el resultadoobrante en las actuaciones, se dictó sen-tencia por el Juzgado de Instancia enfecha 14 de abril de 2000, cuya parte dis-positiva es del siguiente tenor literal:

«FALLO:

Que desestimo la excepción de faltade legitimación pasiva opuesta por larepresentación de Luis Femando CastellElfau y estimo parcialmente la demandainterpuesta por Dª Ana Mª Duaso Callizocontra Dª Matilde Allué Ferrer, Dª Lour-des Duaso Callizo y D. Luis FernandoCastell Elfau y Dª Isabel Duaso Allué, y

Primero: Declaro la nulidad de la dis-posición testamentaria 3ª del testamentootorgado por D. Domingo Duaso Cam-bra ante el Notario de los de Huesca D.Manuel Montaner Latorre el 10 de mar-zo de 1984 con el 375 de su protocolo, ycualquier otra semejante de testamentosanteriores que hubiera otorgado el mis-mo que contravenga lo dispuesto en laescritura de capitulación matrimonialotorgada en Fiscal el 10 de febrero de1941 ante el Notario de Boltaña D. DavidMainar Pérez al nº 20 de su protocolo, encuanto a las fincas descritos en capítulos.

Segundo: Declaro la nulidad de lamanifestación, aceptación y adjudicaciónde los bienes descritos en los capítulosmatrimoniales tal y como se realizó en laescritura de manifestación, aceptación yadjudicación de herencia otorgada en 23de junio de 1995 ante el Notario deHuesca D. Daniel Revuelta Revuelta al nº1378 de su protocolo.

Tercero: Adjudico a la heredera uni-versal, Dª Ana Mª Duaso Callizo la propie-dad de la totalidad de bienes inmueblesdescritos en los capítulos matrimoniales,excepto las registrales 190, 186, 182, 184,196 y 199 del Registro de la Propiedad deBoltaña, en que sólo se adjudica la nuda

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propiedad, y lo en ellos contenido o incor-porado, condenando a los demandados aldesalojo y entrega de la posesión de las fin-cas registrales 2.905 del Registro de la Pro-piedad de Boltaña y las fincas 185, 187,188, 191, 192, 193, 194, 195, 197, 198, 200,201, 202, 203, 204, 205, 206 y 207 del mis-mo Registro a la actora en el plazo pruden-cial que se indique, apercibiéndoles expre-samente de lanzamiento y entrega judiciala su costa de no hacerlo así.

Cuarto: Ordeno la cancelación detodos los asientos o inscripciones regis-trales de los bienes descritos (fincas2.905, 185, 187, 188, 191, 192, 193, 194,195, 197, 198, 200, 201, 202, 203, 204,205, 206 y 207 del Registro de la Propie-dad de Boltaña, y de las fincas 190 y 186del mismo Registro respetando en estasúltimas el usufructo inscrito de Dª Matil-de Allué Ferrer) en los capítulos matri-moniales hechos a favor de los demanda-dos Dª Lourdes y Dª Isabel Duaso Allueque traigan causa de la escritura de mani-festación, aceptación y adjudicación deherencia de 1995, autorizada por el nota-rio de Huesca D. Daniel Revuelta Revuel-ta al nº 1378 de su protocolo, ordenandosu subsiguiente inscripción registral afavor de la actora y, para el caso de no serposible dicha inscripción por haber dis-puesto los demandados de alguno o algu-nos de los bienes o derechos entregadosconforme a dicha escritura, se condena alos mismos al abono de su justa estima-ción, más daños y perjuicios que se fija-rán en ejecución de sentencia.

Quinto: Condeno a los demandadosa entregar al actor los frutos percibidosque los bienes descritos en capítulos y losque por cualquier otra causa le corres-pondieran produjeron desde la muertedel causante y los que produjeron odebieron producir desde la presentaciónde la demanda, a concretar en ejecuciónde sentencia.

Las costas de la Sra. Allué Ferrer seimpondrán al actor y la mitad de las delactor a las codemandadas Sras. DuasoAllué y Sr. Castell Elfau.»

Tercero: El Procurador de los Tribu-nales D. Manuel Bonilla Sauras presentó;escrito en nombre y representación de DªIsabel Duaso Allué interponiendo recursode apelación contra la anterior sentencia;como quiera que la parte contraria habíasolicitado la ejecución provisional, dado eltraslado oportuno al mencionado Procu-rador, éste contestó dentro de plazo opo-niéndose a la misma, si bien en fecha 10de julio de 2000 se dictó auto que acorda-ba la ejecución provisional de la sentenciade 14 de abril de 2000 interesada por larepresentación de Dª Ana Mª Duaso Calli-zo, previa prestación de fianza o aval por40.000.000 ptas. para responder de lo queperciba y de los daños, perjuicios y costasque ocasionare a la otra parte, resoluciónque fue recurrida en reposición porambas partes y conferido el oportuno tras-lado se opusieron a los correspondientesrecursos y por Auto de 14 de septiembrede 2000 se acordó desestimar íntegramen-te el recurso interpuesto por el Procura-dor Sr. Bonilla y estimar parcialmente elinterpuesto por la Procuradora Sra. DelAmo, confirmando en su integridad,excepto en el importe de la fianza o avalque se reduce a 30.000.000 ptas.

Firme la resolución de fecha 14 deseptiembre, no habiéndose verificado lafianza fijada, se acordó el emplazamientode las partes por el término de diez díasante la Ilma. Audiencia Provincial deHuesca a fin de que, si les conviniere,compareciesen a usar de su derecho enel recurso de apelación interpuesto con-tra la sentencia.

Cuarto: Comparecidas las partes en laAudiencia Provincial de Huesca y previoslos trámites legales, se dictó sentenciacuya parte dispositiva es del siguientetenor literal:

«FALLO:

Estimamos el recurso de apelación deLuis Fernando Castell Elfau e Isabel Dua-so Allué, al que se adhieren LourdesDuaso Allué y Matilde Allué Ferrer, con-tra la sentencia de catorce de abril de dos




mil, dictada por el Juzgado de PrimeraInstancia nº 3 de Huesca que revocamosy, en su lugar, absolvemos a los demanda-dos con imposición de las costas de la pri-mera instancia a la demandante AnaMaría Duaso Callizo, cuyo recurso deapelación desestimamos con imposiciónde las costas causadas en esta alzada. Nohacemos pronunciamiento sobre las cos-tas del recurso que se estima.»

Quinto: Por la Procuradora de losTribunales Sra. Del Amo Lacambra, ennombre y representación de Dª AnaMaría Duaso Callizo se presentó escritosolicitando tener por preparado recursode casación contra la anterior sentenciadictada por la Audiencia Provincial; porAuto de 9 de abril de 2002 se denegó lapreparación del recurso interpuesto,interponiendo dicha parte recurso dereposición previo al de queja; conferidoel traslado oportuno a la parte contraria,ésta lo impugnó y por auto de 14 demayo del mismo año se acordó estimar elrecurso de reposición interpuesto, dejan-do sin efecto dicha resolución, y en sulugar resolver sobre la preparación delrecurso de casación, procediéndose adeterminar la cuantía del asunto. Unavez llevados a efecto los trámites legalespara su determinación, por auto de 21 dejunio del mismo año se declaró que amodo indicativo, la cuantía de este asun-to es superior a 150.253,03 euros. Recu-rrido en reposición dicho auto e impug-nado por la parte contraria, se ratificó elmismo por resolución de 10 de octubrede 2002; por providencia de 15 del mis-mo mes y año se tuvo por preparadorecurso de casación.

La Procuradora Sra. Del Amo Lacam-bra en la representación dicha interpusorecurso de casación con base en lossiguientes motivos:

Primero, denuncia infracción de la Dis-posición Transitoria Segunda de la Ley1/99, Apartado 1°; de la Disposición Tran-sitoria 7ª y 12ª de la Compilación de Dere-cho Civil de Aragón de 1967; de las Dispo-siciones Transitorias 1ª, 2ª, 3ª y 4ª delCódigo Civil; de los arts. 29, 49, 58, 59 y 62

del Apéndice al Código Civil de 1925; delos arts. 1326 y 1319 del Código Civil en laredacción de 1941; de la Resolución de laDirección General de los Registros y delNotariado de 14 de diciembre de 1927;del art. 69 de la Ley Aragonesa de Sucesio-nes 1/1999 y de su art. 86; de los arts. 63.1y 67.1 del Apéndice de 1925; de la Disposi-ción Transitoria 5ª de la Compilación de1967; de las Disposiciones Transitorias 2ª y3ª de la Ley 3/1985; de los arts. 52 a 59 dela Compilación de 1967; del principio«Standum est Chartae» y de 105 arts. 6.3 y1256 del Código Civil.

Segundo, infracción al art. 6.3 delCódigo Civil; de los arts. 1265 en relacióncon el 997 y 1269 del Código Civil enrelación con la doctrina de los actos pro-pios; del art. 14 de la Constitución y delart. 1261 en relación con el l275 y 1008del Código Civil.

Tercero, infracción del art. 59 de laCompilación de 1967 y de la DisposiciónTransitoria 2ª de la Ley 3/1985.

Cuarto, infracción del art. 1957 y con-cordantes del Código Civil por infracciónde las Normas reguladoras de la prescrip-ción adquisitiva.

Quinto, infracción legal sobre la nece-sidad de demandar al titular del derechoexpectante de viudedad cuando se reivin-dican fincas de su cónyuge, sin cita deprecepto alguno.

Sexto, infracción de las Normas regu-ladoras de las costas con cita de los pre-ceptos 523 y 710 de la Ley de Enjuicia-miento Civil.

Por error se remitieron las actuacio-nes al Tribunal Supremo, y subsanado elmismo por Auto de 30 de diciembre 2002se acordó la remisión de las actuaciones aeste Tribunal.

Sexto: El Procurador de los Tribuna-les Sr. Giménez Navarro en nombre yrepresentación de Dª Matilde AlluéFerrer, Dª Lourdes Duaso Allué, Dª Isa-bel Duaso Allué y D. Luis Fernando Cas-tell Elfau, presentó escrito comparecien-do como recurridos, y en providencia de22 de noviembre de 2002 se le tuvo por

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comparecido y parte y se nombróPonente. En fecha 10 de enero se reci-bieron las actuaciones y por Auto de 23del mismo mes se admitió a trámite elrecurso, declarando la competencia deesta Sala y acordando dar traslado a laparte contraria por 20 días para formali-zar oposición, de convenirle. La Procu-radora de los Tribunales Sra. MartínezChamarro presentó escrito compare-ciendo como recurrente en nombre yrepresentación de Dª Ana María DuasoCallizo, teniéndosele por comparecida yparte en fecha 13 de febrero. Dentro delplazo concedido, por la parte recurridase presentó escrito de oposición y porprovidencia de 3 de marzo pasado seseñaló para votación y fallo el día 2 deabril a las 11 horas, fecha en que se llevóa efecto.

Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D.Manuel Serrano Bonafonte.


Primero: Dª Ana M.ª Duaso Callizopresentó demanda de Juicio Ordinarioante el Juzgado de Primera Instancia nº 3de Huesca contra Dª Matilde AlluéFerrer, viuda, contra Dª Lourdes DuasoAllué y esposo D. Luis Fernando CastellElfau y contra D.ª Isabel Duaso Allué, enla que hacía constar que su padre D.Domingo Duaso Cambra contrajo matri-monio con su madre Dª Matilde CallizoSatué el 17 de febrero de 1941 en la loca-lidad de Broto, cuyo matrimonio solohubo una hija la actora que nació el 24de febrero de 1943 en Asín de Broto.

Antes de que sus padres contrajeranmatrimonio el 10 de febrero de 1941 fueotorgada escritura de capítulos matrimo-niales en la que el padre de la actora D.Domingo, fue instituido heredero univer-sal de todos los bienes de sus padres D.Domingo Duaso Tomás y Dª SeverinaCambra Duaso. El 5 de enero de 1946falleció la madre de la actora y el 12 deabril de 1955 su padre contrajo nuevomatrimonio con Dª Matilde Allué Ferrerdel que nacieron dos hijas: Dª Lourdes y

Dª Isabel Duaso Allué nacidas el 12 deagosto de 1955 y el 16 de agosto de 1961respectivamente.

Aquella escritura de capítulos matri-moniales de 1941 dispuso en su pactosexto que un hijo del matrimonioDuaso-Callizo había de ser «herederouniversal de todos los bienes de suspadres sin perjuicio de poder dotar a losdemás hijos que hubiere».

El Sr. Duaso Cambra, padre de laactora y de las demandadas falleció enHuesca el 11 de noviembre de 1987, casa-do en segundas nupcias con la demanda-da Sra. Allué Ferrer. Ambos habían otor-gado dos testamentos mancomunados,uno el 6 de febrero de 1978 y el último el10 de marzo de 1984. En este testamentolos cónyuges se reconocieron usufructode viudedad universal sin obligación deformalizar inventario ni de prestar fianza,y D. Domingo legó a sus hijas Dª Lourdesy Dª Isabel en pago de la legítima paternadeterminadas fincas instituyendo herede-ra universal a su hija Dª Ana Mª DuasoCallizo habida en su primer matrimonio.

El 23 de junio de 1995 actora ydemandadas otorgaron ante Notario deHuesca escritura de manifestación, acep-tación de herencia y legados y liquida-ción de sociedad conyugal con Dª Matil-de Allué Ferrer; todos los intervinientesaceptaron la herencia y procedieron aadjudicarse los bienes relictos.

Manifiesta la actora en su demandaque tras tal otorgamiento se interesó enla localización de los bienes de su difun-ta madre y fue entonces cuando se ente-ró de la existencia de los capítulos de1941, que no habían sido referenciadosni en el testamento de su padre ni en laescritura de manifestación de acepta-ción de herencia, sin que tampoco estu-vieran inscritos en Registro alguno. Ase-gura que tuvo conocimiento de suexistencia cuando el 11 de mayo de1999 obtuvo una copia expedida por elNotario de Boltaña.

Considera que el usufructo vidual afavor de la segunda esposa de su padre y




los legados a favor de sus hermanasincumplen el pacto sexto de los capítulosde 1941 por cuanto recaían en bienes enque su padre había sido instituido herede-ro universal, entendiendo la actora: quedebe heredar la totalidad de los bienesque su padre había recibido de los suyos,interesando del Juzgado la nulidad de lasdisposiciones segunda y tercera del testa-mento de 1984 —referidas a los legádos yusufructo universal— así como la nulidadde la manifestación, aceptación y adjudi-cación de herencia que suscribió porerror al desconocer en aquel momento elcontenido de los capítulos de 1941, peti-ciones que han quedado reflejadas en elantecedente primero de esta resolución.

Los demandados se opusieron a ladémanda alegando falta de legitimaciónpasiva del demandado Sr. Castell Elfau,defendiendo la corrección del testamen-to de 1984, afirmando que no vulnerabalo dispuesto en los capítulos de 1941, ase-gurando que la actora conocía perfecta-mente la existencia de dicha disposicióntestamentaria y que su pretensión iba encontra del principio de los actos propios.En definitiva interesaron la desestima-ción de la demanda.

El Juzgado de Primera Instancia nº 3de Huesca dictó sentencia cuyo fallo hasido transcrito en el antecedente segun-do de esta resolución, que fue apeladapor actora y demandados dictándose porla Audiencia Provincial de Huesca sen-tencia de fecha 8 de marzo de 2002 cuyaparte dispositiva ha quedado tambiéntrascrita en el antecedente cuarto.

Segundo: La representación de losrecurridos al oponerse al presente recur-so, plantea tres causas de inadmisibilidadque habrán de ser examinadas por laSala antes de pasar al estudio del fondodel recurso.

La primera de dichas cuestiones serefiere al «interés casacional» y sostieneque habiéndose inclinado la recurrenteen el escrito de preparación del recursopor esta vía, al no referirse este proceso aninguna de las materias especiales que

posibilitan el acceso a este recurso porinterés casacional, no se puede admitirpor la vía escogida por la recurrente.

La segunda causa de inadmisibilidadinvocada hace referencia a que los caucesde casación del artículo 477.2.2º y 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil sonexcluyentes, y habiéndose elegido lasegunda de las opciones no es posiblearticularlo al amparo de la primera, porrazón de cuantía.

Finalmente, la tercera causa de inad-misibilidad hace referencia a la cuantíadel procedimiento. Mantiene la parteque la cuantía quedó fijada en la suma de4.640.000 pts. en la sentencia dictada porel Juzgado de Primera Instancia de mane-ra inalterable. Razona que al serle favora-ble a la actora la sentencia del Juzgado,nada dijo sobre cuantía y fue al conocerla sentencia de la Audiencia Provincialcuando se volvió a la valoración con el finde lograr el acceso a este recurso extraor-dinario.

Es cierto que la parte actora al prepa-rar el recurso de casación invocó el inte-rés casacional como fundamento de laprocedencia del recurso, sin embargo laAudiencia Provincial mediante auto de 9de abril de 2002 denegó la preparacióndel mismo. Tal resolución fue recurridaen reposición con fundamento en elderecho constitucional de acceso a losrecursos a que se refiere el artículo 24.1de la Constitución Española; el recursofue estimado por la Audiencia en auto de14 de mayo de 2002 que acordó «proce-de determinar indicativamente la cuantíadel asunto como mandaba el hoy deroga-do artículo 1694 de la Ley de Enjuicia-miento Civil de 1881». Fundamentabaesta decisión en que con la ley procesalderogada era posible que se llegara al trá-mite de casación sin estar determinada lacuantía y al haberse tramitado la primerainstancia de este proceso bajo la vigenciade aquella ley adjetiva, acordó acceder alas peticiones de la actora.

Practicada la prueba que se estimóoportuna la Audiencia, mediante auto de

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fecha 21 de junio de 2002, fijó la cuantíaa modo indicativo como superior a150.253,03 euros (25.000.001 pts.) y trasla presentación del escrito interponiendorecurso de casación remitió los autos aesta Sala que admitió el recurso declaran-do su competencia para conocerlo alhaberse acreditado que la cuantía delmismo permitía su admisión a trámite.

Por tanto procede la desestimaciónde las causas de inadmisibilidad invoca-das por la representación de los deman-dados.

Tercero: Disconforme Dª Ana MaríaDuaso Callizo con la sentencia que dicta-ra la Audiencia Provincial de Huesca,interpuso contra la misma el recurso decasación que ahora se va a resolver, com-batiendo la resolución mediante los seismotivos a que se ha hecho referencia enel antecedente tercero.

En el extenso escrito de interposicióndel recurso, en uno de sus apartadosintroductorios titulado «Objeto de la casa-ción» se dice: En el fondo el presente pro-ceso que ahora se somete a casación trasla ligereza con que se ha resuelto en ape-lación tras un estudio exhaustivo por elJuez de Instancia (único con inmediaciónen la declaración de los demandados),gira sobre instituciones tan genuinamentearagonesas como son los pactos sucesorioscontenidos en capítulos matrimoniales, lainstitución de heredero de presente conocasión de matrimonio sometida a condi-ción de pacto sucesorio de heredero úni-co y el respeto al principio «standum estchartae». Ahora, en la presente casación,se va a discutir sobre la vigencia de losanteriores principios y los efectos legalesque en nuestro ordenamiento tiene unincumplimiento de los mismos. Se va a dis-cutir sobre si debe prevalecer el ordena-miento jurídico foral y los pactos estableci-dos entre quienes en ellos intervienen, opor el contrario los hechos consumadosantijurídicos pueden consolidarse ennuestro derecho. Se va a discutir sobre sihay que dar a cada uno lo suyo conformela ley imperativa, o si el engaño y la menti-ra deben prevalecer en caso de duda.

Esta parte lo tiene claro y por ellocomparece ante este Tribunal de Casa-ción, agotando todas las instancias tras laincomprensión jurídica del Tribunal deApelación, quien ni siquiera ha queridoconocer el fondo jurídico, como hizo elJuez de Instancia, que ahora se exponeante nuestro más alto Tribunal Foral.

Siguiendo un viejo aforismo jurídicoespañol, por duro que resulte «Hágasejusticia aunque se hunda el mundo».Dura lex, sed lex. Este es el objeto delrecurso».

Ante tal planteamiento introductoriono extraña que el recurrente haya con-fundido el recurso de casación con unatercera instancia.

Por ello, antes de pasar al examen delos motivos, es preciso hacer alguna pun-tualización con respecto al recurso decasación.

Cierto es que la entrada en vigor dela nueva Ley de Enjuiciamiento Civil hasupuesto una simplificación de esta clasede recurso tanto en los motivos sobre losque cabe como respecto de su tramita-ción, pero ello no quiere decir que talsimplificación suponga el abandono deunas normas de estricta observancia. Unade ellas es que no se trata de una tercerainstancia; su carácter de recurso extraor-dinario —tan distinto del recurso de ape-lación— obliga a quien recurre a laobservancia de unas reglas mínimas yadesde el mismo momento del anuncio desu interposición, de suerte tal que el des-conocimiento de ellas puede dar lugar aque la Sala que lo ha de resolver puedadecretar su inadmisión a trámite. El pre-sente recurso superó la fase de admisiónporque la Sala entendió que en dichomomento procesal el derecho a la tutelajudicial efectiva primaba sobre interpre-taciones restrictivas de las normas queregulan las exigencias del proceso. Así lomanifestó el Tribunal Constitucional, ensentencias 17/1985, 57/1985 y 81/1986,entre otras. Al hilo de esta doctrina laSala considera que los requisitos formalesse instituyen para asegurar el acierto de




las decisiones judiciales y de su conformi-dad con la justicia, y no como obstáculosque hayan de ser superados para alcanzarsu realización. Sólo desde este prisma seadmitió a trámite el recurso.

Cuarto: Sin perjuicio de algunas preci-siones fácticas que pudiera ser necesariohacer en adelante, debe partirse de loshechos que la Audiencia Provincial consi-deró probados y que son los siguientes:

A) Con motivo de matrimonio con-certado entre Domingo Duaso Cambra yMatilde Callizo Satué, los contrayentes ysus respectivos padres otorgaron capitula-ción matrimonial en Fiscal el 10 de febre-ro de 1941. En ella los padres de Domin-go Duaso Cambra le instituyeronheredero universal de todos los bienes deambos, muebles e inmuebles, presentes yfuturos, con determinadas condicionesque, por lo que aquí interesa, cabe men-cionar la reserva del usufructo, señoríomayor y administración de todos los bie-nes a favor de los instituyentes. Los bie-nes a que afecta dicha institución com-prenden la nuda propiedad de losinmuebles sitos en Asín de Broto enume-rados en la referida escritura. Por su par-te, la contrayente aportaba al matrimo-nio, aparte de sus bienes en general,como dote inestimada la cantidad de qui-nientas pesetas, que en pago de sus dere-chos legitimarios paterno y materno, leprometía su padre para entregar el díadel enlace.

B) En el mismo instrumento, a conti-nuación, los contrayentes pactaron surégimen matrimonial. En concreto, con-vinieron en la cláusula sexta que «uno delos hijos de éste matrimonio, ha de serheredero universal de todos los bienes desus padres, sin perjuicio de poder dotar alos demás hijos que hubiere; y será nom-brado a elección de dichos padres o delsobreviviente de ellos, y faltando ambos,lo nombrarán, con iguales atribuciones,los dos parientes a que se refiere la ante-rior cláusula».

C) Este documento fue inscrito en elRegistro de la Propiedad de Boltaña el 6

de junio de 1941 (error en el original, enrealidad 1946).

D) Fruto de este matrimonio nacióAna María Duaso Callizo el 24 de marzode 1943. Fallecida Matilde Callizo Satuéel 5 de enero de 1946, Domingo Duasocontrajo nuevo matrimonio con MatildeAllué Ferrer el 12 de abril de 1955 delque nacieron Lourdes e Isabel DuasoAllué.

E) La inscripción en el Registro de laPropiedad de Boltaña de la extinción delusufructo al fallecimiento. de los institu-yentes, los padres de Domingo DuasoCambra, tuvo lugar el 17 de noviembrede 1964.

F) Con fecha 6 de febrero de 1978,Domingo Duaso Cambra y su esposaMatilde Allué Ferrer otorgaron testamen-to abierto, mancomunado. El 10 de mar-zo de 1984 otorgaron nuevo testamentoabierto mancomunado, en el que, des-pués de indicar cuáles eran sus descen-dientes y su filiación, se legan recíproca-mente los consortes testadores elusufructo universal, con relevación deprestar fianza y de formalizar inventario.A continuación, en la disposición tercera,«el testador ordena su sucesión así: legaen pago de legítima paterna a su hijaLourdes, la casa, huerto, pajar y era, yotra era llamada «de Acín» en Asín deBroto; y la mitad indivisa del piso enHuesca en Plaza San Antonio nº 7, 5º C.Lega por el mismo concepto de legítimapaterna a su hija Isabel, el resto de la fin-ca en término de Asín de Broto, exceptolas llamadas «Valoria», «Faja del Molino»y «Viña Planas», que serán para la here-dera; y también para esta legataria lamitad indivisa del piso en Huesca en Pla-za de S. Antonio nº 7-5º C. Instituye here-dera universal a su hija Ana María DuasoCallizo». Siguen otras disposiciones queno afectan al caso.

G) Domingo Duaso murió el 11 denoviembre de 1987.

H) El 23 de junio de 1995 la viuda ylas tres precitadas hijas del fallecido pro-cedieron a otorgar escritura de manifes-

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tación y aceptación de herencia. Endicho acto procedieron a la adjudicaciónde los bienes en los términos previstos enel testamento de 1984, haciendo relaciónde los que a cada una corresponde, conexpresión de la procedencia de los mis-mos y del título de pertenencia. En con-creto, y con relación a las fincas de Asínde Broto, se dice: «pertenecían al causan-te las fincas anteriormente descritas porinstitución de heredero que le verificósus padres (sic) en escritura de capitula-ción matrimonial otorgada con motivode su matrimonio con su primera esposa,Dª Matilde Callizo Satué, autorizada enFiscal el día 10 de febrero de 1941 por elNotario de Boltaña, Don David MainarPérez, bajo el número 20 de su protoco-lo». El otro bien, el piso de Huesca, «loadquirió el causante, constante su matri-monio con Dª Matilde Allué Ferrer, porcompra(...) en escritura otorgada el 24de junio de 1969...». Más adelante, en elapartado liquidación de la sociedad con-yugal, disponen que a Dª Matilde AllueFerrer en pago de su mitad en consorcia-les, se le adjudica el pleno dominio de lamitad indivisa de la vivienda y la restantemitad indivisa pasa a formar parte de laherencia del causante. «Como el causan-te se casó en segundas nupcias, con laaquí compareciente, Dª Matilde AlluéFerrer, corresponderá a ésta, según laCompilación de Derecho Civil de Ara-gón, el usufructo de la mitad del caudalhereditario».

Quinto: Como quiera que la senten-cia recurrida aplicó la doctrina de losactos propios para desestimar el recursode apelación de Dª Ana Duaso, razonesde método aconsejan examinar en pri-mer lugar el motivo segundo del recurso—«segunda infracción legal», dice elrecurrente— en el que se entremezclanartículos del Código Civil que se conside-ran inaplicados, sentencias del TribunalSupremo, aplicación indebida de losactos propios e infracción legal del prin-cipio constitucional de igualdad ante laLey a que se refiere el artículo 14 de laConstitución Española.

1. Comencemos por dar respuesta ala pretendida infracción del art. 14 de laConstitución. La recurrente sostiene,sucintamente explicado, que: «la Audien-cia Provincial de Huesca reprocha a mimandante en la sentencia recurrida paradesestimar su demanda el no haber teni-do una diligencia o conocimiento, nosólo superior a la que se mantuvo de con-trario disponiendo de toda la documen-tación y que no le permitió aún así cono-cer el contenido de los capítulos y lospactos sucesorios, sino incluso superior ala exigible a los profesionales del dere-cho que han intervenido en el presenteprocedimiento y al «iura novit curia».

Ni la Audiencia «reprochó» a la acto-ra falta de diligencia, ni mucho menos«exigió» que fuera superior no ya a la delos profesionales sino ni tan siquiera a lamedia exigible.

La igualdad regulada en el artículo14 de la Constitución significa que a lossupuestos de hecho iguales deben serlesaplicadas unas consecuencias jurídicasque sean iguales también y además deproscribir tratamientos legales discrimi-natorios, veda a un mismo órgano judi-cial alterar arbitrariamente el sentido desus decisiones en situaciones sustancial-mente iguales. Es tan copiosa la jurispru-dencia constitucional en este sentido quehuelga la cita concreta. En consecuencia,para determinar si este tipo de infracciónexiste o no, quien se crea perjudicadodeberá acreditar que el órgano judicial seha apartado de decisiones adoptadas conanterioridad en supuestos análogos, y,además, que ese apartamiento sea arbi-trario, es decir, que no obedezca a unadeliberada y razonada modificación decriterios.

Nada de esto concurre en el presentecaso. La Audiencia se ha limitado a valo-rar las pruebas que al proceso aportaronlas partes, partiendo del enfoque quecada una de ellas tuvo por conveniente,sin que el órgano jurisdiccional tuviera lamás mínima intervención y de ese con-junto de pruebas y alegaciones llegó aunas conclusiones en el correcto ejerci-




cio de la misión de juzgar, sin que seaprecie el mas mínimo atisbo de tratodesigual o exigencia distinta.

No hay pues quebranto de normaconstitucional.

2. La deficiente formulación delmotivo obliga a la Sala a suplir una laborque solamente incumbía al recurrente,para tratar de entender lo que se quieredecir.

En su desarrollo la parte impugnanterefiere unos hechos que no han quedadoacreditados en la Sentencia, con olvidode que la apreciación de la prueba esfunción del Tribunal de instancia y quepor tanto los hechos, en principio, soninatacables. Cierto que en determinadossupuestos la valoración de la prueba pue-de ser combatida en casación cuando semuestra que es arbitraria, ilógica o irra-cional, pero en estos casos resulta obliga-do para que tenga éxito la impugnación,citar la disposición concreta que conten-ga una norma valorativa que haya resulta-do infringida. Nada se ha hecho en talsentido en este caso, por lo que las apre-ciaciones de la parte hacen supuesto dela cuestión al intentar sustituir, sin sopor-te alguno, la valoración imparcial del’juzgador por criterios subjetivos e intere-sados.

La Audiencia fijó unos hechos que nohan sido correctamente combatidos y aellos debe atenerse esta Sala. Y entre taleshechos acreditados por el Tribunal «aquo» hay uno trascendente para la reso-lución de este recurso que en momentoalguno ha sido atacado por la vía adecua-da, hecho que dice: «la demandanteotorgó el 23 de junio de 1995 la escriturade manifestación, aceptación y divisiónde la herencia de su difunto padre contotal conocimiento de causa».

Sostiene la recurrente que la acepta-ción y división de la herencia fue otorga-da por error, al desconocer la existenciade los capítulos de 1941, por lo que con-sidera infringido el artículo 1265 delCódigo Civil en relación con el 997 y el1269 del mismo Código; ello quiere decir

que su error fue producido por dolo,algo que no alegó en su demanda, atribu-yendo a la contraparte y a su letradomaquinaciones en su perjuicio al ocultar-le «la documentación necesaria para salirdel error».

Abstracción hecha de su total conoci-miento de causa al otorgar la escritura en1995, la infracción denunciada no se sos-tiene.

El error, según nuestra jurispruden-cia, para ser invalidante además de seresencial ha de ser excusable, requisitoque el Código Civil no menciona expre-samente y que se deduce de los llamadosprincipios de autorresponsabilidad y bue-na fe, este último consagrado hoy en elartículo 7 de dicho Cuerpo legal (STS de18 de febrero de 1994). Es inexcusable elerror, como enseñara la STS de 4 de ene-ro de 1982, cuando pudo ser evitadoempleando una diligencia media o regu-lar, pues la función básica del requisitode la excusabilidad es impedir que elordenamiento proteja a quien ha padeci-do el error, cuando este no merece estaprotección por su conducta negligente,trasladando entonces la protección a laotra parte contratante, que la merece porla confianza infundida por la declara-ción. Recogiendo sentencias de 28 defebrero de 1974 y 18 de abril de 1978, laantes mencionada de 18 de febrero de1994, dice que «... cada parte debe infor-marse de las circunstancias y condicionesque son esenciales o relevantes para ellaen los casos en que tal información le esfácilmente accesible y la más recientesentencia de 6 de noviembre de 1996abunda en la misma idea al decir que «elerror invalidante no ha de ser imputableal que lo padece, no mereciendo tal cali-ficativo el que obedece a la falta de dili-gencia exigible a las partes contratantes,que implica que cada una deba informar-se de las circunstancias y condiciones queson esenciales o relevantes para ella enlos casos que tal información le resultefácilmente accesible».

Desde el fallecimiento de D. Domin-go, padre de actora y demandadas, han

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venido disponiendo ellas de las fincas enla forma en que posteriormente se adju-dicaron; el 28 de julio de 1989 la actoraobtuvo una copia del testamento que supadre otorgó en 1984 y desde 1946 loscapítulos de 1941 estaban inscritos en elRegistro de la Propiedad de Boltaña; aúnmás, en el momento del otorgamiento dela aceptación de herencia de 1995, loscapítulos matrimoniales se encontrabanen el despacho del Notario, puesto que enlo menester se hizo referencia a ellos ental escritura, y en ese momento mismobien pudo la recurrente solicitar un apla-zamiento de la firma hasta quedar debi-damente impuesta, informada y asesora-da del contenido y alcance de aquelladisposición testamentaria, información yasesoramiento que a buen seguro el pro-pio Notario autorizante le habría facilita-do, pero sin embargo no tuvo reparo enproceder a la firma del documento. Portodo ello, en modo alguno puede invo-carse la existencia de error y muchomenos el dolo que la recurrente atribuyeindebidamente a la contraparte

Lo expuesto nos conduce a afirmarque la aplicación que realizó el Tribunalde Instancia del principio de los actos pro-pios resulta obligada y correcta en cuantole llevó a afirmar que la recurrente actuócontra sus propios actos al pretender lanulidad de un testamento que aceptó contotal conocimiento de causa y libertad, sinque pueda pretender que haya sobreveni-do posteriormente circunstancia nuevasobre las que ya conocía y tuvo en cuentaal tiempo de la aceptación y división de laherencia de su fallecido padre.

Téngase en cuenta que el principiogeneral de Derecho que afirma la inad-misibilidad de venir contra los propiosactos, al que incluso se hacía referenciaen el texto de Las Partidas, supone unlímite del derecho subjetivo o de unafacultad, como consecuencia de la buenafe y de la exigencia de la observancia deuna coherencia en el ámbito del tráficojurídico y siempre que concurran los pre-supuestos o requisitos exigidos por ladoctrina para su aplicación:

a) En primer lugar, que los actospropios sean inequívocos, en el sentidode crear, definir, fijar, modificar, extin-guir o esclarecer sin duda alguna unadeterminada situación jurídicamenteafectante a su autor y, asimismo,

b) que exista una incompatibilidad ocontradicción según el sentido que debuena fe hubiera de atribuirse a la con-ducta precedente.

Sentencias, por todas y por citar entrelas recientes, de 18 de enero de 1990; 5de marzo de 1991; 4 de junio y 30 deoctubre de 1992; 12 y 13 de abril y 20 demayo de 1993; 17 de diciembre de 1994;31 de enero, 30 de mayo y 30 de octubrede 1995; 21 de noviembre de 1996; 29 y30 de abril, 12 de mayo, 15 de julio, 30de septiembre y 30 de noviembre de1998; 4 de enero, 13 de julio, 1 de octu-bre y 16 de noviembre de 1999 y 23 demayo y 25 de julio de 2000.

Tales requisitos, que sin género deduda concurrieron en el comportamientode la recurrente, conducen a la desestima-ción del motivo que se examina y a la delos motivos primero y tercero que por suíntima conexión no precisan de análisis.

Sexto: En el motivo cuarto denunciala recurrente «infracción legal por la sen-tencia recurrida de las normas regulado-ras a la prescripción adquisitiva», enten-diendo que se ha infringido el artículo1957 del Código Civil al no existir buenafe y justo título.

Este motivo debió ser inadmitido por-que el recurso de casación se da contra elfallo y no contra los fundamentos o razo-namientos jurídicos. La sentencia de ins-tancia, a manera de «obiter dicta», dijoen su fundamento quinto que «a mayorabundamiento se habría producido laprescripción adquisitiva de los bienes porel transcurso de más de diez años desdeel fallecimiento del testador...». Pero esterazonamiento ningún alcance o influen-cia ha tenido en el fallo, por lo que aque-lla posible inadmisión inicial, necesaria-mente ha de convertirse ahora en causade desestimación.




Séptimo: En el motivo quinto sedenuncia «infracción legal sobre la nece-sidad de demandar al titular del derechoexpectante de viudedad cuando se reivin-dican fincas de su cónyuge».

La Audiencia consideró que no eranecesario dirigir la demanda contra el Sr.Castell Elfau y estimó el recurso de apela-ción interpuesto por éste contra la sen-tencia del Juzgado.

La decisión del Tribunal de instanciafue correcta por cuanto los derechos endiscusión en este asunto son de carácterhereditario y por ello privativos, por loque la demandada Doña Lourdes podríadisponer de ellos sin contar con el con-sentimiento de su marido, lo que la capa-cita para que pueda defenderlos en elproceso sin necesidad de que su esposoresulte demandado.

Esta excepción, como enseñara laSTS de 31 de mayo de 1994, «ha de serempleada con carácter restrictivo y debequedar limitada no a razones de conve-niencia procesal sino de necesidad lógi-co-jurídica devenida por la inescindibili-dad de la relación jurídico materialdebatida». Criterio que fue recogido enla sentencia de esta Sala de 12 de febrerode 1996 que la resolución recurrida cita.

El motivo se desestima.Octavo: En el motivo sexto se denun-

cia infracción de las normas reguladorassobre costas, citándose como infringidoslos arts. 523 y 710 de la LEC de 1881,porque, a su entender, la Audiencia «notenía jurisdicción sobre las costas de ins-tancia y solo podía condenar en costas enla apelación en el caso que se hubieraconfirmado o agravado la condena de lainstancia».

Pero tal apreciación carece de funda-mento.

La Audiencia estimó el recurso de losdemandados y revocó la sentencia delJuzgado con lo que resultó desestimadaíntegramente la demanda, luego era lógi-ca la imposición de las costas al resultarrechazados los pedimentos de la actora.La misma resolución del Tribunal de

apelación desestimó el recurso de lademandante, lo que necesariamente aca-rreaba la imposición de las costas corres-pondientes a este recurso, como así sehizo.

Por último, la estimación del recursointerpuesto por las demandadas no supu-so condena en costas a la actora. Todoello lleva a esta Sala a proclamar lacorrección de la sentencia de la Audien-cia en este punto, y en consecuencia alperecimiento del motivo.

Noveno: La desestimación de todoslos motivos lleva aparejada la del recurso,y por imperativo de lo dispuesto en elartículo 398, en relación con el 394 de laLey de Enjuiciamiento Civil, la actoradeberá abonar las costas causadas en esterecurso.

FALLO

Desestimamos el presente recurso decasación núm. 9 de 2002 interpuesto porla Procuradora de los Tribunales Sra.Martínez Chamarro en nombre y repre-sentación de Doña Ana María DuasoCallizo, contra la sentencia dictada por laAudiencia Provincial de Huesca confecha 8 de marzo de 2002, resoluciónque confirmamos íntegramente, conexpresa imposición a la recurrente de lascostas causadas en este recurso.

Devuélvanse las actuaciones a la refe-rida Audiencia Provincial, juntamentecon testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia de laque se llevará testimonio al rollo, lo pro-nunciamos, mandamos y firmamos.

NÚM. 15S. TSJA de 21 de abril de 2003

74: FIDUCIA SUCESORIA: DERE-CHO FISCAL: Institución querida y utiliza-da frecuentemente por los aragoneses, enla que el fiduciario se subroga en la posi-ción del causante para ordenar la suce-sión como si de dicho causante se tratara;

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ARAGÓN (Sección 21), el recurso con-tencioso-administrativo número 808 de1999, seguido entre partes; como demandan-tes Don Joaquín, Doña María Soledad yDoña Inmaculada Gracia Barberán, repre-sentados por el Procurador de los TribunalesD. Isaac Giménez Navarro y asistidos por elletrado D. José Mario Ferreiro Iberni; y comoAdministración demandada la Administra-ción del Estado, representada y asistida por elSr. Abogado del Estado y la Diputación Gene-ral de Aragón, representada y asistida por elletrado de la Comunidad Autónoma. Sonobjeto de impugnación las resoluciones (tres)de la Sala Primera del Tribunal Econó-mico-Administrativo Regional de Aragón de22 de septiembre de 1999, por las que sedesestiman las reclamaciones números550/291/99, 50/292/99 y 50/293/99 con-tra liquidaciones del Impuesto sobre sucesio-nes y donaciones. Procedimiento: Ordinario.Cuantía: 98.699,34 Euros (16.422.189pesetas). Ponente: Ilmo. Sr. Magistrado D.Fernando García Mata.


Primero: La parte actora en el pre-sente recurso, por escrito que tuvo entra-da en la Secretaría de este Tribunal enfecha 16 de diciembre de 1999, interpusorecurso contencioso administrativo con-

tra las resoluciones citadas en el encabe-zamiento de esta resolución.

Segundo: Previa la admisión a trámi-te del recurso, publicación de su interpo-sición y recepción del expediente admi-nistrativo, se dedujo la correspondientedemanda, en la que tras relacionar elrecurrente los hechos y fundamentos dederecho que estimaba aplicables concluíacon el suplico de que se dictara sentenciapor la que, con estimación del recurso serevoquen las resoluciones recurridasdeclarando no haber lugar a las liquida-ciones practicadas a cargo de los actores,como consecuencia del fallecimiento desu padre D. Joaquín Gracia Barberán porno haberse producido el hecho imponi-ble descrito por la norma ni ser, en con-secuencia, sujetos pasivos del tributo,ordenando la devolución de las cantida-des ingresadas como consecuencia dedichas liquidaciones, más los intereseslegales regulados en el artículo 58.2.c) dela ley 230/1963, de 28 de diciembre, concostas.

Tercero: Las Administraciones de-mandada y codemandada, en sus respec-tivos escritos de contestación a la deman-da, solicitaron, tras relacionar los hechosy fundamentos de derecho que, por suparte, estimaron aplicables, que se dicta-ra sentencia por la que se desestimase elrecurso interpuesto.

Cuarto: Sin haber lugar al recibi-miento del juicio a prueba, y tras evacuar-se por las partes el trámite de conclusio-nes, se celebró la votación y fallo el díaseñalado, 9 de abril de 2003.


Primero: Se impugnan en el presenteproceso por la parte actora las resolucio-nes (tres) de la Sala Primera del TribunalEconómico-Administrativo Regional deAragón de 22 de septiembre de 1999, porlas que se desestiman las reclamacionesnúmeros 550/291/99, 50/292/99 y50/293/99 contra liquidaciones del im-puesto sobre sucesiones y donaciones.


en la situación de pendencia no hay dela-ción, ni vocación ni, por ello, llamados ala herencia. El tratamiento fiscal de estafigura, tanto el histórico como el actual,no es conforme a derecho. Parte del errorde que hay «herederos», desconoce su ver-dadera naturaleza, contenido y efectos, almargen de precepto legal alguno que lesirva de cobertura y sin que razones deseguridad jurídica o prevención del frau-de fiscal lo amparen; entraña una injusti-ficable discriminación fiscal. Se estima elrecurso y se acuerda, además, plantearcuestión de ilegalidad ante el TS.

PONENTE: Ilmo. Sr. D. Fernando Gar-cía Mata.



Segundo: Son antecedentes cuyareseña se estima oportuna para la resolu-ción de la litis los siguientes:

a) en fecha 22 de abril de 1992 falle-ció D. Joaquín Gracia Palacios, que otor-gó, junto con su cónyuge, testamentomancomunado el día 28 de diciembre de1987, en el que ambos testadores se con-cedieron mutuamente fiducia sucesoriaaragonesa con pacto al más viviente;

b) la cónyuge sobreviviente otorgóescritura de manifestación de herencia einventario el 19 de octubre de 1992,aceptando el usufructo de viudedad uni-versal y su condición de fiduciaria, reser-vándose las facultades de ejercitar dichoencargo, sin efectuar en dicho momentoatribución alguna;

c) el 11 de noviembre de 1998 lacónyuge supérstite y madre de los actoreshaciendo uso parcial de su facultad fidu-ciaria asignó la nuda propiedad de la fin-ca 1 de las inventariadas a favor de susnietos que se relacionan y en las propor-ciones que se indican en la citada escritu-ra, practicando la oficina gestora lascorrespondientes liquidaciones; y

d) asimismo la Oficina Gestora el 14de enero de 1999 practicó liquidacionesprovisionales números 123, 124 y 125 porel Impuesto de Sucesiones y Donacionesa cargo de los actores.

Tercero: Los recurrentes en apoyode su pretensión señalan:

a) que en los supuestos de fiduciasucesoria aragonesa con pacto al másviviente no se produce la delación heredi-taria hasta tanto el cónyuge supérstitehaga uso de su facultad fiduciaria o fallez-ca sin hacerlo, resultando aplicable elartículo 24 de la Ley 29/1987 que disponeque toda adquisición de bienes cuya efec-tividad se halle suspendida por la existen-cia de una condición, un término, unfideicomiso o cualquier otra limitación, seentenderá siempre realizada el día en quedichas limitaciones desaparezcan;

b) que el precepto contenido en elarticulo 54.8 del Reglamento del Impues-to de Sucesiones y Donaciones no sólo

no dispone de respaldo legal legitimato-rio, sino que contraviene lo dispuestopor el citado articulo 24 de la Ley por loque resulta ilegal de pleno derecho y, enconsecuencia inaplicable;

c) que los actores no ostentan la con-dición de herederos hasta tanto la madrecomo fiduciaria, ejerce la fiducia adjudi-cándoles todo o parte de los bienes de laherencia, por lo que aun obviando la ile-galidad del precepto reglamentario, tam-poco sería factible liquidación alguna asu cargo por no ostentar dicha condiciónde herederos;

d) que no se ha producido el hechoimponible descrito por el artículo 3 de laLey del Tributo al no haber adquiridoningún bien o derecho de la herencia desu difunto padre, ni tampoco recae sobreellos el objeto del tributo al no haberobtenido incremento de patrimonio atitulo lucrativo como consecuencia delexpresado fallecimiento y herencia.

Frente a ello, la Administración delEstado se remite a lo razonado en las reso-luciones administrativas recurridas —queafirman que la resolución es conforme alo dispuesto en el artículo 54.8 del Regla-mento del Impuesto de Sucesiones yDonaciones de 8 de noviembre de 1991—,señalando por su parte la Administraciónde la Comunidad Autónoma que la supre-sión del artículo citado no supondríamayor benevolencia fiscal, sino mayor car-ga impositiva —que se girase liquidaciónpor la totalidad de los bienes que seadquiere en fiducia y que, cuando la ejer-citase, se practicara liquidación a cargodel fiduciario o fiduciarios—, suponiendouna fórmula intermedia que quiere con-seguir un equilibrio entre las razonesrecaudatorias y la equidad en la imposi-ción. Añadiendo que la fiducia sucesoriaestaba regulada en el articulo 33.9 deReglamento del Impuesto de DerechosReales vigente hasta el de 1991; que la leydel Impuesto general sobre sucesiones ytransmisiones patrimoniales y actos jurídi-cos documentados de 6 de abril de 1967establecía en su artículo 35.9 que «en lafiducia aragonesa, sin perjuicio de la liqui-

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dación que se practique a cargo del cón-yuge sobreviviente, en cuanto al resto delcaudal, se girará con carácter provisionalpor igual a todos los herederos, cuandono hubiera disposición en contrario. Alformalizarse la institución, se girarán lasliquidaciones complementarias si hubieralugar, pero si por consecuencia de la insti-tución formalizada las liquidaciones exigi-bles fueran de menos cuantía que las satis-fechas provisionalmente, no habráderecho a devolución alguna»; y que en laactualidad la ley vigente no ha incorpora-do dicho precepto, regulando el tema enel reglamento, de forma que desde unpunto de vista formal puede colisionarcon el principio de reserva de ley pero res-ponde a razones de política fiscal.

Cuarto: En primer lugar y comoantecedente de cuanto más adelante sedirá, resulta preciso llevar a cabo unasbreves consideraciones sobre la fiduciasucesoria en Aragón, y, concretamente,sobre la regulación de dicha institucióncontenida en la Compilación de DerechoCivil de Aragón, al no ser de aplicaciónpor razones puramente temporales laregulación contenida en la Ley 1/1999,de 24 de febrero, de Sucesiones por cau-sa de muerte, que no modifica en loesencial los razonamientos que se lleva-rán a cabo a continuación.

Así, la fiducia sucesoria, como otrasinstituciones propias del derecho arago-nés, responde a exigencias socioeconómi-cas peculiares del territorio histórico deAragón, que hoy se integra en nuestraComunidad Autónoma y lejos de ser unainstitución vetusta y en desuso, ha venidoconstituyendo y constituye hoy en díauna institución querida y utilizada fre-cuentemente por los aragoneses en susdisposiciones testamentarias.

Dejando a un lado sus antecedentes—pues su relación no es propio de estaresolución— debe destacarse que, altiempo que interesa a la presente litis, lamisma se regulaba en la Compilaciónantes referida, cuyo artículo 100.1 dispo-nía que «cada cónyuge puede nombrarfiduciario al otro para que ordene la

sucesión de aquél entre descendientes yparientes consanguíneos hasta el cuartogrado», precepto con el que, como tuvoocasión de señalar la sentencia de laAudiencia Territorial de Zaragoza de 6de abril de 1954, se dispone y produceuna subrogación del fiduciario en la posi-ción del causante, para ordenar la suce-sión —instituir heredero o herederos,distribución de la herencia, etc— como side dicho causante se tratara.

En todo caso, y en cuanto aquí impor-ta, lo cierto es que mientras que el fidu-ciario —que no adquiere en cuanto talderecho alguno de contenido patrimo-nial sobre la herencia, sino tan solo lafunción de integrar la última voluntaddel causante— no efectúe nombramientohereditario o asignación concreta de bie-nes, no puede decirse que exista delaciónsucesoria, en la medida que tampocoexiste vocación hereditaria, de forma queninguno de los posibles beneficiarios dela fiducia tiene un efectivo derecho sobrela herencia hasta tanto el fiduciario nohaga uso de sus facultades —en la situa-ción de pendencia del ejercicio por elfiduciario de sus funciones, los descen-dientes y parientes, eventuales beneficia-rios, en todo o en parte, no son llamadosa la herencia, ni pueden en consecuenciaaceptarla, adquiriendo sólo una expecta-tiva de que se le asignen todos o parte delos elementos patrimoniales que compo-nen la herencia del causante, pero noadquieren ningún derecho actual sobreellos, ni en forma individual ni conjun-ta—. En dicho sentido se pronunciaexpresamente, aunque no resulte aplica-ble, el artículo 133.1 de la Ley 1/199, de4 de marzo (sic, por 1/1999, de 24 defebrero, publicada en el BOE de 4 demarzo] de Sucesiones por causa de muer-te de Aragón, en el que se señala que «atodos los efectos legales, la delación de laherencia no se entenderá producida has-ta el momento de la ejecución de la fidu-cia o de su extinción», disponiendo elapartado siguiente que «mientras no sedefiera la herencia, se considerará ensituación de herencia yacente (...)».




Quinto: Visto el aspecto sustantivo, siquiera sea someramente, de la regula-ción de la fiducia sucesoria, procedeentrar en el fiscal, esto es, al tratamientoque las leyes fiscales han dado a la referi-da institución.

Los antecedentes son citados por laAdministración autonómica en su escritode contestación a la demanda en cuantose remite al Reglamento para la aplica-ción de la Ley de los Impuestos de Dere-chos Reales y sobre Transmisiones deBienes de 21 de marzo de 1958, aproba-do por Decreto 176/1959, de 15 de ene-ro, que disponía en su artículo 33,9 que«en la fiducia aragonesa, sin perjuicio dela liquidación que se practique a cargodel cónyuge sobreviviente, en cuanto alresto del caudal, se girará con carácterprovisional por igual a todos los herede-ros, cuando no hubiese disposición encontrario. Al formalizarse la instituciónpor el comisario, se girarán las liquidacio-nes complementarias si hubiere lugar,pero si por consecuencia de la instituciónformalizada las liquidaciones exigiblesfuesen de cuantía menor que las satisfe-chas provisionalmente, no habrá derechoa devolución alguna», precepto que conidéntica redacción se incorpora al artícu-lo 35.9 del Texto refundido de la Ley yTarifas de los Impuestos generales sobrelas Sucesiones y sobre las TransmisionesPatrimoniales y Actos jurídicos Docu-mentados, aprobado por Decreto1018/1967, de 6 de abril.

Dicha norma, cuya falta de vigencia altiempo de los actos impugnados, excusaa este Tribunal de plantear una cuestiónde inconstitucionalidad cuya fundamen-tación requeriría un escaso esfuerzo dia-léctico, se mantuvo con la aprobación dela Ley 28/1987, de 18 de diciembre, encuanto su disposición final segunda dis-puso que «hasta la aprobación del Regla-mento del Impuesto sobre Sucesiones yDonaciones seguirá en vigor el de 15 deenero de 1959, en cuanto no se oponga alos preceptos de esta Ley».

La aprobación del reglamento delImpuesto tiene lugar con el Real Decreto

1629/1991, de 8 de noviembre que en suartículo 54.8 dispone, al regular los fidei-comisos, que «en la fiducia aragonesa, sinperjuicio de la liquidación que se gire acargo del cónyuge sobreviviente, en cuan-to al resto del caudal, se girarán otras concarácter provisional, a cargo de todos losherederos con arreglo a sus condicionesde patrimonio y parentesco con el cau-sante y sobre la base que resulte de dividirpor partes iguales entre todos la masahereditaria. Al formalizarse la instituciónpor el comisario se girarán las liquidacio-nes complementarias si hubiere lugar,pero si por consecuencia de la instituciónformalizada las liquidaciones exigiblesfueren de menor cuantía que las satisfe-chas provisionalmente, podrá solicitarsela devolución correspondiente».

Pues bien, dicho precepto, con inde-pendencia de otras imperfecciones opuntos discutibles que no determinaríanun juicio desfavorable a su conformidada derecho —referencia exclusiva al cón-yuge viudo, mención a un comisario queno existe, encuadramiento dentro de losfideicomisos cuando nada tiene que vercon las sustituciones fideicomisarias—,incurre en defectos de diversa índole quedeterminan su inaplicación por su dis-conformidad a derecho.

En primer lugar, dicho preceptoyerra cuando hace referencia a «todoslos herederos» cuando, como se haexpuesto en el fundamento de derechoprecedente, en la institución de la fidu-cia sucesoria no existen propiamenteherederos hasta el momento en el queésta se ejercita, y a pesar de ello se girauna liquidación a cargo de los mismos,haciéndose a continuación referencia aliquidaciones complementarias, obvian-do toda la problemática a que las mis-mas dan lugar.

Aparte de lo anterior, la ilegalidaddel precepto deriva, con carácter funda-mental, de la constatación de que el mis-mo contraviene los preceptos legales quele sirven de cobertura, introduciendo porvía reglamentaria normas sin la debidacobertura legal. Así, la contravención de

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preceptos legales, tal y como pone demanifiesto la parte recurrente, resultaevidente si tenemos en cuenta que el ar-tículo 1 de la Ley 28/1987, de 18 dediciembre, dispone que «el Impuestosobre Sucesiones y Donaciones, de natu-raleza directa y subjetiva, grava los incre-mentos patrimoniales obtenidos a titulolucrativo por personas físicas, en los tér-minos previstos en la presente Ley», yresulta evidente que en la fiducia suceso-ria con el fallecimiento del que la institu-ye nada adquieren —y puede que nadalleguen a adquirir— los destinatarios delas liquidaciones tributarias llevadas acabo con arreglo al artículo 54.8. Asimis-mo, el artículo 3 señala que «constituyeel hecho imponible:

a) La adquisición de bienes y dere-chos por herencia, legado o cualquierotro título sucesorio», y lo cierto es queen la fiducia sucesoria, hasta que el fidu-ciario no haga uso de sus facultades, nose produce adquisición de bienes. Enúltimo término, el precepto reglamenta-rio referido vulnera el artículo 5, que alregular a los sujetos pasivos, dispone que“estarán obligados al pago del Impuestoa titulo de contribuyentes, cuando seanpersonas físicas:

a) En las adquisiciones «mortis cau-sa», los causahabientes”, cuando en lafiducia no ejercitada no existen causaha-bientes.

Asimismo, afirman los recurrentesque el precepto vulnera igualmente elartículo 24 de la Ley 29/1987, que dispo-ne que toda adquisición de bienes cuyaefectividad se halle suspendida por laexistencia de una condición, un término,un fideicomiso o cualquier otra limita-ción, se entenderá siempre realizada eldía en que dichas limitaciones desaparez-can, precepto cuya aplicabilidad planteael problema de que la situación de pen-dencia que existe hasta la consumación ocaducidad de la fiducia sucesoria no pue-de configurarse como un supuesto deinstitución hereditaria, sujeta a condi-ción suspensiva, consistente en la deci-sión del fiduciario; puesto que el encar-

go sometido a éste no tiene la naturale-za de determinación accesoria, agregadaa un negocio jurídico, mediante la quese hace depender, de un hecho futuro eincierto, la producción de efectos deaquél —característica esencial de todacondición suspensiva—, sino que elencargo tiene por finalidad propia, y éstaes la verdadera naturaleza de la fiducia,la de integrar la voluntad del causante enel supuesto de la institución de heredero,no obstante lo cual puede afirmarse quesi lo que está pendiente es la existencia ono del titulo sucesorio y la naturaleza deéste, parece poco discutible que debaaplicarse en este caso igualmente el apla-zamiento de las liquidaciones.

A lo anterior debe añadirse que dichoprecepto reglamentario introduce unaregulación de la fiscalidad de la fiduciasucesoria, con desconocimiento de su ver-dadera naturaleza, contenido y efectos, almargen de precepto legal alguno que lesirva de cobertura y sin que razones deseguridad jurídica o prevención del frau-de fiscal lo amparen, pues, por ejemplo,bastaría con que producido el devengodel tributo por fallecimiento del causan-te, el fiduciario formule ante la HaciendaPública competente la correspondientedeclaración acompañando los documen-tos que justifiquen la situación de pen-dencia y, al propio tiempo, permitan a laAdministración tributaria la ejecución desus potestades de seguimiento del proce-so sucesorio hasta su culminación.

En último término cabe señalar queni la Ley ni el reglamento contienen pre-visiones similares sobre figuras foralesanálogas produciendo una discrimina-ción en el tratamiento jurídico tributariode las instituciones forales que es de difí-cil justificación.

Por lo expuesto, resulta procedenteestimar el recurso interpuesto, declaran-do no conformes a derecho las liquida-ciones impugnadas, al no ser el artículoReglamentario en que se fundan confor-me a derecho, tal y como viene sostenien-do reiteradamente en el ámbito de lapresente Comunidad Autónoma la doc-




trina más autorizada, ordenándose ladevolución de las cantidades ingresadascon sus intereses legales.

Sexto: Formulándose la impugna-ción indirecta de un precepto reglamen-tario cuyo enjuiciamiento corresponde alTribunal Supremo, y estimándose en lapresente sentencia, a los efectos aquí pro-cedentes, el mismo disconforme a dere-cho, resulta procedente acordar, una vezfirme esta resolución, el planteamientode la correspondiente cuestión de ilegali-dad ante el Tribunal Supremo, al serdicho Tribunal el competente para cono-cer de la conformidad a derecho del pre-cepto referido, de conformidad con lodispuesto en el artículo 27.1 LJ.

Séptimo: No hay motivos que deter-minen un especial pronunciamiento encuanto a Costas.

FALLAMOS

Primero: Estimamos el recurso con-tencioso-administrativo número 808 del

año 1999, interpuesto por Don Joaquín,doña María Soledad y doña InmaculadaGracia Barberán, contra las resolucionescitadas en el encabezamiento de la pre-sente resolución, las cuales anulamos asícomo las liquidaciones que en la mismase confirman, acordando la devoluciónde las cantidades ingresadas con sus inte-reses legales.

Segundo: No hacemos especial pro-nunciamiento en cuanto a costas.

Una vez firme dése cuenta a los efec-tos del planteamiento de la cuestión deilegalidad anunciada.

Así, por esta nuestra sentencia, de laque se llevará testimonio a los autos prin-cipales, lo pronunciamos, mandamos yfirmamos.

Publicación: Leída y publicada hasido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr.Magistrado ponente, celebrando la Salaaudiencia pública, en el mismo día de supronunciamiento, doy fe.

B) RESOLUCIONES DE AUDIENCIAS PROVINCIALES (2000)

HUESCA


NÚM. 16S. APH de 18 de enero de 2000

6635: CONSORCIO CONYUGAL:LIQUIDACIÓN Y DIVISIÓN: PROCEDIMIEN-TO: El juicio ordinario de menor cuantíatramitado autónomamente es inadecuadopara la liquidación y división del consor-cio conyugal y, por tanto, nulo de plenoderecho. El procedimiento para la liquida-ción de la sociedad conyugal de las partesdebe sustanciarse por todos los trámitesprevistos en los artículos 1063 y ss. de laLEC 1881 para el juicio de testamentaría,no debiendo remitirse a las partes al juicioordinario, aunque exista oposición entreellas, mientras no concluyan todos los trá-mites de la testamentaria. Amplia argu-mentación al respecto.

DISPOSICIONES CITADAS: Art. 55.3Comp.

PONENTE: Ilmo. Sr. D. Gonzalo Gutié-rrez Celma.

16 inventario y las reglas para practicar en ejecu-ción de sentencia la liquidación y partición.Ambas partes interponen recurso de apelación(núm. 280/99), que son estimados parcial-mente a los únicos efectos de declarar la inade-cuación del procedimiento seguido y la nuli-dad de todo lo actuado en primera instancia,incluyendo la sentencia combatida.


Primero: Ambas partes discrepan delas operaciones efectuadas por el Juzgadopara liquidar la sociedad conyugal de loslitigantes. El Juzgado ha sido el primeroen avanzar unas primeras operacionesdivisorias pues la actora, aunque propo-nía en su demanda una forma de liquida-ción, lo hacía manifestando ignorar losbienes gananciales que estaban a nombredel demandado, solicitando incluso aho-ra en esta apelación que se computen enel haber social los ingresos del demanda-do durante los años 1987 a 1997, cuandoen su demanda inicial nada dijo en dichosentido. Por su parte el demandado diceno aceptar las adjudicaciones propuestaspor la actora, acogidas en la sentenciaapelada; que debe computarse el chaletque constituía el domicilio familiar; y quela participación en «Granja MoncasinaS.L.» debe entenderse que es del 33% enlugar del 10%. Aparte de las implicacio-

Ante el Juzgado de Primera Instancia eInstrucción se siguen autos de juicio ordinariode menor cuantía sobre liquidación de patri-monio consorcial (núm. 295/98). La senten-cia de primera instancia estima parcialmentela demanda y acuerda la composición del

16 16Resoluciones de Audiencias Provinciales (2000)


nes litisconsorciales de las pretensionesdel demandado relativas a la inclusióndel chalet y a la modificación de la parti-cipación en la indicada sociedad limita-da, con las que más que liquidar la socie-dad conyugal se pretende reivindicarpara ella algo que actualmente no tiene yque sólo podría resolverse con la inter-vención de todos los interesados en talescontroversias (pues mal puede recono-cerse a la sociedad de gananciales unamayor participación en la citada sociedadlimitada sin oír y vencer en juicio al restode los interesados que, según el deman-dado, modificaron fraudulentamente losestatutos de la sociedad para reducir del33 al 10% la participación de la actora; osin oír y vencer en juicio a quien actual-mente aparezca como titular del chaletdel que habla el demandado), tenemosque la solicitud de liquidación de lasociedad conyugal se ha tramitado inde-bidamente por el cauce del juicio demenor cuantía en lugar de acomodarse alos trámites legalmente previstos en losartículos 1063 y siguientes de la Ley pro-cesal, habiendo incumplido así el Juzga-do con lo dispuesto en el artículo 491, enel que se dispone que el Juez dará al jui-cio la tramitación que corresponda con-forme a lo solicitado por el actor, lo queen absoluto quiera decir que el procesopedido por el actor vincule al Juzgado.Tenemos repetidamente declarado, últi-mamente en la sentencia de 11 de juliode 1997, que es función del Juez, sinestar vinculado por el procedimientopedido por el demandante, el dar a lademanda el cauce procesal legalmenteprocedente para la acción deducida en lademanda. En este sentido, la doctrinaparece estar de acuerdo en que el citadoartículo 491 no dice que el juez dará aljuicio la tramitación solicitada por elactor, sino la que corresponda, según losolicitado por el actor. Por ello, cuando seentiende que el procedimiento elegidopor el demandante no es el adecuadopara la pretensión actuada en la deman-da, lo procedente es admitirla y ordenarsu sustanciación por el cauce procesal quese entienda adecuado, salvo que éste

requiera, para la admisibilidad de lademanda, algún requisito excepcionalque no estuviera presente en la entablada.

Así, siguiendo el criterio sentado ennuestra sentencia de 4-II-91, en nuestrosautos de 30-V-98 y 26-II-99, nuestra sen-tencia de 7-12-99 y la doctrina defendidaen las sentencias del Tribunal Supremode 8-VII-95, 25-XI-96 y 8-VII-99, hemos deindicar que el procedimiento que debe-ría haberse seguido aunque hubieradivergencias entre las partes no es direc-tamente el juicio ordinario de menorcuantía que aquí se ha tramitado, sino eljuicio previsto en el artículo 1088 de laLey de Enjuiciamiento Civil, y, además,después de haber agotado todas las fasesde esta especie de intento de concilia-ción y cuasi arbitraje en que consiste latestamentaría, que culmina, a falta deacuerdo, con el nombramiento y consi-guiente dictamen o cuaderno particionaldel contador-partidor dirimente, frenteal cual es cuando surge la oportunaacción de impugnación por razones for-males o de fondo, conforme al artículo1088. En dichas resoluciones ya argu-mentamos que, según el artículo 55.3 dela Compilación, el inventario de unacomunidad conyugal disuelta debe prac-ticarse en la forma que los concurrentesconvengan o, en su defecto, en la preve-nida por la Ley de Enjuiciamiento Civilpara el juicio de testamentaría, es decir,con arreglo al procedimiento reguladoen los artículos 1.054 a 1.093. Igual remi-sión se produce en la liquidación y diso-lución de la sociedad de gananciales,pues el artículo 1.410 del Código Civil serefiere a las normas para la partición dela herencia, es decir, a los artículos 1.051y siguientes del mismo cuerpo legal, cuyoartículo 1.059 señala que, en caso dedesacuerdo, quedará a salvo el derechode los herederos para que lo ejerciten enla forma prevenida en la Ley de Enjuicia-miento Civil.

Lo expuesto significa que, tras la diso-lución de la comunidad matrimonial,debe abrirse, a instancia de parte, elcorrespondiente incidente o pieza separa-

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da en ejecución de sentencia, que debeseguirse por los indicados trámites del jui-cio de testamentaría, con el fin de practi-car la liquidación de la sociedad conyugalsi no concurre acuerdo de los cónyugessobre esta materia. Y si, una vez comenza-do el incidente por los trámites del juiciode testamentaría, se manifiesta la oposi-ción de alguno de los cónyuges en la pri-mera oportunidad procesal, no deberemitirse a las partes al juicio ordinario aque se refiere el artículo 1.088 de la Leyde Enjuiciamiento Civil, sino que debenrealizarse todos los actos previstos en latestamentaría a pesar de que las partesdiscrepen sobre alguno de los aspectos dela liquidación, de forma que el juicio pre-visto en el citado artículo 1.088 sólo pue-de iniciarse con posterioridad, después deque el contador dirimente haya elabora-do el cuaderno particional.

Como es obvio y tenemos repetida-mente declarado, tanto el procedimientode liquidación contenido en los artículos1.063 a 1.088 de la Ley de Enjuiciamien-to Civil al que se refieren las leyes sustan-tivas como estas mismas normas parten,como presupuesto previo, de que nohaya acuerdo en la liquidación del patri-monio común. Por ello, remitir a las par-tes al juicio declarativo correspondientedesde la primera muestra de oposiciónsupondría denegar ab initio la tramita-ción del procedimiento legalmente pre-visto para el caso de falta de acuerdo. Yadijimos en nuestra sentencia de 4 defebrero de 1991, que es indiferente queno sea posible «llegar a un acuerdo nisiquiera en la misma formación delinventario, pues, si así ocurre […], la pri-mera operación que deberá realizar elcontador o contadores será, precisamen-te, la relación de bienes que integran elcaudal partible y su calificación jurídica,contra la que, en su caso, podrán oponer-se los interesados, pero ya dentro delrepetido juicio de testamentaría […]».Tal procedimiento está concebido paradar solución a una materia que tiene difí-cil arreglo en un juicio ordinario si pre-viamente no se han seguido los cauces

regulados en la testamentaría hasta lle-gar, en su caso, al dictamen de un conta-dor partidor dirimente. Como dijimos enla sentencia de 7 de diciembre de 1999,se trata de un proceso conciliador en unsentido más preciso y eficaz que el típicoacto regulado en los artículos 460 ysiguientes de la Ley de EnjuiciamientoCivil, pues incluso llega a tener un com-ponente arbitral desde el momento quedeben seguirse obligatoriamente ciertasfases y quien resuelve la controversia abinitio es un técnico, el contador dirimen-te, que debe tener la condición de letra-do, según el artículo 1.070 de la Ley pro-cesal. Ya dijimos en nuestra sentencia de4 de febrero de 1991, que el juicio de tes-tamentaría «no obedece sólo al deseo deconciliar a las partes para evitar el decla-rativo ordinario, sino también, sobretodo, a la conveniencia de que si se llegaal juicio ordinario, exista ya formada unapartición sobre la que se discuta».

Por otro lado, el repetido artículo1.088 se remite al juicio ordinario corres-pondiente cuando la falta de conformi-dad se ha planteado después de que elcontador dirimente ha presentado el cua-derno particional, pero no con anteriori-dad. En suma, nos encontramos ante unprocedimiento de jurisdicción voluntariaen el que, como en otros supuestos, norige la norma general contenida en elartículo 1.817 de la Ley de Enjuiciamien-to Civil. Por ello, como dijimos en nues-tra sentencia de 4 de febrero de 1991,«ante el desacuerdo con las operacionesparticionales, dispone el artículo 1.088de la Ley procesal que se dé al asunto latramitación del juicio ordinario que porla cuantía corresponda, quedando confi-gurado como una pieza más del procesoliquidatorio, de suerte que al iniciarse elexpresado declarativo no se ejercita unapretensión autónoma, sino que lademanda debe impugnar el cuadernoparticional para que se realicen en él lasmodificaciones y rectificaciones que laparte pretenda […]».

Ésta es la tesis que sigue el TribunalSupremo no sólo en otros supuestos simi-

Resoluciones de Audiencias Provinciales (2000)



lares, como respecto al procedimientoregulado en el artículo 38 de la Ley deContrato de Seguro, sino también en lamateria específica objeto de controversia,como en las sentencias de 8 de julio de1995, 25 de noviembre de 1996 y 8 dejulio de 1999. La primera sentencia desa-rrolla la siguiente doctrina: «El juicioordinario que por la cuantía correspon-da, a que se refiere el art. 1.088 LEC, quefue el promovido por el actor […], surgeúnicamente cuando, habiéndose formali-zado en tiempo hábil, por algún interesa-do, oposición a las operaciones divisoriasdel contador dirimente, en la Juntacorrespondiente, a la que serán convo-cados todos los interesados y el propiocontador dirimente (artículo 1.086LEC), no hubiere conformidad de todoslos referidos interesados respecto a lascuestiones promovidas, en cuyo supues-to, decimos, surge el referido juicioordinario (artículo 1.088), el cual sola-mente puede tener por objeto la impug-nación de la partición efectuada por elcontador dirimente, respecto de las cues-tiones que los interesados disidentesmanifiesten sucesivamente («empezandolos traslados por aquellos que primerohubieren solicitado la entrega de las ope-raciones», preceptúa el citado art. 1088),por lo que el demandante, aquí recu-rrente, ignoró lo anteriormente dicho, alpromover este proceso sin mencionar losextremos en que disiente de la particióndel contador dirimente y postular única yexclusivamente que se apruebe la parti-ción (liquidación de la sociedad degananciales) que hizo el Contador-parti-dor que él designó, en cuya deficiencia lesecundó el propio Juzgado, al incoardicho proceso con carácter totalmenteautónomo e independiente del procedi-miento particional que se había venidotramitando […], olvidando el actor,como también luego la demandada, quelas particiones hechas por los Contado-res-partidores designados, respectivamen-te, por ellos, al mostrar recíprocamentelos interesados una absoluta disconformi-dad respecto de las mismas, quedaron yatotalmente periclitadas o precluidas (sin

efecto alguno) y sustituidas por la queformalizó el contador dirimente (puespara dicho supuesto se le nombró, arts.1.070 y 1.073 LEC), que es la única quepuede ser impugnada por los disidentes(por múltiples causas, ad exemplum: faltade citación de alguno de los interesadosa la formación del inventario valoraciónarbitraria de los bienes; naturaleza priva-tiva de alguno de los bienes incluidos enla partición; vicios de ésta, determinantesde su nulidad o rescindibilidad, etc.) y laúnica también que ha de prevalecer, biencon las rectificaciones de las irregularida-des denunciadas, que hayan quedadoprobadas en dicho juicio ordinario, bienen su forma originaria (como la hizo elcontador dirimente), si no se prueba nin-guna irregularidad en la misma […]. Siel juicio ordinario a que se refiere el art.1088 LEC solamente puede tener porobjeto la impugnación de la particiónpracticada por el contador dirimente(una vez que, en la Junta que el Juez con-voque al efecto, falte la conformidad detodos los interesados sobre las cuestionespromovidas —arts. 1086 a 1088 LEC—),resulta evidente que no cabe la posibili-dad de formular reconvención alguna enel mismo […]».

La sentencia de Tribunal Supremo de25 de noviembre de 1996 abunda en lamisma tesis cuando dice que «el juzgadode familia […] llevó a cabo actuacionesejecutorias en tal sentido, al habersepracticado las operaciones divisorias porel contador-partidor designado, pero nocontinuó la tramitación, ante la oposi-ción del esposo demandado causante delos recurrentes casacionales—, lo quedeterminó que el juez dictara auto […]haciendo reserva a las partes del derechoa demandar en procedimiento ordinario,con lo que vino a declinar en su jurisdic-ción, en forma no correcta, tanto poraplicación del art. 55 LEC, como de suprecepto 1.088 […]».

En similar sentido se pronuncia tam-bién la sentencia del Tribunal Supremode 8 de julio de 1999 en la que se señalaque, como la sentencia firme recaída en

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los procesos matrimoniales «…produce,respecto de los bienes del matrimonio, ladisolución del régimen económico matri-monial (artículo 95 del Código Civil), esevidente que la liquidación de dicho régi-men económico matrimonial (en el casoque nos ocupa la sociedad de ganancia-les), en cuanto consecuencia necesariade dicha sentencia firme, solamente pue-de lograrse (a falta de acuerdo entre laspartes) en trámite de ejecución de laexpresada sentencia, por lo que la com-petencia funcional para conocer de talejecución de sentencia correspondeexclusivamente al Juez que la dictó(artículo 55 de la Ley de EnjuiciamientoCivil) …» quien «… además, habrá de lle-var a efecto dicha liquidación de la socie-dad de gananciales, …, por los trámitesdel juicio de testamentaría (artículo 1410del Código Civil)».

En definitiva, como dijimos en nues-tra sentencia de 7 de diciembre de 1999siguiendo a la de 4 de febrero de 1991, eljuicio ordinario al que se refiere el artícu-lo 1.088 no es autónomo respecto a laliquidación ya practicada; tiene ciertaspeculiaridades procedimentales (artículos1.089 a 1.093) y su finalidad es la deimpugnar las operaciones particionalesdel contador partidor. Por ello, el juiciode menor cuantía hasta ahora tramitadoautónomamente es inadecuado y, portanto, nulo de pleno derecho, como seña-la el artículo 240.1 de la Ley Orgánica delPoder Judicial, de modo que, sin entrar aconocer del fondo del asunto, procedeestimar los recursos interpuestos a los úni-cos efectos de declarar la nulidad de todolo actuado y de la sentencia apelada,reponiendo las actuaciones al trámite deadmisión de la demanda para que ésta sesustancie por todos los trámites previstosen los artículos 1063 y siguientes de la Leyde Enjuiciamiento civil.

Segundo: Al estimar parcialmente losrecursos interpuestos, procede omitir unparticular pronunciamiento sobre elpago de las costas causadas en esta alza-da, en cumplimiento del artículo 710 dela Ley procesal civil.

Ante el Juzgado de Primera Instancia eInstrucción núm. 1 de Jaca se siguen autos dejuicio ordinario de menor cuantía (núm.8/99) sobre derecho del usufructuario a poseerlos bienes heredados. El Juzgado desestima lademanda. La audiencia estima el recurso deapelación (núm. 325/99), revoca la resolu-ción de primera instancia y, en su lugar, esti-mando íntegramente la demanda condena alos demandados a abandonar la Casa queocupan y a dejar libres las fincas rústicas aque se refiere la demanda.


Primero: Sostiene el recurrente quesu demanda debe ser estimada y que, porlo tanto, tanto su hijo como la esposa deéste deben dejar de poseer la Casa y lasfincas que integran el patrimonio fami-liar, resaltando a tal fin que el actor hoyapelante es propietario de una mitadindivisa y usufructuario de la otra mitad,la que correspondía a su difunta esposa, yque como usufructuario de dicha mitad ypleno propietario del resto es quien tienederecho a disfrutar de los bienes y perci-bir sus frutos.


NÚM. 17S. APH de 8 de agosto de 2000

67: COMUNIDAD CONYUGALCONTINUADA: COMPATIBILIDAD CON

LA VIUDEDAD: El derecho a poseer losinmuebles heredados no corresponde a losnudopropietarios, tampoco cuando existecomunidad conyugal continuada, que escompatible con la viudedad: aunque losfrutos y rendimientos pasen en tal caso a lamasa patrimonial común, la posesión yadministración de los bienes seguiríacorrespondiendo al viudo usufructuario,por viudedad y por ser el gestor nato de lacomunidad conyugal continuada.

DISPOSICIONES CITADAS: Arts. 60, 63,65 Comp.

PONENTE: Ilmo. Sr. D. Gonzalo Gui-tiérrez Celma.

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El presente caso, salvo la discusiónsobre la existencia de la comunidadconyugal continuada, es similar alresuelto por este Tribunal en la senten-cia de 3 de diciembre de 1993, con laparticularidad de que en aquel supues-to el demandado poseedor, el hijo,había sido previamente instituido here-dero contractual mientras que en elpresente caso el hoy apelado únicamen-te es heredero abintestato de su difuntamadre en una séptima parte, sin perjui-cio del usufructo de viudedad foralcorrespondiente al cónyuge supérstite,el hoy apelante. Es decir, en el asuntoahora debatido el demandado viene dis-frutando de la Casa y de las fincas sinabonar merced alguna y como nudopropietario de la séptima parte de losderechos de su difunta madre no lecorresponde el derecho a poseer talesinmuebles sino que este derecho corres-ponde al usufructuario quien, además,tiene el pleno dominio del cincuentapor ciento que a él le correspondía enla sociedad conyugal.

Segundo: Lo anterior no puede ver-se desvirtuado por el alegado hecho deque en el caso se formó una comunidadconyugal continuada de los artículos 60y siguientes de la Compilación del Dere-cho Civil de Aragón pues, aunque asífuera, la posesión seguiría correspon-diendo al cónyuge supérstite, dado quela comunidad continuada, tal y como sedeclara en el artículo 60.2, es compati-ble con la viudedad universal, de formaque el supérstite no pierde la posesiónni la administración de los bienes usu-fructuados, aunque los frutos y rendi-mientos de los mismos, en la comuni-dad conyugal continuada, ya no loshaga privativamente suyos, para pasar ala masa patrimonial común, en los tér-minos reglados en el artículo 63. Ade-más, al cónyuge supérstite le correspon-de gestionar la administración de lacomunidad y el que se pueda exigir adeterminados partícipes una colabora-ción similar, en los términos del artícu-lo 65, en absoluto quiere decir que

alguno de dichos partícipes pueda des-plazar en la gestión al supérstite en con-tra de su voluntad pues él y solo él es elgestor nato, el administrador de lacomunidad, salvo el régimen de las dis-posiciones del artículo 67, y sólo a él lecorresponde la posesión de los bienescomunes pues, como ha quedadodicho, la comunidad continuada escompatible con la viudedad universal.

El demandado, como los otros here-deros de su difunta madre, que ningunaposesión ostentan sobre los bienes comu-nes (salvo la hija Amparo con el consenti-miento del actor), tendrá en la invocadacomunidad conyugal continuada, si exis-te, los derechos que en ella le correspon-dan, junto con sus hermanos, pero nopuede desplazar en la gestión y en laposesión a su padre, el actor, por másque éste anteriormente viniera consin-tiendo que fuera el demandado quien seocupara de las fincas conviviendo con élen la Casa, convivencia a la que el actorya no está dispuesto a consecuencia de la«evidente tirantez» constatada tambiénpor el Juzgado.

En definitiva, la discusión suscitadasobre si en el caso nació o no una comu-nidad conyugal continuada podría serrelevante a los efectos de determinar eltitular de los frutos y rendimientos de laCasa (el supérstite o la pretendida comu-nidad), pero tal discusión carece de rele-vancia para lo debatido en estos autos, elderecho del supérstite a poseer y admi-nistrar los bienes de la Casa, pues dichaposesión y administración tambiéncorrespondería al actor en el caso deexistir la discutida comunidad conyugalcontinuada.

Tercero: Al estimarse el recursointerpuesto, procede omitir un particularpronunciamiento sobre el pago de lascostas causadas en esta alzada, en cumpli-miento de lo dispuesto en el segundoapartado del artículo 710 de la Ley pro-cesal civil. Para las de la primera instan-cia debe estarse a lo regulado en elartículo 523 de la misma Ley.

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El Juzgado de Primera Instancia núm. 3Huesca, en autos de juicio de cognición núm.43/97, dictó auto dando entrada a la suce-sión procesal del demandado fallecido. Uno delos herederos personados apela el auto paraque se proceda a la suspensión de la ejecuciónen tanto no se proceda a la liquidación y divi-sión de la herencia del finado. La Audienciadesestima el recurso de apelación (369/99).

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

Primero: Insiste el recurrente quetras el fallecimiento de su causante debequedar en suspenso la ejecución en tantono se proceda a la liquidación y particiónde la herencia del finado. El recurso nopuede prosperar por los propios funda-mentos de la resolución controvertida.Fallecida la parte demandada tiene entra-da el fenómeno de la sucesión procesalen los términos previstos por el artículo9.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,pudiendo seguirse adelante la ejecucióncontra los bienes del finado entendiendolos correspondientes trámites con losherederos de la parte fallecida, a los que

ya ha mandado dar traslado la resoluciónapelada, aparte de estar ya uno de ellospersonado en el procedimiento, el hoyrecurrente, quien, por otro lado, endefensa de la pretensión de suspensión,no puede invocar con éxito lo dispuestoen el artículo 138 de la Compilación delDerecho Civil de Aragón, precepto queha sido objeto de nueva redacción en losartículos 40 y siguientes de la Ley1/1999, de sucesiones por causa demuerte, pues tal precepto únicamentesería relevante si se estuviera pretendien-do dirigir la ejecución contra el patrimo-nio de algún heredero, cosa que hastaahora no parece haber sucedido y quenada parece tener que ver con la suspen-sión ahora solicitada, aparte de que, porlo que consta en el testimonio remitido aeste Tribunal para la sustanciación deesta apelación, en el presente procedi-miento no hay más condenado que elfinado, pudiendo seguir adelante el pro-cedimiento contra sus bienes, comohemos dicho, entendiendo los trámitesprocesales con sus herederos dentro delcitado fenómeno de la sucesión procesal.Además, la disposición transitoria quintade la Ley 1/1999 señala que sus normassobre aceptación, repudiación y particiónserán de aplicación a las realizadas tras suentrada en vigor aunque la sucesión sehaya abierto antes y en sus artículos 54 ysiguientes no impide a los acreedorescobrar hasta que se haga la partición sinoque incluso se les reconoce la facultad deoponerse a que la misma se lleve a efectohasta que se les pague o garantice elimporte de su crédito, indicando expre-samente el artículo 54 que los acreedorespueden exigir el pago de las deudasantes de realizarse la partición si biendeben proceder contra todos los herede-ros, a los que, como ya ha quedadodicho, ya ha mandado dar traslado laresolución apelada aparte de que, ade-más, en el caso, no es que se haya inicia-do un proceso contra los herederos, sinoque se trata de continuar el procesoabierto en vida contra el hoy finadoentendiendo los trámites procesales, trassu fallecimiento, con sus herederos, den-


NÚM. 18A. APH de 29 de febrero de 2000

715: RESPONSABILIDAD DELHEREDERO: SUCESIÓN PROCESAL:Fallecida la parte demandada tiene entra-da el fenómeno de la sucesión procesal(art. 9.7 LEC), sin que los herederos ten-gan derecho a solicitar la suspensión de laejecución en tanto no se proceda a la liqui-dación y partición de la herencia del fina-do. No puede invocarse a tal efecto el art.40 Lsuc. Por lo demás, el art. 54 Lsuc.permite a los acreedores exigir el pago delas deudas antes de realizarse la partición,si bien procediendo contra todos los here-deros.

DISPOSICIONES CITADAS: Art. 9.7LEC; art. 138 Comp.; arts. 40 y 54 Lsuc.


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tro del instituto de la sucesión procesaldel artículo 9.7 de la Ley de Enjuicia-miento Civil.

Por otra parte, es irrelevante la unila-teral alegación de que el finado no dejóbienes sobre los que seguir el apremiopues tal cosa, en el mejor de los casospara el recurrente, podría dar lugar aque el acreedor no encuentre bienescontra los que dirigirse lo cual nada tieneque ver con la suspensión ahora solicita-da. Además, la presente incidencia no hasurgido dentro de una medida de ejecu-ción, sino que se estaba tratando dedeterminar el importe líquido de las cos-tas e intereses lo cual tiene un marcadocomponente declarativo, siendo evidenteque, fallecido el condenado, sólo susherederos son quienes pueden decidir,existan o no bienes con los que pagar, siles conviene o no impugnar la tasaciónde costas o la liquidación de interesespracticada, fijando, en su caso, las razo-nes por las que crean procedente talimpugnación (incluir las costas partidasindebidas, o excesivas, etc.).

Segundo: Al desestimarse el recursointerpuesto, procede condenar al ape-lante al pago de las costas causadas enesta alzada, en cumplimiento del últimoapartado del artículo 896 de la Ley pro-cesal civil.

Ante el Juzgado de Primera Instancia eInstrucción núm. 2 Huesca se siguen autos dejuicio de menor cuantía (núm. 427/98) sobreusufructo de viudedad sobre dinero. El Juzga-do estima parcialmente la demanda de lanudo propietaria y ordena constituir un depó-sito a nombre de la actora, percibiendo eldemandado los intereses que genere. El viudoapela (rollo núm. 435/99) y la Audiencia esti-mando parcialmente el recurso añade que en eldepósito a constituir a nombre de la actora sehará constar que la misma no podrá disponerde la suma depositada a su nombre hasta laextinción del usufructo del apelante y que éste,mientras persista el usufructo, podrá disponerde dicha suma mediante la constitución de unnuevo depósito en el que también se respetenlas condiciones anteriormente expuestas.


Primero: Aceptamos y damos porreproducidos los expuestos en la senten-cia impugnada en todo lo que no seoponga a los que a continuación seexpresan.

Segundo: Discrepa el recurrente delpronunciamiento emitido en la prece-dente instancia en relación con la consti-tución del depósito del dinero usufruc-tuado, así como de la obligaciónimpuesta en la sentencia apelada de abo-nar la minuta notarial.

El recurrente, padre de la hoy apela-da, es el usufructuario del dinero hereda-

NÚM. 19S. APH de 21 de marzo de 2000

683: USUFRUCTO VIDUAL: USU-FRUCTO DE DINERO: Constatado que elusufructuario de dinero tiene una situa-ción económica que hace pensar que nopodrá devolver la suma usufructuada a lafinalización de la viudedad, el Juzgado leobliga, aplicando el art. 520 del Cc. exten-sible a los usufructos del art. 482, a consti-tuir en depósito a nombre de la nudo pro-pietaria la suma usufructuada si bien losintereses serán para el viudo. La Audien-cia estima que a similar situación llegaría-mos aplicando los art. 80.2, 85 y 87

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Comp., pero para evitar que la nudo pro-pietaria entre en posesión del capital antesde la extinción del usufructo, procede esta-blecer que la misma no podrá disponer deldinero depositado a su nombre hasta laextinción del usufructo y que el viudopodrá disponer de dicho capital para rein-vertirlo en un nuevo depósito.

DISPOSICIONES CITADAS: Arts. 482 y520 Cc.; arts. 80, 85 y 87 Comp.


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do por ésta última de su madre, que fuela esposa del apelante. La sentencia ape-lada, aplicando el artículo 520 del Códi-go Civil, obliga al apelante a constituir endepósito, a nombre de la apelada (lanuda propietaria), la suma por él usu-fructuada para que éste reciba los intere-ses que genere dicho depósito, pronun-ciamiento que no acepta el recurrenterazonando que el usufructo de dineroestá sometido al régimen del artículo 482del Código Civil por lo que el recurrente,según su tesis, puede destinar el dinerousufructuado a la finalidad que tenga porconveniente, sin más obligación que lade restituirlo al tiempo de cesar el usu-fructo y sin que, según el apelante, sea deaplicación el artículo 520, que es el pre-cepto aplicado por el Juzgado al ordenarconstituir el depósito controvertido trasconstatar que el usufructuario, en cuyobeneficio exclusivo han de devengarselos intereses del depósito disputado, tie-ne una situación económica que hacepensar que no podrá devolver la sumausufructuada a la finalización de este usu-fructo de dinero, por lo que en princi-pio, con la puntualización que luegoveremos por la aplicación del derechoAragonés, creemos que dentro del ámbi-to del derecho común es admisible latesis del Juzgado, dando entrada a loreglado en el artículo 520 del CódigoCivil, pues la doctrina entiende quedicho precepto es aplicable también a losusufructos del artículo 482, razonandoademás que a la misma solución habríade llegarse aplicando las reglas generalesdel abuso de derecho.

Pero es que, sin aplicar el artículo520 ni el artículo 7 del Código Civil, asimilar situación llegaríamos aplicandoel artículo 80.2 de la Compilación delDerecho Civil de Aragón pues con eldepósito controvertido, con el matiz queluego veremos, a instancia de la herede-ra y nuda propietaria, se afianza y garan-tiza la efectiva percepción por la nudapropietaria del dinero a la extinción delusufructo, al tiempo que es el usufruc-tuario quien percibe los intereses produ-

cidos por el capital usufructuado, que enAragón no tiene que ser destinado nece-sariamente a la finalidad que decida uni-lateralmente el usufructuario pues lanuda propietaria también puede hacerlas indicaciones y advertencias a las quese refiere el artículo 85 de la Compila-ción, el cual faculta al Juez, como a laJunta de Parientes, a que disponga queel dinero usufructuado se administre oexplote de una determinada forma,como la acordada en el caso, con la pre-cisión de que, conforme al artículo 87,sólo cuando el usufructuario no pueda ono se avenga a cumplir lo acordado porla Junta de Parientes o por el Juez escuando la nuda propietaria podría pedirla entrega de los bienes, esto es, en estecaso del capital, para sustituir el usufruc-to por una renta a su cargo en los térmi-nos del artículo 87. Por todo ello, novemos inconveniente en que se constitu-ya el depósito acordado por el Juzgado, anombre de la actora y con los intereses afavor del usufructuario, pero para evitarque la nuda propietaria entre en pose-sión del capital antes de la extinción delusufructo, cosa que sólo podría tenerlugar por la vía del citado artículo 87 dela Compilación, procede establecer quela misma no podrá disponer del dinerodepositado a su nombre hasta la extin-ción del usufructo y que el usufructuariopodrá disponer de dicho capital parareinvertirlo en un nuevo depósito, esti-mando así parcialmente el recurso inter-puesto que, por otro lado, no puedeprosperar en lo que interesa a la minutanotarial por las mismas razones que yatiene expuestas el Juzgado, anteriormen-te aceptadas y dadas por reproducidasen esta ocasión procesal, en la que nin-gún sentido puede tener el repetir queen dicha escritura también se disolvió lasociedad conyugal del apelante, en favorde quien se hicieron las correspondien-tes adjudicaciones, dando lugar a que elnotario girara dos facturas diferenciadas,una para cada adjudicatario, en cumpli-miento de las normas que regulan losaranceles notariales y la apelada no tieneque soportar la factura correspondiente




al recurrente, cuyo pago hizo por él,pudiendo así repetir su importe.

Tercero: Al estimarse parcialmenteel recurso interpuesto, procede omitir unparticular pronunciamiento sobre elpago de las costas causadas en estaalzada, en cumplimiento de lo dispuestoen el segundo apartado del artículo 710de la Ley procesal civil.

281/99) y solicita que se le autorice la enaje-nación de las fincas sin la condición de ven-derse en pública subasta. La Audiencia deses-tima el recurso.


Primero: Aceptamos y damos porreproducidos los ya expuestos en la reso-lución impugnada.

Segundo: Se recurre la decisión delSr. Magistrado-Juez de Primera Instanciaen cuanto acuerda autorizar a la tutorapara enajenar la parte indivisa de las fin-cas correspondiente al incapaz pero bajola condición de que la venta se realice enpública subasta. Se fundamenta el Autorecurrido en el art. 2015 de la Ley deEnjuiciamiento Civil, según el cual «laautorización se concederá en todo casobajo la condición de haberse de ejecutarla venta en pública subasta, y previo ava-lúo si se tratase de (…) bienes inmue-bles» como sucede en este caso.

Como ya manifestó esta Sala en suAuto de 8 de julio de 1998 al respecto dedicha norma, «nada más cabe añadir a lanueva redacción de este artículo que deforma clara sigue manteniendo el requi-sito de pública subasta previo avalúo,cuyo procedimiento viene regulado enlos artículos 2.016 y siguientes de la Leyde Enjuiciamiento Civil, no pudiéndoseadmitir postura que no cubra el valordado a los bienes (artículo 2.018 LEC) ypudiendo el tutor, caso de no existir pos-tura admisible, instar que se le tenga porapartado y se sobresea el expediente obien que se le autorice para la ventaextrajudicial por el precio y las condicio-nes que sirvieron para la subasta, o bienque se anuncie una segunda subasta conla rebaja de un 20% en el precio (artícu-lo 2.019 LEC)».

Se podría comprender tal vez la pos-tura de la recurrente, quien trata de evi-tar los gastos y las molestias derivadas dela publicación de los edictos y de la pro-pia subasta, pero no puede desconocerselo que se prescribe en una norma impera-tiva como es el art. 2015 de la Ley Proce-

NÚM. 20A. APH de 12 de abril de 2000

65: TUTELA, ADOPCIÓN, JUNTADE PARIENTES: TUTELA: Disposiciónde inmuebles de pupilos: La enajenaciónde las fincas del incapaz, autorizada judi-cialmente (art. 271. 3 Cc.), debe hacerseen pública subasta y previo avalúo, segúnordena el art. 2015 LEC, siguiendo el pro-cedimiento regulado en los arts. 2016 y ssLEC. La norma es imperativa, no cabeuna interpretación «contra legem», no esaplicable el art. 1811 Cc. para derogar loestablecido con carácter general en el art.271.3 Cc. Tampoco la Compilación ofrecesoluciones favorables a la recurrente, puesni contempla especialidades procedimenta-les para esta enajenación ni cabe aplicarpor analogía lo dispuesto en el art. 13.2 encuanto a la autorización de la Junta deParientes respecto de los bienes del menorde catorce años.

DISPOSICIONES CITADAS: Arts. 2015 a2019 LEC; arts. 3, 271, 1811 Cc.; art.13.2 Comp.

PONENTE: Ilmo. Sr. D. José TomásGarcía Castillo.

Ante el Juzgado de Primera Instancianúm. 3 de Huesca se siguen autos de Tutela(núm. 159/96) en los que se dicta auto auto-rizando a la tutora la enajenación de la parteindivisa de las fincas de titularidad del inca-paz, bajo la condición de hacerse ejecutar enpública subasta y previo avalúo de los bienes.La tutora recurre (apelación civil núm.

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sal. La solución propugnada por la ape-lante, quien interesa la venta directa delos bienes a persona determinada sinpública subasta, no halla suficientes apo-yos en el Derecho Común. No es de apli-cación, frente a lo que sugiere la apelan-te, el art. 3 del Código Civil pues ningunode los criterios mencionados en dichanorma podría sustentar una interpreta-ción abiertamente «contra legem» comola interesada por la recurrente, comotampoco es aplicable el art. 1811 delCódigo Civil, en donde se habla de latransacción sobre los bienes del sometidoa tutela, pues no deroga lo establecidocon carácter general en el art. 271.3 dedicha Ley por el que se requiere autoriza-ción judicial para que el tutor enajenedeterminados bienes del incapaz. LaCompilación de Derecho Civil de Aragóntampoco ofrece soluciones favorables a larecurrente, pues ni contempla especiali-dades procedimentales en cuanto a laenajenación autorizada de bienes inmue-bles del incapaz ni cabe aplicar por analo-gía, como también sugiere la apelante, lodispuesto en el art. 13.2 en cuanto a laautorización de la Junta de Parientes res-pecto de los bienes del menor de catorceaños. No existiendo por tanto fórmulalegal alguna que permita eludir el proce-dimiento previsto en el art. 2015 de la Leyde Enjuiciamiento Civil, procede la ínte-gra confirmación del Auto impugnado.

Tercero: Al desestimarse el recursointerpuesto procede condenar a la ape-lante al pago de las costas causadas enesta alzada, en cumplimiento del últimoapartado del artículo 896 de la Ley Pro-cesal Civil.

Ante el Juzgado de Primera Instancia eInstrucción de Boltaña se siguen autos de jui-cio de menor cuantía (núm. 25/99) sobreacción negatoria de servidumbre de paso. ElJuzgado estima íntegramente la demanda y nie-ga que exista la servidumbre; apela el deman-dado (recurso 351/99); la Audiencia estima elrecurso.

Vistos en nombre del Rey por esta Audien-cia Provincial, en grado de apelación, losautos seguidos ante el Juzgado de Primera Ins-tancia e Instrucción de Boltaña como juicio demenor cuantía registrado al número 25/99,promovido por Dª Marion Englert Englertcomo demandante contra D. Ramón PalacioMaza como demandado, pendientes ante estaAudiencia Provincial en virtud del presenterecurso de apelación, tramitado al número351 del año 1999 e interpuesto por el citadodemandado, que actúa en esta alzada repre-sentado por la Procuradora doña María Tere-sa Ortega Navasa y defendido por la Abogadadoña Ana María Espier Terré, habiendo com-parecido también ante este Tribunal para lasustanciación de este recurso, en su calidad deapelado, el expresado demandante, represen-tado por el Procurador don Francisco FrancoySopena y defendido por el Abogado don Satur-nino Bestué Latorre, actuando como Ponenteel Ilmo. Sr. Magistrado Don José Tomás Gar-cía Castillo, quien expresa el parecer de estaSala sobre la resolución que merece el presenterecurso, en el que aparecen y son de aplicaciónlos siguientes:


NÚM. 21S. APH de 28 de abril de 2000

84: SERVIDUMBRES: DE PASO:Servidumbre aparente y discontinuaadquirida por usucapión (art. 147Comp.), que no se ha extinguido por el nouso pues harían falta conforme al art.

546. Cc. (aplicable supletoriamente) 20años, lo que no se ha acreditado. Publici-dad de las servidumbres aparentes.Ganada la servidumbre por usucapión,no es de aplicación el art. 564 Cc. previs-to para las de constitución forzosa, por loque es intrascendente que el acceso a supropiedad por un lugar determinado sigasiendo necesario.

DISPOSICIONES CITADAS: Art. 147Comp.; arts. 532, 546 y 564 Cc.

PONENTE: Ilmo. Sr. D. José TomásGarcía Castillo.

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Primero: Aceptamos y damos porreproducidos los señalados en la resolu-ción impugnada.

Segundo: El indicado Juzgado de Pri-mera Instancia, en el procedimiento ante-riormente circunstanciado, dictó la Sen-tencia recurrida cuya parte dispositiva esdel siguiente tenor literal: «FALLO: que esti-mando íntegramente la demanda inter-puesta por la Procuradora Sra. Cebolleroen nombre y representación de D.ª MarionEnglert, debo condenar y condeno a D.Ramón Palacio Maza a abstenerse de pasary disfrutar de la era propiedad de la actorapor encontrarse libre de cargas ya quesobre ella no existe ninguna servidumbredejando sin efecto la posesión concedidaal demandado en el Interdicto 14/98 delque trae causa este procedimiento, corres-pondiéndole las costas al demandado.»

Tercero: Notificada la indicada Sen-tencia a los interesados, interpuso en tiem-po y forma el demandado el presenterecurso de apelación, el cual fue admiti-do, elevándose los autos a esta Sala tras eloportuno emplazamiento de las partes,quienes comparecieron debidamente y entiempo hábil en el presente rollo, sustan-ciándose con ellas el recurso por los trámi-tes señalados en la Ley y teniendo lugar elacto de la Vista Pública en el día y horapreviamente señalados, con la asistenciade las partes personadas indicadas en elencabezamiento de esta resolución, solici-tando el recurrente la estimación de sualzada para que con revocación de la Sen-tencia impugnada se procediera a la deses-timación de la demanda, mientras que laapelada pidió la desestimación del recursoy la confirmación de la Sentencia refutadapor sus propios fundamentos. Seguida-mente, después de informar las partes endefensa de sus pretensiones, se procedió ala deliberación de esta resolución.


Primero: Entiende el apelante queno procede la estimación de la acción

negatoria de servidumbre interpuestapor la parte actora y acogida en la Sen-tencia de instancia ya que, en opinión deaquél, la servidumbre existe y no se haextinguido. Hay que partir de la base deque, como la propia parte actora recono-ce desde el mismo escrito de demanda,lo que aquí se discute es una servidum-bre que pertenece a la condición de apa-rente y discontinua, por lo que conformeal art. 532 del Código Civil no se debecuestionar la existencia de un signoexterno revelador del uso o ejercicio dela servidumbre, que en este caso es uncamino que atraviesa la propiedad de laactora. Siendo por tanto aparente la ser-vidumbre, y conforme señala el art. 147de la Compilación de Derecho Civil deAragón, puede ser adquirida por usuca-pión mediante el transcurso de diez oveinte años, según sea entre presentes oentre ausentes, y sin necesidad de justotítulo ni buena fe, alegando en este senti-do el apelante que desde siempre hapasado por el camino que constituye,como ya se ha dicho, el signo externo dela servidumbre aparente cuya realidad esahora objeto de debate.

Pues bien, de lo manifestado por lostestigos Sres. Olivera Paco y Cavero Cos-culluela, propuestos por la parte deman-dada hoy apelante, resulta que amboshan vivido muchos años en Sarsa de Sur-ta, que la familia Palacio ha tenido desdesiempre propiedades en esa localidad yque aún conserva un pajar y una era, quea dicho pajar se ha accedido siempre através de un paso sito en la finca hoy per-teneciente a la actora y que siempre se hapasado por allí hasta la colocación de unacadena hace unos dos años, siendo estosdos últimos extremos confirmados por eltestigo Sr. López Fernández. Considera-mos que no existe contradicción entreestos testimonios y lo reconocido en con-fesión judicial por el demandado Sr. Pala-cio, ya que cuando éste absuelve la posi-ción primera y dice que él y su familiaabandonaron Sarsa de Surta hace treintaaños para irse a otra población no estáadmitiendo que se quedara sin propieda-

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des en Sarsa de Surta, pues de hecho con-servó allí un pajar y una era, del mismomodo que cuando el demandado absuel-ve la posición sexta y dice que al cesar sucondición de cultivador cesó la trilla ensu era y el uso del pajar tampoco estáadmitiendo que hubiera abandonado suspropiedades. En conclusión, del solohecho de que el demandado haya dejadode residir habitualmente en Sarsa de Sur-ta no se debe seguir necesariamente quetambién haya dejado durante treinta añosde acceder al pajar y a la era que todavíale pertenecen en aquella localidad, máxi-me cuando los testigos señalan que hastahace dos años se ha seguido accediendo adichas propiedades por un paso ubicadoen la finca de la demandante Sra. Englert;dicho de otro modo, no es lo mismoabandonar el pueblo por vivir en otralocalidad que abandonar el pajar y la eracuya propiedad aún se conserva.

Los testigos propuestos por la parteactora no llegan a desvirtuar dicha con-clusión. Así sucede con el testigo RaúlGiral, quien a repreguntas de la partedemandada manifestó que el Sr. Palaciovendió su patrimonio, a excepción delpajar y la era, hace cuatro años porque setrasladó a vivir a la localidad de Orillena yque por ese motivo no pasaba mucho porel paso discutido pero que sí lo hacíaalguna vez y al menos una vez cada dosaños, de lo que se desprende nuevamenteque aunque el demandado dejó de viviren Sarsa de Surta mantuvo sus propieda-des y siguió accediendo a ellas a través dela finca de la actora aunque el pajar y laera ya no estuvieran afectos a la explota-ción agrícola que el demandado habíadesempeñado hasta que se marchó a vivira otra localidad. Entendemos por todo loexpuesto que ha quedado acreditado queel Sr. Palacio tenía un derecho de pasohacia su pajar a través de la finca adquiri-da por la demandante, pues él y su fami-lia habían venido pasando por ese lugardesde siempre y al menos durante el tiem-po suficiente para adquirir su derechopor usucapión, y que dicho derecho no seha extinguido por el no uso pues harían

falta conforme al art. 546 del Código Civil(aplicable a falta de norma específica enla Compilación Aragonesa) veinte añospara que se extinguiera y ha quedadoacreditado, incluso a través de la pruebapropuesta por la parte actora, que eldemandado ha venido pasando por aquellugar al menos una vez cada dos años.

Alega la parte actora hoy apelada quela localidad de Sarsa de Surta está en unestado de ruina y deterioro, como es dever a través de las fotografías aportadas,mas ello no implica que se trate de unpueblo desierto o deshabitado, pues dehecho varias personas, incluida la propiademandante, conservan sus propiedadesallí y acuden en alguna ocasión. No esrelevante el hecho de que la actora hubie-ra adquirido su finca en la creencia deque estaba libre de cargas, pues no sóloexistía una servidumbre sino que ademáshabía un signo externo y aparente querevelaba el uso de un derecho de paso, cir-cunstancia que la demandante pudoconocer. En cuanto a la necesidad quepueda tener el demandado de pasar a tra-vés de la finca de la actora para acceder asu pajar pudiendo hacerlo por otro lugar,máxime teniendo en cuenta que ya norealiza labores agrícolas en Sarsa de Surta,hay que considerar que no se está deba-tiendo aquí una servidumbre de constitu-ción forzosa al amparo del art. 564 delCódigo Civil. La parte demandada ha ale-gado y probado que ganó su derecho porusucapión, siendo así intrascendente queel acceso a su propiedad por un lugardeterminado sea o no necesario.

Segundo: Procede por todo lo ex-puesto estimar el recurso interpuestoomitiendo cualquier pronunciamientosobre las costas causadas en esta alzada,en cumplimiento de lo dispuesto en elsegundo apartado del artículo 710 de laLey Procesal Civil, en tanto que la parteactora deberá ser condenada al pago delas costas de primera instancia conformeal art. 523 de la misma Ley Procesal, pueslas pretensiones que ejercitaba en sudemanda han sido ahora íntegramentedesestimadas.




Ante el Juzgado de Primera Instancia eInstrucción de Jaca núm. 1 se sigue juicio decognición (núm. 10/2000) sobre acción nega-toria de servidumbre. El juzgado desestima lademanda y estima sustancialmente la recon-vención declarando la existencia a favor de lademandada de la servidumbre descrita en elfundamento jurídico tercero. La demandanterecurre (núm. 328/2000) y la Audienciadesestima el recurso salvo en lo relativo a lascostas de la reconvención.


Primero: Aceptamos y damos porreproducidos los expuestos en la senten-cia apelada, salvo en el particular queconcierne a las costas.

Segundo: Entiende la recurrente quesu demanda debería ser estimada íntegra-mente mientras que la reconvencióndebería ser rechazada en su integridad.Además sostiene que en ningún caso se ledeberían imponer las costas de la recon-vención, aunque se mantuvieran el restode los pronunciamientos controvertidos.Salvo en el particular antes dicho de lascostas el recurso no puede prosperar porlos propios fundamentos de la sentenciaapelada, anteriormente aceptados y dadospor reproducidos en esta ocasión proce-sal, pasando así a formar parte de la moti-vación de esta resolución, en la que nin-gún sentido podría tener la repetición delos atinados argumentos ya expuestos porel Juzgado. La recurrente no tiene encuenta que no sólo la Sra. Belio avaló la

tesis de los hoy apelados, sino que tal tesisfue sustentada por los testigos cuya decla-ración obra a los folios 81, 82, 83 y 93.Todos ellos afirmaron que tanto la zanjacomo la caseta se hicieron hace catorce oquince años y con el consentimiento delos anteriores propietarios, siendo total-mente intranscendente la tesis de la recu-rrente de que su madre también tendríaque haber dado su consentimiento enconcepto de condueña pues aunque asíhubiera sido seguiría entrando en acciónla usucapión apreciada correctamente enla sentencia apelada, sin que el tema pue-da reconducirse, como pretende el ape-lante, a un problema de luces y vistas puesla zanja enterrada y su caseta absoluta-mente nada tienen que ver con los hue-cos que puedan abrirse en un muro paratomar luces o proyectar vistas. Como seexplica en la propia pericial aportada conla demanda, se trata de una zanja corridabajo tierra para evitar o disminuir lashumedades en la planta baja semienterra-da de los apelados, rematada con lapequeña caseta que completaba el circui-to de circulación del aire de los bajos y laatmósfera exterior. Sentado lo anteriorno podemos sino reiterar que, como yaquedó dicho en la sentencia del TribunalSupremo de 12 de julio de 1984, que «LaCompilación de Aragón establece, en suart. 147, que las servidumbres aparentespueden ser adquiridas por usucapión dediez años entre presentes y veinte entreausentes, sin necesidad de justo título nibuena fe, debiendo entenderse —poraplicación como supletorio del C.C. atenor del art. 1.2, de dicha Com-pilación— que son servidumbres aparen-tes las que se anuncian y están continua-mente a la vista por signos exteriores, querevelan el aprovechamiento de las mis-mas, y no aparentes las que no presentanindicio alguno exterior de su existencia(art. 532 del C.C.)». Como dijimos en lasentencia de 19 de noviembre de 1998,siguiendo el criterio de las de 16 de eneroy 17 de septiembre de 1992, 25 de abrilde 1994, 20 de febrero y 10 de julio de1995, 27 de marzo, 25 de julio y 4 denoviembre de 1996 y 16 de junio de 1997

NÚM. 22

S. APH de 14 de septiembre de 2000

84: SERVIDUMBRES: USUCAPIÓN:Distinción entre servidumbres aparentes yno aparentes. Signos aparentes. Adquisi-ción por usucapión ex art. 147 Comp.

DISPOSICIONES CITADAS: Arts. 1.2 y147 Comp; art. 532 Cc.


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la apariencia, según signos exteriores, serefiere a aquellos datos que, por perma-nentes, instrumentales e inequívocos,revelan objetivamente el uso de la servi-dumbre y la situación de un predio res-pecto al otro, posición en la que, desdehace catorce o quince años, se encuen-tran las fincas en litigio, dada la existenciade la caseta de ventilación que corona lazanja, perfectamente visible para cual-quier persona, ubicada sobre la franja deterreno correspondiente a la citada zanjaenterrada en la que, como se aprecia enla fotografía del folio 11, incluso se perci-be un cambio de color del terreno. Porello, aunque se estimara que el consenti-miento dado por los anteriores propieta-rios no bastaba por ser preciso además elde la madre de la hoy apelante, siemprese habría producido la adquisición de laservidumbre por usucapión.

Tercero: Por el contrario, debe pros-perar el recurso cuando pone de mani-fiesto que las costas de la reconvenciónno le debían ser impuestas. La reconven-ción no quedó estimada íntegramentepues no se dio lugar a la pretensión deque la actora procediera a construir lacaseta de ladrillo y hormigón por lo que,en aplicación del artículo 523 de la Leyde Enjuiciamiento Civil, procede omitirun particular pronunciamiento sobre lascostas de la reconvención, tal y como sesolicita por la recurrente.

Cuarto: Al estimarse parcialmente elrecurso interpuesto, procede omitir unparticular pronunciamiento sobre elpago de las costas causadas en esta alza-da, en cumplimiento del artículo 736 dela Ley procesal civil, al que se remite elartículo sesenta y dos del Decreto de 21de noviembre de 1952.

Ante el Juzgado de Primera Instancia eInstrucción núm. 2 de Jaca se sigue interdictode obra nueva (núm. 199/99). El Juzgadodesestima la demanda interdictal y acuerdaalzar la suspensión de las obras. El deman-dante recurre en apelación (núm. 122/2000).La Audiencia estima el recurso y ratifica lasuspensión de las obras por entender que éstaspueden afectar a una posible servidumbree deluces y vistas adquirida por destino del padrede familia.

VISTOS en nombre del Rey por estaAudiencia Provincial, en grado de apela-ción, los autos seguidos ante el Juzgadode Primera Instancia e Instrucción Nº IIde Jaca, como Interdicto de Obra Nuevatramitado al número 199/99, promovidopor Jorge Sabate Palacios y Nerea Irion-do Espinilla como demandantes, contraPedro Romeo Unzurrunzaga, Mª PilarLázaro Mancebo, Jorge Navarro Calero eIsabel Marruedo Mancebo como deman-dados; pendientes ante esta AudienciaProvincial en virtud del presente recursode apelación, tramitado al número 122del año 2000, interpuesto por los citadosdemandantes, que actúan en esta alzadarepresentados por el Procurador doñaEsther Del Amo Lacambra, siendo defen-didos por el Abogado don Julio RojasBejarano; habiendo comparecido tam-bién ante este Tribunal, para la sustancia-ción de este recurso, en su calidad de


NÚM. 23S. APH de 04 de octubre de 2000

83: LUCES Y VISTAS: SERVIDUM-BRE: Aplicación del art. 541 Cc.: Contro-versia jurídica sobre el significado del inci-

so final del art. 145 comp. que deja a sal-vo lo dispuesto en el art. 541 del Códigocivil sobre constitución de servidumbrespor destino del padre de familia. Senten-cias que mantienen una y otra tesis.Entiende la sentencia que el inciso signifi-ca que los huecos o ventanas sin proteger,sin ser signos aparentes de servidumbre deluces y vistas a otros efectos jurídicos, síque lo son para su constitución por destinodel padre de familia.

DISPOSICIONES CITADAS: Art. 145Comp.; art. 541 Cc.


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apelados, los indicados demandados,representados por el Procurador donJavier Muzas Rota y defendidos por elAbogado don Miguel A. Camarero Char-les. Es Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDon Gonzalo Gutiérrez Celma, quienexpresa el parecer de esta Sala sobre laresolución que merece el presente recur-so, en el que aparecen y son de aplica-ción los siguientes:


Primero: Aceptamos y damos porreproducidos los señalados en la resolu-ción impugnada.

Segundo: El indicado Juzgado de Pri-mera Instancia, en el procedimientoanteriormente circunstanciado, dictó laSentencia recurrida cuya parte dispositivaes del siguiente tenor literal: «Fallo quedebo desestimar y desestimo la demandainterpuesta por la Procuradora Sra. DeDonesteve en nombre y representaciónde don Jorge Sabate Palacios y doñaNerea Iriondo Espinilla, contra donPedro Mª Romeo Unzurrunzaga, doñaMª Pilar Lázaro Mancebo, don JorgeNavarro Calero y doña Isabel MarruedoMancebo y en consecuencia se acuerdaalzar la suspensión que se acordó de lasobras que se venían realizando en la fin-ca sita en Jasa, c/Arrabal s/nº, consisten-te en un pajar propiedad de los deman-dados con expresa imposición de costas ala parte demandante».

Tercero: Notificada la indicada Sen-tencia a los interesados, interpuso entiempo y forma el demandante el presen-te recurso de apelación, el cual fue admi-tido, elevándose los autos a esta Sala, trasel oportuno emplazamiento de las partesquienes comparecieron debidamente yen tiempo hábil en el presente rollo, sus-tanciándose con ellas el recurso por lostrámites señalados en la Ley; teniendolugar el acto de la Vista Pública en el díay hora previamente señalados, con la asis-tencia de las partes personadas indicadasen el encabezamiento de esta resolución,solicitando la apelante la estimación de

su alzada, interesando concretamente larevocación de la Sentencia discutida,para que se procediera a la estimación dela acción ejercitada en la demanda; ypidiendo el apelado la desestimación delrecurso por los propios fundamentos dela resolución impugnada. Seguidamente,después de informar las partes en defen-sa de sus pretensiones, se procedió a ladeliberación de esta resolución.


Primero: Aceptamos y damos porreproducidos los expuestos en la senten-cia apelada, salvo cuando entiende, eneste mismo procedimiento interdictal,que la carencia de protecciones no es sig-no aparente de servidumbre a los exclusi-vos efectos del artículo 541 del CódigoCivil, expresamente dejado a salvo por elartículo 145 de la Compilación Aragone-sa, inmediatamente después de estable-cer que la indicada falta de protecciónno es signo aparente de servidumbre.

Segundo: La interpretación sostenidapor el Juzgado ha sido también defendi-da por la Audiencia Provincial de Zarago-za en las sentencias de 9 de julio de 1994y 4 de octubre de 1999. Pero la tesis con-traria fue mantenida por esa mismaAudiencia de Zaragoza en su sentenciade 5 de febrero de 1992 y la doctrina ara-gonesa parece estar de acuerdo en que elúltimo inciso del artículo 145 de la Com-pilación Aragonesa, referido al artículo541 del Código Civil, significa que loshuecos o ventanas sin proteger, sin sersignos aparentes de servidumbre de lucesy vistas a otros efectos jurídicos, sí que loson para su constitución por disposicióndel padre de familia. Debe tenerse encuenta que la falta de protecciones,como los voladizos en fundo propio osobre el ajeno, es algo que, tanto en Ara-gón como en Castilla, salta a la vista ycuando la Compilación niega que los dosprimeros supuestos (falta de proteccio-nes y voladizo sobre el suelo propio, seentiende que sin proteger) sean signoaparente, está recurriendo a una ficción

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jurídica para negar una apariencia quede hecho existe, la misma apariencia queen el Código Civil y en el Apéndice hapermitido calificar siempre de aparente aesta servidumbre, tanto en su versiónpositiva como en la negativa, aunque éstaúltima no comience a ejercerse sino des-de que tiene lugar el llamado acto obsta-tivo salvo, precisamente, del caso que seconstituya por destinación del padre defamilia. Esta clase de constitución esadmitida para esta servidumbre negativaen el derecho castellano, como recuer-dan las sentencias del Tribunal Supremode 7 de julio de 1991 (que, por cierto,equipara a estos efectos al propietario dedos fincas con el propietario de una fincaúnica que luego se divide) y de 31 demayo de 1986, pero en la servidumbrenegativa, desde la sentencia de la Audien-cia Provincial de Zaragoza de 9 de juliode 1994, tal cosa no es pacífica en Ara-gón, dada la confusa redacción delartículo 145. Ni el Tribunal Superior deJusticia de Aragón ni el Tribunal Supre-mo han sentado jurisprudencia que pue-da zanjar la cuestión debatida, ni existetampoco ningún precedente dictado poresta misma Audiencia Provincial. Conestas circunstancias, sin optar por una uotra tesis, cuestión que corresponde aljuicio declarativo, que cuenta con su pro-pio régimen de recursos, pensamos queen el caso existe sin duda la razonablecontroversia en derecho citada en la mis-ma sentencia apelada que justifica que laobra litigiosa quede paralizada en tantola cuestión no queda definitivamentezanjada en el correspondiente juiciodeclarativo pues, como muy bien hadicho la sentencia apelada, el interdictode obra nueva, como con reiteraciónseñala la constante jurisprudencia ycomo tenemos repetidamente declarado,es un juicio declarativo, especial y suma-rio, eminentemente cautelar y no estric-tamente posesorio, pues también amparala propiedad y cualquier otro derechoreal. Como decíamos en las sentencias deesta sala de 2 y 15 de octubre de 1990 yde 8 de febrero, 11 de abril, 20 y 29 denoviembre de 1991, 14 de abril de 1994,

25 de enero de 1996, 29 de diciembre de1998, 26 de enero y 20 de julio de 1999,entre otras, este procedimiento se inspiraen el principio de que es mejor prevenirel mal antes que repararlo, buscando elmantenimiento de un estado de hechoque va a ser modificado por una obra, dela que se teme una eventual lesión jurídi-ca inminente y probable, por lo que setrata de obtener su interina paralización,en tanto se dilucida definitivamente elderecho de las partes en el juicio declara-tivo ordinario que corresponda, ya queen los juicios interdictales no es posiblediscutir el derecho a la propiedad o a laposesión definitiva, pues su finalidad noes otra, en esta concreta modalidad, sinola de impedir la continuación de unaobra nueva que afecte o pueda afectar ala situación preexistente, quedando asífuera de su ámbito la discusión de cues-tiones complejas, cuyo examen y resolu-ción corresponde al posterior juiciodeclarativo; lo que determina, como tam-bién decíamos en las sentencias antescitadas, que cualquiera que sea el pro-nunciamiento final que recaiga en esteprocedimiento, la sentencia que lo termi-na carece de efectos de cosa juzgadamaterial, desde el momento que el due-ño de la obra, luego que sea firme la sen-tencia en la que se ratifique la suspen-sión, podrá pedir que se declare, en eljuicio declarativo correspondiente, suderecho a continuarla (art. 1671); altiempo que quien hubiere promovido elinterdicto podrá ejercitar también en eljuicio declarativo correspondiente elderecho del que se creyere asistido paraobtener la demolición de la obra, si lasentencia hubiere sido adversa a sus pre-tensiones, o para solicitar la demoliciónde lo anteriormente edificado, en el casode haber resultado ratificada la suspen-sión inicial —art. 1675—. Por ello, «cuan-tas declaraciones contenga el procedi-miento interdictal, atendida su naturalezacautelar y provisional, carecen de rele-vancia en el posterior declarativo y con-tradictorio, ya que es en éste en donde sedeciden y ventilan los derechos delas partes» —STS 10 de Julio de 1987—.




En definitiva, este proceso «tiene unafinalidad meramente precautoria y buscatan sólo la suspensión de una obra noconcluida, al margen de toda definiciónde los posibles derechos, incompatiblecon su naturaleza, todo lo cual dota a laresolución recaída en el interdicto uncarácter provisional, circunstancia queincluso ha llevado a algún sector doctri-nal a incluir entre los procesos cautelaresconservativos esta modalidad de juicioespecial» —STS 14 de Junio de 1985—.

Tercero: Al estimarse el recursointerpuesto, procede omitir un particu-lar pronunciamiento sobre el pago delas costas causadas en esta alzada, encumplimiento del último apartado delartículo 896 de la Ley procesal civil. Paralas de primera instancia debe estarse alo regulado en el artículo 523 de la leyprocesal para los juicios declarativos;pues el presente, como todos los inter-dictos, tal y como lo mantuvimos en lassentencias de 31 de Octubre, 20 y 29 deNoviembre de 1991 y 14 de abril de1994, no es sino, precisamente, un juiciodeclarativo, aunque especial y sumario,de modo que, no conteniendo su regu-lación especialidad alguna en materiade costas, es de plena aplicación la reglageneral contenida en el precitadoartículo 523. Por ello, en la Ley 6/1984,al introducirse el repetido artículo 523en la Ley de Enjuiciamiento Civil, elLegislador suprimió la especialidad quehasta entonces contenía el artículo 1657de la repetida Ley, en el que se disponíaque la sentencia denegatoria del inter-dicto debía condenar en costas aldemandante, pues tal especialidad care-cía ya de sentido al quedar integrada enla regla general del artículo 523.

Vistos los artículos citados y los demásde general y pertinente aplicación y portodo lo que antecede,

FALLAMOS:

Que estimando el recurso de apela-ción interpuesto por la representaciónde Jorge Sabate Palacios y Nerea Iriondo

Espinilla contra la Sentencia dictada porel Juzgado de Primera Instancia Nº II deJaca en los autos anteriormente circuns-tanciados, debemos revocar y revocamosdicha resolución; y, en su lugar, estiman-do la demanda interpuesta por los cita-dos recurrentes, ratificamos la suspen-sión de las obras acordada en laprovidencia dictada por el Juzgado el tresde noviembre de mil novecientos noven-ta y nueve, debiendo constituirse inme-diatamente el secretario de dicho Juzga-do en las mismas al objeto de extenderdiligencia sobre el estado, altura y demáscondiciones en que se halle, apercibien-do nuevamente a los demandados con lademolición, a su costa, de lo que en ade-lante se edifique; condenamos a los repe-tidos demandados al pago de las costascausadas en la primera instancia y omiti-mos un particular pronunciamientosobre las producidas en esta alzada.

Devuélvanse a su debido tiempo losautos originales al Juzgado de su proce-dencia, con un testimonio de esta resolu-ción para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de laque se unirá un testimonio al rollo de laSala, definitivamente Juzgando en estasegunda instancia, lo pronunciamos,mandamos y firmamos.

Publicación: La anterior sentencia hasido leída y publicada por su Ponente, elIlmo. Sr. Magistrado D. Gonzalo Gutié-rrez Celma, estando celebrando audien-cia pública en el día de su fecha, de loque doy fe.

NÚM. 24A. APH de 11 de octubre de 2000

713: SUSTITUCIÓN LEGAL:SUCESIÓN LEGAL: Entiende el Auto que lasustitución legal del art. 141 Comp. apli-cada a la sucesión legal en favor de her-manos premuertos sólo permite declararsustitutos a los sobrinos, pero no a lossobrinos nietos si alguno de sus progenito-

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Ante el Juzgado de Primera Instancianúm. 1 de Huesca se tramita expediente dedeclaración de herederos (núm. 346/99) en elque recae auto que declara herederos legales dela causante a sus sobrinos por derecho de repre-sentación. Uno de los sobrinos recurre (núm.107/2000) porque hay sobrinos premuertosque han dejado descendientes que no han sidodeclarados sustitutos. La Audiencia desestimael recurso.

HECHOS

Primero: Aceptamos y damos porreproducidos los que contiene el autoapelado.

Segundo: El juzgado de primera ins-tancia número 1 de Huesca ha tramitadoel expediente número 346/99, sobredeclaración de herederos abintestato dePilar Escartín Simelio.

Por propuesta de auto de fecha 2 dediciembre 1999, el ilustrísimo magistradojuez del indicado juzgado acordó losiguiente: «Declarar únicos y universalesherederos ab-intestato de la causantedoña Pilar Escartín Simelio, que fallecióen Huesca el día 17 de diciembre de1998, a los efectos de sucederle en todossus bienes, derechos y obligaciones, a sussobrinos don Patrocinio Mairal Escartín,doña Francisca Mairal Escartín, doñaJulia Mairal Escartín y don José MairalEscartín por derecho de representaciónde su madre Dª Mª Escartín Simelio enuna octava parte del caudal relicto cadauno de ellos, y a sus sobrinos doña Josefa

Allué Escartín, Dª Pilar Allué Escartín ydoña Trinidad Allué Escartín por dere-cho de representación de su madre doñaTrinidad Escartín Simelio en una sextaparte del caudal relicto cada una deellas».

Tercero: Contra el anterior auto,José Mairal Escartín interpuso recurso deapelación. El juzgado lo admitió a trámi-te en ambos efectos, por lo que, despuésde emplazar a las partes, remitió los autosa esta Audiencia.

Ante este Tribunal compareció entiempo y forma el apelante, representadopor la procuradora doña María ÁngelPisa Torner y defendido por el letradodon Elías Montes Ramírez. Asimismo,compareció el Ministerio Fiscal en cali-dad de apelado.

La Sala acordó formar rollo, que seregistró al número 107/00. Seguidos lostrámites oportunos, se celebró la vista delrecurso el pasado día 3, en la que el letra-do del apelante informó en defensa delrecurso, mientras que el Ministerio Fiscalpidió la confirmación del auto impugna-do, tras lo cual quedó el pleito visto paradictar la resolución definitiva, cuyoponente es el magistrado don AntonioAngós Ullate.


Primero: El supuesto que condicionala presente controversia es el que resultade los hechos que seguidamente vamos areferir:

A) La causante, Pilar Escartín Sime-lio, falleció el día 17 de diciembre de1998 sin haber otorgado testamento, enestado de viuda y sin descendencia. Erala cuarta hija del matrimonio formadopor José Escartín Franco y Ramona Sime-lio Buil.

B) En el momento de su fallecimien-to, habían premuerto sus tres hermanas,María, Trinidad y Constantina EscartínSimelio.

C) La tercera, Constantina, muriósin descendencia.


res ha premuerto también al causante. Lossustitutos son herederos del causante y elpariente más próximo en grado excluye almás remoto. Además, el art. 141 Comp.habla de la sustitución de hijos o ulterioresdescendientes y no contempla la posibili-dad de que concurran unos y otros.

DISPOSICIONES CITADAS: Arts. 127 y141 Comp.; art. 921.

PONENTE: Ilmo. Sr. D. Antonio AngósUllate.



D) La primera, María, tuvo seis hijos:María, Patrocinio, Francisca, Julia, Ramo-na y José Mairal Escartín (este último es elpromotor del expediente y ahora apelan-te). En el momento de la apertura de lasucesión que nos ocupa, habían fallecidoel primero y el quinto de tales descendien-tes, María y Ramona Mairal Escartín. MaríaMairal Escartín tuvo un hijo que vive en laactualidad, Antonio Zamora Mairal. Ramo-na Mairal Escartín también tuvo un hijollamado Jesús Matías Bolea Mairal, quetambién ha sobrevivido a la causante.

E) La segunda hermana, Trinidad,tuvo tres hijos que vivían en el momentode la delación y viven actualmente: Jose-fa, Pilar y Trinidad Allué Escartín.

Segundo: El auto apelado declaraherederos abintestato, por derecho derepresentación (según su parte dispositi-va), a los hijos sobrevivientes de MaríaEscartín Simelio (Patrocinio, Francisca,Julia y José Mairal Escartín) y a los treshijos de Trinidad Escartín Simelio (Jose-fa, Pilar y Trinidad Allué Escartín),ambas hermanas del de cuius, en la pro-porción correspondiente, teniendo encuenta el número de descendientes enuna y otra estirpe (razonamiento terce-ro). Aunque no lo diga expresamente, sefunda en la figura de la sustitución legalregulada en el artículo 141 de la Compi-lación aragonesa, redacción dada porLey 3/1985, el cual estaba vigente en elmomento de la apertura de la sucesión,antes de la entrada en vigor de la Ley1/1999, de Sucesiones por Causa deMuerte.

Así pues, el auto objeto de impugna-ción declara herederos abintestato a lossobrinos carnales de la fallecida (tercergrado de parentesco) que le han sobrevi-vido, en sustitución de sus hermanas pre-muertas. Pero, en contra de lo solicitado,no declara herederos a Antonio ZamoraMairal y a Jesús Matías Bolea Mairal, hijosde dos de las sobrinas que premurieron ala causante, María Mairal Escartín yRamona Mairal Escartín, respectivamen-te, ambas hijas de María Escartín Simelio.

Tercero: Si bien la resolución de pri-mer grado no motiva el rechazo de estasolicitud, hemos de compartir su criterio,por los argumentos que vamos a exponer.

La sustitución legal (derecho derepresentación en terminología clásica)reconocida en el citado artículo 141 per-mite a los hijos o ulteriores descendientesdel heredero premuerto, entre otrossupuestos, ocupar el lugar que tendría enla sucesión mortis causa. En nuestro autode 20 de marzo de 1997, aplicamos dichoprecepto a una sucesión intestada sobrebienes no troncales, como aquí ocurre,respecto de parientes comprendidos enlíneas colaterales distintas de hermanos ohijos de hermanos, en concreto, en favorde tíos y, en sustitución de los tíos falleci-dos, de primos hermanos del causante,todos ellos hermanos o sobrinos carnalesde su padre o madre. No reconocimosderecho alguno en favor de descendien-tes de primos carnales del de cuius queconcurrían con primos hermanos vivoscon fundamento en que se trataba deparientes situados más allá del cuarto gra-do. Por tanto, en contra lo alegado por elapelante, no resolvimos la controversiaaquí planteada, la cual no es otra quedecidir si es posible que las personas pre-muertas llamadas a sustituir a otra en unasucesión que concurren con sustitutos orepresentantes vivos sean a su vez sustitui-das por sus descendientes. Dicho de otromodo, si los sustitutos premuertos pue-den ser sustituidos cuando concurren consustitutos o representantes vivos. En elpresente caso, la disputa se centra enparientes que se hallan dentro del cuartogrado: dos nietos de una hermana de lacausante (sobrinos nietos de ésta) en sus-titución de dos hijos premuertos de aqué-lla y sobrinos carnales de la segunda.

La solución negativa, ya anticipada,encuentra su apoyo en el principio generalde que, en la sucesión intestada, el parien-te más próximo en grado excluye al másremoto (artículo 921 del Código Civil, alque se remitía el artículo 127 de la Compi-lación). En apoyo de este argumento,hemos de tener en cuenta que los sustitu-

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tos son herederos del causante, no del sus-tituido o persona intermedia, aunque porderecho de representación o de sustitu-ción legal. Además, el repetido artículo141 habla de la sustitución de hijos o ulte-riores descendientes y no contempla laposibilidad de que concurran unos y otros.

Por todo ello, procede desestimar elrecurso.

Cuarto: Al desestimarse el recurso,debemos imponer al apelante las costasde esta segunda instancia (artículo 896de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

PARTE DISPOSITIVA

Desestimamos el recurso de apela-ción interpuesto por José Mairal Escartíncontra el auto referido, que confirmamosíntegramente.

Imponemos al apelante las costas deesta alzada.

Así lo acordamos, mandamos y fir-mamos.

Ante el Juzgado de Primera Instancia eInstrucción núm. 3 de Huesca se sigue juiciode menor cuantía (núm. 35/98) sobre liquida-ción de sociedad conyugal. La sentencia esti-ma parcialmente la demanda, declara la com-posición del inventario y da reglas sobreliquidación y división. La demandada apela yla demandante se adhiere (núm. 291/99):ambas partes interesan la modificación delinventario. La Audiencia, sin entrar en lascuestiones de fondo, estima parcialmente elrecurso de apelación y la adhesión al mismo,revoca la resolución de primera instanciadeclarando la nulidad de todo lo actuado des-de la admisión de la demanda.


Primero: Ambas partes, la una inter-poniendo recurso de apelación contra laSentencia de instancia y la otra adhirién-dose a dicho recurso, interesan en estaalzada la modificación del inventario dela sociedad conyugal disuelta. Ello noobstante, y necesariamente antes deentrar al examen de las cuestiones defondo suscitadas por apelante y adheri-do, debe la Sala advertir, como el propioSr. Magistrado-Juez de Primera Instanciaapunta en el Fundamento Primero de suresolución, que el presente proceso deliquidación de sociedad conyugal se hatramitado indebidamente por el caucedel juicio de menor cuantía en lugar deacomodarse a los trámites legalmenteprevistos en los artículos 1063 y siguien-tes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.Como dijimos en nuestra Sentencia de18 de enero del 2000, «tenemos repetida-mente declarado, últimamente en la sen-tencia de 11 de julio de 1997, que es fun-ción del Juez, sin estar vinculado por elprocedimiento pedido por el demandan-te, el dar a la demanda el cauce procesallegalmente procedente para la accióndeducida en la demanda. En este senti-do, la doctrina parece estar de acuerdoen que el citado artículo 491 no dice queel juez dará al juicio la tramitación solici-tada por el actor, sino la que correspon-da, según lo solicitado por el actor. Porello, cuando se entiende que el procedi-


NÚM. 25

S. APH de 25 de octubre de 2000

6635: CONSORCIO CONYUGAL:LIQUIDACIÓN Y DIVISIÓN: PROCEDIMIEN-TO: El presente proceso de liquidación desociedad conyugal se ha tramitado indebi-damente por el cauce del juicio de menorcuantía en lugar de acomodarse a los trá-mites legalmente previstos en los artículos1063 y ss. de la LEC, por lo que se declarala nulidad de todo lo actuado desde laadmisión de la demanda y se tiene porpromovido el procedimiento de liquidacióna sustanciar por los trámites adecuados.Amplia fundamentación jurisprudencial ylegal.

DISPOSICIONES CITADAS: Arts. 491,1063 y ss. LEC; Art. 55.3 Comp.

PONENTE: Ilmo. Sr. D. José TomásGarcía.

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miento elegido por el demandante no esel adecuado para la pretensión actuadaen la demanda, lo procedente es admitir-la y ordenar su sustanciación por el cauceprocesal que se entienda adecuado, salvoque éste requiera, para la admisibilidadde la demanda, algún requisito excepcio-nal que no estuviera presente en la enta-blada».

Segundo: Decíamos igualmente en laprecitada Sentencia de 18 de enero del2000 que «así, siguiendo el criterio senta-do en nuestra sentencia de 4-II-91, ennuestros autos de 30-V-98 y 26-II-99, nues-tra sentencia de 7-12-99 y la doctrinadefendida en las sentencias del TribunalSupremo de 8-VII-95, 25-XI-96 y 8-VII-99,hemos de indicar que el procedimientoque debería haberse seguido aunquehubiera divergencias entre las partes noes directamente el juicio ordinario demenor cuantía que aquí se ha tramitado,sino el juicio previsto en el artículo 1.088de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, ade-más, después de haber agotado todas lasfases de esta especie de intento de conci-liación y cuasi arbitraje en que consiste latestamentaría, que culmina, a falta deacuerdo, con el nombramiento y consi-guiente dictamen o cuaderno particionaldel contador-partidor dirimente, frenteal cual es cuando surge la oportunaacción de impugnación por razones for-males o de fondo, conforme al artículo1088. En dichas resoluciones ya argu-mentamos que, según el artículo 55.3 dela Compilación, el inventario de unacomunidad conyugal disuelta debe prac-ticarse en la forma que los concurrentesconvengan o, en su defecto, en la preve-nida por la Ley de Enjuiciamiento Civilpara el juicio de testamentaría, es decir,con arreglo al procedimiento reguladoen los artículos 1.054 a 1.093. Igual remi-sión se produce en la liquidación y diso-lución de la sociedad de gananciales,pues el artículo 1.410 del Código Civil serefiere a las normas para la partición dela herencia, es decir, a los artículos 1.051y siguientes del mismo cuerpo legal, cuyoartículo 1.059 señala que, en caso de

desacuerdo, quedará a salvo el derechode los herederos para que lo ejerciten enla forma prevenida en la Ley de Enjuicia-miento Civil. Lo expuesto significa que,tras la disolución de la comunidad matri-monial, debe abrirse, a instancia de par-te, el correspondiente incidente o piezaseparada en ejecución de sentencia, quedebe seguirse por los indicados trámitesdel juicio de testamentaría, con el fin depracticar la liquidación de la sociedadconyugal si no concurre acuerdo de loscónyuges sobre esta materia. Y si, una vezcomenzado el incidente por los trámitesdel juicio de testamentaría, se manifiestala oposición de alguno de los cónyugesen la primera oportunidad procesal, nodebe remitirse a las partes al juicio ordi-nario a que se refiere el artículo 1.088 dela Ley de Enjuiciamiento Civil, sino quedeben realizarse todos los actos previstosen la testamentaría a pesar de que laspartes discrepen sobre alguno de losaspectos de la liquidación, de forma queel juicio previsto en el citado artículo1.088 sólo puede iniciarse con posteriori-dad, después de que el contador diri-mente haya elaborado el cuaderno parti-cional».

Continuábamos diciendo en la mismaSentencia que «como es obvio y tenemosrepetidamente declarado, tanto el proce-dimiento de liquidación contenido en losartículos 1.063 a 1.088 de la Ley de Enjui-ciamiento Civil al que se refieren las leyessustantivas como estas mismas normasparten, como presupuesto previo, de queno haya acuerdo en la liquidación delpatrimonio común. Por ello, remitir a laspartes al juicio declarativo correspon-diente desde la primera muestra de opo-sición supondría denegar ab initio la tra-mitación del procedimiento legalmenteprevisto para el caso de falta de acuerdo.Ya dijimos en nuestra sentencia de 4 defebrero de 1991, que es indiferente queno sea posible “llegar a un acuerdo nisiquiera en la misma formación delinventario, pues, si así ocurre […], la pri-mera operación que deberá realizar elcontador o contadores será, precisamen-

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te, la relación de bienes que integran elcaudal partible y su calificación jurídica,contra la que, en su caso, podrán oponer-se los interesados, pero ya dentro delrepetido juicio de testamentaría […]”.Tal procedimiento está concebido paradar solución a una materia que tiene difí-cil arreglo en un juicio ordinario si pre-viamente no se han seguido los caucesregulados en la testamentaría hasta lle-gar, en su caso, al dictamen de un conta-dor partidor dirimente. Como dijimos enla sentencia de 7 de diciembre de 1999,se trata de un proceso conciliador en unsentido más preciso y eficaz que el típicoacto regulado en los artículos 460 ysiguientes de la Ley de EnjuiciamientoCivil, pues incluso llega a tener un com-ponente arbitral desde el momento quedeben seguirse obligatoriamente ciertasfases y quien resuelve la controversia abinitio es un técnico, el contador dirimen-te, que debe tener la condición de letra-do, según el artículo 1.070 de la Ley pro-cesal. Ya dijimos en nuestra sentencia de4 de febrero de 1991, que el juicio de tes-tamentaría “no obedece sólo al deseo deconciliar a las partes para evitar el decla-rativo ordinario, sino también, sobretodo, a la conveniencia de que si se llegaal juicio ordinario, exista ya formada unapartición sobre la que se discuta”. Porotro lado, el repetido artículo 1.088 seremite al juicio ordinario correspondien-te cuando la falta de conformidad se haplanteado después de que el contadordirimente ha presentado el cuadernoparticional, pero no con anterioridad. Ensuma, nos encontramos ante un procedi-miento de jurisdicción voluntaria en elque, como en otros supuestos, no rige lanorma general contenida en el artículo1.817 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.Por ello, como dijimos en nuestra senten-cia de 4 de febrero de 1991, “ante eldesacuerdo con las operaciones particio-nales, dispone el artículo 1.088 de la Leyprocesal que se dé al asunto la tramita-ción del juicio ordinario que por la cuan-tía corresponda, quedando configuradocomo una pieza más del proceso liquida-torio, de suerte que al iniciarse el expre-

sado declarativo no se ejercita una pre-tensión autónoma, sino que la demandadebe impugnar el cuaderno particionalpara que se realicen en él las modifica-ciones y rectificaciones que la parte pre-tenda […]”».

Añadíamos asimismo que «ésta es latesis que sigue el Tribunal Supremo nosólo en otros supuestos similares, comorespecto al procedimiento regulado en elartículo 38 de la Ley de Contrato deSeguro, sino también en la materia espe-cífica objeto de controversia, como en lassentencias de 8 de julio de 1995, 25 denoviembre de 1996 y 8 de julio de 1999.La primera sentencia desarrolla lasiguiente doctrina: “El juicio ordinarioque por la cuantía corresponda, a que serefiere el art. 1.088 LEC, que fue el pro-movido por el actor […], surge única-mente cuando, habiéndose formalizadoen tiempo hábil, por algún interesado,oposición a las operaciones divisoriasdel contador dirimente, en la Juntacorrespondiente, a la que serán convo-cados todos los interesados y el propiocontador dirimente (artículo 1.086LEC), no hubiere conformidad de todoslos referidos interesados respecto a lascuestiones promovidas, en cuyo supues-to, decimos, surge el referido juicioordinario (artículo 1.088), el cual sola-mente puede tener por objeto la impug-nación de la partición efectuada por elcontador dirimente, respecto de las cues-tiones que los interesados disidentesmanifiesten sucesivamente (‘empezandolos traslados por aquellos que primerohubieren solicitado la entrega de las ope-raciones’, preceptúa el citado art. 1088),por lo que el demandante, aquí recu-rrente, ignoró lo anteriormente dicho, alpromover este proceso sin mencionar losextremos en que disiente de la particióndel contador dirimente y postular única yexclusivamente que se apruebe la parti-ción (liquidación de la sociedad degananciales) que hizo el Contador-parti-dor que él designó, en cuya deficiencia lesecundó el propio Juzgado, al incoardicho proceso con carácter totalmente




autónomo e independiente del procedi-miento particional que se había venidotramitando […], olvidando el actor,como también luego la demandada, quelas particiones hechas por los Contado-res-partidores designados, respectivamen-te, por ellos, al mostrar recíprocamentelos interesados una absoluta disconformi-dad respecto de las mismas, quedaron yatotalmente periclitadas o precluidas (sinefecto alguno) y sustituidas por la queformalizó el contador dirimente (puespara dicho supuesto se le nombró, arts.1.070 y 1.073 LEC), que es la única quepuede ser impugnada por los disidentes(por múltiples causas, ad exemplum: faltade citación de alguno de los interesadosa la formación del inventario valoraciónarbitraria de los bienes; naturaleza priva-tiva de alguno de los bienes incluidos enla partición; vicios de ésta, determinantesde su nulidad o rescindibilidad, etc.) y laúnica también que ha de prevalecer, biencon las rectificaciones de las irregularida-des denunciadas, que hayan quedadoprobadas en dicho juicio ordinario, bienen su forma originaria (como la hizo elcontador dirimente), si no se prueba nin-guna irregularidad en la misma […]. Siel juicio ordinario a que se refiere el art.1088 LEC solamente puede tener porobjeto la impugnación de la particiónpracticada por el contador dirimente(una vez que, en la Junta que el Juez con-voque al efecto, falte la conformidad detodos los interesados sobre las cuestionespromovidas —arts. 1086 a 1088 LEC—),resulta evidente que no cabe la posibili-dad de formular reconvención alguna enel mismo […]”. La sentencia de TribunalSupremo de 25 de noviembre de 1996abunda en la misma tesis cuando diceque “el juzgado de familia […] llevó acabo actuaciones ejecutorias en tal senti-do, al haberse practicado las operacionesdivisorias por el contador-partidor desig-nado, pero no continuó la tramitación,ante la oposición del esposo demandadocausante de los recurrentes casacionales,lo que determinó que el juez dictara auto[…] haciendo reserva a las partes delderecho a demandar en procedimiento

ordinario, con lo que vino a declinar ensu jurisdicción, en forma no correcta,tanto por aplicación del art. 55 LEC,como de su precepto 1.088 […]”. Ensimilar sentido se pronuncia también lasentencia del Tribunal Supremo de 8 dejulio de 1999 en la que se señala que,como la sentencia firme recaída en losprocesos matrimoniales “… produce, res-pecto de los bienes del matrimonio, ladisolución del régimen económico matri-monial (artículo 95 del Código Civil), esevidente que la liquidación de dicho régi-men económico matrimonial (en el casoque nos ocupa la sociedad de ganancia-les), en cuanto consecuencia necesariade dicha sentencia firme, solamente pue-de lograrse (a falta de acuerdo entre laspartes) en trámite de ejecución de laexpresada sentencia, por lo que la com-petencia funcional para conocer de talejecución de sentencia correspondeexclusivamente al Juez que la dictó(artículo 55 de la Ley de EnjuiciamientoCivil)… “ quien “… además, habrá de lle-var a efecto dicha liquidación de la socie-dad de gananciales, …, por los trámitesdel juicio de testamentaría (artículo 1410del Código Civil)”».

Concluíamos diciendo que «en defini-tiva, como dijimos en nuestra sentenciade 7 de diciembre de 1999 siguiendo a lade 4 de febrero de 1991, el juicio ordina-rio al que se refiere el artículo 1.088 no esautónomo respecto a la liquidación yapracticada; tiene ciertas peculiaridadesprocedimentales (artículos 1.089 a 1.093)y su finalidad es la de impugnar las opera-ciones particionales del contador parti-dor. Por ello, el juicio de menor cuantíahasta ahora tramitado autónomamente esinadecuado y, por tanto, nulo de plenoderecho, como señala el artículo 240.1 dela Ley Orgánica del Poder Judicial, demodo que, sin entrar a conocer del fondodel asunto, procede estimar los recursosinterpuestos a los únicos efectos de decla-rar la nulidad de todo lo actuado y de lasentencia apelada, reponiendo las actua-ciones al trámite de admisión de lademanda para que ésta se sustancie por

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todos los trámites previstos en los artícu-los 1063 y siguientes de la Ley de Enjuicia-miento Civil». Es esta misma la soluciónque debemos adoptar en el presente caso.

Tercero: Al entender que se han esti-mado parcialmente tanto el recursointerpuesto como la adhesión formulada,procede omitir un particular pronuncia-miento sobre el pago de las costas causa-das en esta alzada en cumplimiento delartículo 710 de la Ley procesal civil.

(núm. 126/2000); la Audiencia confirma lasentencia de instancia en lo relativo a ladesestimación de la acción negatoria de pas-tos pero no así en lo relacionado con la posi-bilidad de redención de la citada servidum-bre. Estimando parcialmente el recursodeclara que los demandantes tienen la facul-tad de redimir la servidumbre mediante eloportuno acuerdo indemnizatorio o, en sudefecto, aplicando lo dispuesto en el art. 603del Cc. en cuanto al cálculo del valor de laservidumbre, cálculo que deberá establecerseen ejecución de sentencia.


Primero: Aceptamos y damos porreproducidos los expuestos en la senten-cia impugnada en lo que se refiere a ladesestimación de la acción negatoria deservidumbre de pastos y no así en lo rela-cionado con la posibilidad de redenciónde la citada servidumbre.

Segundo: Se alza el recurrente con-tra la sentencia dictada en la instanciaya que considera que no ha existidoderecho alguno de aprovechamiento delos pastos de las fincas de los actorespor los demandados. Se ejercita laacción negatoria de servidumbre depastos y, subsidiariamente, para el casoque se reconozca ese derecho, entiendeque debe ser aplicada la posibilidad deredención prevista en el Código Civil.Respecto a lo primero, procede la ínte-gra confirmación de lo resuelto en lasentencia de instancia ya que, como seexplica en los fundamentos de la sen-tencia impugnada y que hemos dadopor reproducidos y aceptados ha queda-do acreditado que este derecho deaprovechamiento de los pastos se hadesarrollado en el tiempo y continúaejercitándose por la demandada. Así seacredita por la extensa prueba docu-mental aportada a los autos (la aporta-da por la actora; lo inscrito en el Regis-tro de la Propiedad de Tamarite deLitera, la copia de la escritura de 18 denoviembre de 1891, y en la hoja decatastro del Serenísimo Sr. Infante D.


NÚM. 26S. APH de 20 de noviembre de 200084: SERVIDUMBRES: DE PASTOS:

REDENCIÓN: Ha quedado acreditada laexistencia de una servidumbre de pastosque se viene disfrutando por posesión inme-morial anterior a la entrada en vigor delCódigo civil. Esta servidumbre no puedecalificarse como alera foral porque todaslas fincas gravadas pertenecen al mismo tér-mino municipal; tampoco parece aplicableel art. 146 Comp. porque los predios sir-vientes son de propiedad ajena (no se tratade alera foral ni de mancomunidades ydemás ademprios). Ante la falta de unanorma aragonesa que establezca la irreden-ción de las servidumbres, la disposicióntransitoria 1ª Cc. permite aplicar el régi-men del art. 603 Cc. a la servidumbre depastos establecida con anterioridad al Cc.

DISPOSICIONES CITADAS: Arts. 16Apéndice, 146 Comp.; DT 1ª Cc. y art.603 Cc.

PONENTE: Ilmo. Sr. D. José LuisOchoa Hortelano.

Ante el Juzgado de Primera Instancia deMonzón se sigue juicio de menor cuantía(núm. 218/99-A) sobre acción negatoria deservidumbre de pastos y, subsidiariamente,sobre redención de la citada servidumbre. ElJuzgado desestima íntegramente la demanda;la parte demandante recurre en apelación

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Francisco de Paula) que estimamosvalorada correctamente por el juzgadorde instancia según los razonamientoscontenidos en la sentencia impugnadaanteriormente dados por reproducidos.Podemos calificar por tanto el derechodiscutido como un derecho real de ser-vidumbre efectivo por su posesióninmemorial anterior a la entrada envigor del Código Civil. Debemos asimis-mo confirmar que no nos encontramosante la modalidad de servidumbre depastos llamada «alera foral» a la quehacen mención los artículos 16 y 146del Apéndice y Compilación foral ara-gonesa respectivamente. Como yaexpresamos en nuestra sentencia dedoce de diciembre de 1996, el elementocaracterístico de esta servidumbre loconstituye el hecho de que el derechode pastoreo se ejercite sobre tierraslimítrofes del término municipal inme-diato. Y es con ese carácter con que seregula en los antiguos Fueros, quehablan claramente de «términos conti-guos» permitiendo que los vecinos detérminos limítrofes puedan pastorearlos unos en los términos de los otros.En este caso, los demandados son delmismo termino municipal (Almunia deSan Juan) que los actores. Todas sonfincas enclavadas en la partida denomi-nada «Ariestolas» de ese término muni-cipal, por lo que la servidumbre existen-te no puede calificarse como alera foral,si bien se trata de una servidumbre depastos que, según se ha acreditado, seviene disfrutando por posesión inme-morial. La sentencia impugnada indicaque su regulación viene dada en elartículo 146 de la Compilación de Dere-cho Civil de Aragón, por lo que consi-dera que no es de aplicación lo previstoen el artículo 603 del Código Civil sinoque su regulación propia debe ser laque resulta de la posesión inmemorialcomo indica dicho artículo 146 («cuan-do su existencia esté fundada en títuloescrito o en la posesión inmemorial seregirán por lo estatuido en aquel o loque resulte de éste». Pero tal regulaciónesta referida como indica dicho artículo

a la alera foral y las mancomunidadesde pastos, leñas y demás «ademprios»,lo cual no es el caso ya que como hemosindicado se trata de una servidumbre enla que los predios sirvientes son de pro-piedad ajena. Por ello, ante una falta denormativa específica en Aragón, en laque se establezca que son irredimiblesdichas servidumbres (salvo lo estableci-do en el artículo 146 de la Compilación,en los casos de alera foral y comunida-des de pastos), se ha de estudiar la posi-bilidad de aplicación de lo establecidoen materia de redención de servidum-bres en el artículo 603 del Código Civilpara este derecho nacido, como hemosdicho, antes de la publicación del men-cionado Código. La disposición transi-toria primera del Código Civil estableceque «se regirán por la legislación ante-rior al Código los derechos nacidos,según ella, de hechos realizados bajo surégimen, aunque el Código los regulede otro modo o no los reconozca», aña-diendo que «si el derecho aparecieradeclarado por primera vez en el Códi-go, tendrá efecto desde luego, aunqueel hecho que le origine se verificarabajo legislación anterior, siempre queno perjudique a otro derecho adquiridode igual origen». En nuestro caso, porlo tanto se debe determinar si la reden-ción solicitada perjudica el derechoadquirido por el demandado. No existetal perjuicio porque la irredención deservidumbres en Aragón no está regula-da, salvo para la alera foral si la conside-ramos así como servidumbre, y porquela redención se hace mediante la com-pensación metálica que a tales finesestablece el artículo 603 del CódigoCivil en su párrafo 2º. En este sentido sepronuncia la STS del Tribunal Supremoen sentencias de 11 de noviembre de1923 y 11 de diciembre de 1923 al estu-diar la posible redención de servidum-bres en Aragón. En el mismo sentido seexpresa la Sentencia de 19 de febrerode 1949 del TS y de 20 de octubre de1955 y 28 de febrero de 1977 al expre-sar que el dueño de los terrenos grava-dos con la servidumbre puede redimir

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Ante el Juzgado de Primera Instancia eInstrucción núm. 1 de Jaca se sigue juicio demenor cuantía sobre cumplimiento de contra-to (núm. 21/99). La sentencia del Juzgado,estimando íntegramente la demanda, conde-na al demandado a pagar el precio más losintereses legales. El demandado recurre(núm. 171/2000) y alega que como la esposadel vendedor no ha renunciado al derechoexpectante de viudedad no está obligado acumplir su parte. La Audiencia desestima elrecurso y confirma íntegramente la resoluciónde instancia.


Primero: Defiende el recurrente quela demanda debería ser íntegramentedesestimada. Además razona que del pre-cio pendiente de pago en todo casohabría que descontar el precio que seconfesó recibido en la escritura pública yen el documento privado que se presentóa liquidación tributaria; y que la esposadel actor no ha renunciado al derechoexpectante de viudedad por la venta delas participaciones por lo que, según elrecurrente, aquel no ha cumplido con laparte que le concernía en la venta de lascitadas participaciones y, por lo tanto,según el apelante, no procede el pago delprecio pendiente ni mucho menos el delos intereses.

Segundo: En lo que concierne alprecio pendiente de pago el Juzgadoha efectuado una correcta valoraciónde la prueba reunida en las actuacio-nes, por lo que debe estarse a las consi-deraciones que el Juzgado ya tiene


esta carga mediante el pago de su valora quienes tengan el derecho a la servi-dumbre, aunque se trate de aprovecha-mientos adquiridos de tiempo inmemo-rial y anterior a la vigencia del Cc. Enresumen, lo dispuesto en el artículo 603C.c. es aplicable a la servidumbre depastos establecida con anterioridad alCc. Alegó en la vista la apelada que exis-te una reciprocidad de prestaciones, loque podría imprimir a la relación jurídi-ca creada un cierto carácter de comuni-dad relativa de derechos a la que podríano ser aplicable la norma de la reden-ción. Pero tal reciprocidad no se haacreditado.

Tercero: Al estimarse parcialmenteel recurso interpuesto, procede omitirun particular pronunciamiento sobre elpago de las costas causadas en esta alza-da, en cumplimiento de lo dispuesto enel artículo 710 de la Ley procesal civil.Para las de la primera instancia deberesolverse del mismo modo en cumpli-miento del artículo 523 de la citadaLey.

27 NÚM. 27S. APH de 21 de noviembre de 2000682: DERECHO EXPECTANTE

DE VIUDEDAD: ENAJENACIÓN DE BIENES

AFECTOS: Sin renuncia: El comprador esmuy libre de negarse a perfeccionar elnegocio si no se da la renuncia, perohabiéndolo perfeccionado sin tal renunciay sin condicionar todas o algunas de lasobligaciones del contrato a la ulterior reali-zación de la renuncia al derecho expectantede viudedad, no puede dejar de cumplircon las obligaciones contractualmente asu-midas alegando que el cónyuge del vende-dor no ha renunciado a su derecho expec-tante. La renuncia no forma parte de laprestación del vendedor por lo que su faltano implica incumplimiento alguno por su

parte. La conservación del derecho expec-tante permitirá la ulterior entrada enacción del artículo 79 Comp.

DISPOSICIONES CITADAS: Arts. 76 y 79Comp.

PONENTE: Ilmo. Sr. don Gonzalo Gu-tiérrez Celma.



expuestas en el fundamento de dere-cho cuarto de su resolución, que acep-tamos y damos por reproducidas enesta ocasión procesal, en la que ningúnsentido podría tener la repetición delos argumentos ya expuestos por el Juz-gado. Así nada tenemos que añadir nimatizar sobre la incidencia del docu-mento privado suscrito para su presen-tación en Hacienda. No obstante, debe-mos indicar que el documento de 30 deabril, el presentado con la demanda,hace alusión tanto a la venta del localcomo de las participaciones de lacomunidad de bienes dedicada a lafabricación y venta de muebles pero,no obstante lo anterior, en él ya se tuvoque tener en cuenta el pago afirmadoen la escritura otorgada días antes, elveinticuatro de abril, cuando se instru-mentó en documento público la ventadel local, incluso con intervención dela esposa del vendedor para extinguirsu derecho expectante. Es más el pro-pio demandado admitió en prueba deconfesión, en la posición quinta, que ala firma del citado documento privadoel mismo había pagado al actor los tresmillones de pesetas que en dicho docu-mento se declaran recibidos. Y en elmismo sentido se expresa la testigo delactor al contestar a la pregunta sextaque insiste en que a la fecha del docu-mento los tres millones eran la canti-dad real que a esa fecha había pagadoel recurrente al actor, quedando apla-zado el pago de los restantes sietemillones.

Por otra parte, el que la mujer delactor no haya renunciado al derechoexpectante de viudedad por la venta delas participaciones en modo algunopuede dar lugar a la excepción de con-trato no cumplido ni a considerar enmora al actor y ello sin necesidad deentrar a discutir ahora si tales participa-ciones se encuentran comprendidasdentro de la previsión del artículo 76.1de la Compilación. La renuncia delderecho expectante, incluso en los

casos en que es precisa para eludir elfuturo usufructo vidual, no forma partede la prestación del vendedor, sino quese trata de un acto jurídico de un terce-ro, el cónyuge, que puede o no concu-rrir a renunciar a su derecho sin quepor ello quede afectada la validez einmediata eficacia del negocio consenti-do por el vendedor y comprador, salvola ulterior entrada en acción del artícu-lo 79 de la Compilación. El compradores muy libre de negarse a perfeccionarel negocio si no se da la renuncia, perohabiéndolo perfeccionado sin talrenuncia y sin condicionar todas o algu-nas de las obligaciones del contrato a laulterior realización de la renuncia alderecho expectante de viudedad, nopuede dejar de cumplir con las obliga-ciones contractualmente asumidas ale-gando que el cónyuge del vendedor noha renunciado al derecho expectantedel artículo 76 de la Compilación. Todoello sin perjuicio de que, en su caso, lle-gado el fallecimiento del cónyuge ven-dedor, el sobreviviente que conserve elderecho expectante pase a reclamar elusufructo y posesión de los bienes afec-tos en los términos previstos en elartículo 79 de la Compilación lo cual,por otra parte, no implica incumpli-miento alguno del vendedor, ni siquierapor la existencia de la carga que tal usu-fructo supone la cual, incluso aunquefuera oculta, no daría tampoco lugar ala excepción de contrato no cumplido,sino a la acción de saneamiento previstaen el artículo 1483 del Código Civil.Todo ello aparte de las dificultades téc-nicas que podría plantear el consideraroculta una carga que viene previstalegalmente en Aragón. Por todo ello,procede desestimar la presente impug-nación.

Tercero: Al desestimarse el recursointerpuesto, procede condenar al recu-rrente al pago de las costas causadas enesta alzada, en cumplimiento de lo dis-puesto en el segundo apartado del artícu-lo 710 de la Ley procesal civil.

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Ante el Juzgado de Primera Instancia deBarbastro se sigue juicio de menor cuantía(núm. 202/99) sobre acción negatoria de ser-vidumbres. El Juzgado, estimando parcialmen-te la demanda, declara que no existe servidum-bre de luces y vistas, ni servidumbre decanalera y tubo de desagüe del inmueble pro-piedad del actor a favor de la casa del deman-dado. El demandante interpone recurso de ape-lación (núm. 186/2000) para que se declareque la pared no es medianera. La Audienciaestima parcialmente el recurso, declara que lapared es medianera pero condena al demanda-do a que limite la introducción de las tresvigas a que se refiere el informe pericial a lamitad del espesor del muro medianero.


Primero: Para centrar el problemaobjeto de apelación, y reafirmar lo dichoen la sentencia impugnada a la que nosremitimos, se presume medianera la pareddivisoria de los dos edificios hasta el puntocomún de elevación —art. 572 núm. 1 delCódigo Civil—, a partir del cual la paredque se alza por encima es privativa dequien la hizo —art. 577—. El uso de lapared medianera por cada propietariopuede consistir en edificar apoyando laobra o introduciendo vigas hasta la mitadde su espesor, artículo 579 del Código Civily sentencias de 5 de junio de 1982, 6 dediciembre de 1985 y 20 de julio de 1990.En respuesta a las afirmaciones del apelan-

te, que destaca determinados signos con-trarios a la medianería, la apertura dehuecos o ventanas en paredes medianerasestá autorizada por el artículo 144.1 de laCompilación del Derecho Civil de Aragón—sentencia de esta Audiencia de 29 deseptiembre de 1993—. Respecto a lascaracterísticas del muro o pared divisoria,el perito informa que el grosor y estado esvariable (mayor en planta baja y primera,menor en la planta segunda o superior),debido al estado de conservación y enveje-cimiento, así como a la función que debí-an realizar en la construcción, bien fuerade carga o estructural o de cerramiento.«La falta de verticalidad de la pared esgrande, y el desplome tanto hacia un senti-do como el otro también es significativo[...]». En otros puntos del informe señalaque, referido a la antigua casa del señorLasierra —demandante—, los espesorestanto de la planta baja como en planta pri-mera son de 50 o 60 centímetros, y sereducen a la mitad aproximadamente enla segunda planta. Al describir los restos devigas de madera en esta casa y los huecosen que apoyaban, indica que los empotra-mientos alcanzan los 30 o 40 centímetrosen planta baja, 30 en la primera y en laplanta superior escasamente tienen 20 cen-tímetros. De todo lo cual hay que concluircon la sentencia impugnada que la paredes medianera, por lo que el recurso ha deser desestimado, salvo en lo que atañe a lasvigas que sobrepasen toda la anchura de lapared medianera, tres según el perito —apart. 6 folio 161—, aun cuando sólo apre-ciamos una en la foto núm. 1 —folio 90—,ya que, como hemos indicado al comienzo,cada propietario puede construir introdu-ciendo vigas hasta la mitad del espesor delmuro o pared medianera. La viga de acerono afecta a esta pared medianera, puessale, como dice el perito, hacia un patio ocorral —vid fotos núm. 1 y 7 folios 90 y 93,núm. 6 y 8 folios 168 y 169—.

Segundo: Por todo cuanto acabamosde exponer, procede la estimación parcialdel recurso procede sin hacer imposiciónde las costas de esta alzada, en cumplimien-to de lo dispuesto en el segundo apartadodel artículo 710 de la Ley procesal civil.


NÚM. 28

S. APH de 4 de diciembre de 2000

84: SERVIDUMBRES: DE MEDIANE-RÍA: Aplicación supletoria de los artículos572, 577 y 579 Cc. La apertura de huecoso ventanas en paredes medianeras estáautorizado por el art. 144.1 Comp. y no essigno contrario a la medianería.

DISPOSICIONES CITADAS: Arts. 572,577 y 579 Cc.; art. 144 Comp.

PONENTE: Ilmo. Sr. don Santiago Sere-na Puig.

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declara extinguido el usufructo vidualtitularidad del demandado Sr. GeronaGracián y por otra acuerda que se proce-da por los ahora litigantes al inventario yliquidación de los bienes muebles exis-tentes en el momento del fallecimientode doña Adela Roda Arbiol en sociedadconsorcial con don Andrés Gerona Gra-cián, valorándose las compensacionesque posteriormente se hayan ocasionadoen favor de la hija de ambos doña PilarGerona Roda. Basa el Juzgador a quo estesegundo pronunciamiento en la existen-cia —en el momento del fallecimiento dela esposa del demandado y madre de laactora— de bienes distintos a los mencio-nados en la escritura pública de fecha 3de septiembre de 1994 como dinero,vehículos y ajuar conyugal e incluso unpiso sito en Zaragoza, propiedad deambos cónyuges que ha sido vendido porel demandado. Así lo reconoció el Sr.Gerona Gracián en prueba de confesiónjudicial y así ha sido admitido en estaalzada, de ahí que concrete su peticiónen el presente recurso a la revocación delsegundo acuerdo del fallo de la sentenciaimpugnada en base a la imposibilidad deser realizado por los ahora litigantes unnuevo inventario de bienes de la heren-cia debido a que ya se formalizó median-te escritura pública de 3 de septiembrede l994, momento en que, añade, seliquidó la sociedad conyugal; subsidiaria-mente solicita el apelante que el dinero,como bien consumible, se determine altiempo de la división de los bienes y nodesde la muerte de la esposa,

Segundo: Establece el artículo 76.1de la Compilación de Derecho Aragonésque los inmuebles por naturaleza y losmuebles como sitios del núm. 1 del art.39 (explotaciones agrícolas, ganaderas,mercantiles e industriales, con cuantoselementos estén afectos a unas y otras)quedan afectos al derecho expectante deviudedad en el momento de ingresar en

TERUEL

NÚM. 29S. APT de 21 de enero de 2000

683: USUFRUCTO VIDUAL: USU-FRUCTO DE DINERO: El usufructo de viude-dad que se declara extinguido se extendiódesde el fallecimiento del cónyuge premuer-to a sus bienes privativos y a la mitadindivisa que le corresponde en el patrimo-nio consorcial. Desde ese momento respon-de el viudo como usufructuario. Al dineroexistente en la sociedad conyugal al falle-cer el primero de los cónyuges es de aplica-ción el artículo 482 Cc. Ahora es elmomento de practicar la liquidación de lasociedad conyugal y de exigir que el hastaahora usufructuario responda de sus obli-gaciones como tal, valorándose las com-pensaciones que se hayan hecho en favorde la nudo propietaria.

DISPOSICIONES CITADAS: Arts. 76, 79,53.4 Comp.; art. 482 Cc.

PONENTE: Ilma. Sra. doña María Te-resa Rivero Blasco.

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Ante el Juzgado de Primera Instancianúm. 2 de Alcañiz se sigue juicio de menorcuantía (núm. 48/99) sobre extinción de usu-fructo vidual y liquidación de la comunidadconyugal y adjudicación de bienes consorcia-les. La sentencia de instancia estima lademanda y declara extinguido el usufructovidual, asímismo ordena se proceda por ambaspartes al inventario y liquidación de los bienesmuebles existentes en el momento del falleci-miento de la madre y esposa de los litigantes.Recurre al cónyuge sobreviviente (núm.226/99) y la Audiencia desestima el recurso.


Primero: La Sentencia de instanciacontiene dos pronunciamientos al habersido dos las peticiones efectuadas por laactora en su demanda: por una parte

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el patrimonio común o en los privativos,añadiendo el nº 4 de dicho precepto quetratándose de los demás bienes muebles,el derecho de viudedad afecta exclusiva-mente a aquellos que existan al falleci-miento o hayan sido enajenados en frau-de de tal derecho. Así pues resultaevidente que en el momento del falleci-miento de doña Adela Roda Arbiol elesposo adquirió el usufructo no sólo delos bienes inmuebles que fueron relacio-nados en la escritura pública menciona-da, sino también de los pertenecientes ala sociedad consorcial y respecto a lamitad indivisa de los mismos, al pertene-cerle la otra mitad en propiedad. Y si esel fallecimiento de un cónyuge el queatribuye al sobreviviente el usufructosobre los bienes afectos y desde esemomento su posesión (art. 79 Compila-ción Aragonesa), es desde entonces cuan-do deberá responder como usufructuarioy no desde el momento de la divisiónefectiva de los bienes gananciales. Con-cretamente por lo que se refiere al dine-ro existente en la sociedad conyugal enel momento del fallecimiento de la espo-sa y dado que la mitad pertenecía a ésta,de la que es única heredera y por lo tan-to nudo propietaria su hija la ahora acto-ra, es de aplicación lo dispuesto en elartículo 482 del Código Civil según elcual si el usufructo comprendiera cosasque no se puedan usar sin consumirlas,el usufructuario tendrá derecho a servir-se de ellas con la obligación de pagar elimporte de su avalúo al terminar el usu-fructo, si se hubiesen dado estimadas.Evidentemente no es de aplicación lo dis-puesto en el artículo 53.4 de la Compila-ción Aragonesa, alegado por el apelante,por estar casada la única hija del matri-monio y llevar el cónyuge viudo vidamarital estable con otra persona tal comoha quedado acreditado.

Por otra parte, y aun siendo ciertoque con fecha 3 de septiembre de 1994se formalizó una escritura pública ante elNotario de Valderrobres, don DiegoOrtega Leyva, entre el Sr. Gerona Gra-cián y la actora Sra. Gerona Roda, es de

observar que la finalidad de la misma fuehacer un inventario de bienes inmueblespertenecientes a Doña Aurelia ArbiolBergos y don Daniel Roda Beltrol, padresde la fallecida doña Adela Roda Arbiol,respecto de los cuales doña María delPilar Gerona Roda. en calidad de herede-ra de doña Adela Roda Arbiol aceptó laherencia de Doña Aurelia Arbial Bergos,adjudicando a la herencia de su madreen pleno dominio determinados bienesinmuebles, y por otra parte, como here-dera sustituta de su madre aceptó laherencia de su abuelo don Daniel RodaBeltrol, correspondiendo a don AndrésGerona Gracián el usufructo de los bie-nes inventariados en dicha Escritura y adoña María Pilar Gerona Roda la nudapropiedad. De ahí que ni siquiera endicha Escritura se incluyera el piso que elmatrimonio formado por el demandadoy su esposa Sra. Roda Arbiol poseían enZaragoza y que según el demandado fuevendido por él sin que conste el preciode la venta, aunque sí ha reconocido elSr. Gerona Gracián haber entregado a suhija menos de la mitad del dinero queobtuvo en la venta. Dicha Escritura Públi-ca no fue una liquidación de la sociedadconyugal formada por los padres de laactora, al incluirse en ella únicamente losbienes que privativamente correspondíana la esposa y cuya herencia aceptaban suesposo, el Sr. Gerona Gracián, en cuantoal usufructo, y su hija, la Sra. GeronaRoda, en nuda propiedad. Así pues resul-ta no sólo que no existe impedimentolegal alguno para practicar ahora la liqui-dación de los bienes muebles existentesen el momento del fallecimiento de doñaAdela Roda Arbiol en sociedad consor-cial con Andrés Gerona Gracián, talcomo se acuerda en la sentencia de ins-tancia, sino que es el momento en el queel usufructuario deberá responder de susobligaciones como tal establecidas en elCódigo Civil, debiéndose compensar,como acertadamente expone el Juzgadora quo, las cantidades que la demandanteya haya obtenido tanto por la explota-ción de las fincas como de las entregas enmetálico que ha recibido ya del deman-




dado. Por todo ello debe ser confirmadala sentencia impugnada.

Tercero: A1 desestimarse el recursoprocede condenar al apelante al pago delas costas causadas en esta alzada.

que desestima sus pretensiones, lo ciñen ala interpretación del artículo 141 de laCompilación Aragonesa e, interesando larevocación parcial de la misma, solicitanse declare herederos abintestato de losdifuntos don Valentín y don José SánchezPeribáñez por línea paterna: sus primosdoña Antonia, don Pascual y don José Sán-chez Sánchez (hijos de difunto don Pas-cual Sánchez Gracia), así como donPedro-José y doña. Fabiola Rubio Sánchez(hijos de la difunta doña Camila SánchezSánchez), su tía doña Carmen SánchezGracia, así como sus primos don Ignacio ydon José Algas Sánchez (hijos de la difun-ta doña Cristina Sánchez Gracia) y porlínea materna: Manuel y don JoaquínJulián Peribáñez (hijos de la difunta doñaTeresa de Jesús Peribáñez Rubio); asícomo también doña María del Carmen,doña Rosario, don Manuel, doña Nieves,doña Miguela y don Miguel PeribáñezFranco (hijos del difunto don Miguel Peri-báñez Rubio), así como don Joaquín Peri-báñez Rubio, como tío del causante.

Segundo: La cuestión planteada porlos recurrentes es exclusivamente jurídi-ca, debiéndose resolver por las normascontenidas en la Compilación, aplicableal caso, habida cuenta de las fechas delfallecimiento de don Valentín, ocurridoel 31 de julio de 1997 y de don José, pro-ducido el 22 de octubre de 1997, de lafecha de la ley de Sucesiones por causade muerte, en Aragón, que es de 24 defebrero de 1999 y de que, según su dispo-sición transitoria primera, las sucesionespor causa de muerte se regirán por la Leyvigente en el momento de la apertura dela sucesión, la cual según el artículo 5 deesta Ley se produce en el momento de lamuerte del causante.

En este sentido hemos de tener pre-sente la inexistencia de testamento y depacto sucesorio por lo que estamos anteel tercer supuesto que recogen el artículo89 de la Compilación y el 2º de la antedi-cha Ley de sucesiones: la sucesión porLey, abintestato o intestada.

Los artículos 127 y siguientes vienen aregular las especialidades de esta suce-

NÚM. 30S. APT de 7 de junio de 2000

713: SUSTITUCIÓN LEGAL:ÁMBITO DE APLICACIÓN: Para interpretarel artículo 141 Comp., que es la normaaplicable a la sucesión por la fecha de suapertura, es de particular relevancia laregulación de la nueva Ley de sucesiones.Tras su estudio, la sentencia concluye queni en el Derecho histórico aragonés, ni enel vigente ni en el Derecho general delEstado se reconoce el de representación ola sustitución legal si no es en la sucesiónen línea recta descendente del causante dela misma y, en la colateral, en favor dedescendientes de hermanos de dicho cau-sante, sin pasar en ningún caso del cuartogrado si opera en la sucesión legal.

DISPOSICIONES CITADAS: Arts. 1.2,103, 127 y ss. y 141; arts. 5, 19 a 26, 201a 219 Lsuc.; arts. 3, 918, 921, 924 a 929,931 y 934, 935 a 955

PONENTE: Ilmo. Sr. don José AntonioOchoa Fernández

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Ante el Juzgado de Primera Instancia deCalamocha se sigue juicio de menor cuantíasobre declaración de herederos (núm. 52/99).La sentencia de primera instancia declaraquienes son los herederos legales de los dos cau-santes. Recurrida en apelación (núm.95/2000) es confirmada íntegramente por laAudiencia.


Primero: E1 recurso que formalizandon Manuel Peribáñez Franco y don Fran-cisco Julián Peribáñez contra la sentencia

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sión en Aragón, remitiéndose los artícu-los 128 y 135 a los artículos 931 y 934 delCódigo Civil en cuanto al deferimientode la sucesión y a los 935 a 955 del Códi-go dicho y determinando el artículo 141de la Compilación que, en la sustituciónlegal, salvo previsión en contrario de cau-sante o causahabiente, en su caso, alheredero o legitimario premuerto o inca-paz de heredar o renunciante a la heren-cia, la sustituirán en la porción corres-pondiente sus hijos o ulterioresdescendientes. Finalmente el artículo 1.2de la antedicha legislación especial desig-na al Derecho Civil general del Estadocomo supletorio en normas aragonesas yde acuerdo con los principios que lasinforman.

Tercero: No existe cuestión algunaen cuanto a la herencia de don ValentínSánchez Peribáñez, dado que no habien-do descendientes ni ascendientes (art.931 y 935) y no estando casado (art. 943)le sucederá su único hermano don JoséSánchez Peribáñez.

El problema se centra en la sucesiónde éste, partiendo de la base de que falle-ció el 22 de octubre de 1997, en estadode soltero y sin descendencia.

El Derecho civil general del Estado,frente al particular de las distintas regio-nes que con él cuentan, ha distinguidotradicionalmente y ha centrado la aplica-ción del denominado derecho de repre-sentación a la sucesión intestada y la insti-tución de la sustitución a la testada;habiéndose pretendido, frente al criterioque expone el recurrente, la introduc-ción en la Compilación Aragonesa porLey de 21 de mayo de 1985, mediante ladenominada Sustitución Legal, la incor-poración del derecho de representacióna la sucesión testada y a la paccionada—desconocida en el derecho general—de forma y manera que, por ello, elartículo 141 de la Compilación, que reco-ge la dicha sustitución legal, se ubicadentro del Título VII, del libro II, relati-vo a las normas comunes a las diversasclases de sucesión, pues en la intestada,por remisión en su regulación funda-

mental, como ya hemos dicho, al CódigoCivil no era necesario aludir expresamen-te a dicha institución.

Sentado lo que antecede, el problemaque se nos plantea no es simple, aunquese centre en la interpretación de un pre-cepto —el ya citado y expresado 141 dela Compilación— para cuyo correctoentendimiento hemos de acudir a losmedios y criterios que nos otorga elartículo 3 del Código Civil; es decir, alsentido propio de las palabras, en rela-ción con el contexto, los antecedenteshistóricos y legislativos y, especialmente,teniendo muy presente, la realidad socialdel tiempo en que han de aplicarse lasnormas de que se trate, fundamental-mente al espíritu y finalidad de aquéllas.

En este sentido, es de particular rele-vancia, para conocer esa realidad social,la nueva Ley de Sucesiones 1/99 de 24 defebrero, ya aludida, que aun no siendoaplicable al caso, como ya hemos reitera-do, si puede constituir un indudable ele-mento coadyuante y «quasi-auténtico»para aclarar el derecho tradicional arago-nés, de una parte, y el sentir de la socie-dad en estos momentos, de otra.

La escueta redacción del reiteradoartículo 141 y su dicción literal se refierea la posibilidad de que el causante o elheredero/causahabiente en cualquierade las sucesiones admitidas, salvo queuno u otro dispongan otra cosa —estima-mos que mediante testamento o con for-malidades del artículo 103 de la Compila-ción en la pactada, e incluso pordocumento fehaciente sin testar propia-mente— el designado heredero o ellegitimario/heredero forzoso, en caso deque premueran al causante de la suce-sión, sean incapaces para heredar orenuncien a la herencia, si no se leshubiera designado, de forma expresa yespecial, sustituto/s, serán representados,por disposición de Ley y en la porcióncorrespondiente, por sus hijos o ulterio-res descendientes. En una palabra, vienea consagrarse el instituto de la represen-tación del heredero instituido por testa-mento, pacto o por Ley, legitimario o no,




en línea recta de formas indefinida y, noen la colateral, referida a los dichos here-deros.

El problema se presenta cuando setiene que determinar el alcance de dichanorma y el ámbito de su aplicación;entendiendo la Sala, como ya hemos anti-cipado, que un medio de extraordinariautilidad para la adecuada interpretación,en este caso, en que hemos de aplicaruna legislación hoy derogada y muyescueta, lo encontramos en el desarrollode esta institución en la Ley de Sucesio-nes por causa de muerte de 1999 y, enconcreto, en lo que previenen los artícu-los 19 a 26 y en los 201 a 219, en particu-lar el 20, 21, 23, 204 y 219 así como enlos correlativos y sí aplicables, en lo fun-damental, del dicho Código Civil.

El artículo 20 nos precisa, ya que sinlugar a dudas, que la institución de la sus-titución legal puede darse en la sucesiónvoluntaria (testada o paccionada), en lalegal (intestada o abintestato) y en lalegítima (o forzosa).

El segundo párrafo acota el ámbitode la institución y lo ciñe en la línea rectaa la descendente, no dándose en laascendente. En la colateral sólo tienelugar en favor de los descendientes dehermanos, bien de doble vínculo bien deun solo lado (vínculo sencillo).

Consiguientemente, en la sucesión deuna persona con descendientes, éstos leheredarán por derecho propio los que lesobrevivan y, por representación los des-cendientes de hijos premuertos o incapa-ces de heredar o hayan renunciado a laherencia (art. 141 de la Compilación).

No hay sin embargo hoy sustituciónlegal (art. 26 de la Ley de Sucesiones) encaso de renuncia o repudiación de laherencia ni tampoco en la línea directa orecta ascendente (art. 20.2).

En la colateral, no habiendo descen-dientes pero sí hermanos, tíos, sobrinos,etc., etc., solo se dará entre o a favor dehermanos, que hayan premuerto o seanincapaces de heredar o tengan descen-dientes, bien sean dichos hermanos de

doble vínculo o de vínculo sencillo; esdecir, de parte de padre o de madre sola-mente.

Este precepto claramente acota lossupuestos de aplicación de la instituciónque nos ocupa, de forma idéntica a suanáloga en el Código Civil, en concreto,en el artículo 925, al determinar que elderecho de representación tendrá lugarsiempre en la línea recta descendentepero nunca en la ascendente y que, en lacolateral, tendrá lugar a favor de los hijosde hermanos, bien sean de doble vínculobien lo sean de un solo lado.

Por su parte, el artículo 21 lo conside-ramos también muy clarificador, pese aque sólo se refiera a las sucesiones volun-tarias y no a la legal, como es el caso quenos ocupa, porque en los párrafos 2 y 3viene a precisar el funcionamiento de lainstitución. Conforme a dichas prescrip-ciones, entendemos que, cuando el testa-dor no haya dispuesto sustitución algunadel instituido heredero y éste haya pre-muerto, haya sido declarado ausente oindigno de suceder, la institución opera«ex lege» en favor de los descendientes,sin limitación de grado, del insti-tuido/sustituido que, a su vez, sea des-cendiente o hermano del causante.

Esta exigencia es vital para precisar elalcance y ámbito de la institución, ya seaen la sucesión voluntaria, paccionada olegal, ya que con ella viene a acotar laaplicación de la sustitución a los mismoscasos que se da el derecho de representa-ción en el Código Civil, artículos 924 a929, cerrando la desmesura con que unainterpretación extensiva del artículo 141de la Compilación, hoy derogado, permi-tía y, precisamente, preconizan los recu-rrentes.

En una palabra, fuera de la sucesiónen favor de descendientes o de hermanosno hay derecho de representación en elDerecho general del Estado ni en elDerecho regional aragonés; bien sea lasucesión voluntaria, paccionada o legal.

También tiene interés para el caso elartículo 23, regulador de los supuestos

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que, como el que nos ocupa, se integrandentro de la sucesión legal, intestada oabintestado: en favor de descendientesdel descendiente sustituido, la sustitu-ción legal se produce sin limitación delgrado y aunque concurran hijos y nietoso sólo nietos o bisniestos, es decir sinlimitación de grado directo. Por el con-trario cuando la sucesión sea entre her-manos, fallecido, declarado ausente oincapaz de heredar uno o varios, la susti-tución en favor de los descendientes delhermano sustituido, sólo puede llegarhasta el cuarto grado, a contar desde elpropio causante y siempre que no concu-rran solamente hijos o solamente nietosdel hermano sustituido. Es decir que enla colateral nunca podrá pasarse del cuar-to grado, contado desde la persona queda lugar a la sucesión y en la forma quepreviene el artículo 918 del Código Civil:se computan tantos grados como genera-ciones o como personas, descontándosela del progenitor; de manera que en lacolateral, que es la que aquí interesa, sesube hasta el tronco común y después sebaja hasta la persona con quien se hacela computación.

El artículo 204 de la reiterada Ley deSucesiones y su correlativo 921 del Códi-go Civil, establecen que dentro de cadalínea el pariente más próximo en grado,excluye al más remoto, salvo en los casosen que proceda el derecho de sustituciónlegal o de representación, heredando losparientes de la misma línea y grado porcabezas o a partes iguales, salvo precisiónlegal en contrario.

Finalmente, el 219 concreta que nohabiendo hermanos ni hijos o nietos dehermanos de herencia se defiere a losdemás parientes del causante en líneacolateral hasta el cuarto grado. Correlati-vamente el artículo 954 del Código, aná-logamente sienta que, no habiendo cón-yuge supérstite ni hermanos ni hijos dehermanos, sucederán en la herencia deldifunto los demás parientes del mismoen línea colateral hasta el cuarto grado,más allá del cual no se extiende el dere-cho de heredar abintestato.

En estos casos (art. 219.2 de la Leyaragonesa y 955 del Código) la sucesiónse verifica sin distinción de líneas ni pre-ferencia entre ellos por razón de doblevínculo; pero, eso sí, respetando las previ-siones ya aludidas, que se recogen en losartículos 204 de la LSA y 921 del CódigoCivil sobre la proximidad de grado.

Cuarto: Llegados a este punto y a lavista de lo expuesto, hemos de concluirque ni en el Derecho histórico aragonés,ni en el vigente ni en el Derecho generaldel Estado se reconoce el de representa-ción o la sustitución legal si no es en lasucesión por línea recta descendente delcausante de la misma y, en la colateral enfavor de descendientes de hermanos delciclo causante, sin pasar en ningún casodel cuarto grado.

Consiguientemente, en el supuestosometido a nuestra consideración,habiendo fallecido don Valentín SánchezPeribáñez el 31 de julio de 1997, en esta-do de soltero, sin haber testado y sin otromás próximo pariente que su único her-mano, don José Sánchez Peribáñez, éstefue su heredero en todos los bienes tron-cales y no troncales, tal y como ha resuel-to y declarado en su sentencia el Juzga-dor de instancia, al amparo de loprevenido en los artículos 127 y siguien-tes de la Compilación.

En orden a la sucesión del segundo,don José Sánchez Peribáñez, quienmurió el 22 de octubre del mismo año1997, sin pactar ni testar, soltero, sin des-cendientes ni ascendientes directos, nihermanos, por haber sido los únicos des-cendientes de don Valentín Sánchez ydoña María Peribáñez él y el premuerto,don Valentín Sánchez Peribáñez, los úni-cos parientes dentro del cuarto grado ymás cercanos —están en el tercero de lalínea colateral— son sus tíos, doña Car-men Sánchez Gracia, por línea paterna, ydon Joaquín Peribáñez Rubio, por lamaterna, quienes han heredado los bie-nes, derechos y acciones —así como susobligaciones— de don José, declarándoloasí, por mitad respecto de los no tronca-les y cada uno con referencia a los bienes




troncales de abolorio y troncales de larama familiar de la que proceden, res-pectivamente de las líneas paterna, doñaCarmen y materna, don Joaquín.

Quinto: En armonía con lo resuelto,es procedente rechazar el recurso queformalizan don Manuel Peribáñez Fran-co y don Francisco Julián Peribáñez y,como lógica consecuencia, confirmaríntegramente la sentencia de instancia;pronunciamiento que obliga, por expre-so mandato legal, al no apreciarse la con-currencia de razones o motivos fácticos yjurídicos que justifiquen otra solución, aimponer a los recurrentes las costas deesta alzada, conforme previene el artícu-lo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

madre interpone recurso de apelación (núm.144/2000) que la Audiencia desestima.


Primero: Alega la recurrente, DoñaCarmen Cruz Ruiz, para sustentar su pre-tensión de que se revoque la sentencia deinstancia y se le reponga en la patriapotestad sobre su hija menor, Rosa Víl-chez Cruz, nacida el 21 de abril de 1998,a ella y a su esposo, D. José VílchezGámez, en síntesis, en que se ha produci-do un cambio sustancial tanto en la situa-ción personal de la recurrente y esposocomo en su entorno convivencial —fami-liar. laboral, social e higiénico/sanita-rio— por lo que entiende, frente a lo queel Juzgador de instancia sostiene en susentencia, se encuentran ya en condicio-nes para hacerse cargo de su hija y asu-mir nuevamente la patria potestad sobrela misma.

Segundo: Prescindiendo de la cues-tión jurídica de la vecindad civil de lospadres —nacidos ambos en la provinciade Granada— es lo cierto que han sidoprivados de la autoridad familiar sobre suhija, toda vez que en Aragón no existe ladenominada «patria potestad» propia delas regiones de Derecho Común —«Deconsuetudine Regni non habemuspatriam potestatem» ha sostenido elDerecho de familia históricamente enAragón— lo cual conlleva el que, en tan-to sea menor la hija de ambos, Rosa Víl-chez Cruz, estará sometida a las normasadministrativas que rigen en esta Comu-nidad Autónoma y a las civiles que estánvigentes en la región en la que tengan suvecindad civil, a la vista de lo prevenidoen el art. 14.3.3 del Código Civil.

Tercero: Declarada la situación dedesamparo de la antedicha menor, enresolución de 26 de enero de 1999(folios 14 a 19), desestimada la reclama-ción previa por decisión de la Consejeríade Sanidad, Bienestar Social y Trabajo dela Diputación General de Aragón en 4 dejunio de dicho año, es fundamental laevaluación de los distintos informes

NÚM. 31

S. APT de 24 de julio de 2000

65: TUTELA, ADOPCIÓN, JUNTADE PARIENTES: TUTELA ADMINISTRATI-VA: Declarada la situación de desamparode la menor, sus padres —cualquiera quesea su vecindad civil— han sido privadosde la autoridad familiar (en Aragón noexiste la patria potestad) sobre su hija locual conlleva el que, mientras sea menor,estará sometida a las normas administrati-vas que rigen en esta Comunidad Autóno-ma y a las civiles que están vigentes en laregión en la que tengan su vecindad civil,a la vista de lo prevenido en el art. 14.3.3del Código civil.

DISPOSICIONES CITADAS: Art. 14.3.3Cc.

PONENTE: Ilmo. Sr. D. José AntonioOchoa Fernández.

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Ante el Juzgado de Primera Instancianúm. 1 de Teruel se sigue juicio de menorcuantía (núm. 316/1999) sobre solicitud dereposición de la patria potestad sobre unamenor declarada en situación legal de desam-paro. El Juzgado desestima la demanda; la

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obrantes en autos (folios 36 a 43, 167 a177, 184 a 190, 226 a 228, 235 a 238, 243a 247 y 255) los cuales nos conducen aconstatar una reacción muy positiva deambos padres tanto en lo que se refiere asu condición personal como en el ámbitoconvivencial, laboral y social.

Ahora bien, siendo ello innegable, esigualmente cierto que tal evolución se haproducido en el pasado año, estimandola Sala con el Ministerio Fiscal y el Juzga-dor de instancia, que tal evolución exigeuna evidente y clara consolidación, porcuanto se está jugando con el futuro deuna niña —hoy de poco más de dos añosde edad— que no puede estar sometida acontinuos vaivenes que una posible recaí-da y retroceso en esa evolución positivaconstatada en la recuperación de losdemandantes, podría acarrear; máxime sitenemos en cuenta que si la salida delentorno familiar de Rosa, habida cuentade la edad que tenía cuando se produjo—sobre un año– no ha podido tenerrepercusiones psicológicas serias y negati-vas para ella, la decisión que haya detomarse —y que si los padres siguen en elcamino iniciado se tomará a su debidotiempo— en estos momentos con pocomás de dos años de edad, ya tendría, sinduda alguna, una influencia negativapara la niña; por lo que esta Sala estimano puede obrarse con ligereza cuando,como ocurre en el caso que nos ocupa, sepuede causar un daño irreversible a lamenor. En consecuencia, se estima nece-sario, para proceder a revocar las medi-das adoptadas administrativamente enprotección de Rosa Vilchez Cruz, que susprogenitores estabilicen su vida personal,social, laboral y familiar; la evaluaciónpsicológica, tanto de los mismos, enorden a su aptitud para de nuevo hacersecargo de la niña como del impacto quesobre ésta habrá de tener tal acuerdo;medidas previas para la gradual acomo-dación de la menor a sus padres biológi-cos y a su nueva vida, y momento crono-lógico —psico/físico— en que taldecisión puede ser menos traumatizantepara la niña, contando como premisa

insoslayable de que los padres hayanalcanzado esa estabilidad mínimamentenecesaria para asumir la responsabilidaddel cuidado de su hija; toda vez que lapreocupación de esta Sala, sin desatender,desoír o minimizar los legítimos deseosde los progenitores demandantes y aunlos de los que en estos momentos losestán supliendo, está en la adopción delas medidas que sean más convenientespara la menor, cara a su futuro in-mediato.

Por todo lo expuesto, forzosamentenos vemos obligados a rechazar por elmomento las pretensiones de la deman-dante, sin perjuicio de que, en un futuropróximo, puedan solicitar nuevamente larecuperación del cuidado de su hija; locual, como no sería necesario expresar,depende sólo y exclusivamente de ella yde su esposo, de que continúen en elcamino de rehabilitación iniciado, perse-veren en el mismo y acrediten, en sumomento, los requisitos a los que se hacondicionado una resolución judicial aellos favorable.

Cuarto: Habida cuenta de la naturale-za del proceso, las circunstanciassocio/laborales concurrentes y las razonesque han llevado a la actora a promover nosólo la demanda inicial sino especialmen-te este recurso, se estima procedente nohacer especial pronunciamiento sobre lascostas de esta alzada.


NÚM. 32S. APT de 18 de octubre de 2000

0: DERECHO TRANSITORIO YOTRAS MATERIAS: VECINDAD CIVIL: Elfinado, militar de profesión, ostentaba pornacimiento la vecindad civil aragonesa;luego residió largo período en Cataluñapero la prueba practicada no demuestraque llegara a adquirir la vecindad civilcatalana. En la determinación de la resi-dencia habitual del finado son decisivoslos arts. 40 Cc. y 68 LEC.

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Ante el Juzgado de Primera Instancia núm.2 de Teruel se sigue juicio de menor cuantía(núm. 371/1988) sobre declaración de que elmarido tenía la vecindad civil catalana en elmomento del fallecimiento. La sentencia de pri-mera instancia desestima la demanda y, ade-más, declara que el finado ostentaba a su falle-cimiento la vecindad civil aragonesa a todos losefectos legales procedentes. La viuda interponerecurso de apelación (núm. 171/2000). LaAudiencia lo rechaza, pero aprovecha la ocasiónpara suprimir del fallo de la sentencia de ins-tancia la declaración no pedida en la demanda(y no tramitada tampoco como reconvenciónimplícita en la contestación) de que el finadoera de vecindad civil aragonesa.


Primero: Interpone recurso de apela-ción la actora Dña. Lidia Delgado Badiacontra la sentencia de instancia quedeclara que el finado D. Agustín GuillénMarín, su esposo, ostentaba a su falleci-miento la vecindad civil aragonesa atodos los efectos legales procedentes,solicitando la revocación de la sentencia,que se acoja su demanda y se declare lavecindad civil catalana de D. Agustín.

Segundo: La primera cuestión que seencuentra la Sala, tras examinar los autosy la forma en que se ha planteado la con-tienda judicial, es la declaración que con-tiene la sentencia de instancia, la cual noresponde solo a la súplica de la demandasino que el fallo recoge también la súpli-ca de la contestación a la misma, al solici-tar la declaración de que el finado Agus-tín Guillén Marín fue vecino aragonéspor su nacimiento de padres aragoneses,que dicha vecindad nunca la perdió porresidencia en Cataluña, al no haber supe-rado los plazos legales para ello y que,por tanto, falleció siendo aragonés.

Pues bien, el Tribunal Supremo, entreotras muchas en sentencia de 11 de juliode 1983, 6 de febrero de 1985, 19 dediciembre de 1988, 5 de febrero de 1990,4 de diciembre de 1991, 8 de junio de1996 y 24 de abril y 16 de octubre de1999, ha venido a admitir la reconvencióntácita o implícita y a establecer que ésta seproduce aun cuando no se haya formula-do formalmente con los requisitos y formade la demanda —tal y como exige el art.48 del Decreto de 21 de noviembre de1952, para el juicio de cognición— siem-pre que en la súplica de la contestación secontenga algo más que la simple peticiónde que se desestime la demanda principaly se absuelva al o a los demandados.

Consiguientemente, siempre que seformule reconvención expresa o implíci-ta, de conformidad con lo prevenido enlos arts. 542 a 544 de la Ley de Enjuicia-miento Civil, para el juicio de mayorcuantía o en el 688 en relación con losanteriores, para el de menor cuantía,habrá de darse traslado al actor a fin deque conteste, a su vez, a lo pretendidopor el demandado y reconviniente, sopena de producirse una grave infracciónprocesal así como una importante inde-fensión, proscrita por el art. 24.1 de laConstitución; lo que conduciría, inexora-blemente, a la declaración de la nulidadparcial del proceso, cuando así se hayaacusado por la parte, denunciando esainfracción e indefensión, mediante la uti-lización de los oportunos recursos legal-mente previstos.

Tercero: En el presente caso y comoya hemos aludido, la demandada, Dña.Concepción Marín Ruiz, suplica en sucontestación a la demanda se dicte sen-tencia por la que se desestime íntegra-mente la demanda e interesa como pro-nunciamientos de la misma, que elfinado D. Agustín Guillén Marín, fuevecino aragonés por su nacimiento depadres aragoneses, que dicha vecindadnunca la perdió por residencia en Catalu-ña, al no haber superado los plazos lega-les para ello, y que, por tanto, falleciósiendo aragonés.

DISPOSICIONES CITADAS: Arts. 14 y 40Cc.; art. 68 LEC.

PONENTE: Ilmo. Sr. D. José AntonioOchoa Fernández.

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Formula, pues, la dicha demandadareconvención tácita o implícita que, enprincipio, no ha sido recogida por la Juz-gadora de instancia, aunque paradójica-mente sí la acoja en el fallo de la senten-cia, al declarar, tras desestimar lademanda principal, que el finado DonAgustín Guillén Marín ostentaba a sufallecimiento la vecindad civil aragonesaa todos los efectos legales procedentes.

Ante esta situación, la Sala se haencontrado con el problema jurí-dico/legal de valorar la incidencia, quela omisión de no haber dado traslado dedicha reconvención a la actora, puedetener en la regularidad del proceso; enotras palabras, si la antedicha importanteinfracción procesal y, en concreto, de loprevenido en el art. 688 de la Ley Proce-sal Civil, procedía o no declarar la nuli-dad parcial de las actuaciones y acordarreponer los autos a la fase de alegacionespara que el actor pudiese contestar a lademanda reconvencional formulada.

Teniendo presente la doctrina juris-prudencia y doctrinal al respecto —portodas las SSTC 31/1985 de 13 de febre-ro, 145/1990 de 1 de octubre y 116/1995de 17 de julio— hemos de precisar si laindefensión que se ha producido induda-blemente a la actora, por falta de trasla-do de la demanda reconvencional queluego ha sido acogida en la sentencia, essimplemente formal o realmente mate-rial, lo que conllevaría, en este últimocaso, la declaración de nulidad parcial yaaludida.

En este sentido el Tribunal Constitu-cional tiene declarado que no existeindefensión «cuando no se llega a produ-cir efectivo y real menoscabo del derechode defensa», ni «si ha existido posibilidadde defenderse en términos reales y efecti-vos», no pudiendo equipararse «con cual-quier infracción o vulneración de nor-mas procesales, sino únicamente cuandoel interesado, de modo injustificado, vecerrada la posibilidad de impetrar la pro-tección judicial o cuando la vulneraciónde normas procesales lleva consigo la pri-vación del derecho de defensa, con el

consiguiente perjuicio real y efectivopara los intereses del afectado», debien-do en suma, distinguirse entre «una inde-fensión formal y una real indefensiónmaterial».

Cierto es, repetimos, que en el proce-so se ha cometido la irregularidad proce-sal puesta ya de manifiesto; pero, frentea la omisión del juzgado, la parte actoraninguna queja ha formulado; ningúnrecurso ha utilizado frente a la decisiónde la juzgadora de convocar la compare-cencia que previene el art. 691 de la L.E.Civil, en lugar de acordar dar traslado dela demanda reconvencional a la deman-dante; ninguna manifestación de inde-fensión ha formulado por este hecho sin-gular, habiendo concentrado toda suenergía procesal en denunciar la negati-va a incorporar pruebas, cuya aporta-ción, fuera de plazo, solo a ella es impu-table; puesto que, pudiendo haberhecho uso de la facultad de gestión deoficio de los despachos librados para supráctica, prefirió diligenciarlos ella mis-ma, con la correlativa responsabilidad desu buen fin.

Consiguientemente, ante esta actua-ción de conformidad con todo lo actuadoen la materia que examinamos —recon-vención implícita— por parte de la acto-ra, no denunciando en forma alguna lairregularidad procesal producida y subsi-guiente indefensión, es obvio no se haproducido la indefensión material a laque el Tribunal Constitucional condicio-na su real virtualidad, para que sea proce-dente la declaración de nulidad de lasactuaciones, como medio de subsanar lavulneración constitucional; ante lo cual,hemos de seguir el proceso, sin retrotra-erlo, y en este estadio en que nos encon-tramos, entrar a estudiar la cuestión defondo sometida a la consideración de laSala; con la precisión de que, al nohaberse admitido a trámite la reconven-ción formulada, tampoco podrá acoger-se, en cualquier caso, la pretensión quepersigue Dña. Concepción Marín Ruiz,como se ha hecho, improcedentemente,en la sentencia de instancia.




Finalmente, la inexistencia de inde-fensión material se pone en evidencia sitenemos en cuenta la correlación existen-te entre la petición de la demanda princi-pal y la reconvencional: si se estima lademanda la desestimación de la recon-vención es la lógica consecuencia deaquel pronunciamiento y si se desestimala primera la estimación de la segunda esel necesario resultado de aquel pronun-ciamiento; ya que el finado o era devecindad civil aragonesa o catalana, lanegación o la afirmación de la primeralleva como consecuencia necesaria la afir-mación o negación de la segunda.

Cuarto: Centrada así la cuestión yexaminada la prueba recaída, hemos departir, como acertadamente precisa lajuzgadora de instancia, del hecho incon-trovertido de que D. Agustín GuillénMarín ostentaba por nacimiento la vecin-dad civil foral aragonesa.

El art. 14.5 del Código Civil estableceque la vecindad civil se adquiere por resi-dencia continuada durante dos años,siempre que el interesado manifieste seresa su voluntad o por residencia continua-da de diez años, sin declaración en con-trario durante este plazo. De otro lado elart. 40 de dicho Código considera domici-lio de las personas naturales al lugar de suresidencia habitual y el art. 68 de la Leyde Enjuiciamiento Civil determina que eldomicilio legal de los militares en activoservicio será el del pueblo en que se halla-se el Cuerpo al que pertenezcan.

Con la conjunta interpretación dedichas disposiciones podremos precisarque, tratándose de militares, éstos pue-den adquirir una vecindad civil determi-nada y, en concreto, la correspondienteal lugar de su domicilio o residenciahabitual, manteniendo el mismo durantedos años con declaración positiva o porsu estancia en dicho lugar durante diezaños; dado que, el domicilio implica unaresidencia continuada e ininterrumpidadurante el tiempo que el mismo se man-tenga en una localidad determinada o loque es lo mismo, manteniendo o conser-vando el mismo destino militar; por

cuanto, como decimos, el domicilio es ellugar de residencia habitual y la vecindadse adquiere precisamente por la residen-cia continuada o habitual durante los pla-zos ya indicados.

Llegados a este punto, la prueba prac-ticada, en particular de la documentalobrante a los folios 252 a 268, pone demanifiesto que Don. Agustín GuillénMarín, como miembro del Ejército delAire, estuvo destinado en Reus desde el18 de octubre de 1977 hasta el 24 dejunio de 1987, es decir nueve años, ochomese y cinco días, sin que conste quedurante ese periodo hiciese declaraciónalguna en orden a adquirir la vecindadcivil catalana ni a conservar la aragonesa.

En la antedicha fecha —24 de juniode 1987— D. Agustín pasó destinado,con carácter voluntario, al Polígono detiro de Caudé, con lo que su domicilio y,por ende, su residencia habitual, porexpresa disposición legal, volvió a Ara-gón, permaneciendo en tal destinodurante los años 1988, 1989, 1990, 1991,1992, 1993, 1994 y en 1995 pasó destina-do, con carácter voluntario, a la Delega-ción de Defensa de Teruel, donde seincorpora el 15 de junio, en cuyo destinopermaneció hasta que el 1 de septiembrede 1996 falleció a consecuencia de unaccidente de circulación. Así resulta delexpediente obrante a los folios 254 a 263,aun cuando el orden de sus folios no seacorrelativo.

De otro lado, consta igualmente queel primero de abril de 1990 le fue entre-gada por el Instituto para la vivienda delas Fuerzas Armadas el uso del pisosegundo derecha del edificio, sito enTeruel, en la calle Miguel Ibáñez, nº 49.

Frente a estos datos indiscutibles laactora destaca, con apoyo en la certifica-ción obrante al folio 119, que D. Agustíntuvo fijada su residencia en el Aeródro-mo Militar de Reus desde el 1 de noviem-bre de 1977 al 28 de octubre de 1988,fecha en la que adquirió un piso en Reus,calle Cambrils números 14 y 16. Igual-mente resalta que D. Agustín figuró

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empadronado en Reus (folio 123) del 10de junio de 1988, renovado en 1991 yconviviendo con la actora desde el 23 defebrero de 1990.

Ante estos datos contradictorios,hemos de precisar que, frente a las pre-venciones legales que se plasman en lospreceptos del Código Civil, ya citados, losdatos de carácter administrativo, encuanto al empadronamiento del Sr. Gui-llén Marín, habida cuenta como se obtie-nen los mismos, no pueden tener valoralguno. Lo mismo hemos de expresar delhecho de que el matrimonio compraseun piso en Reus y del certificado expedi-do por el Coronel-Jefe de la Base Aéreade Reus, aun cuando sean ciertos losdatos que recoge; pues, una cosa es queD. Agustín desalojase la vivienda quetenía asignada en dicha base el 28 deoctubre de 1988 y otra, muy distinta, quesu residencia legal ya no la tuviese enReus sino en Caudé/Teruel, desde el 24de junio de 1987, fecha en la que, a peti-ción suya, fue destinado al Polígono deTiro de dicha localidad.

El que D. Agustín y su esposa compra-sen una vivienda en Reus, habida cuentade que los cónyuges pudieran hacer losplanes de futuro que tuvieran por conve-niente, no puede tampoco contradecir elhecho de que su domicilio legal y, porende, su residencia habitual la tuviera, almenos, el finado en Teruel, desde lafecha dicha, sin perjuicio de que fuera aReus cuantas veces quisiera y pasase endicha ciudad vacaciones y permisos.

Lo único cierto y decisivo es que D.Agustín, pudiendo en nueve años habermanifestado su voluntad de adquirir lavecindad civil catalana, no lo hizo. Por elcontrario, sí manifestó su deseo de tornara Aragón, al solicitar voluntariamente serdestinado primero al Polígono de Tiro deCaudé y luego a la Delegación de Defensade Teruel. Consecuentemente en 24 dejunio de 1987 D. Agustín volvió a residirde forma habitual en Caudé/Teruel, altener aquí su domicilio, y mantuvo esaresidencia habitual hasta su fallecimientoel 1 de septiembre de 1996.

Finalmente, si no hubiera sido posi-ble llegar a esta conclusión y existieraduda en orden a qué vecindad ostentaríael Sr. Guillén Marín, el art. 14.6 del Códi-go ya indicado, resuelve la cuestión enfavor de la que determina el lugar denacimiento o lo que es lo mismo, la queinicial y originalmente ostentaba el falle-cido.

Quinto: En atención a todo lo ex-puesto, el recurso debe acogerse encuanto es improcedente hacer la declara-ción que solicitó la demandada en lasúplica de la contestación a la demanda,al no haberse tramitado la reconveciónimplícita formulada, como ya hemosrazonado, pero debe ser rechazado encuanto a su pretensión de que se declarela vecindad civil catalana de D. Agustín,lo que conlleva en armonía con lo quedispone el art. 710 de la L.E. Civil, quelas costas de esta alzada deben ser satisfe-chas por ambas partes en la forma quefue tradicional hasta la Ley 34/84 de 6 deagosto.


NÚM. 33S. APT de 25 de octubre de 2000

64: RELACIONES ENTRE ASCEN-DIENTES Y DESCENDIENTES: AUTO-RIDAD FAMILIAR: Distinción entre titulari-dad y ejercicio de la patria potestad(autoridad familiar según el Derecho ara-gonés) de conformidad con los arts. 156,154 y 170 del Código civil, y la jurispru-dencia del Tribunal Supremo.

DISPOSICIONES CITADAS: Arts. 154,156 y 170 Cc.

PONENTE: Ilma. Sra. doña María Te-resa Rivera Blasco.

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Ante el Juzgado de Primera Instancia núm.2 de Teruel se sigue juicio de divorcio (núm.284/2000) en el que la sentencia de primerainstancia declara disuelto por divorcio el matri-monio de las partes y priva al actor de la patria



potestad sobre el hijo nacido en el matrimonio,la cual será ejercida exclusivamente por la pro-genitora. Recurre el actor (apelación núm.166/2000) la privación de la patria potestad yla cuantía de la pensión a favor del hijo menor.La Audiencia estima en parte el recurso en elúnico sentido de que la patria potestad sobre elmenor siguen ostentándola ambos progenitores,correspondiendo su ejercicio únicamente a lamadre en cuya compañía vive el menor.


Primero: Solicita la representacióndel apelante Sr. Rubio Ibáñez que searevocada la sentencia de instancia respec-to a dos concretos extremos: el relativo ala privación del demandado de la patriapotestad de su hijo menor y el referente ala cuantía de la contribución a las cargasde la familia que pretende rebajar a10.000 ptas. En todo lo demás se declaraconforme con la sentencia de instancia.Por su parte, la apelada Sra. Ortiz Lópezsolicita la confirmación de la sentenciarecurrida. De la misma manera el Ministe-rio Fiscal estima ajustada a Derecho la sen-tencia recurrida y pide su confirmación.

Segundo: La ley concibe la patriapotestad (autoridad familiar según elDerecho aragonés) como una función delpadre y de la madre en beneficio del hijo,atribuyéndola conjuntamente a ambosprogenitores, si bien, en ciertas situacio-nes como cuando los padres viven separa-dos, asigna su ejercicio a aquel de lospadres con quien el hijo conviva, sin quela titularidad conjunta se altere; sin perjui-cio de que el Juez, a solicitud fundada delotro progenitor, pueda, en interés delhijo, atribuir al solicitante la patria potes-tad para que la ejerza conjuntamente conel otro progenitor o distribuir entre elpadre y la madre las funciones inherentesa su ejercicio (art. 156 Código Civil).

Así pues, hay que distinguir entre titu-laridad de la patria potestad y ejercicio dela misma, realizándose este último —cuando los padres viven separados— poraquel con quien el hijo conviva (últimopárrafo art. 156 CC), sin que se altere la

titularidad conjunta de la patria potestadimpuesta por la Ley. No es lo mismo atri-bución del ejercicio de la patria potestada uno de los padres que privar de la mis-ma al otro, de tal manera que aunque nola ejerza el que no esté al cuidado delhijo, no está privado de ella, a no ser queconforme a Derecho se le prive expresa-mente por incurrir en causa de privación.

Tiene declarado el Tribunal Supremoque «la patria potestad es la instituciónprotectora del menor por excelencia y sefunda en una relación de filiación cual-quiera que sea su naturaleza (matrimo-nial, no matrimonial o adoptiva). Másque un poder, actualmente se configuracomo una función establecida en benefi-cio de los hijos menores, ejercida nor-malmente por ambos progenitores con-juntamente, y cuyo contenido estáformado más por deberes que por dere-chos, como resulta del propio art. 154del Código Civil» (STS 31-12-96). Conse-cuentemente, sigue diciendo, dicha Sen-tencia, «la patria potestad deberá ejercer-se siempre en beneficio de los hijos deacuerdo con su personalidad, por lo quees rechazable todo ejercicio que entrañebeneficio exclusivo del titular, o cuandoen su ejercicio se prescinda de la propiapersonalidad del menor. De ahí que laprivación de la patria potestad en deter-minados supuestos, como son los com-prendidos en el art. 170 del Código Civil,se establezca como una medida de pro-tección del menor. Dicho precepto esta-blece que “el padre o la madre podránser privados total o parcialmente de supotestad por sentencia fundada en elincumplimiento de los deberes inheren-tes a la misma o dictada en causa crimi-nal o matrimonial”, pero en, atención alsentido y significación de dicha institu-ción su privación, sea temporal, parcial ototal; requiere de manera ineludible lainobservancia de aquellos deberes demodo, constante, grave y peligroso parael beneficiario y destinatario, de la patriapotestad, el hijo» (STS 18-10-96).

En el supuesto enjuiciado la madredel menor solicita que se acuerde la priva-

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ción de la patria potestad que correspon-de al padre por haber vivido éste desvin-culado de su hijo Luis. En este, sentido,ha quedado probada una total desaten-ción del padre de los deberes inherentesa la patria potestad respecto a su hijo, tan-to económicos, habiendo teniendo queacudir la madre en dos ocasiones a la víapenal para reclamar el pago de las men-sualidades de pensión, como de relaciónpersonal con el hijo pues no ha ejercidosu derecho de visitas que trata de justifi-car por la distancia que separa Teruel conZaragoza pero que en realidad revela unatotal falta de interés por el hijo. Es eviden-te que el incumplimiento de los deberesinherentes a la patria potestad es constan-te y grave por parte del Sr. Rubio Ibáñez,lo cual es desde todo punto reprobable,pero la privación de la patria potestad nopuede ser considerada sin más como unasanción a dicha conducta pues su adop-ción debe obedecer en todo caso a unanecesidad de salvaguardar los interesesdel menor, circunstancia que no se da enel supuesto enjuiciado, además de quesupone una contradicción por parte de lamadre querer privar al padre de la patriapotestad y solicitar al mismo tiempo elmantenimiento del régimen de visitasacordado en su día a su favor. Por todoello debe ser estimado el recurso formula-do en este punto, debiendo conservar elpadre la titularidad de la patria potestadrespecto a su hijo menor, aunque su ejer-cicio seguirá correspondiendo únicamen-te a la madre.

Tercero: Por otra parte, la peticiónde la parte apelante de que se reduzca elimporte de la pensión alimenticia a lasuma de 10.000 ptas. no puede prospe-rar, pues habiéndose comprometido elpadre voluntariamente a entregar pordicho concepto 40.000 ptas. mensuales alfirmar el Convenio Regulador aprobadopor sentencia de separación matrimonialde 7 de octubre de 1991, reconociendoasí su posibilidad de hacer frente a dichapensión con el fin de contribuir a la dig-na subsistencia del hijo común, a élcorrespondía acreditar el cambio de cir-

cunstancias que según el apelante leimpiden satisfacer en la actualidad dichasuma, prueba que no ha aportado a autospues se ha limitado a suministrar unosdocumentos aislados de los que no sedesprende su verdadera situación econó-mica y mucho menos su variación respec-to a la que tenía cuando firmó el Conve-nio Regulador en cuestión. Los signosexternos del apelante delatan que disfru-ta de una posición más holgada que laque pretende hacer ver, disponiendo deun Mercedes 300 Z-2883-AZ, habiendoconstituido la sociedad «Correduría Ara-gonesa de Intermediación, S.L.» y for-mando parte de las sociedades «Institutode Informática y Empresa, S.A.» «CIA deAgricultores y Ganaderos» y «La Peña,S.L.», situación que él ni siquiera mencio-na pero que reconoce en prueba de con-fesión judicial. Por otra parte, tal comohace constar la sentencia impugnada, sibien se aporta una certificación del INEMde fecha 20 de octubre de 1999 haciendoconstar que es perceptor de una presta-ción por desempleo, lo cierto es que enfecha 18 de enero de 2000 ya no era per-ceptor de dicha prestación, sin que en laVista de este recurso haya dado explica-ción alguna a dicha situación. Por todoello y no habiendo probado que losmedios económicos con los que cuenta eneste momento sean diferentes a los quedisponía cuando firmó el Convenio Regu-lador, es por lo que debe ser desestimadoel recurso formulado en este punto.

Cuarto: Al estimarse en parte elrecurso no procede hacer especial impo-sición respecto a las costas causadas enesta alzada.


NÚM. 34S. APZ (sec. 4ª) de 2 de marzo de 2000

6632: CONSORCIO CONYUGAL:PASIVO: CARGAS DEL MATRIMONIO: ALI-MENTOS A HIJOS NO COMUNES: El sosteni-miento de la prole extramatrimonial habi-

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ZARAGOZA



El actor ejercita una acción de alimentosfrente al marido de la mujer con la que tuvo elhijo por el que reclama los alimentos. El JPInº 6 desestima a limine la demanda y formaautos de inadmisión seguidos con el nº1028/99. Contra la resolución de 30 de sep-tiembre de 1999. El actor interpone recurso deapelación (rollo 735/99) en el que también sedesestima su pretensión.


Se aceptan los de la resolución recu-rrida y

Primero: El objeto del recurso es elauto de 30-9-1999 por el que la juzgadorade primer grado rechazó a limine lademanda formulada por el recurrente,D. Joaquín, contra D. Antonio.

El primero pretende la condena delsegundo a que le pague la suma de810.000 ptas., en concepto de atrasos poralimentos para el sostenimiento delmenor, Joaquín, nacido el día 2-10-1983,fruto de las relaciones extramatrimonia-les que mantuvo con la actual mujer deldemandado, Dª Dolores, hasta el año1993, en que les pusieron términomediante acuerdo de 22-6-1993, aproba-do por auto de fecha 13-7-1993, pocoantes del matrimonio que D. Antonio yDª Dolores contrajeron en régimen deseparación absoluta de bienes, acordadoen capítulos otorgados el día 5-7-1993.

Como fundamento de tal pretensiónse alega que los dos padres convinieronque correspondía al actor la guarda y cus-todia del hijo común y que la madre con-tribuirla a su sostenimiento con la sumade 15.000 ptas. mensuales en el acuerdopor el que pusieron término a su convi-vencia more uxorio, y que dicho pago esuna carga que recae sobre el nuevomatrimonio.

Ante tal planteamiento la juzgadorade primer grado rechazó la admisión atrámite de la demanda por entender queel actor carece de acción frente al deman-dado por ser éste un tercero ajeno a lasrelaciones paternofiliales de las que dima-na la obligación de alimentos impuesta ala madre en el acuerdo de 22-6-1993.

Segundo: Ciertamente es doctrinaconstitucional consolidada que el dere-cho de acceso a la jurisdicción forma par-te del elenco de derechos que fluyen delde a la tutela judicial efectiva que es pro-clamado por el art. 24 CE, y que el mis-mo exige una respuesta motivada enderecho en cuanto al fondo, pues así lohan dicho en infinidad de ocasiones lasSTC (STC 205/1999, de 16-12, por citaralguna de las más recientes), pero no esmenos cierto que la misma doctrina haentendido que también puede satisfacer-se con una respuesta de inadmisión, quepuede obedecer bien a motivos formales,bien a razones de fondo.

Entre los motivos de inadmisión con-sagrados en nuestro derecho por razonesde fondo se halla en lugar destacado elart. 11.2 LOPJ que obliga a los Juzgados yTribunales a «rechazar fundadamente laspeticiones, incidentes y excepciones quese formulen con manifiesto abuso delderecho o entrañen fraude de Ley o pro-cesal», precepto que ha sido aplicado porel TC en la sentencia nº 205/1998 paradesestimar el amparo intentado contrauna decisión de rechazo de plano de unincidente de recusación por absoluta-mente infundado.

Tercero: El presente caso, de los pro-pios datos y documentos aportados con

da por uno de los cónyuges antes de la nue-va unión, que no conviva en su seno, no esuna carga de la misma. Dicha responsabili-dad solo incumbe al otro cónyuge en Aragónen los términos de art. 41, por lo que en nin-gún caso puede ser reclamado al cónyuge noprogenitor en los regímenes de separaciónabsoluta en el que cada cónyuge tiene laexclusiva responsabilidad por sus deudas.

DISPOSICIONES CITADAS: art. 41Comp.; arts. 1318 a 1322; 1438, 1362,1440 Cc. y 11 LOPJ.

PONENTE: Ilmo. Sr. D. Javier SeoanePrado.

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la demanda, se deduce la improsperabili-dad de reclamar los alimentos debidospor su esposa al demandado con el argu-mento de que son una carga de matrimo-nio que forman ambos.

El sostenimiento de la prole extrama-trimonial habida por uno de uno de loscónyuges antes de la nueva unión, queno conviva en su seno, no es una cargade la misma, pues no implica la atenciónde las necesidades de la familia que surgea raíz de ella, a cuya satisfacción el códi-go prevé el llamado régimen económicomatrimonial primario (arts. 1318 CC a1322 CC), y el art. 1438 CC dispone que«Los cónyuges contribuirán al sosteni-miento de las cargas del matrimonio» enel régimen de separación.

El sostenimiento de la prole de unosolo de los cónyuges que, como en elcaso no conviva con el nuevo matrimo-nio, tan solo incumbe al otro en los regí-menes de comunidad, en los que es unacarga que recae sobre el consorcio, comoocurre con los gananciales, o, en Aragón,con el consorcio foral, en los términos delos arts. 1362 CC y 41 Compilación, porlo que en ningún caso puede ser recla-mado al cónyuge no progenitor en elrégimen de separación absoluta de bie-nes, en el que cada cónyuge tiene laexclusiva responsabilidad de sus deudas,a excepción de las contraídas en el ejerci-cio de la potestad doméstica (art. 1440CC), y si así se hiciere para eludir la posi-ble insolvencia del que lo sea, no cabesino considerar que se trata de un fraudeprocesal que debe ser atajado de planoen recta aplicación del art. 11 LOPJ.

Cuarto: Las costas de esta alzada serigen por el art. 896 LEC.

El actor ejercita, en autos 288/97 de jui-cio declarativo de menor cuantía ante el JPIn.º 8 de Zaragoza, diversas acciones (demoli-ción de obras y, subsidiariamente acción nega-toria de servidumbre). El Juzgado estima lademanda y ordena la demolición de las obrasllevadas a cabo por el matrimonio demanda-do. Éstos apelan sentencia. Formado el rollo dela apelación (314/99), la sección 4ª de laAPZ estima en parte el recurso formulado porlos demandados.


No se aceptan los correlativos de lasentencia recurrida, en cuanto contradi-gan o se opongan a los que se consignana continuación.

Primero: El actor, Sr. Sancho Salazar,en su condición de propietario de lavivienda letra A, del Bloque nº 39, de laUrbanización «Torres de San Lamberto»de esta Ciudad, dedujo demanda en jui-cio de menor cuantía contra los cónyu-ges, D. Jesús-Sebastián Supervía Ocón yDña. Carmen Mezquíriz López, comopropietarios de la vivienda letra C delcitado bloque, situada en planta alzadadel mismo, pretendiendo fuese declaradala ilegalidad de las obras realizados poréstos en el mentado edificio y concreta-das a las siguientes:

a) Pared de ladrillo por la que se haprocedido a cerrar el porche bajo laterraza de la planta alzada, correspon-diente a la vivienda de los mismos;


NÚM. 35S. APZ (secc.4ª) de 6 marzo de 200083: LUCES Y VISTAS: RÉGIMEN

NORMAL: FACULTAD DE ABRIR HUECOS: Laexistencia de dos huecos de ventana en lapared de la casa de los demandados cons-

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truida por éstos como ampliación de suvivienda, pared que linda con la del jar-dín del actor, no constituye signo externode servidumbre de luces y vistas, sino ejer-cicio legítimo por los demandados de lasfacultades que confiere el régimen de rela-ciones de vecindad ex art. 144 Comp.

DISPOSICIONES CITADAS: art. 144Comp. y 7 Cc.

PONENTE: Ilmo. Sr. D. Eduardo Na-varro Peña.



b) la modificación de la escalera deacceso a la vivienda, al haberse configura-do una nueva escalera, recubierta deescayola, con la barandilla y los peldañoscerrados;

c) el levantamiento de un muro en laseparación entre los jardines colindantesy correspondientes a las viviendas identi-ficadas con las letras A y C del aludidoBloque nº 39;

d) el cerramiento de dos plantas,mediante la construcción de los corres-pondientes muros, uno de los cuales seha levantado como divisorio entre los jar-dines colindantes y correspondientes alas dos citadas viviendas;

e) la construcción de un alero decubierta sobre el tejado de la pared exte-rior del citado Bloque, tejado correspon-diente a las dos aludidas viviendas;

f) la construcción sobre base de obrade cemento de una caseta prefabricadade madera en el jardín correspondientea la vivienda de los demandados, y que secondenase a los demandados a la demoli-ción de las mismas, al objeto de reponerel inmueble a su estado originario. Subsi-diariamente, para el caso de que no seestimasen en su totalidad las pretensio-nes anteriores, interesaba fuese declara-da la inexistencia de servidumbre algunade luces y vistas en favor de la vivienda delos demandados, y recayente sobre la depropiedad del actor, condenando a losmismos la demolición de las obras antesreseñadas con las letras a), c), d) y f) yque, en ambos casos, se condenase a losdemandados a la indemnización dedaños y perjuicios causados o que sepudieran causar en la vivienda de su pro-piedad a consecuencia de filtraciones yhumedades procedentes de la modifica-ción del tejado llevada a cabo por aqué-llos, así como también a la cesación delas molestias causadas por la instalaciónde una depuradora de la piscina existen-te en el jardín de los demandados, alhaberse instalado dicha máquina junto ala pared de la vivienda del actor lindantecon dicho jardín.

Basaba el actor su demanda en elhecho de que tales obras vulneraban lasnormas del Estatuto de la citada Urbani-zación, inscritas en el Registro de la Pro-piedad, al haberse llevado a cabo sin con-tar con la preceptiva autorización de losdemás propietarios acordada en Junta,así como también las de la Ley de Propie-dad Horizontal, de aplicación subsidiariaconforme a lo establecido en el referidoEstatuto de la Comunidad.

A dichas pretensiones se opusieronlos demandados, alegando como defen-sas de índole procesal las excepciones deinadecuación de procedimiento, alentender que la cuantía de la demandaquedaba comprendida en la correspon-diente al Juicio de Cognición, así como lade defecto en el modo de proponer de lademanda, y en cuanto al fondo, tras reco-nocer sin ambages la realidad de lasobras por ellos realizadas en su vivienda ya las que se aludía de contrario en lademanda, aseveraron la existencia deautorización tácita de la Comunidad dePropietarios de la Urbanización para larealización de dichas obras por ser unhecho generalizado en la misma a lo lar-go del tiempo, sin que se hubiera mani-festado nunca oposición a tal clase demodificaciones en la viviendas que lacomponen por parte de la Junta de Pro-pietarios, lo que no permitía considerartales obras como ilegales por contrarias alas normas estatutarias, alegando así mis-mo abuso de derecho por parte del actoral deducir su demanda, vulnerando consu actuar la doctrina de los actos propiosy el principio de buena fe en el ejerciciode derechos consagrado en el artículo 7del Código Civil.

El juzgador de instancia resuelve ensu sentencia rechazar las excepcionesprocesales articuladas por los demanda-dos y estimar sustancialmente la preten-sión principal contenida en ella, conde-nándoles a la demolición de las obrasque se relacionan en el fallo de dicharesolución, así como a trasladar la ubica-ción de la depuradora a una nueva ubica-ción que diste al menos tres metros de la

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pared de la vivienda del actor, lindantecon el jardín de aquellos.

Contra dicha sentencia se alzan losdemandados por medio del recurso deapelación, ahora analizado, en el que vie-nen a instar su revocación y la desestima-ción íntegra de la demanda interpuestapor el actor, alegando como motivos fun-dantes del recurso que dicha resoluciónno ha interpretado correctamente lasnormas contenidas en el Estatuto de laUrbanización al atenerse sólo a la literali-dad de las mismas, sin tener en cuenta lasprácticas observadas en su aplicación a lolargo del tiempo, de las que cabe deduciruna autorización tácita de la Junta dePropietarios para la realización de tal cla-se de obras modificativas de la viviendade su propiedad, lo que impide tildar lasmismas como ilegales por contrarias a lasreglas estatutarias; en segundo lugar queel actor consistió en su día la realizaciónde las mismas, sin haber explicitado suvoluntad en contra, y cuya demoliciónahora impetra desconociendo sus pro-pios actos y en claro ejercicio abusivo yantisocial de su derecho, lo que infringeel artículo 7.2 del Código Civil; en tercerlugar, y en punto a la instalación de ladepuradora en el jardín de los recurren-tes, que no se ha probado la existenciade perjuicios o molestias al actor porrazón de su funcionamiento y, por últi-mo, que resulta improcedente la imposi-ción a los apelantes de las costas de la pri-mera instancia, ya que la estimación de lademanda lo ha sido sólo parcial, por loque tal pronunciamiento de la sentenciainfringe lo normado al respecto en elartículo 523 de la Ley de EnjuiciamientoCivil.

Segundo: De la prueba practicada enestos autos y señaladamente de la pericialtécnica llevada a cabo en los mismos y dela testifical de D. José Martínez Cava, Pre-sidente de la Comunidad de Propietariosde la citada Urbanización, quien hadepuesto como testigo de ambas partes(folios 260, 261, 320 y 321), se acreditacomo hecho incontestable que en grannúmero de viviendas de dicha Urbaniza-

ción se han llevado a cabo por sus pro-pietarios y a lo largo del tiempo obrasmodificativas de las mismas afectantes aparamentos exteriores, que conforme alartículo 3º del Estatuto de la Comunidadconstituyen elementos comunes, obrasque requerirían la previa autorización delos demás propietarios manifestada en lapertinente Junta, según dispone el artícu-lo 7º del mismo, sin que sin embargo secumpliera con tal requisito, pese a lo cualla Junta no ha adoptado nunca acuerdoo medida en contra de dichas actuacio-nes, lo que necesariamente ha de inter-pretarse, dada la generalidad de dichoproceder de los diversos propietarios y sureiteración en el tiempo, en el sentido deque concurre una autorización tácitapara ello, lo que, por otro lado, no es deextrañar, habida cuenta la antigüedad dedicha Urbanización, que hace explicabletales mejoras modificativas de sus ele-mentos por parte de sus propietarios,siempre que las mismas no afecten a laseguridad de los elementos estructuralescomunes de cada grupo de viviendas.

Teniendo en cuenta el alcance mis-mo de las obras llevadas a cabo por losdemandados en la vivienda de su propie-dad y a las que alude el fallo de la sen-tencia de primer grado, consistentes enremodelación de la escalera de acceso adicha vivienda desde el jardín anejo a lamisma; cierre mediante pared de ladri-llos con amplios ventanales del porcheexistente bajo la terraza de la vivienda,que queda a nivel de jardín, así comocerramiento de dos plantas mediantelevantamiento en su jardín de los corres-pondientes muros, uno de los cuales seha construido en la separación de dichojardín y el colindante del actor, asícomo construcción de un alero decubierta, en prolongación del tejadopreexistente, obras todas ellas llevadas acabo en el año 1988, cuando los deman-dados adquirieron la citada vivienda dedicha Urbanización, y que no difierenen cuanto a su alcance de las efectuadaspor otros propietarios de la Urbaniza-ción, cuya Junta no adoptó acuerdo con-




trario a tal actuación, ni exigió nunca sudemolición, no cabe calificar las mismascomo ilegales por carentes de la previaautorización, ya que cabe presumir exis-tente la misma en consideración a lascircunstancias descritas, lo que hace aco-gible, en relación con tales obras, el pri-mero de los motivos del recurso articula-dos por los apelantes.

Así mismo es de acoger también elsegundo de aquéllos, en el que denunciala infracción del artículo 7.2 del CódigoCivil en relación con la actuación proce-sal del actor, toda vez que llevadas a cabotales obras por los demandados en el año1988, obras cuya existencia no podía serignorada por el actor al ser perfectamen-te apreciables desde su vivienda, nadaalegó en contra de las mismas hasta pasa-dos 8 años, en que promovió acto de con-ciliación contra los demandados paraque por éstos se procediera a su demoli-ción, lo que no puede entenderse comoactuación leal o diligente en la defensade sus propios intereses (STS 3.10.98,RAJ 7326) y sí, por el contrario, como unsupuesto de abuso de derecho que la Leyno ampara, según dicho precepto delCódigo Civil.

Lo hasta ahora expuesto conduce alacogimiento parcial del recurso de apela-ción interpuesto por los demandados y ala revocación así mismo parcial de la sen-tencia de primer grado, en cuanto al pro-nunciamiento de la misma por el que secondena a aquellos a la demolición de lasmentadas obras.

La existencia de dos huecos de venta-na en la pared de la casa de los demanda-dos construida por éstos como amplia-ción de su vivienda, pared que linda conel jardín del actor, no constituye signoexterno de servidumbre de luces y vistas,que faculte al actor para el ejercicio de lapertinente acción negatoria de tal servi-dumbre, sino ejercicio legítimo por losdemandados de la facultad que les con-fiere el régimen de relaciones de vecin-dad regulado en el artículo 144.1 de laCompilación de Derecho Civil de Ara-

gón, lo que determina la improsperabili-dad de la pretensión que con caráctersubsidiario dedujo aquel en su demandaen orden al cese de tal situación.

Tercero: Distinta suerte ha de mere-cer el recurso respecto al pronuncia-miento de la mentada sentencia por elque se condena a los apelantes a la reti-rada de la caseta prefabricada de maderainstalada en el jardín de su propiedad desu actual posición, así como a la reubica-ción de la depuradora del agua de la pis-cina a una distancia mínima de tresmetros de la pared de la vivienda delactor que linda con dicho jardín, todavez que en ambos supuestos no cabeconsiderar abusiva la pretensión delactor, por cuanto que la prueba practica-da evidencia bien a las claras que conambas actuaciones llevadas a cabo porlos demandados se lesionan legítimosderechos del Sr. Sancho Salazar, a saber,el de luces y vistas sobre dicho jardín,afectado negativamente por dicha cons-trucción de madera colocada a menos detres metros de su vivienda, así como elde no verse perturbado por los ruidos dela depuradora que se perciben en elinterior de aquélla, extremo que resultaacreditado por la pericial técnica llevadaa cabo.

Cuarto: Por lo que atañe al pronun-ciamiento de la sentencia apelada relati-vo a las costas de la primera instancia,que son impuestas a los demandados,debe ser así mismo revocado, toda vezque, conforme a lo preceptuado en elartículo 523 de la Ley Rituaria Civil, noprocede hacer imposición expresa de lasmismas a ninguna de las partes ante laestimación sólo parcial de la demandarectora del juicio.

Quinto: No procede hacer especialpronunciamiento en cuanto a las costasde esta alzada al acogerse, siquiera seaparcialmente, el recurso de apelacióninterpuesto por los demandados, y ellode conformidad con el artículo 710 de laLey de Enjuiciamiento Civil.

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El actor reclama ante el JPI n.º 2 de Zara-goza, en autos de juicio ordinario de menorcuantía, determinadas deudas a los herederosy legatarios que lo fueran de su deudor. Sedeclara la existencia de la deuda y en ejecu-ción de sentencia se pretende la responsabili-dad de los herederos ultra vires en virtud dela expropiación de determinada finca de laherencia. La APZ (rollo798/99) desestima elrecurso.


Primero: En el Juzgado de PrimeraInstancia se siguen autos de Juicio deMenor Cuantía número 1222 de 1989,seguidos a instancia de don Jesús AsínCastán, actual apelado, contra, D. Cle-mente Gracia Rodrigo, y su padre DonPascual Gracia Pardos, fallecido éste en20 de Diciembre de 1990, es llamado aljuicio su herencia yacente y herederosdesconocidos.

Segundo: En ejecución de Sentencia,por providencia de 28 de Septiembre de1996, se acordó la anotación de embar-go, de los derechos que a la herenciayacente de Don Pascual Gracia Pardospudieran corresponderle en la disolu-ción y liquidación de la sociedad de

gananciales del mencionado don PascualGracia Pardos con su esposa premuertaDª Clotilde Rodrigo Prieto respecto de lacasa sita en la Avenida de Madrid núme-ro 179, en el término de Miralbueno;partida la Romareda denominada carre-tera de Madrid. Inscrita en el RegistroDiez de Zaragoza al Tomo 1146, Folio207, Finca 11.110, que se practicó en 26de Noviembre de 1996.

Tercero: En 9 de septiembre de1976, los cónyuges expresados, de regio-nalidad foral aragonesa, otorgaron testa-mento mancomunado, instituyéndosemutua y recíprocamente herederos conel carácter del «pacto al más viviente», ysi ambos o el sobreviviente de los testado-res no lo modificasen con posteriores dis-posiciones instituyen heredero a su hijoúnico Don Clemente Gracia Rodrigo,con derecho de representación a favorde sus descendientes. La esposa DoñaClotilde Rodrigo Prieto, falleció en 24 deseptiembre de 1976.

Cuarto: Su esposo sobrevivienteDon Pascual Gracia Pardos, en testa-mento otorgado en 11 de diciembre de1990, haciendo uso de las facultadesconferidas instituyó a su hijo Don Cle-mente Gracia Rodrigo heredero en lasucesión de ambos padres, y legatarios alos hijos de éste, Don Clemente y DonLuis Alfonso Gracia Salas (además deotra finca), de la 11.110- dicha por par-tes iguales y pro indiviso y como proce-dente una mitad de cada uno de susabuelos. En escritura de 30 de octubrede 1996, el heredero acepta la herencia,de sus padres, y entrega las fincas lega-das a sus hijos que aceptan el legado,adjudicándoles en esa fecha (30 octubre96) dichas fincas, estando la 11.110 gra-vada con el embargo practicado en estosautos, letra A.

Quinto: En expediente núm.3.171.450/91, El Ayuntamiento de Zara-goza, en sesión celebrada el día 28 dejulio de 1995 acordó adquirir por expro-piación de Don Clemente Gracia Rodri-go o quienes registralmente resulten sersus titulares, la finca correspondiente al


NÚM.36A. APZ (secc.4ª) de 22 de marzo de 2000

715: RESPONSABILIDAD DELHEREDERO: El heredero responde delas deudas del causante con el límite delvalor de los bienes hereditarios (art. 138Comp. y 867 Cc. respecto de los legata-rios). Ahora bien, responde el herederocon su patrimonio personal cuando enaje-ne o consuma bienes de la herencia (art.138 in fine Comp.) de forma voluntaria,por ello si el heredero resulta expropiadono es aplicable dicho precepto.

DISPOSICIONES CITADAS: art. 138Comp. y 867 Cc.

PONENTE: Ilmo Sr. D. José-Javier Sol-chaga Loitegui.

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núm. 179 de la Avenida de Madrid, porel precio de 6.570.586 pesetas, que enActa de Ocupación y pago de 15 de abrilde 1997 satisfizo Don Clemente GraciaRodrigo y doña María Rosa Salas Merca-dal y a sus hijos Don Clemente y DonLuis Alfonso Gracia Salas.

Sexto: En la Providencia cuya dene-gación de reposición da lugar al presenterecurso de apelación interpuesto por larepresentación del actor Don MáximoJesús Asin Castán, únicamente se requierea Don Clemente Gracia Salas como here-dero de su padre, y a sus hijos Don LuisAlfonso y Don Clemente Gracia Salas,como legatarios a que paguen la cantidadcon intereses y costas, a cuyo abono hasido condenado su causante Don PascualGracia Pardos en el presente juicio. No sehace ninguna mejor de embargo.

Dicho requerimiento es válido pues elheredero, en el derecho aragonés, con ellímite del valor de los bienes hereditariosresponde de las deudas del causante.(artículo 138-1 de la Compilación; y ellegatario artículo 867 párrafo segundodel Código Civil) pueden pagar la deudade la herencia que garantizase el bienlegado. Por tanto, no es de estimar elrecurso de apelación interpuesto.

Séptimo: En aras a la tramitación dela ejecución del presente juicio, es deseñalar, que los legatarios Don Clementey Don Luis Alfonso Gracia Salas, una vezrequeridos de pago, pueden personarseen el presente litigio, pues tienen interés,e intervenir en el mismo, a ellos corres-ponde la defensa de sus derechos comolegatarios.

Es de aplicación el artículo 867 delCódigo Civil, pero no su párrafo tercero,sino el primero y segundo pues el embar-go es un derecho de garantía semejante ala prenda o hipoteca; de modo que elpago de la deuda hereditaria es a cargodel heredero, pudiendo repetir el legata-rio contra el heredero si la garantía se lle-va al pago.

Por otra parte, respecto del herederoDon Clemente Gracia Rodrigo, es de

aplicación el artículo 138 de la Compila-ción de Derecho Civil de Aragón, envigor a la fecha del fallecimiento del cau-sante, en estado de viudo, en 20 dediciembre de 1990, con las precisionessiguientes:

No es de aplicar el inciso final de supárrafo primero: sin embargo, responde-rá con su propio patrimonio el valor delo heredado que «enajene o consuma»con fundamento en que la finca 11. 110ha sido objeto de expropiación forzosa,porque esta considerada como venta, noes voluntaria. El derecho foral lo que tra-ta es de garantizar a los acreedores frentea la desaparición voluntaria de los bienes,pero, no se comprende la expropiaciónforzosa, en que el heredero no es el cau-sante de la salida patrimonial del bienexpropiado, (el legatario recibe el pre-cio, pero según el artículo 867-1° delCódigo Civil de la deuda hereditaria res-ponde el heredero). El heredero habráde decir los bienes que integran la heren-cia, sino (sic por si no) quiere que se pro-duzca confusión de patrimonios.

En la interpretación del resto delpárrafo primero del artículo 138 de laCompilación, es de tener en cuenta, quese ha reflejado la responsabilidad delheredero, en la expresión de que «enAragón la herencia se entiende aceptadasiempre a beneficio de inventario», más,técnicamente no se trata del beneficio deinventario del Código Civil, aunque seasimilen los efectos.

En cuanto a la dicción: El herederoresponde de las deudas de la herenciaexclusivamente con los bienes que reci-ba del caudal relicto, no es interpretadapor los comentaristas en el sentido deque las deudas hereditarias han de serpagadas por el heredero aragonés sólocon los propios bienes de la herencia,sino que la limitación de responsabili-dad del heredero, no se refiere propia-mente a los bienes hereditarios, sino asu valor.

Octavo: No procede hacer condenaen costas en esta segunda instancia

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Los actores, ante el JPI n.º 2 de Ejea ejerci-tan, en autos de juicio de cognición 154/98,acción negatoria y confesoria de servidumbrefrente a los demandados. Éstos, reconvienen yejercitan acción confesoria de servidumbre ynegatoria de la reclamada por los actores prin-cipales. El juzgado, en sentencia de 29 de juliode 1999, desestima la demanda principal yestima la reconvencional. El demandante prin-cipal apela la sentencia. Formado el rollo de laapelación (673/99), la secc. 4ª de la APZdesestima el recurso interpuesto.


Se aceptan íntegramente los correlati-vos de la sentencia de primer grado.

Primero: Los cónyuges, D. José-Anto-nio Martínez Pac y Dña. Pilar HernándezAparicio, propietarios de la finca rústicaidentificada como parcela de terreno, enSancho Abarca, término municipal deTauste, señalada con el número 77, deuna superficie de 18 hectáreas, 80 áreas y80 centiáreas, lindante al Norte con ellote 49 de Delimiro Martínez Navarro,mediante desagüe 4-1 de la Comunidadde regantes; al Sur con el lote 52 deEugenio Apuntate Laita y el 53 de JesúsLópez Curdi, mediante desagüe 4; al Estecon herederos de Pedro Pola Longás yriego de las Landas, y, al Oeste con ellote número 50 de Ezequiel López Martí-nez, que adquirieron por compra al Insti-

tuto Nacional de Reforma y DesarrolloAgrario mediante escritura pública defecha 20 de Mayo de 1982 otorgada anteel Notario con residencia en Tauste, D.Fernando Gimeno Lázaro, finca inscritaen el Registro de la Propiedad de Ejea delos Caballeros, Tomo 1293, Libro 176,Folio 109, Finca 17.856, formularondemanda ejercitando acción negatoriade servidumbre de paso sobre dicha fin-ca, como predio sirviente, y en favor de lafinca propiedad de los demandados,Dña. María Ansó Ansó y su esposo D.Moisés Latorre Laborda, a quien sustitu-yeron, tras su fallecimiento, y en virtudde sucesión procesal, sus hijos y herede-ros D. Jesús, D. Moisés y D. José LuisLatorre Ansó, como predio dominante,finca ésta identificada como campo en lapartida Huerta Alta, sitio de Las Landas,del término municipal de Tauste, deveinte hanegas o una hectárea, cuarentay tres áreas, que linda al Norte con esco-rredero; al Sur con acequia; al Este conporción siguiente de José María Ansó y alOeste con herederos de Pascual Casajús,inscrita en dicho Registro de la Propie-dad al Tomo 661, Libro 137, Folio 92,Finca 13845, y que fue adquirida por D.Moisés Latorre Laborda, constante sumatrimonio con Dña. María Ansó Ansó, ypara su sociedad conyugal, por compra asu anterior propietario, D. José AnsóLaborda, en escritura pública otorgadaen fecha 11 de Marzo de 1968 ante elNotario de Tauste, D. José-Ignacio Ameli-via Domínguez.

Los demandados se opusieron adicha pretensión deducida de contrario yreconvinieron, a su vez, contra los actoresejercitando acción confesoria de servi-dumbre de paso sobre la citada finca deéstos, como predio sirviente, y en favorde la de su propiedad, así mismo descri-ta, como predio dominante, derecho realadquirido en virtud de usucapión.

El Juzgado de Primera Instancia núm.Dos de los de Ejea de los Caballerosresuelve en su sentencia desestimar lademanda principal y acoger la reconven-cional deducida por los mentados


NÚM. 37S. APZ (secc. 4ª) de 10 abril de 2000

84: SERVIDUMBRES: DE PASO:USUCAPIÓN: El uso durante más de 20años del camino que discurre por la fincade los actores para que los demandadosreconvinientes accedan a la suya, provocala adquisición por usucapión de una servi-dumbre de paso a su favor.

DISPOSICIONES CITADAS: art. 147Comp.

PONENTE: Ilmo Sr. D. Eduardo Nava-rro Peña.

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demandados, declarando la existencia dedicha servidumbre de paso sobre la men-tada finca de los actores reconvenidosy en favor de la de los demandados-reconvinientes, sentencia contra la quese alzan aquellos por medio del recursode apelación, ahora analizado, instandosu revocación, por considerarla no ajusta-da a Derecho, y que, en su lugar, se esti-men los pedimentos de su demanda y serechace la reconvencional interpuesta decontrario, alegando para ello como moti-vos de su recurso la indebida desestima-ción por parte de dicha sentencia de laexcepción de falta de litisconsorcio pasi-vo necesario planteada frente a la merita-da demanda reconvencional, al no habersido dirigida la misma contra los titularesde todos los fundos colindantes con lafinca que constituye el predio dominan-te; en segundo lugar, incongruencia deaquella por omisión de pronunciamientosobre la acción negatoria de servidumbrede paso ejercitada por los apelantes y, entercer lugar, error en la apreciación de laprueba por parte de la juzgadora de ins-tancia, que ha determinado la desestima-ción de su demanda y el acogimiento dela reconvencional.

Deben rechazarse dichos motivos delrecurso, con el consiguiente decaimientodel mismo, y ello en atención a lassiguientes consideraciones.

Segundo: Siendo la acción ejercitadapor los demandados en su reconvenciónla confesoria de servidumbre de paso,que no la de constitución forzosa de lamisma al amparo de lo normado en elartículo 564 y siguientes del Código Civil,no cabe acoger la excepción de falta delitisconsorcio pasivo necesario hechavaler por los apelantes, ya que dirigida lademanda reconvencional contra éstosúltimos en su condición de titularesdominicales del fundo sirviente, quedócorrectamente constituída la relaciónjurídico-procesal, sin que sea exigibletraer a los autos a los titulares de las fin-cas colindantes con la de los reconvinien-tes, ya que en nada afecta a los mismos lacitada acción.

Tercero: La acción negatoria de ser-vidumbre de paso deducida por los acto-res-apelantes y la confesoria ejercitada decontrario respecto de la misma finca pro-piedad de aquellos son acciones opuestasentre sí, de modo que el acogimiento deuna de ellas conlleva necesariamente eldecaimiento de la otra.

La sentencia de instancia al estimarprobada la adquisición por los demanda-dos y actores reconvinientes del derechode servidumbre de paso sobre el fundode los actores-apelantes y en favor de sufinca anteriormente descrita, resuelveacoger la demanda reconvencional ydesestimar, por lo tanto, la demandaprincipal formulada por dichos apelan-tes, resolviendo, en consecuencia, todaslas cuestiones planteadas en esta litis, porlo que no incide en el vicio de incon-gruencia, con vulneración del artículo359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,que aducen los recurrentes.

Cuarto: De la prueba practicada enestos autos y señaladamente de la testifi-cal propuesta por los demandados-recon-vinientes ha quedado debidamente acre-ditado, tal como con todo acierto señalala sentencia de primer grado en su fun-damento jurídico quinto, sin incurrir enerror valorativo alguno, contra lo argüidopor los apelantes, que aquellos han veni-do usando desde hace más de 20 años,para acceder a su referida finca, del cami-no existente en la de los cónyuges D. JoséAntonio Martínez Pac y Dña. Pilar Her-nández Aparicio, por lo que han adquiri-do en favor de su finca y en virtud deusucapión, de conformidad con el artícu-lo 147 de la Compilación del DerechoCivil de Aragón, el derecho de servidum-bre de paso, lo que fundamenta cumpli-damente la acción confesoria de tal dere-cho real ejercitada inicialmente por D.Moisés Latorre Laborda y su esposa Dña.María Ansó Ansó.

Las testificales de D. Félix y D. Anto-nio Ansó Ansó (folios 275 y 277), asícomo de D. Francisco Murillo Conde(folio 274), son suficientemente expresi-vas de tal realidad, sin que las mismas

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hayan quedado desvirtuadas por pruebaalguna en contrario.

Quinto: Ante el decaimiento delrecurso formulado por los actores recon-venidos procede imponer a los mismoslas costas de esta alzada por aplicación delo normado en el artículo 736 de la Leyde Enjuiciamiento Civil.

Primero: El demandante, Sr. PeñaGarcía, limita su recurso de apelacióncontra la mentada sentencia al pronun-ciamiento de la misma relativo a la inclu-sión en el activo de la sociedad consorciala liquidar de determinados bienes y dere-chos, y, en concreto, los bienes existentesen la parcela del camping Bohalar, elvehículo automóvil Citroën ZX y el crédi-to de dicha sociedad frente al recurrentepor el importe de 425.000 pesetas, retira-do de la cuenta corriente en Ibercaja dela titularidad de ambos cónyuges, asícomo la inclusión en el pasivo de un cré-dito a favor de la esposa frente a la socie-dad conyugal ascendente a 1.139.750pesetas, importe del precio de venta deuna vivienda adquirida por la misma enestado de soltera y que aportó para pagodel precio de la vivienda adquirida porambos cónyuges en Rentería (Guipúz-coa), durante su matrimonio, bien decarácter consorcial, pronunciamientocuya revocación interesa por considerar-lo no conforme a derecho, al estimarindebida la inclusión de tales partidastanto del acto (sic por activo), como delpasivo, pretensión impugnatoria quedebe ser rechazada por carente de funda-mento, de conformidad con las siguien-tes consideraciones.

Segundo: Acreditado que tanto elvehículo automóvil Citroën ZX, como elmobiliario instalado en la construcciónexistente en la parcela del camping Boha-lar, en la que habita actualmente el ape-lante, fueron adquiridos a título oneroso,constante matrimonio, han de considerar-se todos ellos de carácter común o consor-cial por aplicación de lo normado en elartículo 40 de la Compilación del Dere-cho Civil de Aragón, al no existir pruebaalguna que desvirtúe tal presunción legal,por lo que su inclusión en el activo de lacomunidad conyugal resulta plenamenteajustada a derecho, al formar parte delpatrimonio de la misma conforme alartículo 37 de dicho texto legal.

Así mismo y por lo que atañe a las425.000 pesetas que el Sr. Peña Garcíadetrajo en fecha 22 de Mayo de 1996, de


NÚM. 38S. APZ (secc. 4ª) de 12 de junio de 2000

6631: CONSORCIO CONYUGAL:ACTIVO: BIENES COMUNES: BIENES PRIVA-TIVOS. PRESUNCIÓN DE COMUNIDAD.

6635: CONSORCIO CONYUGAL:LIQUIDACIÓN Y DIVISIÓN. PRESUNCIÓN DE

COMUNIDAD: REINTEGROS Y REEMBOLSOS:El coche y el mobiliario del camping que elapelante reclama como privativos, se hade considerar comunes, puesto que fueronadquiridos constante matrimonio a títuloonerosos, jugando, por consiguiente, lapresunción del art. 40 Comp.

DISPOSICIONES CITADAS: art. 37,39.6º y 40 Comp. y 1346.1º y 3º, 1358 y1364 Cc.


Ante el JPI n.º 6 de Zaragoza, se siguie-ron, con el n.º 983/98, autos de liquidaciónde sociedad consorcial. En la sentencia defecha 1 de junio de 1999, el juzgado liquida ycalifica los bienes de la extinta sociedad conyu-gal. El marido recurre la sentencia por conside-rar ciertos bienes como privativos suyos y, ade-más, por considerar no ajustada a derecho laexistencia de un crédito a favor de la esposa.La APZ (rollo 513/99) desestima el recurso deapelación interpuesto y confirma la sentenciade instancia.


Se aceptan los correlativos de la sen-tencia de primer grado.

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la cuenta corriente en Ibercaja, de la queeran titulares ambos cónyuges, sin haberjustificado su destino, ni menos que lohubiese sido para atender necesidadescomunes de la familia, procede mante-ner el pronunciamiento de la sentenciade instancia por el que se reconoce en elactivo del patrimonio consorcial un cré-dito de la sociedad frente al apelante pordicha suma actualizada al momento de laliquidación de la misma, por ser ajustadoa lo preceptuado en el artículo 47 dedicha Compilación, así como en losartículos 1390 y 1397.3º del Código Civil.

Tercero: Del conjunto de la pruebadocumental y de confesión judicial delapelante ha quedado acreditado que elimporte obtenido por la venta del pisopropiedad privativa de la Sra. León Sáezde la Cuesta, sito en la calle Prolongaciónde la Gran Vía, de Logroño, quien loadquirió en estado de soltera, medianteescritura pública de compraventa otorga-da en fecha 1 de Marzo de 1973, y quefue vendido en 21 de Octubre de 1974,constante su matrimonio con el Sr. PeñaGarcía, celebrado el 5 de dicho mes,importe aquel ascendente a la suma de1.139.750 pesetas, que fue satisfecho porel comprador mediante talón nominativocontra su cuenta corriente en el BancoEspañol de Crédito, fue destinado alpago de parte del precio de adquisiciónde la vivienda conyugal en Rentería y alde otras atenciones familiares, comomobiliario de la casa, siendo dicha sumade dinero de carácter privativo de laesposa, según el artículo 39.6º de la cita-da Compilación y 1346.1º y 3º del CódigoCivil, ostentando la misma un crédito pordicho importe contra la sociedad consor-cial, tal como se establece en la sentenciarecurrida al fıjar como pasivo de dichopatrimonio el citado crédito, y ello deacuerdo con los artículos 1358, 1364 yconcordantes de dicho Código.

Cuarto: Pese al decaimiento delrecurso de apelación, no procede hacerexpresa imposición de las costas de estaalzada en atención a la especial naturale-za de las cuestiones debatidas.

La parte actora, ante el JPI n.º 12 deZaragoza, en los autos de juicio de menorcuantía seguidos con el n.º 156/99, ejercitadiversas acciones confesorias de servidumbre.El Juzgado, en sentencia de 28 de octubre de1999, estima en parte la demanda. El actorapela dicho fallo. Formado el rollo de la apela-ción (808/99), la secc. 5ª de la APZ desestimael recurso.


Se aceptan los fundamentos de dere-cho de la sentencia apelada, y

Primero: El régimen jurídico de lasluces y vistas que cabe recabar en un edi-ficio próximo o colindante a finca ajenaes, en la Compilación, significativamentediferente al del Código Civil, (en esteúltimo cuerpo legal se incluye en la regu-lación de las servidumbres, y sólo permiteen el art. 581 la apertura de huecos condeterminación de su ubicación («a laaltura de las carreras, o inmediatamentea los techos»), de sus dimensiones (de 30

39NÚM. 39S. APZ (secc. 5ª) de 19 de junio de 2000

83: LUCES Y VISTAS: SERVIDUM-BRE: SIGNOS APARENTES: En relación alconcepto de voladizo al que se refiere elart. 145, ha sentado la doctrina que no loconstituyen aquellos elementos estructura-les del edificio construido en fundo propioque, aunque sobrevuelan la finca ajena, noguardan relación alguna con la recepciónde luces o posibiliten las vistas, por lo queen esta Sala en otros fallos negó tal condi-ción a la cubierta del tejado de un edificioque sobrevuela sobre fundo ajeno. Lo mis-mo debe afirmarse de una puerta, pues lamisma no tiene la función de permitir lavistas sobre el fundo vecino. La puerta, entodo caso, no es voladizo, sino mero hueco.

DISPOSICIONES CITADAS: arts. 144 y145 Comp. y arts. 581 y 582 Cc.

PONENTE: Ilmo. Sr. D. José IgnacioMedrano Sánchez.

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centímetros de cuadro) y con imposiciónde protección (reja de hierro remetidaen la pared y con red de alambre), hue-cos que no impedirán al propietario de lacolindante «cubrirlos edificando en suterreno o levantando pared contigua a laque tenga dicho hueco o ventana» esta-bleciéndose en el art. 582 una prohibi-ción de vistas rectas, balcones o voladizos,si no hay dos metros de distancia. Por elcontrario en la Compilación, se denomi-na como régimen normal de luces y vis-tas, se enmarca en las relaciones de vecin-dad y, como expresión del mismoderecho de propiedad, se permite laapertura de cualesquiera huecos en lapared propia, si bien imponiéndose limi-taciones cuando se esté dentro de las dis-tancias del art. 582 C Civil, en cuanto a laforma de los huecos (prohibición devoladizos y exigencia de protección: rejade hierro remetida en la pared).

La falta de esa protección no consti-tuye signo aparente de servidumbre (art.145 de la Compilación). Sí que lo son«los voladizos, en pared propia o media-nera, que caigan sobre fundo ajeno».

Segundo: La acción ejercitada en lademanda, en el aspecto al que se contraelo planteado en esta alzada, se encaminaal reconocimiento de la existencia deuna servidumbre de luces y vistas, adqui-rida por prescripción adquisitiva al ampa-ro del art. 147 de la Compilación. En elterreno de los hechos se afirmará queexisten signos externos que revelan laexistencia de la servidumbre desde hacemás de 20 años y en concreto desde laconstrucción de la nave, que se data en elaño 1975. Tales signos estarían constitui-dos por la existencia de tres ventanalesen la parte superior y una puerta en suparte inferior izquierda.

Importa destacar las apreciacionesdel perito en relación a tales signos.

Así afirmará el mismo que en lapared del fondo o fachada de la nave dela actora, «existen en su parte superiortres ventanales de hormigón con vidriode 3’85 x 1’50 metros y en la parte infe-

rior una puerta metálica de 0’90 x 1’90metros luz aproximadamente. Ésta seabre desde el interior de la nave de laactora, y aquellos ventanales están forma-dos cada uno por 48 cristales de las quedos unidades de cada ventanal son practi-cables o abatibles y se abren hacia el inte-rior de la nave una vez suelto desde elinterior de la nave», añadiendo que lostres ventanales son iguales y que son 48huecos «donde están las piezas de vidrioimpreso incoloro y translúcido»

Como complemento, y en relación aesas piezas que son practicables, la prue-ba testifical practicada acreditará que lasmismas se abrían «tirando de una cuerdao cadena desde el interior de la nave»(contestación a la novena pregunta porlos testigos Sres. Garcés —folio 206—yGarcía —folio 207—), precisando el últi-mo de los testigos citados «que había unpalo largo para tirar de dicha cadena, yque se hacía desde el suelo», y que «laabrían para que les diera el aire»

Y en cuanto a la puerta metálica, sitaen la parte inferior, el perito precisaráque es «metálica de 0’90 x 1’90 metrosde luz aproximadamente, es de bastidorde perfil laminado en frío y hoja de cha-pa metálica opaca; la apertura de la hojala realiza hacia el interior de la nave de laactora».

Tercero: Bastará la descripción men-cionada, para concluir que en modoalguno es prosperable el recurso de ape-lación.

En relación a aquellos ventanales, porcuanto no permitiendo las vistas y sí sólo,de manera limitada, en términos de lasentencia de 16 de septiembre de 1997,«luces y sombras informes» porque entanto en cuanto supone el uso de unafacultad derivada del mismo derecho depropiedad, con amparo en el régimennormal de las relaciones de vecindad, notiene aptitud alguna para generar underecho de servidumbre de luces y vistas.

Pero es, aunque lo fuera, es doctrinalegal constante, la de que la servidumbrede luces y vistas tiene carácter negativo, y




por eso el dies a quo del plazo de usuca-pión es el de «dies contradictorius», esdecir, aquel en el que el dueño del pre-dio dominante hubiese prohibido por unacto formal al del sirviente la ejecuciónde un hecho que sería lícito sin la servi-dumbre (S. 16-9-97).

La distinción entre el carácter negati-vo de la servidumbre de luces y vistas,cuando los huecos estén abiertos enpared exclusivamente propia (porque eldueño del predio dominante sólo impo-ne al del sirviente la prohibición dehacer algo lícito de no mediar la servi-dumbre, como es tapar las luces levantan-do la pared), y positiva si lo están en lapared medianera o ajena (porque nopuede constituirse sin el consentimientoo el asentimiento presunto del otromedianero o del dueño de la pared),encuentra matizaciones en la jurispru-dencia, y así la sentencia de 8 de octubrede 1988, tras recordar el carácter negati-vo cuando el hueco se sitúe en paredpropia, encontrará una matización a taldoctrina, al entenderla referida a los hue-cos existentes en la rasante del edificiopropio, pero cuando hay voladizo osaliente sobre la finca ajena, pues paraeste último caso tiene carácter positivoen cuanto al dueño del predio dominan-te ya está imponiendo al del sirviente laobligación de dejar hacer alguna cosa.

Cuarto: Mas pese a ello, y ya conreferencia a la puerta sita en la parteinferior de la nave de la actora, la misma,ni constituye voladizo conformador designo externo de servidumbre a los efec-tos del art. 145 de la Compilación ni con-vierte la servidumbre de negativa en posi-tiva.

Y ello porque no nos encontramosante un voladizo. Es una puerta que,como detalla el perito, es opaca, y no per-mite obtener ni luces ni vistas si no esmediante su apertura, lo que, según laprueba practicada sólo ocurría para per-mitir el acceso de suministros a la nave.

No basta con que, desde la misma, sepudiese «mirar hacia fuera pudiendo

avanzar sobre ella el torso del observa-dor», al que se referirá la parte recurren-te con cita de la sentencia del T.S. de 20de octubre de 1987 y la de la Sección 4ªde esta Audiencia Provincial de 12 deenero de 1993. La puerta, abierta, nosólo permite avanzar el torso, sino, obvioresulta, todo el cuerpo. En aquélla sen-tencia del Tribunal Supremo se recogeun supuesto de ventana abierta «dotadode un alféizar o voladizo de treinta centí-metros», y en el de la Audiencia Provin-cial de Zaragoza, lo que se plantea es siun hueco, aun con saliente de ladrillo, esvoladizo constitutivo de signo aparentede servidumbre, lo que tendrá respuestanegativa «porque ese hueco está protegi-do con reja metálica remetida en lapared, y a través de él únicamente se reci-be luz y ventilación».

Mas la misma no constituye en modoalguno voladizo de ningún tipo sobre lafinca ajena. Ni hay signo externo ni seconvierte la servidumbre en positiva.

Esta Sala, además, y en relación al con-cepto de voladizo al que se refiere el art.145 de la Compilación, ha sentado la doc-trina de que no lo constituyen aquélloselementos estructurales del edificio cons-truido en fundo propio que, aunquesobrevuelen la finca ajena, no guardenrelación alguna con la recepción de luceso posibiliten las vistas, por lo que en sen-tencia de esta Sala de 24 de septiembre de1998 se negó tal condición, a estos efectos,a la cubierta o tejado del edificio quesobrevuela fundo ajeno, pues «la cubiertaes un elemento estructural de cierre deledificio propio desde el que no se recibenluces ni vistas de ningún tipo», provinien-tes, al menos del predio sirviente, sin per-juicio de que pudiera existir una servi-dumbre de desagüe de aguas pluviales.

Y lo mismo cabe afirmar de una puer-ta. La misma no tiene función de permi-tir las vistas sobre el fundo vecino, ni re-cibir luces, estando, obvio resulta,destinada funcionalmente a facilitar elacceso a la nave de la actora. Y los dere-chos que esta última podrá hacer pivotaralrededor de la misma girarían en torno

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a su función, esto es el acceso a la nave.Pero no a las luces y vistas.

Y en todo caso no es voladizo sino unmero hueco. Por más que le permita nosólo mirar hacia fuera pudiendo avanzarsobre ella el torso del observador, sinoincluso acceder a la finca ajena.

Quinto: Al desestimarse el recursoprocede imponer las costas a la parteapelante(art. 710 LEC).

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Se aceptan en parte los de la senten-cia recurrida, y

Primero: Se plantea en esta litis unacuestión más bien fáctica y de pruebaque jurídica, puesto que ambas parteslitigantes están de acuerdo con el conte-nido e interpretación del «pacto al másviviente» recogido en el artículo 108 dela Compilación Foral de Aragón, previo ala vigente normativa aragonesa en mate-ria de sucesiones. En efecto, en casos deausencia de hijos entre cónyuges recípro-camente instituidos «al más viviente», elsobreviviente heredará los bienes del pre-muerto. Pero, fallecido, a su vez, el «másviviente» los bienes que hubiese recibidodel premuerto y de los que no hubieredispuesto, pasarán a los llamados a laherencia del cónyuge primeramentefallecido.

Segundo: En base a esta instituciónjurídica, pretende el Estado, heredar dedon Arturo Montes Abaro las cantidadesrestantes en sendos instrumento banca-rios, existentes al 18-11-1988 (fecha defallecimiento de aquél) y no dispuestospor su viuda, doña Ana Orellana Nava-rro, fallecida el 26-3-1991, y ello en detri-mento de los sobrinos de ésta, herederoslegales de la misma.

Tercero: Por el contrario, éstos con-sideran que su tía y causante dispuso detodas esas cantidades, por lo que no se dael presupuesto fáctico que pone en mar-cha aquel fenómeno de retroacción here-ditaria.

Cuarto: Serán, pues, las pruebas lasque conducirán a una u otra conclusión.De aquéllas se deducen una serie dedatos. Que el 18-11-1988 (fecha de falle-cimiento del Sr. Montes) existía en laL.O. núm. 259-04 de la CAI, la cantidadde 858.978 pesetas. Esta libreta se cancelael 4-3-89 abriéndose el mismo día otraL.O., de la que eran titulares la viuda(Sra. Orellana) y dos de sus sobrinos(Angelina y José). Esta libreta al falleci-miento de la viuda, 26-3-1991, tenía unsaldo de 1.229.037 ptas.


NÚM. 40S. APZ (secc. 5ª) de 13 de julio de 2000

722: TESTAMENTO MANCOMU-NADO: PACTO AL MÁS VIVIENTE: Rever-sión: El cambio de dinero de un depósitobancario o cuenta corriente a otro depósitoo cuenta no supone su disposición en elsentido de consunción, sino la simplemutación de circunstancias externas, aje-nas al propio bien, en sí. Por ello, nohabiendo disposición por el más vivientede los bienes del primeramente fallecido,deben ser heredados por los parientes deéste (y no por los de aquél): en este caso, elEstado.

DISPOSICIONES CITADAS: art. 108comp., art. 921 LEC y D.209/71, de 13 deagosto.

PONENTE: Ilmo. Sr. don Antonio LuisPastor Oliver.

La Administración General del Estadoreclama como heredero ex art. 108 Comp.determinada cantidad de dinero contra losherederos del cónyuge surpérstite. El JPI núm.10 de Zaragoza, ante el que se siguieron losautos 378/89, en sentencia de 30 de noviem-bre de 2000 recaída en los mismos, desestimala demanda formulada por la AdministraciónGeneral del Estado y estima la reconvencióninstada por los demandados. El actor princi-pal interpone recurso de apelación. Formado elrollo de la misma (52/2000), la secc. 5ª de laAPZ estima parcialmente el recurso de apela-ción y también estima de forma parcial lademanda reconvencional.

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Quinto: En la CAZAR (Ibercaja), elmatrimonio Montes-Orellana tenía unaL.O. con un saldo de 1.525.406 ptas. y unaI.P.F. con un saldo favorable de 2.000.000pesetas. Todo ello al 18-11-1988. El4-3-1989, se abre una nueva L.O. entre latía y los tres sobrinos y el 18-4-90 se abreun nuevo I.P.F. entre la tía y los sobrinos(en este caso, parece ser que dos). Tantola libreta como el plazo fijo, al fallecimien-to de la tía (26-3-1991) tenían sendos sal-dos de 3.112.247 ptas. y 2.000.000 ptas.,respectivamente. Siendo, por el contrario,0 ptas. el saldo que a esa fecha tenían lasiniciales libreta e I.P.F.

Sexto: La cuestión está, por tanto, endeterminar si la Sra. Orellana dispuso delnumerario recibido de su esposo (lamitad de aquellos saldos existentes al18-11-1988) al cambiarlo de depósitobancario o si ello supuso exclusivamenteuna mutación externa y accidental sindisposición propiamente dicha.

Y, en segundo lugar, si el poner comotitulares a sus sobrinos —futuros herede-ros abintestato— era una donación o unamera medida de cautela de tipo docu-mental y administrativa.

Séptimo: Respecto a la primera cues-tión, aunque el dinero es un bien fungi-ble (art. 337 C.c.), no por ello deja de seridentificable cuantitativamente y concep-tualmente. Es decir, no es sólo un «valor»sino un bien mueble al que —como tal—se le puede seguir en tanto no se trans-forme en otro tipo de bienes, por su pro-pia vocación y esencia. Por lo tanto, elcambio del «dinero» de un depósito ban-cario o cuenta corriente a otro depósitoo cuenta no supone su disposición en elsentido de consunción, sino la simplemutación de circunstancias externas, aje-nas al propio bien en sí.

Octavo: En cuanto a la segundamateria, la doctrina jurisprudencial esmuy abundante. Como resumen de lamisma, la reciente S.T.S. de 5-7-1999señala que «Ha declarado esta Sala conreiteración (sentencias de 6 de febrerode 1991, 15 de julio de 1993, 19 de

diciembre de 1995, 7 de junio de 1996 y29 de septiembre de 1997) que las cuen-tas corrientes bancarias expresan siempreuna disponibilidad de fondos a favor dequienes figuren como titulares de las mis-mas contra el Banco que los retiene y elmero hecho de su apertura con titularesplurales, no determina por sí un necesa-rio condominio sobre los saldos, que vie-ne precisado por las relaciones internasque medien entre los titulares bancariosconjuntos y más concretamente por laoriginaria pertenencia de los fondos; portodo lo cual el solo hecho de abrir unacuenta en forma conjunta o indistinta noproduce el efecto de atribuir los depósi-tos por partes igualitarias a los figurantestitulares.»

Por lo tanto, deberá de ser la determi-nación del origen del dinero y las relacio-nes internas entre la Sra. Orellana y sussobrinos la que nos dé la clave a las pre-guntas planteadas.

Noveno: Los demandados podían ydebían de haber probado que el dineroque existía en las cuentas y plazo quetenían con su tía no procedía de lascuentas y depósito del causante del queahora pretende heredar el Estado. Sinembargo, la prueba documental practica-da revela que, poco después del falleci-miento de don Arturo Montes, se abrie-ron sendas libretas y plazo fijo entre la tía(viuda de aquél) y los sobrinos, con elnumerario de los consorciales que poseíala Sra. Orellana con su difunto esposo,Sr. Montes: la relación cronológica así loindica. En su consecuencia, no existecondominio respecto al dinerario queprocedía de los depósitos del matrimo-nio. Ni tampoco hay donación de la tía alos sobrinos. Primero, porque ni siquierase alega tal liberalidad. En segundolugar, porque no se ha acreditado taldonación. Y, en tercer lugar, porque laexégesis de tales contratos ha de sernecesariamente restrictiva. Así se infierede la doctrina jurisprudencial (S.T.S.19-12-1995).

Décimo: Todo ello en el bien enten-dido de que nos estamos refiriendo a las

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cantidades dimanantes de los depósitosbancarios existentes a la fecha del falleci-miento del causante del Estado, Sr. Mon-tes. Nunca a los restantes en la fecha delóbito de la Sra. Orellana. Y ello, por dis-posición expresa del artículo 108 de laCompilación Foral de Aragón. En defini-tiva, 2.192.192 pts., correspondientes a lamitad del fallecido Sr. Montes. Si a ello lerestamos —porque así lo hace el propioEstado— la cantidad de 278.206 ptas(50% de los gastos de comunidad delpiso en que la parte actora tiene la mitadindivisa) la cantidad que resta es la de1.913.986 ptas, que coincide —salvo unerror aritmético— con la reclamada porel ente demandante (1.913.936 ptas.).Debiendo, pues, estimarse la demandaprincipal.

Undécimo: Ello nos da paso a ocu-parnos de la demanda reconvencional.No se discute por el demandado recon-vencional (El Estado), la obligaciónimpuesta por el D. 2091/71, de 13 deagosto, de entregar el 10% sobre el haberlíquido que resulte de la realización del50% recibido ya en herencia por el Esta-do, del fallecido Sr. Montes. Son los gas-tos de Comunidad los que originan dis-crepancias. Y, en este sentido, la pruebadocumental unida a la demanda, y rela-cionada con la testifical del Presidente dela Comunidad, permite deducir que síque existen deudas pagadas por los sobri-nos con fecha posterior al fallecimientode su tía y antes de esos 4 o 5 años quesegún el testigo llevan sin pagar. Esascantidades, por tanto, deberán de serabonadas por el otro cotitular del bien: elEstado. La suma de los conceptos recla-mados s.e ú.o. (sic), da un total de625.267 pesetas. Su mitad será: 312.633pesetas.

Duodécimo: Sin embargo a esa canti-dad no procederá sumarle la de 278.206ptas., pues ya se la descontó el Estado alinstar su pretensión en la demanda prin-cipal. Bien entendido que la peticiónreconvencional en cuanto tal y en con-gruencia con la petición desestimatoriade la demanda principal, ha de incluir

esa cantidad. Razonamiento que habráde tenerse en cuenta a la hora de resol-ver sobre las costas.

Decimotercero: Todo ello comporta-rá la estimación parcial del recurso deapelación; la estimación de la demandaprincipal y la estimación parcial, peroesencial, de la reconvencional. Con lospertinentes pronunciamientos que respec-to a las costas establecen los artículos 523 y710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.


41NÚM. 41A. APZ (secc. 4ª) de 17 de julio de 2000

662: RÉGIMEN MATRIMONIALPACCIONADO: CAPITULACIONES: INO-PONIBILIDAD A TERCEROS: La publicidaddel Registro civil no puede prevalecer enmateria de bienes inmuebles sobre lapublicidad del Registro de la propiedad,pues el tercero puede confiar en la perte-nencia de los bienes o en el poder de dispo-sición que, en virtud de capítulos matrimo-niales, pactos o resoluciones afecten adichos inmuebles, publica el Registro de lapropiedad. Aunque el hecho modificativoconste en el Registro Civil, si no figura enel Registro de la propiedad, no perjudica-rá a terceros de buena fe en relación con elinmueble (vid. ahora art. 16.2 Lrem)

DISPOSICIONES CITADAS: arts. 1317CC, arts. 6 y 7 Ccom., arts. 1, 2, 3, 20, 32,34, 38, 144 Lh.

PONENTE: Ilmo. Sr. don José JavierSolchaga Loitegui.

En autos de juicio ejecutivo seguidos conel núm. 857/93 en el JPI núm. 2 de Zarago-za, a instancia del Banco X se solicita lapública subasta de determinadas fincas, a loque accede el Juzgado. La representación proce-sal de la cónyuge del ejecutado formula recursode reposición, que es desestimado por Auto de15 de diciembre de 1999. Contra el mismorecurre en apelación ante la secc. 4ª de laAPZ, que declara no haber lugar al recursointerpuesto.




Se aceptan los de la resolución recu-rrida.

Primero: Los bienes que se sacan asubasta son:

1°) Piso .. en la planta .. en Plaza A,núm. .., Finca registral 1.

2°) Local u oficina en el piso .. oplanta .. en Plaza A, núm. .. Finca Regis-tral 2.

Segundo: Notificada la Providenciatranscrita en el antecedente del hecho 1°de esta resolución, la representación dedoña Mercedes Victoria, interpuso con-tra la misma recurso de reposición solici-tando el levantamiento del embargopracticado, sobre dichos bienes, decreta-do en el presente juicio ejecutivo, y elconsiguiente sobreseimiento del procedi-miento de estos bienes.

Es de señalar que se trata de dejar sinefecto la ejecución despachada volviendoa cuestiones que se encuentran resueltos,por resoluciones firmes —levantamientode los embargos de las fincas 1 y 2—sobre las que no recae la Providencia detrámite impugnada.

Tercero: Señala doña Mercedes Vic-toria, que los inmuebles cuya ejecuciónse pretende son de su propiedad en ple-no dominio, tal como se acredita concopia de la nota simple del Registro de laPropiedad núm. 2 de Zaragoza, y queello trae consecuencia de la adjudicaciónpor Convenio Regulador aprobado enprocedimiento de separación.

Según consta en las actuaciones docu-mentalmente doña Mercedes Victoria,promovió juicio declarativo de menorcuantía, sobre tercería de dominio segui-do en el Juzgado de la Instancia núm. 2de Zaragoza, con el núm. 857 de 1993,frente a «Credit C.», don Antonio y donMiguel Ángel, en el que se interesaba sedeclare que las fincas registrales 1 y 2,son propiedad exclusiva de la actora y seacuerde el levantamiento del embargo

trabado sobre dichas fincas. El Juzgadodictó Sentencia fecha 28 de septiembrede 1994 desestimatoria de la demanda,confirmada por Sentencia dictada poresta Sala en apelación fecha 11 de juliode 1995, firme por Auto del TS de 13 deoctubre de 1995, por no comparecer larecurrente en el recurso de casación pre-parado.

La Sentencia del Juzgado en sus fun-damentos de Derecho expresa: Segundo.Como señala la Sentencia del TS de 10 denoviembre de 1987, la aplicación directadel artículo 1.317 no requiere para suefectividad la declaración de ineficacia, onulidad de clase alguna de las capitulacio-nes modificativas para la protección delos derechos adquiridos por terceros. Lajurisprudencia señala que el artículo1.317 C.c. determina que la responsabili-dad del patrimonio ganancial en estecaso, pervive, al efecto de que sobre losbienes que integraban dicho patrimoniopuedan hacerse efectivas las deudas con-traídas por el marido en el ejercicio delcomercio que con conocimiento y sinoposición de la esposa, venía ejerciendoal amparo de los artículos 6 y 7 CCom.

Cuarto: De las actuaciones y pruebaspracticadas aparece de una manera mani-fiesta que el codemandado don MiguelÁngel, constante matrimonio se dedicade una manera habitual al ejercicio delcomercio (en la escritura base del ejecu-tivo se hace constar su profesión deindustrial), y es indudable que con cono-cimiento de la demandante tercerista detal actividad (la propia liquidación delrégimen económico lo revela) y sin suoposición expresa, que previene elartículo 7 CCom. Por tanto los bienescomunes están obligados a los resultas dela actividad mercantil del citado code-mandado, su esposo.

Quinto: En cuanto a la deuda con«Credit C.», la póliza de apertura del cré-dito otorgado por tal ejecutante, es defecha 7 de noviembre de 1991, (concedi-do a «Promociones V.» y avalado por don

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Roberto, don Miguel Ángel y don Anto-nio) y del extracto de cuenta resulta quesi el importe del crédito otorgado ascen-día a 120.000.000 de ptas., ya el 11 denoviembre de 1991, el saldo deudor erade 101.030.000 ptas., y si el convenioliquidado es de julio de 1992, y la Senten-cia de separación lo es de septiembre de1992, durante ese tiempo el saldo deudorera ya superior a 120.000.000 de ptas.

De ello se colige la inexcusable conse-cuencia, de que al margen de la simula-ción de la modificación del régimen eco-nómico matrimonial, aunque seasolapado o encubierto por una separa-ción judicial del matrimonio, concluye:Que la modificación del régimen econó-mico matrimonial, no excusa de la res-ponsabilidad que frente a las deudas tie-ne el patrimonio que tenía naturalezaganancial al tiempo de la separación.

Damos por reproducidos las conside-raciones jurídicas de la Sentencia de ape-lación citada, confirmatoria de la ante-rior de esta Sección 4ª de la AP Zaragoza.

En definitiva doña Mercedes Victoria,invoca el dominio de los bienes embarga-dos, dominio acreditado con la escriturapública de Capitulaciones matrimonialesy liquidación de la sociedad conyugal,pero no se trata de cuestionar la propie-dad de unos bienes anteriormente con-sorciales y después adjudicados a la espo-sa en las referidas capitulaciones; sino dehacer efectivos sobre ellos los derechosde terceros adquiridos con anterioridad ala modificación del régimen económicomatrimonial, al de separación de bienes,que a tenor del artículo 1317 C.c. nopuede perjudicar en ningún caso talesderechos, y teniendo el marido faculta-des para obligar dichos bienes en el ejer-cicio de su profesión, es manifiesta laimprocedencia de la tercería para liberartales bienes de las trabas a que están suje-tos y no procede reiterar el levantamien-to de los embargos invocando el dominiode los bienes por adjudicación en dichascapitulaciones matrimoniales.

Sexto: La apelante doña MercedesVictoria, en segundo lugar solicita sedeje sin efecto la ejecución despachadaen la Providencia de 15 de noviembrede 1999, por proceder el levantamientodel embargo, y el sobreseimiento delprocedimiento respecto de las fincasregistrales dichas, núms. 1 y 2 por haber-se justificado la titularidad exclusiva dela misma a través del Registro de la Pro-piedad, el hecho de no ser parte deman-dada en el proceso y carecer la actora deanotación de embargo.

Lo anterior guarda relación con lanegativa del Registrador de la Propiedadde practicar la anotación preventiva deembargo por figurar inscritas las 2 fincasanteriores con carácter privativo a favor dedoña Mercedes Victoria, contra la cual nose ha dirigido el procedimiento del juicioejecutivo, en virtud de convenio reguladorde separación otorgado por ella y su espo-so don Miguel Ángel, el 30 de julio de1992, por el que disuelven la sociedad debienes gananciales pasando a regirse porel régimen de separación de bienes quefue aprobado mediante Sentencia firmedictada el 17 de septiembre del mismoaño por el Juzgado 1ª Instancia núm. 6 deZaragoza, hecho constar en el RegistroCivil de esta Capital con fecha 15 de enerode 1993, anterior a la que se decretó elembargo (practicado en 19 de noviembrede 1993). La representación procesal de«Credit C.», interpuso, contra la anteriordenegación de anotación de embargo,recurso gubernativo resuelto, por Autodel Excmo. Sr. Presidente del TSJ Aragón,fecha 14 de diciembre de 1999, en el quese acuerda: Estimar el recurso gubernati-vo, revocar la nota denegatoria ordenan-do, por ende, al Sr. Registrador de la Pro-piedad núm. 2 de Zaragoza, practique lasanotaciones preventivas de embargo de lasurbanas núms. 1 y 2.

Séptimo: El anterior Auto se fundaba:

1.° La parte promovente del recursogubernativo presente, tras exponer lasalegaciones pertinentes, y los correspon-




dientes Fundamentos de Derecho, suplicaen su escrito que, dando lugar al recurso,se dicte auto revocando la nota denegato-ria del Sr. Registrador, ordenándole prac-tique las anotaciones preventivas deembargo respecto de las urbanas núm. 1 y2, previa anulación de la calificaciónregistral recurrida. Literalmente la notadel Sr. Registrador expresaba: Denegadala anotación preventiva de embargo orde-nada por el precedente mandamientopor el defecto insubsanable de no haber-se dirigido el procedimiento contra eltitular registral de conformidad con lodispuesto en los artículos 20 y 38 LH y140 núm. 1 de su Reglamento.

2º. La cronología de los hechos es lasiguiente:

A) La deuda cuyo pago interesó laEntidad de crédito hoy recurrente al Sr.D. Miguel Ángel (y otros) en juicio ejecu-tivo presentado el 29 de octubre de 1993,tiene su origen en una escritura de aper-tura de crédito de 7 de septiembre de1991.

B) La Sentencia de separación matri-monial entre el citado Sr. don MiguelÁngel y su esposa, Sra. doña MercedesVictoria, de fecha 17 de septiembre de1992, que aprueba el convenio regula-dor, se inscribió en el Registro Civil alfolio 131, en 30 de septiembre de 1992.

C) Con fecha 19 de noviembre de1993 se practicó el embargo que se notifi-có personalmente a la esposa el 23 demayo de 1994.

D) La Sentencia de separación y elConvenio regulador se presentó en elLibro Diario del Registro de la Propiedadel 21 de marzo de 1994, practicándose elasiento de inscripción el 1 de junio de1994, con efectos desde la presentación.Se ha seguido un contencioso entre cón-yuges, juicio de menor cuantía sobre ter-cería de dominio a instancia de la actora,la esposa, que fue desestimado y devinofirme.

E) En el mandamiento de embargode 27 de mayo de 1999, acompañado de

auto de la misma fecha en el que se indi-ca que el titular registral no es demanda-do de Sentencia de la AP —Sección de loCivil— de 11 de julio de 1995, se extien-de la nota de denegación.

F) A la esposa Dª Mercedes Victoriase le notificó el procedimiento y embar-go, a los efectos del artículo 144 delReglamento Hipotecario.

3.° Serían ciertamente atendibles lasargumentaciones que expone el Sr.Registrador de la Propiedad en suextenso informe, si la liquidación y diso-lución de la comunidad, consecuenciade la separación conyugal, hubiese acce-dido para su anotación en aquel Regis-tro con anterioridad al embargo y asíconstase reflejada tal situación de sepa-ración para poderse enervar, de estemodo, pretensiones cual la hoy interesa-da. Tal supuesto es el que contemplabael Auto reciente, firme por no impugna-do, de esta Presidencia, de 19 de octu-bre de 1999. Sin embargo en la ocasiónpresente no acontece así. El embargo sepractica en 19 de noviembre de 1993, senotifica a la esposa el 23 de mayo de1994 sin constancia alguna en esasfechas de la anotación en el Registro delestado de separación. No puede, en ver-dad, acudirse para denegar la anotaciónpreventiva judicialmente decretada acuanto dispone el artículo 77 del Regla-mento del Registro Civil, pues este pre-cepto señala una potestad, no una obli-gación, al indicar que, al margen de lainscripción del matrimonio podráhacerse indicación de la existencia depactos, resoluciones judiciales y demáshechos que modifiquen el régimen eco-nómico de la sociedad conyugal, dejan-do, a su vez, a salvo cuanto dispone elartículo 1.333 C.c. y artículo 75 RH que,si bien utiliza la forma imperativa enlugar de la potestativa respecto delámbito ahora descrito, taxativamentedispone que si las capitulaciones o pac-tos afectaren a inmuebles, se tomarárazón en el Registro la Propiedad, en laforma y efectos previstos en la LH, cir-cunstancia significativa de que lo preva-

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lente es cuanto se consigna (en la afec-tación inmobiliaria) no en el RegistroCivil sino en el de la Propiedad, campoespecífico, «Ad hoc» de las referenciasen bienes de aquella naturaleza, Regis-tro de la Propiedad y no Registro Civil,al que implícitamente alude la Resolu-ción de la DGRN de 4 de octubre de1993. No había constancia, en suma, deque en el Registro de la Propiedad—art. 140.1° RH— al tiempo del embar-go, figurase haber quedado disuelta lacomunidad conyugal de bienes queregía inicialmente entre marido y mujer,lo que, a la postre determina la enerva-ción de las razones que expone el Sr.Registrador y la suficiencia de la notifi-cación del procedimiento y embargo(amén del traslado de la demanda) a laesposa del demandado, doña MercedesVictoria, a los efectos del artículo 144del Reglamento Hipotecario sin necesi-dad, por consiguiente, por la concurren-cia de los factores indicados, de habersido personalmente demandada, llevadaa juicio, en procedimiento adecuadopara declararse la responsabilidad de lasfincas embargadas por las deudas recla-madas. En síntesis, pues, la publicidaddel Registro Civil no puede prevaleceren materia de bienes inmuebles sobre lapublicidad del Registro de la Propiedad.Reafirma este aserto no sólo el conteni-do de los artículos 1 y 2 LH sino tam-bién cuanto dispone la D. Adicional 9ªLey 30/1981, de 7 de julio, al establecerque «las Sentencias de separación, nuli-dad y divorcio se comunicarán de oficioa los Registros civiles en que consten elmatrimonio de los litigantes y los naci-mientos de los hijos. A petición de partepodrán ser anotadas o inscritas en losRegistros de la Propiedad y Mercantil lasdemandas y Sentencia de separación,nulidad y divorcio». Porque, en orden ala consecuencia y como bien refiere elSr. Magistrado Juez en el preceptivoinforme el 3º, puede confiar en la perte-nencia de los bienes o en el poder dedisposición que, en virtud de las capitu-laciones matrimoniales o de los pactos,resoluciones y demás hechos que afec-

tan a inmuebles publica el Registro de laPropiedad. Aunque el hecho modificati-vo conste en el Registro Civil, si no figu-ra en el Registro de la Propiedad, noperjudicará en cuanto al inmueble a losterceros de buena fe (arts. 32 y 34 LH).El nuevo régimen de separación matri-monial con disolución de la sociedadconsorcial al afectar a los bienes inmue-bles era inoponible frente a terceros debuena fe al no figurar debidamente ins-crito en el Registro de la Propiedad. Porel contrario si consta, en cambio en elRegistro de la Propiedad, la publicidaddel mismo es suficiente, en cuanto alinmueble en cuestión, para perjudicar alos terceros (aunque sean civiles) a efec-tos de que no puedan alegar ignorancia.

4.° Oportuno es traer a colación rei-teradas declaraciones del TS. En lasmuchas ocasiones que ha enjuiciado eltema. Así, en la Sentencia del TS de2-XII-94 ha razonado que «cuando se tra-ta de bienes comunes de la sociedad con-yugal, deberá constar que la demanda seha dirigido contra ambos cónyuges, oque el embargo ha sido notificado al cón-yuge no demandado; habiendo aclaradola jurisprudencia de esta Sala y la doctri-na, que este precepto faculta al deman-dante a dirigir la acción sólo contra elesposo deudor, siempre que se notifiquea la esposa la existencia del proceso y lapráctica del embargo, cubriéndose conello las exigencias requeridas para lanotificación registral». La Sentencia delTS de 9 de julio de 1990 reitera la doctri-na expuesta al decir: «Aún después de ladisolución de la sociedad conyugal per-manece viva la acción del acreedor con-tra los bienes que, antes de aquélla, tení-an naturaleza ganancial».

5.° Conforme con lo expuesto, nohay precepto que impida la presente ano-tación del embargo en el Registro de laPropiedad. Existe en el caso actual Sen-tencia firme que podría resultar ineficazcon frontal contradicción del principiode tutela judicial efectiva, proclamado enel artículo 24 de la Carta Magna. Lainterpretación formalista de una norma




que pueda producir indefensión debe sersuperada en todo caso para que se logrela finalidad perseguida por la misma quedebe ser la satisfacción de los intereseslegítimos.

6.° En consecuencia, procede acor-dar la revocación de la nota recurrida entodo su contenido, con estimación delrecurso interpuesto contra la misma; sinefectuar especial imposición de las costas,de conformidad con lo previsto en elartículo 130 del Reglamento Hipotecario.

Octavo: En su recurso de reposicióncontra la Providencia de 15 de noviem-bre de 1999, la representación de doñaMercedes Victoria, invoca los artículos1.3 y 38.1 y 3 LH.

Más, en el supuesto del caso deautos no entran en juego los principioshipotecarios citados, en cuanto ni laesposa actora es 3º hipotecario al noconcurrir los requisitos del artículo 34de la LH, ni en el principio de legitima-ción registral proclamado en el artículo38 de dicha Ley es obstáculo al embar-go ya que precisamente, en garantía delos derechos de los acreedores de lasociedad de gananciales, la Ley facultapara perseguir los bienes que ostentantal naturaleza aunque estén legalmenteen poder y posesión de uno de los cón-yuges como bienes privativos en virtuddel cambio de régimen económicomatrimonial, es decir, aunque registral-mente estén a nombre de la esposa y eldeudor que los obligó fuera el esposo,posibilitando la anotación preventiva deembargo el artículo 144 del Reglamen-to Hipotecario.

Por tanto, es de confirmar la provi-dencia, sacando a pública subasta las 2fincas embargadas de referencia. Provi-dencia ajena a las cuestiones de levanta-miento de los embargos y a su anotaciónpreventiva en el Registro de la Propie-dad, ya resueltas.

Noveno: Conforme al artículo 896.3°LEC las costas de esta 2ª Instancia son acargo de la parte apelante cuyo recursose desestima.

NÚM. 42A. APZ (secc. 4ª) de 18 de julio de 2000

662: RÉGIMEN MATRIMONIALPACCIONADO: CAPITULACIONES: Ino-ponibilidad a terceros: La publicidad delRegistro civil no puede prevalecer en mate-ria de bienes inmuebles sobre la publici-dad del Registro de la propiedad, pues eltercero puede confiar en la pertenencia delos bienes o en el poder de disposición que,en virtud de capítulos matrimoniales, pac-tos o resoluciones afecten a dichos inmue-bles, publica el Registro de la propiedad.Aunque el hecho modificativo conste en elRegistro Civil, si no figura en el Registrode la Propiedad, no perjudicará a tercerosde buena fe en relación con el inmueble.(vid. ahora art. 16.2 Lrem). Aún cuandoahora la titularidad de los bienes queantes fueron consorciales lo sea de uno solode los cónyuges en virtud de capítulosmatrimoniales, no impide que los derechosde los terceros anteriores a la modificaciónno puedan verse afectados por la misma, atenor del artículo 1317 Cc.

6632: CONSORCIO CONYUGAL:PASIVO: DEUDAS COMUNES: derivadas delejercicio del comercio: La deuda contraídacomo fiador por el marido lo fue en ejerci-cio del comercio y con consentimiento de sumujer, y responden los bienes gananciales(sic) art. 6 Ccom. Además, dicha deuda secontrajo antes de modificar el régimen eco-nómico de comunidad por el de separación.

6632: CONSORCIO CONYUGALPASIVO: DEUDAS POSTERIORES PRIVATI-VAS: Aplicación del art. 1373 Cc.: Elartículo 1373 permite al cónyuge no deu-dor que en la traba se sustituyan los bienescomunes por la parte que ostenta éste en lasociedad conyugal, en cuyo caso el embar-go llevará consiga la disolución de aqué-lla. Pero no cabe paralizar el procedimien-to de apremio, para que se realice laliquidación de la sociedad conyugal, y lue-go se embarguen los bienes que se adjudi-can al esposo alzándose el embargo de lasfincas referidas, puesto que ya se otorgaroncapítulos matrimoniales por los que sedisolvía el régimen. Lo que sucede es que

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las fincas adjudicadas a la esposa tambiénresponden, por ser la deuda reclamadaanterior al otorgamiento de los capítulos y,además, ser una deuda consorcial y no pri-vativa.

DISPOSICIONES CITADAS: arts. 26, 41,42, 46 Comp.; arts. 1317,1364 y 1365,1373 CC; arts. 6 y 7 Ccom.; arts.1, 2, 320, 32, 34, 38, 144 Lh.; art. 77 LRC.

PONENTE: Ilmo. Sr. Don José JavierSolchaga Loitegui.


cho e ir contra las previsiones estableci-das en el artículo 1.373 del Código Civil.

2º Se persigan los bienes privativosdel cónyuge demandado fiador donMiguel Ángel Gracia Remartínez (esposode doña Mercedes-Victoria Sánchez Her-nando) y en cualquier caso se acrediteque tales bienes privativos no son sufi-cientes para hacer efectivas las responsa-bilidades reclamadas en el presente pro-cedimiento ejecutivo.

3º Para el caso de que se acreditara,que los bienes privativos del marido donMiguel Ángel Gracia Remartínez, queseñala, no sean suficientes para hacerefectivas las responsabilidades reclama-das, se considere ejercitado el derechoreconocido a la solicitante por el artículo1.373 del Código Civil, en el sentido deque sólo se trabe embargo sobre los bie-nes inmuebles dichos, en cuanto a lamitad que ostentaría el cónyuge deudorDon Miguel Angel Gracia Remartínez, sise mantuviera por el Juzgado el carácterconsorcial o común de los mismos.

4º Que ejercitando el derecho que adoña Mercedes-Victoria Sánchez Hernan-do reconoce el artículo 1.373 del CódigoCivil se suspendan y dejen sin efecto lassubastas que fueron señaladas para losdías 16 de febrero, 16 de marzo y 17 deabril del año 2000.

A este escrito es contestación la Provi-dencia recurrida en reposición de 16 defebrero de 2000 mencionada.

Es de señalar que se trata de dejar sinefecto la ejecución despachada, volvien-do a cuestiones que se encuentran resuel-tas por resoluciones firmes —levanta-miento de los embargos de las fincas20.559 y 17.043— sobre las que no recaeotra Providencia anterior 15 de Noviem-bre de 1999, punto de arranque de esteescrito de 14 de febrero de 2000, en laque se acordaba sacar a pública subastalas anteriores fincas embargadas (conanterioridad).

Tercero: Invoca la representación deDoña Mercedes-Victoria Sánchez Her-nando que por el contrario es evidente

En autos de juicio ejecutivo seguidos con elnúm. 857/93 en el JPI núm. 2 de Zaragoza, ainstancia del Banco X se solicita la públicasubasta de determinadas fincas, a lo que acce-de el Juzgado. La representación procesal de lacónyuge del ejecutado solicita la suspensión dedichas subastas por considerar que debe proce-derse a aplicar la sustitución en la traba porbienes privativos del marido (art. 1.373 Cc y46 Comp.). El Juzgado, por auto de 11 demarzo de 2000, desestima la impugnación dela esposa. Ésta recurre en apelación, y la secc.4ª APZ desestima el recurso.


Se aceptan los correlativos del Autoapelado. Sustituyendo la cita del artículo1.364.2 del Código Civil por la del1.365.2 Código Civil.

Primero: Los bienes que se sacan asubasta son:

1º Piso 5º A, en la quinta planta supe-rior en Plaza Aragón, 1, Finca Registral20.559 y

2º local u oficina en el piso quinto oquinta planta superior en Plaza de Ara-gón núm. 1, Finca Registral 17.043.

Segundo: Es de señalar que en 14 defebrero de 2000 la representación proce-sal de doña Mercedes Victoria SánchezHernando, presentó escrito en el Juzga-do, solicitando:

1º Se dejen sin efecto los embargostrabados sobre los bienes inmuebles dereferencia, por no ser ajustados a Dere-



que desde el primer momento, la accióndel acreedor se ha dirigido contra los bie-nes mal llamados comunes, al ser comohemos visto propiedad exclusiva de mimandante.

Siguiendo los pasos y requisitos esta-blecidos en el artículo 1.373 del CódigoCivil, tenemos:

1º Estamos sin duda ante una deudapropia del demandado D. Miguel AngelGracia Remartínez, quien después de fir-mados los capítulos matrimoniales de 7de mayo de 1991, afianzó mediante suexclusiva firma, y sin participación de sucónyuge, la póliza de crédito que da ori-gen a este procedimiento. Por lo tanto ypor aplicación de lo dispuesto en elartículo 1.373 Don Miguel Ángel GraciaRemartínez «responderá con su patrimo-nio personal de las deudas propias», y enconsecuencia de las deudas a que serefiere este procedimiento.

2º El acreedor podrá pedir el embar-go de los bienes gananciales «si sus bie-nes privativos (es decir los del Sr. GraciaRemartínez) no fueren suficientes parahacerlas efectivas». En este caso no seconocen todos los bienes privativos adju-dicados al Sr. Gracia Remartínez en lascapitulaciones inscritas en el RegistroCivil y que se acompañan como docu-mento nº 2, y por lo tanto, sólo si se acre-ditare que los bienes privativos no sonsuficientes para el pago de las deudas, sepodrá embargar y seguir la ejecucióncontra los bienes que el Juzgado al queme dirijo ha denominado comunes,«consorciales» pese a ser privativos de mimandante.

3º En este caso, la petición que for-mula mi mandante, dice el artículo 1.373,textualmente, que tiene Derecho a exi-girla, no llevará aparejada la disoluciónde la comunidad de bienes, porque, conindependencia de la ficción que ha per-mitido el embargo de los bienes a los quese refiere este escrito, al considerarloscomo bienes comunes o consorciales, locierto es que las capitulaciones para laadjudicación de los bienes comunes y su

atribución individualizada a cada uno delos cónyuges, ya ha sido materializada.

Pero lo anterior no obsta, para que enaplicación del Artículo 1.373 del CódigoCivil, mi mandante pueda pedir en pri-mer lugar que se levante el embargo inde-bidamente trabado sobre sus bienes, ensegundo lugar, que se acredite suficiente-mente que se han perseguido los bienesdel deudor de naturaleza privativa y que,en último caso y si a pesar de todo loexpuesto se siguiera manteniendo por elJuzgado al que me dirijo el carácter con-sorcial de los bienes a los que se refiereeste escrito, se trabe embargo exclusiva-mente sobre la parte que en los mismoscorresponderá al Sr. Gracia Remartínez,antes de producirse la disolución de lacomunidad de bienes, esto es, sobre lamitad.

Cuarto: La representación de DªMercedes-Victoria Sánchez Hernandopromovió juicio declarativo de menorcuantía, sobre tercería de dominio segui-do en el Juzgado de Primera Instancianúmero Dos de Zaragoza, con el núm.857 de 1993 frente a Credit Comercial deFrance y D. Antonio Gracia Remartínez yD. Miguel Ángel Gracia Remartínez en elque se interesaba se declare que las fin-cas registrales 20.559 y 17.043 son propie-dad exclusiva de la actora y se acuerde ellevantamiento del embargo trabadosobre dichas fincas. El Juzgado dictó sen-tencia fecha 28 de Septiembre de 1994desestimatoria de la demanda, confirma-da por sentencia dictada por esta Sala enapelación fecha 11 de julio de 1995, fir-me por Auto del T.S. de 13 de octubre de1995, por no comparecer la recurrenteen el recurso de casación preparado.

La sentencia del juzgado, en sus fun-damentos de Derecho expresa: segundo:como señala la sentencia del T.S. de 10de noviembre de 1987, la aplicacióndirecta del artículo 1.317 no requierepara su efectividad la declaración de ine-ficacia, o nulidad de clase alguna de lascapitulaciones modificativas para la pro-tección de los derechos adquiridos porterceros, la jurisprudencia señala que el

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art. 1.317 del Código Civil determina quela responsabilidad del patrimonio ganan-cial en este caso pervive, al efecto de quesobre los bienes que integraban dichopatrimonio puedan hacerse efectivas lasdeudas contraídas por el marido en elejercicio del comercio que con conoci-miento y sin oposición de la esposa, veníaejerciendo al amparo de los artículos 6 y7 del Código de comercio.

Tercero: De las actuaciones y prue-bas practicadas aparece de una maneramanifiesta que el codemandado D.Miguel Ángel Gracia Remartínez, cons-tante matrimonio se dedica de manerahabitual al ejercicio del comercio (en laescritura base del ejecutivo se hace cons-tar su profesión de industrial), y es indu-dable que con conocimiento de lademandante tercerista de tal actividad (lapropia liquidación del régimen económi-co lo revela), y sin su oposición expresa,que previene el artículo 7 del Código deComercio. Por tanto los bienes comunesestán obligados a las resultas de la activi-dad mercantil del citado codemandado,su esposo.

Cuarto: En cuanto a la deuda conCredit Comercial de France, la póliza deapertura del crédito otorgado por tal eje-cutante, es de fecha 7 de Noviembre de1.991, (concedido a Promociones Valpa-raiso y avalado por D. Roberto MachinRodes, D. Miguel-Ángel y D. Antonio Gra-cia Remartínez) y del extracto de cuentaresulta que si el importe del crédito otor-gado ascendía a ciento veinte millones depesetas, ya el 11 de noviembre de 1991 elsaldo deudor era de 101.030.000 pesetas,y si el convenio liquidador es de julio de1992, y la sentencia de separación lo es deseptiembre de 1.992, durante un tiempoel saldo deudor era ya superior a120.000.000 de pesetas.

De ello se colige la inexcusable conse-cuencia de que al margen de la simula-ción de la modificación del régimen eco-nómico matrimonial, aunque seasolapado o encubierto por una separa-ción judicial del matrimonio, concluye:que la modificación del régimen econó-

mico matrimonial no excusa de la res-ponsabilidad que frente a las deudas tie-ne el patrimonio que tenía naturalezaganancial al tiempo de la separación.

La anterior sentencia fue confirmadapor la apelación nº 430 fecha 11 de juliode 1.995 de esta Sección cuarta de laAudiencia Provincial de Zaragoza queindicaba:

A la hora de dar adecuada solución alpresente recurso son de reseñar dosextremos: a) La escritura de apertura decrédito es de 7 de noviembre de 1991 y elextracto de cuenta relativo a la mismaarrojaba en fecha 3 de Febrero de 1992un saldo deudor de 119.965.594 pesetas,a partir de cuyo momento sólo recogecargas por intereses y apuntes por trans-ferencias y entregas dirigidas a disminuirel pasivo, siendo el saldo final a favor dela Compañía Credit Comercial de Fran-ce, Sucursal en España, de 115.475.346pesetas (ver folio 83); y b) El proyecto deconvenio regulador de los efectos perso-nales y económicos que habían de seguira la separación matrimonial de los cónyu-ges D. Miguel-Ángel Gracia Remartínez yDª Mercedes-Victoria Sánchez Hernandoes de fecha 30 de julio de 1992 y fueaprobado mediante sentencia dictada el17 de septiembre de dicho año, constan-do la separación conyugal en el folioabierto a la inscripción del matrimoniomediante asiento marginal practicado el30 del mismo mes y año (folio 131); ellonos sitúa pues ante una deuda que pesasobre la sociedad conyugal, a tenor de loprevenido en el art. 41, nº 5º, en relacióncon el 42, ambos de la Compilación delDerecho Civil de Aragón, sin que lamodificación del régimen económicorealizado durante el matrimonio puedaperjudicar en ningún caso a los derechosya adquiridos por terceros de buena fe(art. 26, in fine, de la Compilación, y1.317 del Código Civil).

Se alude en esta alzada a una cuestiónno suscitada en la fase alegatoria del pri-mer grado jurisdiccional: la de los efectosderivados de una previa separación dehecho, iniciada según la actora en marzo




de 1991, habiendo otorgado los cónyugesescritura de capitulaciones matrimonialesen fecha 7 de mayo del mismo año, por laque declaran terminado el sistema decomunidad que venía rigiendo su matri-monio, adoptando para en lo sucesivo elde absoluta separación de bienes; comocuestión nueva que es, no puede ser exa-minada ahora, pues no se propuso oportu-namente; no obstante, conviene haceruna puntualización a fin de despejar todaduda: todo hecho que modifique el régi-men económico matrimonial requiere unsistema de publicidad, pues el conoci-miento del régimen matrimonial de bie-nes es evidentemente de gran importanciapara los terceros que contraten o se rela-cionen con los cónyuges, expuestos asufrir las consecuencias de unos cambioscuya existencia desconocen, las cualespueden alterar por completo el régimenanteriormente establecido; por ello, el art.1.333 del Código Civil señala que «en todainscripción de matrimonio en el RegistroCivil se hará mención, en su caso, de lascapitulaciones matrimoniales que sehubieran otorgado, así como de los pac-tos, resoluciones judiciales y demáshechos que modifiquen el régimen econó-mico del matrimonio», y a su vez el párra-fo segundo del art. 77 de la Ley del Regis-tro Civil dispone que «en ningún caso eltercero de buena fe resultará perjudicadosino desde la fecha de la indicación regis-tral»; consecuentemente, la constancia enel Registro Civil es necesaria para que losterceros de buena fe queden afectadospor el otorgamiento de capitulaciones ode hechos que varíen el régimen econó-mico matrimonial (véase la sentencia delTribunal Supremo de 6 de junio de 1994,entre otras), y en el caso de autos al mar-gen de la inscripción del matrimonio sólose hace mención a la sentencia por la quese decreta la separación de los cónyuges,mediante asiento que es de fecha 30 deseptiembre de 1992.

Quinto: La apelante doña MercedesSánchez Hernando, en segundo lugarsolicita se deje sin efecto la ejecución des-pachada en la Providencia de 19 de

noviembre de 1999, por proceder ellevantamiento del embargo, y el sobresei-miento del procedimiento respecto de lasfincas registrales dichas, números 20.559y 17.043 por haberse justificado la titulari-dad exclusiva de la misma a través delRegistro de la Propiedad, el hecho de noser parte demandada en el proceso y care-cer la actora de anotación de embargo.

La anterior guarda relación con lanegativa del Registrador de la Propiedadde practicar la anotación preventiva deembargo, por figurar inscritos las dos fin-cas anteriores con carácter privativo afavor de doña Mercedes Victoria SánchezHernando, contra la cual no se ha dirigi-do el procedimiento del juicio ejecutivo,en virtud de convenio regulador de sepa-ración otorgado por ella y su esposo donMiguel Ángel Gracia Remartínez, el 30 dejulio de 1992, por el que disuelven lasociedad de bienes gananciales pasando aregirse por el régimen de separación debienes que fue aprobado mediante sen-tencia firme dictada el 17 de septiembredel mismo año por el Juzgado PrimeraInstancia número Seis de Zaragoza, hechoconstar en el Registro Civil de esta Capitalcon fecha 15 de enero de 1993, anterior ala que se decretó el embargo (practicadoen 19 de noviembre de 1993).

La representación procesal de CreditCommercial de France, interpuso, contrala anterior denegación de anotación deembargo, recurso gubernativo resuelto,por Auto del Excmo. Sr. Presidente delTribunal Superior de Justicia de Aragón,fecha 14 de diciembre de 1999, en el quese acuerda: Estimar el recurso gubernati-vo, revoca la nota denegatoria ordenan-do, por ende, al Sr. Registrador de la Pro-piedad núm. 2 de Zaragoza, practique lasanotaciones preventivas de embargo delas urbanas número 20.559 y 17.043.

Sexto: El anterior Auto se fundaba:Primero: La parte promovente del

recurso gubernativo presente, tras expo-ner las alegaciones pertinentes, y loscorrespondientes Fundamentos de De-recho, suplica en su escrito que, dando

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lugar al recurso, se dicte auto revocandola nota denegatoria del Sr. Registrador,ordenándole practique las anotacionespreventivos de embargo respecto de lasurbanas núm. 20.559 y 17.043, previaanulación de la calificación registralrecurrida. Literalmente la nota del Sr.Registrador expresaba: Denegada laanotación preventiva de embargo orde-nada por el precedente mandamientopor el defecto insubsanable de nohaberse dirigido el procedimiento con-tra el titular registral de conformidadcon lo dispuesto en los artículos 20 y 38de la Ley Hipotecaria y 140 número 1 desu Reglamento.

Segundo: La cronología de loshechos es la siguiente:

A) La deuda cuyo pago interesó laEntidad de crédito hoy recurrente al Sr.Gracia Remartínez (y otros) en juicio eje-cutivo presentado en 29-X-93, tiene suorigen en una escritura de apertura decrédito de 7-9-1991.

B) La Sentencia de separación matri-monial entre el citado Sr. Gracia y suesposa, Sra. Sánchez Hernando, de fecha17-9-1992, que aprueba el convenio regu-lador, se inscribió en el Registro Civil alfolio 131, en 30-9-1992.

C) Con fecha 19-XI-1993 se practicóel embargo que se notificó personalmen-te a Doña (sic) esposa el 23-5-1994.

D) La Sentencia de separación y elConvenio regulador se presentó en elLibro Diario del Registro de la Propiedadel 21-3-94, practicándose el asiento deinscripción el 1-6-1994, con efectos desdela presentación. Se ha seguido un con-tencioso entre cónyuges, juicio de menorcuantía sobre tercería de dominio a ins-tancia de la actora, la esposa, que fuedesestimado y devino firme.

E) En el mandamiento de embargode 27-5-99, acompañado de auto de la mis-ma fecha en el que se indica que el titularregistral no es demandado y de Sentenciade la Audiencia Provincial —Sección de loCivil— de 11-7-95, se extiende la nota dedenegación.

F) A la esposa doña Mercedes Sán-chez Hernando se le notificó el procedi-miento y embargo, a los efectos del art.144 del Reglamento Hipotecario.

Tercero: Serían ciertamente atendi-bles las argumentaciones que expone elSr. Registrador de la Propiedad en suextenso informe, si la liquidación y diso-lución de la comunidad, consecuencia dela separación conyugal, hubiese accedidopara su anotación en aquel Registro conanterioridad al embargo y así constasereflejada tal situación de separación parapoderse enervar, de este modo, preten-siones cual la hoy interesada. Tal supues-to es el que contemplaba el Auto recien-te, firme por no impugnado, de estaPresidencia, de 19-X-1999. Sin embargoen la ocasión presente no acontece así. Elembargo se practica en 19-XI-93, se noti-fica a la esposa el 23-5-94 sin constanciaalguna en esas fechas de la anotación enel Registro del estado de separación. Nopuede, en verdad, acudirse para denegarla anotación preventiva judicialmentedecretada a cuanto dispone el art. 77 delReglamento del Registro Civil, pues esteprecepto señala una potestad. No unaobligación, al indicar que, al margen dela inscripción del matrimonio podráhacerse indicación de la existencia depactos, resoluciones judiciales y demáshechos que modifiquen el régimen eco-nómico de la sociedad conyugal, dejan-do, a su vez, a salvo cuanto dispone el art.1.333 del Código Civil y art. 75 R.H. que,si bien utiliza la forma imperativa enlugar de la potestativa respecto del ámbi-to ahora descrito, taxativamente disponeque si las capitulaciones o pactos afecta-ren a inmuebles, se tomará razón en elRegistro de la Propiedad, en la forma yefectos previstos en la Ley Hipotecaria,circunstancia significativa de que lo pre-valente es cuanto se consigna (en la afec-tación inmobiliaria) no en el RegistroCivil sino en el de la Propiedad, campoespecífico, «Ad hoc» de las referencias enbienes de aquella naturaleza, Registro dela Propiedad y no Registro Civil, al queimplícitamente alude la Resolución de la




DGRN de 4-X-1993. No había constancia,en suma, de que en el Registro de la Pro-piedad —art. 140.1º R.H.— al tiempo delembargo, figurase haber quedado disuel-ta la comunidad conyugal de bienes queregía inicialmente entre marido y mujer,lo que, a la postre determina la enerva-ción de las razones que expone el Sr.Registrador y la suficiencia de la notifica-ción del procedimiento y embargo(amén del traslado de la demanda) a laesposa del demandado, doña MercedesSánchez Hernando, a los efectos del art.144 del Reglamento Hipotecario sinnecesidad, por consiguiente, por la con-currencia de los factores indicados, dehaber sido personalmente demandada,llevada a juicio, en procedimiento ade-cuado para declararse la responsabilidadde las fincas embargadas por las deudasreclamadas. En síntesis, pues, la publici-dad del Registro Civil no puede prevale-cer en materia de bienes inmueblessobre la publicidad del Registro de laPropiedad. Reafirma este aserto no sóloel contenido de los art. 1 y 2 de la L.H.sino también cuanto dispone la D. Adi-cional 9 de la Ley 30/81, de 7 de julio, alestablecer que «las Sentencias de separa-ción, nulidad y divorcio se comunicaránde oficio a los Registros civiles en queconsten el matrimonio de los litigantes ylos nacimientos de los hijos. A peticiónde parte podrán ser anotadas o inscritasen los Registros de la Propiedad y Mer-cantil las demandas y Sentencia de sepa-ración, nulidad y divorcio». Porque, enorden a la consecuencia y como bienrefiere el Sr. Magistrado Juez en el pre-ceptivo informe el tercero puede confiaren la pertenencia de los bienes o en elpoder de disposición que, en virtud delas capitulaciones matrimoniales o de lospactos, resoluciones y demás hechos queafectan a inmuebles publica el Registrode la Propiedad. Aunque el hecho modi-ficativo conste en el Registro Civil, si nofigura en el Registro de la Propiedad, noperjudicará en cuanto al inmueble a losterceros de buena fe (arts. 32 y 34 LH).El nuevo régimen de separación matri-monial con disolución de la sociedad

consorcial al afectar a los bienes inmue-bles era inoponible frente a terceros debuena fe al no figurar debidamente ins-crito en el Registro de la Propiedad. Porel contrario si consta, en cambio en elRegistro de la Propiedad, la publicidaddel mismo es suficiente, en cuanto alinmueble en cuestión, para no perjudicara los terceros (aunque sean civiles) aefectos de que no puedan alegar igno-rancia.

Cuarto: Oportuno es traer a colaciónreiteradas declaraciones del T. S. En lasmuchas ocasiones que ha enjuiciado eltema. Así, en la STS de 2-XII-94 ha razo-nado que «cuando se trata de bienescomunes de la sociedad conyugal, deberáconstar que la demanda se ha dirigidocontra ambos cónyuges, o que el embar-go ha sido notificado al cónyuge nodemandado; habiendo aclarado la juris-prudencia de esta Sala y la doctrina, queeste precepto faculta al demandante adirigir la acción sólo contra el esposodeudor, siempre que se notifique a laesposa la existencia del proceso y la prác-tica del embargo, cubriéndose con ellolas exigencias requeridas para la notifica-ción registral». La sentencia del TribunalSupremo de 9 de julio de 1990 reitera ladoctrina expuesta al decir: «Aún despuésde la disolución de la sociedad conyugalpermanece viva la acción del acreedorcontra los bienes que, antes de aquélla,tenían naturaleza ganancial».

Quinto: Conforme con lo expuesto,no hay precepto que impida la presenteanotación del embargo en el Registro dela Propiedad. Existe en el caso actualSentencia firme que podría resultar inefi-caz con frontal contradicción del princi-pio de tutela judicial efectiva, proclama-do en el art. 24 de la Carta Magna. Lainterpretación formalista de una normaque pueda producir indefensión debe sersuperada en todo caso para que se logrela finalidad perseguida por la misma quedebe ser la satisfacción de los intereseslegítimos.

Sexto: En consecuencia, procedeacordar la revocación de la nota recurri-

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da en todo su contenido, con estimacióndel recurso interpuesto contra la misma;sin efectuar especial imposición de lascostas, de conformidad con lo previsto enel art. 130 del Reglamento Hipotecaria.

Séptimo: Se concluye que Doña Mer-cedes-Victoria Sánchez Hernando, esposade Don Miguel Ángel Gracia Remartínez,demandado en el juicio ejecutivo, embar-gados el piso y local referidos en el mis-mo, en 1.993 interpuso la mencionadatercería de dominio, solicitando el levan-tamiento de los embargos.

Invocó el dominio de los bienesembargados, dominio acreditado con laescritura pública de capitulaciones matri-moniales y liquidación de la sociedadconyugal, pero no se trata de cuestionarla propiedad de unos bienes anterior-mente consorciales y después adjudica-dos a la esposa en las referidas capitula-ciones, sino de hacer efectivos sobre elloslos derechos de terceros adquiridos conanterioridad a la modificación del régi-men económico matrimonial, al de sepa-ración de bienes, que a tenor del artículo1317 del Código Civil no puede perjudi-car en ningún caso tales derechos, yteniendo el marido facultades para obli-gar dichos bienes en el ejercicio de suprofesión, era manifiesta la improceden-cia de la tercería para liberar tales bienesde las trabas a que están sujetos y no pro-cede reiterar el levantamiento de losembargos invocando el dominio de losbienes por adjudicación en dichas Capi-tulaciones matrimoniales.

Octavo: Después de la negativa delSr. Registrador de la Propiedad númeroDos de Zaragoza a la anotación preventivade los embargos de las fincas (objeto delrecurso contra la calificación interpuestopor la representación de la sociedad eje-cutante, estimado por el Auto del Excmo.Sr. Presidente del Tribunal Superior deJusticia de Aragón de 14 de Diciembre de1999), Doña Mercedes Victoria SánchezHernando interpuso recurso de apela-ción contra el Auto del Juzgado de 15 dediciembre de 1999, denegatorio de lareposición de la Providencia de 15 de

Noviembre de 1.999, dictada en el proce-dimiento de apremio, acordando sacar apública subasta las fincas reiteradas20.559 y 17.043. Se interesaba en el recur-so de apelación el levantamiento para ellodel embargo practicado, por haberse jus-tificado la titularidad exclusiva de la ape-lante a través del Registro de la Propie-dad, el hecho de no ser parte demandadaen el proceso y carecer la actora de anota-ción de embargo.

Tal recurso de apelación fue desesti-mado por Auto de esta Sala número 499,fecha 17 de julio de 2000. (Rollo de ape-lación 79 de 2000). Además de lo expues-to, es de señalar, en el supuesto del casode autos no entran en juego los artículos1.3 y 38.1 y 3 de la Ley Hipotecaria quecitaba la apelante.

En cuanto si la esposa actora es terce-ro hipotecario al no concurrir los requisi-tos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria,ni el principio de legitimación registralproclamado en el artículo 38 de dichaLey es obstáculo al embargo, ya que preci-samente, en garantía de los derechos delos acreedores de la sociedad de ganan-ciales, la Ley faculta para perseguir losbienes que ostentan tal naturaleza aun-que estén legalmente en poder y posesiónde uno de los cónyuges como bienes pri-vativos en virtud del cambio de régimeneconómico matrimonial, es decir, aunqueregistralmente estén a nombre de suesposa y el deudor que los obligó fuera elesposo, posibilitando la anotación preven-tiva de embargo el artículo 144 del Regla-mento Hipotecario.

Noveno: Desde el punto de vista pro-cesal, practicado el embargo en las fincas20.559 y 17.043 en 1993, la representa-ción de Doña Mercedes Victoria SánchezHernando interpuso tercería de domi-nio, a través del cauce del juicio demenor cuantía, siendo desestimada lademanda.

El Juzgado dictó Providencia de 15 deNoviembre de 1999, sacando a públicasubasta aquellas dos fincas, contra la queinterpuso recurso de reposición, no por




razón de su contenido, sino porquedebió haberse alzado el embargo sobrelas mismas, lo que no era objeto de ella, yse había resuelto en la sentencia de terce-ría de dominio, y los aspectos procesales,por el Auto del Excmo. Sr. Presidente delT.S.J. de Aragón.

Décimo: Al escrito de la representa-ción de Dª María Victoria Sánchez Her-nando presentado en 14 de febrero de2000, cuyo contenido del suplico se hareproducido en este Auto, contestó laProvidencia del Juzgado de 16 de febrerode 2000, en que se acuerda: En relación ala solicitud de suspensión de subastas delas fincas embargadas, registrales núme-ros 20.559 y 17.043, no procede por noexistir causa legal de suspensión.

Y en relación al resto de petición seconfiere traslado por seis días a la parteactora para que efectúe las alegacionesoportunas, tales cuestiones fueron resuel-tas por el Juzgado por Auto de 29 defebrero de 2000, que no impugnó, noobstante ser denegatorio.

Undécimo: Recurre en reposición laapelante el extremo dicho de la Providen-cia de 16 de febrero de 2000: En relacióna la solicitud de suspensión de subastas delas fincas embargadas, registradas núme-ros 20.559 y 17.043, no procede por noexistir causa legal de suspensión.

Pero, no obstante la apariencia, no seimpugna este particular de la Providen-cia en cuanto a su contenido procesal, detramitación.

De modo que denegada la tercería dedominio, y declarada la procedencia de laanotación preventiva del embargo, sinque se haya accedido a su levantamientopor resoluciones firmes, se interpone elrecurso de apelación contra el Auto dene-gatorio de la reposición de la Providenciade 15 de Noviembre de 1999, que sacabaa pública subasta las fincas embargadas(objeto Rollo de apelación 79 de 2000 deesta Sección Cuarta) y admitido el recur-so en un solo efecto, el devolutivo-conoci-miento de la apelación por un organismojudicial distinto al que dictó la resolución

apelada —pero no el efecto suspensivo—es improcedente la interposición y laadmisión de un nuevo recurso de apela-ción contra la Providencia de 26 de febre-ro de 2000 (originada por el escrito de laapelante de 14 de febrero de 2000), quedeniega la suspensión de las subastas delas fincas embargadas, por no existir cau-sa legal de suspensión.

Si el recurso (Rollo 79/2000) no sus-pendió la vía de apremio, cada providen-cia del trámite, no puede ser impugnada,sino que habrá de estarse al resultado delPrimer recurso.

Duodécimo: El citado escrito presen-tado en 14 de febrero de 2000 por larepresentación de Dª Mercedes VictoriaSánchez Hernando, parte de la notifica-ción de la Providencia, ya mencionada enesta resolución de 15 de Noviembre de1999, frente a la cual interpuso recurso dereposición (y contra el Auto denegatoriode apelación Rollo 79/2000 de esta Sala) yde sus cuatro peticiones, se recurre la Pro-videncia de 16 de febrero de 2000, encuanto resuelve el apartado 4 de su supli-co, que «ejercitando el derecho que a DªMercedes Victoria Sánchez Hernando, lereconoce el Código Civil, se suspendan ydejen sin efecto las subastas que fueronseñaladas para los días 16 de febrero, 16de marzo y 17 de abril del año 2000.

De modo que, pasados años de lanotificación del embargo practicado en1993, e interpuesta por la misma terceríade dominio para su levantamiento, deses-timada por sentencia firme en 13 deOctubre de 1995 en que el TribunalSupremo declaró caducado el recurso decasación por aquella preparado, ejercitala opción del artículo 1.373 del CódigoCivil en 14 de febrero de 2000.

Según dicho artículo el cónyugepodrá exigir que en la traba se sustituyanlos bienes comunes por la parte queostenta el cónyuge deudor en la sociedadconyugal, en cuyo caso el embargo lleva-rá consigo la disolución de aquella.

Pero, no cabe paralizar el procedi-miento de apremio, para que se realice la

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liquidación de la sociedad conyugal, yluego se embarguen los bienes que seadjudiquen al esposo alzándose el embar-go de las fincas 20.559 y 17.043, porquelos propios cónyuges, en la escritura de30 de julio de 1992, modificaron su régi-men económico matrimonial por el deseparación de bienes y liquidaron lasociedad conyugal, con adjudicación delos mismos, por tanto no es de acceder alo solicitado por la apelante que se alceel embargo de dichas fincas y se trabeembargo exclusivamente sobre la parteque en las mismas correspondería alesposo Sr. Gracia Remartínez, antes deproducirse la disolución de la sociedadconyugal, esto es, sobre la mitad.

Por otra parte, la deuda contraídacomo fiador por don Miguel Ángel GraciaRemartínez de la apertura de crédito porla ejecutante en escritura de 7 de noviem-bre de 1991, es deuda contraída por elmarido en el ejercicio del comercio, conconsentimiento de la mujer, y respondenlos bienes gananciales en ese momento(art. 6 del Código de Comercio).

Y si por la liquidación del consorcioconyugal que realizan los cónyuges seadjudican dichos piso y local a la esposa,y ésta ha venido alegando que son privati-vos, de su propiedad exclusiva y ejercita-do tercería de dominio; sin embargo,conforme a las sentencias que la resuel-ven, dichos bienes responden de la deu-da contraída en la escritura de aperturade crédito en 7 de noviembre de l991.

Por tanto, no es de estimar el recursointerpuesto por la apelante.

Conforme al artículo 896-3º de la Leyde Enjuiciamiento Civil, las costas de estasegunda instancia son a cargo de la parteapelante cuyo recurso se desestima.

VISTAS las disposiciones legales depertinente aplicación,

La sección cuarta de la AudienciaProvincial de Zaragoza, Acuerda: Nohaber lugar al recurso de apelación inter-puesto por la representación procesal dela interviniente procesal Doña MercedesVictoria Sánchez Hernando, contra el

Auto de fecha 11 de marzo de 2000 dicta-do por el Juzgado de Primera Instancianúmero Dos de Zaragoza, en autos de jui-cio ejecutivo de referencia, denegatoriode la reposición de la Providencia de 16de febrero de 2000. Resoluciones queconfirmamos, con condena de las costasde esta segunda instancia a la apelante.


NÚM.43S. APZ (secc.4ª) de 24 de julio de 2000

662: RÉGIMEN MATRIMONIALPACCIONADO CAPITULACIONES:INOPONIBILIDAD A TERCEROS: La modifi-cación del r.e.m. mediante el otorgamientode capítulos matrimoniales no puede perju-dicar los derechos de terceros anteriores adicha modificación, sin que para ello seanecesario utilizar la acción rescisoria porfraude de acreedores. En el caso de autos,siendo la deuda anterior a la modificación,los capítulos otorgados con posterioridadno son oponibles al Banco acreedor, inclui-do el derecho de uso y habitación constitui-do en los capítulos que sobre el bien másimportante del consorcio disuelto.

DISPOSICIONES CITADAS: arts. 26, 41,42 y 43 Comp.; arts. 1111, 1291.4,1.362.4, 1.365.2 Cc.

PONENTE: Ilmo Sr. D. José Javier Sol-chaga Loitegui.

Una entidad de crédito ejercita, ante el JPIn.º 4 de Zaragoza (autos 87/99) acción dereclamación de cantidad con fundamento en elart. 1317 CC (26 Comp.) y otros por ser sucrédito anterior a la modificación del r.e.m. delos demandados. El Juzgado, en sentencia de15 de septiembre de 1999, estima la demanda.Los demandados interponen recurso de apela-ción. La secc. 4ª de la APZ (rollo 699/99)desestima el recurso interpuesto.


Se aceptan los correlativos de la sen-tencia apelada.

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Primero: En 14 de abril de 1992 ycon fecha de vencimiento 31 de Marzode 1998 la entidad Mercantil FERLAN,S.A. suscribió con la actora Banco Espa-ñol de Crédito, S.A. una póliza de présta-mo por importe de veinte millones depesetas, que fue garantizada por losdemandados D. Fernando Lanuza Alegrey Dª Luisa Fernández Ochoa, cónyuges,casados en régimen económico matrimo-nial consorcial mediante fianza solidariaentre sí y con la prestataria.

La deuda es consorcial, pues fue ava-lada por D. Fernando Lanuza Alegre(representante legal de FERLAN, S.A.) ysu esposa Dª Luisa Fernández Ochoa,ambos titulares de dos mil acciones dedicha sociedad, en cuanto pertenecientesa su sociedad ganancial, y los bienescomunes responden de dicha deuda delos esposos como avalistas.

Aunque el régimen económico matri-monial era el legal de la sociedad conyu-gal tácita o de consorciales regulada en laCompilación de Derecho Civil de Aragónen la escritura de capitulaciones matri-moniales de 3 de diciembre de 1993, enel pacto primero se dice, que los espososcomparecientes dan por disuelto el régi-men económico de gananciales, y adop-tan el de separación total y absoluta debienes y patrimonios.

Tanto los artículos 1362.4º y 1365.2ºdel Código Civil dispone que serán decargo de la sociedad de gananciales losgastos que se originen por alguna de lassiguientes causas: La explotación regularde los negocios o el desempeño de la pro-fesión arte u oficio de cada cónyuge,como el artículo 42 de la Compilación deDerecho Civil de Aragón (y artículos com-plementarios 41 y 43 de la misma) esta-blece que cada cónyuge, en el ejercicio desus facultades legales de administración,así como en la explotación regular de susnegocios, o en el desempeño de su profe-sión, obliga siempre, frente a terceros debuena fe, a los bienes comunes.

Así pues, existe, nacido en la póliza de14 de abril de 1992, un verdadero dere-

cho de crédito, adquirido por la acreedo-ra Banco Español de Crédito, S.A.

Segundo: Con posterioridad, los cón-yuges dichos otorgaron la escritura decapitulaciones matrimoniales fecha 3 deDiciembre de 1993, por la que, conformese ha expuesto pactan dar por disuelto elrégimen económico de gananciales (sic)y adoptan el de separación total y absolu-ta de bienes y patrimonios.

En el pacto tercero convienen los com-parecientes expresamente la disolución yliquidación de la sociedad conyugal, adju-dicándose en pago de sus respectivas parti-cipaciones en la misma lo siguiente:

Se adjudica a D. Fernando LanuzaAlegre, el piso vivienda sito en Zaragoza,Avenida Cesáreo Alierta, nº 36 duplica-do, planta 4ª, letra A, el aparcamientosótano–1 nº 4, y el trastero nº 15 de lamisma casa, y además nueve acciones dela Compañía Mercantil suministros espe-ciales y de seguridad S.A., y las dos milacciones de FERLAN S.A. y Mobiliario yenseres del piso sito en Avda. CesáreoAlierta 36 Duplicado.

Se adjudica a la esposa Dª María Lui-sa Fernández Ochoa, los siguientes bie-nes, una casa con huerto en Larrés, elmobiliario y enseres existentes en ella, yefectivo en metálico existente en elmatrimonio y que asciende a dos millo-nes seiscientas mil pesetas.

Además, D. Fernando Lanuza Alegre,a quien se ha adjudicado el piso, la plazade garaje y el trastero de la Avda. CesáreoAlierta, 36, Duplicado, constituye dere-cho de uso y habitación sobre tales bie-nes. Dichos derechos se constituyen afavor de la otra compareciente Dª MaríaLuisa Fernández Ochoa y de los hijos delmatrimonio (también demandados eneste juicio) D. Fernando, D. FranciscoJavier y D. Ignacio Lanuza Fernández.

Dicho derecho constituye con carác-ter sucesivo, por lo que extinguido elcorrespondiente a Dª María Luisa Fer-nández, por cualquiera de las causasadmitidas en derecho, pasará a sus hijoso a aquel de ellos que permanezca en el

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domicilio familiar y hasta que abandoneo abandonen el mismo.

Tercero: De modo que los cónyugesotorgan escritura de capitulacionesmatrimoniales, cambiando el régimeneconómico matrimonial al de separaciónabsoluta de bienes, liquidando con adju-dicación de bienes el consorcial queextinguen, pero no incluyen el pasivo enla liquidación, ni hacen previo pago delas deudas comunes.

Con la pretensión de escamotear bie-nes gananciales del pago de las deudas aque se hallan afectos, alteran las reglas deresponsabilidad patrimonial de la sociedadconyugal, constituyen a favor de un cónyu-ge y los hijos los referidos derechos de usoy habitación, que son inembargables.

Ante esta situación el Banco acreedorha interpuesto el presente juicio declara-tivo de menor cuantía, frente a amboscónyuges y los tres hijos referidos, en queejercita la acción rescisoria del artículo1111 del Código civil en relación con elartículo 1291 número 4°, solicitando larescisión del contrato de capitulacionesmatrimoniales de 3 de Diciembre de1993, dicho por celebrado en fraude deacreedores, y no tener estos otro modo decobrar lo que se les deba, y asimismodemanda en la que al amparo del artículo1317 del Código civil (con corresponden-cia con el 26 de la Compilación del Dere-cho Civil de Aragón) invoca el deman-dante, que según el mismo, la modificacióndel régimen económico matrimonial rea-lizada durante el matrimonio no perjudi-caría en ningún caso los derechos yaadquiridos por terceros.

La sentencia del Juzgado ha conside-rado principal la consideración de quemientras no se hubiesen pagado porentero las deudas de la sociedad, los acre-edores conservaran sus créditos contralos cónyuges deudores.

Cuarto: La sentencia apelada, dicta-da por el Juzgado estima la demanda,conforme al artículo 1.317 del Códigocivil, y hemos de examinar si concurrenlos requisitos para su aplicación (los mis-

mos que los del artículo 26 de la Compi-lación de Derecho Civil de Aragón).

Ya han quedado expuestos, los refe-rentes a la existencia de un verdaderoderecho de crédito adquirido por un ter-cero con anterioridad a la fecha de lamodificación y está en las condicionesexpuestas.

El requisito que falta por considerar esel referente que la variación introducidaen las capitulaciones matrimoniales otor-gadas en 3 de Diciembre de 1993, al inci-dir sobre la previa situación jurídica de losterceros, les cause un verdadero perjuicio.

Los requisitos no son los mismos quese establecen para la acción paulina, enlos propuestos para la aplicación delartículo 1317 del Código Civil, el sistemade defensa de los acreedores se objetiva,y se prescinde de cualquier considera-ción de fraude.

Quinto: Los demandados no contes-taron a la demanda, ni comparecieronen primera instancia hasta la notificaciónde la sentencia, en que se personó eldemandado D. Fernando Lanuza Alegre,interponiendo el presente recurso deapelación.

Con anterioridad al presente juiciodeclarativo de menor cuantía, el Bancoacreedor inició procedimiento penal,que se dirigió contra los cónyuges, ycomo responsable civil subsidiarioFERLAN S.A. y responsables civiles direc-tos D. Fernando, D. Francisco Javier y D.Ignacio Lanuza Fernández, por delito dealzamiento de bienes, solicitando el Ban-co como acusador particular, la imposi-ción de pena a los referidos esposos y ladeclaración de nulidad de la escrituraexpresada de capitulaciones matrimonia-les e indemnización de daños y perjuicios(procedimiento Abreviado nº 33/98 delJuzgado de lo Penal nº 4 de Zaragoza).

La sentencia de apelación fecha 2 deDiciembre de 1998 dictada por la Sec-ción Tercera de la Audiencia Provincialde Zaragoza, revocó la condenatoria delJuzgado de lo Penal, y absolvió a los acu-sados, en razón a no acreditarse para la




estimación del delito de alzamiento debienes, el elemento de dolo penal especí-fico, de hacer desaparecer los bienespara perjudicar a los herederos.

En el actual procedimiento civil, parala rescisión del contrato de capitulacio-nes matrimoniales por fraude de acree-dores, el dolo civil no es la intención decausar un perjuicio, sino el conocimientode causarlo. Las posiciones de la pruebade confesión judicial propuesta por eldemandado apelante en esta segundainstancia, a fin de probar que los cónyu-ges no tenían ánimo de perjudicar aBanesto S.A. (octava y novena) se refie-ren a las fechas de la escritura de capitu-laciones matrimoniales del embargo enun juicio ejecutivo dirigidos por el acree-dor frente a los cónyuges. Las fechas denotificación telegráfica a los mismoscomo avalistas y requerimiento de pagopor Banesto, antes de la demanda ejecu-tiva.

Pero, el crédito, 14 de Abril de 1992,es anterior a la escritura de capitulacionesmatrimoniales y la consideración de que laempresa no iba bien, pero mientras pudopagó sus deudas, se contradice con laconstitución de los derechos de uso y habi-tación. Es lo cierto que en la liquidacióndel consorcio, no se incluyó el pasivo, ni sehizo previo pago de las deudas consorcia-les, se alteraron las normas de responsabi-lidad patrimonial de la sociedad conyugalcon la finalidad de excluir bienes ganan-ciales del pago de las deudas a que estabanafectos en fraude los acreedores.

Asimismo, en la escritura de capitula-ciones matrimoniales, se libera a la espo-sa de cuantos afianzamientos hubieraprestado a favor de FERLAN, S.A. segúnse conviene con el otro cónyuge.

Sexto: Igualmente, el contenido dela posición quinta, de la prueba de confe-sión judicial referida, se pregunta, siBanesto no tenía impedimento u oposi-ción alguna para reanudar la subasta delos bienes embargados en anterior juicioejecutivo, en referencia a si no tenía otromedio de cobrar lo que se le debía; y no

lo tenía como resulta de lo actuado; peroes de volver a retomar la consideracióndel tercer requisito apuntado para la apli-cación del artículo 1317 del Código Civil.

Séptimo: Es el mismo, si la variaciónintroducida en las capitulaciones matri-moniales causó al acreedor un verdaderoperjuicio.

En 31 de marzo de 1995, Banesto, S.A.resolvió anticipadamente el préstamo de14 de abril de 1992 (vencimiento 31 demarzo de 1998) por incumplimiento delas obligaciones de pago de las cuotassemestrales, con un saldo deudor de15.433.372 pesetas, e interpuso en sureclamación, y cinco millones más depesetas calculadas para intereses y costas,juicio ejecutivo número 550 de 1995 delJuzgado de Primera Instancia númeroDos de Zaragoza, en el cual se despachóejecución contra la prestataria y espososfiadores por Auto de 28 de junio de 1995.

Octavo: Con fecha 11 de julio de1995, se procedió al embargo de lossiguientes bienes como propiedad de losdemandados D. Fernando Lanuza Alegrey Dª Luisa Fernández Ochoa en garantíadel crédito reclamado.

Una participación de 0,628% conderecho a disfrute de la plaza de aparca-miento nº 4, planta sótano menos 1, de laAvenida Cesáreo Alierta nº 34-36 Dupli-cado, de Zaragoza, que es la finca regis-tral nº 1723/73 del Registro de la Propie-dad número Seis de Zaragoza.

E1 piso 4º A, en planta 3ª y 4ª de Ave-nida Cesáreo Alierta número 34-36 Dupli-cado de Zaragoza, que es la finca registra~nº 10.425 (antes 1785) del Registro nº 6de Zaragoza (tienen hipotecas).

Declarados en rebeldía los demanda-dos, se dictó sentencia de remate en 24de julio de 1995.

En providencia de 29 de Julio de1997 se acordó la mejora de embargo deuna participación indivisa en el sótanomenos uno de Avenida Cesáreo Alierta34-36 duplicado de Zaragoza, propiedadde los esposos referidos demandados, fin-ca registral 1723-50. Del Registro de laPropiedad Seis de Zaragoza.

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En 1 de agosto de 1995, se practicó laanotación preventiva de embargo, en elRegistro de la Propiedad Seis de Zarago-za, sobre la finca 1723-73, anotación D, alTomo 4152 —Libro 34—, Folio 114 ysobre la finca 10.425, anotación G, Tomo4.304, Libro 186, Folio 37, sin perjuiciodel derecho de habitación sobre las fin-cas relacionadas, inscrito a favor de DªMaría Luisa Fernández Ochoa y sus hijosD. Fernando, D. Francisco-Javier y D.Ignacio Lanuza Fernández.

En 6 de Octubre de 1997, se practicóen dicho Registro de la Propiedad, anota-ción preventiva de embargo, con la letraD, de la finca número 1723-50, al folio116, Tomo 4.129, Libro 29 de Sección C,como de la propiedad de D. FernandoLanuza Alegre, sin perjuicio del derechode uso y habitación —que es inembarga-ble— que corresponde a su esposa DªMaría Luisa Fernández Ochoa y a sushijos D. Fernando, D. Francisco-Javier yD. Ignacio Lanuza Fernández.

Noveno: Los cónyuges fiadores, yafueron requeridos de pago por medio detelegrama, al notificarles el saldo deudorantes de la interposición del juicio ejecu-tivo, y dentro del mismo, en las diligen-cias correspondientes antes del embargode bienes y citación de remate sin quesatisficiesen la deuda.

De la causa penal resulta, que los cón-yuges demandados además de la constitu-ción de los derechos de uso y habitaciónen la escritura de capitulaciones matri-moniales habían vendido un piso sito enAvenida Cesáreo Alierta nº 36 D, planta3ª, y la planta de garaje 4, de su propie-dad, a la madre del esposo, Dª MercedesAlegre Moros, en 3 de Diciembre 1993, yFERLAN, S.A., vendió a la CompañíaInternacional Netherlanden Lease Espa-ña S.A., en 7 de febrero de 1995, un localen el bloque 1 de la casa nº 11 de la CalleAlfredo Mosquería de Madrid.

Y consta venta de la casa y huerto deLarrés adjudicado a Dª María Luisa Fer-nández Ochoa.

Y los bienes embargados en el juicioejecutivo son insuficientes para el pagode la deuda reclamada en el mismo,15.433.372 ptas., y cinco millones máscalculados para intereses y costas.

Que la constitución de los derechos deuso y habitación expresados causan un ver-dadero perjuicio al Banco acreedor ejecu-tante, resulta de su propio contenido, y dela valoración pericial en autos del juicioejecutivo (Perito D. José Enrique GonzálezVera) a 4 de Abril de 1998, valor de lavivienda: Derecho de uso y habitación,treinta millones cuatrocientas sesenta ycinco mil pesetas (30.465.000 ptas.). Nudapropiedad: siete millones seiscientas trein-ta y cinco mil pesetas (7.635.000 ptas.),valor de la plaza de garaje: (aparcamientonº 4). Derecho de uso y habitación (dosmillones treinta y nueve mil pesetas(2.039.000 ptas.), valor nuda propiedadquinientas once mil pesetas (511.000 ptas.)

Suma: Valor trastero nº 15. Derechode uso y habitación (trescientas sesentamil pesetas (360.000 ptas.), nuda propie-dad noventa mil pesetas (90.000 ptas.).

A efectos de la subasta se sacaron losbienes por el valor expresado de la nudapropiedad.

Por tanto, al Banco acreedor no pue-de oponerse la constitución en la escritu-ra de capitulaciones matrimoniales, pos-terior al crédito, de un derecho de uso yhabitación que gravan los bienes comu-nes afectos a las deudas consorciales, yprocede la desestimación del recurso deapelación interpuesto.

Décimo: Según lo determinado en elartículo 710-2º de la Ley de Enjuicia-miento Civil, al confirmarse la Sentencia,procede condenarse al recurrente alpago de las costas de esta alzada.


44NÚM. 44

S. DE APZ (secc. 4ª) de 25 de julio de 200084: SERVIDUMBRES: DE PASO:

USUCAPIÓN: Para que prospere la acciónconfesoria de servidumbre y teniendo en



cuenta el art 147 Comp., es necesaria laexistencia de un paso visible, con todas suscaracterísticas físicas de anchura, longi-tud, ubicación de su trazado y, por otrolado, al darse el gravamen entre presentes,su utilización en concepto de dueño, públi-ca, pacífica y no interrumpida durante 10años. Los requisitos de necesidad y enclavede la finca dominante entre otras ajenas ysin salida a camino público, sólo debenexigirse cuando se pretenda la constituciónde una servidumbre ex novo, es decir,cuando se ejercite una acción constitutiva yno declarativa como es la confesoria.

DISPOSICIONES CITADAS: art. 147Comp.

PONENTE: Ilma. Sra. Esther LacostaMusgo.

gravamen entre presentes, su utilizaciónen concepto de dueño, pública y pacifica,durante diez años.

Los requisitos de necesidad y enclavede la finca dominante entre otras ajenasy sin salida a camino público, sólo debenexigirse cuando se pretenda la constitu-ción de una servidumbre de paso ex novo,es decir, cuando se ejercite acción consti-tutiva.

Segundo: La constancia de un pasovisible con el trazado alegado por el Sr.Hernández ha quedado probada plena-mente:

— Mediante documento expedidopor el Alcalde del Ayuntamiento deRomanos, que acredita la existencia deun camino de paso de uso continuo ypermanente para el servicio y acceso a laparcela 64, del polígono 13, del paraje«El Prado», del citado término munici-pal, propiedad del Sr. Hernández, queconecta con el camino público vecinal deRomanos a Villahermosa y discurre a lolargo de la finca del mismo polígono,parcelas 89-a y 80-b-a, propiedad del Sr.Tomás (folio 17 de las actuaciones).

— Por las fotografías obrantes a losfolios 23 y 24 de los autos, donde clara-mente se aprecia la presencia de uncamino.

— Por el informe pericial emitidopor el Ingeniero D. Manuel Sanz Enci-nas, que constata la existencia de la apa-riencia de un paso de la parcela 64 alcamino público Romanos-Villahermosa, através de la parcela 80 y posteriormenteentre las 89-a y 63-a.

— Por los reconocimientos judicialespracticados en este procedimiento y enJuicio de Cognición 17/99 seguido ante elJuzgado de Primera Instancia de Daroca.

— Por la prueba de confesión practi-cada a D. David Tomás en el Juicio deCognición 17/99, ya referenciado, yaportada al presente procedimientomediante testimonio, en la que a la posi-ción décimo séptima, «Confiese ser cier-to que en el linde oeste de las fincas desu propiedad corre paralelo un camino

En el JPI de Daroca se sigue autos de jui-cio de cognición con el n.º 85/99 sobre acciónconfesoria de servidumbre de paso. El Juzgado,en sentencia de 18 de febrero de 2000, desesti-ma la demanda. El actor, interpone recurso deapelación. Formado el rollo de la misma(184/2000) la sec. 4ª de la APZ estima par-cialmente el recurso y declara la existencia deuna servidumbre de paso a favor del actor.


Primero: La acción confesoria de ser-vidumbre de paso persigue la declaraciónde una carga de esta naturaleza ya pree-xistente.

Dado que en el presente caso es deaplicación el art. 147 de la Compilaciónde Derecho Civil de Aragón, que permiteque todas las servidumbres aparentespuedan ser adquiridas por usucapión dediez años entre presentes y veinte añosentre ausentes, sin necesidad de justotítulo ni buena fe, para que prosperase lareferida acción la parte actora debía acre-ditar, por un lado, la existencia de unpaso visible, con todas sus característicasfísicas de anchura, longitud y ubicaciónde su trazado, y, por otro lado, al darse el

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perfectamente visible, delimitado y deuso continuo», contesta «Que es cierto»(folio 79 de los autos).

— Por las testificales testimoniadasde D. Salvador Castillo Castillo, D. CarlosHernández Castillo y Dª Sagrario PardosRabadán, que manifiestan que es ciertoque de toda la vida conocen la existenciade un paso a través del linde oeste de lasfincas 89a, 80a y 80b de D. David TomásGutiérrez, que corre paralelo a ribazo (ellímite con las fincas 63a y 63b).

Tercero: La utilización en conceptode dueño, pública y pacífica, durantediez años, del paso litigioso se ha acredi-tado:

— Por la escritura de venta privadade la finca 64 al apelante fechada el 2 deseptiembre de 1962 (folio 9 de los autos).

— Mediante fotocopia de escrituraobrante por testimonio al folio 109 de losautos en la que se refiere que la finca 89alinda por el Sur y el Este con camino, loque implica un reconocimiento del paso.

— Por la prueba testifical practicada,a instancia del ahora apelante, en Juiciode Cognición 17/99 y aportada mediantetestimonio a las presentes actuaciones.

Así, D. Salvador Castillo Castillo, quepasa con su ganado por el paso litigioso,D. Carlos Hernández Castillo cultivadorde la finca 63 y Dª Sagrario Pardos Raba-dán, propietaria de la finca 92, respon-den a la pregunta séptima, ser cierto queel paso ha sido utilizado de manera cons-tante y continua, desde hace muchotiempo, por los propietarios y arrenda-dores de las fincas 64 y 92 del polígono13, así como por los anteriores titulares,para las labores agrícolas, paso demaquinaria etc. Además, D. Carlos Her-nández afirma a la repregunta séptima«que es un derecho de paso, y que lofundamenta en que pasan toda la vida» yDª Sagrario Pardos manifiesta a la repre-gunta quinta que «desde siempre se hautilizado el paso e incluso antes de quefuese el Sr. Tomás propietario de la fin-ca; y a la repregunta séptima que «Antesde ser propietario de la finca el Sr.

Tomás se pasaba por dicho camino y seha pasado toda la vida».

— Por la existencia de signos de ser-vidumbre, como son la valla existente enla explotación porcina del apelado, quedeja libre y expedito el paso de continuareferencia, y el tubo de fibrocemento ogalipuente que, según el informe pericialdel Sr. Sanz, tiene el único propósitoposible de servir de paso desde la parcela64 al camino de Romanos-Villahermosa.

Estos signos resultan incompatiblescon un uso del camino litigioso mera-mente tolerado.

El hecho de que en el Registro de laPropiedad las fincas del Sr. Tomás figu-ren libres de cargas, no es indicativo dela inexistencia de servidumbre, puescomo el mismo reconoció en prueba deconfesión practicada en Juicio de Cogni-ción 17/99, ante la falta de informaciónregistral anterior de la titularidad de lasfincas, la descripción de las cargas y gra-vámenes se basó en la sola manifestaciónde las partes que comparecieron en lasescrituras.

La prueba testifical practicada en esteprocedimiento a instancia de la parte ape-lada no se estima por este Tribunal convalor probatorio, pues los testigos presen-tados manifestaron a las generales de laley que su profesión era la de constructor,que no se dedicaban a la agricultura, queno eran colindantes ni tenían propiedad oarriendo de finca alguna en el polígono13 y que desconocían la realidad agrícolay de cultivo de las fincas de la zona.

Cuarto: Consecuencia de todo loexpuesto es la declaración de la servi-dumbre de paso solicitada por el Sr. Her-nández, ahora bien, en la configuraciónque ha quedado evidenciada en el pre-sente procedimiento, pues la parte ape-lante no ha conseguido acreditar otraconcreta anchura del camino, habiéndo-se limitado los testigos nombrados amanifestar que la nueva valla de la explo-tación porcina lo ha estrechado, sin quese haya precisado por prueba alguna enqué proporción.




Quinto: En base a los razonamientosjurídicos anteriores, procede estimar par-cialmente el recurso de apelación inter-puesto, revocando la sentencia recurrida,y habiéndose estimado en parte lademanda interpuesta, no procede hacerexpreso pronunciamiento sobre las cos-tas causadas en ninguna de las dos instan-cias (art. 523.2 y 736.1 L.E.C.).


Primero: A la hora de dar adecuadasolución al presente recurso son de rese-ñar los siguientes extremos:

1º Que el 5 noviembre de 1998 DªMaría Pilar, divorciada de D. Jorge porsentencia de divorcio consensual de fecha26 febrero 1990, presentó escrito solici-tando se embargasen bienes del deman-dado en cuantía suficiente a la coberturade 1.920.000 ptas., importe de las 24 pen-siones de 40.000 ptas. mensuales respecti-vamente adeudadas a su ex esposa y a suhijo D. Jorge Manuel por el período julio1996 a julio 1998, más 800.000 ptas. calcu-ladas para intereses y costas.

2º Requerido de pago el deudor ydesatendido por el mismo el requeri-miento formulado, el 21 diciembre 1998se embargaron los bienes que aparecenrelacionados en la diligencia obrante alfolio 88 (finca en Épila y aparcamientoen Zaragoza).

3º Notificada la traba a Dª Encarna-ción, segunda esposa de D. Jorge pormatrimonio contraído el 1 junio 1990,presentó escrito de fecha 16 marzo 1999,en el que solicitaba se dejase sin efecto elembargo trabado, el cual pedía fuese sus-tituido por el de bienes privativos de suesposo, pues el mismo recaía sobre bie-nes integrantes del patrimonio común,que, según decía, de conformidad con lodispuesto por el Art. 46 de la Compila-ción de Derecho Civil de Aragón nodebían responder del pago de deudasexclusivas que traían causa del anteriormatrimonio de su cónyuge.

Segundo: El referido precepto dispo-ne que «las deudas posteriores privativasgravan los bienes del cónyuge deudor y,siendo estos insuficientes, al patrimoniocomún, a salvo siempre el valor que en élcorresponde al otro cónyuge», disposi-ción que la doctrina más autorizada haentendido en el sentido de que el acree-dor de María del Pilar no necesita acredi-tar la insuficiencia de los bienes privativosde su deudor, sino que es al cónyuge nodeudor que se opone al embargo de bie-

45 NÚM. 45A. APZ (secc. 2ª) de 28 de julio de 2000

6632: CONSORCIO CONYUGAL:PASIVO: DEUDAS POSTERIORES PRIVATI-VAS: Para la aplicación del art. 46 Comp.,no es necesario que el acreedor deba acre-ditar la insuficiencia de los bienes privati-vos, sino que es el cónyuge no deudor quese opone al embargo de los bienes consor-ciales al que le incumbe el señalamiento delos bienes privativos. Y todo ello porque noexiste un previo derecho de excusión afavor de la masa consorcial, ni la afecciónde ésta viene condicionada a la previademostración de insuficiencia de bienesprivativos por parte del acreedor, paraquien la mitad de los bienes consorcialesforman parte del valor de los bienes pre-sentes del deudor sometidos a la responsa-bilidad del art. 1.911 Cc.

DISPOSICIONES CITADAS: art. 46Comp. y art. 1911 Cc.

PONENTE: Ilmo Sr. D. Francisco AcínGarós.

Ante el JPI n.º 5 de Zaragoza, en autos99/90 sobre divorcio consensual, se dicta, el21 de diciembre de 1998, providencia deembargo sobre determinados bienes del ex mari-do por impago de pensiones. Personada en losautos la actual esposa del marido a los efectosdel art. 46 Comp., solicita que se levantase elembargo practicado sobre los bienes comunes.El Juzgado dicta auto de 16 de abril de 1999señalando que no ha lugar a anular la dili-gencia de embargo. El auto es recurrido ante laAPZ, y la secc. 4ª de la misma desestima elrecurso interpuesto.

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nes consorciales —Dª Encarnación— aquien incumbe el señalamiento de losbienes privativos y la prueba de su sufi-ciencia, pues el carácter subsidiario deaquella responsabilidad —«y, siendo estosinsuficientes»— no implica la existenciade un derecho previo de excusión enfavor de la masa consorcial, ni la afecciónde ésta viene condicionada a una previademostración de la insuficiencia de losbienes privativos por parte del acreedor,para quien la mitad del valor de los bie-nes consorciales forma parte del valor delos bienes presentes del deudor, someti-dos a la responsabilidad patrimonial uni-versal sentada por el artículo 1911 CC.

La aquí apelante, en definitiva, debióseñalar bienes privativos de su esposo yacreditar su suficiencia, por lo que, nohabiéndolo hecho, nada cabe objetar alembargo practicado, en el que, por lodemás, tiene a salvo la cuota que lecorresponde en los bienes trabados.

El recurso debe necesariamentedecaer.

Tercero: La especial índole de losintereses en juego justifica el no especialpronunciamiento sobre las costas delrecurso.

Ante el JPI de la Almunia de Doña Godinase siguieron autos 191/99 en juicio de menorcuantía en los que los demandantes y demanda-dos reconvenidos se exigen determinadas deudas.La sentencia de 19 de enero de 2000 desestimatanto la demanda principal como la reconven-cional. Ambas partes interponen recurso de ape-lación. Formado el rollo de la misma (164/00)la secc. 5ª de la APZ, estima la demanda princi-pal y desestima la reconvencional.


Se aceptan los Fundamentos de Dere-cho de la sentencia apelada, y

Primero: Las partes, al margen de lareclamación particularizada en la recon-vención respecto al suministro de tabaco,se exigen una serie de obligaciones deri-vadas del acuerdo fechado el 10 de sep-tiembre de 1998 (folio 3), cuya autentici-dad por nadie se cuestiona y que guardaconexión con la compra, en esa mismafecha, por parte de D. Carlos Javier Mar-tín Carrera, de quinientas participacio-nes de las que era titular el demandanteen la sociedad «Servicios y Suministrosdel Aranda S.L.». Aunque no se detallapor las partes ni resulta aportada certifi-cación registral, parece patente un altogrado de personalización de la sociedaden la persona del vendedor de las partici-paciones, con una actuación por partedel mismo confusa, tanto en nombre pro-pio como en nombre de la sociedad y, enambos casos, encaminadas tales actuacio-nes al desarrollo del objeto social. El pro-pio documento número uno de lademanda refleja esta realidad, pues sereferencia el crédito de 1.300.000 pese-tas, en cuanto a su origen, a una aporta-ción personal del vendedor de las partici-paciones y ahora demandante, para lacompra de combustible.

Ese será el crédito objeto de recla-mación en la demanda principal, y fren-te al que se opondrá la inexistencia yerror de tal deuda, pues se concreta, y esla obligación que solidariamente se asu-me, en la mencionada cuantía «paraabono de cantidad pendiente en Iberca-


NÚM. 46S. APZ (secc. 5ª) de 4 de diciembre de 2000

6631: CONSORCIO CONYUGAL:ACTIVO: BIENES COMUNES: Un crédito ais-lado, generado de la gestión ordinaria deun negocio privativo no es, todavía, frutoo rendimiento (art. 37.3). El fruto de esenegocio serán los beneficios o gananciasque se obtengan de ese bien privativo, perono, al menos, en principio, un crédito ais-lado, respecto del cual el art. 48-2.2Comp. residencia la legitimación en el cón-yuge que tiene los bienes a su nombreexclusivamente.

DISPOSICIONES CITADAS: art. 37 y 48Comp.

PONENTE: Ilmo Sr. D. Juan IgnacioMedrano Sánchez.

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ja, Agencia Illueca, en la cuenta nº0095463580600090162», frente a lo quese opondrá que «el Sr. Sousa no teníaninguna cantidad pendiente de abonaren Ibercaja sucursal de Illueca, ni en lamisma existía el número de cuenta queallí se refiere, ni tan siquiera. en dichaentidad bancaria existía la cuenta nº0095463580600090102, ni en ningunaentidad de Ibercaja que mis mandanteshayan podido constatar, existía deudaalguna por el importe referido, que niobligara al Sr. Sousa ni a la sociedadServicios y Suministros del Aranda S.L.».

En la apelación se ha hecho invoca-ción en la existencia de un error en eldocumento manuscrito, en cuanto serecogió, no el número de cuenta deldemandante o de la sociedad sino el delcliente Esergui S.A., al que se le hizo unatransferencia por ese importe de1.300.000 pesetas el 23 de junio de 1998 ya ese mismo número de cuenta. Mas elerror, que lo constatará Ibercaja en perío-do de prueba (folio 230), no afecta sóloal número de identificación de la cuentasino también a la identificación de laentidad bancaria y su sucursal, pues si lareferencia que se quería tomar era la deesa cuenta desde que se hizo la transfe-rencia (30210064350247212422: folio37), la misma se hizo desde la Sucursalde Cajalón en Illueca.

Esos errores materiales sobre la identi-ficación de la cuenta y entidad se compli-can con la determinación de los dos pagospor suministros de combustible, pues elrealizado por el actor de una cuenta parti-cular en Ibercaja, sucursal de Brea de Ara-gón, es por 2.139.057 pesetas, y data del 20de marzo de 1998. Si se realizó un suminis-tro posterior, abonado el 23 de junio de1998, parece evidente que aquél primerose agotó en la venta minorista y por lacoincidencia de la cifra, y el mismo origendel error, es claro que las partes tuvieronpresente este último pago, y no el que sesostiene en el recurso de 20 de marzo de1998, por importe de 2.139.057 pesetas.

Mas aquél, además, realizado por lasociedad y no por el demandante.

Segundo: Esa partida de 1.300.000pesetas, recogida en el documentonúmero uno de la demanda, no puedevalorarse de una manera aislada y debeponerse en relación por una parte, conlas demás obligaciones asumidas en elmismo y por otra y sobre todo con latransmisión de las participaciones de laque traen causada las obligaciones deaquél documento.

Tanto al oponer el error en la asun-ción de la obligación de 1.300.000 pesetascomo la diferencia que reclamaban entrela cuantía de 863.803 pesetas en la que secifraba la cantidad dispuesta en la cuentade Caja Rural del Jalón y la de 1.693.233pesetas que resultó al final, (lo que, deses-timado, no ha sido objeto de apelación),están confundiendo los demandados lasdeudas de la sociedad con el resultado dela liquidación y cuentas que pudieran lle-var a las partes a fijar las condiciones deventa de las participaciones, tanto el pre-cio como otras prestaciones accesorias.

Pues no es el documento númerouno de la demanda un documento liqui-datorio del que resultara aquel precio, niuna determinación del pasivo de la socie-dad, frente al cual quisieran cubrirse losadquirientes de las participaciones, demanera que de cualquier exceso respon-diera el anterior socio, posiblemente úni-co o mayoritario, y administrador de lasociedad.

El documento, al menos en sus térmi-nos literales, nada tiene que ver con ello,y ofrece conexión con la venta, de la quees una consecuencia. Pues lo que se pre-tende es que, al salir de la misma el ven-dedor de las participaciones, en las rela-ciones «intra-vires» de vendedor ycompradores, estos últimos asumían fren-te a aquél, la obligación de responder desu posición de fiador en determinadoscréditos de la sociedad. Por tanto, mante-niéndose en el ámbito de la relacióninterna, el límite es perfectamente oponi-ble y sin que, el pago por los demanda-dos de un exceso sobre los mismos, de loque al menos en el supuesto de Cajalón,son deudas de la sociedad, no justifica

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una reclamación frente al demandante,del exceso que los demandados hayanpodido satisfacer personalmente. Se rei-tera que la obligación que asumían, loera «frente a Don Luis Sousa Suárez… yfrente a la esposa de éste…». No frente ala sociedad ni frente a sus terceros.

Y de los cargos particulares deldemandante que pudieran existir, la legi-timación se agotará en la sociedad.

Y lo mismo cabe decir de la cifra de1.300.000 pesetas que se obliga a pagar eldemandado. Que no debe contemplarsecomo una obligación de la sociedad, sinocomo resultado de una liquidación de laque resultó la venta de las participacionesy lo que no se puede es contemplar deforma aislada.

Es decir, que sólo analizando la totali-dad de las operaciones y cálculos que lleva-ron a la determinación del precio de ventade las participaciones sociales y demás obli-gaciones conexas, se podría llegar a la con-clusión de que existiera un error esencial,así como las consecuencias que del mismose derivaran. Por tanto para la Sala es claroque no puede afirmarse la existencia deese error, por más que se referencie a unacuenta inexacta, y aunque se afirme la pen-dencia de su pago. Pues este último datono cuestiona la obligación de pago asumi-da, al venir a constituir, al menos, en parte,una liquidación de la transmisión delnegocio en el que, es evidente, ha existidouna enorme confusión entre la personadel socio transmitente de las participacio-nes y la sociedad.

Tercero: El segundo apartado de lareclamación contenida en la reconven-ción, y cuya desestimación sí que es obje-to de apelación, es la referida a laadquisición por el demandante de deter-minado género en la expendeduría detabacos de la que es titular la esposa deldemandado reconviniente. La sentenciadesestimará la reconvención, al negarlelegitimación activa al mismo.

Frente a esa desestimación se alzaráel recurrente, defendiendo el caráctercomún de ese crédito conforme al artícu-

lo 37-3 de la Compilación de DerechoCivil de Aragón, que integra dentro delpatrimonio común a los frutos, desdeque aparecen o se devengan, de los bie-nes, tanto comunes como privativos.

La Sala comparte el criterio del Juzga-do de Instancia, pues un crédito aislado,generado en la gestión ordinaria de unnegocio privativo no es, todavía, fruto orendimiento del mismo. El fruto es elbeneficio económico que el negocio dela esposa del demandado reconvinienteproduce, es decir el incremento patrimo-nial que periódicamente se obtengan delmismo. No lo es el crédito que sería afavor del cónyuge del demandado en elseno de la actividad negocial que el mis-mo ejercita, respecto al cual, en principioy de forma ordinaria, carecería de legiti-mación el reconviniente.

En definitiva, fruto de ese negocioserán los beneficios o ganancias que seobtengan de ese bien privativo, pero no,al menos en principio, un crédito aisla-do, respecto del cual el artículo 48-2.2ºde la Compilación residencia la legitima-ción en el cónyuge que tiene los bienes asu nombre exclusivamente.

Cuarto: Al estimarse la demandaprincipal procede imponer las costas a, laparte demandada (Art. 523 de la Ley deEnjuiciamiento Civil), y al estimarse elrecurso de la demandante principal noprocede hacer una especial imposición,de las costas causadas por el mismo,y side las de la parte demandada-reconvi-niente, por su desestimación (Art. 710Ley de Enjuiciamiento Civil).


NÚM. 47A. APZ (secc. 4ª ) de 11 de noviembre de

2000683: USUFRUCTO VIDUAL: ENA-

JENACIÓN DE BIENES DETERMINADOS: Elallanamiento de la titular del usufructoviudal sobre la sexta parte indivisa delinmueble vendido, sólo supone por partede la viuda su conformidad a que se enaje-ne el pleno dominio del inmueble, pero en

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modo alguno es una renuncia a su dere-cho, ni, en consecuencia, a la subrogaciónen el precio de la venta obtenido comoreconoce el art 83.2 Comp.

DISPOSICIONES CITADAS: art. 83.2Comp.


tencia firme en cuya fase de ejecución noshallamos.

Se rechazan tales motivos del recurso,con la consiguiente desestimación delmismo, y ello en atención a las siguientesconsideraciones.

Segundo: Como acertadamente serazona en el correlativo primero del autoapelado, lo realmente establecido en lasaludidas resoluciones tanto del propio Juz-gado, como de esta Sala, fue que dichoallanamiento de la titular del usufructovidual sobre la sexta parte indivisa dedicho inmueble, suponía su conformidadcon la venta del pleno dominio, pero noque ello supusiese, en modo alguno, surenuncia a su derecho, ni, en consecuen-cia, a la subrogación en el precio de ventaobtenido, que le reconoce el artículo 83.2de la Compilación del Derecho Civil deAragón, sin que sea dable confundir dichaconformidad con la citada venta del plenodominio con el pacto en contrario, a quealude dicho precepto, ni con una renun-cia explícita al usufructo, a que alude elartículo 86.1 de dıcho texto legal, renun-cia que debería constar en documentopúblico, lo que aquí no acaece tampoco.

Por consiguiente, quedando incólu-me su derecho de usufructo, aún cuandorecayente ahora sobre el precio de ventacorrespondiente a dicha sexta parte indi-visa, por aplicación de lo establecido endicho artículo 83.2 de la referida Compi-lación, no es de apreciar vicio algunoinvalidante de las resoluciones impugna-das en este recurso.

Tercero: Por aplicación de lo precep-tuado en el artículo 896 de la Ley deEnjuiciamiento Civil, procede imponer ala parte apelante las costas de esta alzada.

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Ante el JPI nº. 14 en trámite de ejecuciónde sentencia recaída en autos 709/96 sobreacción de división y extinción de condomi-nio, se dicta providencia de 30 de abril de1998, por la que se hacía constar la subsis-tencia de un usufructo vidual sobre una par-te del precio de venta obtenido. Se recurre laprovidencia y se dicta auto 26 de mayo de1998 desestimando el recurso de reposición.Se recurre el auto mencionado, y la APZ, for-mado el rollo de la apelación (169/00),desestima el recurso.


Se aceptan los de la resolución recu-rrida, y

Primero: Impugna la parte apelante elmentado auto de fecha 26 de mayo de1998, confirmatorio de la providenciaanterior, de 30 de abril de ese mismo año,aduciendo la no conformidad a derechode dichas dos resoluciones por desconocertanto lo ya establecido con carácter defini-tivo por autos del propio Juzgado, defechas 19 de marzo y 22 de abril de 1998, yde esta misma Sala, de 30 de enero de1999, en los que se vino a declarar que elallanamiento por parte de Dª Rosa-MaríaAranda Nicolás, titular del usufructo vidualsobre una sexta parte indivisa de la casa nº.13 de la calle Teniente Coronel Valenzuelade esta Ciudad, a la demanda iniciadoradel presente juicio de menor cuantía, en laque se pedía por la parte actora la extin-ción del condominio existente sobre elreferido inmueble, y la consiguiente ventajudicial de su pleno dominio, supuso, enrealidad, una renuncia expresa, sin reservaalguna, a tal derecho de usufructo, asícomo también el tenor mismo de la sen-

NÚM. 48S. APZ de 12 de diciembre de 200062: PERSONAS. EDAD: DEL MAYOR

DE 14 AÑOS: CAPACIDAD (CIVIL Y PROCE-SAL): La capacidad para ser parte se iden-tifica con la personalidad jurídica, y lacapacidad procesal se identifica con el ple-

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no ejercicio de los derechos civiles, que elart. 322 CC reserva a los mayores deedad, sin perjuicio de la mención de losemancipados en el art. 323. En Aragón, elmayor de 14 años puede comparecer enjuicio con la debida asistencia (art. 5) y,desde luego, ser el menor titular de losderechos, obligaciones y carga derivadosdel proceso, incluyéndose la condena encostas.

DISPOSICIONES CITADAS: arts. 9, 12,24 CE; art. 5 Comp.; arts. 29, 30, 315,332, 323, 162, 154, 152; arts. 2, 363, 523LEC, art. 267 LOPJ; art. 4 LO 1/1996 delmenor.

PONENTE: Ilmo Sr. D. Javier SeoanePardo.

En el suplico se pedía la declaraciónde que el comportamiento que atribuíaal demandado «constituyen un ataque alhonor y la intimidad de Dª Teresa, y, portanto, condene al demandado a estar ypasar por esta declaración, y en su virtud,condene al mismo al pago a la actora decien millones de pesetas en concepto deindemnización por los daños originadosa su persona…».

La demanda fue admitida a trámitepor providencia de 9-2-2000 que ordenóse siguiera el curso de menor cuantía ydisponía tener «como parte en el mismoa Teresa (menor de edad), representadapor su madre Encarnación…».

La Procuradora renunció a la repre-sentación de la parte actora medianteescrito de fecha 25-2-2000, lo que motivóla providencia de 29-2-2000 en la que seacordaba poner dicha renuncia en cono-cimiento de Dª Teresa, así como reque-rirla para que procediera a la designa-ción de otro Procurador en el plazo de10 días, conforme al art. 9.2 LEC, conapercibimiento de tenerla por desistida.

El requerimiento fue llevado a caboen la persona de Dª Encarnación, en elconcepto de madre de la requerida, eldía 2-3-2000, sin que procediera a desig-nar nuevo profesional que la representa-ra en el juicio, lo que dio lugar al auto de18-3-2000, en el que se acordaba aceptarla renuncia llevada a cabo por la Sra.Villanueva de Pedro, así como tener a laactora por desistida de la demanda.

En la parte dispositiva de dicho autose decía «Debo acordar y acuerdo tenerpor desistida de la acción a Dª Teresa…,representada procesalmente por sumadre, Encarnación…, con condena encostas a la parte demandante».

El demandado solicitó aclaración dedicha resolución por escrito de fecha22-3-1999 en el «sentido de consignarque quien acciona procesalmente, se letiene por parte, e inicia la relación litigio-sa es Dª Encarnación, por sí o por terce-ro, y ella es la que debe responder entodo momento de las resultas del litigio»,


Ante el JPI n.º 2 de Zaragoza se siguenautos 99/00 sobre derecho al honor ejercitandolas acciones una menor representada por sumadre. En dicho procedimiento se instruye unincidente en el que dictan sendos autos de 18 y25 de marzo de 2000 (el 2.º es aclaratorio),resultado recurridos por la parte actora (lamenor y su madre). Formado el rollo de la ape-lación 330/2000, la secc. 4ª de la APZ estimael recurso interpuesto, revocando el auto del 25y dejando subsistente el del día 18.


Se aceptan los de la resolución recu-rrida y

Primero: Dª Teresa interpuso de-manda incidental de protección delhonor contra su padre, D. Jorge Eduar-do, el día 7-2-2000. Dicha demanda fueencabezada por la Procuradora Sra. Villa-nueva de Pedro, a quien la actora confiriópoder general para pleitos en escrituranotarial de fecha 19-2-1999, otorgadaante el fedatario Sr. Hijas Palacios con laasistencia de su madre, Dª Encarnación,a los efectos de completar su capacidad,pues a la sazón tenía 15 años de edad,en cumplimiento de lo prevenido en elart. 5 de la Compilación de Derecho Civilde Aragón.



petición que fue satisfecha mediante elauto de 25-3-1999, en el que el juzgadorde primer grado, tras razonar que «lacapacidad procesal y la legitimación acti-va (art. 2 LEC) para ejercitar acciones ennombre de Teresa, menor de edad, la tie-ne su madre, como representante legalen este supuesto, siendo ella la responsa-ble de las costas en el proceso», concluyeen su parte dispositiva que «la personaque ejercita la acción procesal es DªEncarnación y la responsable de las cos-tas causadas es ella misma»

Notificada dicha resolución, por com-parecencia de 3-5-2000, Dª Encarnaciónprocedió a designar apud acta representa-ción procesal, la cual formuló recurso deapelación, en su propio nombre y dere-cho, contra el auto de desistimiento, inte-grado por el de aclaración del que cono-cemos en este rollo, en cuanto que se lecondena en costas sin ser parte medianteun uso indebido del expediente de aclara-ción establecido en el art. 363 LEC y 267LOPJ, sosteniendo que la destinataria dela expresada condena en costas ha de sernecesariamente la menor conforme a loprevenido en el art. 523 LEC.

Segundo: Es doctrina procesalistaclásica la que distingue entre capacidadpara ser parte y capacidad procesal. Entanto que la primera se identifica conpersonalidad jurídica, que atribuye lafacultad de ser titular de derechos y obli-gaciones y surge con el nacimiento conlas condiciones descritas en los arts. 29CC y 30 CC, la capacidad procesal seidentifica con el pleno ejercicio de losderechos civiles, que el art. 322 CC reser-va a los mayores de edad, sin perjuicio dela mención especial que para los emanci-pados se contiene en el art. 323 CC.

Cuando quien ostente la primeradichas capacidades no ostente la segun-da, y por tanto carezca de capacidad paracomparecer en juicio, se acude a los prin-cipios de representación o complementode capacidad que dispone el art. 2 LEC,cuya operativa en modo alguno implicaalteración de la relación procesal.

En el caso de los menores de edad,las normas comunes de aplicación sonlos arts. 162 CC, conforme a los cualescorresponde su representación a quienejerza la patria potestad, y, en el ámbitode aplicación de la Compilación de Dere-cho Civil de Aragón, rige el art. 5 de lamisma, conforme a la cual «E1 menor deedad, cumplidos los catorce años, aun-que no esté emancipado, puede celebrarpor sí toda clase de actos y contratos, conasistencia, en su caso, de uno cualquierade sus padres, del tutor o de la Junta deParientes. Los actos o contratos celebra-dos sin la debida asistencia serán anula-bles», siendo opinión común de los auto-res que entre aquellos actos se comprende1a comparecencia en juicio con la debidaasistencia, hasta el punto de que se afir-ma que la actual redacción del preceptotiene por objeto precisamente salir alpaso de la doctrina sentada por la SATde Zaragoza de 25-2-1956, que se la habíanegado al oponerse a llevar a cabo unainterpretación extensiva del art. 13 delApéndice de 1927.

De todo ello se desprende, que dadasu edad, quien encabeza la demandacomo actora ostenta la capacidad para serparte así como la de comparecer en juiciocon la debida asistencia, y consiguiente-mente, es ella quien ostenta la cualidadde parte y asumía la eventualidad de lacondena en costas que definitivamente seprodujo con arreglo al art. 523.

En este sentido se ha pronunciado yala AP Zamora en su reciente auto de09-03-2000:

«Segundo: Capacidad para ser partees la aptitud para ser sujeto procesal, estoes, la aptitud genérica e independiente-mente de cualquier proceso concreto deser demandante o demandado en nom-bre propio y, en consecuencia, de sertitular de derechos y facultades procesa-les, de asumir los correspondientes debe-res y cargas de naturaleza procesal y,sobre todo, la capacidad para ser benefi-ciario de los efectos favorables de la sen-tencia que se dicte o perjudicado por lasentencia condenatoria y sufrir los efec-

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tos que de ella se derivan: cosa juzgada yejecución forzosa.

El de capacidad para ser parte, es unconcepto estrictamente procesal y sureconocimiento o denegación se realizamediante criterios procesales. Pero, aun-que no sean idénticos, coincide sustan-cialmente con el de personalidad jurídicadel Derecho civil, de forma que se reco-noce capacidad para ser parte a todasaquellas personas a quienes las normassustantivas otorgan personalidad jurídica.De ahí que suela afirmarse que la capaci-dad para ser parte es el trasunto procesalde la personalidad jurídica del Derechocivil.

El Derecho procesal reconoce capaci-dad para ser parte a todas las personasfísicas, esto es, los nacidos con los requisi-tos del art. 30 del C.C., en virtud del art.29 del C.C., y mientras viva. En general,el problema de la capacidad para ser par-te no se plantea respecto de las personasfísicas, pues, a tenor del art. 29 del C.C.“… el nacimiento determina la personali-dad”. Superada cualquier discriminaciónpor razón de raza, religión, sexo o nacio-nalidad, todas las personas físicas, por elsolo hecho de serlo, pueden ser sujetosde derechos y obligaciones de toda clase,incluidos los procesales, pues, si no se lesreconocen el derecho a defender en jui-cio su existencia y modo de ser, peligra-ría la efectividad de todo derecho. Lacapacidad para comparecer en juicio ocapacidad procesal se refiere a la posibili-dad de realizar actos procesales válida-mente. A tenor del art. 2 de la L.E.C.“sólo podrán comparecer en juicio losque estén en el pleno ejercicio de susderechos civiles”. La capacidad procesalcoincide sustancialmente con la capaci-dad de obrar del Derecho civil, en virtudde la remisión que hace el art. 2 de laL.E.C. En este sentido, debe entenderseque las normas sobre capacidad de obrarhan sido incluidas por remisión en laL.E.C. Los problemas de capacidad pro-cesal se plantean casi exclusivamente res-pecto de las personas físicas ya que laspersonas jurídicas por definición no la

tienen, y han de comparecer en juiciopor medio de sus representantes.

Los menores de edad, esto es, losmenores de 18 años, carecen de capaci-dad de obrar, a tenor de lo establecidoen el art. 315 C.C. en relación con el art.12 de la C.E., por lo que careciendo decapacidad procesal, su representación,en este caso legal, la ostentan los padres(art. 162 C.C.; bien conjuntamente obien uno de ellos con el consentimientodel otro —art. 154 y 156 del C.C.—).

Aplicando cuanto se ha expuesto, alcaso enjuiciado, debe concluirse que enel supuesto de ejercicio de acciones civi-les por parte de los hijos menores deedad, como herederos de su padre pre-muerto, actuando como representantelegal en juicio la madre supérstite, es evi-dente que los hijos tienen capacidad deser parte, y como tal parte actúan, auncuando no capacidad procesal, que esremediada, cubriendo ese déficit, por lamadre como representante legal de sushijos, lo que debe llevar ineludiblementea afirmar que esos hijos son los titularesde los derechos pero también de las obli-gaciones y cargas derivadas del procesocomo es la condena en costas, y que parasu efectividad habrá de responder supatrimonio y no el del representantelegal; ello, sin perjuicio de las accionesde aquellos contra ésta por actuación ina-decuada o negligente.»

Tercero: Nada afecta a lo dicho laprevisión contenida en el art. 4 LO1/1996, del menor, pues de su texto enmodo alguno cabe desprender una res-tricción de la capacidad de los menoresque le impidan ser parte en juicio endefensa de sus derechos.

Cuarto: A todo lo dicho hemos deañadir que la modificación introducidapor el auto de aclaración excede delámbito que diseñado diseña para el mis-mo por la legislación orgánica y procesal,según la interpretación de una constantedoctrina del TC, entre las que baste citarla nº 69/2000, de 13 de marzo, pues nadapermite entender una errónea transposi-




ción a la parte dispositiva de los razona-mientos que se contienen en el auto acla-rado, y de los antecedentes del mismoresulta con toda claridad que el juzgadotuvo a Dª Teresa como parte actoradurante todas las fases procesales que leprecedieron a la aclaración en discusión,que, por tanto, supone un cambio de lodefinitivamente resuelto contrario adichos preceptos y al principio de intan-gibilidad de la cosa juzgada que el TCasienta en los artículos 9 CE y 24 CE.

Quinto: Las costas procesales serigen por el art. 896 LEC.

cado por la Juez a quo el artículo 1817 dela Ley de Enjuciamiento Civil, que justifi-ca la resolución, que se combate en estaalzada, en la existencia de oposiciónentre los grupos de interesados, en ladeclaración de herederos abintestato deDª Cristina Bergua Oliván por lo que sedeclara contencioso el expediente, dejan-do abierta la vía para que las partes inter-pongan el juicio que corresponda segúnla cuantía.

Se hace preciso, en consonancia exa-minar la naturaleza jurídica de la declara-ción de herederos abintestato, y la aplica-ción, en casos o supuestos como el quenos ocupa, del art. 1817 de la Ley Rituaria.

La doctrina científica suele sostenerque el Juicio para la declaración de here-deros abintestato tiene naturaleza dejurisdicción voluntaria. Pero aún partien-do de esta hipótesis, lo cierto es que elartículo 1817 de la Ley de Enjuiciamien-to Civil (según el cual en los procedi-mientos de jurisdicción voluntaria, encaso de oposición el expediente se hacecontencioso y se sujeta a los trámites esta-blecidos para el juicio que corresponda)no es aplicable a determinados expedien-tes, como el juicio de abintestato, dada suregulación especial y además dentro dellibro II de la misma ley relativo a la Juris-dicción Contenciosa.

No constituye óbice alguno para efec-tuar la declaración de herederos abintes-tato la oposición de algunos de ellos o ladiscordancia entre los diferentes llama-dos a suceder en el caudal relicto respec-to al alcance de la declaración de herede-ros.

Cierto es que la declaración de here-deros pertenece a la esfera de los actos dejurisdicción voluntaria (S. Tribunal Supre-mo de 31 de octubre de 1996 «RJ1996/7731»), que normalmente contem-plan la intervención judicial al margen detoda idea de conflicto entre partes (artícu-lo 1811 de la Ley de Enjuiciamiento Civil),y en sede de jurisdicción voluntaria elartículo 1817 del mismo texto adjetivoconsagra el principio de que una vez for-

49 NÚM. 49A. APZ (sec. 5ª) de 14 de diciembre de 2000

713: SUSTITUClÓN LEGAL: ÁMBI-TO DE APLICACIÓN: SUCESIÓN INTESTADA:El art. 141 Comp. se aplica a todo tipo desucesiones: testada, intestada y contrac-tual. El causante del que habla la normapuede ser cualquiera, el testador, el insti-tuyente por contrato sucesorio o el fallecidoabintestato, para todos ellos debe funcio-nar el mecanismo de la sustitución legal, ytambién cualquiera de ellos podría evitareste mecanismo mediante la expresada dis-posición en contrario.

DISPOSICIONES CITADAS: arts. 132,135 y 141 Comp.; art. 925 Cc.; arts. 981,987, 1811, 1817 Lec.

PONENTE: Ilma. Sra. Dª Sara ArrieroEspes.

En el JPI nº 11 se siguen autos sobre juiciode declaración de herederos. Por auto de 14 demarzo de 2000 se declara contencioso el expe-diente. Notificado dicho auto a la partes lorecurren. La secc. 5ª APZ (rollo 292/2000)dicta auto revocando íntegramente el autorecurrido.


Primero: Antes de entrar en el fon-do, conviene determinar si está bien apli-

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mulada determinada pretensión procesalen el sentido comúnmente aceptado depetición ante la jurisdicción frente a per-sona determinada distinta al solicitante—bien por la propia parte que promovióel expediente, bien por otra persona inte-resada—, que acuda al mismo, éste dejade serlo haciéndose contencioso.

Ahora bien, ello no obstante, a estaregla o principio general la propia LeyGeneral contempla la existencia deexcepciones, así por ejemplo, en suartículo 1827, en sede de acogimiento yadopción; la remisión que a sus normasreguladoras hace la disposición transito-ria 10ª de la Ley 11/l981 de 13 de mayopara la resolución de conflictos en mate-ria de patria potestad, etc.

Pues bien, en este expediente dedeclaración de herederos abintestato,igualmente ha de reputarse inaplicable elcitado principio general del artículo 1817de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si se tie-ne en cuenta que el artículo 997 del mis-mo texto legal contempla la posibilidadde que en el mismo se personen variosinteresados sosteniendo su derecho a laherencia, lo que explica igualmente laprevisión contenida en el artículo 981 dela propia Ley Adjetiva ordenando al Juz-gador a propuesta del Secretario, dictarauto haciendo la declaración de herede-ros o denegándolo, sin contemplar lasolución adoptada en el Auto recurridode remitir a las parte al declarativo corres-pondiente. No obsta a la declaración odenegación la circunstancia de que seanvarios los interesados que postulan la mis-ma en su favor con derechos excluyentesuno de otros, debiendo la Sala entrar enel fondo y dictar resolución haciendo ladeclaración de herederos, sin perjuiciode que las partes puedan acudir al juiciodeclarativo correspondiente, conforme alo dispuesto en el artículo 981 de la Leyde Enjuiciamiento Civil. Procede, en estepunto, la estimación de los recursos.

Segundo: La Sala, debe además entraral conocimiento del fondo, no siendoprocedente devolver los Autos al órganoJurisdiccional a quo para que dicte el Auto

que estime ajustado a Derecho. La Sen-tencia de la Sala I del Tribunal Supremode 22-6-1983 (RJ 1983/3650) analizandoel alcance del recurso de apelación expre-sa que «el ámbito de la segunda instanciase extiende al conocimiento de todo elmaterial valorado ya en la primera, atenor del principio revisio prioris instanciay de las positivas consecuencias del efectodevolutivo, si bien con la obligada cortapi-sa impuesta por la prohibición de la refor-matio in peius… y en tal sentido este Tribu-nal tiene declarado que aún cuando elrecurso de apelación se configura enalgunos ordenamientos como un novumindicium en el nuestro se concibe comouna revisión del proceso seguido en laprimera instancia, que tiene por finalidadcensurar los resultados ya obtenidos, exa-minando íntegramente la cuestión litigio-sa y decidiéndola, de ordinario, sobre labase del mismo material instructivo, porlo que el Juzgador de la alzada, seencuentra frente a la cuestión debatidacon la plenitud de conocimientos y en lamisma posición que tuvo el juez origina-rio, tanto en la cuestión de hecho comoen la de derecho, aunque siempre sinagravar la posición del apelante …».

«En el supuesto de haber estimado eliudex a quo una excepción, absteniéndosede entrar en el fondo, si la sentencia recaí-da en la apelación interpuesta revoca ladel primer grado desestimando la excep-ción acogida por el inferior el Tribunal noreenvía las actuaciones al órgano de pro-cedencia para que decida sobre la cues-tión sustantiva, sino que, en virtud de loindicado y por indeclinables razones deeconomía procesal la resolución a pro-nunciar en la alzada abarcará toda lamateria debatida, lo que implica, en pala-bras de la doctrina que el juez ad quempasa a ejercer la jurisdicción negativa ypositiva y que tras el pronunciamiento res-cindente dicta el rescisorio, solución aco-modada a lo que constituye el objeto de laapelación, cifrado en dejar sin efecto laresolución recurrida, sustituyéndola porotra dimanante del organismo judicialsuperior en el orden jerárquico, y sin que




pueda argüirse que con ello se quebranteel sistema de la doble instancia que ha deser entendido como mera posibilidad deque toda contienda entre partes es suscep-tible de pasar, antes de alcanzar firmeza,por dos grados jurisdiccionales, pero noque los jueces de uno y otro tengan quedecidir sobre la totalidad de los puntosinicialmente planteados en el litigio». Enparecido sentido, se pronuncia la Senten-cia de Sala I del Tribunal Supremo de14-2-1989 «RJ 1989/834» y Sentencia11-7-1990 «RJ 1990/5853»).

Dicha doctrina, si bien los supuestosde hecho son distintos y se refiere a asun-tos de Jurisdicción Contenciosa, —esaplicable en lo referente a la naturalezajurídica del recurso de apelación—, alsupuesto que nos ocupa, debiendo, porende, la Sala entrar a conocer del fondodel expediente y realizar la declaraciónde herederos abintestatos, sin perjuiciodel derecho de los instantes del expe-diente para acudir al juicio declarativo,(art. 981 L.E.C.).

Tercero: Entrando en el fondo, con-viene exponer lo que cada heredero ogrupo de herederos insta respecto a ladeclaración solicitada.

La representación de Dª María Anto-nia Bergua Escudero, Dª María CristinaBergua Escudero, Dª María Pilar BerguaEscudero y D. Federico Bergua Escudero,sobrinos de la causante Dª Cristina Ber-gua Oliván solicita que la declaración deherederos abintestatos se realice en elsiguiente sentido:

A) En cuanto a los bienes troncalesde la herencia: A sus siete sobrinos DoñaMaría Pilar Bergua Royo Villanova, Dª MªPilar Lozano Bergua, Don FranciscoJavier Lozano Bergua, Dª Mª AntoniaBergua Escudero, Doña María CristinaBergua Escudero, Doña María Pilar Ber-gua Escudero y Don Federico BerguaEscudero, asignando a cada uno de ellos,por derecho propio 1/8 parte de los bie-nes troncales.

A sus cuatro sobrinas nietas (Herma-nas Bergua Rolín), hijos de su sobrino

premuerto Don Pedro Bergua Escudero,por derecho de representación sucesoriade éste, esto es por estirpes, una octavaparte de los bienes troncales de la heren-cia (conjuntamente a las cuatro) y

B) En cuanto a los bienes no tronca-les de la herencia, a sus siete sobrinossobrevivientes Doña Mª Pilar BerguaRoyo-Villanova, Don Francisco JavierLozano Bergua, Doña María Pilar LozanoBergua, Doña María Antonia BerguaEscudero, Doña María Cristina BerguaEscudero, Doña María Pilar Bergua Escu-dero y Don Federico Bergua Escudero.

Es decir, no estima aplicable el dere-cho de representación o sustitución legalen la sucesión en los bienes no troncales,respecto de las hijos del sobrino pre-muerto, Hermanas Bergua Rolín.

Las representaciones de Doña MaríaPilar Bergua Royo-Villanova y adheridos:Sres. Lozano Bergua solicitan que laherencia se divida en 3 porciones: unapara Doña María Pilar Bergua Royo-Villa-nova, otra porción para Don Federico,Doña Pilar, Doña María Antonia y DoñaCristina Bergua Escudero y una últimapara Don Francisco y Doña Pilar LozanoBergua. Postula una división por estirpes.Debemos adelantar que no es admisiblelo propuesto por dicha parte, dadoherencia entre los sobrinos carnalesdeberá deferirse por cabezas, al no existirhermanos de la causante o parientes dedistinto grado que concurran con ellos ala herencia.

Por último, el tercer grupo de intere-sados en la herencia lo constituye DoñaMaría Pilar, Doña Mª Eugenia, DoñaCristina y Doña Elena Bergua Rolín, ins-tando que se declaren herederos abintes-tato de Doña Cristina Bergua Oliván tan-to respecto de los bienes troncales comorespecto del resto de bienes que noostenten tal naturaleza a Don Federico,Doña Pilar, a Doña María Antonia y aDoña Cristina Bergua Escudero, a DoñaPilar Bergua Royo-Villanova y a DonFrancisco y Doña Pilar Lozano Bergua ypor sustitución de su difunto padre D.

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Pedro Bergua Escudero a Doña MaríaPilar, Doña María Eugenia, Doña Cristi-na y Doña Elena Bergua Rolín.

Cuarto: Concurre el supuesto dehecho que determinaría la existencia debienes troncales en el caudal hereditariode la causante intestada Doña CristinaBergua Oliván, conforme al artículo 132de la Compilación Aragonesa, al haberfallecido sin descendencia y haber sidodesignada heredero universal por su her-mana premuerta Doña Pilar Bergua Oli-ván (folios 102 a 107).

Respecto a la posibilidad de existenciade bienes con el carácter de troncales, nocabe entrar a discutir sobre la naturalezajurídica de los bienes de la herencia, sinperjuicio de que se da el supuesto quedaría origen a la troncalidad de bienes dela herencia de la finada, a saber los here-dados de su hermana premuerta. Sinembargo, el objeto de este expediente esdeclarar la condición de heredero de unapersona fallecida sin disposición de últi-ma voluntad, o con ella pero habiendopremuerto el heredero designado al testa-dor entre otros casos, como sucede en elsupuesto que nos ocupa.

No es objeto de este procedimientodeterminar la naturaleza o procedencia uorigen familiar de los bienes, como yamanifestó esta Sección en Sentencia de 3de noviembre de 1999, debiéndose deter-minar tal circunstancia en el plenario odeclarativo que corresponda. Por lo tan-to, aunque se hable de bienes troncalesserá, si los hubiese o se acredita tal condi-ción, respecto de los que se integran elcaudal hereditario de la causante respec-to de la cual se insta el auto de declara-ción de herederos abintestato.

Quinto: Respecto de los bienes tron-cales de la herencia la misma deberádeferirse conforme a lo dispuesto en elarticulo 132 de la Compilación Aragone-sa, y por tanto:

— 1/8 parte de dichos bienes tronca-les a cada uno de los 7 sobrinos de la cau-sante, por derecho propio (per capitas opor cabezas) correspondiéndoles dicha

porción a: Doña María Pilar BerguaRoyo-Villanova, Don Francisco JavierLozano Bergua, Doña María Pilar LozanoBergua, Doña María Antonia BerguaEscudero, Doña María Cristina BerguaEscudero, Doña Mª Pilar Bergua Escude-ro y Don Federico Bergua Escudero.

— 1/8 parte restante, a las cuatrosobrinas-nietas, hijos del sobrino pre-muerto (hermano de los herederos arribanombrados) Don Pedro Bergua Escude-ro, al que suceden por derecho de repre-sentación, por estirpes, sus hijos, corres-pondiendo dicha parte conjuntamente aDoña Mª Pilar Bergua Rolín, Doña MªEugenia Bergua Rolín, Doña Cristina Ber-gua Rolín y Doña Elena Bergua Rolín.

Sexto: Respecto a los bienes no tron-cales, resulta aplicable el artículo 135 dela Compilación Aragonesa.

La cuestión se plantea —sosteniendolos interesados y la doctrina opinionescontrapuestas— respecto de la aplicacióndel articulo 141 de la Compilación, ubi-cado sistemáticamente en el Título VIIdel Libro II de la Compilación, bajo larúbrica «normas comunes a las distintasclases de sucesión», precepto que es delsiguiente tenor literal: «Sustitución legal:

1º Salvo previsión en contrario de cau-sante o causabiente, en su caso, al herede-ro o legitimario premuerto o incapaz deheredar o renunciante a la herencia le sus-tituirán en la porción correspondiente sushijos o ulteriores descendientes».

La aplicación o no de dicho precep-to, a la sucesión en bienes no troncalesconducirá a distinta solución respecto ala declaración de herederos instada, asaber la inclusión como herederos enbienes no troncales, en representaciónde su padre premuerto de las hermanasBergua Rolín o la exclusión de éstascomo herederos en los bienes que ten-gan dicho carácter o naturaleza.

El artículo 141 de la Compilación—como ya dijo la A.P. de Zaragoza, Sección5ª en Auto nº 472/1998 de 30 de julio de1998— prevé un supuesto de representa-ción que, en relación a la regulación que




de la misma se hace en el Código Civil,resulta que, por una parte es tanto aplica-ble a la sucesión testada como a la intesta-da como se demuestra por la ubicación deaquel precepto en el título VII al referirsea normas comunes a las diversas clases desucesión, y, por otra, separándose su regla-mentación de lo dispuesto en el artículo925 del Código y también de los antece-dentes legislativos de la disposición que secomenta, el artículo 91 del Anteproyectode Seminario de la Comisión de Juriscon-sultos aragoneses de 1961, y los Antepro-yectos posteriores de 1962 y 1963, y elartículo 141 de la Compilación de 1967, sereferían a la herencia «de un ascendienteo un hermano», en la redacción presente(dicha Sentencia es anterior a la Ley deSucesiones por causa de muerte en Ara-gón) dada por Ley regional de 21 demayo de 1985 no se comprende por elcontrario limitación alguna, por lo que elprecepto ha de ser aplicado aún cuando larelación de parentesco sea distinta…

Por otra parte, el hecho de incluirseel precepto entre las «normas comunes alas diversas clases de sucesión», y hacerreferencia, por consiguiente, tanto a lasucesión testada, cuanto a la intestada y ala contractual, el causante de que habla lanorma puede ser cualquiera: el testador,el instituyente por contrato sucesorio o elfallecido abintestato. Para todos ellos pue-de funcionar el mecanismo de la sustitu-ción legal, y también, cualquiera de ellospodrá evitar ese mecanismo mediante laexpresa disposición en contrario, previ-sión que no existe por parte de la causan-te Dª Cristina Bergua Oliván.

No desconoce la Sala la polémica doc-trinal que suscitó el mentado preceptoexistiendo foralistas partidarios de su apli-cación a la sucesión intestada y otros queno lo son, fundándose estos últimos enque en algunos casos (concurrencia depadres y hermanos y sobrinos, etc) daríalugar a resultados disparatados, que sinembargo, no se aprecian en el supuesto oen la sucesión que nos ocupa, puesto quecomo ha puesto de manifiesto la doctrinalos problemas o resultados absurdos se

producirían de aplicar el precepto en lalínea ascendente.

El artículo 135 de la Compilación Ara-gonesa, que establece que «la sucesión enlos bienes que no tengan la condición detroncales o en estos mismos cuando nohubiere heredero troncal, se deferirá conarreglo al Código Civil, salvo lo que dispo-ne el artículo siguiente» relativo al Privile-gio del Hospital de Nuestra Señora deGracia o Provincial de Zaragoza, no impi-de la aplicación del artículo 141 del Códi-go Civil (sic, por de la Compilación), nor-ma especial aplicable a todas las clases desucesión, y aunque un sector de la doctri-na excluye su aplicación en la sucesiónintestada, se refiere básicamente a la líneaascendente no a la sucesión en línea cola-teral que es la que nos ocupa, teniendo encuenta que la aplicación del artículo 141de la Compilación Aragonesa, y por ende,la atribución de la cualidad de herederas alas Hermanas Bergua Rolín en bienes notroncales, no pugna con el principio gene-ral del artículo 954 del Código Civil alque, entre otros se remite el artículo 135de la Compilación según la cual la suce-sión en línea colateral no debe rebasar oextenderse más allá del cuarto grado.

En consecuencia, en los bienes notroncales procede hacer la declaraciónde herederos del siguiente modo:

1º 1/8 parte de dichos bienes no tron-cales, por derecho propio (por cabezas) acada uno de los 7 sobrinos de la causanteDª María Pilar Bergua Royo-Villanova, D.Francisco Javier Lozano Bergua, D MaríaPilar Lozano Bergua, Dª María AntoniaBergua Escudero, Dª María Cristina Ber-gua Escudero, Dª María Pilar Bergua Escu-dero, y D. Federico Bergua Escudero.

2º En la 1/8 parte restante, por dere-cho de representación o en sustitución desu padre fallecido, por estirpes conjunta-mente a Dª María Pilar, Dª María Eugenia,Dª Cristina y Dª Elena Bergua Rolín.

Séptimo: No procede hacer un espe-cial pronunciamiento sobre las costas deninguna de las dos instancias dada lacomplejidad intrínseca del asunto.

C) RESOLUCIONES DE JUZGADOS DE PRIMERA INSTANCIA

(1999-2000)


NÚM. 50S. JPI Zaragoza núm. 2 de 25 de enero

de 199992: DERECHO DE ABOLORIO O

DE LA SACA: PRECIO: Se ha de analizarel contenido del derecho de retracto delactor, y para ello se ha de hacer referenciaal artículo 1518 Cc.: así se ha de incluir elprecio de venta, los gastos notariales,registrales y fiscales y los gastos necesariosy útiles hechos en la cosa vendida, demanera que de los gastos extraordinariosdebe responder el dueño definitivo, pueslos primeros, gastos ordinarios, los debesufragar el comprador sin derecho a rein-tegro.

DISPOSICIONES CITADAS: arts. 149,150.1 Comp.; art. 1518 Cc.

PONENTE: Ilmo. Sr. Ángel DoladoPérez.

50 De conformidad con lo establecido enel artículo 150.1 de la Compilación Arago-nesa (en adelante C.A.) «el derecho deabolorio se ejercitará entregando o consig-nando el precio en el término de treintadías, a contar de la notificación fehaciente(…)de la enajenación realizada sin previoofrecimiento a los parientes, con expre-sión, en todo caso, del precio y demás con-diciones esenciales del contrato».

El actor tiene conocimiento de la ven-ta litigiosa en virtud del emplazamientorealizado el 19 de octubre de 1998 paraacto de conciliación núm. 73/98 ante elJuzgado de Primera Instancia número 13de Zaragoza, celebrado sin avenencia enfecha 28 de octubre de 1998. La presentedemanda, con consignación del preciomás gastos por importe de 2.674.752pesetas, se interpone ante el Juzgado deInstrucción número 9 en fecha 17 denoviembre de 1998, registrada en Deca-nato al día siguiente. Por tanto, entre el19 de octubre y 17 de noviembre de 1998han transcurrido 29 días, por lo que noha caducado el derecho al ejercicio deeste retracto foral.

Segundo: Elementos constitutivos delderecho de la saca.

El demandado, Carlos LoshuertosBorruel, cuando adquiere en fecha 18 dejulio de 1998 la finca sita en calle Dula,

En los autos 890788-C se ejercita retractode abolorio. El Juzgado declara su existencia yconfigura el contenido de dicho derecho.


Primero: Ejercicio del derecho de aboloriodentro de plazo.

50 50Juzgados de Primera Instancia (1999-2000)


número 33, de Moneva (Zaragoza), y noMovera como refleja el acto de concilia-ción, sabe que dicha compraventa puedeverse afectada por el derecho de retractode abolorio, motivo por el que en la refe-rida conciliación interesa de AntonioBorruel Artal que se pronuncie sobre suejercicio. Por tanto, el señor Loshuertosya partía de la premisa de la existencia delos elementos constitutivos del derechode la saca a favor del actor, y, ello es así,del análisis del contenido del intento deavenencia, a saber «se avenga a manifes-tar si está interesado o no en el ejerciciodel derecho de abolorio del artículo 149C.A., entregando en este mismo acto oconsignando el precio y los demás gastosque señala el artículo 1518 del Cc., y quese ha expuesto anteriormente».

Es decir, si el hoy actor hubiese paga-do el precio de venta, los gastos notariales,los impuestos de transmisiones patrimo-niales y un presupuesto de obras de repa-ración de dos millones de pesetas, el dere-cho se hubiese consolidado sin ningúnotro cuestionamiento. Sin embargo, elseñor Borruel no podía aceptar «a ciegas»unas obras de reparación de dicha sumade dinero, único extremo discrepante.

Este antecedente es indicativo reflejar-lo para, a continuación, afirmar categórica-mente que el parentesco colateral hasta elcuarto grado por la línea de procedenciade los bienes y la permanencia del bieninmueble en la familia durante las dosgeneraciones inmediatamente anteriores ala del disponente concurren en este caso.

Así, consideramos como hechos pro-bados los hechos 1, 2, 3 de la demanda,relativos a estos elementos constitutivos yque damos por reproducidos para no rei-terarlos.

La prueba documental y testifical(Antonio Lahoz Luo, de 87 años; ManuelLahoz Paracuellos, Pedro Lerín, vecinosde Moneva) ratifican la certeza de dichoshechos.

Asimismo, a través de la testifical deJosé Borruel Artal, único hermano delactor, se ratifica en la renuncia al ejerci-

cio de este retracto (respuesta decimopri-mera).

Tercero: Contenido del retracto de abolo-rio.

Una vez reconocido el derecho deretracto al actor, hemos de analizar elcontenido del mismo por remisión alartículo 1518 del Código Civil.

Existe conformidad en el pago delprecio de venta de dos millones de pese-tas y de 174.752 pesetas por gastos nota-riales, registrales y fiscales.

El único extremo discrepante hacereferencia al presupuesto de obras con-certado entre Carlos Loshuertos Borruely el albañil Alejandro Lozano Pérez, enfecha 10 de septiembre de 1998, por untotal de dos millones de pesetas sin IVA yque, presuntamente ha sido aceptadopor el primero, habiendo entregado el14 de septiembre de 1998 la suma de500.000 pesetas, a cuenta del precio total.

El artículo 1518.2.º del Cc., reconoceel reembolso de «los gastos necesarios yútiles hechos en la cosa vendida». La doc-trina considera más correcto hablar degastos ordinarios y extraordinarios,corriendo a cargo del dueño definitivolos segundos, ya que los primeros losdebe sufragar el comprador sin derechoa reintegro.

En nuestro caso, evidentemente, noson gastos necesarios porque la cosa ven-dida puede permanecer en el estadoactual, sin mayores perjuicios inminen-tes; de hecho, el albañil señor Lozanoseñala que no iba a iniciar el trabajo deforma inminente (repregunta 2.ª).

Por tanto, hemos de calificar las obraspresupuestadas como gastos útiles. Lajurisprudencia ha mantenido el criteriode que no se abonarán en la medida enque el comprador los haya realizado conla intención de dificultar el ejercicio delretracto (SSTS de 3 de julio de 1912 y de5 de diciembre de 1959). Parte de la doc-trina (García Goyena y Manresa) atiendea la buena o mala fe del comprador y alenriquecimiento del retrayente si la cosahubiese aumentado de valor, acudiendo

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a la respuesta ofrecida por el artículo 453Cc., al señalar que el que hubiese venci-do en la posesión (el retrayente) puedeoptar entre satisfacer el aumento delvalor de la cosa o el importe de los gastosútiles.

Si analizamos los hechos concurren-tes en este caso, este juzgador llega a dosconclusiones: el señor Loshuertos, de for-ma precipitada y con la única finalidadde entorpecer este retracto acepta el pre-supuesto de obras, y la cosa vendida ni hasido mejorada ni ha habido aumento devalor, por lo que el actor no debe reinte-grar la suma de 500.000 pesetas ni asumirel presupuesto aceptado.

La inexistencia del poseedor de buenafe la justificamos de la valoración de prue-ba concurrente en la documental que cer-tifica la compra, del acto de conciliación,del presupuesto de albañilería y de la tes-tifical del albañil Alejandro Lozano.

Así, en primer lugar, hemos dichoque por el acto de conciliación, el señorLoshuertos sabía que su compraventa noera pacífica y a pesar de ello, compra en18 de julio de 1998 y en lugar de actuarcomo un hombre prudente de tipomedio, ofreciendo el retracto, primerocontrata en septiembre las obras dereforma y en octubre presenta el intentode avenencia, pero con oscuridad, sinacompañar el detalle del presupuesto.

El presupuesto (doc. 6 contestación)adolece de graves imperfecciones, por loque es evidente que no es real. Así, tra-tándose de una casa de más de cien años,no presupuesta gastos por demolición niretirada de escombros, cuando será unapartida importante, no incluye el IVAque no es negociable; a pesar de estaraceptado, el albañil señala que no lo ibaa realizar inmediatamente y que si llevóalgunos materiales fue porque se lo pidióel señor Loshuertos (repregunta 2.ª B),es decir, se confirma la tesis obstativa deldemandado para el ejercicio del retracto.

Cuarto: Conclusión.Por todo lo expuesto, se estima la

demanda de retracto de abolorio y se

reconoce la suma de 2.174.752 pesetas afavor del demandado. No se reconocecomo gasto útil la suma de 500.000 pese-tas; ni el actor debe afrontar por subroga-ción las obras de reparación presupuesta-das, por lo que el contenido de larelación contractual entre Carlos Los-huertos y Alejandro Lozano Pérez deberáresolverse entre ambos y al margen deeste proceso, por la falta de reconoci-miento de la posesión de buena fe aldemandado.

Quinto: Costas procesales.De conformidad con lo establecido

en el artículo 523.1.º de la Ley de Enjui-ciamiento Civil, se imponen las costas a laparte demandada.

Juzgados de Primera Instancia (1999-2000)

NÚM. 51S. JPII Huesca núm. 1 de 10 de marzo

de 199992: DERECHO DE ABOLORIO O

DE LA SACA: ELEMENTOS CONSTITUTI-VOS: Los requisitos del derecho de abolorioson: a) que se trate de una venta o daciónen pago, del dominio útil o directo delinmueble; b) que dicha venta o dación enpago se haga a extraños o parientes másallá del cuarto grado; c) que dichos inmue-ble hayan permanecido en la familiadurante dos generaciones inmediatamenteanteriores a la del disponente; d) quedicho derecho de retracto puedan ejercitar-lo los parientes colaterales hasta el cuartogrado por la línea de procedencia de losbienes; e) que los mencionados parientesgozan de derecho de abolorio o de la sacacon derecho preferente de adquisición; f)que a falta de ofrecimiento de venta, gozande derecho de retracto. Venta a un extra-ño: El actor está legitimado activamentepor cuanto su hermano ha enajenado unafinca familiar a un pariente colateral másallá del cuarto grado. Facultad modera-dora de los Tribunales: La falta de ape-go, de afecto hacia los bienes de aboloriomencionada por el demandado carece debase, determinando la desestimación de los

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En autos 358/98 el actor interpone acciónde retracto de abolorio. El Juzgado estima lapretensión del actor.


Primero: La finca sobre la que eldemandante pretende el retracto de abo-lorio está situada en el término munici-pal de Ayerbe, campo denominado LaCollada, en la partida Contienda 28, dealgo más de 70 hectáreas. Es la registral5.317, vendida el 28 de abril de 1998 pordon Martín Ascaso Lasierra a don Alejan-dro Ascaso Sarasa (ahora demandado),finca segregada de la registral 4.605,segregada ésta, a su vez, de la 3.718. Estaúltima finca mencionada pertenecía adon Martín Ascaso Pérez, abuelo delretrayente y también del vendedor, quienen testamento de 22 de enero de 1954 ladividió entre sus dos hijos, don Martín ydon Lucinio Ascaso Gallego, correspon-diéndole al primero la porción que resul-tó ser la registral 4.605. De esta fincamencionada su titular, don Martín Asca-so Gallego, separó otra parte cuya nudapropiedad primero y plena propiedaddespués fue cedida a su hijo, don MartínAscaso Lasierra, registrándose esta nuevafinca con el número 5.317. En suma, la

pretendida en retracto es la porción deterreno que ahora constituye la registral5.317, que en tiempos fue parte de laregistral 4.605 y de la registral 3.718, yque fue propiedad de don Martín AscasoPérez, de éste pasó a la siguiente genera-ción en la persona del nieto, don MartínAscaso Gallego, y de éste a una nuevageneración en la persona de su hijo donMartín Ascaso Lasierra. Y el motivo de laacción interpuesta por don José MaríaAscaso Lasierra, la venta del terreno rea-lizada por su hermano, don Martín, a unpariente colateral más allá del cuarto gra-do previsto por la Compilación del Dere-cho Civil de Aragón.

Segundo: El Derecho Foral Aragonéspretende la vinculación de los bienes altronco de su procedencia, favoreciéndolacon actos de conservación o de retornoen virtud del principio foral paterna pater-nis, materna maternis. El mantenimiento orecobro puede ser originado por un actomortis causa, en cuyo caso hablamos de lasucesión troncal, o motivado por un actointer vivos, en cuyo caso nos hallaremosante el derecho de abolorio. Estos dosinstitutos sirven en el Derecho Foral deAragón al mantenimiento del superiorque es «la Casa», comprensivo de perso-nas y de bienes, de tal modo que en casode enajenación de bienes inmuebles asujetos extraños a «la Casa», los indivi-duos que pertenecen a la misma puedenrecuperarlos recobrando y retrayendo lafinca vendida a terceros pagándoles elprecio, permaneciendo en tal comuni-dad doméstica los mencionados bienes.Por lo que se refiere al retracto de abolo-rio, su regulación en el Derecho positivoAragonés viene dada en el artículo 149de la Compilación del Derecho Civil deAragón, anteriormente en el artículo 76del Apéndice de Derecho Aragonés e his-tóricamente en el Fuero Cuarto «Decommuni dividundo». No resiste el sen-tenciador la cita de la sentencia del Tri-bunal Superior de Justicia de Aragón de4 de noviembre de 1992, cuando en sufundamento de Derecho tercero diceque el derecho de retracto «compete a

motivos de oposición a la demanda. Loque se ha de tener en cuenta, como afirma-ron los jurisconsultos aragoneses en laredacción del Anteproyecto de Compila-ción, es que los inmuebles procedan media-ta o inmediatamente, y por cualquier títu-lo, de un ascendiente común, y que nohayan salido, desde su común origen deltronco familiar, o, como recogió la Compi-lación, que los bienes hubieran permaneci-do en la familia durante dos generacionesanteriores a la del disponente.

DISPOSICIONES CITADAS: arts. 149,150 y 151 Comp.; art. 1518 Cc.

PONENTE: Ilmo. Sr. don Rafael Lasa-la Albasini.

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los más próximos parientes del vendedor,comprendidos dentro del cuarto gradocivil, por el orden de mayor proximidad,para redimir los bienes raíces que hayansido enajenados y procedan de los abue-los comunes, en los términos señaladospor la Ley, como tienen ya reconocidoslos Tribunales de Aragón en sentenciasde 5 de abril de 1865, 9 de julio de 1880,10 de mayo de 1882, 9 de junio de 1897 y24 de noviembre de 1925. En este senti-do se ha pronunciado el Derecho Arago-nés a lo largo de toda su trayectoria histó-rica. Apareciendo regulado desde susalbores y compilado en 1247 por Jaime I.Son los Fueros 1.º a 5.º «De communidividundo» y el 1.º «Familiae herciscun-dae». También el fuero de 1678 «Quetenga lugar el beneficio de la saca en lasvendiciones de bienes sitios que se hicie-ron por Corte» y las Observancias 2.ª, 8.ªy 16.ª «De consortibus eiusdem rei» y la21.ª «De generalibus privilegiis» comofuentes históricas o textos más significati-vos. Con arreglo a cuyos contenidos, elobjetivo de la institución del derecho deabolorio está en volver a integrar, en unaunidad, las heredades desintegradas odispersadas por las sucesivas particioneshereditarias a través de la compraventapor personas extrañas a la familia, siem-pre que se reúnan unos concretos requi-sitos. La exigencia legal por la que losparientes colaterales hasta el cuarto gra-do, por la línea de procedencia de losbienes, gozan del derecho de abolorio ode retracto, ha sido uniforme en la tra-yectoria de la institución, si salvamos elparéntesis de vigencia del Apéndice delDerecho foral de Aragón (desde el 2 deenero de 1926 al 8 de abril de 1967) endonde en su artículo 76 lo fijó en el 6.ºgrado de consanguinidad legítima.Teniendo su origen en los fueros citados1.º a 5.º «De communi dividundo» y el 1.º«Familiae heriscundae» donde expresa-mente se establece que ninguna personapuede pedir, según Fuero, la heredadque otro posee diciendo contra su posee-dor que la heredad fue de su bisabuelo.Impidiéndose así la pretensión a los bie-nes de bisabolorio».

Tercero: Asimismo, la sentencia de laAudiencia Provincial de Huesca de 4 deabril de 1992 dice que el retracto de abo-lorio trata de evitar la disgregación delpatrimonio en la familia aragonesa que,sin duda, su genuino desenvolvimientodebería desarrollarse en el ámbito de lafamilia rural agrícola, que mediante elprivilegio que se le otorga procura elmantenimiento de «la Casa». La senten-cia de la misma Audiencia de 12 denoviembre de 1994 afirma que el dere-cho de abolorio persigue y ampara unafinalidad concreta; motivo que no es otroque el mantener la integridad del patri-monio familiar evitando que alguna fincaperteneciente a la familia vaya a manosextrañas; en este sentido, ya uno de lostextos añejos de los que procede esteretracto (el Fuero único de 1678) procla-maba que «era natural la propensión aconservar en las familias los bienes sitiosque de antiguo han poseído»; lo quedebe inducir al retrayente a ejercitardicho retracto, para que resulte válido yauténtico y por tanto protegible legal-mente ha de ser el deseo de conservarunidas las propiedades pertenecientes asu familia impidiendo su dispersión alpasar a terceros sin vinculación familiarpróxima; el propósito que guíe al queretrae debe hundir sus raíces en la afec-ción de las fincas con la exclusiva inten-ción de conservar íntegra la «Casa» eincluso acrecentándola con aquellos bie-nes que de antiguo han sido propios desus antecesores y sobre los que se ciernela amenaza de desgajarse de la familia.

Cuarto: Los requisitos del derechode abolorio o de la saca son, y en esto esde ver la sentencia de la Audiencia Pro-vincial de Huesca de 14 de enero de 1991los siguientes: a) que se trate de una ven-ta o dación en pago del dominio pleno,útil o directo de inmuebles; b) que dichaventa o dación en pago se haga a extra-ños o parientes más allá del cuarto grado;c) que dichos inmuebles hayan permane-cido en la familia durante las dos genera-ciones inmediatamente anteriores a ladel disponente; d) que dicho derecho de




retracto pueden ejercitarlo los parientescolaterales hasta el cuarto grado por lalínea de procedencia de los bienes; e)que los mencionados parientes gozan delderecho de abolorio o de la saca conderecho preferente de adquisición; f)que a falta de ofrecimiento en venta,gozan del derecho de retracto.

Quinto: El demandado asegura quealguno de estos presupuestos no se handado en este caso y que por ello la acciónde retracto resulta improsperable. Y asímantiene que la finca que se trata deretraer tan sólo ha estado en el patrimoniode la familia del disponente y del retrayen-te en una sola generación, la inmediata-mente anterior, expresando que en la cer-tificación registral aportada por la parteadversa se hacía constar que la finca litigio-sa provenía del padre, don Martín AscasoGallego. Afirmación ésta incompleta y queno puede ser aceptada, consecuentemen-te, pues la realidad registral no puedesobreponerse a la realidad física o materialde las fincas: el terreno que ahora seretrae formó parte de uno mayor, poseídoya en tiempos del abuelo del retrayente ydel disponente y esa es la realidad sobre laque se aplica el retracto, por más que lasexigencias registrales den, para un mejororden, numeraciones distintas al mismoterreno en función de su independencia oincorporación a otro mayor. Así pues, elcampo que ahora se retrae ha estado en lafamilia en las dos generaciones anteriores,sea como finca registral 5.317 (en el pre-sente) sea como parte de la 4.605 o, másantiguamente, de la 3.718.

Sexto: Que la demanda tampoco hasido presentada en los nueve días siguien-tes al otorgamiento de la escritura tampo-co puede ser tomado en cuenta, pues eseplazo de Derecho Civil Común no es apli-cable en la Compilación Aragonesa, queen su artículo 151 prevé el de treinta díasdesde la notificación fehaciente de laintención o de la consumación de la ena-jencación, o para el caso de falta de notifi-cación fehaciente el de noventa días des-de el día de la inscripción del título en elRegistro de la Propiedad o desde aquél

en que se hubiera tenido conocimientode la enajenación y sus condiciones esen-ciales. Por otra parte, que no se haya con-signado el total del precio pactado no esóbice para que siga adelante la acción deretracto, aspecto éste que ya planteó algu-na duda en el inicio del procedimiento yque fue resuelto favorablemente aldemandante pues, con todo lo que supo-ne que se nove el contrato respecto alvendedor (que podría confiar en la sol-vencia del adquirente, pero quizás no enla del retrayente) lo cierto es que la insti-tución del retracto es así de clara al tenerel retrayente el derecho a subrogarse enlas mismas condiciones pactadas en elcontrato en lugar del adquirente. Para elTribunal Supremo el reembolso lo ha deser del precio efectivamente pagado por-que, en otro caso, en el supuesto de pre-cio aplazado o en parte, el retrayente nose subrogaría en lugar del adquirente enlas mismas condiciones estipuladas en elcontrato (STS de 20 de marzo de 1959).

Séptimo: Se dan, pues, todos y cadauno de los requisitos y presupuestos paraque la acción de retracto pueda llegar abuen término. No obstante, la funciónmoderadora que la Compilación delDerecho Civil de Aragón atribuye a losTribunales en lo tocante precisamente aesta institución hace necesaria la observa-ción del comportamiento pasado delretrayente respecto al patrimonio familiaral que se pretende reintegrar el inmue-ble. Y ello más aún cuando el demandadoafirma que el retrayente no tiene ningúninterés por el fin al que sirve el retractode abolorio, la conservación —por moti-vos económicos o afectivos— de la Casa,como así pone de manifiesto la AudienciaProvincial de Huesca en sus sentencias de3 de junio y 12 de noviembre de 1994, alhablar del engrandecimiento o conserva-ción del patrimonio familiar, del intentode mantener los bienes sobre los que secierne la amenaza de desgajarse de lafamilia, o la Audiencia Territorial deZaragoza en su sentencia de 13 de febre-ro de 1973. Resolución esta última queincidió claramente, por primera vez en la

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faceta afectiva del derecho de abolorio,fundamentándolo en el deseo de evitarque los bienes saliesen de las familias porel cariño del retrayente a los bienes fami-liares enajenados y el sentimiento de quepasen a manos extrañas, hasta tal puntode que en caso de no observarse este afec-to el juzgador, según aquella sentencia,habría de moderar y restringir el uso delderecho de abolorio (privilegio decía talresolución).

Octavo: La falta de afecto por elpatrimonio familiar que el demandadoachaca al actor se basa en que éste ni esagricultor ni vive en Ayerbe y en quearrendó la finca ahora retraída. Pero lossentimientos de apego hacia los bienesrecibidos de los antepasados, la historiafamiliar que con ellos se ha formado y laeventual prosperidad que con ellos se haconseguido, no se miden con la proximi-dad física a los mismos ni con su explota-ción directa, ni tal criterio por sí sólo bas-ta para presumir el desapego hacia elpatrimonio tradicional en que se hacimentado la riqueza de la familia. Es poreso por lo que el demandado tambiénalude a diversas ventas realizadas por elmismo demandante o por su madre consu intermediación y apoyo: dos camposen la partida San Pablo, otro llamadoTrastapiado, la finca Sardeta, los de Villarde Mondor y camino de Zaragoza, laViña El Plano y, finalmente, el de losBarrancos. Pero llegados a este punto esinteresante recordar que si el retracto setiene que hacer por el afecto al inmuebleque se trata de recuperar y por retornar-lo al conjunto patrimonial que es la Casa,esta finalidad se desacredita si con ante-rioridad se hubiera desprendido el retra-yente de inmuebles que tuvieran la mis-ma condición que el ahora pretendido.Es decir, esta presunción en contra delbuen fin del retracto se ha de basar en eldesprendimiento de inmuebles del mis-mo origen, de la misma «solera», que elahora retraído. Estos bienes de abolorioeran, para la Comisión de JurisconsultosAragoneses redactora de los Anteproyec-tos de la Compilación Aragonesa, «los

inmuebles que proceden, mediata oinmediatamente y por cualquier título,de un ascendiente común, y que no hansalido, desde su común origen, del tron-co familiar», o como finalmente recogióla Compilación «los bienes que hubieranpermanecido en la familia durante lasdos generaciones anteriores a la del dis-ponente».

Noveno: Cabe cuestionarse entoncessi los bienes de los que se desprendió eldemandante, según dice el demandadopor su poco apego hacia ellos, tienen elmismo origen (paterna paternis, maternamaternis) y la misma suficiente antigüe-dad que el que se trata retraer, pues si asífuera, debería dar el retrayente unaexplicación bastante más que fundada,concreta y sin ambigüedades del cambiode actitud operado, o de lo contrariohabría que entender que en su compor-tamiento habría una finalidad espúrea,indigna del derecho de abolorio. Esdecir, ha de verse si los bienes que ante-riormente vendió o aconsejó y ayudó a sumadre para la venta procedían de dosgeneraciones anteriores, de su abuelopaterno, de don Martín Ascaso Pérez, endefinitiva. Si se observa la escritura deaceptación de herencia de don Martín ydon Licinio Ascaso Gallego de 18 deagosto de 1954, se comprende que nin-guno de los bienes enajenados por donJosé María Ascaso provenía de su abuelo,señor Ascaso Pérez, y que incluso enalgunos de los mismos títulos que aportacon su contestación el demandado sedescribe que los bienes vendidos proce-dían de la línea materna (finca Sardeta,Viña El Plano, campos de Villar de Mon-dor y Camino de Zaragoza). En suma, lafalta de apego, de afecto hacia los bienesde abolorio, mencionada por el deman-dado carece de base, determinando ladesestimación de los motivos de oposi-ción a la demandada y la completa apre-ciación de la pretensión del actor, sinque a ello sea obstáculo que el antiguoarrendatario, padre del demandado,hubiera renunciado a tal condición porhaber accedido su hijo a la propiedad de




la finca, siendo éste un acto que ahora serevela desafortunado, pero que no puededesvirtuar el derecho de abolorio, menosaún cuando en aquella renuncia ningunaintervención ha tenido el retrayente.

Décimo: De acuerdo con lo previstoen el artículo 523 de la Ley de Enjuicia-miento Civil, las costas procesales seimpondrán a la parte cuyas pretensionesfueran rechazadas.

sucesiones por causa de muerte se regiránpor la ley vigente en el momento de aper-tura de la sucesión», teniendo lugar ésta«… en el momento de la muerte del cau-sante…», conforme al artículo 5.1 dedicho texto legal, por lo que, habiendotenido lugar ésta con fecha 2 de junio de1998, anterior por tanto a su entrada envigor, será de aplicación la normativa con-tenida en el Libro Segundo de la Ley3/1985, de 21 de mayo, sobre la Compila-ción del Derecho Civil de Aragón.

Segundo: Que de acuerdo con lo pre-visto en el artículo 127 de la Compilacióndel Derecho Civil de Aragón «en defectode sucesión ordenada por testamento opacto se abre la sucesión legítima confor-me a lo dispuesto en esta Compilación».En idéntico sentido, según dispone elartículo 912 del Código Civil la sucesiónabintestato tiene lugar, entre otros casos,cuando una persona muere sin testamen-to, o con testamento nulo o que haya per-dido después su validez; cuando el testa-mento no contiene institución deheredero en todo o parte de los bienes ono dispone de todos los que correspon-den al testador; o cuando el heredero ins-tituido es incapaz de suceder, por lo que,habiéndose acreditado convenientementeen el expediente mediante las oportunascertificaciones del registro de Actos deÚltimas Voluntades y la información testi-fical practicada, que el causante no otor-gó testamento, procede declarar abiertasu sucesión abintestato.

Tercero: Entre otros casos, tal y comose ha indicado, la sucesión legítima tienelugar cuando una persona muere sinhaber otorgado testamento, supuesto ésteen el que nos encontramos, según lo ante-riormente expuesto, correspondiendo suherencia por tanto, a falta de personascomprendidas en la línea recta descen-dente —a quienes en tal caso hubieradebido deferirse la sucesión por aplica-ción de los arts. 931 a 934 del CódigoCivil, normativa ésta a favor de la cualhace expresa remisión el art. 128 de laCompilación— y ascendente, al cónyuge ya los parientes colaterales, según los

NÚM. 52A. JPII Huesca núm. 1 de 5 de mayo de 1999

76: SUCESION LEGAL: DECLARA-CIÓN DE HEREDEROS: Bienes troncales:Al causante que falleció en estado de solte-ro y sin hijos, le sobrevivió su madre, porlo que no es posible contemplar en esteexpediente la sucesión causada a favor deésta, en cuanto que la misma es herederalegal de todos aquellos bienes que no tuvie-ran carácter troncal, debiendo incoarse elcorrespondiente expediente notarial, antela falta de competencia de este Juzgadopara su tramitación. Por ello, las presentesactuaciones quedan circunscritas a decla-rar herederos a los parientes colateralesmás próximo del causante (sus hermanos)única y exclusivamente en los bienes tron-cales.

DISPOSICIONES CITADAS: arts. 127,128, 132 y 135 Comp.; arts. 931 a 934 Cc.

PONENTE: Ilmo. Sr. don Rafael Lasa-la Albasini.

Declaración legal de herederos, autos núm.6/99.


Primero: Que con fecha 23 de abrilde 1999 ha entrado en vigor la Ley Arago-nesa 1/1999, de 24 de febrero, de Suce-siones por causa de muerte, en cuya dis-posición transitoria 1.ª se dispone que «las

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artículos 943 y siguientes del Código Civil,por el orden que en la ley se establece, y afalta de aquél, si concurrieren solamentehermanos de doble vínculo heredarán porcabezas a partes iguales, heredando loshermanos por derecho propio y los sobri-nos por derecho de representación, conarreglo a lo dispuesto en los artículos 947a 950 del mismo cuerpo legal, y si concu-rrieren hermanos de doble vínculo conhermanos de vínculo simple, aquellos reci-birán doble porción que éstos. Todo elloen virtud de la remisión que a la normati-va del Código Civil efectúa el artículo 135de la Compilación para la sucesión deaquellos bienes que no tuvieran la condi-ción de troncales, o en estos mismos cuan-do no hubiera heredero troncal. Debido aello, al haberle sobrevivido al causante sumadre, no es posible contemplar en esteexpediente la sucesión causada a favor deésta, en cuanto que la misma es herederalegal de todos aquellos bienes que notuvieran un carácter troncal, debiendoinstarse el oportuno expediente anteNotario, ante la falta de competencia deeste Juzgado para su tramitación.

Por lo tanto, las presentes actuacionesquedarán circunscritas únicamente a laherencia de aquellos bienes que reúnanla condición de troncales, debiendotenerse por tales, conforme a lo previstoen el artículo 132 de la Compilación«… aquellos bienes que al causante sindescendencia le hubieren provenido, porcualquier título, de sus padres, otrosascendientes o colaterales hasta el sextogrado…». Respecto de dichos bienestroncales será de aplicación la disposi-ción contenida en dicho artículo 132 dela Compilación, de acuerdo con el cual laherencia se defiere primeramente a favorde «… los hermanos por la línea de don-de procedan los bienes…», por lo queprocede instituirles herederos con carác-ter preferente a la madre del causante,respecto únicamente de aquellos bienesque tengan la condición de troncales.

Apareciendo debidamente justificadoen este expediente, mediante la docu-mentación aportada y la información tes-

tifical ofrecida, que el causante don JaimeGarcía Vera, de estado civil soltero, falle-ció en la localidad de Huesca, sin haberotorgado testamento y no habiendo deja-do descendientes, ni cónyuge viudo, yhabiéndole sobrevivido como parientescolaterales más próximos sus hermanosdon José María, doña María del Pilar,doña María del Carmen, doña María Lui-sa, doña María Cruz y doña María de lasNieves García Vera, además de su madre,doña Pilar Vera Espada, según lo indica-do en los hechos de esta resolución, delexpediente resulta que procede designara los expresados hermanos como sus legí-timos herederos, si bien única y exclusiva-mente respecto de aquellos bienes quetengan la condición de troncales, quienesheredarán por cabezas en una sexta partede los bienes troncales integrados en elcaudal relicto, cada uno de ellos.

Cuarto: Que en el presente expe-diente se aprecia haberse dado cumpli-miento a los presupuestos legales previs-tos al efecto de competencia territorial,por haber tenido el finado su últimodomicilio en el partido judicial de Hues-ca, de acuerdo con lo dispuesto en laregla 5.ª del artículo 163 LEC, de legiti-mación activa conforme al artículo 978LEC, y aportación de los documentos pre-cisos que vienen exigidos por el artículo980 LEC, en cuanto son de aplicación alpresente caso, para acreditar cumplida-mente el fallecimiento de los causantessin otorgar testamento, y que el solicitan-te, por sí solo o en unión de quienesdesigne, son sus únicos herederos.

Quinto: Que en la tramitación delpresente expediente se ha dado estrictocumplimiento a las disposiciones legalesprevistas en los artículos 980 y siguientesLEC, habiéndose procedido para ello a lapublicación de los correspondientes edic-tos, práctica de la oportuna informacióntestifical ofrecida por el solicitante, concitación del Ministerio Fiscal, y constan-do en autos dictamen favorable de éste,por lo que debe estimarse debidamentecumplimentado el trámite procesal pre-visto al efecto.




En los autos 410/98 se solicita la declara-ción de herederos troncales. El Juzgado estimala pretensión de la parte actora, por considerarel carácter troncal de los bienes.


Primero: Se solicita por los actores ladeclaración de herederos respecto de losbienes troncales de abolorio del causan-te, don Benjamín Monte, a lo que se opo-ne el demandado negando la naturalezatroncal de los bienes que se pretenden ysolicitando a su vez, por vía de reconven-ción, la declaración a su favor y a favor desus primos hermanos por parte paterna,como herederos legales del citado cau-sante por ser de grado más cercano quelos actores. Dados los términos en quequeda planteado el debate, la cuestiónlitigiosa se centra en la determinación ono del carácter troncal de los bienes aque se hace referencia en la demanda,pues de considerarse como tales no seduda de que efectivamente serán losdemandantes quienes gocen, respecto detales bienes, del derecho a heredar, con-forme a lo dispuesto en los artículos 132y 133 de la Compilación Aragonesa, conpreferencia al demandado y demás

parientes más próximos en grado, peroque no descienden de quien fuera en sudía propietario de los bienes.

A la vista de la prueba practicada, sedesprende que efectivamente tanto losbienes inmuebles urbanos como rústicoshan permanecido en la familia del cau-sante durante dos o más generaciones,debiendo presumirse, ante la falta deprueba de otro título y dada la relaciónde parentesco directo del causante conlos anteriores propietarios, que la adqui-sición se hizo a título lucrativo, lo quehace que tales bienes merezcan el califi-cativo de troncales de abolorio. Así sepone de manifiesto con la certificacióndel Archivo Histórico Provincial aporta-do como documento 27 de la demanda,del que resulta que la casa y el pajar sitosen el casco urbano del municipio deSena ya figuraban como propiedad dedon Pedro Nerín Galindo y posterior-mente de su viuda, siendo tales personaslos bisabuelos del causante. Igualmente,consta en esa misma certificación que enel amillaramiento de rústica del munici-pio de Sena figuraba como propietariade las cuatro fincas rústicas doña Germa-na Cerezuela, abuela del causante, todolo cual además se acredita también con laprueba testifical propuesta por la parteactora, habiendo manifestado todos lostestigos que la casa sita en la calle Goya(anteriormente calle El Aire, según infor-ma el Ayuntamiento de Sena) y el pajardel camino Vedado lo vino ocupando elcausante, don Benjamín Monte, así comosus padres y abuelos, al igual que las fin-cas rústicas, sin que constituya un obstá-culo para la consideración de los bienescomo troncales, el hecho de que no figu-ren en el testamento de don Pedro NerínGalindo, ascendiente común del causan-te y los actores, pues hay que entenderque los mismos figuraban incluidos en lacláusula séptima de dicho testamento porla que se instituía heredero universal alabuelo de don Benjamín Monte, no sien-do necesario que se especificaran indivi-dualmente. Tampoco puede servir paraque la casa ocupada por éste hasta su

NÚM. 53S. JPII Huesca núm. 2 de 31 de julio de 1999

76: SUCESIÓN LEGAL: SUCESIÓN

TRONCAL: Los bienes relacionados en lademanda tienen el carácter de bienes tron-cales, ya que el causante los adquirió atítulo oneroso y han permanecido en lafamilia durante dos o más generaciones.En dichos bienes están llamados a suceder,a falta de otros parientes con mejor dere-cho, los colaterales que descienden delascendiente común propietario de los mis-mos.

DISPOSICIONES CITADAS: arts. 132 y133 Comp.; arts. 353 a 358 Cc.

PONENTE: Ilma. Sra. doña BeatrizBalfagón Santolaria.

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muerte pierda su carácter troncal, elhecho de que hubiera sido construida en1992, pues, en todo caso, la construcciónse hizo sobre el mismo solar, pasando elnuevo edificio a formar parte de éste y aparticipar de su misma naturaleza, poraplicación de los artículos 353 y 358 Cc.Ciertamente no consta respecto de lasfincas rústicas, que las que figuraban anombre de doña Germana Cerezuela en1945 sean de igual superficie que las queactualmente figuran en el catastro anombre del causante, pero ello bien pue-de deberse a diferentes segregaciones oreparcelaciones que se hubieran llevadoa cabo desde entonces. A mayo abunda-miento, hay que hacer referencia a la fal-ta absoluta de prueba por parte deldemandado de que tales bienes fueranadquiridos por el padre del causante,don Rafael Monte Castellón, como se ale-gaba en el escrito de oposición al expe-diente de jurisdicción voluntaria instadoen su día por los actores, al no existirningún documento o indicio en tal senti-do, aunque lógicamente, como esposo deuna de las propietarias, disfrutara en sumomento de su posesión y de sus frutos.

Segundo: Recapitulando, puede con-cluirse que los bienes relacionados en lademanda pertenecían al causante porhaberlos adquirido a título lucrativo yque han permanecido en la casa o fami-lia de éste durante dos o más generacio-nes, lo que supone, por aplicación delartículo 133 de la Compilación Aragone-sa, en relación con el artículo 132, queestén llamados a suceder, a falta de otrosparientes con mejor derecho, los colate-rales que descienden del ascendientecomún propietario de los mismos, eneste caso los actores, y no el demandado,quien, no obstante, sucederá junto conlos demás colaterales del cuarto gradoque puedan existir, respecto de los bie-nes no troncales que el causante dejara asu muerte, a tenor del artículo 135 de laCompilación y artículo 954 del CódigoCivil.

Tercero: Dada la estimación de lademanda y en virtud del principio de

vencimiento objetivo recogido en elartículo 523 de la LEC, las costas procesa-les habrán de ser impuestas a la partedemandada y actora reconvencional yello pese a que la reconvención haya sidoestimada en parte respecto de la declara-ción de herederos en bienes no tronca-les, toda vez que no existía oposiciónsobre este extremo por parte de los acto-res principales.


NÚM. 54S. JPII Ejea núm. 2 de 3 de septiembre

de 199964: RELACIONES ENTRE ASCEN-

DIENTES Y DESCENDIENTES: AUTO-RIDAD FAMILIAR: El contenido de las rela-ciones personales entre padres e hijos y elde la autoridad familiar en el Derechoaragonés viene determinado en el CódigoCivil para la patria potestad en el ámbitode las relaciones personales. Así pues, con-figurarían el contenido de la autoridadfamiliar los siguientes artículos del Cc.:artículos 154, párrafos 2, 3, 5 y 6, encuanto configura el contenido de la patriapotestad de los padres, excepto la inclusiónen la misma de los deberes y facultades derepresentarlos y administrar sus bienes;art. 155, números 1 y 2, con ciertas espe-cialidades en la Compilación; y los artícu-los 158 y 161 en su integridad. Estos debe-res se ejercen en relación con los hijosmenores de edad no emancipados.

DISPOSICIONES CITADAS: art. 9Comp., y arts. 142, 154, 155, 1158 y 161Cc.

PONENTE: Ilma. Sra. doña María delCarmen Sanz Barón.

En los autos 61/99 seguidos ante el Juzga-do de referencia, los actores solicitan del Juzga-do que se declare extinguida su autoridadfamiliar sobre sus hijos (ya mayores de edad,que no trabajan y maltratan a sus padres), demanera que cese su obligación de alimentos yse imponga a los hijos demandados el abando-

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no del hogar familiar. El Juzgado estima lademanda.


Primero: Según el artículo 9, párrafo1, de la Compilación de Derecho CivilAragonés, «el deber de crianza y educa-ción de los hijos menores, así como laadecuada autoridad familiar para cum-plirlo, corresponde a los padres, conjun-ta o separadamente, según los usos socia-les familiares o lo lícitamente pactado alrespecto». Para Delgado Echevarría elcontenido de las relaciones personalesentre padres e hijos y el de la autoridadfamiliar de aquellos es, en el Derechoaragonés, el determinado por el CódigoCivil para la patria potestad en el ámbitode las relaciones personales. Así pues,analizando detalladamente los corres-pondientes preceptos del Código, confi-gurarían el contenido de la autoridadfamiliar de Derecho aragonés los siguien-tes: del artículo 154, los párrafos 2, 3, 5 y6, es decir, todo el artículo, en cuantoconfigura el contenido de la patria potes-tad de los padres, excepto la inclusión enla misma de los deberes y facultades de«representarlos y administrar su bienes»;del artículo 155, su número 1 y el 2.º, conciertas especialidades en la Compilación,y el artículo 158 y 161 en su integridad.Tanto el deber de crianza y educación delos hijos y la autoridad familiar como lapatria potestad, se ejercen en relación alos hijos menores de edad, «no emanci-pados», como reza el artículo 154 delCódigo Civil. Esta obligación cesa una vezlos hijos hayan adquirido la mayoría deedad, surgiendo en este momento la obli-gación de alimentos entre parientes con-templada en el artículo 142 del CódigoCivil. Dicha obligación comprende todolo que es indispensable para el sustento,habitación, vestido y asistencia médica,así como también la educación e instruc-ción del alimentista mientras sea menorde edad y aún después, cuando no hayaterminado su formación por causa queno le sea imputable. Es criterio constantede la jurisprudencia menor de las

Audiencias Provinciales que el simplehecho de alcanzar los hijos la mayoría deedad no supone la desaparición automá-tica de la necesidad de recibir la pensiónalimenticia (en materia de procesosmatrimoniales), sino que dada la confi-guración actual de la sociedad a menudose requiere prolongar la situación dedependencia familiar para poder accedera un puesto de trabajo o finalizar los estu-dios necesario para la obtención de unmedio de subsistencia.

Segundo: En el caso que nos ocupano estamos inmersos en un proceso deseparación o divorcio, sino que estamosen el seno de una familia, matrimonio ydos hijos los cuales han alcanzado ya lamayoría de edad. No se trata, por tanto,aquí de determinar una concreta pen-sión alimentaria a cargo de uno u otro delos progenitores, pues el matrimonio sub-siste; ni siquiera hay una reclamación dealimentos por parte de los hijos. La situa-ción es bien distinta, estamos ante unospadres que, dado lo insostenible de lasituación a que se ha llegado en la convi-vencia con sus hijos, y para evitar, inclu-so, que llegue a ponerse en peligro suintegridad física, se ven obligados a acu-dir a los Tribunales para que se declareextinta la obligación de alimentos que laley les impone respecto de los hijosmayores de edad.

Tercero: Debemos entrar a estudiar,entonces, las causas que la ley contemplapara la cesación de la obligación de ali-mentos y comprobar si se dan en el casode autos. El artículo 152 del Código Civilen su número cuarto contempla como talel hecho de que el alimentista, sea o noheredero forzoso, hubiese cometido algu-na falta de las que dan lugar a la deshede-ración y la quinta, cuando el alimentistasea descendiente del obligado a dar ali-mentos, y la necesidad de aquel provengade mala conducta o de falta de aplicaciónal trabajo, mientras subsista esa causa. Encuanto a las causas de deshederación, elartículo 853.2.º habla de «haberle maltra-tado (al padre o ascendiente) de obra oinjuriado gravemente».

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De la prueba practicada en el casoque nos ocupa debemos considerar acre-ditadas tanto una causa, es decir la malaconducta de los alimentistas que hanmaltratado de obra e injuriado a susascendientes, como su falta de aplicaciónal trabajo y desinterés en su formaciónpor causa que sí les es imputable (art.142, párrafo 2.º). Efectivamente, de ladocumental aportada en autos, informede Policía Local, informe del ServicioSocial de base del Ayuntamiento, senten-cias y denuncias relativas a los hermanosSerrano Jiménez, queda acreditada lamala conducta de éstos, que han llegadoa injuriar y amenazar gravemente a susprogenitores e incluso a la agresión físicarespecto de la madre. La jurisprudenciaviene manteniendo que no se exige laexistencia previa de una condena penal,no consta en la ley y, por lo demás, notiene el mismo alcance la necesidad deprueba para condenar por un delito quela necesidad de prueba para acreditar unacto repudiable de quien se pretendeque cese la obligación de alimentar.

Por otro lado, queda claro también, através de los expedientes académicos delos demandados y las referencias de laempresa en que ha trabajado uno deellos, su falta de interés por completar suformación y por conseguir un trabajoestable.

Circunstancias todas ellas que ningu-no de los demandados ha venido a con-tradecir en el procedimiento, dada susituación de rebeldía, habiendo incom-parecido, igualmente, a la prueba deconfesión judicial, hecho éste que tal ycomo posibilita el artículo 593 de la LEC,puede dar lugar a tenerlos confesos.

Circunstancias que igualmente hansido conocidas por este Juzgado, que hatenido que tratar asuntos por la vía penalen los que estaban implicados los herma-nos Serrano.

Cuarto: De todo lo anterior se des-prende que la obligación de los padresdemandantes de alimentar a sus hijosdeberá cesar mientras subsistan las causas

que han dado lugar a este cese (art.152.5.º del Código Civil), teniendo pre-sente que serán los propios alimentistaslos que deban acreditar que dichas cau-sas han cesado para que la obligaciónque les compete a sus padres se reanude.Conviene precisar que las normas aplica-das al caso han sido interpretadas de con-formidad con el artículo 3.2 del CódigoCivil, de manera que se considera que laobligación legal de alimentos no debeconstituirse en la aliada de aquellos que,habiendo perdido todo respeto y consi-deración hacia sus progenitores, hasta ellímite de haber llevado la convivenciafamiliar a extremos insostenibles yhabiendo mostrado total desinterés porcompletar su formación y procurarse unpuesto de trabajo que les proporcione losmedios de subsistencia, pretenden insta-larse en el domicilio paterno y vivir a cos-ta de sus padres de por vida, sin que estocomporte ninguna obligación ni conside-ración por su parte.


NÚM. 55

A. JPII Huesca núm. 2, de 7 de septiembrede 1999

0: DERECHO TRANSITORIO YOTRAS MATERIAS: SUCESIÓN LEGAL:Aun cuando la normativa contenida alefecto en la Compilación de 1967 es de con-tenido similar a la de 1985 y no presentavariación alguna en cuanto a la preferen-cia entre descendientes y ascendientes, sí esdiferente en el orden de suceder del viudorespecto a los colaterales, pues habiendofallecido el causante antes de 1981 eranpreferentes los colaterales al viudo.

DISPOSICIONES CITADAS: arts. 135Comp., arts. 943 y 944 Cc.

PONENTE: Ilma. Sra. doña Ana IsabelBerges Fanova.

Declaración legal de herederos.

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Primero: Que, con fecha 23 de abrilde 1999 ha entrado en vigor la Ley arago-nesa 1/1999, de 24 de febrero, de Suce-siones por causa de muerte, en cuya dis-posición transitoria 1.ª se dispone que «lassucesiones por causa de muerte se regiránpor la ley vigente en el momento de aper-tura de la sucesión», teniendo lugar ésta«… en el momento de la muerte del cau-sante…» conforme al artículo 5.1 dedicho texto legal, por lo que, habiendotenido lugar ésta con fecha 25 de enerode 1999, anterior por tanto a su entradaen vigor, será de aplicación la normativacontenida en el Libro Segundo de la Ley3/1885, de 21 de mayo, sobre la Compila-ción del Derecho Civil de Aragón, y, dadala fecha de fallecimiento del causante, laCompilación del Derecho Civil de Aragónde 8 de abril de 1967, en cuanto que éstaera la regulación vigente al momento delfallecimiento del causante.

Segundo: Que, de acuerdo con lo pre-visto en el artículo 127 de la Compilacióndel Derecho Civil de Aragón de 1985 «endefecto de sucesión ordenada por testa-mento o pacto se abre la sucesión legítimaconforme a lo dispuesto en esta Compila-ción». En idéntico sentido, según disponeel artículo 912 del Código Civil, la suce-sión abintestato tiene lugar, entre otroscasos, cuando una persona muere sin tes-tamento, o con testamento nulo o quehaya perdido después su validez; cuandoel testamento no contiene institución deheredero en todo o parte de los bienes ono dispone de todos los que correspon-den al testador; o cuando el heredero ins-tituido es incapaz de suceder, por lo que,habiéndose acreditado convenientementeen el expediente mediante las oportunascertificaciones del Registro de Actos deÚltimas Voluntades y la información testi-fical practicada, que el causante no otorgótestamento, procede declarar abierta susucesión abintestato. En idéntico sentidose pronuncia la Compilación de 1967, encuanto que legislación aplicable a la suce-sión del causante.

Tercero: Entre otros casos, tal ycomo se ha indicado, la sucesión legítimatiene lugar cuando una persona mueresin haber otorgado testamento, supuestoéste en el que nos encontramos, según loanteriormente expuesto, correspondien-do su herencia por tanto, a falta de per-sonas comprendidas en la linea recta des-cendente —a quienes en tal caso hubieradebido deferirse la sucesión por aplica-ción de los artículos 931 a 934 del Códi-go Civil, normativa ésta a favor de la cualhace expresa remisión el artículo 128 dela Compilación— y ascendente, al cónyu-ge y a los parientes colaterales, según elartículo 943 y siguientes del Código Civil,por el orden que en la ley se establece, ya falta de aquél, si concurrieren solamen-te hermanos de doble vínculo heredaránpor cabezas a partes iguales, heredandolos hermanos por derecho propio y lossobrinos por derecho de representación,con arreglo a lo dispuesto en el artículo947 a 950 del mismo cuerpo legal, y siconcurrieren hermanos de doble vínculocon hermanos de vínculo simple, aque-llos recibirán doble porción que éstos.Todo ello en virtud de la remisión que ala normativa del Código Civil efectúa elartículo 135 de la Compilación de 1985para la sucesión de aquellos bienes queno tuvieran la condición de troncales, oen estos mismos cuando no hubiera here-dero troncal.

Sin embargo, aunque la normativaprevista al efecto en la Compilación de1967 es de contenido sustancialmentesimilar a la de 1985, y no presenta varia-ción alguna en cuanto a la preferencia dedescendientes y ascendientes, es diferen-te en cuanto al orden sucesorio entrecolaterales y cónyuge, en cuanto quedebe tenerse presente que el artículo 135de la misma también establecía la remi-sión al Código Civil para deferir la heren-cia en la sucesión de bienes no troncales,o en estos mismos cuando no hubieraheredero troncal, siendo la regulaciónnormativa del Código Civil anterior a lareforma de 1981 diferente a la actual.Pues bien, el causante falleció el 11 de

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junio de 1973, es decir, con anterioridada la reforma del Código Civil de 1981, loque determina que a la delación de laherencia del causante le sean aplicableslos artículos 943 y 944 de dicho cuerpolegal en su redacción anterior a la men-cionada reforma, estableciéndose enellos la preferencia de los colateralessobre el cónyuge viudo para heredar. Noobstante lo cual, deberá tenerse presenteen todo caso el respeto de los derechosde legítima a los que es acreedor el cón-yuge viudo conforme a los artículos 834 ysiguientes del Código Civil en su redac-ción anterior a la mencionada reforma,particularmente en cuanto que, en pre-sencia de hermanos del causante, tienenéstos una considerable extensión.

Por lo tanto, apareciendo debida-mente justificado en este expediente,mediante la documentación aportada y lainformación testifical ofrecida, que elcausante, don Esteban Losmozos Casaño-la, falleció en la localidad de Huesca, sinhaber otorgado testamento, y no habien-do dejado descendientes, y habiéndolesobrevivido como parientes colateralesmás próximos sus hermanos, doña Anto-nia, don Manuel, doña Asunción, doñaIsidra María y doña María del RosarioLosmozos Casañola, del expedienteresulta que, no obstante su estado civilcasado, procede designar a todos éstoscomo sus legítimos herederos, quienesheredaran por cabezas en una quintaparte del caudal relicto cada uno deellos.

Cuarto: Que en el presente expe-diente se aprecia haberse dado cumpli-miento a los presupuestos legales previs-tos al efecto de competencia territorial,por haber tenido el finado su últimodomicilio en el partido judicial de Hues-ca, de acuerdo con lo dispuesto en laregla 5.ª del artículo 63 LEC, de legitima-ción activa conforme al artículo 978 LEC,y aportación de los documentos precisosque vienen exigidos por el artículo 980LEC, en cuanto son de aplicación al pre-sente caso, para acreditar cumplidamen-te el fallecimiento de los causantes sin

otorgar testamento, y que el solicitante,por sí solo o en unión de quienes desig-ne, son sus únicos herederos.

Quinto: Que en la tramitación delpresente expediente se ha dado estrictocumplimiento a las disposiciones legalesprevistas en los artículos 980 y siguientesLEC, habiéndose procedido para ello a lapublicación de los correspondientes edic-tos, práctica de la oportuna informacióntestifical ofrecida por el solicitante concitación del Ministerio Fiscal, y constan-do en autos dictamen favorable de éste,por lo que debe estimarse debidamentecumplimentado el trámite procesal pre-visto al efecto.


NÚM. 56S. JPI Zaragoza núm. 14 de 10 de

septiembre de 1999661: RÉGIMEN ECONÓMICO

CONYUGAL EN GENERAL: DETERMI-NACIÓN DE LA LEY APLICABLE: En la fechaen que contrajeron matrimonio ambos liti-gantes, 29 de marzo de 1967, y tambiéndurante la vigencia del mismo, estaba envigor la redacción de artículo 14.4 Cc. queestablecía la obligación de la mujer casadade seguir, en cuanto vecindad foral, la con-dición de su marido, y como quiera queéste poseía la aragonesa en el momento decontraer matrimonio, la esposa adquiriódicha vecindad, no habiéndose acreditadoen autos que variase tal vecindad durantetoda la duración del matrimonio. 6631:CONSORCIO CONYUGAL: ACTIVO:BIENES COMUNES. Bienes privativos.6634: CONSORCIO CONYUGAL:DISOLUCIÓN: CAUSAS: Los bienes recla-mados, en virtud de la vecindad aragonesade los cónyuges, deberían ser comunes, exartículo 37.1 Comp., pero lo cierto es queen el momento de adquirirse dicho bien elmatrimonio llevaba separado de hechocuatro años, separación que excluye el fun-damento de la comunicación de bienesganados. La reclamación del actor es unacto contrario a la buena fe con manifiesto

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En autos 882/97 se interesa la elevación aescritura pública de determinados documentos.La litis se centra en establecer si los bienes ven-didos eran privativos o consorciales. El Juezdesestima la demanda.


Primero: El actor, cónyuge que fuede la codemandada Sra. Zatorre Blascodesde 1967 al 1 de marzo de 1989 en quese acordó por sentencia firme el divorciode ambos, reclama en las presentes actua-ciones de la misma, así como de los otrosdos codemandados, el matrimonio for-mado por don Feliciano Gómez y doñaMaría Amada Teresa Ugalde, la elevacióna escritura pública de sendos contratosde compraventa de inmuebles suscritosen documentos privados por estos últi-mos como vendedores y la señora Zato-rre como compradora en el mes de juniode 1987 uno de ellos, ignorándose lafecha exacta del otro aunque debe presu-mirse que sea la misma o muy próxima,estando, por tanto, vigente el matrimo-nio; a esta pretensión únicamente se opo-ne la codemandada señora Zatorre, per-maneciendo en rebeldía los restantes,planteando, como cuestión previa, laexcepción de falta de legitimación «adcausam» y negando, en cuanto al fondodel asunto, el derecho del actor a solici-tar la elevación de los contratos a escritu-ra pública al regir entre los cónyuges enel momento de la extinción del matrimo-nio el régimen navarro de conquistas yno el consorcial aragonés, régimen quetodavía no ha sido liquidado, y tener ade-más, los citados bienes carácter privativoal haber sido por ella adquiridos cuando

el matrimonio llevaba ya varios años sepa-rado «de hecho».

Segundo: Con independencia de lanecesidad de que la ex esposa se encuen-tre presente y suscriba las escrituraspúblicas de compraventa, lo cierto es quedicha circunstancia podría haberse logra-do simplemente con poner en su conoci-miento la existencia del procedimiento ynotificarle la fecha de la firma, pero enmodo alguno era necesario atribuirle lacondición de demandada dirigiendo laacción contra la misma, máxime cuandoninguna solicitud de condena se efectúarespecto a ella en el «petitum» de lademanda al no existir intereses contra-puestos, por lo que procede estimar laexcepción de falta de legitimación «adcausam» planteada y desestimar, en con-secuencia, la demanda respecto a ella.

Tercero: En la fecha en que contraje-ron matrimonio ambos litigantes, 29 deabril de 1967, y también durante toda lavigencia del mismo, estaba en vigor laredacción del artículo 14.4 del CódigoCivil que establecía la obligación de lamujer casada de seguir, en cuanto a lavecindad foral, la condición del marido, ycomo quiera que éste poseía la aragonesaen el momento de contraer matrimoniola esposa adquirió esta misma vecindad,no habiéndose acreditado en los autosque variase la citada vecindad durantetoda la duración del matrimonio, poralguna de las causas establecidas en lamencionada redacción del artículo 14del Código Civil, por lo que debe enten-derse que era la existente en el momentode la disolución.

Cuarto: Aunque la conclusión ante-rior debería llevar a considerar los inmue-bles adquiridos por la señora Zatorrecomo bienes comunes, constituyendo oformando parte del patrimonio comúnpor estar incluidos en el supuesto con-templado en el artículo 37.1.° de la Com-pilación del Derecho Foral Aragonés, locierto es que como quiera que en elmomento de producirse dicha adquisi-ción el matrimonio llevaba separado «dehecho» cuatro años (concretamente des-

abuso de derecho, y por ello no puede recla-mar la elevación a escritura pública de loscontratos celebrados por su esposa.

DISPOSICIONES CITADAS: art. 37 Comp.,14 CC. en redacción anterior a 1990.

PONENTE: Ilmo. Sr. don Jesús IgnacioPérez Barred.

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de 1983, según establece la sentencia dedivorcio en el Fundamento de Derechotercero, con fuerza de cosa juzgada),separación que excluye el fundamento dela comunicación de los bienes ganados enese tiempo, que es la convivencia mante-nida entre los cónyuges, su reclamaciónconstituye un acto contrario a la buena fecon manifiesto abuso de derecho, que nopuede ser acogido en una interpretaciónacorde con la realidad social (STS 17 dejunio de 1988); en definitiva, el actorcarece de acción para reclamar la eleva-ción a escritura pública de los contratosprivados de compraventa suscritos por suesposa, por lo que procede también ladesestimación de su pretensión respecto alos otros codemandados.

Quinto: Las costas procesales causa-das resultan de imposición a la parteactora (art. 523 de la Ley de Enjuicia-miento Civil).

Ante el JPI número 14 de Zaragoza, sesiguen autos de juicio de cognición 440/99,en los que se reclama por parte de una Comu-nidad de propietarios determinados gastos aunos cónyuges separados legalmente. Lamujer pretende responder tan sólo de la mitadde la deuda; el marido está en situación derebeldía. El Juzgado, en sentencia de 8 defebrero de 2000, estima la demanda y conde-na a ambos cónyuges al pago solidario de ladeuda.


Primero: La Comunidad de Propieta-rios actora reclama en las presentesactuaciones de los demandados, miem-bros de la misma en su condición de due-ños del local existente en los bajos deledificio, el pago de la cantidad de385.024 pesetas, importe que resta deabonar correspondiente a la parte pro-porcional del citado local (15%) en lasobras de rehabilitación de tejado, facha-da y escalera del edificio, tras haber paga-do la codemandada señora Gibaja partede la cantidad adeudada; esta última seopone a la citada pretensión planteandola nulidad de los acuerdos comunitariosadoptados, rechazando los gastos de laescalera al no participar en los mismos ynegando adeudar cantidad alguna puesal estar separada legalmente de su mari-do, el otro demandado, ya ha satisfechoel 50% que le corresponde, ademas deque hay que deducir del total las cantida-des recibidas por subvención oficial.

Segundo: Habiendo reconocido lademandada (absolución a la posiciónquinta) su conocimiento de que se iban arealizar las obras, y satisfecho posterior-mente parte de las mismas, no puedeplantear ahora objeciones sobre la vali-dez de los acuerdos comunitarios adopta-dos en su día, que debieron ser plantea-das en el momento en que tuvoconocimiento de los mismos, muchoantes de la interposición de la demanda.

Tercero: El que la citada demandadase encuentre en la actualidad separada


NÚM. 57S. JPI Zaragoza número 14 de 8 de febrero

de 2000

6634: CONSORCIO CONYUGAL:DISOLUCIÓN: SEPARACIÓN LEGAL:Responsabilidad por deudas: La situa-ción de separación legal entre los cónyuges,estando por lo tanto disuelta la sociedadconyugal, no significa que deba responderla demandada tan sólo del 50% de los gas-tos reclamados. Porque, aun cuando estádisuelta, la sociedad conyugal no estáliquidada; los bienes continúan inscritosen el Registro de la Propiedad a nombrede ambos y, por lo tanto, siendo amboscónyuges separados propietarios delinmueble sobre el que se reclaman los gas-tos, deben responder de dicha deuda soli-dariamente.

DISPOSICIONES CITADAS: Arts. 52 y 55Comp.; arts. 9.1e, 18, 21.1 LPH.

PONENTE: Ilmo Sr. don Jesús IgnacioPérez Barred.

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legalmente de su esposo, estando disuel-ta la sociedad conyugal existente, no sig-nifica que deba responder exclusivamen-te del 50% de las gastos extraordinariosreclamados, pues dicha sociedad conyu-gal, si bien disuelta no está liquidada(arts. 52 y 55 de la Comp. DerechoForal), y continúa apareciendo el localen el Registro de la Propiedad a nombrede ambos, por lo que siendo los dos pro-pietarios deberán responder solidaria-mente de todas las deudas generadas.

Cuarto: Según resulta acreditado enautos, las subvenciones oficiales concedi-das por la Sociedad Municipal de Rehabi-litación Urbana lo fueron a título indivi-dual a cada uno de los solicitantes(cuatro en total) pero no hubo ningunasubvención colectiva a la Comunidad dePropietarios por lo que nada hay que des-contar en este aspecto del total importede la obra.

Quinto: Plantea la demandada comonúcleo central de su oposición la exen-ción del local respecto a los gastos de laescalera, de la que se encuentra excluidoal no tener acceso a la misma, por lo queno se le puede reclamar que contribuya alas obras que afectan a ella (pintura detechos y paredes y sustitución suelos);pues bien, aun siendo cierto que el localnunca ha contribuido a los gastos de laescalera (como reconoce el presidentede la Comunidad actora al absolver laposición quinta) y que no le han queridorepercutir los gastos del trabajo del elec-tricista en la misma (acta de 8 de juniode 1998), lo cierto es que los trabajos lle-vados a cabo en ella (reparación o susti-tución de peldaños, puertas y ventanasde caja de escalera, barandilla y pintado)deben considerarse como obras necesa-rias para la adecuada conservación, reha-bilitación y habitabilidad del inmueble, yde las que se benefician la totalidad delos propietarios del mismo al producirseuna revalorización del edificio, por quetambién deben responder de las mismas,en su parte proporcional, los propieta-rios del local pues resultan asimismo

beneficiarios de ellas; de ahí que corres-pondiendo a dicho local una repercusiónpor las obras de 601.062 pesetas, yhabiendo satisfecho uno de los copropie-tarios 216.038 pesetas, restan por satisfa-cer 385.024 pesetas, cantidad a cuyo pagodeben ser condenados solidariamenteambos demandados.

Sexto: La estimación de la demandaconlleva la imposición de las costas pro-cesales causadas a los demandados (art.523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

NÚM. 58A. JPI Zaragoza n.º 14 de 14 de febrero

de 2000

76: SUCESIÓN LEGAL: PACTO AL

MÁS VIVIENTE: El actor solicita tambiénque la declaración de herederos se haga enfavor de sus tres hermanos incluyendo losderechos dimanantes en favor del causantede su condición de heredero de su esposapremuerta, en virtud del testamento manco-munado que ambos otorgaron. Tal peticiónno puede admitirse por imperativo de lodispuesto en el art. 104. LSuc., que viene areproducir el derogado art. 108.3 comp.,pues fallecido el testador supérstite sinhaber dispuesto de los bienes del primera-mente fallecido, deben heredarlos losparientes de éste que señala la ley, y sólo afalta de los mismos, tales bienes quedanintegrados en la herencia del sobreviviente.

DISPOSICIONES CITADAS: arts. 201,202, 217.2, 203.2 y 104.3 LSuc.

PONENTE: Ilmo. Sr. D. Jesús IgnacioPérez Burred.

Expediente de declaración de herederos.


Primero: Acreditada la vecindad civilaragonesa del causante y su fallecimientoen fecha 16 de agosto de 1999, es de apli-cación al presente caso la Ley aragonesa

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1/1999, de 24 de febrero, de sucesionespor causa de muerte, cuyo artículo 201establece que en defecto total o parcialde sucesión ordenada válida y eficazmen-te por pacto o testamento, se abre lasucesión legal.

Segundo: Ex art. 202, en la sucesiónlegal la herencia se defiere en primerlugar a los parientes en línea recta des-cendente. En defecto de descendientes:

1º Los bienes recobrables y los tron-cales se defieren a las personas con dere-cho de recobro y a los parientes tronca-les, respectivamente.

2º Los bienes no recobrables ni tron-cales, y también éstos si no hay parientescon derecho preferente, se defieren,sucesivamente, a los ascendientes, al cón-yuge, a los colaterales hasta el cuarto gra-do y a la Comunidad Autónoma o, en sucaso, al Hospital de Nuestra Señora deGracia o Provincial de Zaragoza.

Con arreglo al artículo 217.2, si noconcurren más que hermanos de doblevínculo, la delación tiene lugar por par-tes iguales.

Tercero: Conforme a lo establecidoen el artículo 203.2º, y habida cuenta dela manifestación del actor en su escritorespecto a la inexistencia de bienesrecobrables y troncales, la declara-ción de herederos deberá referirse úni-camente a los bienes de carácter notroncal.

Cuarto: Por último, solicita el actorque la declaración de herederos del cau-sante se haga a favor de sus tres herma-nos, incluyendo los derechos dimanan-tes de su condición de heredero de suesposa, en virtud del testamento manco-munado otorgado por ambos, en cuyacláusula tercera los testadores «se institu-yen, el premoriente al sobreviviente,herederos de todos sus bienes, en plenodominio y sin limitación alguna». Talpetición no puede estimarse, sin embar-go, por imperativo de lo dispuesto en elartículo 104.3 de la Ley de Sucesiones,

que viene a reproducir en este punto loque ya establecía el artículo 108.3 de laCompilación, y según el cual, cuandofallece el testador supérstite sin haberdispuesto por título alguno de los bienesprocedentes del primeramente fallecido,los bienes que quedaren pasarán a losparientes llamados, en tal momento, a lasucesión legal de éste, como herederossuyos y sustitutos de aquél, y sólo a faltade estos parientes, tales bienes quedanintegrados en la herencia del sobrevi-viente.

En el presente caso no se ha acredita-do la inexistencia de tales parientes de laesposa del causante llamados a su suce-sión legal, por lo que la declaración deherederos que se interesa no puedealcanzar a los bienes que, procedentes dela herencia de aquélla, quedasen en elpatrimonio del causante.


NÚM. 59S.JPII Ejea núm. 2 de 17 de marzo

de 2000

65: TUTELA, ADOPCIÓN, JUNTADE PARIENTES: JUNTA DE PARIENTES:Nulidad de acuerdos: Las condicionesimpuestas por la Junta de Parientes a loshermanos no instituidos herederos para per-cibir su dote al haber y poder de la casadeben ser declaradas nulas por cuantodichas condiciones no habían sido estableci-das en las capitulaciones matrimoniales delos padres, que tan sólo encomiendan elec-ción de heredero de la Casa, correspondien-do al resto de los hijos el ser atendidos enella mientras vivieren en y trabajaren parala misma, debiendo ser dotados, al haber ypoder de la casa.

DISPOSICIONES CITADAS: art. 24 CE;arts. 99, 100, 109; arts. 795, 1261 Cc.

PONENTE: Ilmo Sr. don Javier IriarteRuiz.

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El actor, hijo de una heredera de casa ara-gonesa, interpone acción contra los hermanosde su madre ya fallecida solicitando, entreotras cosas, la pérdida de los derechos atribui-dos a sus tíos por haber incumplido las obliga-ciones impuestas por la Junta de Parientespara su percepción. Uno de los demandados seopone alegando, entre otros extremos, la nuli-dad de las cargas impuestas por la Junta deParientes por extralimitarse en las facultadesque, en capítulos matrimoniales, les otorgaronlos instituyentes. El Juzgado desestima íntegra-mente la demanda.


Primero: Con carácter previo a laresolución del presente pleito debe cons-tatarse un hecho del que este juzgadorha tenido conocimiento en el momentodel dictado de esta sentencia. Se trata dela presencia en los autos de un escrito através del cual se formula un recurso dereposición en nombre del actor; apareceseguidamente una propuesta de provi-dencia, que no aparece firmada por esteJuez, por la que se tiene por interpuestoel mencionado recurso. Finalmente sedicta una diligencia de ordenación de 19de noviembre de 1999, «quedando losautos en poder de S.S.ª para dictar laresolución que proceda».

Es la primera noticia que, tres mesesdespués de la mencionada diligencia, hatenido de tal recurso este juzgador, sinque, por otra parte, se haya formuladodurante este tiempo recordatorio algunopor cualquiera de las partes en orden asu resolución. En cualquier caso se tratade un recurso que no cabría tener porinterpuesto (desde el momento en que elcorrespondiente escrito no aparece fir-mado por el Procurador que representaal actor) ni de hecho puede considerarseinterpuesto (al aparecer firmada la provi-dencia correspondiente, fechada el 12 denoviembre de 1999, por persona distintaal Juez), ni en cualquier caso habría sidoestimado: frente a lo razonado por la par-te demandante, parece que la competen-cia para señalar la fecha, hora y lugar en

que deben practicarse los actos de auxiliojudicial corresponde al órgano exhorta-do, sin perjuicio de que la valoración desu resultado (y en particular la posibili-dad de tener por confeso a la parte queno compareciese) corresponda, como eslógico, al órgano exhortante.

Segundo: La Compilación del Dere-cho Civil de Aragón, aprobada por la Ley15/1967, de 8 de abril, estableció en suartículo 99 la validez de los pactos que,sobre la propia sucesión, se convinieranen capítulos matrimoniales; y en elartículo 100 fijaba el contenido de talespactos sucesorios, señalando que podríanincluirse cualesquiera disposiciones mor-tis causa a favor de los contratantes, deuno de ellos o de tercero, a título univer-sal o singular. La Compilación recogióasí los dos tipos de pacto que distinguíala costumbre aragonesa: el primero esaquél en virtud del cual el padre, madreo pariente de uno de los contrayentes leinstituye heredero de su fortuna (hereda-miento a favor de los que se casan); en elsegundo, que tiene por fin mantener launidad de la casa, se pacta que uno delos hijos del matrimonio sea el herederode ésta. En la segunda de las modalida-des, a su vez, cabe que se designe expre-samente al primogénito, pero habitual-mente se reserva la elección al acuerdode sus padres, o, de no haber elecciónsuya, al sobreviviente (con o sin asistenciade parientes) o a los parientes solos. Esteúltimo supuesto es el que da origen alpresente litigio: según se desprende de laescritura de nombramiento de herederaotorgada ante el Notario don José G.Erdozáin Gaztelu el 11 de enero de 1975,don Félix Barba Gil y doña Manuela Chá-verri otorgaron capitulaciones matrimo-niales en las que pactaron que un hijo ohija de los que pudieran resultar seríaheredero de todos los bienes, derechos yacciones de ambos; lo sería aquél o aqué-lla que eligieran los dos, o el sobrevivien-te, y si éste hubiere fallecido sin hacer laelección le instituirían dos parientes, unopor cada rama. Tras la muerte de donFélix Barba Gil y doña Manuela Cháverri

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quedaron cuatro hijos, llamados Marceli-na, Victoria, Antonio y Jesús, sin que suspadres hubieran procedido a designar deentre ellos al heredero, por lo que laelección correspondió a don Isidro Barbay don Mariano Samitier, en su condiciónde parientes más próximos, quienesnombraron heredera a doña MarcelinaBarba Cháverri.

Tercero: La acción ejercitada por laactora busca se declare el incumplimientode determinadas condiciones impuestas adon Antonio y don Jesús Barba Cháverrien la mencionada escritura de nombra-miento de heredera; y, que como conse-cuencia de lo anterior, se declare la pérdi-da de los derechos que se establecieron asu favor en la misma escritura. En efecto,al tiempo de nombrarse heredera a doñaMarcelina Barba Cháverri se estipuló que,al fallecimiento de su hermana Victoria,debería entregar a sus también hermanosAntonio y Jesús una tercera parte indivisade las fincas que recibía; y cada uno deéstos, a su vez, tendrían que abonar, parapercibir lo que se les asignaba, una terce-ra parte del importe de la estancia de suhermana Victoria en el Hospital en que sehallaba, una tercera parte del importe delos honorarios e impuestos devengadospor la formalización de la escritura y suinscripción en el Registro de la Propie-dad, y 50.000 pesetas por los gastos deentierro, funerales y última enfermedadde don Félix Barba Gil.

Cuarto: Partiendo de las anteriorespremisas, la resolución del presente plei-to exige comenzar, en un orden lógico,por la denunciada falta de legitimacióndel actor, don José Antonio Remón Bar-ba. Para resolver esta cuestión debecomenzarse recordando el concepto delegitimación activa que da la jurispruden-cia (así, sentencia del Tribunal Superiorde Justicia de Aragón de 30 de octubrede 1996): aquella especial situación enque se encuentra determinada personarespecto de una concreta relación dehecho o de derecho para el ejercicio dela acción derivada de ella; para apreciarla existencia de esa especial situación, de

conformidad con lo dispuesto en elartículo 24 de la Constitución Española,basta con la existencia de un interés jurí-dico susceptible de tutela judicial. Concarácter específico para el supuesto delas acciones declarativas tiene declaradoel Tribunal Supremo (sentencia de 29 dejulio de 1993) que es la existencia de uninterés concreto y determinado en la pre-tensión que se ejercita lo que legitima alactor: basta con que la relación jurídica oel hecho al que se refieren sean concre-tos y que afecten, aunque sea de modoindirecto, al patrimonio del actor. Siendoasí parece indudable que don José Anto-nio Remón Barba, en su condición deheredero de doña Marcelina Barba Chá-verri (así resulta de la escritura de acepta-ción de herencia y adjudicación de bie-nes aportada como documento núm. 6con la demanda), es titular de un interésen obtener la declaración del incumpli-miento de las condiciones impuestas adon Jesús y don Antonio Barba Cháverri,y de la pérdida de los derechos que aéstos se asignaron en la escritura de 11de enero de 1975. No puede aceptarse,como pretende el demandado, que lalegitimación para obtener estas declara-ciones sólo pueda reconocerse a don Isi-dro Barba y don Mariano Samitier, otor-gantes de la mencionada escritura. Ellosupondría restringir el concepto de legi-timación a unos límites inaceptables ycontrarios al derecho a la tutela judicialefectiva que la Constitución Españolareconoce a todos para la protección desus derechos e intereses legítimos.

Quinto: Opone el demandado queno puede exigírsele el cumplimiento delas condiciones a que se refiere estademanda por cuanto no se le ha notifica-do de forma fehaciente el negocio jurídi-co del que derivan. A este respecto con-viene recordar que el cumplimiento delas condiciones potestativas impuestas alheredero o legatario ha de verificarse,según lo dispuesto en el artículo 795 delCódigo Civil, una vez enterados de ella,después de la muerte del causante. Deahí que presente especial relevancia la




prueba acerca del momento en que donJesús Barba Cháverri tuvo conocimientode las condiciones impuestas. Y a tal efec-to debe considerarse bastante la copiadel acta notarial que aportó la parte acto-ra como documento núm. 3 de sudemanda: en ella se deja constancia delenvío, el 28 de noviembre de l981, desendas cartas de doña Marcelina BarbaCháverri a sus hermanos Jesús y Antonio,y de la entrega de los correspondientesacuses de recibo; en tales cartas la señoraBarba Cháverri pone en su conocimien-to: 1.º que ella había sido designada here-dera de sus finados padres; 2.º que alfallecimiento de su hermana Victoriasería entregada una tercera parte de losbienes a cada uno; 3.º específicamente,las condiciones que se fijaron para quepercibieran esos bienes.

Sexto: Un segundo motivo de oposi-ción lo constituye el hecho de que, segúnel demandado, no puede obligársele acumplir condición alguna hasta en tantoél no reciba sus derechos sobre la terceraparte de los bienes de la herencia. Unaafirmación así desconoce la naturaleza yefectos de las condiciones sucesorias, queno son sino aquellos eventos futuros einciertos de los cuales se hace depender,con carácter suspensivo o resolutorio, unefecto jurídico derivado de un negociojurídico mortis causa. El evento futuro eincierto lo constituye, en este caso, elpago de determinadas cantidades pordon Jesús y don Antonio Barba Cháverri;el efecto jurídico que de este eventodepende es la percepción por parte deéstos de los bienes que les fueron asigna-dos en la escritura de 11 de enero de1975; y la naturaleza de la condiciónimpuesta es claramente suspensiva: lasimple lectura del epígrafe C) de la men-cionada escritura así lo demuestra, pues-to que en el mismo se dispone que «paraque sus hermanos Antonio y Jesús perci-ban lo asignado a los mismos en el apar-tado anterior, deberán abonar a su her-mana la heredera doña Marcelina, cadauno de ellos, una tercera parte, de lassumas que se indican a continuación». Es

decir, que la entrega de los bienes asigna-dos se convierte en consecuencia delpago de esas sumas, y no al revés, comopretende el demandado.

Séptimo: Cuando don Félix BarbaGil y doña Manuela Cháverri pactaronen capítulos matrimoniales que uno desus hijos habría de ser heredero de todoslos bienes, derechos y acciones deambos, estipularon que los demás hijos ehijas serían «asistidos en la casa, en todassus necesidades» mientras permanecie-ran en estado de soltería; y que una vezque contrajeran matrimonio se les dota-ría «a la posibilidad de la casa y bienes,trabajando ellos en cambio hasta tanto,en beneficio común de la casa y siendoobedientes». Se trata de una de las cláu-sulas más frecuentes en los pactos suce-sorios, que el artículo 109 de la Compila-ción transformó en obligación legal alestablecer que «los hermanos solterosdel heredero único que permanezcan enla casa, trabajando, en tanto pudieren, abeneficio de ella, tendrán derecho arecibir asistencia y a ser dotados al habery poder de la casa» así como que «nohabiendo acuerdo sobre fijación dedote, ésta será determinada por la Juntade Parientes». Como ya se ha expuesto,el nombramiento de heredero, efectua-do por don Isidro Barba y don MarianoSamitier en su condición de parientesmás próximos de cada cónyuge, recayóen doña Marcelina Barba Cháverrimediante la tantas veces mencionadaescritura de 11 de enero de 1975; elnombramiento se efectuó bajo ciertascondiciones: la heredera debía costear laestancia de su hermana Victoria en elHospital Psiquiátrico de Calatayud, y alfallecimiento de dicha hermana debíaentregar a sus hermanos Antonio y Jesús,«en pago de sus derechos dotales y legiti-marios, una tercera parte indivisa de lasfincas» descritas en la propia escritura;pero, a su vez, estos hermanos deberíanabonar, para percibir lo que de estemodo se les asignaba, las cantidades des-critas en el Fundamento Jurídico Terce-ro de esta sentencia. Quiere ello decir

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que, al tiempo de verificarse el nombra-miento de la heredera y la fijación de ladote de los hermanos, los parientesencargados de ello establecieron unascondiciones que no habían sido expresa-mente establecidas en los capítulosmatrimoniales por don Félix Barba Gil ydoña Manuela Cháverri; de ahí deduceel demandado que no se le puede exigirsu cumplimiento.

La Compilación no estableció concre-tas disposiciones sobre la nulidad de losacuerdos adoptados por la Junta deParientes. Aunque esta clase de negociosjurídicos no pueda asimilarse a los con-tratos, al no existir aquí contraposiciónde intereses, las normas recogidas en losartículos 1.261 y siguientes del CódigoCivil son aplicables a la emisión de volun-tad colectiva. En consecuencia, puedeentenderse que los mismos serán nuloscuando vulneren las normas establecidasen los capítulos respecto a la forma dealcanzarlos, cuando concurran personasno llamadas a la misma o parientes queno sean los que deban constituirla, ocuando la emisión de las voluntades desus componentes se haya producidomediando error sustancial, dolo, violen-cia o intimidación. Entiende el demanda-do que el acuerdo de la Junta de Parien-tes es nulo «por defecto de forma en laformación de su voluntad que en todocaso debió de ajustarse a la voluntad delos consortes capitulantes». Por ello serápreciso determinar si las condicionesimpuestas en la escritura de nombra-miento de heredera, y que como ya se hadicho no se establecieron expresamentepor don Félix Barba Gil y doña ManuelaCháverri en capítulos matrimoniales, soncontrarias a la voluntad de éstos.

En efecto, la labor de interpretaciónde las previsiones contenidas en el pactosucesorio ha de estar guiada por la bús-queda de la voluntad real de don FélixBarba Gil y doña Manuela Cháverri, sinque pueda quedar constreñida por laestricta literalidad de sus términos. En lajurisprudencia es incesante la repeticióndel principio de la preeminencia absoluta

de la voluntad del causante a la hora deinterpretar las declaraciones de voluntadmortis causa, y la necesidad de buscarsiempre su intención. Ahora bien, esteprincipio encuentra su único límite enque el intérprete no puede forjar una dis-posición nueva: si no la formuló el cau-sante, aunque hubiera querido hacerlo, yaunque no hubiera la menor duda sobrecuál hubiera sido su tenor, no existe. Y enel presente caso ciertamente parece quelas concretas condiciones impuestas adon Antonio y don Jesús Barba Cháverrien la escritura de nombramiento de here-dera exceden de la voluntad plasmadapor sus padres en las aludidas capitulacio-nes matrimoniales: don Félix Barba Gil ydoña Manuela Cháverri no fijaron otrasobligaciones para los no herederos distin-tas a las de trabajar en beneficio comúnde la casa y ser obedientes, sin que esta-blecieran que la percepción de su dotehubiera de quedar condicionada o diferi-da al abono de determinadas cantidades.A ello debe añadirse que la obligación depagar una parte del importe de la estan-cia de doña Victoria Barba Cháverri en elHospital en que se hallaba en ningúncaso podía recaer sobre sus hermanosAntonio y Jesús, por cuanto a Victoriatambién le amparaba el derecho a serasistida «en la casa, en todas sus necesida-des» establecido a favor de los hijos noherederos; y por tanto la hermana enfer-ma debía ser mantenida (en expresiónempleada por el art. 109 de la Compila-ción) «al haber y poder de la casa».

Es obligado por ello concluir que lascondiciones impuestas a don Antonio ydon Jesús Barba Cháverri en el epígrafeC), apartados a), b) y c) de la escritura de11 de enero de 1975 son nulas de plenoderecho; y dado que la nulidad radicalde un negocio jurídico (o de alguna desus estipulaciones) es absoluta e impres-criptible, puede ser alegada por vía deexcepción frente a la parte que reclamasu cumplimiento, como ha sido el caso.Todo lo cual conduce a la desestimaciónde la demanda interpuesta por don JoséAntonio Remón Barba.




Octavo: A tenor de lo dispuesto en elarticulo 523, párrafo primero, de la Leyde Enjuiciamiento Civil, en los juiciosdeclarativos las costas de la primera ins-tancia se impondrán a la parte cuyas pre-tensiones hubieran sido totalmenterechazadas, como así ha ocurrido en elpresente juicio respecto a las formuladaspor don José Antonio Remón Barba con-tra don Jesús Barba Cháverri, sin que seaprecien circunstancias excepcionalesque razonadas debidamente justifiquensu no imposición.

En cuanto a las costas derivadas de laacción ejercitada por don José AntonioRemón Barba contra doña AdoraciónOlleta Muro, doña Edith Barba y doñaChristine Barba se considera oportunoseguir la doctrina mayoritaria, partidariade que en los supuestos de desistimientosea en todo caso el actor que desistióquien corra con ellas, con apoyo en laaplicación analógica del artículo 410 dela Ley de Enjuiciamiento Civil.

En autos 350/99, seguidos ante el JPInúmero 1 de Huesca, se ejercita acción decla-rativa solicitando la nulidad de una ejecuciónfiduciaria. El Juzgado estima la demanda ydeclara nulos los acuerdos adoptados por laJunta de Parientes.


Primero: Lo que don Víctor ManuelRivarés pretende esencialmente con sudemanda es la nulidad de la ejecuciónfiduciaria derivada de la instituciónhecha en su día por sus padres. Estos, encapitulaciones matrimoniales de 20 deabril de 1932, acordaron que un hijo ohija del matrimonio sería el herederouniversal de los bienes de ambos y que elnombramiento lo efectuarían ellos o elque de los dos sobreviviera o, a falta delos dos, un pariente consanguíneo máscercano en grado y vecindad de cada

NÚM. 60S. JPI Huesca núm. 1 de 3 de marzo

de 20005: FUENTES: STANDUM EST

CHARTAE: Junta de Parientes: La compo-sición de la Junta de parientes acordada encapítulos llamando a intervenir al curapárroco, es válida y eficaz a pesar de quetanto la Compilación como el Apéndice sólohagan referencia a los parientes y no a losextraños. La validez de dicho llamamientose funda en el principio Standum est char-tae, pues la normativa aludida no es impe-rativa. Además, si los fiduciarios siempretuvieran que ser parientes, se sustraería laposibilidad de fiducia a los aragoneses quecarecieran de parentela. 74: FIDUCIASUCESORIA: FIDUCIA COLECTIVA: Com-posición: La interpretación de la expre-sión «pariente consanguíneo más cercanoen grado y vecindad» ha de realizarseteniendo en cuenta la voluntad de los insti-

tuyentes y a la luz de la normativa sobreinterpretación de los contratos, contenidaen los artículos 1281 a 1289 Cc., por serconstituida la fiducia en capitulaciones, adiferencia de lo que sucedería si se hubiereconstituido en testamento, en cuyo caso lainterpretación se tendría que realizar a laluz del artículo 675 Cc. Nulidad del actode ejecución: La irrevocabilidad de losactos entre vivos de ejecución de la fiduciaestá referida a los actos válidos, no a losactos nulos. El mismo presupuesto estáimplícito en la regla 1.ª del artículo 117Comp. La escritura de ejecución de la fidu-cia es nula por concurrir error en el consen-timiento de los fiduciarios. Por otra parte,la omisión en la constitución de la fiduciacolectiva del más próximo pariente del cau-sante, requerida por el artículo 115.2.ºComp., ya determina de por sí la nulidadde la escritura de ejecución de la fiducia.

DISPOSICIONES CITADAS: art. 111Comp.; arts. 1281 a 1289 Cc.

PONENTE: Ilmo Sr. don Rafael LasalaAlbasini.

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contrayente y el cura párroco o regentede Piracés, juntos o en su mayor parte.La condición que ponían los instituyen-tes era que el designado heredero fuera«útil y conveniente». Poco después con-trajeron matrimonio los otorgantes,unión de la que nacieron Fernando, Víc-tor Manuel y Pascual Rivarés Salas, quie-nes a muy temprana edad quedaronhuérfanos de padre, razón por la que sehacía imposible la primera manera dedesignar heredero establecida en lascapitulaciones aludidas. Muchos añossobrevivió a su marido la viuda, doñaMagdalena Salas, pero nunca hizo uso dela facultad prevista en aquella capitula-ción por lo que a su muerte, ocurrida eldía 18 de enero de 1999, no quedabaotra opción de las establecidas que lafiducia colectiva, siendo la composiciónde ésta —la formación de esta institucióncolegiada con las personas designadaspor los comitentes— la que ha suscitadoel primer planteamiento contradictorioentre los litigantes.

Segundo: Queda fuera de toda discu-sión entre éstos la no intervención en laejecución fiduciaria del párroco de Pira-cés en atención a que la normativa apli-cable en dicho momento —22 de abrilde 1999— ya no contemplara la interven-ción de quienes no fueran parientes delos instituyentes. No ha de ser ése el crite-rio por el cual el Párroco no intervengaya que la Compilación aragonesa, en con-tra de lo manifestado en el expositivo Vde la impugnada escritura de 22 de abrilde 1999, nunca recogió expresamente ensede de fiducia colectiva la intervenciónde fiduciarios no parientes, ni en suredacción originaria de 1967, ni en laresultante de la reforma de l985, entreotras cosas porque esta última no alteróni uno solo de los artículos del capítuloII del Título IV del Libro II, «De la fidu-cia colectiva» (arts. 114 a 118), aunque síel artículo 20 al que se remite el 117 paraciertos casos entre los que no está el aho-ra debatido. Es más, tampoco el Apéndi-ce foral de 1925 recogía expresamenteaquella posibilidad en su artículo 29, que

disponía que «el testador puede enco-mendar a su cónyuge, solo o con asisten-cia de determinados parientes, que, amodo de fiduciario-comisario, ordene yregule la sucesión de aquél, elija al here-dero o los herederos y distribuya los bie-nes…», no apareciendo en parte algunade este artículo referencia alguna a quie-nes no fueran familiares. En definitiva,no hay ningún problema de Derechointertemporal puesto que nunca, ni en elApéndice ni en la Compilación, se reco-gió expresamente en sede de fiducia laposibilidad de nombrar fiduciario aalguien que no fuera pariente. Se signifi-ca con ello que si el párroco de Piracésno interviene en la ejecución fiduciarialo es porque renuncia expresamente enescritura de 19 de abril de 1999, referidaexpresamente en la del día 22 del mismomes, y porque en las capitulacionesmatrimoniales estaba expresamente pre-visto que la designación de heredero seharía por los fiduciarios «juntos o en sumayor parte», pero nunca porque la nor-mativa aplicable el 22 de abril de 1999 nopermitiera la intervención de terceropues, de interpretarse así, ni la de 1967ni la de 1925 (Apéndice) la permitían alno hablar expresamente más que de fidu-ciarios parientes. Ni los contrayentes donPascual Rivarés y doña Magdalena Salasobraron a espaldas del Derecho Foral, niel Notario autorizante en aquella ocasiónadmitió tal error que, de ser aceptada lamanifestación hecha en el expositivo Vde la escritura de 22 de abril de 1999cuya nulidad se interesa por otros moti-vos, sería de considerable envergadura,sino que obraron acogiéndose al princi-pio «standum est chartae» al no ser lanormativa antes aludida de carácterimperativo y teniendo en cuenta que, sisiempre tuviera que ser familiar el fidu-ciario, se les sustraería la posibilidad dela fiducia a los aragoneses que carecierande parientes —distintos de los posiblesherederos— o de parientes de confianza.

Tercero: Determinado de este modoque los fiduciarios que realmente iban aejecutar el encargo debían ser «un




pariente consanguíneo más cercano engrado y vecindad de cada contrayente»,el problema surge del entendimiento delo que pueda ser esa cercanía en grado yvecindad, al apreciarse como claraopción que pueda haber parientes máscercanos en grado pero más lejanos en lavecindad, en tanto que otros pueden serpróximos geográficamente pero más dis-tantes en grado. En la fiducia cuya ejecu-ción se cuestiona fueron fiduciarias doñaMaría Josefa Calvo Rivarés como parientemás próxima del causante don PascualRivarés Palacio (sobrina carnal, tercergrado) y doña María Jesús Rivarés Salascomo pariente más próxima de la causan-te, doña Magdalena Salas Castro (sobrinacarnal también). La duda en cuestiónestá en saber si don Fernando RivarésPalacio, hermano del causante y por ellopariente de segundo grado, es parientemás próximo que la primera menciona-da, doña María Josefa Calvo, resultandopara los litigantes de vital importancia laexpresión contenida en capitulacionesmatrimoniales de que el pariente máscercano lo ha de ser «…en grado y vecin-dad…». Para el demandante don VíctorManuel Rivarés queda claro que se ha decontar con ambos criterios al estar uni-dos por la conjunción copulativa «y»,dando entrada al criterio de vecindadcuando hubiera varios parientes de igualgrado, a diferencia de lo que sucedería sise hubiera empleado la disyuntiva «o»,en cuyo caso se debería haber optadopor el más cercano ya lo fuera en grado ovecindad. Para los demandados contra-dictores queda fuera de lugar que losfamiliares más cercanos son las fiducia-rias escogidas puesto que el otro posiblefiduciario, aparte de contar con 90 añosde edad, vive desde hace 35 años enArgentina, argumentando una de lasdefensas de aquéllos que ese pariente,hermano del causante, no tiene el requi-sito de vecindad. Se debe rechazar esteúltimo argumento puesto que en las capi-tulaciones matrimoniales que contienenla voluntad de los otorgantes nada dicenacerca de que los fiduciarios hayan detener «la» vecindad, que tampoco dice la

parte demandada si se refiere a la vecin-dad aragonesa o a la de Piracés, sino quelo que refieren exactamente es que ha detener la mayor cercanía en vecindad.

Cuarto: Aclarado este primer e inci-dental motivo de oposición, la interpreta-ción de pariente consanguíneo más cer-cano «en grado y vecindad» ha de ser larealizada teniendo en cuenta la voluntadde los instituyentes y a la luz de la norma-tiva sobre la interpretación de los contra-tos, contenida en los artículos 1.281 a1.289 del Código Civil, por ser constitui-da la fiducia en capitulaciones matrimo-niales, a diferencia de lo que sucedería sila fiducia se hubiera constituido en testa-mento, en cuyo caso la interpretaciónhabría de realizarse por las reglas especí-ficas para dichos actos mortis causa (675del Código Civil). Llegados a este puntohabrá de entenderse que una interpreta-ción literal de la frase «más cercano engrado y vecindad» empleada por los insti-tuyentes llevaría al absurdo de una impo-sible aplicación simultánea de ambaspautas, pues la de la vecindad se emplea-ría para limitar más el círculo de parien-tes resultante del grado y, a la inversa, ladel grado se utilizaría para reducir elnúmero de los parientes más próximosgeográficamente a la residencia habitualy al patrimonio inmobiliario de los cau-santes (que es lo que podrían haberargüido los demandados, pero no lo hanhecho). Dicho de otro modo, el empleode una de estas dos reglas siempre conlle-va la aplicación de la otra al no contrapo-nerse mediante el empleo de una con-junción disyuntiva sino unirse medianteuna copulativa, siendo lo cierto que parala selección del pariente consanguíneollamado a ejercer la fiducia siempre seusará en primer lugar una de las dos pau-tas y, en segundo lugar, cuando con laprimera regla resultaran varios parientesde la misma cercanía, la otra. Así pues,cuál es la regla primera, si la proximidaden el grado o en la vecindad, y cuál lasubsidiaria, deberá deducirse de la inten-ción de los instituyentes (1.281 y 1.282del Código Civil) y del uso del país

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(1.287 del mismo texto), no escogiéndo-se de manera caprichosa estos dos crite-rios interpretativos, sino en atención a loexpresado al final de la sexta capitula-ción de la escritura de 20 de abril de1932, cuando dice que «en todo lo demásno consignado anteriormente se habráde entender regulado este futuro matri-monio, de conformidad a los usos y cos-tumbres de Aragón». En el año 1932 larealidad social prevista por los instituyen-tes de la fiducia era muy distinta de laexistente en el año 1999, al morir la viu-da, siendo previsible en aquella épocaque en un ámbito geográfico cercanohubiera bastantes parientes próximos delmismo grado, razón por la que, ante elposible número excesivo de candidatos alcargo de fiduciario y teniendo en cuentaque en aquella época no existía el princi-pio subsidiario previsto en el artículo 115vigente el 22 de abril de 1999, pensaronen la conveniencia de acumular dos pau-tas para simplificar la elección. La guerracivil y el apreciable fenómeno de migra-ción posterior que produjo la despobla-ción de la España rural hizo que, en elmomento de constituirse la Junta deParientes, casi no hubiera familiares cer-canos, tanto por razón del grado comopor razón de la vecindad, de modo queesa previsión doble adoptada por loscomitentes con exceso de celo se hacíacasi innecesaria, pues para la determina-ción del fiduciario bastaría con utilizarsólo el criterio de la cercanía del grado oel de la proximidad en la vecindad. Laintención de los contratantes sobre lapreferencia del criterio del grado sobreel de la vecindad se desprende de unacto tan coetáneo como es la alusión enel mismo documento a la costumbre deAragón, según la cual son los parientesmás próximos los llamados a ejercitar lafiducia conforme se establecía de antiguocomo cláusula de estilo en capítulosmatrimoniales (Comentarios a la Compi-lación del Derecho Civil de Aragón, art.114). Tan cierto es esto que el artículo115 de la Compilación, previsión legalpara los supuestos de indeterminación defiduciarios, recoge la proximidad de

parentesco como sistema para el nombra-miento de fiduciarios, precepto éste quehubiera sido el aplicable para el caso deque no hubiera podido determinarse conclaridad pero que, al no ser necesario, sealude como simple referencia argumen-tal.

Quinto: En suma, para la realizaciónde la fiducia se debió contar con don Fer-nando Rivarés Palacio, hermano del cau-sante, por ser ésa la voluntad de losnovios que constituyeron la fiducia en suscapitulaciones matrimoniales. Que tenga90 años o que resida hace muchos enArgentina son circunstancias que por símismas no se revelan suficientes comopara prescindir de él en la ejecuciónfiduciaria, pues sólo la muerte o la inca-pacidad del mismo determinarían su nollamamiento para el cargo. La sola men-ción de la extrema dificultad referida enel expositivo V, punto 4.°, de la escriturapública de 22 de abril del año pasadopara que el pariente de Argentina ejerzael cargo implica una aceptación tácitapor los otorgantes demandados de querealmente era el pariente más cercano,pues si no fuera así no tendrían ni quehablar de él, como tampoco lo hicieronde otros parientes residentes en Españacon más remoto parentesco que el de lasfiduciarias demandadas, quedando todoslos otorgantes en evidencia con esta acla-ración hecha en aquella escritura. Pero,además, la extrema dificultad que poredad y distancia concurre en el ancianofamiliar no significa ni imposibilidad, niincapacidad, teniendo que ser en casoscomo éste el mismo llamado a la fiduciaquien decida si se encuentra o no en con-diciones de ejecutarla, emitiendo surenuncia si no quiere o no puede ejecu-tarla para proceder a su sustitución.Finalmente, el desarraigo del pariente deArgentina respecto a sus familiares dePiracés es una alegación de los demanda-dos que, aun siendo muy posible, no hasido en absoluto probada, más aún cuan-do uno de los demandados admitió saberque durante tres o cuatro años por Navi-dad se ponía en contacto telefónico su




madre con aquél, lo que no significa quefueran las únicas comunicaciones habidas.

Sexto: La intervención de un fiducia-rio por otro hace nula la fiducia llevada acabo y por sí sólo es motivo de estima-ción de la demanda, mas el actor invocatambién como causa de nulidad la ausen-cia de un debate entre las señoras Rivarésy Calvo para desarrollar adecuadamentesu función. A pesar de que doña MaríaJesús Rivarés afirmara en su confesiónque debatió con la otra fiduciaria porteléfono, carece de verosimilitud tal aser-to puesto que esta última con su allana-miento aceptó los hechos expuestos porel demandante y, entre ellos, la inexisten-cia de discusión alguna sobre la ejecu-ción fiduciaria. No obstante no vincularel allanamiento de la señora Calvo a lacodemandada señora Rivarés, puede esti-marse conjuntamente con otros datospara producir efecto en contra del terce-ro y, así, la propia contestación dada poresta demandada en la que se silenciacualquier referencia a un debate, la faltade una documental —hoy técnicamenteposible— que acreditara la existencia devarias conversaciones telefónicas entreambas fiduciarias, con su correspondien-te duración, y la ausencia en el pliego deposiciones que la representación de laseñora Rivarés dirigió a la señora Calvode cualquier cuestión relativa a esas con-versaciones telefónicas, llevan a la racio-nal conclusión de que entre ambas fidu-ciarias no hubo más contacto que el quetuvo lugar en las dependencias de laNotaría, lo que hace impensable undebate serio entre ellas sobre la designa-ción de heredero y sobre un patrimonioque los propios hermanos demandadoscifraron en sesenta millones de pesetas.

Séptimo: Con ser todo lo anterior-mente dicho más que suficiente paraanular lo ejecutado, si puede haber unmotivo capital para estimar la demandaes el del error que se ha producido en lavoluntad de las fiduciarias. En contra delo dicho por alguno de los codemanda-dos en el sentido de que el actor no haprobado la falta de conocimiento del

contenido de la escritura por la señoraCalvo Rivarés, ha de resaltarse que si nose ha probado es porque no hacía falta alhaber reconocido dicha demandadamediante su allanamiento el hecho adu-cido por el demandante de que no tuvoconocimiento cabal de lo que se plasmóen la escritura pública. De tal manera,deberían haber sido los demandadoscontradictores los que desacreditaran elhecho constitutivo admitido por una delas fiduciarias demandadas que, aun novinculando forzosamente a la otra, sí quetiene eficacia en cuanto reconocimientode que su voluntad estaba viciada, y ellodesde el momento en que formaba partede la voluntad de un órgano colegiadocomo es la Junta de Parientes que seconstituye ad hoc para designar herederomediante una decisión que, a consecuen-cia del error en uno de sus miembros, ala postre resulta nula. Nulidad que cabeperfectamente en la ejecución de la fidu-cia y que no ha de ser confundida, comoasí ha ocurrido en las contestaciones delos demandados, con la revocación delacto realizado en ejecución de la fiducia,que si es inter vivos es imposible en elordenamiento civil aragonés. La revoca-ción de un acto lo es por una causasobrevenida, lo que implica que aquélcarecía inicialmente de vicio alguno quelo hiciera anulable. Conforme a lo previs-to en el artículo 111 de la Compilaciónlos actos del fiduciario otorgados entrevivos son irrevocables, como ya se hadicho, siendo ése el principio que ya ins-piraba el Apéndice de 1925 en su artícu-lo 29 y que recogían las sentencias de laAudiencia Territorial de Zaragoza de 26de enero de 1945 y de 18 de marzo de1954. Sin embargo, la nulidad se basa enun defecto originario que puede ser detal carácter que deviene insubsanable elacto afectado, señalando la sentencia dela Audiencia Territorial de Zaragoza de 7de diciembre de 1967 como causa denulidad radical en cuanto a la fiducia elconcurso de parientes que no sean losque deban constituir la Junta de Parien-tes, como ya se ha visto más arriba. Tam-bién son anulables, y consecuentemente

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admiten subsanación mientras no sedeclare su nulidad, los acuerdos de losque ejecutan la fiducia colectiva cuandoalguno de sus componentes hubierapadecido error, dolo, violencia o intimi-dación en la formación o expresión de suvoluntad, del modo que le ha ocurrido ala señora Calvo Rivarés al haber sidoinducida a error previamente al otorga-miento de escritura pública, de tal modoque en este acto ya no advirtió, dada suduración y su condición de lega en lamateria, que no estaba asignando lo quecreía previamente que se iba a atribuir.La última sentencia citada, aplicableactualmente a la nulidad de la ejecuciónfiduciaria a pesar de que fue dictada parauna que tuvo lugar bajo la vigencia delApéndice de 1925, decía que eran aplica-bles a la materia las disposiciones delCódigo Civil sobre nulidad de contratos,entendiendo que eran nulos radicalmen-te los acuerdos en que faltara el consenti-miento de las personas que debieranprestarlo, acudiendo a esa regulaciónsupletoria del Código Civil por carecer elApéndice de una regulación específicasobre la nulidad de institución heredita-ria otorgada en capitulaciones.

Octavo: Complemento de lo referidoen el fundamento jurídico anterior encuanto a la nulidad del acuerdo porerror en la voluntad de la señora Calvo,fiduciaria allanada a la demanda, es quetambién hubo error en la emisión devoluntad de la fiduciaria señora Rivarés,quien siempre ha mantenido que supoperfectamente lo que hacía, manifestan-do en el hecho segundo de su contesta-ción que había decidido «con total liber-tad de criterio el destino de la sucesiónde aquéllos» (los instituyentes) y que«prestó la atención que el caso requería ala lectura de la escritura hecha por elNotario autorizante, cuyo contenido seajustaba en todo a la decisión adoptadapor ambas fiduciarias». Pues bien, la con-fesión de la citada fiduciaria señora Riva-rés Salas no ha podido ser más contradic-toria con lo afirmado por ella en sucontestación, confirmando lo ya dicho

por la allanada fiduciaria. Así, a la posi-ción sexta «confiese ser cierto que Fer-nando y Pascual le dijeron que el herede-ro debía ser Fernando puesto que asícorrespondía por Ley al ser el mayor»,respondió «que no lo dijeron ellos sinoque consta en el testamento de sus tíos»,lo que a todas luces es inveraz porque enlas capitulaciones, que no testamento, desus tíos para nada se hacía referencia alhijo mayor como el que hubiera de serdesignado heredero, sino «un hijo o hijade este futuro matrimonio siendo útil yconveniente». Es una demostración pal-maria de que doña María Jesús RivarésSalas no ha tenido en sus manos el docu-mento que se supone ha de ser la basepara que «decida con total libertad decriterio», tal como afirmaba en su contes-tación. Por si todavía cupiera algunaduda sobre la falta de información quetenía dicha fiduciaria acerca de lo quetenía que instituir y decidir, a la posiciónvigésimo séptima «confiese ser cierto queusted nunca ha leído la escritura de capi-tulaciones que se otorgó el 20 de abril de1932 a consecuencia del matrimonio dePascual Rivarés Palacio y Magdalena SalasCastro» respondió «que nunca las ha leí-do pero las conocía por sus primos»,deduciéndose de esta contestación no yasólo que nunca las leyó —como ya queda-ba claro con la otra contestación arribareferida— sino que además lo que sabíalo era a través de sus primos, inequívocaseñal de que la fuente de su error estabaen los mismos beneficiarios de la institu-ción hecha por ella. Dichas contestacio-nes que expresan el error manifiesto dedoña María Jesús tienen su perfectaexplicación con la contestación que eldemandado don Fernando Rivarés Salas,instituido heredero por las fiduciarias,dio a la posición vigésimo tercera, aldecir que «lo que les dijo (a las fiducia-rias) era que por norma foral y por cos-tumbre debía ser designado herederouniversal el hermano mayor y que eso eslo que les pidió». Resulta por lo tantoque la confesión de la señora Rivarés nosólo no fue desfavorable para los intere-ses del demandante, como pretendía




resaltar la representación procesal de losdemandados hermanos Rivarés por loque entendió una indebida retención delexhorto por la representación del actor,no constatada, sino que le ha favorecidode manera notable, respaldando sin nin-guna duda la esencia misma de la deman-da que, en definitiva y por todo lo yaexpuesto, será íntegramente estimada.

Noveno: De acuerdo con lo previstoen el artículo 523 de la Ley de Enjuicia-miento Civil, las costas procesales seimpondrán a la parte cuyas pretensionesfueran totalmente rechazadas, no conde-nándose a las mismas cuando el deman-dado se allanara a la demanda antes decontestarla.

de su cuantía cor estimar el actor que esindeterminada y el demandado que es elvalor de los bienes relictos según se fijóen la escritura de aceptación de heren-cia. Así, el artículo 489, reglas 13.ª, 1.ª y3.ª, por ello en todo caso la cuantía delprocedimiento se fijará con arreglo alvalor de mercado de los bienes muebles einmuebles conocidos, lo que en modoalguno nos sitúa en una cuantía indeter-minada, sino ante una cuantía mínimacorrespondiente al valor de los bienes yderechos conocidos y que parecen ser laparte sustancial del patrimonio reclama-do, que en todo caso, pudiera ser supe-rior a la indicada por los demandados siel valor de mercado de los mismos bienesy derechos conocidos y reclamados comoparte de la herencia fuese superior alindicado en la escritura de aceptación deherencia. La prueba no ha acreditadoeste extremo, con lo que ha de aceptarsela tesis de la demandada y fijarse la cuan-tía del litigio en el valor dado al caudalrelicto conocido de mutuo acuerdo porlas partes en la escritura de aceptación deherencia de 1995 (4.640.000 ptas.), sinser obstáculo para ello que la actora invo-que su nulidad, pues lo es por causas aje-nas su valoración.

Segundo: Falta de legitimación del de-mandado, señor Castel.

Alega la demandada la falta de legiti-mación del señor Castel, pues siendo losbienes reclamados privativos de su espo-sa, no es preciso su traída a juicio por suderecho expectante de viudedad sobrelos mismos.

A este respecto, el Tribunal Superiorde Justicia de Aragón, en su sentencia de12 de febrero de 1996 y la A.P. de Huescaen sentencia de 10 de junio de 1997,parecen respaldar el criterio del deman-dado en cuanto el último de dichos órga-nos ha declarado que «tal y como ya lodijimos en las sentencias de esta Sala de11 de enero, 10 de julio y 5 de octubre de1995 y 4 de noviembre de 1996; y el mis-mo planteamiento siguió el TribunalSuperior de Justicia de Aragón en su sen-tencia de 12 de febrero de 1996, al resol-

NUM. 61S. JPII Huesca núm. 3 de 14 de abril

de 2000722: TESTAMENTO MANCOMU-

NADO: NULIDAD: Ha de ser estimada laacción de nulidad invocada, pues se haacreditado que el testamento mancomuna-do otorgado por el bínubo premuertoinfringía lo pactado en los capítulos matri-moniales otorgados para sus primeras nup-cias y lo dispuesto en el artículo 3 Comp.

DISPOSICIONES CITADAS: arts. 3, 77Comp.; art. 67.1 y 63 del Apéndice; arts.6.3. Cc.; DT 4.ª y 5.ª Comp. de 1967, DT3.ª L 3/85.

PONENTE: Ilmo Sr. don Alfonso MaríaMartenz Areso.

En los autos 196/99 seguidos ante el JPIInúmero 3 de Huesca se ejercita, entre otras,acción de nulidad de testamento. El Juzgadoestima parcialmente la demanda interpuesta.


Primero: Cuantía del procedimiento.Conformes las partes sobre el proce-

dimiento aplicable, están disconformes

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ver el recurso de casación 8/95 sustancia-do contra la sentencia de esta Audienciade 10 de julio de 1995. En definitiva, alcónyuge titular le corresponde la disposi-ción de sus propios bienes, como señalael artículo 51 de la repetida Compila-ción; por ello, la cuestión debatida nopuede afectar a su consorte directamen-te, como tampoco afecta directamente alos herederos del cónyuge titular, puestoque si el citado titular del bien privativopuede vender su propia finca sin la inter-vención de su cónyuge, con mayor moti-vo puede defenderla en juicio sin lamediación de su consorte, al que el resul-tado del juicio sólo pudiera afectarle demanera indirecta o refleja, de manerasimilar a lo que sucede con los herederosde quien se cree titular de un bien que esreivindicado en juicio. Además, si el con-sorte no titular del bien privativo reivin-dicado entendiera que el litigio habíaencubierto disimuladamente una auténti-ca enajenación sin su renuncia al dere-cho expectante de viudedad, dicho dere-cho siempre podría intentar hacerlovaler al hacerse efectivo, es decir a lamuerte del titular del bien privativo». Sinembargo, en el presente caso sí que esti-ma este Juzgador que ha de ser traído ajuicio el cónyuge de la codemandadaDña. Lourdes Duaso Allué, pues no setrata de que ésta reclame una finca, sinoque es ella la que resulta demandada porla actora para la restitución de parte delpatrimonio de su padre ya adquirido, porello, de no ser parte demandada y deprosperar la demanda y ser privada suesposa de la propiedad de un bien priva-tivo pudiera alegar que su derechoexpectante fue conculcado sin posibilida-des de tutela judicial efectiva y pudieranocasionarse problemas de índole registralpara materializar el eventual objeto dellitigio, la adquisición por la actora a títulode heredera del patrimonio privativo desu padre cedido por sus abuelos a éste encapitulaciones matrimoniales. Por ello, seestima que el supuesto es sustancialmentedistinto al contemplado por la sentenciadel Tribunal Superior referida, y no ha deestimarse la excepción invocada.

Tercero: Acción ejercitada.Ejercita el actor acción de nulidad

parcial, con base en el art. 6.3 del C.C.,del testamento mancomunado otorgadopor D. Domingo Duaso Cambra y Dña.Matilde Allué Ferrer el 10 de marzo de1984 por considerarlo contrario al art. 3del Compilación de Derecho Civil Foralde Aragón y a lo pactado en las capitula-ciones matrimoniales de 10 de febrero de1941 suscritas entre el fallecido, su pri-mera esposa, Dña. Matilde Callizo Satué,y los padres del primero, y la consiguien-te nulidad de la escritura de manifesta-ción y aceptación de herencia de 23 dejunio de 1995 en la que se aceptaba laherencia y se distribuía el caudal entre laesposa demandada y sus hijas y la hija delprimer matrimonio. Igualmente cuestio-na y pide la nulidad del usufructo vidualconcedido en el testamento y adjudicadoen la citada aceptación de herencia.

Las capitulaciones matrimoniales enlas que se instituía heredero al fallecidopor sus padres con entrega de bienes depresente se establecía entre otros extre-mos la siguiente estipulación «Sexta. Unode los hijos de este matrimonio, ha de serheredero universal de todos los bienes desus padres, sin perjuicio de poder dotar alos demás hijos que hubiere; y será nom-brado a elección de dichos padres o delsobreviviente de ellos, y faltando ambos,lo nombrarán, con iguales atribuciones,los dos parientes a que se refiere la ante-rior cláusula». Sobre esta estipulaciónpostula la actora no sólo que ha de nom-brársele heredera sino que además ha deser en todos los bienes en los que fue ins-tituido heredero su padre.

A esto oponen las demandadas, enprimer lugar, la excepción de prescrip-ción por estimar que la acción para ejer-citar la nulidad del testamento prescribea los 4 años, amén de la doctrina de losactos propios por prestar su consenti-miento la actora a la manifestación, acep-tación de herencia y adjudicación de bie-nes realizada por escritura pública el 23de junio de 1995 a sabiendas de la exis-tencia de la previa escritura de capitula-




ciones matrimoniales del año 1941, sinprotesta alguna. Por último, opone lademandada la prescripción adquisitiva delos bienes por las legatarias demandadaspor la posesión de buena fe a título dedueño durante diez años.

Respecto a la prescripción extintivainvocada, en el testamento de 1984 faltacualquier referencia a la escritura decapitulaciones matrimoniales de 1941, deahí que con su sola contemplación no sedesprende la posible existencia de nuli-dad en el mismo, por ello, hay que pre-guntarse si se encuentra dentro del plazode 15 años previsto con carácter generalpara las acciones personales en el art.1964 del C. C. o si se trata de una acciónimprescriptible, sin que estime este juzga-dor a pesar de que autorizada doctrinacientífica así lo hace, de aplicación el de4 años, sino que la acción es imprescripti-ble tanto por razones técnico jurídicas,en un testamento atacado por infracciónde la voluntad pactada en pactos suceso-rios y del principio standum est chartae,como por la trascendencia del acto, porser completamente ajeno a la infracciónde las normas sobre vicios del consenti-miento y por faltar legal previsión de unplazo concreto para el mismo. Pero ade-más la base de la impugnación es lainfracción de una norma imperativa, elart. 3 de la Compilación, con lo que lanaturaleza de la acción es la de la nuli-dad absoluta con base en el art. 6.3 del C.C. que determina su carácter imprescrip-tible. Tal es la postura que ha de acoger-se, la de imprescriptibilidad de la acción.Respecto a la escritura de 1995, tanto sise considera de nulidad como de anula-bilidad el defecto invocado, se encuentradentro del plazo de prescripción señala-do dado que la demanda se interpuso el21 de junio de 1999.

Respecto a los actos propios invoca-dos manifestados en la aceptación de laherencia en los términos en que fueredactada la escritura de junio de 1995,ha de concluirse que a pesar de que en lamisma se hace referencia a ella, difícil-mente pudo conocer la actora los vicios

ahora invocados, pues la misma hacereferencia a las capitulaciones del año1941 únicamente respecto al título origi-nador de la propiedad del fallecido sobrelas fincas, sin realizar declaración algunasobre la existencia de los pactos matrimo-niales cuyo cumplimento ahora se invo-ca. Por ello, la firma de dicha escritura yla aceptación de la herencia, dada la faltade referencia de la misma al pacto ahorainvocado como motivo de nulidad, nopueden servir como acto propio que sirvade rechazo a la pretensión, pues la actorano vino contra su propio actuar, sino quealega que fue por desconocimiento de lascapitulaciones por lo que aceptó laherencia en los términos referidos en laescritura del año 1995.

Del tenor literal de la cláusula se des-prende que un hijo del matrimonio Dua-so-Callizo ha de ser designado, directa-mente por sus padres o mediante elmecanismo fiduciario previsto, herederoen los bienes de sus padres. Un examende su sentido literal no deja lugar a dudasobre su significado gramatical. Cierta-mente fue tal hija la designada herederauniversal pero no en todos los bienesrecibidos por el disponente de sus padres—no ha de entenderse que se extiendemas allá, a todos sus bienes, incluso losno recibidos de éstos—, que es lo que lacláusula parece pretender, tal interpreta-ción es coherente con el principio deconservación de los patrimonios ruralescaracterístico de todos los derechos pire-naicos en general, con el principio stan-dum est chartae, parece que ésta era lavoluntad de los instituyentes, y, en defini-tiva, con los principios del Derecho ara-gonés. Esta interpretación en el año 1941no hubiera planteado duda alguna, 60años después a la vista de los cambiosacaecidos en el medio rural, la extinciónde muchos patrimonios agrarios porinviables y los cambios económicos pro-ducidos pueden hacer dudar de su vigen-cia, sin embargo los términos eran claros,y su contradicción fue manifiesta por eltestamento del año 1984 en elementostales como el legado de la casa, tal vez el

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signo más visible del patrimonio ruralaragonés, que quedó no para la herederasino para una hija del segundo matrimo-nio. De otra parte, no es óbice para quese haya infringido tal pacto sucesorio,que el testador pudiera dotar según elhaber y poder de la casa a sus otros hijos,incluso la Sra. Callizo, si hubiere sucedi-do al revés, que hubiera sobrevivido a suesposo y hubiera contraído nuevas nup-cias, pudiera haberlo hecho de casar encasa a cargo de ésta, pues, la legítima enAragón es colectiva, debiendo recaer enlos descendientes o uno de ellos, no hade ser confundida con la dote, que hoy,actualizando su origen y finalidad se plas-ma, aunque sin hacerlo formalmente lospadres ni con este nombre, en costear losestudios a los hijos o ayudarles económi-camente en sus comienzos de vida inde-pendiente, pero que en nada tiene quever con la atribución mortis causa de bie-nes, ni autorizaba conforme a las capitu-laciones matrimoniales a romper o dis-gregar el patrimonio común ni a dispersarsus elementos más representativos a favorde personas distintas a los hijos del pri-mer matrimonio a tenor del acto suceso-rio descrito.

Tampoco justifica su infracción quela segunda esposa de D. Domingo Duasocasase también en la casa con el consenti-miento de sus suegros, no se ha acredita-do lo contrario, pues en cuanto voluntadcomún a todos las partes de las capitula-ciones, éstas no pueden ser entendidasen sus cláusulas aisladas, sino que las delaño 1941 venían a ser un estatuto com-pleto de la futura convivencia y la prime-ra esposa de D. Domingo Duaso los habíasuscrito y contraído matrimonio en laseguridad de que uno de sus hijos seríainstituido por su padre heredero en losbienes de la familia.

Por todo ello, la demanda ha de serestimada en este extremo, si bien limitadaa los bienes en los que fue instituido here-dero en las capitulaciones matrimonialesmencionadas y sin afectar tal pronuncia-miento a otros bienes distintos y cuya pro-cedencia privativa no se ha acreditado.

De otra parte, aunque la actora habuscado infructuosamente bienes exis-tentes a la muerte de Domingo Cambra,lo cierto es que fuera de unas imposicio-nes en Ibercaja (folio 308 de la causa)por valor de unas 500.000 ptas, no lo haconseguido. Tal depósito ha de presumir-se de carácter ganancial y, por ello, sólosería susceptible de entrar en la herenciala mitad, cantidad tan exigua que difícil-mente pudiera haber servido para cubrirlas exequias del fallecido, no consta quela heredera lo hiciese y, por ello, ha deser excluido del caudal relicto.

En definitiva, ha de ser estimada laacción de nulidad invocada, pues se haacreditado que el testamento del año1984 infringía lo pactado en capitulacio-nes matrimoniales y el art. 3 de la Compi-lación de Derecho Civil de Aragón,extendiéndose sus consecuencias a laescritura de aceptación de herencia delaño 1995, pues de su sola redacción seacredita que la actora aceptó la herenciade su padre sin contemplar las capitula-ciones suscritas por éste con los abuelos ysu madre en el año 1941, y sin que sehaya acreditado ni siquiera indiciaria-mente que la actora pudiera conocerlas,así el único ejemplar estaba en poder desu padre, sus propias hermanas recono-cen en prueba de confesión que no lashabían examinado pese a vivir más añosen casa con sus padres, no se ha acredita-do la intervención de la actora, pese a serheredera, en diligencia o gestión perso-nal alguna para el pago de la escritura deaceptación, ni su inscripción en el regis-tro o cumplimento de obligaciones fisca-les y, por ello, ha de darse como acredita-do que ésta desconocía las citadascapitulaciones en general y su contenidoaquí debatido en particular, y estimarque si otorgó la escritura del año 1995 deaceptación de herencia fue con vicio enel consentimiento derivado de su errorpor desconocimiento de las mismas.

Alegan las demandadas como hechoimpeditivo de la acción la prescripciónadquisitiva de los bienes, pues, conocedo-ras del testamento de su padre, habían




entrado en la posesión de los mismos. Enprimer lugar, no consta que hicieranactos concluyentes dirigidos a aceptar laherencia, en segundo lugar, en cuantolegatarias, la posesión de los bienes debíahabérsela entregado la actora (art. 885del C. C.) que era la heredera y esto nose hizo con carácter formal hasta el año1995 con la aceptación de la herenciapor ella y, por último, no resulta acredita-do ni siquiera de la testifical que lasdemandadas hicieran un uso de los bie-nes a título de dueño pues, por ejemploen la casa, manifiestan los testigos quevenían a ella todas las hermanas.

Por ello la acción de nulidad ha deprosperar en este extremo.

Cuarto: Usufructo viudal de la Sra.Allue Ferrer.

Entiende la actora que a la vista de lospactos sucesorios plasmados en las capitu-laciones matrimoniales del año 1941 nocorresponde a la demandada Sra. Allue elusufructo de los bienes a los que las mis-mas se refieren con base en los arts. 67.1del Apéndice al Código Civil correspon-diente al Derecho Foral de Aragón de1925 y la disposición transitoria 5ª de laCompilación de 1967 y la disposición tran-sitoria 3ª fijada por la Ley 3/85. Sin embar-go, con arreglo al art. 63 del Apéndiceforal se atribuía por ministerio de la ley elusufructo (viudedad legal) solamente res-pecto a los bienes raíces e inmuebles quehaya aportado al matrimonio y que conposteridad adquieran así a título lucrativocomo oneroso. La disposición transitoria4ª de la Compilación pareció respetar estederecho y estimó aplicable la compilacióna los no constituidos aún. No es de aplica-ción lo que estima el actor es una limita-ción o denegación de dicho usufructo,pues los bienes excluidos del usufructovidual por el art. 67.1 «los bienes que elfinado poseía bajo cláusula de que recai-gan a su muerte en persona determinada»no con los dispuestos en pactos sucesorioscomo el presente, sino los bienes entrega-dos en sustitución fideicomisaria (equiva-lente al actual art. 77 de la Compilación),sin ser aplicable tal restricción del usufruc-

to al caso concreto. Tampoco puede confi-gurarse tal pacto capitular en la sucesióncomo fideicomiso, pues el instituidoadquiere la propiedad de los bienes y, ade-más, a tenor del resto de los pactos endeterminadas condiciones (cláusula octavade las capitulaciones) puede enajenarlos.De igual manera, la disposición transitoria5ª de la Compilación de 1967, y la 3ª de laL.O. 3/85 (que no es sino su trasuntoconstitucionalizado), tienen el efecto con-trario al pretendido por el actor, pues nolimitan el derecho de usufructo en losmatrimonios ya celebrados a su entrada envigor, sino que lo amplían en los supuestosde anteriores nupcias, en cuanto excluyenla aplicación de las limitaciones del art. 73de la Compilación, que establecía con baseen el Derecho histórico, pero ex novo res-pecto al Apéndice que no las recogía, limi-taciones a la extensión objetiva del usu-fructo en casos de anteriores nupcias condescendencia o de descendencia conocida.Por ello, la pretensión de que se declarenulo el otorgamiento de usufructo univer-sal concedido por el testamento, y su mate-rialización en la escritura de manifestacióny aceptación de herencia ha de ser recha-zada.

Por ello, habrá de ser estimada ladeclaración de nulidad parcial del testa-mento y la escritura impugnados, respec-to a los bienes comprendidos en los capí-tulos matrimoniales del año 1941,respetando el usufructo viudal de lacodemandada Sra. Allue Ferrer, y orde-nando la cancelación registral de la trans-misión a las hijas del dominio y nudapropiedad de las fincas referidas en laescritura de 1941.

Por último, otorgada la viudedad uni-versal a Dña. Matilde Allué Ferrer, noprocede hacer un nuevo inventario, sinque de otra parte pueda resultar necesa-rio, pues de la prueba practicada en eljuicio no se ha acreditado la existenciade bienes relevantes de Domingo Cam-bra no incluidos en la escritura de acep-tación de herencia.

Respecto a los frutos solicitados, no seha acreditado la mala fe de las demanda-

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das, pues el hecho de designarse herede-ra a la actora por su padre, pudo conside-rarse suficiente para el cumplimiento delo prescrito en las capitulaciones matri-moniales y la mala fe no se presume, sepresume su inversa, con lo que las conse-cuencias serán la devolución de los frutospercibidos desde el fallecimiento deDomingo Duaso Cambra y la obligaciónde devolver los percibidos y los debidosde percibir desde la presentación de lademanda por las hermanas Duaso Allué,pues en la misma ya se exponía la preten-sión de la actora y cesaba la existencia dela buena fe.

Quinto: Costas procesales.Con arreglo al art. 523 de la L.E.C. las

costas de la Sra. Allué Ferrer se impon-drán a la actora y la mitad de las de laactora a las codemandadas Sras. DuasoAllué, pues en definitiva de las dos pre-tensiones fundamentales ejercitadas,nulidad de los legados y del usufructo,sólo ha prosperado una.

una funeraria los gastos de entierro y funeraldel hermano del finado. Éste se opone al pago.El juzgado desestima la demanda absolviendodel pago al hermano del fallecido.


Primero: La entidad actora, empre-sa dedicada a las pompas fúnebres,reclama en las presentes actuaciones elpago por parte del demandado de lacantidad de 372.360 pesetas, importe aque ascendieron los servicios funerariosprestados a su difunto hermano y quefueron contratados por aquél, preten-sión a la que se opone el citado deman-dado negando haber sido quien contra-tara dichos servicios, pues habida cuentalas circunstancias en que ocurrió el falle-cimiento de su hermano (en un acci-dente de tráfico en el que pereció tam-bién la esposa), fueron varios parientesde ambos quienes encargaron a la enti-dad actora los servicios fúnebres, perosin que hubiera un encargo concretopor su parte.

Segundo: Ante la ausencia de firmaalguna del demandado en la hoja dedeclaración y descripción de los serviciosa realizar aportada por la actora con suescrito de demanda, por lo que no puedehablarse de un encargo expreso deaquél, conviene señalar que los gastos defuneral y entierro o incineración son car-gas hereditarias (tal como establece elartículo 41 de la Ley de Sucesiones porcausa de muerte en Aragón), y aunqueen la fecha de prestación de los servicios(20 de marzo de 1.998) todavía no estabaen vigor la citada Ley, era constante elcriterio jurisprudencial de otorgar dichaconsideración a los mencionados gastos,lo que viene refrendado con la preferen-cia que para el cobro de los mismos esta-blece el artículo 1.924.1º B del CódigoCivil. Siendo, pues, una carga heredita-ria, quien responde de la misma es elheredero (artículo 40.1 de Ley de Suce-siones y antiguo artículo 138 de la Com-pilación), y estando plenamente determi-


NÚM. 62S. JPI Zaragoza núm. 8 de 11 de mayo

de 2000715: RESPONSABILIDAD DEL

HEREDERO: CARGAS HEREDITARIAS:GASTOS DE ENTIERRO Y FUNERAL: Los gas-tos de funeral, entierro e incineración soncargas hereditarias (tal y como establece elart. 41 LSuc) y aunque a la fecha de pres-tación de los servicios todavía no estaba envigor dicha Ley, era criterio jurispruden-cial el otorgarles dicha consideración, conla preferencia de cobro que establece el art.1924.1 Cc. Siendo, pues, una carga here-ditaria, de la misma responde el heredero.

DISPOSICIONES CITADAS: arts. 40, 41LSuc.; art. 138 Comp.


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En los autos n.º 110/2000-C, seguidosante el JPI n.º 8 de Zaragoza, se reclama por



nado en el testamento otorgado por elfinado la persona de su heredero seráésta a quien la actora deberá dirigir sulegítima pretensión de pago, teniendo encuenta que en el citado testamento sedesignó un administrador de los bienes.

Tercero: Procede, en consecuencia,desestimar la pretensión actora impo-niendo a la misma las costas procesalescausadas (artículo 523 de la Ley de Enjui-ciamiento Civil).

ción de cantidad, en base a la nulidad de sen-das disposiciones testamentarias. Los deman-dados formulan demanda reconvencional. ElJuzgado estima en parte tanto la demandaprincipal como la reconvencional.


Primero: Muchas son las cuestionestraídas a colación en esta litis y muchaslas pretensiones deducidas por las distin-tas partes procesales, resultando imposi-ble zanjar todas y cada una de ellas con lapresente resolución, con la que sólo cabeaspirar a fijar las bases para la posteriordivisión y adjudicación de las herenciasdiscutidas, por lo que se prevén ulterio-res incidentes si persiste la falta de acuer-do entre los herederos. En realidad, sim-plificando el problema, se trata dedeterminar los dos caudales hereditariosde los difuntos esposos Dª Pilar Lansac yD. Jesús Porta Aturiac y cómo debenrepartirse entre sus hijos, para lo cual hayque partir en primer lugar de los testa-mentos otorgados por los causantes ydecidir sobre su cuestionada validez. Aeste respecto, no existe controversiasobre la realidad de los hechos, por loque no va a ser necesario hacer un pro-nunciamiento judicial sobre los mismosen la parte dispositiva de esta resolución,como pretenden dos de las partes en susrespectivos suplicos. No obstante, convie-ne fijar ahora los hechos fundamentales,esto es: con fecha 3 de agosto de 1974 loscónyuges otorgaron testamento manco-munado en el que se designaban mutua-mente fiduciarios-comisarios con facultadpara distribuir los bienes del cónyugepremuerto entre los descendientes comu-nes; con fecha 3 de octubre de 1974, DªPilar Lansac falleció y D. Jesús Porta, trascontraer segundas nupcias el 11 de sep-tiembre de 1976 con Dª Purificación Por-ta, otorgó con fecha 3 de marzo de 1977y 7 de octubre de 1978 dos testamentosdisponiendo de sus bienes y de los de suprimera esposa, en la forma que constaen los citados documentos, falleciendo asu vez el 16 de marzo de 1991, sin quehasta la fecha se haya procedido a la

NÚM. 63S. JPII Huesca núm. 2 de 25 de mayo

de 200051: FUENTES: CÓDIGO CIVIL: DERE-

CHO SUPLETORIO: Aun cuando determina-dos bienes de los que dispuso el causantepertenecieran a la comunidad conyugal,ello no le impide disponer mortis causa debienes concretos de naturaleza consorcial,al quedar subsumido este supuesto en elart. 1.380 Cc., precepto que resulta deaplicación en Aragón.

721: SUCESIÓN TESTAMENTA-RIA EN GENERAL: INTERPRETACIÓN

DEL TESTAMENTO: Aun cuando uno de lostestamentos otorgados por el bínubo pre-muerto y fiduciario de su primera esposadeba reputarse nulo por cuanto ya habríaperdido las facultades de fiducia (110.2Comp.), esta circunstancia no puede pri-varle de disponer de su propio patrimonioen la forma que creyera oportuna, comodebe deducirse de las reglas sobre interpre-tación de testamentos (art. 101 LSuc.).

DISPOSICIONES CITADAS: arts. 101,109 LSuc.; art. 57, 110.2 Comp.; arts.737, 750, 752, 792, 1.301, 1380, 1964 CC.

PONENTE: Ilma. Sra. Dª Beatriz Bal-fagón Santolaria.

En los autos 309/99, seguidos ante el JPIn.º 2 de Huesca, se ejercita acción de reclama-

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liquidación de las dos comunidades con-yugales formadas. Asimismo, todas laspartes coinciden en que cuando D. JesúsPorta ordenó la sucesión de los bienes deDª Pilar Lansac, había perdido la condi-ción de fiduciario, en virtud de lo dis-puesto en el art. 110.2 de la Compilaciónde Aragón, centrándose la controversiaen la consecuencia jurídica que debe lle-var aparejado este hecho.

Por la representación de la viuda y delos dos hijos menores de los causantes seinvoca la prescripción de la acción denulidad sobre la base del art. 1.301 delCódigo Civil, entendiendo que si D. JesúsPorta actuó sin la debida capacidad cuan-do hizo uso de la fiducia, el transcursodel plazo de cuatro años desde su falleci-miento ha subsanado tal defecto. Sinembargo, sin desconocer que en estepunto la opinión de la doctrina se halladividida, lo cierto es que no debe consi-derarse aplicable la regulación de loscontratos, ya que lo que realmente seestá ejercitando en este proceso es unaacción de nulidad de un testamento, porlo que tratándose de una acción personalque no tiene previsto un plazo expresode ejercicio, resulta aplicable el plazo dequince años fijado en el art. 1.964 delCódigo Civil, sin perjuicio de que talacción puede resultar inútil si efectiva-mente quienes poseen los bienes hanconsolidado su titularidad mediante lausucapión, de modo que no habiendotranscurrido el expresado plazo cuyocómputo debe iniciarse al tiempo deapertura de la sucesión, esto es el 16 demarzo de 1991, es evidente que no cabeoponer la excepción de prescripción.

Segundo: Entendiendo, por tanto,que es factible el ejercicio de la acción denulidad del testamento, la siguiente cues-tión que se suscita es si el haber hechouso de la fiducia cuando tal facultad lahabía perdido D. Jesús Porta al contraersegundas nupcias, conlleva la nulidad detodo su testamento o sólo de la parte queafecta a los bienes de la esposa premuer-ta. Dado el principio general de conser-vación del negocio jurídico y la idea favo-

rable al mantenimiento de la validez delos actos mortis causa que subyace tantoen el Código Civil (arts. 737, 750, 752,792, etc.) como en la Ley de Aragón deSucesiones por causa de muerte (art.109), hay que concluir que la nulidadsolo afectará a la disposición de los bie-nes y derechos de la fallecida Dª PilarLansac y que su sucesión quedará orde-nada en la forma que figura en la disposi-ción cuarta del testamento mancomuna-do de 3 de agosto de 1977, es decir, apartes iguales entre los seis hijos, pero noasí la de D. Jesús Porta, la cual se regirápor lo que éste dispuso en testamento de7 de octubre de 1978, a fin de respetarde esta forma su última voluntad, que, atenor del citado testamento, consistía enfavorecer en el reparto a sus hijos Jesús eIsabel. Así resulta también aplicando lasreglas de interpretación de los testamen-tos (arts. 675 C.C. y 101 de la Ley deSucesiones), en las que se considera deci-siva la voluntad del testador, y en estecaso, aunque el causante, bien fuera porignorancia, por error o incluso por frau-de, como parece apuntar una de las par-tes procesales, hiciera uso indebido de lafacultad fiduciaria y contraviniera el art.110.2º de la Compilación, esta circuns-tancia no puede privarle de su derecho adisponer de su propio patrimonio en laforma que creyera oportuna, máximecuando la norma contravenida, no tienenaturaleza imperativa, pues se permitedisposición expresa en contrario.

Ciertamente, en el momento en queel Sr. Porta dispuso de sus bienes, lacomunidad conyugal formada con su pri-mera esposa y continuada después de sufallecimiento con los herederos de ésta,no se había liquidado y no puede decirseque el cónyuge sobreviviente ostentara lapropiedad de la mitad de cada uno de losbienes y derechos que formaban la citadacomunidad, sino la titularidad en abstrac-to del 50% del conjunto del patrimonio;no obstante, ello no le impedía disponermortis causa de bienes concretos de natu-raleza consorcial, al quedar subsumidoeste supuesto en el art. 1.380 del Código




Civil, que establece que la disposición tes-tamentaria de un bien ganancial produci-rá todos sus efectos si fuera adjudicado ala herencia del testador y en caso contra-rio, se entenderá legado el valor quetuviera al tiempo del fallecimiento. Talprecepto resulta de aplicación pese a laregulación específica de la comunidadconyugal según las normas del DerechoCivil Aragonés, como se ha entendido enSTS de 28 de septiembre de 1998, demodo que se permite a cualquiera de loscónyuges disponer por testamento de unbien ganancial aun antes de haber tenidolugar la partición de la sociedad.

Recapitulando, la herencia de DªPilar Lansac Samper, integrada por losbienes privativos y por los consorcialesque se puedan adjudicar tras practicar laoportuna liquidación de la primeracomunidad conyugal, se deferirá a favorde los seis hijos por partes iguales, mien-tras la de D. Jesús Porta Aturiac, integra-da únicamente por los bienes consorcia-les que resulten tras dicha liquidación ypor los que se le pueden adjudicar trasliquidar la segunda comunidad formadacon su segunda esposa, dada la ausenciade bienes privativos, se repartirá tambiénentre los citados hijos, respetando loslegados que se mencionan en el testa-mento de 7 de octubre de 1978, que dejasin efecto el anterior de fecha 3 de marzode 1977, concretamente, la casa de lacalle Padre Huesca a favor de Isabel Por-ta, y la casa de la calle Artigas y la huertade la partida Almériz, a favor de ésta y deJesús Porta, siempre que dichas casas seadjudiquen finalmente a la herencia deltestador, pues en caso contrario, dichoslegatarios tendrán derecho tan sólo a suvalor en el momento del fallecimientodel causante. El legado de la nave indus-trial a favor de Mª Jesús se entiende sinefecto, toda vez que el causante dispusode la misma antes de su fallecimiento, sinque además pueda hacerse en este proce-so ningún pronunciamiento sobre si estebien debe formar parte o no del activode la comunidad conyugal formada conDª Pilar Lansac, al no haber sido traídos

al procedimiento los supuestos titularesactuales de la nave industrial.

Tercero: Respecto a la industria depanadería a la que también se hace refe-rencia en el testamento, no cabe incluírlaen el caudal hereditario por considerarque fue adquirida por D. Jesús y Dª IsabelPorta Lansac con anterioridad al falleci-miento de su padre y desde luego, sialguna duda queda, les pertenece en laactualidad por prescripción, pues así sededuce del hecho de que ya en la solici-tud de jubilación que D. Jesús Porta Atu-riac presentó ante la Seguridad Social en1980, se designaba por éste a su hijoJesús como continuador en la actividadindustrial y tanto él como su hermanaIsabel figuran dados de alta como autó-nomos en esa industria desde muchoantes del fallecimiento de su padre, loque denota que existió una transmisióninter vivos y que vienen poseyendo elnegocio de panadería en concepto dedueños desde esa transmisión, esto es,por un plazo superior al de los seis añosque se exige en el art. 1.955 del CódigoCivil para adquirir la propiedad por usu-capión.

Se discute asimismo, la inclusión o noen el activo de las dos comunidades con-yugales existentes, del dinero que pudie-ra existir en el momento de sus respecti-vas disoluciones. En lo que se refiere a laprimera de dichas comunidades, no se hapodido acreditar cual podría haber sidoel metálico existente en 1976, por lo quehay que entenderlo aprovechado enbeneficio del consorcio, conforme al art.53.4 de la Compilación, mientras que síconsta en lo que se refiere a la segundacomunidad, la existencia de ciertos sal-dos en diversas cuentas bancarias en elmomento del fallecimiento de D. JesúsPorta, de modo que para la liquidaciónhabrá que tener en cuenta tales cantida-des siempre que se pruebe que pertene-cían al causante y no a alguno de sushijos, dado que aparecen cuentas de titu-laridad conjunta.

Por último, se pretende también ladivisión del ajuar, muebles y enseres exis-

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tentes en la vivienda familiar, oponiéndo-se a ello una de las partes por entenderque han sido adquiridas por prescrip-ción. En este caso, no puede alegarse talcircunstancia, ya que para que opere laprescripción es necesario que el queposea los bienes lo haga en concepto dedueño exclusivo, lo cual no resulta aquíde aplicación, ya que los actuales posee-dores del ajuar deben ser consideradosmeros detentadores de la herencia, a laespera de su partición definitiva, sin queel hecho casual de haber permanecidoen la vivienda familiar tras la muerte delcausante y haber seguido, por tanto, dis-frutando de los bienes muebles, les déderecho a hacerlos suyos. Todo ello hade entenderse, no obstante, sin perjuiciodel derecho de aventaja que correspondeal cónyuge sobreviviente, conforme alart. 57 de la Compilación.

Cuarto: Dada la estimación parcialde las diferentes pretensiones deducidasen este pleito y no observándose mala feo temeridad en ninguna de las partes, noha lugar, en virtud del art. 523 de la Leyde Enjuiciamiento Civil, a hacer expresacondena respecto a las costas procesales,teniendo en cuenta además la particularnaturaleza de las cuestiones debatidas,que permite la aplicación de lo dispuestoen el art. 1.064 del Código Civil, y enconsecuencia, el reparto de los gastos departición de la herencia entre los cohere-deros en función del interés común yparticular de cada uno de ellos.

En los autos 56/2000 seguidos ante el Juz-gado referido, ejercita la actora acción confeso-ria de servidumbre de paso, a lo que se opone eldemandado alegando la falta de adquisiciónde la servidumbre por usucapión. Por otrolado excepciona falta de legitimación activa enuno de los demandantes. El Juzgado acoge laexcepción y desestima la demanda.


Primero: En relación con las servi-dumbres existen, ante todo, dos accionesde carácter general y de sentido opuesto.Una de ellas, la acción confesoria, corres-ponde al titular de la servidumbre, y tien-de a obtener el reconocimiento de éstapor aquel que la niega o contradice; es laacción ejercitada por la parte actora eneste procedimiento. La otra, acción nega-toria, se atribuye al titular de un prediofrente a quien, desconociendo la libertadde éste, ejercita o pretende ejercitar elcontenido de una servidumbre. Ambasacciones carecen de una expresa regula-ción en el Código Civil, habiendo sidoobjeto de cierto tratamiento por la doc-trina y más extensamente por la Jurispru-dencia del Tribunal Supremo y de lasAudiencias; tienen naturaleza real,pudiendo, por tanto, interponerse contracualquiera que niegue el derecho de ser-vidumbre u obstaculice su ejercicio(acción confesoria), o que indebidamen-te pretenda hacer uso de una servidum-bre (acción negatoria), y su finalidad es,en ambos casos, declarativa (de la exis-tencia de la servidumbre, en la confeso-ria; de la libertad del fundo, en la negato-ria). Sin embargo, también puedeejercitarse una acción confesoria con


NÚM. 64S. JPII Ejea núm. 2 de 22 de junio

de 200084: SERVIDUMBRES: DE PASO:

USUCAPIÓN: En Aragón la servidumbre depaso puede ser adquirida por usucapiónex art. 147 Comp., debiendo demostrar laparte actora el ejercicio de la posesión (enconcepto de dueño, pública, pacífica y nointerrumpida) durante 10 años. Con ello,se declara la existencia de una servidum-

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bre (acción confesoria), que es distinta dela acción constitutiva de servidumbre exart. 564 Cc.

DISPOSICIONES CITADAS: art. 147Comp.; art. 564 Cc.

PONENTE: Ilmo. Sr. D. Javier IriarteRuiz.



finalidad restitutoria al objeto de que,previa declaración de la existencia de laservidumbre, se ponga fin a una situa-ción de hecho contraria a la misma. Laseparación entre acción meramentedeclarativa y acción de condena o restitu-toria es importante en orden a determi-narse la legitimación procesal: la acciónmeramente declarativa no puede desen-volverse más que entre el dueño del pre-dio dominante y el dueño del predio sir-viente; la acción restitutoria, por elcontrario, se puede ejercitar por quientiene interés en la restitución y pretendeuna reintegración de la servidumbre e,incluso, la condena a la reparación de losperjuicios que puedan haberse causado,contra quien se halla en situación depoder llevarla a cabo.

De ahí que esta sentencia debacomenzar por estimar la excepción de fal-ta de legitimación activa de Don JoaquínLópez Cardona. En efecto, la acción ejer-citada se dirige exclusivamente a obtenerun pronunciamiento por el que «se decla-re la existencia de la servidumbre de pasoque grava las finca de las que son titulareslos codemandados, 13.753 y 13.794; remi-tiendo mandamiento al Sr. Registrador dela Propiedad y con expresa condena encostas a los codemandados»; es decir, quese trata de una típica acción meramentedeclarativa, en la que la sentencia querecaiga no producirá ningún efecto fuerade la misma declaración y de su constan-cia en el Registro de la Propiedad. Siendoasí, y dado que la titularidad de los pre-dios dominantes la ostenta en exclusivaDoña Pilar Escorza Domínguez (según senarra en la propia demanda), es obligadoconcluir que sólo ella está legitimada parael ejercicio de la presente acción.

Tercero: Quien reclama la declara-ción de la servidumbre tiene la carga deprobar la adquisición de este derecho,porque este pronunciamiento constituyeuna limitación del dominio, que se presu-me libre, «pues si no se violarían los arts.348, 446 y 530 Código Civil» (sentenciadel Tribunal Supremo de 25 de marzo de1961). Por ello las servidumbres en nin-

gún caso pueden presuponerse, debiendoquedar probado el gravamen plenamentepara su reconocimiento.

En el presente supuesto debe partirsedel régimen especial de adquisición delas servidumbres establecido por la Com-pilación de Derecho Civil de Aragón,diferente del dispuesto en el CódigoCivil, que puede resumirse de la siguien-te manera:

1) Las servidumbres aparentes pue-den ser adquiridas por usucapión de diezaños entre presentes y veinte entreausentes, sin necesidad de justo título nibuena fe (artículo 147);

2) Las servidumbres no aparentespueden adquirirse por usucapión de diezaños entre presentes y veinte entreausentes con buena fe y justo título(artículo 148);

3) La posesión inmemorial producelos mismos efectos que la prescripciónadquisitiva, sin necesidad de ningún otrorequisito, siempre y cuando sea pacífica yno interrumpida.

La servidumbre de paso «puede o noser aparente, según los casos, pues puedeejercitarse por lugar determinado consigno visible, un camino o un carril porejemplo, o usarse por un determinadolugar sin estar establecido signo algunoexterior visible de su uso o ejercicio.Debe resaltarse que la apariencia, segúnsignos exteriores, se refiere a aquellosdatos que, por permanentes, instrumen-tales e inequívocos, revelan objetivamen-te el uso de la servidumbre y la situaciónde un predio respecto al otro; por ello,puede decirse, con las sentencias del Tri-bunal Supremo de 10 de Octubre de1957 y 10 de junio de 1967, que es apa-rente la servidumbre de paso cuando seejercita por un camino o carril» (senten-cias de la Audiencia Provincial de Huescade 16 de enero de 1992, 17 de septiem-bre de 1992, 25 de abril de 1994 y 20 defebrero de 1995). Así ocurre en el pre-sente caso, tal y como se reveló tras laprueba de reconocimiento judicial prac-ticada el 18 de mayo de 2000, en el curso

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de la cual quedó sobradamente acredita-do que la servidumbre discutida se ejerci-ta por el camino que aparece en la foto-grafía n.º 1 de las aportadas con eldocumento n.º 3 de la contestación a lademanda. Por ello será de aplicación lodispuesto en el artículo 147 de la Compi-lación, tal y como alega la actora.

Cuarto: De conformidad con lo esta-blecido en el artículo 1214 del CódigoCivil, Doña Pilar Escorza Domínguez vie-ne obligada a demostrar la real existenciadel paso cuyo reconocimiento reclamapor el período de tiempo de posesiónque señala el mencionado artículo 147de la Compilación (diez años, al darseentre presentes), posesión que debe seren concepto de dueño, pública, pacíficay no interrumpida, excluyéndose así losactos de posesión clandestinos y los eje-cutados a espaldas del dueño. Ello conlle-va la carga para la demandante de justifi-car cumplidamente el inicio del uso delpaso así como las características de éste(lugar por el que se ha utilizado, longi-tud del mismo, anchura). Pues bien, a talfin la Sra. Escorza Domínguez propusoprueba testifical tendente a acreditar queel uso y disfrute de esa servidumbre lohan venido poseyendo pacíficamentecomo medio de acceso a sus fincas tantoella como los anteriores propietarios; yasí Don Jesús Antonio Navarro Garcíadeclara que en el campo del que fue pro-pietario desde el 13 de septiembre de1982 hasta el 16 de noviembre de 1994(pregunta 3ª) y que desde esta últimafecha es propiedad del demandado DonEmilio Cortés Usán (documento n.º 5 delos aportados con la contestación a lademanda), existía un camino que, a tra-vés de una pequeña cuneta que se halla-ba en la finca de Don Agustín ChamorroViamonte, comunicaba con la finca catas-tral n.º 97 (preguntas 4ª y 6ª, y repregun-ta 4ª), hoy propiedad de la actora (pre-gunta n.º 8, y documentos núms. 1 a 4 delos aportados con la demanda); y en elmismo sentido testifica Don Tomás Nava-rro Pascual (preguntas 2ª, 3ª, 4ª, 5ª, 6ª y7ª, y repregunta 4ª). Ahora bien, el Sr.

Navarro Pascual matiza que al menciona-do camino no era como el actual: era uncamino-riego, más estrecho (pregunta 5ªy repregunta 4ª), lo que ratifica DonJesús Antonio Navarro García (repregun-ta 4ª.B); de la misma forma las testificalespropuestas por los demandados coinci-den al señalar que la parcela que actual-mente es propiedad de Don Emilio Cor-tés Usán estaba dividida por un pequeñoriego (pregunta 3ª de la testifical practi-cada con Don Miguel Martínez Martínez,pregunta 6ª y repreguntas 4ª.A, 8ª.A y8ª.B de la practicada con Don Ángel Cos-colluela Martínez, y pregunta 3ª de lapracticada con Don Tomás Navarro Pas-cual) que sólo permitía el paso peatonal(repregunta 4ª.A de la testifical practica-da con Don Ángel Coscolluela Martínez),y que en alguna ocasión llegó a estarsembrado de maíz (repregunta 2ª.B de latestifical practicada con Don Miguel Mar-tínez Martínez). Es decir, que tal y comooponen los demandados en su contesta-ción, el camino no existía con sus dimen-siones actuales, apto para el paso de ve-hículos y maquinaria agrícola: comográficamente explicó Don Tomás Nava-rro Pascual en el curso de la testificalpracticada tras el reconocimiento judi-cial, el paso de vehículos exigía que unarueda fuera por un lado, y la otra por elriego (pregunta 5ª). Por todo ello debeconcluirse que no ha quedado acredita-do que la actora tuviera la posesión de laservidumbre controvertida durante elperíodo de tiempo fijado por el artículo147 de la Compilación, por cuanto no seha demostrado que el camino sobre elque recae existiera desde hace más dediez años con las características actuales,lo que conduce a la desestimación de lademanda.

Quinto: Finalmente, debe recordarseque un conjunto de pruebas, propuestaspor ambas partes y dirigidas a demostrarla existencia de pasos alternativos a lasfincas de la actora o de una salida a cami-no público, no guardan relación con loque constituye el objeto de este litigio:como ya se ha dicho, lo que pretende la




parte demandante (y lo recalca en sudemanda) no es la constitución de unaservidumbre forzosa de paso conforme alartículo 564 del Código Civil, sino ladeclaración de la existencia de una servi-dumbre que vendría constituida porprescripción conforme a lo dispuesto enel artículo 147 de la Compilación. De talmanera que es irrelevante para la resolu-ción de este pleito el hecho de que lasfincas para las que se reclama el derechode paso estén o no enclavadas entre otrasy si cuentan o no con salida a caminopúblico.

Sexto: En aplicación del criterio delvencimiento objetivo, vigente en nuestroDerecho según se desprende del artículo523.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, yhabida cuenta de la íntegra desestima-ción de la demanda, ha de condenarse aDoña Pilar Escorza Domínguez y DonJoaquín López Cardona al pago de latotalidad de las costas causadas en estainstancia, con la limitación establecida enel inciso primero del párrafo cuarto delcitado precepto legal.

En autos 845/99 seguidos en el juzgadode referencia, se sustancia procedimiento sobreliquidación de la comunidad conyugal, cen-trándose la litis sobre qué bienes y qué deudasdeben recaer sobre el consorcio conyugal o sobrelos patrimonios privativos de los cónyuges.


Primero: No existiendo cuestionesincidentales ni excepciones que pudie-ran obstar un pronunciamiento sobre elfondo del pleito, procede entrar en suestudio directamente.

Segundo: Los hoy litigantes contraje-ron matrimonio en Zaragoza el 30 de sep-tiembre de 1992, sin haber otorgado capi-tulaciones matrimoniales, por lo que lasociedad conyugal se rige por el régimenlegal aragonés. En fecha 13 de febrero de1995 se dictó sentencia decretando laseparación de los cónyuges y la disoluciónde la sociedad consorcial, que fue apeladaante la Audiencia Provincial que dictó lade fecha 27 de noviembre de 1995, con-firmatoria de la anterior. Durante el pro-ceso matrimonial se formó expediente dejurisdicción voluntaria para la disolucióndel régimen económico matrimonial yante las discrepancias sobre la inclusión oexclusión de bienes en el inventario, seremitió a las partes al declarativo corres-pondiente (doc. 3), motivo por el que seinterpone la presente demanda destinadaa determinar el carácter consorcial o pri-vativo de los bienes adquiridos constantematrimonio y, así mismo, fijar el activo ypasivo de la sociedad conyugal, al objetode proceder a su liquidación.

NÚM. 65S. JPI Zaragoza núm. 1 de 14 de julio

de 20006631: CONSORCIO CONYU-

GAL: ACTIVO: BIENES COMUNES: Lafinca sobre la que la esposa reclama supropiedad privativa debe reputarse con-sorcial, por cuanto en la escritura deadquisición, realizada constante matri-monio, se afirma que la adquiere para susociedad conyugal. Son igualmente bienescomunes, la casa prefabricada y los mue-bles adquiridos para la misma (art. 37comp.) También lo son los rendimientosde los saldos bancarios sean éstos comu-nes o privativos.

6632: CONSORCIO CONYUGAL:PASIVO: DEUDAS COMUNES: Los présta-mos contraídos constante matrimoniodeben reputarse pasivo de la comunidad,ex art. 41.5, sin perjuicio de los reembolsos

a que haya lugar, ya que algunos de lospréstamos se amortizaron una vez decreta-da la separación y con cargo al patrimo-nio personal de uno de los cónyuges.

DISPOSICIONES CITADAS: art. 37, art.39, 41, 56 Comp.

PONENTE: Ilma. Sra. D.ª Amalia de laSantísima Trinidad Sanz Franco.

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Tercero: Para resolver la presentecuestión litigiosa debemos señalar cuálesson los bienes adquiridos y las deudascontraídas durante el matrimonio.

ACTIVO:1º Terreno destinado a huerto en

Muel adquirido el 11 de abril de 1994.2º Dos meses después se adquiere una

casa de madera prefabricada para insta-lar en dicho terreno.

3º Los muebles para dicha casa seadquieren el 20 de junio de 1994.

4º Durante todo el matrimonio seadquieren activo financieros en distintasentidades bancarias, que posteriormenteseñalaremos con más precisión.

PASIVO:1º El 6 de septiembre de 1993 se abre

por la actora una cuenta de crédito en elBanco Popular Español núm. 25-98.

2º El 31 de mayo de 1994 se obtiene uncrédito del Banco Popular Español núm.044-15049-55, por importe de 6.000.000ptas., suscrito por ambos cónyuges.

3º El 20 de enero de 1994 se obtieneun crédito de IBERCAJA por importe de4.000.000, suscrito por el demandado,quien para su amortización pagó la canti-dad de 3.001.304 ptas. con posterioridada la separación.

4º Un Crédito de Ibercaja de2.000.000 ptas. solicitado por el demanda-do y amortizado constante matrimonio.

Cuarto: Una vez expuesto lo anterior,del conjunto de la prueba practicada haquedado acreditado lo siguiente. Comen-zaremos con el terreno destinado a huer-to sito en Muel y adquirido el 11 de abrilde 1994, unos meses antes de la separa-ción del matrimonio. Por la actora seconsidera un bien privativo, abonado conun préstamo de 2.000.000 ptas. solicitadopor ella y su hermana, que fue objeto deamortización parcial por sus padres, locual en modo alguno ha quedado acredi-tado, ya que solo se aporta la declaracióncomo testigo de su hermana, de la que esrazonable dudar de su imparcialidad y

sin que se hayan podido comprobar losdatos bancarios que se mencionan. Por elcontrario, en la escritura de compraventaaportada como documento núm. 5 de lademanda consta que la actora adquieresu finca para su sociedad conyugal, porlo que debe ser considerado como biencomún, en aplicación del art. 37-1º de laCompilación Aragonesa. Lo mismo cabedecir de la casa prefabricada instalada enel mismo y de los muebles adquiridospara dicha casa, a tenor del art. 37-4º dela Compilación. Los muebles tienen unvalor según peritación de 255.330 ptas.,la parcela de 3.150.000 ptas. y la casa demadera de 2.913.840 ptas. En la viviendase han realizado mejoras, pero éstas sehan realizado con posterioridad a laseparación de los cónyuges, según elperito, ascendiendo su importe a la canti-dad de 1.150.000 ptas., abonadas por eldemandado y que redundan en beneficiode un bien común, por lo que es acree-dor de la comunidad por dicho importe.También debe considerarse bien comúnla máquina de bordar adquirida constan-te matrimonio, adquirida con cargo alcaudal común y valorada en 922.555 ptas.

Forman parte también de la sociedadconyugal los rendimientos obtenidosdurante el matrimonio, tanto de cuentasprivativas como comunes, en aplicaciónde los arts. 39-3º y 37-1º de la Compila-ción. En este sentido constan los siguien-tes depósitos bancarios: en la Caja deAhorros de la Inmaculada el demandadoera titular de la cuenta corriente núm.07-000183-48 y del fondo de inversiónnúm. 19-000232-56, que fue abierta el 11de marzo de 1994 y que en el momentode la separación tenía un saldo de623.035 ptas., cuenta en la que se reco-gían los rendimientos del citado fondode inversión. Existen igualmente undepósito a plazo en el Banco PopularEspañol núm. 367-10003-32 con un saldode 600.000 ptas. y una cuenta corrientenúm. 060-1016176 con un saldo de34.456 ptas. Todas ellas son bienes comu-nes, por aplicación del art. 37-1º y 39-3ºde la Compilación.




En Ibercaja constan las siguientescuentas y depósitos a nombre del deman-dado: Cuenta núm. 038.01-2593-92 quetenía un saldo de 586.788 ptas. el 30 deseptiembre de 1992 y a fecha 13 de febre-ro de 1995 de 28.369 ptas. y las cuentasnúm. 03401-03-2055-16, núm. 038.01-09-143-69 y núm. 0005801-01-1809-92 de lasque no constan los movimientos efectua-dos, Estas cuentas son privativas y comu-nes los intereses devengados durante elmatrimonio (art. 37-3º, 39-3º y 38-1º de laCompilación).

En cuanto a las acciones y valores,consta la compra de valores Argentaria el11 de mayo de 1993 por 285.000 ptas. ycancelados durante el matrimonio, lomismo que las acciones Argentaria adqui-ridas el 18 de noviembre de 1993 por336.864 ptas. y el 12 de mayo de 1993 por413.318 ptas. Constan igualmente adqui-ridas acciones de Iberdrola en junio de1993 y vendidas también constante matri-monio. Por el demandado se adquirierontambién durante el matrimonio lassiguientes divisas: el 10 de noviembre de1992 se compraron marcos alemanes porimporte de 2.014.030 ptas., yenes japone-ses por importe de 2.032.515 ptas. y dóla-res USA por importe de 1.024.769 ptas.En fecha 26 de noviembre de 1992 seadquirieron dólares USA por valor de1.962.198 ptas., el 23 de abril de 1993 secompraron dólares USA por valor de2.505.000 ptas. El 12 de mayo de 1993 seadquirieron más dólares USA por valorde 753.098 ptas., adquiriéndose másdólares USA en las siguientes fechas ypor los siguientes importes: 13 de mayode 1993 por 1.170.937 ptas., el 1 de juniode 1993 por 2.308.608 ptas., el 3 denoviembre de 1993 por 2.025.924 ptas.,el 28 de diciembre de 1993 por 1.402.830ptas. y el 25 de enero de 1994 por2.011.054 ptas. Todos estos bienes privati-vos y sus rendimientos son comunes, atenor de lo expuesto en el art. 37-3º, 39-3º y 38-1º de la Compilación.

El demandado también dispone dedos fondos de inversión, Iberahorro, enel que durante el matrimonio se ingresa-

ron 1.006.695 ptas., y otro Fondtesoro,en el que se ingresaron durante el matri-monio la suma de 6.116.667 ptas., bienesprivativos en aplicación del art. 39-3º y38-1º de la Compilación.

Son bienes comunes, según el art. 37-2º de la Compilación, las cantidades per-cibidas por el demandado en conceptode nómina desde septiembre de 1992hasta febrero de 1995, por importe de5.988.026 ptas. También son comunes losbeneficios de Serteco S.C. desde el 30 deseptiembre de 1992 hasta el 13 de febre-ro de 1995, cuyo importe se determinaráen ejecución de sentencia, ya que por elperito se ha hecho el cálculo hasta el 30de noviembre de 1995. En cuanto a losbeneficios de Limpiezas Polar y del nego-cio de bordados de la demandante, nopueden calcularse según el perito, sinque tampoco pueda cuantificar los gastosde mantenimiento del Audi Coupé y laaeronave propiedad del demandado.

Quinto: En cuanto al pasivo de lacomunidad conyugal consta que duranteel matrimonio se suscribieron los siguien-tes préstamos. En primer lugar, el 31 demayo de 1994 se solicitó un préstamo delBanco Popular Español núm. 044-15049-55, por importe de 6.000.000 ptas. Dedicho crédito la actora abonó la cantidadde 1.512.434 ptas. y el demandado sehizo cargo del capital pendiente desdefinales de 1995, destinando a la amortiza-ción del préstamo la cantidad de6.578.182 ptas. Este préstamo es común,al haberse solicitado para adquirir lamáquina de bordados, por aplicación delart. 41-5º de la Compilación y, en conse-cuencia, los cónyuges son acreedores dela comunidad por los importes que hanabonado para el pago del mismo. Ensegundo lugar, el 20 de enero de 1994 sesolicitó un préstamo de IBERCAJA núm.03801-211-211.767-P-000000-80, por im-porte de 4.000.000 ptas., solicitado por eldemandado y que fue amortizado poréste con posterioridad a la separación,mediante el pago de la cantidad de3.001.304 ptas., que tiene caráctercomún, por haberse destinado a adquirir

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bienes comunes (art. 41-5º de la Compi-lación), por lo que es acreedor de lacomunidad conyugal por dicho importe.

A tenor de lo expuesto, debemos con-siderar que son comunes los siguientesbienes:

ACTIVO: 1º Terreno sito en Muel, valorado en

3.150.000 ptas.2º Casa prefabricada instalada en el

mismo, valorada en 2.913.840 ptas.3º Muebles adquiridos para dicha

casa, valorados en 255.330 ptas.4º Máquina de bordar, valorada en

922.555 ptas.5º Cuenta corriente núm. 07-000183-

48 y fondo de inversión núm. 19-0000232-56, que en el momento de la separacióntenía un saldo de 623.035 ptas.

6º Depósito a plazo en el BancoPopular Español núm. 367100003-32,con un saldo de 600.000 ptas.

7º Cuenta corriente núm. 0601016176con un saldo en el momento de la sepa-ración de 34.456 ptas.

8º Rendimientos obtenidos duranteel matrimonio de las cuentas y depósitosen Ibercaja: cuenta núm. 038.01-2593-92que tenía un saldo de 586.788 ptas. el 30de septiembre de 1992 y a fecha 13 defebrero de 1995 de 28.369 ptas. y lascuentas núm. 03401-03-2055-16, núm.038.01-09-143-69 y núm. 05801-01-1809-92 de las que no constan los movimientosefectuados, cuyo importe se determinaráen ejecución de sentencia.

9º Rendimientos producidos duranteel matrimonio de los valores obtenidos deArgentaria por importe de 285.000 ptas.,y 336.846 ptas., acciones de IBERDROLApor importe de 250.863 ptas., y de las divi-sas en marcos alemanes por importe de2.014.030 ptas., yenes japoneses porimporte de 2.032.515 ptas. y dólares USApor importe de 15.164.418 ptas. y, final-mente, de dos fondos de inversión, Ibera-horro y Fondtesoro, cuyo importe sedeterminará en ejecución de sentencia.

10º Las cantidades percibidas por eldemandado en concepto de nómina desdeseptiembre de 1992 hasta febrero de 1995,que asciende a la suma de 5.988.026 ptas.

11º Los beneficios de Serteco S.L.obtenidos desde el 30 de septiembre de1992 hasta el 13 de febrero de 1995 ycuyo importe se determinará en ejecu-ción de sentencia.

PASIVO: El pasivo de la sociedad con-yugal es el siguiente:

1º Préstamo del Banco Popular Espa-ñol núm. 044-15049-55, por importe de6.000.000 ptas. de dicho crédito la actoraabonó la cantidad de 1.512.434 ptas. y eldemandado abonó la cantidad de6.578.182 ptas. y

2º Préstamo de Ibercaja núm. 03801-211-211.767-P-0000-80, por importe de4.000.000 ptas., solicitado por el deman-dado y que fue amortizado por éste conposterioridad a la separación, medianteel pago de la cantidad de 3.001.304 ptas.

Con lo expuesto ha quedado fijado elactivo y pasivo de la sociedad conyugal,cuya liquidación deberá efectuarse entrámite de ejecución de sentencia, ante laausencia de datos suficientes, la cualdeberá efectuarse tal y como dispone elart. 56 de la Compilación.

Sexto: A tenor de lo dispuesto en elart. 523 de la L.E.C. respecto a las costas,cada parte pagará las costas causadas a suinstancia y las comunes por mitad.


66NÚM. 66

A. JPI Zaragoza núm. 14 de 15 de septiembre de 2000

69: PAREJAS ESTABLES NO CA-SADAS: DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD:Legitimación: El art. 202 CC establece deforma taxativa las personas que están legi-timadas para promover la declaración deincapacidad de aquellos que están incursosen alguna de las causas del art. 200 CC.El actor, pareja de la presunta incapaz,



Procedimiento sobre declaración de incapa-cidad promovido por uno de los convivientesde una pareja de hecho. El Juez no admite atrámite la demanda, por considerar que noaparece debidamente acreditada la constitu-ción de la pareja de hecho según la ley arago-nesa 6/1999.


Primero: El art. 202 del Código Civilestablece, en forma taxativa, las personasa quienes corresponde promover ladeclaración de incapacidad de aquellosque estén incursos en alguno de lossupuestos del art. 200, siendo dichas per-sonas, por este orden, el cónyuge o des-cendientes y, en su defecto, los ascen-dientes o hermanos del presuntoincapaz; esta relación constituye un«numerus clausus» en el que no se pue-den incluir supuestos distintos de los allícontemplados.

Segundo: El actor en la presentedemanda, aun aceptando la anterior cir-cunstancia, entiende que dada la condi-ción de pareja estable no casada que com-parte con la presunta incapaz, vienelegitimado para plantear la solicitud deincapacidad de la misma, y ello en base a

la Ley 6/1999 de 26 de marzo de parejasestables no casadas de esta ComunidadAutónoma; ahora bien, aun siendo discu-tible si el citado texto legal le facultaríapara ejercitar dicha acción (nada se diceen el articulado al respecto, aunque sí elart. 12 promueve al primer lugar en elorden de preferencia para la delacióndativa de la tutela al miembro de la parejaque no ha sido declarado incapaz —alte-rando con ello el orden del art. 234 delCódigo Civil— parece lógico entenderque sí podría hacerlo), ello siempre ven-drá supeditado al hecho de que a la men-cionada pareja le sea aplicable el citadotexto legal (pues no toda pareja de hechopuede ampararse en el mismo, sino úni-camente aquellas que cumplen el requisi-to del art. 3 y sus miembros reúnen losrequisitos de capacidad del art. 4).

Tercero: En el presente supuesto, y atenor de la documentación presentadajunto con el escrito de demanda, no apa-rece debidamente acreditado el períodode tiempo mínimo ininterrumpido deconvivencia (2 años) exigido por el art. 3,ni se ha aportado escritura pública acredi-tativa de la voluntad de constituir la parejaestable, por lo que no puede aceptarse laaplicación a la misma de la Ley 6/1999 y,en consecuencia, no está legitimado elactor para ejercitar la presente demanda.

solicita que se le conceda legitimaciónpara instar el procedimiento. La ley arago-nesa nada dice de forma expresa, perocabría afirmar tal posibilidad, a tenor delart. 12 de dicha ley, que modifica el ordende llamamiento para la tutela dativa delart. 234 Cc. Ahora bien, establecido loanterior, sólo se le concederá tal legitima-ción si se acredita la existencia de parejalegal aragonesa por cumplir los requisitosdel art. 3, extremos que no se acreditan.

DISPOSICIONES CITADAS: arts. 199,200 y 234 Cc. arts.; 3, 4 y 12 de la Ley6/1999 de 26 de marzo de parejas establesno casadas.


NÚM. 67A. JPI Zaragoza núm. 10 de 6 de octubre

de 2000713: SUSTITUCIÓN LEGAL:

LÍMITE DE LLAMAMIENTOS: Los instantesde la declaración de herederos son parien-tes en 5.º grado del causante. En aplica-ción del art. 23.2 LSuc. no procede ladeclaración de herederos al señalarse ellímite para la sustitución en el cuarto gra-do.

DISPOSICIONES CITADAS: art. 20 y 23LSuc.

PONENTE: Ilmo. Sr. D. Carlos IsidroMarín Ibáñez.

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Declaración de herederos 20753/99 segui-da en el Juzgado de referencia, declarando elauto no haber lugar a la misma por no reunirninguno de los solicitantes la condición depariente colateral de cuarto grado.


Primero: D. Francisco Javier InésLafuente falleció, a la edad de 74 años,en la fecha del 14 de junio de 1999. Elcausante murió sin descendencia conoci-da y sin haber otorgado testamento.

Los únicos parientes conocidos delfallecido, son los instantes de la declara-ción de herederos, todos ellos en gradocolateral siendo hijos de hijos de un tíocarnal del fallecido. Es decir, el únicohermano del padre del fallecido contrajomatrimonio con Dña. Lucía FernándezFernández del cual nacieron tres primosdel causante, D. Roberto, Dña. Anastasiay Dña. Concepción, de los cuáles, estasdos últimas, en sus respectivos matrimo-nios contraídos, nacieron, de la primera,Dña. Gloria, Dña. Ana María, D. JoséRamón, y Dña. María Pilar Gañez Inés; yde la segunda, D. Julio y Dña. IsabelCólera Inés.

Por tanto, los instantes de la declara-ción de herederos son, respecto al cau-sante fallecido, parientes colaterales en5º grado, resultado de contar uno al ele-varnos en grado ascendente al padre delcausante, otro respecto al tronco comúnascendente del padre del progenitor delfallecido y el tío del causante, un terceroal descender por la estirpe del tío hastaéste, un cuarto grado al descender hastalos hijos del tío carnal y un quinto máshasta los hijos de éstos, que son los solici-tantes de la declaración de herederos.

Segundo: El artículo 20 de la Ley deSucesiones por Causa de Muerte señalaen su número 2 que «la sustitución legalen la línea colateral solo tiene lugar afavor de los descendientes de hermano,bien sean de un doble vínculo o sólo deun lado», y el artículo 23.2 del mismotexto legal establece el límite de la susti-tución legal para colaterales en el cuarto

grado. Por tanto, de acuerdo con la Leyde Sucesiones por Causa de Muerte, nopuede extenderse la sustitución más alláde los parientes colaterales de cuarto gra-do, normativa que es aplicable a la suce-sión intestada del causante fallecido D.Francisco Javier Inés Lafuente al haberseproducido su fallecimiento y la aperturade la sucesión durante la vigencia dedicha Ley.

Siendo los solicitantes de la declara-ción de herederos parientes colateralesdel causante fallecido en quinto grado,no juega con relación a ellos la sustitu-ción legal invocada y, en consecuencia,procede no haber lugar a la declaraciónde herederos que ha sido solicitada porlos parientes colaterales del causante.


NÚM. 68S. JPI Zaragoza núm. 8 de 27 de octubre

de 20006631: CONSORCIO CONYUGAL:

ACTIVO: BIENES PRIVATIVOS: Presun-ción de privatividad: De acuerdo con elart. 38. 1 y 4 Comp., la tercera parte delbien en litigio debe considerarse privativade la esposa, ya que se adquirió con eldinero obtenido de la venta de un bien pri-vativo, sin que desvirtúe tal carácter elhecho de que el mismo se inscribiera con elcarácter de consorcial. Tal manifestaciónde voluntad no sirve de causa del despla-zamiento patrimonial de dicho bien priva-tivo en favor del consorcio conyugal.

DISPOSICIONES CITADAS: arts. 24, 38 y76 Comp.; arts. 633, 1261.3, 1274 y 1323Cc.

PONENTE: Ilmo. Sr. D. Juan CarlosFernández Llorente.

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La parte actora en los autos 306/00 segui-dos ante el Juzgado de referencia solicita, entreotras cosas, la declaración de privaticidad dedeterminado bien que consta en el Registrocomo consorcial. El Juzgado estima en parte lademanda y declara el bien privativo de la espo-



sa ordenando la rectificación de los asientosregistrales.


Primero: Interesa la parte actora enel presente procedimiento que se declareque la tercera parte indivisa del piso 1º Asito en Zaragoza C/Isla Alborán 6, perte-nece con carácter privativo a la actora,sin que el demandado tenga derechoalguno sobre el mismo, ordenando larectificación de los asientos registrales,oponiéndose la parte demandada.

Segundo: El referido inmueble, en loque aquí interesa, aparece inscrito enuna tercera parte en el Registro de Pro-piedad a favor de ambos litigantes parasu sociedad conyugal.

Por tanto, la cuestión sometida adebate tiene una doble vertiente: sustan-tiva y registral.

Empezando por esta última, deberecordarse que es reiterada la Jurispru-dencia del Tribunal Supremo (por todassentencia de 22 de junio de 1995, concita de precedentes) con arreglo a la cualel artículo 38 de la Ley Hipotecaria nosienta mas que una presunción «iuris tan-tum» que por ello puede ser desvirtuadapor prueba en contrario de la naturalezaprivativa de la finca en cuestión.

Tercero: Por lo que respecta a lo pri-mero, como antecedentes del caso debencitarse los siguientes: D. Jesús Martín Cas-tellote y D.ª Benita Ramón Casao, padresde la actora, eran dueños, con carácterconsorcial, de una casa sita en la C/ SanAntonio de Padua. Al fallecimiento delpadre, dicha finca pasó a ser propiedad,en una mitad indivisa, por título deherencia, de la actora y de sus hermanosVictoria y Manuel, a partes iguales, conreserva del usufructo a favor de la madre,siendo la otra mitad propiedad de éstapor derecho propio.

Esta finca fue vendida por la cantidadde 4.000.000 de pesetas, que fueron rein-vertidos en la adquisición del inmuebleque hoy nos interesa, que costó 5.000.000

de pesetas, poniendo la madre el1.000.000 de pesetas restante.

El referido inmueble fue adquiridoen nuda propiedad por los tres herma-nos reservándose la madre el usufructovitalicio.

Ambos litigantes, marido y mujer altiempo de estos hechos, son de vecin-dad civil aragonesa y por tanto estánsujetos a la Compilación del DerechoCivil de Aragón.

Cuarto: De acuerdo con lo normadoen el artículo 38.1º de la citada ley foral,parece claro que el primer inmueble per-tenecía, en la cuota correspondiente, a laactora con carácter privativo.

También parece indiscutible que eladquirido en sustitución tenía, en princi-pio, el mismo carácter privativo en virtudde lo dispuesto en el artículo 38.4º de lareferida Compilación del Derecho Civil deAragón. Ahora bien; en el Registro de laPropiedad se hizo constar su carácter con-sorcial, lo que, a juicio del demandado,implica una voluntad clara e inequívocade concederle tal carácter, mientras que,según tesis de la demandante, no es másque un error de la escritura.

Quinto: Es doctrina reiterada de laDirección General de los Registros y delNotariado basada en la libertad de con-tratación entre los cónyuges (artículo1323 del Código Civil y en este casoartículo 24 de la Compilación del Dere-cho Civil de Aragón), que éstos puedenestipular el desplazamiento de un biendesde el patrimonio privativo de uno deellos al haber ganancial, siempre que ellose produzca ya por donación, ya a travésde uno de los «ciertos contratos» que,seguidos de tradición, constituyen unode los medios de transmisión del domi-nio (artículo 609 del Código Civil); con-trato que presupone una causa suficiente(artículos 1261.3 y 1274 y siguientes delCódigo Civil) la cual, además, debe estardebidamente reflejada en el título que lodocumenta para su calificación y reflejoen el asiento registral pertinente (artícu-los 9 y 99 de la Ley Hipotecaria y 51 de su

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Reglamento, así como Resoluciones de11 junio de 1993, 19 de enero de 1994 y15 de diciembre de 1999 entre otrasmuchas).

El demandado defiende la existenciade una donación a la comunidad conyu-gal, mas no aporta prueba alguna de talnegocio jurídico y olvida que la donaciónde inmuebles requiere inexcusablementede escritura pública (artículo 633 delCódigo Civil) siendo ésta una de laspocas excepciones a la teoría general queatribuye eficacia al consentimiento pres-tado de cualquier forma.

Sexto: Por último, la actora pretendeque se declare que el demandado noostenta derecho alguno sobre el referidoinmueble.

Mas ésta pretensión no puede acoger-se, por cuanto la misma es contraria a lodispuesto en el artículo 76 de la Compila-ción del Derecho Civil de Aragón queestablece que, «los inmuebles por natura-leza y los muebles como sitios del núme-ro 1 del artículo 39 quedan afectos alderecho espectante de viudedad en elmomento de ingresar en el patrimoniocomún o en los privativos».

Séptimo: De conformidad con lo dis-puesto en el artículo 523 de la Ley deEnjuiciamiento Civil cada parte deberáabonar las costas causadas a su instancia ylas comunes por mitad.

(1981) como en el momento de la ejecuciónde la fiducia, que es cuando se produce ladelación de la herencia.

67: COMUNIDAD CONYUGALCONTINUADA: CUÁNDO TIENE LUGAR:CONTINUACIÓN CON LOS DESCENDIENTES:A la muerte del causante, la viuda y suscuatro hijos continuaron la comunidadconyugal por acuerdo tácito de todos ellosya que, si al fallecimiento de uno de loscónyuges queda descendencia común, aun-que no haya menores de edad y aunque elmatrimonio nada haya previsto al efecto,la comunidad conyugal continuará entrelos descendientes que sucedan en todo oparte de la explotación familiar, siempreque ninguno de los partícipes se opongaformalmente a la continuación.

74: FIDUCIA SUCESORIA: NATU-RALEZA Y FINALIDAD: La instituciónde la fiducia sucesoria se enumera dentro dela que suele denominarse sucesión por dele-gación. Su fundamento se encuentra en laconfianza personal que el testador emitentetiene en aquél a quien elige fiduciario, sien-do su finalidad la de eximir al testador de laobligación de determinar con exhaustividadcómo debe ser deferida la herencia o reparti-do su caudal, pues se autoriza, con mayor omenor libertad, a dejar en manos de su cón-yuge o de un tercero tales facultades.

74: FIDUCIA SUCESORIA: EX-TINCIÓN: Tal y como se desprende de la lec-tura del testamento mancomunado en quelos cónyuges se concedieron facultades defiducia, no puede admitirse que haya cadu-cado o prescrito el ejercicio de la fiducia delcónyuge al tiempo de su ejecución, ni quepor lo tanto sean nulas las designaciones deheredero efectuadas. La facultad atribuidaen el testamento puede ejercitarse cuando elviudo tenga por conveniente, no exigiéndoseningún plazo de ejecución cuando el fiducia-rio es el viudo titular del usufructo.

74: FIDUCIA SUCESORIA: MODA-LIDAD DE EJECUCIÓN.

75: LEGÍTIMA: PRETERICIÓN:La fiduciaria ejercitó su encargo tras elfallecimiento de uno de los hijos que formóparte de la comunidad conyugal continua-


NÚM. 69S. JPI Zaragoza núm. 10

de 15 de noviembre de 20000: DERECHO TRANSITORIO Y

OTRAS MATERIAS: LEY DE SUCESIO-NES (1/1999 DE 9 ENERO): Al caso someti-do a litigio le es aplicable la normativaanterior a la Ley aragonesa de sucesiones1/1999 de 24 de febrero, constituida porlas normas de la Compilación de Derechoaragonés, por ser la que se encontraban envigor tanto en el momento del fallecimientodel causante esposo de la fiduciaria

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da, éste falleció sin haber sido instituidoheredero y, por tanto, ningún derechohereditario transmitió a sus hijos (los acto-res). La ejecución de la fiducia se llevó acabo por la viuda dentro de los límitespactados en el testamento mancomunado,otorgando sendas escrituras públicas paracumplir el encargo de conformidad con elart. 111 Comp. Por lo demás, y a los efec-tos de evitar la preterición, la fiduciariaen una de las escrituras nombra a los acto-res y, por lo demás, se respeta el límite dela legítima colectiva.

DISPOSICIONES CITADAS: arts. 61, 119,120 Comp.; art. 1280.6 Cc.

PONENTE: Ilmo Sr. D. Carlos IsidroMarín Ibañez.

tal condición de heredera y por ello nodebe aceptar la herencia, y en segundolugar, no puede olvidarse que tal acepta-ción, al amparo del artículo 999 del Códi-go Civil puede ser expresa o tácita, siendoesta última la más usual y que se configu-ra por la realización de actos, como lapresente demanda, que revelan la volun-tad de aceptar al actuarse como herederoen defensa del patrimonio heredado.

Procede por lo expuesto la desestima-ción de la falta de legitimación activa,considerando que la actora tiene legiti-mación para el ejercicio de la acción depetición de herencia, así como para elresto de las acciones acumuladas porcuanto la actora es descendiente de lafiduciaria (nieta) y por ello presunta oposible heredera.

Segundo: Entrando en el fondo delasunto planteado por la actora D.ª AnaCristina Martínez Nicolás, ejercita éstatres acciones acumuladas que parten delhecho que se pretende de la condiciónde heredera de la misma en el patrimo-nio relicto de sus abuelos, condición deheredera transmitida por su progenitor,D. Santiago Martínez García, hijo de lostestadores mancomunados D.ª CarolinaGarcía Galligo y D. Santiago MartínezMarco. Las tres acciones son la de reco-nocimiento de la condición de la actora ysu hermano, D. Santiago Martínez Nico-lás, de partícipes de la comunidad conyu-gal continuada, la de petición de heren-cia, y la acción de nulidad absoluta oradical de los negocios jurídicos realiza-dos por su abuela y sus tíos —hermanosde su padre fallecido en fecha 28 de sep-tiembre de 1985—.

Consta acreditado como la demanda-da D.ª Carolina García Galligo y su esposoD. Santiago Martínez Marco otorgaron,mediante escritura pública de fecha 22 dejulio de 1949, testamento mancomunadoen el que como segunda cláusula se esta-blecía que ambos esposos «se concedenmutua y recíprocamente viudedad univer-sal, con expresa relevación de las obliga-ciones de formalizar inventario y prestarfianza y facultad para que el sobreviviente

En autos 39/99, la parte actora interesala nulidad de sendas escrituras llevadas acabo por la viuda en ejecución de fiducia porconsiderar que la misma se ha extinguido. Eljuzgado desestima la demanda.


Primero: Se alega por la parte deman-dada la falta de legitimación pasiva de D.ªAna Cristina Martínez Nicolás y ello sobrela base de que ésta carece de la condiciónde heredera, y ello por cuanto las accionesacumuladas que ejercita exigen la condi-ción de heredero del progenitor de lademandante. La actora es hija de quien sedice no acredita la condición de herede-ro, y en este sentido, tal cualidad resultainherente, por disposición legal al amparodel artículo 807.1º del Código Civil al esta-blecer la cualidad de herederos forzosos alos hijos y descendientes respecto de suspadres y ascendientes. La cualidad deheredero es inmutable tanto en la suce-sión testada como intestada.

Tampoco podría estimarse la excep-ción de falta de legitimación por inexis-tencia de la aceptación de la herencia pordos razones, en primer lugar por cuantolos demandados mantienen que no tiene

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distribuya los bienes del premuerto entrelos descendientes comunes, en el tiempo,forma y proporción que tenga por conve-niente, instituyendo heredero o herede-ros y asignando legítimas». La cláusulatercera establecía, por su parte, que «si elsobreviviente no hiciere uso de la facultadque se le concede en la cláusula anteriorserán herederos de ambos testadores suscuatro nombrados hijos, por partes igua-les, con derecho de representación porsus descendientes y el de acrecer entre sí,en defecto de ellos».

Fallecido el testador mancomunadoD. Santiago Martínez Marco, en fecha 31de mayo de 1981, la otra testadora nohizo uso de la facultad atribuida por eltestamento, quedando constituida dehecho una comunidad conyugal conti-nuada entre la cónyuge supérstite, titulardel usufructo viudal y fiduciaria según eltestamento de 1949, y sus cuatro hijos D.Santiago, D.ª María Rosa, D. José Antonioy D. Jesús Martínez García, que vinoactuando como tal en la administracióndel caudal relicto hasta que, fallecido elpadre de la demandante, D. Santiago, lafiduciaria D.ª Carolina García Galligohizo uso de la facultad atribuida en testa-mento mediante una batería de escrituraspúblicas en las que procedía a asignar elpatrimonio hereditario y a la disoluciónde la comunidad conyugal continuada.

Así, consta como en fecha 19 dediciembre de 1985, D.ª Carolina GarcíaGalligo otorgó escritura pública en laque en ejercicio de la facultad atribuidaen el testamento mancomunado de 1949asignó la propiedad de la mitad indivisade la finca inscrita con el núm. 6121(antes 20.535) sita en Miralbueno, adqui-ridas por terceras partes indivisas a sushijos, Rosa, Jose Antonio y Jesús, exclu-yendo a los hijos del fallecido D. SantiagoMartínez García. El 50% indiviso era dela Sociedad familiar ENDISA. Sobredicha finca existe celebrado un contratode opción de compra otorgado el 29 dejulio de 1983 y otro posterior de compra-venta de 28 de diciembre de 1983, dondeaparece la firma en una de las partes del

padre de la demandante. Con posteriori-dad al otorgamiento de la escritura de 19de diciembre de 1985, se otorgó escriturapública de compraventa de fecha 26 dediciembre de 1985, transmitiendo la tota-lidad de la finca.

Con fecha de 1 de diciembre de1986 D.ª Carolina García Galligo, comofiduciaria del patrimonio relicto del cau-sante premuerto, otorga nueva escriturapública por la que se asigna nuevamentea sus tres hijos vivos la mitad indivisa deuna sexta parte de bonos de Bankinter—40.100 bonos— de 1.000 pesetas cadauno, y la mitad indivisa de una finca de9.937 m2 en La Almozara con un valorescritura de 95.000.000 de pesetas, exclu-yendo nuevamente a sus nietos (hijos desu hijo fallecido D. Santiago MartínezGarcía).

Nuevamente, con fecha 17 de diciem-bre de 1987, D.ª Carolina García Galligo,ejerciendo la fiduciaria sucesoria encar-gada en el testamento mancomunado de1949, adjudica por terceras partes igualese indivisas a sus tres hijos sobrevivienteslos departamentos 2E y 2F de la calleDoctor Cerrada n.º 29, con un valor escri-turado de 500.000 Ptas. y 2.000.000 Ptas.,respectivamente.

Finalmente, en fecha 30 de diciembrede 1987 la fiduciaria otorga escriturapública junto a sus tres hijos sobrevivien-tes, D.ª M.ª Rosa, D. Jesús y D. Jose Anto-nio, en la que tras reconocer que al falle-cimiento del causante D. SantiagoMartínez Marco (abuelo de la deman-dante) quedó constituida una comuni-dad conyugal continuada entre la viuda ylos tres hijos, y enumerar los bienes queconstituyen el patrimonio hereditario,proceden a declarar disuelta la sociedadconyugal continuada, renunciando D.ªCarolina García Galligo al usufructo viu-dal y, aceptando la fiduciaria que le otor-gó su marido. Los hijos otorgantes enpago de sus consorciales adjudican a D.ªCarolina la plena propiedad de bienesvalorados en la suma de 111.610.000pesetas; ésta, en uso de sus facultadesfiduciarias asigna a sus tres hijos la otra




viudo titular del usufructo viudal. La con-dición de fiducia ilimitada en el tiempo,no sólo deriva de la declaración recogidaen la cláusula segunda del testamento de22 de julio de 1949, sino también de lapropia redacción de la tercera de dondese deduce, al no haberse sometido a pla-zo la ejecución de la fiducia, que el nouso de la misma durante la vida de lafiduciaria determinaría que fueran here-deros los cuatro hijos, y entre ellos elpadre de la actora. Luego, a sensu contra-rio, el ejercicio de la fiducia sucesoria porD.ª Carolina García Galligo, como sobre-viviente a su marido, en cualquiermomento de su vida, hacía depender lacondición de herederos de sus cuatrohijos.

No cabe duda por tanto de que lavalidez y eficacia de la disposición testa-mentaria contenida en la cláusula segun-da del testamento mancomunado de 22de julio de 1949 está recogida a los efec-tos del principio de Derecho Aragonés«standum est chartae», recogido en elartículo 3 de la Compilación, que reflejael derecho histórico, a cuyo tenor «seestará, en juicio y fuera de él, a la volun-tad de los otorgantes expresada en pactoso disposiciones (aquí en una disposicióntestamentaria) siempre que no resulte deimposible cumplimiento o contraria anormas imperativas aplicables en Ara-gón». No obstante, el tema litigioso surgeen el presente caso del no ejercicio inme-diato del encargo de designación y distri-bución hereditaria por la fiduciaria trasla muerte del causante, llegando la partedemandante a la conclusión de que lafiducia había prescrito, o que debía con-siderarse renunciada o en último térmi-no, ejercitada con mala fe, llegando a laconclusión de que en el momento defallecer D. Santiago Martínez García eraya heredero.

La Sentencia de la Audiencia Provin-cial de Zaragoza, Sección 4ª de 12 deEnero de 1993, señaló en un supuesto defiducia sucesoria en que uno de los cón-yuges era el fiduciario que «los hijos delmatrimonio no tienen la condición de

mitad de sus bienes consorciales porotros 111.610.000 millones de pesetas. Enel Exponiendo II de esta escritura, lafiduciaria asigna a cada uno de los des-cendientes de su hijo fallecido D. Santia-go Martínez García «la cantidad de milpesetas imputable por igual a las heren-cias de sus abuelos».

Tercero: Al caso sometido a litigio lees aplicable la normativa anterior a la Leyde Sucesiones de Aragón 1/1999 de 24de febrero, constituida por las normas dela Compilación de Derecho Aragonés,por ser las que se encontraban en vigortanto en el momento del fallecimientodel causante esposo de la fiduciaria(1981) como en el momento de la ejecu-ción de la fiducia, que es cuando se pro-duce la delación de la herencia (Senten-cias del Tribunal Supremo de fechas 22de diciembre de 1973 y 13 de Abril de1984).

La institución de la fiducia sucesoriase enumera dentro de lo que, general-mente, suele denominarse sucesión pordelegación. Su fundamento se encuentraen la confianza personal que el testadoremitente tiene en aquel a quien eligefiduciario, siendo su finalidad la de exi-mir al testador de la obligación de deter-minar con exhaustividad cómo debe serdeferida su herencia o repartido su cau-dal, pues le autoriza, con mayor o menorlibertad, a dejar en manos de su cónyugeo de un tercero tales facultades.

La fiducia constituida por los testado-res en escritura pública de fecha 22 dejulio de 1949 al otorgar testamento man-comunado, no deja duda de la voluntadde los mismos, ni de su intención deordenar una facultad de distribución ydesignación amplia, tanto en el tiempocomo en la proporción. No cabe por tan-to considerar como hace la demandanteque la fiducia había caducado por su noejercicio, basta recordar que la facultadatribuida podía ejercitarse en el tiempoque tenga por conveniente el sobrevi-viente, lo cual coincide con la costumbrede no exigir un plazo de ejecución en lafiducia cuando el fiduciario es el cónyuge

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herederos ciertos, sino una expectativade derecho a ser llamados a la sucesiónpor el fiduciario; cumplido por éste elencargo y mediante la aceptación de laherencia serán herederos, retrotrayéndo-se entonces sus efectos al momento de lamuerte del causante». A este respecto seha de recordar que la delación de laherencia no se ha de entender producidasino en el momento de la ejecución de lafiducia, y mientras no se defiera la heren-cia, se considerará en situación de heren-cia yacente, correspondiendo la adminis-tración del patrimonio al fiduciario. Lasituación de yacencia de la herenciasupone la ausencia de titular del patrimo-nio relicto, no ostentando en esemomento los llamados a suceder la con-dición de heredero, teniendo merasexpectativas al figurar como inciertos.

Cuarto: El en presente caso, a lamuerte del causante D. Santiago MartínezMarco en 1981, su viuda y los cuatro hijoscontinuaron la comunidad conyugal poracuerdo tácito de todos ellos, sin que exis-tiera oposición alguna. Figura que apare-cía contemplada en el artículo 61.1º de laCompilación de Derecho Aragonés y queha sido admitida por la doctrina foralista(Delgado Echeverría, Merino Hernán-dez). Así pues, si al fallecimiento de unode los cónyuges queda descendenciacomún del matrimonio aunque no hayamenores de edad y aunque el matrimonionada haya previsto al efecto, la comuni-dad conyugal continuará entre los talesdescendientes que sucedan en todo o par-te de la explotación familiar, siempre queninguno de los partícipes se oponga for-malmente a dicha continuación.

De todo lo hasta aquí dicho, se con-cluye que al fallecimiento del causante D.Santiago Martínez Marco se constituyó lacomunidad consorcial continuada entrela fiduciaria y sus cuatro hijos —posiblesherederos en la ejecución de la fiduciapor su madre— gestionando el patrimo-nio familiar al reunir la citada D.ª Caroli-na García Galligo la doble condición, portestamento mancomunado, de fiduciariay usufructuaria vidual. La fiduciaria ejer-

citó su encargo tras el fallecimiento de suhijo D. Santiago Martínez Gracia, quienfalleció sin ser instituido heredero y portanto ningún derecho hereditario trans-mitió a sus hijos. La ejecución de la fidu-cia por D.ª Carolina García Galligo seatuvo en todo momento a los límites, porotra parte amplios, pactados en el testa-mento mancomunado de fecha 22 dejulio de 1949, otorgándose las correspon-dientes escrituras públicas para cumplir,de conformidad con el artículo 111 de laCompilación de Derecho Aragonés, elencargo recibido también en escriturapública testamentaria. El artículo 1280.6ºdel Código Civil exige la constancia endocumento público de la cesión de dere-chos procedentes de un acto consignan-do en escritura pública, con lo que pare-ce claro que los derechos hereditariosque derivan de un testamento otorgadoen escritura pública, deberá hacerse tam-bién en escritura pública.

Por todo lo hasta aquí dicho ningunatrascendencia, a efectos del correcto ejer-cicio de la fiducia, tienen los contratosprivados alegados por la demandantecelebrados en 1983 y en los que su padreaparecía como heredero por cuanto, alno haberse ejecutado la fiducia en legalforma, en aquel momento D. SantiagoMartínez García tan solo tenía expectati-va de llegar a serlo, estando en funciona-miento la comunidad consorcial conti-nuada de la que aquél formaba parte ycomo tal también abonó el impuestosucesorio. Tampoco tiene la importanciaque la demandante ha pretendido darle,el hecho de que D.ª Carolina GarcíaGalligo hubiera declarado en las Diligen-cias Penales practicadas por el Juzgadode Instrucción núm. 6 en el sentido deque no había desheredado a su hijo envida de éste, simplemente por cuanto, alno haber ejecutado la fiducia, ni lo insti-tuyó heredero ni lo desheredó.

Se ha de señalar, asimismo, que lafiduciaria D.ª Carolina García Galligo enla escritura pública otorgada en fecha 30de diciembre de 1987 cumplió con laobligación impuesta por el artículo




120.1º de la Compilación de DerechoCivil de Aragón relativa a la fiducia for-mal, al ser nombrados mediante una asig-nación simbólica al efecto de no conside-rar preteridos a la demandante y suhermano, habiéndose respetado en todocaso el límite de la legítima materialcolectiva recogida en el artículo 119 de lacitada Compilación.

Por todo lo expuesto, procede ladesestimación de las acciones planteadaspor la demandante al fundarse todas las

peticiones formuladas en el suplico de sudemanda en el reconocimiento de lacondición de heredero de su progenitor,condición que no reunió, no transmitien-do derecho hereditario alguno a sus des-cendientes al no haber sido instituidoheredero antes de fallecer.

Quinto: Procede la expresa imposi-ción de las costas procesales causadas,por aplicación del artículo 529 de la Leyde Enjuiciamiento Civil a la parte actoraal haberse desestimado sus pretensiones.

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