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Patricio Hernández R.Abril, 2011

PROPUESTA DE DESARROLLO CONCEPTUAL

Y LEGISLATIVO DE MECANISMOS

CONSTITUCIONALES DE

JUSTICIA AMBIENTAL

PROPUESTA DE DESARROLLO CONCEPTUAL Y LEGISLATIVO DEMECANISMOS CONSTITUCIONALES DE JUSTICIA AMBIENTAL

Esta propuesta ha sido elaborada por la Corporación de Gestión y Derecho Ambiental ECOLEX, en el marco del proyecto“Defensa de la biodiversidad, promoción de los derechos ambientales y desarrollo de la Justicia Ambiental en el Ecuador”, con laparticipación del grupo de Derecho Ambiental de la Coordinadora Ecuatoriana para la Defensa de la Naturaleza y el Ambiente–CEDENMA- y el apoyo financiero de Fundación MacArthur.

CORPORACIÓN DE GESTIÓN Y DERECHO AMBIENTALECOLEX

Autor: Patricio Hernández R.

Revisión técnica: Ma. Cristina Puente Silvana Rivadeneira

Revisión de textos: Cecilia Lincango

Quito, EcuadorMayo, 2011

CONTENIDO

PRESENTACIÓN ........................................................................................................................................................4

INTRODUCCIÓN ........................................................................................................................................................5

I. IDENTIFICACIÓN DE MECANISMOS DE EXIGIBILIDAD .............................................................................................8

II. DESARROLLO CONCEPTUAL...............................................................................................................................11

II.1 Principios como mecanismos de exigibilidad ambiental .......................................................................................12

II. 2 Derechos y deberes como mecanismos de exigibilidad ambiental........................................................................20

II. 3 Garantías como mecanismos de exigibilidad ambiental .......................................................................................30

II. 4 Mecanismos institucionales para la exigibilidad de los derechos ambientales y de la naturaleza ............................50

III. ACCIONES PRIORITARIAS ...................................................................................................................................58

FUENTES CONSULTADAS ........................................................................................................................................71

PRESENTACIÓN

El presente trabajo se enmarca en la iniciativa “DEFENSA DE LA BIODIVERSIDAD, PROMOCIÓN DE LOS DERECHOS AMBIENTALESY DESARROLLO DE LA JUSTICIA AMBIENTAL EN EL ECUADOR”, ejecutada por la Corporación de Gestión y Derecho AmbientalECOLEX, con el auspicio de Fundación MacArthur. Se respalda, además, en los aportes alcanzados durante las reuniones mantenidaspor el Grupo de Trabajo de Derecho Ambiental de la Coordinadora Ecuatoriana para la Defensa de la Naturaleza y el Medio Ambiente(CEDENMA).

Sobre esta base, se presenta un análisis esencial de los avances ambientales registrados en la Constitución de la República delEcuador1, en lo referente a las instituciones e instrumentos que se prevén como mecanismos que permiten a los ciudadanos y ciu-dadanas la exigibilidad de la tutela efectiva de los derechos ambientales y de la naturaleza, así como de una adecuada gestión am-biental pública, privada y comunitaria. La propuesta se complementa con elementos conceptuales que sustentan el alcance –desdeel enfoque tutelar– que tendrían el bloque de mecanismos constitucionales para la defensa del ambiente y de la naturaleza; e iden-tifica los hitos ambientales sobresalientes que deberían considerar los actores institucionales y sociales para plasmar un adecuadodesarrollo legal.

Finalmente, se incluye una matriz de los mecanismos constitucionales identificados, con las recomendaciones del Grupo de Trabajode CEDENMA, sobre su comprensión conceptual y las acciones prioritarias para su desarrollo legal y ejercicio real.

A partir del 2008, la Coordinadora Nacional –CEDENMA-, y sus organizaciones miembros, tiene como objetivo el garantizar los de-rechos de la naturaleza, siendo responsabilidad el desarrollo del tema, en un marco jurídico más justo y equitativo, así comopromover la exigibilidad e instrumentalización efectiva, al ser el primer país en el mundo en dar el paso histórico de dejar de con-siderar a la naturaleza como un objeto que se explota y destruye, a considerarlo sujeto de derechos con rango constitucional quese protege y respeta en el marco de una sociedad sostenible.

Natalia GreenePresidenta de CEDENMA

4 Propuesta de Desarrollo Conceptual y Legislativo de Mecanismos Constitucionales de Justicia Ambiental

1. Constitución de la República del Ecuador, R.O. No.449, 20 de octubre de 2008.

INTRODUCCIÓN

La evolución del derecho ambiental se ha dado de la mano con las grandes reivindicaciones de orden social, cultural y delambiente suscitado en las últimas décadas. Se denota en esta disciplina y en ese lapso una transición desde el enfoquede la tutela estatal sobre el entorno humano y el control de las actividades que lo degradan, donde predomina un enfoqueantropocéntrico en la normativa ambiental, hasta una visión de corte ecocéntrico, donde se posiciona la defensa del equi-librio ecológico o del ecosistema e incluso se llega al reconocimiento a nivel de la norma constitucional, de la naturalezacomo sujeto de derechos. Se observa también el aparecimiento de instrumentos internacionales, en unos casos, de carácterdeclarativo y, en otros, con fuerza vinculante, que van consolidando la existencia del derecho a un ambiente sano comoun derecho humano colectivo y difuso. Se aprecia, paralelamente, el surgimiento de legislaciones nacionales que sitúana dicho derecho como parte del bloque de derechos humanos garantizados por los Estados.

En este contexto, de la mano con el desarrollo de principios, derechos, garantías, políticas públicas, marcos institucionalese instrumentos de la gestión ambiental, que se registran en la normativa ambiental, también va creciendo la importanciade que ésta última sea un factor desencadenante de acciones positivas del Estado y la sociedad a favor del ambiente. Ini-cialmente, esta intencionalidad se sostuvo en el paradigma del desarrollo sustentable impulsado desde la Declaración deEstocolmo sobre el Medio Humano (1972), pasando por la Declaración de Río de Janeiro sobre el Medio Ambiente y elDesarrollo (1992); para luego, entrada la actual década, retomar con fuerza la necesidad de un desarrollo humano sus-tentable basado en un redimensionamiento de los sistemas económicos y de las prácticas sociales de producción y con-sumo, así como en el reconocimiento de los modos de vida de las poblaciones locales y los derechos humanos que sehallan en juego.

De esta manera, la plataforma sobre la que actualmente se discuten las formas de llevar a los hechos el menú de instru-mentos diseñados e impulsados por el Derecho Ambiental y las diferentes legislaciones nacionales e internacionales, sesostiene en la necesidad de alcanzar para las sociedades una justicia ambiental. Se entiende a ésta como el resultado dela implementación de mecanismos e instrumentos efectivos orientados a la defensa de los derechos ambientales y de la

5Introducción

naturaleza. A este conjunto de mecanismos e instrumentos se denomina la exigibilidad ambiental, y se implementa tantoa través de vías legales de nivel internacional, constitucional, penal, civil y administrativo, como por medio de procesosde incidencia social en las políticas públicas de los Estados.

En esta línea, la constitucionalidad ecuatoriana incluyó en la Constitución de 1998 algunos aspectos fundamentales parala gestión y justicia ambiental. Pero sin lugar a dudas que la Constitución vigente, marca como su punto de partida al “Es-tado constitucional de derechos y justicia”2, y destaca la igual jerarquía e interdependencia de todos los derechos en ellosreconocida, incluyendo los derechos al ambiente sano y los de la naturaleza, la aplicación directa e inmediata de los de-rechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos. Luego,plantea un conjunto de principios e instituciones orientadas a defender el ejercicio de los primeros. Para su plena vigenciay aplicación, la misma Ley Suprema insta a desarrollar garantías normativas, políticas y jurisdiccionales. Debe entenderse,por tanto, que la exigibilidad ambiental, desde el enfoque constitucional, transita en estos tres andariveles.

En este sentido, el objetivo central e inmediato de este trabajo es resaltar los principios constitucionales de justicia am-biental, sustentar su adecuado desarrollo conceptual en los proyectos de ley que actualmente se formulan en el Estadoecuatoriano y proponer los hitos principales de una hoja de ruta para la incidencia política en esta materia. De ningunamanera este esfuerzo está orientado a marcar y menos a limitar, el alcance de los derechos, garantías y principios cons-titucionales, que por sí mismos se expresan en forma, contenido y alcance; sino mas bien, se pretende contribuir con re-comendaciones desde la Sociedad Civil orientadas a enriquecer la discusión sobre su inclusión en el desarrollo legislativonacional.

Esta denotación no solo se la hace de manera explícita para los proyectos de Ley de carácter ambiental, llámese Códigodel Ambiente, Ley Forestal o de Biodiversidad, u otras de esta materia; sino para todas aquellas leyes que por su carácter


2. Como sucede en el caso de la actual Constitución ecuatoriana, que en sus artículos 14 y 71 reconoce a la naturaleza como titular de derechos.

7Introducción

regulatorio temático o procedimental, se relacione con los contenidos constitucionales sobre justicia ambiental, como po-drían ser las leyes que normen el aprovechamiento de los recursos naturales o aquellas vinculadas al Procedimiento Civilo Penal.

Esta contribución de ECOLEX, mediante el proyecto Defensa de la Biodiversidad, Promoción de los Derechos Ambientalesy Desarrollo de la Justicia Ambiental en el Ecuador, auspiciado por la Fundación MacArthur, y con el apoyo del CEDENMA,entrega a la sociedad civil este análisis y reflexión, como una herramienta para fortalecer las propuestas legales en tornoal desarrollo legislativo, sea que se la use en foros o consultas pre-legislativas que sobre proyectos de justicia ambientalse nos planteen; y también, se entrega a la Asamblea Nacional, mediante la Comisión de la Biodiversidad y Recursos Na-turales, a fin que este esfuerzo sea conocida y utilizada por quienes integran dicha Comisión y la Asamblea Nacional ensu conjunto.

La amenaza y oportunidad que, al mismo tiempo, constituyen los términos en que dichos nuevos cuerpos legales abordendirecta o indirectamente las herramientas de defensa ambiental previstos en la Constitución, puede ser decisiva en eléxito que se alcance con el desarrollo de políticas públicas y acciones de litigio ambiental, lo que redundará en una vigenciaplena de los derechos humanos y ambientales.

Manolo MoralesDirector Ejecutivo de ECOLEX


I. IDENTIFICACIÓN DE MECANISMOS DE EXIGIBILIDAD

Se ha partido de la comprensión de “mecanismos”, como aquellas previsiones contenidas en la Constitución de laRepública que, más allá de la connotación jurídica que tiene cada uno de ellos, constituyen insumo o fuentes quepermiten tanto a los/as abogados/as y operadores de justicia, como a las mismas autoridades competentes y a laciudadanía general, ejercer vías de exigibilidad de derechos y tutela del ambiente y de la naturaleza, o, en definitiva,que contribuyen a la realización de la justicia ambiental. Sin perjuicio de otros y dividiéndolos en función de su na-turaleza jurídica, consideramos como los más relevantes los siguientes:

9Identificación de Mecanismos de Exigibilidad

MECANISMOS CONSTITUCIONALES DE EXIGIBILIDAD AMBIENTAL

TIPO INSTRUMENTOPRINCIPIOS Principio de la mejor tecnología (Arts. 15 y 413)

Principio de ecodesarrollo ( Art. 395 No.1)Principio de transversalidad (Art. 395 No.2)Principio de participación (Art.395 No.3)Principio indubio pro natura ( Art. 395 No.4)Principio contaminador pagador ( Art.396)Principio de prevención ( Art. 396)Principio de precaución (Art.396)Principio de subsidiaridad ( Art. 397)Inversión o reversión de la carga de la prueba (Art. 397, No.1)

DERECHOS Y Derechos de la Naturaleza ( Arts. 10, 71, 72)DEBERES Derecho del Buen Vivir o Sumak Kawsay (Art. 319)

Derecho humano al agua (Art. 12)Derecho a un ambiente sano (Arts. 14, 66 No. 27)Derechos colectivos de comunidades, pueblos y nacionalidades (Arts. 57, No. 6, 7, 8 y 12; Arts. 58, 59)Derechos de participación (Arts. 61, 95)Corresponsabilidad sobre el ambiente y la naturaleza ( Art. 83 No. 1, 3, 6; Art. 399)

GARANTIAS Tutela estatal sobre el ambiente (Art. 3, No. 7; Arts. 73, 395, 396, 400, 408)Consulta ambiental (Art. 398)

10 Propuesta de Desarrollo Conceptual y Legislativo de Principios y Figuras Constitucionales de Justicia Ambiental

No apropiación de servicios ambientales (Art. 74)Patrimonio natural / SNAP (Arts. 404, 405)Prohibición de actividades extractivas de RRNN no renovables en áreas protegidas y zonasintangibles. (Art. 407)Manejo sustentable y recuperación de ecosistemas frágiles (Art. 406) Conservación del suelo como interés público (Art. 409)Biodiversidad como interés público y recurso natural estratégico (Arts. 14, 313)Protección de patrimonio genético nacional (Arts. 73, 313, 322, 400, 419)Prohibiciones precautorias (Arts.15, 397, 403)Imprescriptibilidad de acciones ambientales ( Art. 396)Legitimación activa - Acción pública ( Art. 397 No.1; Art. 71 No.2) Acción de protección (Art.88)Acción de incumplimiento ( Art. 93)Acción extraordinaria de protección ( Art. 94)Medidas cautelares (Arts. 87, 397 No.1)Acción de acceso a la información (Art. 91)Responsabilidad objetiva en daños ambientales (Art. 396)

INSTITUCIONALES Sistema Nacional Descentralizado de Gestión Ambiental (Art. 399)Superintendencia de Ambiente (Art. 213)Defensoría de Ambiente y Naturaleza (Art. 399)Responsabilidad de funcionarios públicos (Art. 397)

TIPO INSTRUMENTO

II. DESARROLLO CONCEPTUAL

Los mecanismos antes identificados, gozan del principio de inmediatez, como expresamente lo reconoce la Consti-tución ecuatoriana cuando afirma que “(los derechos y garantías) serán de directa e inmediata aplicación por y antecualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte”3. En este sentido, suaplicación es independiente de la existencia de un cuerpo jurídico de menor jerarquía que explique su alcance o elprocedimiento para ejercerlos.

Más allá de la importancia jurídica que representa el mencionado principio, para la vigencia de los derechos y ga-rantías identificados arriba como mecanismos de exigibilidad, es también necesario advertir la coyuntura política ysocial que los rodea, respecto de la cual la experiencia histórica demuestra que puede tener un factor de incidenciagravitante sobre la aplicación práctica o real del instrumento. De manera especial, se destaca el momento de tran-sición político-institucional que en los últimos años está viviendo el Estado ecuatoriano, caracterizado por unaprofusa expedición de nuevas leyes y la derogatoria o reforma de muchas otras que influyen en la gestión delEstado y, más aún, en el ejercicio de la tutela estatal de derechos y garantías.

11Desarrollo Conceptual

3. Constitución de la República, artículo 11, numeral 3.

Por estas consideraciones, es pertinente plantear un adecuado desarrollo conceptual de los instrumentos de exigibilidad antesindicados, como parte de un proceso necesario y, además, por efecto del principio de progresividad que determina el alcancey ejercicio de los mismos.

Con el fin de servir como una herramienta práctica de consulta y orientación general para el desarrollo conceptual de los me-canismos antes identificados, principalmente en el campo legislativo, se ha considerado como criterio central el de observarla articulación y subordinación, en todo momento, al bloque de derechos consagrados en la Constitución y en instrumentosinternacionales sobre derechos humanos. De manera complementaria, se han seguido los siguientes criterios:

Doctrinal: Se basa en los conceptos y planteamientos teóricos más relevantes del pensamiento jurídico que constituyen elsustento y contexto de los mecanismos de exigibilidad ambiental.Teleológico: Se plantea un desarrollo consecuente con el enfoque predominante de toda normativa ambiental, como es el depriorizar el resultado favorable a la tutela de los derechos y bienes ambientales.Integralidad: La comprensión de los mecanismos de exigibilidad, se orienta a un desarrollo articulado e integral de las dispo-siciones que los regulen.

Finalmente, pero no menos importante, han sido los criterios recogidos en las reuniones del Grupo de Derecho Ambiental delCEDENMA. Los aportes de los miembros de este espacio, han servido sobretodo para dar una comprensión contextualizada alos mecanismos de exigibilidad ambiental aquí identificados, así como para dar el énfasis sobre aquellos elementos conceptualesque resultan imprescindibles a la hora de buscar un ejercicio cabal de los primeros.

II. 1 Principios como mecanismos de exigibilidad ambientalLos principios constitucionales al igual que los principios generales del Derecho cumplen fundamentalmente una función in-terpretativa e integradora de las normas jurídicas, esto es, coadyuvan a la adecuada comprensión y aplicación de estas últimas.No obstante, a esta característica de los principios constitucionales, se suma una aún más gravitante impuesta por la actualConstitución, como es la de darles un carácter vinculante y de directa observancia y aplicación, más allá de la existencia o node un cuerpo normativo de menor jerarquía que expresamente los caracterice.


Bajo esta última perspectiva, dichos principios no solo son enunciados orientativos, sino verdaderos mecanismos de defensade los derechos previstos en la Ley Suprema. Precisamente a esta última función es a la que debe orientarse su desarrolloconceptual en los cuerpos normativos, buscando que en ellos se precisen las características y condiciones que optimicen suadopción oportuna por parte de operadores de justicia, funcionarios o empleados públicos y, en general, personas, comunidades,pueblos, nacionalidades y colectivos sociales. Sobre esta base y siguiendo la metodología de análisis prevista, el desarrolloconceptual de los principios identificados como instrumentos de exigibilidad ambiental, debe asegurar el manteamiento deal menos los siguientes elementos:


PRINCIPIOS COMO MECANISMOS DE EXIGIBILIDAD AMBIENTAL

Principio de la mejortecnología Arts. 15 y 413

Se origina en el informe “Nuestro Futuro Común”(Informe Brundlandt, 1987) y en el Principio 9 de laDeclaración de las Naciones Unidas sobre el MedioAmbiente y el Desarrollo (Río de Janerio,1992).Busca que los procesos productivos empleen losmecanismos ambientalmente más eficientes yefectivos. Se hermana con el principio de produc-ción y consumo sustentable promovido desde laCumbre de Johannesburgo (2002) y el Proceso deMarrakech.

- Involucra a toda actividad económica productiva,pero también atañe a las actividades o prácticas ciu-dadanas de consumo responsable.

- Se viabiliza con normas que establezcan parámetrosobligatorios de calidad ambiental sin perjuicio de lacalidad total de procesos y productos; y, sobre estabase, con el otorgamiento de incentivos a prácticasque signifiquen un aporte adicional a la proteccióndel ambiente y la naturaleza.

PRINCIPIO BASE CONCEPTUAL CONDICIONES ESENCIALES

Principio de Ecodesarrollo Art. 395 No.1

Principio de transversalidad Art. 395 No.2

Principio de Participación Art.395 No.3

Según el Informe Brundtland, donde se formuló porprimera vez, el “Desarrollo Sostenible es eldesarrollo que satisface las necesidades del pre-sente sin comprometer la capacidad de las gene-raciones futuras para atender sus propiasnecesidades”. Su alcance se amplía y reestructuracon la crítica al modelo de desarrollo imperante, yse replantea como el principio de desarrollo hu-mano sustentable o, como mejor lo define la Cons-titución, el Buen Vivir.

De acuerdo al Principio No.4 de la Declaraciónde las Naciones Unidas sobre el Medio Ambientey el Desarrollo, la protección del medio am-biente deberá constituir parte integrante delproceso de desarrollo y no podrá considerarseen forma aislada.

De acuerdo al principio 10 de la Declaración deNaciones Unidades sobre el Medio Ambiente y elDesarrollo “El mejor modo de tratar las cuestiones

- Abarca las dimensiones económica, política. socio-cultural y ambiental (Art. 275 de la Constitución),

- A más de establecer como parámetro del desarrolloel manejo sustentable y la capacidad de carga de losrecursos naturales, debe observarse los derechos dela naturaleza (Art. 71, 72 de la Constitución)

- Incluye la equidad inter e intra generacional, asícomo la equidad entre géneros en el uso y aprove-chamiento de los recursos.

- La protección del ambiente y las políticas para sugestión, deben estar presentes en todas las áreas dela gestión pública, privada o comunitaria.

- Para asegurar su obligatorio cumplimiento, la norma-tiva debe prever indicadores de seguimiento asícomo establecer mecanismos coercitivos que invali-den los actos o decisiones que hayan inobservado ose contrapongan a las mismas.

- Se aplica de manera obligatoria a toda actividad o de-cisión que pueda afectar, positiva o negativamente, alambiente, antes, durante y después de su ocurrencia.



Principio indubio pro natura Art. 395 No.4

ambientales es con la participación de todos losciudadanos interesados, en el nivel que corres-ponda. En el plano nacional, toda persona deberátener acceso adecuado a la información sobre elmedio ambiente de que dispongan las autoridadespúblicas, incluida la información sobre los materia-les y las actividades que encierran peligro en suscomunidades, así como la oportunidad de partici-par en los procesos de adopción de decisiones.Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensi-bilización y la participación de la población po-niendo la información a disposición de todos”.

En el Derecho y en diversas legislaciones a nivelmundial, para el caso de duda en la aplicación dedos o más normas jurídicas que versan sobre unmismo objeto, existe el principio de aplicación dela norma que sea más favorable al encausado osentenciado en un juicio penal (in dubio pro reo), oal trabajador (in dubio pro operario) o al ser hu-mano (in dubio pro homine); en la legislación ecua-toriana a partir de la Constitución de 2008,también se lo aplica a favor de la Naturaleza.

- No debe limitarse el número o tipo de mecanismosde participación que pueden ser empleados en mate-ria ambiental, pero sí exigirse la realización de aque-llos indispensables como el libre acceso a lainformación o la consulta previa informada sobre ac-tividades y decisiones que entrañen riesgo ambiental.

- Dada la estrecha e inseparable relación de la natu-raleza, como titular de derechos, y el ambiente, comoobjeto del derecho a un ambiente sano, todos ellosreconocidos en la Constitución, la aplicación de esteprincipio es extrapolable a los casos en que el objetode la duda sean dos o más normas que traten sobrela protección del ambiente.

- Tratándose de un principio referido a los derechosde la naturaleza y, por añadidura, al derecho a unambiente sano, y acorde a lo dispuesto por la



Propuesta de Desarrollo Conceptual y Legislativo de Principios y Figuras Constitucionales de Justicia Ambiental16

Principio contaminadorpagador Art.396

Principio deprevención Art. 396

Constituye una variante del principio de precauciónprevisto en el No. 15 de la Declaración de Nacio-nes Unidas sobre Medio Ambiente y DesarrolloSustentable.

También conocido como “el que contamina paga”,se origina en las discusiones de la Organizaciónpara la Cooperación y el Desarrollo Económico(OCDE, 1972), y es llevado al Principio 22 de la“Declaración de Estocolmo sobre el Medio Hu-mano” (1972). Se expresa de manera general en elPrincipio 16 de la Declaración de Río (1992) plan-teando que “Las autoridades nacionales deberíanprocurar fomentar la internalización de los costosambientales y el uso de instrumentos económicos,teniendo en cuenta el criterio de que el que conta-mina debe, en principio, cargar con los costos dela contaminación”

Hace referencia a la “diligencia debida” que debeadoptar el promotor de una actividad, ante el cono-cimiento cierto del impacto que puede generar,desde el momento en que se diseña o planifica. Se

Constitución (Art. 11, No. 5) no cabe anteponer razo-nes de jerarquía jurídica entre las normas sobre lascuales se ha generado la duda, para dejar de aplicarel in dubio pro natura.

- No debe entendérselo como el pago de una licenciapara contaminar.

- Es esencialmente un principio de justicia ambiental:quien se beneficia de una actividad que contamina,debe asumir los costos de prevenirlo y reparar losdaños que ocasione.

- La prevención implica pagar por medidas que reduz-can al máximo la contaminación; la reparación, in-cluye el pago de la indemnización por daños yperjuicios, medidas de compensación social y elpago de las sanciones económicas a que haya lugar.

- La reparación debe garantizar el derecho de restau-ración de la naturaleza (Art. 72 de la Constitución)

- Obliga a la adopción de medidas que eviten el riesgoambiental, desde la etapa más temprana de una ac-tividad, que incluye la prefactibilidad.

- Debe ir acompañado de normas técnicas y estándares


Desarrollo Conceptual 17

Principio deprecaución Art. 396

encuentra originalmente plasmado en el Principio21 de la Declaración de Estocolmo y en el 2 de laDeclaración de Río. Formas típicas de aplicación del Principio deprevención son el establecimiento de estánda-res ambientales para la realización de activida-des productivas o las evaluaciones de impactoambiental.

Tiene antecedentes en el Derecho alemán y en va-rias Declaraciones de la OCDE, sin embargo seconsolida en el Principio número 15 de la Declara-ción de Río, que promueve su aplicación “cuandohaya peligro de daño grave e irreversible, la faltade certeza científica absoluta no deberá utilizarsecomo razón para postergar la adopción de medi-das eficaces en función de los costos para impedirla degradación del medio ambiente”.

ambientales que preserven la calidad del ambiente;así como de sanciones efectivas frente a su inobser-vancia.

- Su aplicación, exige además, la instalación y desarro-llo de un sistema nacional de evaluación de impactoambiental que incluya la evaluación estratégica am-biental de políticas públicas, planes, programas o“megaproyectos”.

- Ante la incertidumbre sobre el impacto ambientalque pueda causar una actividad, privilegia el valor delderecho a un ambiente sano y el interés público quelo rodea, frente al interés particular de quien o quie-nes promueven la actividad.

- Las medidas a adoptarse deben asegurar que ceseel riesgo sobre el ambiente.

- Ante la probabilidad de daño ambiental, siempre serámenor el costo que irroguen las medidas de cautelasobre una actividad que aquel que sobrevenga a lasociedad y la naturaleza por no haberlas tomado.

- La precaución obliga especialmente a la autoridadestatal a actuar de manera oportuna con las medidasde tutela de que disponga, sin perjuicio de aplicar de


Propuesta de Desarrollo Conceptual y Legislativo de Principios y Figuras Constitucionales de Justicia Ambiental18

Principio de subsidiaridad Art. 397

Deriva del criterio de intervención supletoria delEstado nacional en los asuntos que no pueden seratendidos por los gobiernos locales; en similar me-dida ha sido desarrollado por la Comunidad Euro-pea y aplicado en materia ambiental. Sin embargo,alcanza también a las actuaciones de los particula-res, cuando no asumen su responsabilidad sobrelos efectos que causan sus actuaciones sobre elambiente. Frente a ello, la intervención subsidiaríay oportuna de la autoridad estatal precautela el de-recho de los ciudadanos a un ambiente sano, re-mediando los impactos y reclamando de maneraparalela al causante del daño, el pago de los gas-tos incurridos, también conocido como acción derepetición.

manera paralela el debido proceso para establecer elgrado de responsabilidad del promotor de la activi-dad que genera el riesgo ambiental.

- El principio opera tanto para la aplicación de compe-tencias ambientales en manos del Estado Central yGobiernos Autónomos Descentralizados, actuandounos u otros de manera supletoria en salvaguardadel ambiente; como para las responsabilidades noasumidas por los particulares en una afectación alambiente.

- Se aplica de manera independiente del principio con-taminador-pagador o de la corresponsabilidad delEstado y la ciudadanía frente a la protección del am-biente.

- Alcanza a la responsabilidad de funcionarios o em-pleados públicos por acciones u omisiones que oca-sionen daño ambiental.

- La repetición del pago puede ser perseguida por víade procedimientos administrativos de coactiva, comopor vía civil judicial, sin perjuicio del juzgamiento porla responsabilidad penal a que haya lugar.


Desarrollo Conceptual 19

Inversión de la cargade la prueba Art. 397, No.1

La “carga de la prueba” (onus probandi) refiere ala obligación de demostrar lo afirmado por unaparte dentro de un proceso de juzgamiento. Laregla general es que quien afirma debe probar, portanto, cuando alguien demanda a otra persona porla comisión de una infracción, es esta, la parte de-mandante, quien tiene en principio la obligación dedemostrarlo, mientras que el demandado se en-cuentra resguardado por el principio de “presun-ción de inocencia” hasta que se demuestre locontrario mediante una sentencia en firme. Sinembargo, en materia ambiental dicha regla generalcede a favor de una excepción, cual es la de inver-tir la carga de la prueba, de manera que sea el de-mandado o el gestor de la actividad, quien asumael rol activo para demostrar su no responsabilidadsobre las acciones o daños que originaron la de-manda. Esta excepción no se aplicaría únicamenteen caso del juzgamiento de la responsabilidadpenal.

- Previsto de esta forma en la Constitución y la ley, elprincipio de inversión de la carga de la prueba, tutelael derecho a vivir en un ambiente sano, frente a lasdificultades técnicas, económicas o de otro orden,que encierra la demostración del nexo entre causa yefecto cuando se genera un riesgo o daño ambiental.

- Debe aplicarse en todo tipo de procedimiento de juz-gamiento de una conducta que genera riesgo o dañosobre el ambiente, sea constitucional, judicial o ad-ministrativo.

- Aplica también en los procedimientos para la obten-ción de licencias, permisos o autorizaciones ambien-tales, donde la primera responsabilidad de demostrarel acatamiento de la normativa, recae sobre el pro-motor de la actividad.

- Es fundamento y se articula con el régimen de res-ponsabilidad objetiva que de acuerdo al artículo396 de la Constitución, opera frente a los dañosambientales.



II. 2 Derechos y deberes como mecanismos de exigibilidad ambientalVolviendo a la declaración inicial de la Constitución ecuatoriana (Art.1), al proclamar el “Estado constitucional de derechos”,se posiciona a estos últimos como la razón principal que sostiene la existencia del Estado. En esta medida, la tutela de losmismos alcanza un valor superlativo, que prevalece incluso sobre la protección del interés público o nacional, llegando aestablecer límites al ejercicio del principio de soberanía estatal e imponerse sobre la aplicación de principios tradicionalesdel Derecho y del ordenamiento jurídico como el de jerarquía legal o el de legalidad.

En esta línea, se debe mirar por igual y en su conjunto al “bloque” de derechos reconocidos por la Ley Suprema e instru-mentos internacionales de derechos humanos, así como a los demás derechos derivados de la dignidad de las personas,comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento. El ejercicio de todos ellos serige por los principios previstos en el artículo 11 de la Constitución.

1. Los derechos se podrán ejercer, promover y exigir de forma individual o colectiva ante las autoridades competentes:estas autoridades garantizarán su cumplimiento.

2. Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades.Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia. lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género. identidadcultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condiciónmigratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra dis-tinción personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el re-conocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación.El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechosque se encuentren en situación de desigualdad.

21Presentación

3. Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos hu-manos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo ojudicial, de oficio o a petición de parte.Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que noestén establecidos en la Constitución o la ley.Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación odesconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento.

4. Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales.

5. En materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales,deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia.

6. Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía.

7. El reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionalesde derechos humanos, no excluirá los demás derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblosy nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento.

8. El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las po-líticas públicas. El Estado generará y garantizará las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio.Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustifica-damente el ejercicio de los derechos.

9. El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución.

La importancia del acatamiento de estos principios es igual o quizás más importante que la declaración de los derechos,pues como advierte Norberto Bobbio “el problema de fondo relativo a los derechos del hombre es hoy no tanto el de justi-ficarlos, como el de protegerlos”4.

Para los fines de los mecanismos de exigibilidad identificados en este documento, es importante destacar el derecho a viviren un ambiente sano y los derechos de la naturaleza, así como aquellos derechos que están estrechamente interrelacionadoscon los primeros y que coadyuvan a su pleno ejercicio. Todos ellos pueden y deben ser exigidos de manera individual o co-lectiva ante las autoridades estatales competentes, sin que sea indispensable demostrar un interés directo sobre el objetodel daño o riesgo (Art. 397, No.1 y Art. 72 No. 2).De manera correlativa al ejercicio de estos derechos, es necesario observar y aplicar el cumplimiento de los deberes queimpone la Carta Magna para la protección del ambiente y la naturaleza.

A continuación, desarrollamos los elementos conceptuales esenciales de los derechos y deberes mencionados, que todanormativa debe prever para exigir su oportuno cumplimiento.


4. Bobbio, Norberto, “El problema de la guerra y las vías de la paz”, en “Neoconstitucionalismo y sociedad”, Serie Justicia y Derechos Humanos, Minis-terio de Justicia y Derechos Humanos, p.46, 2008.


DERECHOS Y DEBERES COMO MECANISMOS DE EXIGIBILIDAD AMBIENTAL

DERECHOS Y DEBERES

BASE CONCEPTUAL CONDICIONES ESENCIALES

Derechos de lanaturalezaArts. 10, 71, 72

A más de sus antecedentes doctrinales e identifi-cación con la cosmovisión indígena de la “Pacha-mama”, estos derechos se sustentan en la CartaMundial de la Naturaleza de las Naciones Unidas(1982). Dicho instrumento reconoce que “la espe-cie humana es parte de la naturaleza” y que la civi-lización tiene sus raíces en ella; sobre esa basedispone que “se respetará la naturaleza y no seperturbarán sus procesos esenciales”, e insta a lospaíses a adoptar los instrumentos necesarios parasu protección en el derecho nacional e internacio-nal. Con estas consideraciones, la Constituciónecuatoriana la reconoce como titular de derechos(2008), otorgando a los mismos igual valor y jerar-quía que el resto de derechos garantizados, todoslos cuales deben ser ejercidos de manera indivisi-ble e interdependiente.La naturaleza como sujeto de derechos, innova elandamiaje jurídico del derecho civil, en el cual seidentifica a dos sujetos de derechos: las personas

- Los derechos de la naturaleza son: 1) El respeto inte-gral de su existencia y a todos los elementos que con-forman el ecosistema; 2) El mantenimiento yregeneración de sus ciclos vitales, estructura, funcio-nes y procesos evolutivos; 3) La restauración de susecosistemas y elementos constitutivos; y, 4) Los demásderechos conexos o derivados de los anteriores, pre-vistos en la Constitución.

- El respeto y protección de los derechos de la natura-leza, se cumplirá salvaguardando todos y cada uno desus sistemas, procesos y elementos naturales, consi-derándolos como parte de un todo.

- La tutela de los derechos de la naturaleza involucra laparticipación de toda persona, comunidad, pueblo onacionalidad.

- El derecho de restauración implica un conjunto de me-didas orientadas a recuperar de manera integral lascondiciones, composición y estructura original (vegeta-ción, flora, fauna, clima, agua, suelo y microorganis-mos) de un ecosistema o proceso natural afectado.


DERECHOS Y DEBERES


Derecho al aguaArt. 12

naturales y las personas jurídicas, la naturalezacomo sujeto de derechos no encaja en ninguna delas dos categorías, es un tercer sujeto de una rela-ción que tiene derechos constitucionalmente reco-nocidos, y que al igual que las personas jurídicasnecesita ser representada a través de las personasnaturales.

Tiene como antecedente varios instrumentos inter-nacionales sobre derechos humanos y recursos na-turales, sin embargo se precisa de mejor maneraen la Observación General número 15 del Comitéde Derechos Económicos, Sociales y Culturales delas Naciones Unidas (2002), que la define como“…el derecho de todos a disponer de agua sufi-ciente, salubre, aceptable, accesible y asequiblepara el uso personal y doméstico”. Deriva, enton-ces, de los derechos humanos a un nivel de vidaadecuado, a la salud, a la alimentación, entre otros.No obstante, como se afirma en la Agenda 21(2002) en sus apartados 18.2. y 18.3, dichos usosdeben mantener una armonía con “…las funciones

- En caso de potencial colisión con otros derechos, seaplicará un juicio de ponderación y proporcionalidad,acorde a los principios y jurisprudencia del sistema in-ternacional de derechos humanos y a las disposicionesde la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales yControl Constitucional.

Este derecho incluye los siguientes elementos:- Disponibilidad que asegure su abastecimiento continuoy suficiente para atender las necesidades vitales

- Calidad necesaria para uso personal o doméstico, portanto debe ser salubre.

- Accesibilidad al agua y los servicios relacionados conella, sin discriminación alguna. Incluye accesibilidad fí-sica, económica y de información.

- Se debe privilegiar su destino para consumo humano,riego que garantice soberanía alimentaria y su caudalecológico; y complementariamente actividades produc-tivas.

- La garantía de este derecho debe articularse con losderechos de la naturaleza, los mecanismos de preven-


DERECHOS Y DEBERES


Derecho a unambiente sano Arts. 14 y 66 No 27

hidrológicas, biológicas y químicas de los ecosiste-mas, adaptando las actividades humanas a los lí-mites de la capacidad de la naturaleza”.

Se encuentra implícitamente reconocido en lasdeclaraciones internacionales sobre derechos hu-manos, cuando se hace referencia al derecho a unnivel de vida adecuado. Es planteado en forma ex-plícita en instrumentos como el Protocolo de SanSalvador (1988) cuyo artículo 11 establece que“Toda persona tiene derecho a vivir en un medioambiente sano y a contar con servicios públicosbásicos”, o en la Declaración de Estocolmo (1972)que lo prevé como el derecho a "condiciones devida satisfactorias en un ambiente cuya calidad lepermita vivir con dignidad y bienestar"; así comoen la Declaración de la Tierra (1992), cuyo Principio1 expresa el “… derecho a una vida saludable yproductiva en armonía con la naturaleza”. A nivelnacional, con menor o mayor precisión, constadesde la reforma constitucional de 1983.

ción de la contaminación y la gestión integrada de re-cursos hídricos tomando como eje a la cuenca hidro-gráfica.

- Los parámetros que garantizan el disfrute de un am-biente sano o adecuado, deben ser medidos no solo enfunción de la higiene y saneamiento del medio humanoo construido, sino – principalmente - en relación alequilibrio ecológico de los procesos y ciclos de la natu-raleza.

- Abarca a la calidad de los elementos abióticos (agua,aire, suelo), pero también a la preservación y manejode los elementos bióticos, como la flora, la fauna y, engeneral, a los componentes y funciones de la biodiver-sidad.

- Al igual que el resto de derechos reconocidos por laConstitución, pero sobre todo por cuanto el ambientees un todo, este derecho es exigible respecto a la afec-tación que sufra cualquiera de sus partes, sin necesi-dad que el o los reclamantes deban demostrarpreviamente una afectación directa sobre su integridado patrimonio.


DERECHOS Y DEBERES


Derecho decolectivos decomunidades,pueblos ynacionalidades Arts. 57, No. 6, 7,8 y 12; Arts. 58, 59

Se sustentan en el derecho de todos los pueblos ala libre determinación, en virtud del cual éstos de-terminan libremente su condición política y persi-guen libremente su desarrollo económico, social ycultural, como lo reconocen la Carta de las Nacio-nes Unidas, el Pacto Internacional de DerechosEconómicos, Sociales y Culturales, el Pacto Interna-cional de Derechos Civiles y Políticos o la Declara-ción y el Programa de Acción de Viena. Másrecientemente, se encuentran previstos en la De-claración de las Naciones Unidas sobre los dere-chos de los pueblos indígenas (2007). LaConstitución ecuatoriana los introduce desde 1998,incluyendo a los pueblos afroecuatoriano y montu-bio. Con relación a la protección del ambiente y lanaturaleza, se destacan aquellos que hacen rela-ción con los recursos naturales presentes en sustierras o territorios ancestrales, así como a los sa-beres o conocimientos tradicionales sobre aplica-ciones de la biodiversidad y sus recursosgenéticos.

- El derecho a la conservación y protección delmedio ambiente y de la capacidad productiva desus tierras o territorios y recursos, incluye el re-conocimiento y asistencia del Estado a sus prác-ticas de manejo de la biodiversidad y de suentorno natural.

- El derecho a mantener, proteger y desarrollar los cono-cimientos colectivos y saberes ancestrales sobre plan-tas, animales, minerales y ecosistemas dentro de susterritorios; y de los recursos y propiedades de la faunay la flora, incluye las facultades de mantener, protegery desarrollar la propiedad intelectual de dicho patrimo-nio cultural.

- El derecho a participar en los beneficios de una activi-dad económica que se desarrolle con base a recursosnaturales presentes en sus territorios, debe canalizarsea través de sus procedimientos, instituciones y repre-sentantes determinados conforme a sus formas tradi-cionales de organización.

- La consulta sobre decisiones o actividades dentro desus territorios, que puedan afectarlos ambiental o cul-turalmente, debe realizarse de buena fe, con informa-


DERECHOS Y DEBERES


Derecho a laparticipación Arts. 61, 95

Se encuentran originalmente vinculados a los dere-chos políticos de participación en las decisiones ycontrol del gobierno y la administración pública. Noobstante, junto con el progresivo posicionamientodel derecho a un ambiente sano, son reconocidoscomo parte del objeto de la tutela ambiental queejercen los Estados. Su referente más explícito esel Principio 10 de la Declaración de Río (1992),que dice: "El mejor modo de tratar las cuestionesambientales es la participación de todos los ciuda-danos, en el nivel que corresponda. En el plano na-cional, toda persona deberá tener acceso

ción y medios adecuados, buscando su consentimientoo acuerdo.

- Las indemnizaciones por los perjuicios sociales, cultu-rales y ambientales, causados por actividades de pros-pección, explotación y comercialización de recursos norenovables en sus territorios, deben incluir medidas deremediación y restauración, así como mecanismos decompensación ambiental, económica, social, cultural oespiritual.

- Debe ser entendida y desarrollada en una triple dimen-sión: (i) Como derecho, (ii) como un deber; y (iii) comomecanismo o instrumento mediante el cual podemosejercer nuestros derechos y deberes.

- Debe estar presente en todas y cada una de las fasesde la gestión ambiental.

- Es un derecho conexo al derecho a un ambiente sano,en este sentido es igualmente difuso como aquel, yrecae tanto sobre los directa como los indirectamenteafectados por un riesgo o daño ambiental; sin perjuiciodel énfasis que para efectos de la entrega de la infor-mación tendrá que darse a los primeros.


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Deber decorresponsabilidadsobre el ambiente yla naturaleza Arts. 83 No. 1, 3, 6; Art.399

adecuado a la información sobre el medio am-biente de que dispongan las autoridades públicas,incluida la información sobre los materiales y lasactividades que ofrecen peligro en sus comunida-des, así como la oportunidad de participar en losprocesos de adopción de decisiones. Los Estadosdeberán facilitar y fomentar la sensibilización y laparticipación del público poniendo la información adisposición de todos. Deberá proporcionarse ac-ceso efectivo a los procedimientos judiciales y ad-ministrativos, entre éstos el resarcimiento dedaños y los recursos pertinentes".

La corresponsabilidad o responsabilidad compar-tida, es un deber complementario al ejercicio de latutela estatal sobre el ambiente. A la par de las ga-rantías que deben hacer cumplir los Estados parala realización de los derechos antes nombrados,surge la obligación correlativa de toda persona adefenderlos y protegerlos. Se encuentra descrito envarios instrumentos internacionales, sobresaliendoel principio 19 de la Declaración de Estoclomo

- El derecho de acceso a la información pública, particu-larmente en materia ambiental, se encuentra indefecti-blemente ligado al ejercicio del derecho departicipación, de tal modo que no puede realizase eluno sin el otro. Para ello, la información que debe en-tregarse a la ciudadanía será completa y a través demedios adecuados y oportunos.

- La tutela del derecho de participación, especialmenteen materia ambiente, está ligado a procesos de educa-ción y capacitación a la ciudadanía. El Estado debeproveer los mecanismos que así lo permitan.

- La responsabilidad compartida sobre la protección delambiente recae en todas las personas, y comprometepor igual a las relaciones: entre estados; entre sectorespúblico y privado; entre actividades del sector produc-tivo; entre géneros; entre generaciones; entre pueblosy nacionalidades; entre personas, colectivos y organi-zaciones de la sociedad civil.

- La corresponsabilidad de los sujetos indicados, vistadesde el respeto a los derechos de la naturaleza, exige


DERECHOS Y DEBERES


(1972) y, especialmente, los principios 7 y 8 de laDeclaración de Río (1992). En estos últimos seinsta, en ese orden, a los Estados a asumir sus“responsabilidades comunes pero diferenciadas”,y junto a ellos a las personas a implementarprácticas responsables de “producción y con-sumo” con el fin de promover un desarrollo sus-tentable.

no solo la adopción de prácticas sustentables en el uso ydisposición de recursos naturales, o la remediación delos impactos ambientales producidos de manera directapor una actividad, sino que abarca también su obligaciónde garantizar la existencia, mantenimiento y regenera-ción de los ciclos vitales, estructura, funciones y proce-sos evolutivos de la naturaleza, así como la restauraciónde dichos procesos cuando sean degradados por unaactividad humana, e indemnizar a los individuos y colec-tivos que dependan de los sistemas naturales afectados.

- Sin perjuicio del cumplimiento directo e inmediato quedebe darse a los deberes que dimanan de la correspon-sabilidad sobre el ambiente, son condiciones que mejo-ran su aplicación, entre otras: (i) el acceso a lainformación ambiental, (ii) los mecanismos de participa-ción social, (iii) la equidad en la distribución de respon-sabilidades en proporción al consumo de recursosnaturales y adopción de prácticas sustentables, (iv) losincentivos a las conductas que, sobre la base del cum-plimiento del deber, contribuyen voluntariamente a laprotección del ambiente (responsabilidad integral y res-ponsabilidad extendida).

II. 3 Garantías como mecanismos de exigibilidad ambientalComo se indicaba, la Ley Suprema del Estado ecuatoriano reconoce tres clases de garantías constitucionales:

• Garantías normativas: comprendidas por el conjunto de normas jurídicas que desarrollan sus contenidos en función delcabal ejercicio de los derechos;

• Garantías políticas y servicios públicos: referidas a los instrumentos de política pública y prestación de servicios públicos,los cuales deben orientarse en función del ejercicio de los derechos y el buen vivir, con la participación de todas las per-sonas; y,

• Garantías jurisdiccionales: que son el conjunto de acciones constitucionales orientadas a exigir la tutela efectiva de losderechos previstos en la Carta Magna e instrumentos internacionales de derechos humanos y de la naturaleza.

Más allá de las diferencias conceptuales o instrumentales entre ellas, debe relievarse el rol que la Constitución otorga atodas las clases de garantías, como es el de tutelar el ejercicio de los derechos, para lo cual todas a la vez o unas en lugarde otras, sirven al mismo fin. Lo que queda en claro, igualmente, es que cualquiera sea la vía, no puede dejarse en indefensiónlos derechos declarados en la Carta Magna y los instrumentos internacionales de derechos humanos y de la naturaleza.

Es necesario resaltar que la propia Constitución desagrega varias garantías normativas, sin duda las más importantes, parala tutela de los derechos sobre el ambiente y la naturaleza. Esto no implica que sean las únicas posibles a implementar,sino que trascienden por su jerarquía, pero deben ser acompañadas de otras que puedan aportar los cuerpos legales y laspolíticas públicas a cargo de la Función Ejecutiva y de los distintos niveles de gobierno del territorio.

A continuación, desarrollamos los elementos esenciales que se desprenden de las principales garantías constitucionalesreferidas a los derechos sobre el ambiente y la naturaleza.



GARANTIAS COMO MECANISMOS DE EXIGIBILIDAD AMBIENTAL

GARANTÍAS BASE CONCEPTUAL CONDICIONES ESENCIALES

Tutela estatal sobre elambiente Art. 3, No. 7; Arts. 73,395, 396, 400, 408

El rol tutelar del Estado sobre el ambiente seremonta a los orígenes del mismo y al ejerciciode la soberanía sobre su territorio y los recur-sos naturales. Ha transitado desde entonces,de la defensa de espacios territoriales o bienessusceptibles al derecho de dominio, a la pro-tección de los derechos a vivir en un ambientesano y, recientemente en el caso ecuatoriano,a los de la naturaleza. Esta transición se regis-tra en lo previsto por el Principio 21 de la de-claración de Estocolmo sobre el MedioHumano (1972) y el Principio 2 de la Declara-ción de Río (1992); así como en el artículo 11del Protocolo Adicional a la Convención Ameri-cana sobre Derechos Humanos en materia deDerechos Económicos, Sociales y Culturales"Protocolo de San Salvador" (1988).

- La tutela estatal sobre el ambiente comprende: (i) Pro-tección del ejercicio de los derechos sobre el ambientey de la naturaleza, así como de todos los bienes tangi-bles e intangibles asociados a ellos; (ii) Administracióndel uso y aprovechamiento sustentable de los recursosnaturales; y (iii) Representación y defensa de los dere-chos antes mencionados, para exigir su respeto y re-sarcimiento o restauración, según corresponda,mediante las acciones constitucionales y legales perti-nentes.

- La aplicación de la tutela estatal sobre el ambiente im-plica la adopción de medidas eficientes y efectivaspara un cuidado integral del entorno, entendiendo queen éste se encuentran en juego al mismo tiempo (i) underecho humano; (ii) un patrimonio natural; y (iii) un ti-tular de derechos como es la naturaleza o Pacha-mama.

- En consecuencia, el objeto de la tutela estatal es unarealidad que para existir adecuadamente, requiere delcuidado integral de todas y cada una de sus partes(bienes jurídicos protegidos); de ahí que la tutela esta-



Consulta ambientalArt. 398

Entendida como una forma de ejercer, por unaparte, el derecho de las personas a participaren el gobierno de un país (Artículo 21 de laDeclaración Universal de los Derechos Huma-nos, 1948) y, por otra, el derecho a vivir en unambiente sano; se posiciona también como unmecanismo clave de la gestión ambiental en elprincipio 10 de la Declaración de Río (1992).Se introduce por primera vez en la Constitu-ción ecuatoriana de 1998 y en el artículo 28de la Codificación de la Ley de Gestión Am-biental (1999-2004).

tal no pueda ser escindida o ejercida de manera par-cializada, dando prioridad a una de las partes en des-medro de la otras.

- Igualmente, la tutela estatal sobre el ambiente obliga auna actuación conjunta y articulada de todas las institu-ciones estatales con competencia ambiental, integradasen el Sistema Nacional Descentralizado de Gestión Am-biental.

- Alcance: Se aplica a todo acto de una autoridad estatalmediante el cual se formalice una decisión o autorizaciónque pueda afectar al ambiente. Incluye decisiones quegeneren una política pública, estrategia, plan o programa;o que autoricen la ejecución de un proyecto o actividad.

- Consultante: es la autoridad estatal que adopta la deci-sión o autorización.

- Consultados: todas las personas, comunidades, pueblos,nacionalidades o colectivos afectados, entendiendo portales a los que residen en el área de influencia de laafectación (afectados directos) y a los que residiendofuera de esa área, son afectados en su derecho a un am-biente sano (afectados indirectos);

- Oportunidad: Debe realizarse fundamentalmente de manera



No apropiación deservicios ambientales Art. 74

Desde la celebración de los Conveniossobre Cambio Climático y Diversidad Bioló-gica (1992), se ha producido un paulatinodesarrollo de instrumentos internacionalesy legislaciones regionales y nacionales quebuscan regular la conservación, uso y

previa a la decisión que origina la afectación o riesgosobre el ambiente, si es una decisión o autorización quese adopta a través de varios actos sucesivos, la consultadebe realizarse antes del primero de dichos actos.

- Información: No puede haber consulta sin que se propor-cione a los afectados la información suficiente: toda la in-formación existente, a través de medios adecuados (deser necesario incluye medios de capacitación o mediaciónpedagógica) y en la lengua nativa de los consultados;

- Obligatoriedad: la realización de la consulta es obligatoriapara la autoridad estatal que pretenda adoptar la decisióno autorización de riesgo ambiental; el resultado de lamisma con los criterios obtenidos de la comunidad, debenser obligatoriamente considerados, acogidos o desecha-dos, de manera motivada en una resolución de la mismaautoridad.

- El desarrollo legislativo de los servicios ambientales debegirar en torno a tres ejes fundamentales: (i) La tutela es-tatal de los derechos de la naturaleza; (ii) La tutela estataldel derecho a un ambiente sano y ecológicamente equili-brado; y, (iii) El interés público por la conservación y ma-nejo sustentable del patrimonio natural.



aprovechamiento de los denominados “servi-cios ambientales”, también llamados “ecológi-cos”, “ecosistémicos” o “del ecosistema” . Enel caso de la subregión, la Comunidad Andinade Naciones (CAN) los incluye dentro de su Es-trategia Regional de Biodiversidad para los Paí-ses del Trópico Andino (2002). Por su parte, enel caso ecuatoriano, se destacan los enuncia-dos constitucionales introducidos primera-mente en la Constitución de 1998, yredefinidos en la actual Carta Magna; y las dis-posiciones pertinentes de la Ley de GestiónAmbiental (1999) y del Texto Unificado de Le-gislación Ambiental Secundaria del Ministeriodel Ambiente (2003). Adicionalmente, se regis-tran menciones importantes a estos servicios,en las Estrategias Nacionales de DesarrolloSustentable, Biodiversidad y Desarrollo Fores-tal Sustentable.

- Los servicios ambientales son de aquellas cosas u obje-tos que no pueden ingresar al dominio o propiedad denadie, y sobre los cuales solo es posible que las personaspuedan ejercer las facultades del uso y goce, con base ala regulación que establezca el Estado. La autoridad esta-tal debe administrar esta clase de objetos imponiendorestricciones o limitaciones al ejercicio de los derechosreales, como el dominio o el usufructo.

- La técnica de tutela que utiliza el artículo 74 de la Consti-tución, conlleva una limitación del derecho de todas lasformas de dominio que reconoce la Constitución (Art.321). Esto implica que los propietarios deben ejercer suderecho sobre los bienes de su propiedad, sin afectar laprotección que se otorga a los servicios ambientales y alos derechos antes descritos.

- La protección constitucional de los servicios ambientales,entendida como una limitación al derecho de dominio, in-cluye a la administración que ejerce el Estado respectode los recursos naturales que son de su propiedad, comolos ríos, las playas, los recursos del subsuelo, entre otros;así como al dominio de personas particulares, asociacio-nes, cooperativas, pueblos y nacionalidades.



Patrimonio natural /SNAP Arts. 404 y 405

Una forma de garantizar la preservación delambiente y los procesos naturales que se ha-llan en juego, ha sido la técnica de declararlosen la Constitución, en instrumentos internacio-nales o en las leyes nacionales como parte deun patrimonio público o del Estado, para prote-gerlo del uso o abuso de los particulares, comolo prevén los artículos 2 y 5 de la Convenciónsobre la Protección del Patrimonio MundialCultural y Natural (1972). Igualmente, basán-dose en la relevancia que tienen para la con-servación determinados espacios del territorio,se utiliza la declaratoria de los mismos comoáreas protegidas, sujetas a un régimen espe-cial de administración y manejo, como lo dis-pone la letra a) del artículo 8 de la Convenciónsobre la Diversidad Biológica (1992).

- El patrimonio natural incluye tanto los espacios quehan ingresado bajo cualquier título a propiedad delEstado (Ej. Patrimonio Forestal del Estado, Patrimoniode Áreas Naturales Protegidas), como los bienes quesin ser de propiedad estatal, por sus característicasnaturales definidas en la Constitución, instrumentosinternacionales y en el ordenamiento legal, se en-cuentran afectados a ser conservados o sujetos a unrégimen de manejo especial (Ej. Bosques protectores,áreas protegidas privadas o comunitarias), limitandoel ejercicio de los derechos reales que existan sobrelos mismos.

- Las limitaciones y condiciones que se imponen en la con-servación y manejo de los espacios del patrimonio naturalse encuentran previstos en la Constitución, instrumentosinternacionales, en las leyes y, según sea el caso, en losplanes de manejo de dichos espacios.

- El Sistema Nacional de Áreas Protegidas debe asegurarprimordialmente el respeto de los derechos a un am-biente sano, al agua y los derechos de la naturaleza.

- Tanto los espacios del patrimonio natural como los delSNAP, son elementos que determinan la zonificación ylos modelos de intervención de los planes nacionales y



Biodiversidad comointerés público ysector estratégico Arts. 14 y 313

El concepto del interés público nace en el De-recho francés (S.XVIII) como un sustituto a lanoción del “bien común”, asimilándolo como elinterés general que se encomienda defender alEstado para cuyo fin debe imponerse sobre losintereses de los individuos. En este sentido,debe entenderse al interés público como unatributo del ejercicio de la soberanía del Es-tado, que se hermana o identifica con el deno-minado “interés nacional”. Sin embargo, en elcaso de la biodiversidad, la Convención de Di-

locales de ordenamiento territorial, y de uso y ocupacióndel suelo.

- En el caso de los espacios del SNAP, acorde a lo dis-puesto por el artículo 397, numeral 4 de la Carta Magna,se destaca como un potente instrumento de tutela su in-tangibilidad, que equivale a la imposibilidad de variar eldestino para el cual fueron creadas y de otorgar licenciaso concesiones para proyectos o actividades que las de-graden, excepto lo previsto en el artículo 407 de la Cons-titución, referido a actividades extractivas de recursos norenovables y recursos forestales.

- El interés público sobre la biodiversidad, al igual que elresto de mecanismos garantistas de la Constitución,están orientados y supeditados en última instancia a larealización de los derechos de las personas. Se destaca,por su estrecha relación con la biodiversidad, a los dere-chos a un ambiente sano, al agua y los derechos de lanaturaleza.

- La noción de biodiversidad como sector estratégico no lavincula únicamente con el beneficio que de ella se puedaobtener para los fines del Sistema Económico, sino tam-bién y al mismo tiempo con el aporte que representa para



Protección depatrimonio genéticonacional Arts. 73, 313, 322,400, 419

versidad Biológica (1992) precisa que sobreella hay además un “interés común de toda lahumanidad”, otorgándole un carácter suprana-cional a su conservación. Por su parte, su con-dición de sector estratégico, refiere a aquellosámbitos cuya administración se reserva el Es-tado, por su trascendencia económica, social,cultural o ambiental, convirtiéndoles en facto-res claves del “Régimen de Desarrollo”, orien-tado al Buen Vivir de la población.

El Convenio de Diversidad Biológica (1992) esel primer instrumento internacional en desta-car a los recursos genéticos o material gené-tico como parte de los objetivos deconservación y uso sustentable de la biodiver-sidad (artículo 1). En este sentido, dicho instru-

las dimensiones social, ambiental y cultural que integranel Régimen de Desarrollo. En este sentido, el destino quese dé a la biodiversidad como sector estratégico debeestar articulado a todas estas dimensiones del desarrolloy, en ese contexto, al buen vivir de la población.

- En esencia, el interés público y el interés nacional se utili-zan con sinónimos en la Constitución ecuatoriana. Encaso de existir contraposición entre dos o más interesespúblicos o nacionales, o entre los unos y los otros, la pre-valencia entre ellos debe resolverse a la luz del fin últimode dichos intereses, que según lo establece la propiaCarta Magna, son los derechos garantizados por ella,todos de igual jerarquía e interdependientes. Luego, seimpone la necesidad de hacer un juicio de ponderacióny proporcionalidad caso por caso, para dilucidar loseventuales conflictos.

- La protección constitucional de los recursos genéticos dela biodiversidad y agrobiodiversidad presentes en el terri-torio del país, utiliza varías técnicas: (i) Los reconocecomo un patrimonio nacional; (ii) Los declara como unsector estratégico para el Régimen de Desarrollo; (iii) De-clara de interés público su conservación; (iv) Establece



mento reconoce el derecho soberano de losEstados a utilizarlos y protegerlos, así comoestablecer mecanismos justos y equitativos deacceso y participación sobre los mismos. Hacehincapié, además, en la relación inseparablede dichos recursos con el conocimiento tradi-cional que tienen sobre los mismos los pueblosindígenas y ancestrales (artículo 8,j). En estalínea la Comunidad Andina de Naciones expi-dió la Decisión 391 sobre el “Régimen Comúnsobre Acceso a los Recursos Genéticos”(1996), el que pondera el derecho de los paí-ses miembros sobre su patrimonio genético,entendido como “todo material de naturalezabiológica que contenga información genéticade valor o utilidad real o potencial” (artículo 1).

medidas precautorias y restrictivas para impedir su apro-piación o afectación por la introducción de organismos ymaterial orgánico e inorgánico;(v) Otorga un tratamientoespecial a los instrumentos internacionales que versensobre los mismos, que deberán ser aprobados por laAsamblea Nacional; y – la más importante – (vi) Losidentifica como un elemento del ejercicio de los derechosa un ambiente sano, de los derechos colectivos de comu-nidades, pueblos y nacionalidades ancestrales, y de losderechos de la naturaleza.

- El acceso a estos recursos debe contar como uno de losrequisitos fundamentales, con el consentimiento funda-mentado previo del Estado ecuatoriano.

- Si el acceso a dichos recursos va asociado a los conoci-mientos tradicionales que poseen sobre ellos comunida-des, pueblos o nacionalidades ancestrales, debe contarseademás con el consentimiento fundamentado previo delrespectivo colectivo.

- Igualmente es indispensable que el acceso a los recursosgenéticos esté sujeto a la celebración de contratos quevinculen las partes involucradas y al cumplimiento denormas relativas a la distribución justa y equitativa de losresultados de la investigación y del desarrollo de recursos



Medidas precautoriasArts. 15, 396, 397,No. 1; Arts. 401, 402,403, 407 y 414

Las medidas precautorias, también conocidascomo medidas cautelares, son mecanismosutilizados con alguna tradición por los dere-chos procesales penal y civil, donde se lasconcibe como mecanismos de tutela antici-pada para asegurar que el encausado o de-mandado responda al final del juicio, en casode encontrársele alguna responsabilidad. Enmateria ambiental, derivan del ejercicio de latutela estatal sobre el ambiente y, más especí-ficamente, en cumplimiento del principio deprecaución, de los cuales se ha tratado ante-riormente. Implica la adopción de medidasefectivas o eficaces que permitan proteger demanera oportuna los derechos a un ambientesano o de la naturaleza, cuando estos se veanamenazados.

genéticos y de los demás beneficios derivados de su utili-zación comercial.

- La prohibición o restricción de hacer algo que puedaafectar al ambiente, limitando de esta forma algún dere-cho subjetivo o un interés determinado, legítimo o no, esuna forma de precautelar la vulneración de los derechosal ambiente sano o de la naturaleza.

- No es necesario que la autoridad competente exijaprueba o tenga certeza científica sobre la causa delriesgo o daño ambiental que estaría produciéndose, paraque adopte una medida precautoria.

- La adopación de medidas precautorias como las previs-tas en la Constitución y otras que desarrolle el marcolegal para la protección de los derechos al ambiente sanoy de la naturaleza, no es optativa o de cumplimientoabiertamente discrecional por parte de la autoridad com-petente, sino de cumplimiento obligatorio e inmediato, sinperjuicio de la motivación que debe tener todo acto o de-cisión de la administración pública.

- En la aplicación de las medidas precautorias, se da cum-plimiento también al principio constitucional de prevalen-cia del interés general -el ambiente y la naturaleza- por



Imprescriptibilidad deacciones ambientales Art. 396

La Constitución refiere a la prescripción extin-tiva de acciones judiciales o reclamos quepueden originarse en la vulneración del dere-cho a vivir en un ambiente sano o contra losderechos de la naturaleza. En general, dichaprescripción es una institución fundamental delDerecho, que busca dar seguridad jurídica ycertidumbre a las relaciones sociales, limi-tando el tiempo durante el cual el titular de underecho afectado pueda reclamarlo a través delas vías legales. Sin embargo, en el caso de

sobre los intereses particulares. En caso de afectación aderechos fundamentales, debe buscarse la conciliaciónde los intereses o derechos en juego, y en última instan-cia aplicarse un juicio de ponderación y proporcionalidadcondicionado a las circunstancias del caso concreto, paradeterminar la decisión adecuada. El sacrificio del derechopor afectarse se compensa con la importancia del benefi-cio que obtiene el otro derecho. Cuanto mayor sea elgrado de la no satisfacción o de afectación de un dere-cho o principio, tanto mayor tiene que ser la importanciade la satisfacción del otro.

- La imprescriptibilidad se aplica a todo tipo de acción judi-cial (civil, penal, administrativa) o reclamación en vía ad-ministrativa, o acción constitucional, mediante las cualespueda ejercerse la exigibilidad del derecho a vivir en unambiente sano o de los derechos de la naturaleza,cuando éstos hayan sido afectados.

- Aplicando el principio de la norma más favorable a la na-turaleza (in dubio pro natura), la imprescriptibilidad de ac-ciones ambientales puede ser aplicada como norma paralas afectaciones ambientales producidas antes de la vi-gencia de la actual Constitución.



Legitimación activa -Acción pública Art. 397 No.1; Art.439

daños ambientales, se crea una excepción porla cual la posibilidad de ejercer dichas accio-nes o reclamos perduran en forma indefinida,extremando la garantía para que el causanteasuma su responsabilidad, restaurando el re-curso, proceso o elemento natural afectado yrestituyendo el derecho afectado. De estaforma, la Carta Magna reconoce que el dere-cho a un ambiente sano es un derecho hu-mano que no puede prescribir y, enconsecuencia, equipara su vulneración a losllamados delitos de lesa humanidad previstosen el Estatuto de Roma de la Corte Penal Inter-nacional (2002) o en la Convención sobre laimprescriptibilidad de los crímenes de guerra yde los crímenes de lesa Humanidad (1968).

La acción, entendida como el derecho a acudirante la administración de justicia para la reso-lución de un conflicto, ha estado sujeta alcumplimiento de varios presupuestos procesa-les: (i) existencia de un derecho subjetivo; (ii)capacidad procesal; (iii) interés para obrar en

- No debe ser usada como un factor que retarde la actua-ción oportuna y efectiva de la tutela estatal o de la co-rresponsabilidad que en materia ambiental tienen todaslas personas, para detener un impacto sobre el ambientey su adecuada remediación y restauración.

- Las acciones para exigir la tutela del derecho a un am-biente sano o los derechos de la naturaleza, pueden serejercidas: i) Por cualquier persona, comunidad, pueblo,nacionalidad o colectivo, vulnerada o amenazada, quienactuará por sí misma o a través de representante o apo-derado; y, ii) Por el Defensor del Pueblo.


un proceso; entre otros. Sin embargo, enten-diendo al ambiente y sus componentes comoun objeto de interés general, que supera el in-terés individual o incluso el de un Estado, losinstrumentos internacionales como la Declara-ción de Estocolmo (1972), o la Declaración deRío (1992) o el Protocolo de San Salvador adi-cional a la Convención Americana sobre Dere-chos Humanos (1988), reconocen la existenciadel derecho a vivir en un ambiente sano, comoun derecho difuso, que está al mismo tiempoen un indeterminado número de personas.Sobre esta base, las legislaciones nacionaleshan empezado a reconocer que cuando seafecta al ambiente, se atenta directa o indirec-tamente a ese derecho, lo que da lugar a quecualquier persona, comunidad, pueblo, nacio-nalidad o colectivo pueda exigir su tutela, através de cualquiera de las acciones judicialeso administrativas legalmente previstas, sintener que demostrar un derecho subjetivo o in-terés procesal.

- Se entenderá por daño la consecuencia o afectación quela violación al derecho produce (ver derechos de la natu-raleza, pág. 22; y derecho a un ambiente sano, pág. 24).

- Se consideran personas afectadas quienes sean víctimasdirectas o indirectas de la violación de derechos que pue-dan demostrar daño. Se entenderá por daño la conse-cuencia o afectación que la violación al derecho produce.

- En consecuencia, la legitimación activa por afectacionesal ambiente es pública y abierta, sin perjuicio del recono-cimiento de la indemnización de daños y perjuicios ycompensaciones para los directamente afectados.

- La legitimación activa en materia ambiental, va acompa-ñada de la aplicación en el proceso de principios comple-mentarios como el de precaución, inversión de la cargade la prueba, responsabilidad objetiva, entre otros.



Acción de protecciónArt. 88

Conocida por la Constitución de 1998 comoRecurso de Amparo, tiene por finalidad precau-telar los derechos constitucionales vulneradospor acciones u omisiones de autoridades esta-tales no judiciales, o por personas privadasque irroguen un grave daño a dichos derechos,o cuando exista un estado de subordinación,indefensión o discriminación en la personaafectada. Ha sido utilizada para la tutela delderecho a vivir en un ambiente sano, en variaslegislaciones nacionales, como parte de unajusticia constitucional, cuyos fallos ha gene-rado importante jurisprudencia. Se destaca laagilidad e inmediatez que caracteriza a estetipo de acciones, lo cual puede coadyuvar a laprotección efectiva del ambiente y sus compo-nentes afectados.

- 5Tiene por objeto el amparo directo y eficaz, entre otros,del derecho a vivir en un ambiente sano y los derechosde la naturaleza, acorde con lo previsto en la Constitucióny tratados internacionales sobre derechos humanos, queno estén amparados por las acciones de hábeas corpus,acceso a la información pública, hábeas data, de incum-plimiento, extraordinaria de protección y extraordinaria deprotección contra decisiones de la justicia indígena.

- Se podrá presentar por: 1. Violación del derecho constitu-cional; 2. Acción u omisión de autoridad pública o de unparticular; y; 3. Inexistencia de otro mecanismo de de-fensa judicial adecuado y eficaz para proteger el derechoviolado.

- Procede contra: (i) Todo acto u omisión de una autoridadpública no judicial que viole o haya violado el derecho,que menoscabe, disminuya o anule su goce o ejercicio;(ii) Toda política pública, nacional o local, que conlleve laprivación del goce o ejercicio del derecho y sus garantías;(iii) Todo acto u omisión del prestador de servicio públicoque viole el derecho y sus garantías; (iv) Todo acto u omi-sión de personas naturales o jurídicas del sector privado,


5. Basado en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, artículos 39, 40 y 41.


Acción deincumplimientoArt. 93

También conocida como “Acción de cumpli-miento” o de “Tutela”, garantiza la aplicaciónde las normas jurídicas, sentencias o resolu-ciones de organismos internacionales de dere-chos humanos, que contengan una obligaciónde hacer o no hacer, clara, expresa y exigible.Tiene como antecedente en nuestra legisla-ción, las disposiciones de las constituciones de1978 y 1998, que hacían referencia a la res-ponsabilidad del Estado y sus funcionarios porlos daños que provoquen a los particulares susacciones u omisiones En materia ambiental, la

cuando ocurra al menos una de las siguientes circuns-tancias: a) Presten servicios públicos impropios o de inte-rés público; b) Presten servicios públicos por delegacióno concesión; c) Provoque daño grave; d) La persona afec-tada se encuentre en estado de subordinación o indefen-sión frente a un poder económico, social, cultural,religioso o de cualquier otro tipo; (v). Todo acto discrimi-natorio cometido por cualquier persona.

- 6Puede ser utilizada para proteger el derecho a unambiente sano o los derechos de la naturaleza,cuando con relación a los mismos, una autoridad pú-blica o personas naturales o jurídicas particulares,deban actuar o prestar un servicio público en funciónde lo dispuesto en sentencias, decisiones o informesde organismos internacionales de protección de dere-chos humanos.

- La persona accionante previamente debe reclamar elcumplimiento de la obligación sobre el ambiente o lanaturaleza, a quien deba satisfacerla. Si se mantuviereel incumplimiento o la autoridad pública o persona


6. Basado en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, artículos 52, 53, 54 y 56.


Acción extraordinariade protección Art. 94

Ley Suprema de 1998 enfatizaba esta respon-sabilidad estatal por las afectaciones ambien-tales que las indicadas conductas provocaban.Encuentra, también, un correlato parcial en elCódigo Penal ecuatoriano, a través de la tipifi-cación de los delitos de impedimento a la eje-cución de una sentencia judicial (artículo 255)o de desobediencia a una orden de autoridadpública (artículo 234).

Se introduce por primera vez en la actual LeySuprema, con el fin de tutelar los derechosconstitucionales que resulten vulnerados enprocesos judiciales resueltos por los jueces ytribunales en su actividad jurisdiccional. Sesustenta en la prevalencia del “Estado consti-tucional de derechos y justicia”, al cual estánsujetos los actos de todas las personas, inclui-das las normas del ordenamiento jurídico delpaís y las decisiones de las autoridades estata-les. En este sentido, la acción permite poner

particular no contestare el reclamo en el término de cua-renta días, se considerará configurado el incumplimiento.

- 7Puede ser interpuesta contra sentencias, autos definiti-vos, resoluciones con fuerza de sentencia, en los que sehayan violado por acción u omisión, entre otros, los dere-chos a vivir en un ambiente sano o los derechos de la na-turaleza.

- La acción debe cumplir los siguientes requisitos: (i) Ba-sarse en un argumento claro sobre el derecho violado yla relación directa e inmediata, por acción u omisión de laautoridad judicial, con independencia de los hechos quedieron lugar al proceso; (ii) Justificar la relevancia consti-tucional del problema jurídico y de la pretensión; (iii) Que


7. Basado en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, artículos 58, 59 y 62.



Medidas cautelaresArts. 87, 397 No.1

en práctica el principio de que los derechos ygarantías reconocidas en la Constitución sonde directa e inmediatamente aplicación. Me-diante esta salvaguarda de los derechos pre-vistos en la Carta Magna, se viabiliza tambiénun instrumento de defensa del derecho a viviren un ambiente sano o de los derechos de lanaturaleza, cuando hayan sido conculcados dela forma antes precisada.

Si bien han estado desde mucho antes con-templadas en las normas del procedimientopenal y civil, para garantizar de manera antici-pada el cumplimiento de las sentencias porparte del reo o demandado, se encuentranahora jerarquizadas y elevadas a la calidad degarantía jurisdiccional de los derechos consti-tucionales. Sin perjuicio de las otras accionesconstitucionales, se destaca a las medidascautelares como el medio más idóneo paracumplir con una tutela estatal efectiva de los

permita solventar una violación grave del derecho, esta-blecer precedentes judiciales, corregir la inobservanciade precedentes establecidos por la Corte Constitucional ysentenciar sobre asuntos de relevancia y trascendencianacional.

- 8Tienen como finalidad prevenir, impedir o interrumpir laviolación de derechos previstos en la Constitución o eninstrumentos internacionales de derechos humanos,como los de vivir en un ambiente sano y los de la natura-leza.

- Deben ser efectivas y adecuadas al tipo de afectaciónque se perpetraría sobre estos derechos, tales como lacomunicación inmediata con la autoridad o persona quepodría prevenir o detener la violación, la suspensión pro-visional de la actividad, la orden de vigilancia policial, lavisita al lugar de los hechos. No incluyen medidas privati-

8. Basado en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, artículos 26, 27, 28 y 29.



Acción de acceso a lainformación Art. 91

derechos constitucionales y, particularmente,de los derechos a vivir en un ambiente sano yde la naturaleza, en donde cualquier interven-ción tardía o una vez consumado el daño, seconvierte la mayoría de veces en una afecta-ción irreparable o reparable a un alto costo y alargo plazo.

Se sustenta en el derecho a la información y li-bertad de expresión que tiene toda persona,como en su momento lo reconoció el artículo19 de la Declaración Universal de DerechosHumanos (1948). No obstante, se hallaba par-cialmente prevista en la Constitución de 1998,en lo que concierne a la información sobredatos personales (Habeas Data). Luego sedesarrolla en la Ley Orgánica de Transparenciay Acceso a la Información Pública (2004) y es

vas de la libertad.- Proceden cuando el juez tiene conocimiento de un hechopor parte de cualquier persona, que amenaza de modoinminente y grave con violar, entre otros, el derecho avivir en un ambiente sano o los derechos de la natura-leza. Por ello, deben ser ordenadas de la forma más ur-gente e inmediata, luego de conocidos los hechos quegeneran o generarían daño.

- Se considera grave cuando puede ocasionar daños irre-versibles sobre el ambiente o la naturaleza, o por la in-tensidad o frecuencia de la violación a los mencionadosderechos.

- Garantiza el acceso a la información pública existente,entre otras materias, sobre asuntos que pueden afectar alos derechos a vivir en un ambiente sano y los de la natu-raleza, cuando: (i) Ha sido denegada expresa o tácita-mente; (ii) Se creyere que la información proporcionadano es completa o ha sido alterada; (iii) Cuando se ha ne-gado al acceso físico a las fuentes de información; o (iv)Cuando la denegación de información se sustente en elcarácter secreto o reservado de la misma.

- Se considera información pública ambiental toda aquella



Responsabilidadobjetiva en dañosambientales Art. 396

plenamente expresada en la actual Ley Su-prema. En materia ambiental, tiene una estre-cha interrelación con el derecho a vivir en unambiente sano y la consulta previa informada,como lo menciona el Principio No.10 de la de-claración de Río (1992), y se recoge en el artí-culo 29 de la Codificación de la Ley de GestiónAmbiental (1999-2004).

Nace como una opción frente al sistema tradi-cional de la responsabilidad civil extracontrac-tual subjetiva, por la cual se hace responsablede un daño a quien lo haya provocado por suculpa (impericia, inexperiencia, negligencia, in-observancia de la ley) o dolo (intención de cau-sar daño). Había estado parcialmente previstaen el Código Civil ecuatoriano, en ciertos casos

que emane o que esté en poder de entidades del sectorpúblico o entidades privadas que tengan participación delEstado o sean concesionarias de éste.

- Sin perjuicio de otras fuentes, se incluye el acceso a todainformación existente sobre el estado del ambiente y lanaturaleza, y aquella que se presente en los procesos ad-ministrativos para que un proyecto o actividad obtenga ellicenciamiento ambiental.

- La información debe ser presentada en forma completa,clara, oportuna y a través de medios que permitan suadecuada comprensión, incluyendo los idiomas oficialesreconocidos por la Constitución o las lenguas nativas delas comunidades, pueblos y nacionalidades, cuando setrate de la consulta previa informada a dichos colectivos.

- Reconoce la naturaleza especial del daño ambiental y susefectos. El daño ambiental puede ser, al mismo tiempo: (i)transfronterizo, (ii) sucesivo, (iii) difuso, (iv) social, (v) eco-lógico, sobre el patrimonio o la moral.

- La responsabilidad recae sobre el promotor de la activi-dad que fue causa inmediata de la afectación. No re-quiere, por tanto, que los afectados (que en materiaambiental son todas las personas por el derecho difuso a

49Presentación


como el de afectaciones producidas por edifi-cios en ruina, o en el Código de ProcedimientoCivil en el caso de los juicios posesorios porobra nueva. Se aplica en materia ambiental,como excepción al aludido sistema subjetivo,buscando de esta forma efectivizar la tutelasobre el ambiente y la naturaleza, recono-ciendo, además, que quien debe asumir elriesgo de impactar o afectar al ambiente, y deremediar y reparar los efectos que se produz-can en el mismo, es el promotor de la activi-dad que genera ese peligro. Se sustenta enpostulados como el de los Principios 13 y 16de la Declaración de Río (1992). Se la ha in-cluido, también, en instrumentos internaciona-les como el Convenio Internacional sobreResponsabilidad Civil por Daños Causados porla Contaminación de las aguas del mar por hi-drocarburos (1969), y en legislaciones regio-nales como la Directiva Comunitaria sobreResponsabilidad Medioambiental de la UniónEuropea (2004).

vivir en un ambiente sano y los derechos de la natura-leza) demostraren si hubo culpa o dolo, caso fortuito ofuerza mayor detrás de esa actividad, convirtiéndoseestas últimas en situaciones atenuantes pero no eximen-tes de la responsabilidad.

- Se complementa, principalmente, con la aplicación delprincipio precautorio y de inversión de la carga de laprueba, previstos en la Ley Suprema del Ecuador.

- Su cumplimiento, en el caso ecuatoriano, no tiene excep-ciones, debiéndose únicamente asegurar el respeto alderecho y garantías del debido proceso.

- El alcance de la responsabilidad objetiva ambiental, másallá de las sanciones a que haya lugar, incluye: (i) la re-mediación, reparación y restauración del medio afectado,según corresponda; (ii) el pago de la indemnización porlos daños y perjuicios morales o patrimoniales a los afec-tados; y, (iii) las medidas de compensación social a lascomunidades afectadas.

II. 4 Mecanismos institucionales para la exigibilidad de los derechos ambientales y de la naturalezaUna de las técnicas de tutela del ambiente más desarrolladas por el Derecho Ambiental, los instrumentos internacionales ylegislaciones nacionales ha sido el establecimiento de una institucionalidad o arreglos institucionales específicos para estefin. En el caso de la Constitución ecuatoriana, se han fortalecido y jerarquizado dichos instrumentos, al reconocerlos comotales en su texto y encargarles el ejercicio de dicha tutela y la defensa de los derechos a vivir en un ambiente sano y de lanaturaleza.

Se destaca en el texto constitucional, la existencia de un Sistema Nacional Descentralizado de Gestión Ambiental como unmecanismo central para superar las limitaciones de un manejo institucional sectorializado y fragmentado frente a los principalesproblemas ambientales del país. Entendido como un conjunto ordenado de entidades y elementos interrelacionados e inter-actuantes entre sí, con facultades de planificación, organización, gestión y control, persigue dos objetivos básicos:

• Garantizar los derechos constitucionales a vivir en un ambiente sano y de la naturaleza.• Transversalizar la gestión ambiental en todos los ámbitos y articularla con la corresponsabilidad de la ciudadanía en la pre-servación del ambiente.

Su implementación supone, igulamente, el desarrollo de sus niveles, estrategias y mecanismos transectoriales, entre los quecabe mencionar los siguientes:

• Desarrollo de entidades de control ambiental externo (Superintendencia y Defensoría del Ambiente y la Naturaleza).• Normas de calidad ambiental• Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental• Sistema Nacional de Información Ambiental• Zonificación ecológica y económica• Planes de recuperación de áreas degradadas• Incentivos e instrumentos económicos


• Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas• Tratamiento y compensación de pasivos ambientales

Con estas consideraciones, a continuación se exponen los elementos esenciales a ser desarrollados para una adecuadaimplementación normativa de los mecanismos institucionales previstos en la Ley Suprema, concebidos como medios paratutelar y hacer exigibles los derechos antes mencionados.


MECANISMOS INSTITUCIONALES PARA LA EXIGIBILIDAD DE LOS DERECHOS AMBIENTALES Y DE LA NATURALEZA

Sistema NacionalDescentralizado deGestión Ambiental Art. 399

El Capítulo 8 de la Agenda 21, acordada en laCumbre de Río (1992), insta a los estados adar prioridad al abandono de los enfoques sec-toriales restringidos y a la adopción de medidasencaminadas a lograr la plena coordinación ycooperación intersectoriales en materia am-biental. Sobre esta base, durante la década delos noventas del siglo pasado, la mayoría de le-gislaciones nacionales prevén como uno de losmecanismos claves de la gestión ambiental, alos sistemas nacionales de coordinación y ges-tión, como dispositivos de integración intersec-

- Está integrado por las instituciones estatales con com-petencia ambiental, así como por la ciudadanía a travésde sus representantes.

- Su misión primordial es articular el ejercicio de la tutelaestatal sobre el ambiente y la naturaleza, con la corres-ponsabilidad de la ciudadanía en su preservación.

- El funcionamiento del sistema, en lo relacionadocon la participación de las entidades estatales concompetencias ambientales, debe basarse en las dis-posiciones constitucionales y legales que regulan el Sis-tema Nacional de Competencias.

- En su operación debe contarse al menos con los niveles

MECANISMOSINSTITUCIONALES



torial e interinstitucional. En el caso ecuato-riano, lo instituye la Ley de Gestión Ambiental(1999), señalando al Ministerio del ramo am-biental, como órgano rector, regulador y coordi-nador del mismo, e incluyendo en élbásicamente a las instituciones públicas quetengan competencias en materia ambiental. Alreconocerlo la actual Ley Suprema, ha jerarqui-zado y consolidado su existencia así como lanecesidad de su funcionamiento.

de rectoría y de gestión. En este último, a más de la par-ticipación de las entidades estatales de ejecución, se in-tegra a la ciudadanía.

- A más de los principios constitucionales generales, elsistema debe estar guiado por los principios de la ges-tión ambiental previstos en las leyes, instrumentos inter-nacionales referidos al ambiente o la naturaleza, y en losinstrumentos de menor jerarquía jurídica que comple-mentariamente se expidan.

- Al ser un mecanismo que se implementa de maneradescentralizada, sin perjuicio del ejercicio territorializadode las facultades de rectoría, planificación, regulación,control y gestión, deberá operar con base a instrumen-tos que lo articulen como: (i) Políticas rectoras, (ii) Estra-tegias y planes generales; (iii) Normas nacionales.

- Un criterio eje para su funcionamiento es el de rigurosi-dad subsidiaría, por el cual todos sus miembros se obli-gan a respetar los parámetros ambientales mínimosprevistos en la normativa nacional, pudiendo sobre ellaestablecer estándares más exigentes.




Superintendencia deAmbiente y lanaturaleza Art. 213

A partir de los lineamientos de la Declaraciónde Estocolmo (1972) y de la Declaración de Río(1992), durante los últimos treinta años, la ma-yoría de estados han desarrollado estructurasestatales para ejercer la tutela sobre el am-biente. Consejos de política ambiental, ministe-rios, agencias, secretarías o unidades deambiente, han sido – entre otros – los arreglosinstitucionales utilizados. Sin embargo, la com-plejidad de los intereses en juego en la relacióndesarrollo vs. conservación y el riesgo de la in-defensión de los derechos humanos que pue-den quedar en medio de la prevalencia de unossobre otros, han destacado la necesidad de for-talecer el control ambiental, especialmente enlo que refiere a una contraloría externa e im-parcial frente a la administración pública res-ponsable de ejercer la tutela estatal. Evitar quela autoridad sea “juez y parte” en el ejerciciodel control ambiental ha sido la consigna.Buena parte de esta responsabilidad, en elcaso ecuatoriano, aunque de manera incom-

- Sin perjuicio de otras funciones compatibles con su mi-sión, a esta instancia autónoma e integrante de la fun-ción de transparencia y control del Estado, lecorresponde el control y vigilancia externa del desem-peño de las instituciones públicas y personas particula-res con relación a las garantías y normas que tutelan losderechos a vivir en un ambiente sano y de la naturaleza.Para ese efecto, actuará de manera preventiva y precau-telatoria y, de ser el caso, disponiendo la intervenciónsubsidiaria de las entidades estatales para la remedia-ción, reparación o restauración del medio afectado,según corresponda, exigiendo paralelamente la acciónde repetición contra el causante de la afectación.

- En este sentido, podrá evaluar, auditar y monitorear eldesempeño de las instituciones competentes, así comoimponer las sanciones administrativas, sin perjuicio delas acciones judiciales a que haya lugar.

- Igualmente le corresponderá conocer y resolver las ac-ciones de tutela administrativa, conforme a lo previstoen la ley de su creación.

- Para su adecuado desempeño, contará con el personaltécnico y administrativo necesario, así como con los re-




Defensoría deAmbiente yNaturalezaArt. 399

pleta y limitada, ha sido el rol de la ContraloríaGeneral del Estado, encargada para tal efectopor la Ley de Gestión Ambiental (1999). Ahora,la Constitución vigente reconoce la posibilidadde fortalecer el control ambiental mediante laexpedición de una ley que cree y regule elfuncionamiento de una superintendencia delambiente.

Su antecedente se remonta a la figura del “Om-busdman”, institución creada en la Constituciónde Suecia (1809) que tenía como finalidad ejer-cer un control adicional sobre el cumplimientode la ley por parte de la administración públicaal tiempo de servir como una vía ágil paraatender las quejas de la ciudadanía frente alabuso de autoridad que afectaba sus derechos.Desde entonces, ha sido introducida en variaslegislaciones nacionales. En el caso ecuato-riano, se establece con la reforma constitucio-nal de 1996, y se mantiene fortalecida en laLey Suprema vigente. Sin embargo, ante el

cursos logísticos y económicos para operar a nivel na-cional. Su máximo personero, el Superintendente, seelegirá con base en requisitos que avalen su experienciaen el campo de las políticas y control ambiental, dedica-ción exclusiva e independencia de criterio.

- Es una institución autónoma integrada al Sistema Nacio-nal Descentralizado de Gestión Ambiental. Debe ejercerlas atribuciones constitucionales equivalentes a las delDefensor del Pueblo en lo referente a la tutela y defensade los derechos a vivir un ambiente sano y de la natura-leza.

- Sin perjuicio de la legitimación activa que reconoce laConstitución a toda persona, comunidad, pueblo o na-cionalidad para el ejercicio de acciones en defensa delos derechos de la naturaleza, corresponde oficialmentea este organismo su representación judicial y extrajudi-cial.

- Podria solicitar a la autoridad, juez, jueza o tribunal com-




desafío actual de velar por un Estado constitu-cional de derechos y el reconocimiento de la“Transparencia y Control Social” como unanueva función estatal, la responsabilidad deeste organismo se acrecienta, exigiendo unamayor especialización en su desempeño garan-tista de los derechos constitucionales. En espe-cial, en el caso de los derechos a vivir en unambiente sano y de la naturaleza, la Constitu-ción resalta la importancia de una insitucionali-dad que los defienda en forma articulada alejercicio de la corresponsabilidad de la ciuda-danía en la preservación del ambiente.

Una de las bases sobre las que se sustentanlos estados modernos, es el reconocimiento deque los derechos humanos anteceden a su for-mación y, más aún, que garantizar su respeto

petente, la adopción de medidas cautelares que permi-tan evitar o cesar un daño grave e inminente a los dere-chos a vivir un ambiente sano y de la naturaleza.Aplicando el principio de precaución, la autoridad, juez,jueza o tribunal concederá las medidas o verificará in-mediatamente el lugar de los hechos para adoptarlas.

- El Defensor del Ambiente y la Naturaleza, de su propiainiciativa o a petición sustentada de una persona, grupode personas, comunidad, pueblo o nacionalidad, investi-gará la conducta que pueda violar o viole los aludidosderechos, y de ser el caso dispondrá medidas de cum-plimiento inmediato para prevenir o detener el daño alos sistemas naturales, además de las acciones de res-tauración que sean necesarias. De no cumplirse las me-didas impuestas luego de 48 horas de notificado eldestinatario de las medidas, el Defensor ejercerá las ac-ciones constitucionales o legales pertinentes.

- La responsabilidad estatal por afectaciones a los dere-chos a vivir en un ambiente sano y de la naturaleza, al-canza a los funcionarios y empleados públicos en eldesempeño de sus cargos, así como a sus delegatarios,



Responsabilidad defuncionarios públicos Art. 397


es el objetivo último de su existencia. De estaforma, se equilibra y racionaliza el ejercicio dela soberanía estatal así como el principio de le-galidad que acompaña a todo acto de la admi-nistración pública. Bajo este enfoque,progresivamente las constituciones de los paí-ses han introducido garantías mediante lascuales se exige al Estado, a través de sus re-presentantes, delegatarios, funcionarios o em-pleados, la responsabilidad penal, civil yadministrativa por sus actuaciones u omisionesque vulneren derechos fundamentales. En laactualidad, las nuevas tendencias jurídicasagregan la responsabilidad constitucional e in-ternacional que generarían dichas afectacio-nes. En esta línea, desde la Constituciónecuatoriana de 1978, con sus reformas, pa-sando por la de 1998 y llegando hasta la ac-tual, se han mantenido disposiciones expresasque reconocen esta responsabilidad, que in-cluye la repración a los afectados y la repeti-ción en contra de los funcionarios o empleados

concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio deuna potestad pública. Se incluye a los miembros de loscuerpos colegiados de entidades estatales y, en general,a quienes por acción u omisión, directa o indirecta-mente, a nombre del Estado, generen la afectación.

- Sin perjuicio del principio "non bis in idem" (nadie puedeser juzgado dos veces por el mismo hecho) y del debidoproceso, la responsabilidad estatal por acciones u omi-siones que vulneren los derechos a un ambiente sano ode la naturaleza, puede ser juzgada de manera paralelapor las vías penal (si el hecho constituye delito ambien-tal), civil (reparaciones e indemnizaciones), administra-tiva (multas, amonestaciones y hasta destitución delcargo), constitucional (al amparo y tutela de los derechosvulnerados) o mediante recursos ante instancias interna-cionales de derechos humanos (Cortes o tribunales in-ternacionales).

- El efecto patrimonial de la responsabilidad estatal sobreafectaciones a estos derechos, no debe necesariamenteafectar o diezmar su presupuesto. Para ello, deben im-plementarse mecanismos de pago y repetición del pago,que implementen los principios de “subsidiaridad” y “el



57Presentación

que hayan originado la afectación. En materiaambiental, dicha responsabilidad es un ele-mento esencial de la tutela estatal sobre losderechos a vivir en un ambiente sano y de lanaturaleza, que se complementa con las dispo-siciones que en esta materia prevén cuerposnormativos como la Ley Orgánica de GarantíasJurisdiccionales y Control Constitucional, Codi-ficación de la Ley de Gestión Ambiental, CódigoPenal, entre otros.

que contamina paga”, de manera que la carga vayahacia los patrimonios de los causantes de la afectacióno, en caso de que éstos sean insuficientes, a mecanis-mos financieros auxiliares como fondos de compensa-ción alimentados por tributos o porcentajes del pago dederechos o autorizaciones ambientales.




III. ACCIONES PRIORITARIAS

Con el fin de orientar las acciones de incidencia política de la sociedad civil en el desarrollo normativo de los me-canismos de exigibilidad previstos en la Constitución de la República, se han priorizado algunas medidas, basán-dose en los lineamientos que la propia Carta Magna contiene así como en aspectos de coyuntura relacionadoscon el proceso de transición legal e institucional que predomina actualmente en el país.

Tomando como base los aportes del Grupo de Trabajo de Derecho Ambiental del CEDENMA, a continuación semuestran las acciones prioritarias identificadas.

59Acciones Prioritarias

1. PRINCIPIOS ACCIÓN PRIORITARIA

ACCIONES PRIORITARIAS

1.1 Principio deprecaución

1.2 Inversión de lacarga de la prueba

• Proponer su regulación en un Código Orgánico del Ambiente.Hacer énfasis en:- Su aplicación es obligatoria para la autoridad competente y goza del principio de legalidad. - Su no aplicación es un hecho generador de responsabilidad administrativa y civil para el fun-cionario o cuerpo colegiado competente, sin perjuicio de la responsabilidad penal que llegue adeterminarse.

- Las consecuencias que se generen de manera colateral a la protección de los derechos a un ambientesano y de la naturaleza, por la adopción de medidas precautorias, no serán de responsabilidad de la au-toridad competente, salvo que se demostrara judicialmente que esta última actuó con dolo o evidentenegligencia.

- Desarrollar un procedimiento mínimo que permita una rigurosa aplicación de la precaución. - Aclarar que el alcance de la precaución va más allá del ámbito procesal judicial.- Observar en su regulación los elementos esenciales previstos en este documento.

• Proponer su regulación en un Código Orgánico del Ambiente.Hacer énfasis en:- Se aplica a todo procedimiento de juzgamiento constitucional, judicial, o administrativo en el que se juz-gue una conducta que afecte a los derechos a un ambiente sano o de la naturaleza.

- El desvanecimiento de la responsabilidad del enjuiciado no obliga a la autoridad juzgadora o al denun-ciante o demandante a cubrir la reparación o indemnización de los gastos, costas, daños o perjuiciosque se pudiere haber provocado con la acción en contra del primero de los mencionados, salvo que sedemostrare judicialmente que los últimos actuaron con dolo o mala fe.

- No aplicaría en materia penal9.- Observar en su regulación los elementos esenciales previstos en este documento.

• Proponer su regulación en un Código Orgánico del Ambiente.Hacer énfasis en:- Revisar Sistema Único de Manejo Ambiental nacional, priorizando el desarrollo de capacidades insti-tucionales de regulación, control, y policía.

- Precisar que su aplicación no libera al promotor de la actividad o proyecto, de la responsabilidad deadoptar medidas precautorias que eviten los impactos negativos de su actividad sobre el ambiente, osu responsabilidad objetiva sobre los mismos una vez producidos.

- Desarrollar sanciones o mecanismos coercitivos y cautelares efectivos cuando la actividad o proyectose encuentra en etapa de prefactibilidad o de arranque, e incumpla con la adopción de los mecanis-mos de prevención a que está obligado (estudio de impacto ambiental, licencia, plan de manejo,etc.).

- Desarrollar parámetros rigurosos para la evaluación de impacto ambiental de proyectos o actividadesque se realicen dentro de áreas protegidas, bosques protectores y ecosistemas frágiles.

- Regular la evaluación ambiental estratégica para instrumentos de política pública como: estrategias,planes, programas, que generen riesgo ambiental; así como para megaproyectos.

- Observar en su regulación los elementos esenciales previstos en este documento.


1.3 Principio deprevención

Propuesta de Desarrollo Conceptual y Legislativo de Mecanismos Constitucionales de Justicia Ambiental60

9. No obstante, existen posiciones que defienden la posibilidad de aplicar este principio incluso en los procesos de juzgamiento penal.

• Proponer su regulación en un Código Orgánico del Ambiente.Hacer énfasis en:- No exime al Estado, sus autoridades y funcionarios competentes, del ejercicio permanente de la tutelasobre los derechos a un ambiente sano y de la naturaleza.

- El incumplimiento del principio por parte de una persona o colectivo, obliga al Estado y sus autoridadescompetentes a emplear el principio de subsidiariedad y la acción de repetición.


• Proponer su regulación en un Código Orgánico del Ambiente, y legislación de control externo de la Admi-nistración Pública, así como en normativa reglamentaria de carácter sectorial y de los niveles de go-bierno.

Hacer énfasis en:- La aplica el Estado central cuando un nivel de gobierno deja de ejercer su competencia de tutela sobreel ambiente de su circunscripción, o viceversa cuando el primero debía actuar en determinado territorio.

- Su adopción por parte de la autoridad nacional o territorial competente debe darse de manera simultá-nea con los principios de prevención y precaución.

- En caso de originarse en la omisión de la tutela sobre el ambiente a cargo de una determinada autoridadambiental, la acción de repetición debe dirigirse al funcionario o cuerpo colegiado y sus respectivos pa-trimonios.

- Debe establecerse un sistema de fondos ambientales para intervenciones estatales subsidiarias, que sealimente de un porcentaje de la tarifa por licencias ambientales, que cubra además los casos en que laacción de repetición no alcance a resarcir el gasto subsidiariamente efectuado.



1.4 Principio decorresponsabilidad

1.5 Principio desubsidariedad

Acciones Prioritarias 61

• Proponer su regulación en un Código Orgánico del Ambiente.Hacer énfasis en:- La valoración del daño ambiental contemple elementos tangibles e intangibles.- Aplicación combinada con medidas de “comando y control”, por las cuales se evite la perversión del princi-pio.

- Desarrollar parámetros para la aplicación de sistemas de garantías o aseguramiento sobre actividades oproyectos contaminantes o con potenciales efectos degradantes sobre el ambiente.


• Proponer su regulación en un Código Orgánico del Ambiente.Hacer énfasis en:- Su aplicación tutelará los derechos de la naturaleza y el derecho a un ambiente sano.- La diferente jerarquía de las normas en manifiesta o potencial contraposición, no será un impedimentopara la aplicación de aquella que sea más favorable a los derechos antes indicados.


• Proponer su regulación en un Código Orgánico del Ambiente.Hacer énfasis en:- Su aplicación se orientará a la adopción de políticas y medidas de reemplazo o suspensión de modeloseconómicos basados en patrones insostenibles de producción y consumo.

- Los indicadores que verifiquen su aplicación en una política o actividad, se construirán con base a la medi-ción de la cantidad de energía y recursos naturales que demanden, y a la consecución de los derechos delbuen vivir o sumak kawsay.



1.6 Principiocontamidador -pagador

1.7 Principio indubiopro natura

1.8 Principio deecodesarrollo


2. DERECHOS ACCIÓN PRIORITARIA

1.9 Principio de Mejortecnología

2.1 Derechos de laNaturaleza

• Proponer su regulación en un Código Orgánico del Ambiente.Hacer énfasis en:- Desarrollarlo como un requisito del licenciamiento ambiental y planes de manejo.- Precisar que su aplicación no releva al promotor de la actividad de la adopción de medidas precautorias ode la responsabilidad objetiva sobre los riesgos o daños al ambiente.

- Los incentivos para su aplicación se establecerán para conductas proactivas y adicionales a las obligacionesde la normativa ambiental.


- Impulsar Ante Proyecto de Ley Orgánica de de Derechos de la Naturaleza del CEDENMA.- Desarrollar el contenido de la norma constitucional en cuanto a la naturaleza como sujeto de derechos- No disminuir los derechos de la naturaleza en la Ley, y considerar el espíritu del contenido de la normaconstitucional.

- Observar relación con avances teóricos en materia de derechos de los animales, especialmente a nivel dedeclaraciones internacionales.

- Articularlos con avances conceptuales contenidos en el Proyecto de Declaración de los Derechos de la Pa-chamama, trabajados en la Cumbre de Cochabamba.

- Observar en su regulación los elementos esenciales previstos en este documento.- Proponer su regulación en un Código Orgánico del Ambiente.- Hacer énfasis en el desarrollo de las garantías para su ejercicio sin restringir el alcance que le otorga laConstitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos, ni el principio de progresividad.

- Observar en su regulación los elementos esenciales previstos en este documento.- Incorporar lo relacionado con el Sumak kawsay o buen vivir.


• Proponer su regulación en un Código Orgánico del Ambiente y en la Ley Orgánica que regule el uso y apro-vechamiento del agua y la conservación y manejo de los recursos hídricos.

Hacer énfasis en:- El derecho humano al agua no puede garantizarse sin que al mismo tiempo se asegure el derecho a un am-biente sano y el respeto a los derechos de la naturaleza.


• Proponer su regulación en un Código Orgánico del Ambiente.Hacer énfasis en:- Relación intrínseca entre las garantías al ejercicio de los derechos de participación con las que velan por eldisfrute del derecho a un ambiente sano y el respeto a los derechos de la naturaleza.

- Garantizar su aplicación en forma articulada con los preceptos pertinentes de los instrumentos internaciona-les de derechos humanos.

• Establecer mecanismos que aseguren, como un requisito previo, el ejercicio del derecho a la información,especialmente el que refiere a la posibilidad de acceder a la misma.

• Observar en su regulación los elementos esenciales previstos en este documento.

• Proponer su regulación en una Ley Orgánica de Derechos Colectivos de Pueblos y Nacionalidades; y, su ob-servancia, en un Código Orgánico del Ambiente.

Hacer énfasis en:- Desarrollar mecanismos para el uso, usufructo, administración y conservación del ambiente y recursos na-turales en territorios de pueblos y nacionalidades.

2. DERECHOS ACCIÓN PRIORITARIA

2.2 Derecho a unambiente sano

2.3 Derecho humano al agua

2.4 Derechos departicipación

2.5 Derechos colectivosde comunidades,pueblos ynacionalidades


3. GARANTÍAS ACCIÓN PRIORITARIA

3.1 Tutela estatal sobreel ambiente

3.2 Consulta ambiental

- Regular los mecanismos de consulta y participación ciudadana para obtención de consentimiento, pro-cedimiento de acceso los recursos genéticos, protección de la diversidad biológica y agrobiodiversidad;y la recuperación de elementos naturales sagrados.


• Proponer su regulación en un Código Orgánico del Ambiente.Hacer énfasis en:

- Fortalecer la estructura y el funcionamiento de fiscalía y policía ambientales.- Creación de la Superintendencia del Ambiente y la Naturaleza.- En caso de que razones presupuestarias condicionen la creación de una policía ambiental, se puedenintentar alternativas tales como dotar de potestades a los servidores públicos encargados, para que rea-licen tareas de control (vigilancia, decomisos, juzgamiento, etc.) en sus distritos.


• Proponer su regulación en un Código Orgánico del Ambiente, concatenada con la Ley Orgánica de Parti-cipación Ciudadana y proyecto de Ley Orgánica de Derechos Colectivos de Pueblos y Nacionalidades.

Hacer énfasis en:- Alcance de la consulta en cuanto a (i) toda decisión estatal de riesgo ambiental, que incluya la aproba-ción de políticas, estrategias, planes o megaproyectos de inversión pública, (ii) Consultados, que porefecto del derecho difuso a vivir en un ambiente sano, son todas las personas, sin perjuicio del énfasisque debe darse en la población directamente afectada;

- Parámetros y procedimientos que reduzcan la discrecionalidad de la autoridad consultante cuando re-



suelva motivadamente sobre la pertinencia de acoger o no los criterios de la comunidad consultada.- Requisito de consentimiento o acuerdo cuando la consulta se realiza sobre planes, programas o proyectosde comunidades, pueblos o nacionalidades ancestrales, en aplicación del Convenio 169 del OIT.


• Proponer su regulación en un Código Orgánico del Ambiente.Hacer énfasis en:- La norma debe asegurar que el tratamiento de los servicios ambientales responda a: (i) La tutela estatal delos derechos de la naturaleza; (ii) La tutela estatal del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equili-brado; y (iii) El interés público por la conservación y manejo sustentable del patrimonio natural.

- Sobre esta base, debe establecer parámetros apropiados para la prestación, aprovechamiento, uso, distri-bución de beneficios, incentivos y compensaciones sociales relacionados con los servicios ambientales.

- En la distribución de los beneficios y/o incentivos relacionados con servicios ambientales, debe reconocersela participación de las personas o comunidades en cuyos predios estos se generan, pero al mismo tiempoexigir su obligación de conservarlos y manejarlos adecuadamente.


• Proponer su regulación en un Código Orgánico del Ambiente.Hacer énfasis en:- Obligación de autoridades nacionales y de gobiernos autónomos descentralizados, responsables de la apro-bación de los planes de desarrollo territorial, de no cambiar el destino del suelo de los espacios que confor-man el patrimonio natural y el SNAP.

- Fortalecer mecanismos de responsabilidad civil, administrativa y penal, para autoridades o personas que di-


3.3 No apropiación deserviciosambientales

3.4 Patrimonio natural /SNAP


recta o indirectamente realicen acciones u omisiones que provoquen el cambio de la vocación del suelo enlos espacios del patrimonio natural y del SNAP.


• Proponer su regulación en un Código Orgánico del Ambiente.Hacer énfasis en:- Fortalecer vínculo de la conservación de la biodiversidad con los derechos a un ambiente sano y de la natu-raleza.

- En concordancia con el enfoque tutelar de la Constitución, definir los criterios bajo los cuales se justifica elinterés nacional y la excepción prevista en el artículo 407 de la Constitución, así como para la aplicación delas consideraciones previstas en su artículo 85, numeral 2, que exigen reformular o adoptar medidas alter-nativas que concilien los derechos en conflicto, amenazados por una política o prestación de bienes o servi-cios.

- Desarrollar un capítulo de la “Biodiversidad” que precise su alcance conceptual y sus componentes, asícomo la relación con los derechos de la naturaleza.

- Aclarar eventual conflicto entre interés público en su conservación e interés nacional en la extracción de re-cursos del subsuelo y suelo.

• Proponer su regulación en un Código Orgánico del Ambiente.Hacer énfasis en:- Garantizar el enfoque tutelar de los derechos a un ambiente sano y de la naturaleza, en la regulación demecanismos que permitan el acceso a los recursos genéticos.

- Asegurar el cumplimiento del consentimiento informado previo del Estado, como requisitos indispensablepara el acceso a los recursos genéticos.


3.5 Garantìas sobre laBiodiversidad comointerés público yRR.NN estratégico

3.6 Protección depatrimonio genéticonacional


- En caso de existir conocimientos tradicionales asociados a los recursos genéticos, asegurar que se ob-tenga el consentimiento informado previo de las comunidades, pueblos o nacionalidades locales, asícomo una justa distribución de beneficios.

- Prever y exigir mecanismos de transferencia de tecnología al país y comunidades anfitriones del acceso alos recursos genéticos.


• Proponer su regulación en un Código Orgánico del Ambiente.• Revisar la Ley Orgánica del Régimen de Soberanía Alimentaria en relación a Organismos GenéticamenteModificados, asegurando el cumplimiento de medidas de precaución constitucionales.

• Desarrollar las medidas de tutela previstas en la Constitución, con garantías normativas sobre acceso arecursos genéticos, introducción, importación, comercialización y uso de materiales tóxicos y peligrosos,sanciones y penalizaciones.


• Proponer su regulación en un Código Orgánico del Ambiente.• Desarrollar campañas de capacitación a operadores de justicia ordinaria y administrativa.Hacer énfasis en:- Posibilidades de juzgamiento penal de personas jurídicas.- Aclarar imprescriptibilidad en la vía civil.- Observar en su regulación los elementos esenciales previstos en este documento.


3.7 Prohibicionesprecautorias

3.8 Imprescriptibilidadde accionesambientales


• Proponer su regulación en un Código Orgánico del Ambiente.• Desarrollar campaña de capacitación a operadores de justicia ordinaria y administrativa.Hacer énfasis en:- Aclarar el concepto de tutela efectiva.- Observar en su regulación los elementos esenciales previstos en este documento.

• Revisar la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, particularmente su Art. 40,numeral 2, sobre "Inexistencia de otra vía adecuada y eficaz para proteger el derecho violado” y destacarque los derechos de la naturaleza también se tutelan por esta vía.


• Proponer reformas que fortalezcan la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública, enfa-tizando que la ley obliga tanto a una respuesta de la autoridad como a la entrega oportuna de la información,

• Proponer su regulación en un Código Orgánico del Ambiente, desarrollando la relación entre las disposicio-nes del derecho de acceso a la información previsto en la constitución, con la acción de acceso a la infor-mación prevista en la LOATIP, y con la gestión ambiental.


• Proponer su regulación en un Código Orgánico del Ambiente, y la reforma en su parte pertinente al CódigoCivil y Código de Procedimiento Civil:

Hacer énfasis en:- Criterios para los casos de daños ambientales que tienen como causa inmediata una actividad humana,pero indirectamente un caso de fuerza mayor.


3.9 Legitimación activa- Acción pública

3.10 Acción deprotección

3.11 Acción de acceso ala información

3.12 Responsabilidadobjetiva en dañosambientales (Art.396)



- Precisar características del daño ambiental, incluyendo afectaciones sociales, culturales, individuales y co-lectivas.


ACCIÓN PRIORITARIA

• Desarrollar su regulación en un Código Orgánico del Ambiente, con base a la propuesta de institucionalidadambiental preparada por CEDENMA.

• Priorizar a través de la expedición del mismo Código o de una ley orgánica paralela, la creación y funciona-miento de una Superintendencia y Defensoría del Ambiente y de la Naturaleza.

Hacer énfasis en:- La separación de las facultades de formulación de política y gestión ambiental, de las referidas a la regula-ción y control ambiental. Para el efecto, revisar el actual marco institucional mediante el cual se realiza elcontrol interno y externo del cumplimiento de los estándares ambientales, y proponer una reforma estructu-ral donde se destaque una institucionalidad con alta especialización y capacidad técnica, así como la auto-nomía y rigor en el ejercicio del régimen sancionatorio para las conductas que infringen la normativaambiental.

- Analizar la organización y funcionamiento del Sistema en función de los derechos y garantías ambientales yde la naturaleza.

- Desarrollar la estructura y funcionamiento del Sistema otorgando un rol activo a la participación ciudadanadentro del mismo.



4.1 Sistema NacionalDescentralizado deGestión Ambiental

4.2 Superintendenciade Ambiente

4.3 Defensoría deAmbiente yNaturaleza

4.4 Responsabilidad defuncionariospúblicos

4. INSTITUCIONALIDAD ACCIÓN PRIORITARIA

AMBIENTAL

71Presentación

FUENTES CONSULTADAS

Obras y ensayos:- Asamblea Nacional del Ecuador (2010). Proyecto de Ley Orgánica de Uso y Aprovechamiento del Agua y Recursos Hí-

dricos, Informe para 2do debate. Quito.- Cabanellas, G., 1979. Diccionario Enciclopédico de derecho Usual, Ed. Eliasta, Buenos Aires, Argentina.- Carbonell, M., y otros, 2008. El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional, Serie Justicia y Derechos

Humanos, T.6, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 1ra. Ed. Quito.- Cordero D., Esquema de pagos por servicios ambientales para la conservación de cuencas hidrográficas en el Ecuador.

Programa GEROSEN-GTZ Ecuador.- Coordinadora Ecuatoriana para la Defensa de la Naturaleza y el Medio Ambiente -CEDENMA-, 2008. Memorias del Foro

Ambiental “Constitución política, participación, institucionalidad y ambiente en Ecuador: propuestas y perspectivas”,Quito.

- Corporación de Gestión y Derecho Ambiental ECOLEX y Fundación Pachamama, 2009. Ante Proyecto de Ley Orgánicade los Derechos de la Naturaleza, Quito.

- Galli Basualdo, Mariana, 2009. Artículo “Normativa ambiental en el marco de la planificación estratégica de la respon-sabilidad social”. Buenos Aires, Argentina.

- Grijalba A.; Pérez E. y Oyarte R., 2010. Desafíos del Derecho Ambiental Ecuatoriano frente a la Constitución Vigente.CEDA, Quito.

- Hernández, P. y Falconí, F., 2004. Evaluación de aspectos legales y tributarios vinculados al comercio de Certificados deReducción de Emisiones de Gases de Efecto Invernadero, Informe Final, Ministerio de Ambiente, Autoridad NacionalMDL, CORDELIM, Quito.

- Hernández P., Falconí F. y González J., 2006. Estudio legal de optimización de recursos provenientes de la sociedad civilen beneficio de las áreas protegidas, Corporación ECOLEX, The Nature Conservancy, Fondo Ambiental Nacional, Quito.

- Hernández, P., 2009. Análisis y revisión de normas, políticas, estrategias y programas vigentes en Ecuador, vinculadosa consumo y producción sustentables, Producto de Consultoría “Integración de Producción y Consumo Sustentable en


Planes de Desarrollo Nacional”, Aldir Consultores Cía. Ltda., Ministerio de Ambiente, Programa de las Naciones Unidaspara el Medio Ambiente (PNUMA), Quito.

- Hernández, P. y otros, 2008. Informe Institucional Legal, Producto de Consultoría “Mejorando el clima de negocios parala inversión forestal en Ecuador Proyecto ec-t1103”, INDUFOR, SEK, SDS, Banco Interamericano de Desarrollo, Quito.

- Mentefactura, Ecolex, SCL Econometrics, 2007. Análisis Ambiental País Ecuador, Informe Final, Banco Interamericanode Desarrollo, Quito.

- Ministerio del Ambiente del Ecuador, 2001. Política y Estrategia Nacional de Biodiversidad 2001-2010.Quito- Ministerio de Ambiente del Ecuador, 2009. Política Nacional Ambiental.- Secretaría Nacional de Planificación y Desarrollo, 2007. Plan Nacional del Buen Vivir 2009-2013, Quito.- Santamaría, R. y otros, 2008. Neoconstitucionalismo y sociedad. Serie Justicia y Derechos Humanos T.1, Ministerio de

Justicia y Derechos Humanos, 1ra. Ed., Quito.- Zlata Drnas de Clément, 2001. Artículo “Los principios de prevención y precaución en materia Ambiental en el sistema

internacional y en el Interamericano”. Jornadas de Derecho Internacional, Secretaría General de la OEA, Washington.

Instrumentos NormativosInternacionales:- Agenda 21 de Naciones Unidas.- Carta Mundial sobre la Naturaleza.- Convenio sobre la Diversidad Biológica. - Convención sobre Cambio Climático.- Convenio 169: Pueblos Indígenas y Tribales.- Convenio Internacional sobre Responsabilidad Civil por Daños Causados por la Contaminación de las aguas del mar por

hidrocarburos.- Convención sobre la protección del patrimonio mundial cultural y natural.- Decisión 391 de la CAN sobre Régimen de Acceso a los Recursos Genéticos.- Declaración Universal de los Derechos Humanos.

Fuentes consultadas

73Presentación

- Declaración de Estocolmo sobre el Ambiente y el Medio Humano.- Declaración de Río de Janeiro sobre Ambiente y Desarrollo. - Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.- Observación General número 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas.- Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales.- Plan de Implementación de Johannesburgo (PIJ-2002).- Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales

y Culturales "Protocolo de San Salvador".

Nacionales: - Código Civil- Código Penal- Código de Procedimiento Civil- Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización- Constitución de la República del Ecuador (2008)- Constitución Política de la República (1998)- Constitución Política de la República (1978)- Codificación de la Ley de Gestión Ambiental- Codificación de la Ley Forestal y de Conservanción de la Flora y Fauna y Vida Silevestre- Ley Orgánica de de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional- Ley Orgánica del Régimen de Soberanía Alimentaria- Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública- Texto Unificado de Legislación Ambiental Secundaria del Ministerio de Ambiente

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