JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 LEON00143/2013 · financiar la adquisición de activos financieros por el que el cliente abonaba un interés variable referenciado a Euribor a 3 meses

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 LEON00143/2013

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. INGENIERO SAENZ DE MIERA Nº 6, (C.I.F. Nº S-2413010-F)

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N04390

N.I.G.: 24089 42 1 2012 0008463

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0004619 /2012Procedimiento origen: /

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. …….

Procurador/a Sr/a. ABEL MARIA FERNANDEZ MARTINEZ

Abogado/a Sr/a. BERNARDO GUTIÉRREZ SAN MIGUEL

DEMANDADO D/ña. BANCO SANTANDER SA

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

S E N T E N C I A Nº 143/2013

En León, a 28 de junio de 2013.

Habiendo visto y oído DÑA. MÓNICA RAMÍREZ ENCINAS,

Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de León, los

presentes autos de JUICIO ORDINARIO nº 4619/2012, seguidos

a instancia de …………. representado por el Procurador D. ABEL

MARIA FERNANDEZ MARTINEZ y defendido por el Letrado D.

BERNARDO GUTIERREZ SAN MIGUEL, contra BANCO

SANTANDER S.A., representada por el Procurador D. …………… y

asistida del Letrado D. ………. recayendo la presente resolución

en base a los siguientes:

sentencia descargada en www.asuapedefin.com

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 8 de noviembre de 2012 fue turnada a

este Juzgado demanda de Juicio Ordinario en el ejercicio de

acción de nulidad contractual, presentada por el citado

Procurador en la indicada representación, en la que con

fundamento en los hechos y razonamientos de derecho que

tuvo por conveniente aducir y que se dan aquí por

reproducidos, terminaba suplicando que, previo los trámites

legales oportunos, previo recibimiento del juicio a prueba, se

dicte sentencia estimatoria de la demanda por la que se acojan

íntegramente las peticiones contenidas en la súplica de la

misma, que aquí se dan por reproducidas, y con expresa

condena en costas.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se tuvo por

parte al citado Procurador en la representación invocada, dando

traslado de la demanda a la parte demandada y se emplazó a la

demandada a fin de que en el improrrogable plazo de 20 días

compareciese en autos y contestase a la demanda en legal

forma, bajo los apercibimientos legales.

TERCERO.- La demandada, se opuso a la demanda, tras

la cita de los hechos y fundamentos que estimó de aplicación al

caso solicitó la desestimación de las pretensiones contenidas en

el suplico de la demanda, así como la condena en costas a la

parte actora.

CUARTO.- Se admitió a trámite la contestación a la

demanda y se convocó a las partes para la celebración de la


audiencia previa. En este acto las partes, debidamente asistidas

y representadas, manifestaron la subsistencia del litigio e

imposibilidad de llegar a un acuerdo que terminara con el

mismo, mostraron su conformidad con la correcta constitución

de la relación jurídica procesal. Renunciaron a impugnar los

documentos de contrario y procedieron a la fijación de los

hechos litigiosos, tras lo que se abrió el trámite de proposición

de prueba.

La parte actora propuso: Interrogatorio de parte,

documental, testifical y pericial; la parte demandada propuso:

Documental y testifical.

Por el juzgador se admitió toda la propuesta, excepto la

exhibición documental solicitada por la demandada y señaló día

para el acto del juicio, al que acudieron ambas partes, y en el

que se practicó la prueba propuesta y admitida, practicándose

con el resultado que obra en autos y quedando éstos conclusos

para sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La demanda tiene por objeto la declaración

judicial de nulidad de los siguientes contratos:

- Contrato de adquisición en el mercado secundario de 24

de los denominados “Valores Santander” suscrito por D.

con el Banco Santander el día 8 febrero de

2008.


- La póliza de préstamo personal nº …………….. suscrita por

D. …………. con el Banco Santander el día 7 de febrero de 2008,

cuyo objeto es financiar la adquisición de los títulos.

- La póliza de pignoración de valores nº ……………. suscrita

por ………………. con el Banco Santander el día 7 de febrero de

2008. La garantía consiste en una pignoración de los títulos

cuya adquisición financiaba el préstamo.

La causa de nulidad invocada es el defecto en el

consentimiento, consistente en el error en el objeto, regulado

en los artículos 1261, 1265 y 1266 del Código Civil, estando

motivado ese error por la falta de información suficiente sobre

el producto contratado. Invoca asímismo, que el préstamo y la

pignoración de valores se llevan a cabo sin la tenencia de

dichos valores con lo cual contienen una causa falsa.

El actor, destaca la identidad y caracteres de cada una de

las partes contratantes para poner de manifiesto el

desequilibrio entre ellas en el marco de la negociación, destaca

que su representado no tiene conocimientos en productos

financieros, es un consumidor y por ende un cliente bancario

minorista, alega que existe vicio de consentimiento por el

incumplimiento por parte de la demandada de su deber de

informar debidamente de los riesgos que dicha suscripción

acarreaba, habiéndosele dicho que se trataba de una suerte de

depósito a plazo fijo que se ofrecía a los mejores clientes de la

entidad, un producto fiable, seguro y reversible, y que contaba

con la garantía del Banco Santander, sin que se le indicara nada

relativo a acciones, valores o bonos.


Por su parte, la entidad bancaria se opone a las

pretensiones formuladas de contrario esgrimiendo que el

proceso de contratación se hizo con todas las garantías legales,

que el producto es perfectamente inteligible y el actor debió

actuar como un diligente empresario verificando su contenido y

los riesgos que asumía, que de la lectura del contrato se

desprende claramente el tipo de contrato y que es una

operación especulativa en la que el inversor adquiere los

valores con descuento y lo hace totalmente financiado con

capital ajeno, que el demandante es un experimentado

empresario que además de estar acostumbrado a funcionar con

financiación ajena, conoce perfectamente que la rentabilidad

potencial de cualquier negocio va acorde con el riesgo,

habiendo cumplido fielmente con todas las obligaciones de

información legalmente establecidas, entregándole un tríptico

con su resumen de riesgos y ofreciéndole el folleto, habiendo el

actor reconocido documentalmente haber recibido toda la

información necesaria para la contratación del producto, siendo

consciente del producto que contrataba y habiendo obtenido

ganancias superiores a las usuales durante los años de vigencia

del producto.

SEGUNDO.- CADUCIDAD.- Las partes discrepan sobre el

momento inicial en el computo del plazo de cuatro años del

artículo 1301 del Código Civil, la doctrina ha señalado que el

momento inicial no puede ser anterior al cumplimiento del

contrato, por lo que la acción de restitución no puede empezar

a prescribir conforme al artículo 1969 del código civil, sino


desde la consumación, destacando la sentencia del Tribunal

Supremo de 20 febrero 2008, en relación a un contrato de

préstamo, que entiende que no puede entenderse cumplida el

consumo del contrato hasta la realización de todas las

obligaciones. Y así la consumación del contrato no puede

confundirse con la perfección del contrato, sino que tiene lugar

cuando estén completamente cumplidas las prestaciones de

ambas partes, y así el término para impugnar el consentimiento

prestado por error no empezará a correr hasta que la relación

contractual se haya satisfecho por completo; y en este caso nos

encontramos con un contrato en el que la culminación del

mismo se produce al llegar el momento del 4 octubre 2012, por

lo que presentada la demanda en fecha 8 de noviembre de

2012 no había transcurrido el plazo de cuatro años.

Por ello, no puede acogerse la alegación de caducidad de

la acción realizada por la entidad bancaria.

TERCERO.- Hechos relevantes.- Para una mayor

claridad expositiva, es necesario destacar los siguientes hechos

relevantes:

a) La in ic iat iva de la ent idad bancar ia en la

comercialización del producto.

b) En fecha 7 de febrero de 2008, se celebra entre el

BANCO SANTANDER S.A. y D. ……………… mediante documento

intervenido por el Notario D. Lorenzo Población Rodríguez, dos


cont ra tos : a ) Cont ra to de p rés tamo persona l nº

0232-103-0156225 por importe de 100.000 € cuyo objeto es

financiar la adquisición de activos financieros por el que el

cliente abonaba un interés variable referenciado a Euribor a 3

meses más un diferencial de 1,5, tras un periodo de 2 meses

que sería fijo y b) Contrato de pignoración de valores nº

0049-0232-2008-74, la garantía consiste en una pignoración de

los títulos cuya adquisición financiaba el préstamo, en los

términos y condiciones que se contienen en el documento 4 de

la demanda. Ese mismo día, se dispuso en la cuenta nº 219

2640981 del Sr……..., el importe del préstamo 100.000€ y se

cargó en la cuenta 1.000€ de comisiones y gastos del

préstamo.

c) En fecha 8 de febrero de 2008, D. ….. suscribe con el

BANCO SANTANDER S.A., mediante documento privado, una

orden de compra de 24 de los denominados “Valores

Santander” CCV ……….. por un importe de 120.000€. No

aparece en el documento firmado las características esenciales

del producto.

Según el tríptico resumen de la inversión, la entidad

bancaria se obligaba a retribuir a los inversores al interés

pactado, 7.30% hasta el 4/10/2008 y a Euribor + 2,75% desde

esta fecha hasta que los valores se convirtieran en acciones

voluntariamente el 4 octubre 2008 y en dicha fecha de los años

sucesivos y obligatoriamente el 4 octubre 2012, fecha de su

necesaria conversión en acciones del Banco.


Ese mismo día, se cargó en la cuenta nº …… del Sr. …. el

importe de 97.490,52€ por el concepto de compra 24 valores

Santander contrato………. .

La entidad financiera tramitó la orden de compra de

valores el 7 de febrero de 2008 a las 14:43 horas.

La orden de compra contiene la siguiente observación: “el

ordenante manifiesta haber recibido y leído, antes de la firma

de esta orden, el tríptico informativo de la nota de valores

registrada por la CNMV en fecha 19 de septiembre de 2007, así

como se le ha indicado que el Resumen y el Folleto completo

están a su disposición. Así mismo, manifiesta que conoce y

entiende las características de los valores Santander que

suscribe, sus complejidades y riesgos, y que, tras haber

realizado su propio análisis ha decidido suscribir el importe que

se recoge más arriba”.

La orden lleva un anexo 2, sin fecha, en el que se

manifiesta “que, habiendo solicitado por mi propia iniciativa la

suscripción del producto Santander valores convertibles por

importe de 120.000€ y habiéndome informado en la sucursal nº

0232 de sus características y riesgos, he decidido proceder,

tras mi propio análisis, a realizar dicha suscripción.” El

documento es tipo impreso donde la cursiva es el texto y el

subrayado son espacios en blanco a rellenar.

No consta que el actor firmara el impreso con los espacios

en blanco.

d) Desde la suscripción del producto el inversor ha recibido

los intereses trimestrales de los títulos que se han ido


devengando y ha abonado los intereses del préstamo, mediante

abonos y cargos en la cuenta nº …………. del Sr…...

e) De la naturaleza de la operación tuvo conocimiento el

demandante por resultar así de los trazos fundamentales de la

reglamentación pactada. En relación al producto financiero, en

concreto, del tríptico resumen de la inversión, no consta que

fuera expresamente informado por la entidad bancaria de los

riesgos.

Con posterioridad a la celebración del contrato la

demandada suministro información del producto a través de

carta remitida en noviembre de 2008 y carta en septiembre de

2009.

f) El demandante, desempeña cargo de administrador en

las siguientes sociedades, ….. S.L., ….. S.L., ….. S.L., …. S.L.

(su objeto social es la restauración), …. S.L. (su objeto social

es servicios de publicidad, en el ejercicio 2007 presenta unas

inversiones financieras temporales de 95.000€) …… S.L., (su

objeto social es la construcción y reformas, en el ejercicio 2007

presenta unas inversiones financieras temporales de

580.000€) , ……. S.L. (su objeto social es servicios a la

construcción reformas y demás actividades para su explotación

por cuenta directa y de terceros).

En el marco de su actividad trabaja con cinco entidades

financieras, (Banco Santander, Caja España, el Banco Popular,

Bankinter, La Caixa).


No consta que el demandante tenga formación jurídica ni

financiera, y en cuanto a su experiencia en la contratación de

este tipo de instrumentos financieros, nunca antes había

contratado este tipo de productos, solo consta que ha realizado

inversiones en un swap o permuta financiera con la entidad

Bankinter.

g) El Sr. ….. no utilizó la opción de conversión anual

siguiendo las recomendaciones del director de la sucursal, que

le aconsejó esperar a finalizar el producto.

h) Ha descendido la cotización de las acciones del Banco

Santander en las que el 4 de octubre de 2012 se convirtieron

los valores Santander, la cotización de las acciones es de 5,79 y

el precio al que se canjearon los valores fue de 12,96 euros por

acción.

CUARTO.- Prueba de los hechos relevantes.-

I.- Los hechos a que se refiere el apartado a) del fundamento

anterior, resultan de la declaración de D………… , director de la

sucursal de la entidad bancaria, que manifestó que en una de

las conversaciones con el actor sale la oportunidad de ofrecerle

el producto, que luego hubo una conversación monográfica

sobre el producto, afirmando, eso sí, haberle informado

pormenorizadamente de los detalles y características del

mismo.


II.- Es un hecho admitido y por tanto exento de prueba

(artículo 281.3 LEC), la suscripción de los contratos entre el

actor y demandada en los términos que resultan de los

documentos 4 de la demanda. Consta como documento 5 de la

demanda el extracto de la cuenta nº ………….. del Sr…..., en la

que se reflejan los cargos y abonos.

III.- Es un hecho admitido y no controvertido (artículo 281.3

LEC) la firma por el actor de la orden de compra, documento 6

de la demanda y la firma del anexo 2 a la orden de compra,

documento 7 de la demanda.

La prueba pericial caligráfica no pudo determinar si,

respecto a este último, se rellenaron los espacios después de la

firma del actor, por lo que no resulta acreditado que se firmara

en blanco.

Consta como documento 5 de la demanda el extracto de

la cuenta nº ………… del Sr…..., en la que se reflejan los cargos y

abonos.

Consta como documento 22 de la contestación la consulta

al registro de operaciones donde la orden figura en el sistema

el 7 de febrero de 2008 a las 14:43 horas.

IV.- Los hechos a que se refiere el apartado d) del fundamento

anterior resultan del documento 5 de la demanda el extracto de

la cuenta nº………… del Sr…… , en la que se reflejan los cargos y

abonos.


V.- D………. , director de la sucursal de la entidad bancaria,

afirma haberle informado pormenorizadamente de los detalles y

características del producto y que le entrego el tríptico al

menos una semana antes de la firma y le ofreció el folleto, por

si quería ampliar información, afirmación que el demandante

niega.

La información suministrada por el banco con posterioridad

a la contratación resulta de los documentos 24 y 25 de la

contestación, que son las cartas remitidas por la entidad

bancaria. Consta la recepción de las cartas por el actor, a través

de la testifical de D…………..

VI.- Consta en autos mediante la aportación de los documentos

3, 4 y 5 de la contestación, información del Registro Mercantil,

los cargos que ostenta el actor en las distintas sociedades y las

cuentas anuales de las sociedades ….. S.L. e ….. S.L.

Sobre la experiencia del actor en la contratación con

entidades financieras el testigo, D. …… , empleado de Caja

España y conocido del actor enumero las cinco entidades

financieras con las que trabaja el actor y que conoce que tiene

contratado un swap, igualmente indicó que el actor lee los

contratos antes de firmar.

Sobre la experiencia del actor en la contratación de este

tipo de producto financiero el Director de la sucursal bancaria,

Sr. , afirmó que nunca antes había contratado este tipo

de producto.


VII.- Los hechos a que se refiere el apartado g) del fundamento

anterior resultan de la testifical de D……. , socio del Sr. …. en

diferentes negocios, que afirmó que al Sr. …. le llegó una carta

que indicaba que ya no tenia los 100.000€, que había perdido

dinero, que fue a hablar con el director que le dijo que no se

preocupara y le propuso esperar a que finalizara el producto.

VII.- Los hechos a que se refiere el apartado h) del fundamento

anterior resultan de la información fiscal aportada como

documento 15 de la contestación. No habiéndose impugnado

las copias de los documentos privados aportados por la parte,

lo que hacía innecesario el cotejo previsto en el artículo 320 de

la LEC, debe reconocérseles fuerza probatoria (artículos 326 y

319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)

QUINTO.- Valoración jurídica de los hechos probados

en relación con las acciones ejercitadas.

I.- Normativa aplicable.-

El marco normativo esencial está constituido por la ley

24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores, en adelante

LMV, reformada por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, para

incorporar la Directiva 2004/39/CE, que entro en vigor el 21 de

diciembre de 2007 conforme a su DF6ª, con un plazo de

transposición de 6 meses, conforme a su DA1ª.

La Directiva 2004/39/CE de 21 de abril, MIFID, ha de ser

tomada también en consideración en la interpretación de las

obligaciones de la empresa que presta los servicios de inversión


aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera

transcurrido el plazo de transposición pues el Tribunal de

Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 8 de octubre de

1987, caso Kolpinguis Nijmegen, asunto 80/86, ha afirmado la

obligación de interpretación del derecho interno a la luz de la

letra y finalidad de la Directiva vincula a los jueces con

independencia de que haya transcurrido o no el plazo de

transposición. En este sentido la Sentencia del Tribunal

Supremo de fecha 8 de noviembre de 1996.

II.-Sobre el tipo de instrumento financiero y que grado

de complejidad presenta.

Los valores Santander son valores, de una única serie y clase,

con 5.000€ de nominal unitario y que se emiten por su valor

nominal (a la par), necesariamente canjeables por obligaciones,

necesariamente convertibles en acciones ordinarias de banco

Santander, de medio euros (0,5€) de valor nominal unitario.

Por su contenido patrimonial y por ser susceptible de

tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero

considero que son valores negociables del artículo 2.1 de la Ley

24/1988, de 28 de julio.

La valoración a mercado de esta emisión depende de la

volatilidad del precio de las acciones de Banco Santander, de las

cotizaciones de instrumentos opcionales, de tipo de interés y de

crédito, y de los dividendos futuros que reciban los accionistas.

De ello considero que presenta una gran complejidad y sólo son


evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y

el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y

completo.

II.- Sobre el perfil del inversor o cliente.-

El actor es empresario y desarrolla su actuación

empresarial en el campo de la publicidad, la hostelería, la

distribución, la franquicia y las reformas, que es a lo que se

dedican las empresas de que el actor es administrador. Ninguna

de sus empresas reúne dos de las siguientes condiciones:

1º Que el total de las partidas del activo sea igual o superior a

20 millones de euros.

2º Que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o

superior a 40 millones de euros.

3º Qe sus recursos propios sean iguales o superiores a 2

millones de euros.

Por lo que en el plano normativo considero procedente

clasificar al inversor como cliente minorista artículo 78 bis.1 de

LMV y artículo 61 del RD 217/2008 por lo que no se le presume

la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para

tomar sus propias decisiones de inversión y valorar

correctamente sus riesgos y por tanto merecedor de la

protección máxima.

El hecho de que el demandante sea empresario y que en

la actividad de alguna de sus empresas tenga contratado un

producto híbrido como un swaps, no es suficiente para


considerar al actor como cliente experto y eximir a la empresa

que presta los servicios de inversión del cumplimiento del deber

de información.

Se considera procedente destacar que la actuación en el

mercado de valores exige un conocimiento experto, por ello se

condiciona la renuncia expresa al tratamiento como cliente

minorista a que la empresa que preste el servicio de inversión

efectúe la adecuada evaluación de la experiencia y

conocimientos del cliente en relación con las operaciones y

servicios que solicite, y se asegure de que puede tomar sus

propias decisiones de inversión y comprende sus riesgos. Para

ello deberá comprobar que se cumplen al menos dos de los

siguientes requisitos:

1º Que el cliente ha realizado operaciones de volumen

significativo en el mercado de valores, con una frecuencia

media de más de diez por trimestre durante los cuatro

trimestres anteriores.

2º Que el valor del efectivo y valores depositados sea superior

a 500.000 euros.

3º Que el cliente ocupe, o haya ocupado durante al menos un

año, un cargo profesional en el sector financiero que requiera

conocimientos sobre las operaciones o servicios previstos

III.-. Sobre el servicio de inversión que vincula a las

partes y las obligaciones impuestas al profesional por la

normativa reguladora.- En el presente caso los servicios de

inversión prestados por la entidad de crédito, autorizada a


actuar profesionalmente en el mercado de valores, artículo

37.2.b LMV, son dos:

- El asesoramiento en materia de inversión, Artículo 63.1

g)LMV, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones

personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por

iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto

a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros.

No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos

de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de

carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar

en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos

financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de

comunicaciones de carácter comercial.

- La recepción y transmisión de órdenes de clientes en

relación con uno o más instrumentos financieros, Artículo 63.1

a)LMV.

Además ha prestado el servicio auxiliar del Artículo 63.2. b)

consistente en la concesión de créditos o préstamos a

inversores, para que puedan realizar una operación sobre uno o

más de los instrumentos previstos en el artículo 2, siempre que

en dicha operación intervenga la empresa que concede el

crédito o préstamo.

El hecho de que D. …….. , director de la sucursal de la

entidad bancaria, le ofreciera al actor este producto, que luego


mantuviera una conversación monográfica sobre el producto, y

le asesorara que no lo canjeara voluntariamente sino que

esperara al final no cabe sino considerarlo "recomendación

personalizada", y por consiguiente asesoramiento.

Es cierto que la diferencia entre comercialización y

asesoramiento puede crear zonas confusas de convergencia,

pues en ambos la decisión final es del cliente, quien hace caso

o no a los consejos ofrecidos por la entidad bancaria, pero la

iniciativa en la oferta, y el hecho reconocido por el director de

la sucursal que nunca antes había contratado este tipo de

productos, lleva a concluir que se está ante una gestión

asesorada de las previstas en el citado artículo 63.1.g) de

la Ley de Mercado de Valores. Así, la entidad demandada

prestaría un servicio activo de asesoramiento, de modo que el

demandante podía razonablemente creer que la entidad

bancaria le asesoraba adecuadamente sobre el producto

adquirido para obtener el mayor rendimiento posible en cada

momento, teniendo en cuenta los riesgos.

El contrato existente entre las partes puede calificarse de

"complejo" en el que los tres contratos forman parte de una

única operación de forma que la nulidad de orden de compra de

los valores determinará nulidad del contrato de préstamo por

ser auxiliar y la pignoración de los valores por ser una garantía

accesoria al préstamo. En virtud del negocio jurídico el banco

concede una póliza de crédito, para y con el exclusivo fin de

que el actor adquiera determinados valores a través de la

propia entidad y que dichos valores quedan depositados en el


banco como garantía del préstamo, pero permitiendo el que el

actor convierta los valores en obligaciones y estas en acciones,

voluntariamente, el 4 octubre 2008 y en dicha fecha de los

años sucesivos y obligatoriamente el 4 octubre 2012, fecha de

su necesaria conversión en acciones del Banco, con la intención

de obtener ambos el beneficio que se derivaría, por parte del

actor obtener un 1,25% de rentabilidad anual asegurada sobre

un nominal de 100.000€ y un 2,75% sobre 20.000€ y podía

beneficiarse de una eventual revalorización de los valores sin

desembolsar dinero personal y para el banco de pago por el

actor de un interés variable referenciado al Euribor a 3 meses

más un diferencial de 1,5, del capital dispuesto, más las

comisiones y gastos correspondientes.

El cliente medio, sin formación jurídica ni financiera, puede

entenderlo como un depósito por el que se obtiene un 1,25%

de rentabilidad anual asegurada sobre un nominal de 100.000€

y un 2,75% sobre 20.000€. La idea global que percibe es la

rentabilidad, el régimen de remuneración, lo que se percibe es

que es un producto liquido, porque pueden ser vendidos y

adquiridos en cualquier momento a precio de mercado, y tiene

un interés pactado por lo que aparece como una rentabilidad

segura, pero no repara en la cara oculta, que no está

garantizado el reembolso del 100% del valor nominal de los

valores, (el precio de cotización de los valores podrá

evolucionar favorable o desfavorablemente en función de las

condiciones del mercado pudiendo llegar a situarse en niveles

inferiores a su valor nominal), ni en el riesgo global del contrato


sometido a factores muy complejos, las fluctuaciones del precio

de las acciones de Banco Santander, de las cotizaciones de

instrumentos opcionales, de tipo de interés y de crédito, y de

los dividendos futuros que reciban los accionistas y que deben

interpretarse a la luz de sofisticados análisis financieros, que no

están al alcance del común de los inversores, ni puede

suponerse del actor, cliente minorista, que se dedica a

actividades relativas a la publicidad, franquicia o construcción,

entre otras.

En contratos especulativos y de alto riesgo como el que

nos ocupa, deben exigirse con especial rigor los deberes

precontractuales de información, que debe ser exquisita, clara,

precisa, exhaustiva, y comprensible para el cliente no experto

en cuestiones financieras.

Esa exigencia de pulcritud y exhaustividad de la

información viene impuesta en nuestro ordenamiento:

-Por las normas generales de la contratación, para que

pueda cumplirse la libertad de pacto del Art.1255 C.C en plano

de perfecta igualdad entre los contratantes, y excede de la

diligencia ordinaria de un buen padre de familia, para situarse

en la diligencia profesional de un leal y honesto comerciante.

- Los contratos bancarios son contratos de adhesión y

sujetos a condiciones generales de contratación y a su

normativa reguladora.


- Por la normativa especial sobre las entidades financieras

y sus operaciones, y en especial las del tipo que nos ocupa,

contenidas en los artículos 62 y siguientes de la Ley 24/88 de

24 de julio del Mercado de Valores, dirigidos a las empresas de

servicios de inversión, y que diseñan un sistema de protección

de la transparencia del mercado y de los intereses de los

inversores profesionales o minoristas. En particular las

exigencias de los Artículos 79 vigente cuando se concertó el

contrato, especial obligación de: “a)Comportarse con diligencia

y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la

integridad del mercado; c)Desarrollar una gestión ordenada y

prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si

fuesen propios; e)Asegurarse de que disponen de toda la

información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre

adecuadamente informados”.

Dicha previsión normativa desarrolla la directiva 1993/22/

CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito

de los valores negociables, cuyos artículos 10 a 12 exigen un

elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe,

prudencia e información por parte de las empresas de los

servicios de inversión respecto de sus clientes. En especial el

Artículo 11 les impone las siguientes normas, en cuya

aplicación, deberá tenerse en cuenta el carácter profesional de

la persona a la que se preste el servicio:

“- a operar, en el ejercicio de su actividad, leal y

equitativamente, defendiendo al máximo los intereses de sus

clientes y la integridad del mercado;


- a proceder con la competencia, el esmero y la diligencia

debidos, defendiendo al máximo los intereses de sus clientes y

la integridad del mercado;

- a poseer y utilizar con eficacia los recursos y los

procedimientos necesarios para llevar a buen término su

actividad;

- a informarse de la situación financiera de sus clientes, su

experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que

se refiere a los servicios solicitados;

- a transmitir de forma adecuada la información que

proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes;

- a esforzarse por evitar los conflictos de intereses y,

cuando éstos no puedan evitarse, a velar por que sus clientes

reciban un trato equitativo;

- a ajustarse a todas las normativas aplicables al ejercicio

de sus actividades de forma que se fomenten al máximo los

i n t e r e s e s d e s u s c l i e n t e s y l a i n t e g r i d a d d e l

mercado.” (Actualmente de modo más detallado en el artículo

79 bis, que incorpora la normativa MIFID, sobre deber de

información imponen un tipo de comportamiento muy riguroso

basado en la obligación de cumplir el encargo de sus clientes,

administrando las carteras de valores confiadas con diligencia y

transparencia, en interés del cliente y en defensa del mercado,

en el que se destaca para este supuesto su apartado tercero “3.

A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les

proporcionará, de manera comprensible, información adecuada

sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los

instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre


los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes

asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y

los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de

instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto,

tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de

causa.” Y su apartado sexto, “6. Cuando se preste el servicio de

asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de

carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los

conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los

clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente

al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate;

sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de

aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle

los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le

convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no

recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros

al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales

la entidad no tendrá que obtener información sobre los

conocimientos y experiencia del cliente.”)

Las obligaciones expuestas se reforzaron por el Artículo

8.1 del Real Decreto 867/2001 de 20 de julio, afirmándose

generalmente la responsabilidad del empresario por la

infracción de las normas de conducta expuestas, hoy recogidas

en el artículo 14 del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero,

además de las generales que impone el Artículo 259 del Código

de Comercio.


Por su parte, la directiva comunitaria 2004/39 del

Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril del 2004

relativa a los mercados de instrumentos financieros, en especial

su artículo 19, desarrollada por la directiva comunitaria

2006/76, (en especial artículos 27 a 43) traspuestas ambas a

nuestro derecho, y el Reglamento comunitario 1287/2006,

obligan a someter al cliente a un test; test MIFID, para obtener

su cultura financiera, y conocimiento de los mercados,

clasificarlo como minorista o profesional, ponerle de manifiesto

la naturaleza y riesgo de los instrumentos financieros ofertados,

y valorar si el producto es adecuado a las necesidades del

cliente. Esta directiva ha de ser tomada en consideración como

criterios de interpretación.

Pues bien, respecto del contrato que nos ocupa, no existe

prueba alguna de haberse cumplido con los deberes

precontractuales de información por parte de la entidad

bancaria. Así no consta que se haya suministrado información

con antelación a la contratación, sin que conste documento

alguno de fecha anterior a la contratación de carácter

informativo sobre el producto.

Teniéndose por no probado un determinado hecho

relevante para la resolución de la controversia, haberse

cumplido con los deberes precontractuales de información por

parte de la entidad bancaria, ha de atribuirse los efectos

negativos de tal vacío probatorio a la parte a la que

corresponde soportarlos de conformidad con la norma


contenida en el artículo 217 LEC, esto es al Banco, que tiene la

carga de acreditar que proporcionó al cliente, a través de su

representante legal, la información necesaria para comprender

el alcance del producto financiero contratado, para que

pudieran prestar un consentimiento cabal e informado sobre el

mismo. Sólo puede estimarse únicamente demostrado que se

mantuvieron con el cliente unas conversaciones previas a la

contratación del producto, a través de su representante, en las

que no consta a ciencia cierta qué información se le dio, ni que

verdaderamente se le proporcionase documentos o folletos

explicativos o copia del propio contrato para examinarlo con

calma y previamente a su firma a fin de poder informarse de su

verdadero alcance, o para poder recabar información de otras

personas.

La información facilitada por el contenido de la

reglamentación pactada puede ser suficiente en el caso de la

relación contractual de préstamo y la garantía, por ser más

simple, (además, fueron intervenidas por notario a diferencia

de la orden de compra que se firmo al día siguiente), pero no lo

es, en relación al producto financiero, pues no alcanza el

estándar de la conducta exigida al profesional con base en los

principios que inspiran la normativa que lo regula y que ha sido

expuesta.

Se observa que la orden de compra no contiene las

características del producto y contiene declaraciones no de

voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas


predispuestas por el profesional vacías de contenido real al

resultar contradichas por los hechos, (“…, manifiesta que

conoce y entiende las características de los valores Santander

que suscribe, sus complejidades y riesgos, y que, tras haber

realizado su propio análisis ha decidido suscribir…”. Y el anexo

2, “, habiendo solicitado por mi propia iniciativa… y habiéndome

informado…de sus características y riesgos.”) que no eximen al

banco de la obligación de probar el cumplimiento del estándar

de información, claro, preciso y completo, exigida al

profesional.

Se observa, además, que los términos empleados en el

tríptico, no cumplen las exigencias de claridad y precisión en la

información para advertir al inversor del riesgo del producto.

Los ejemplos teóricos de rentabilidad (supuesto 1: se paga

remuneración en todos los periodos del devengo. Canje y

conversión el 19/10/2012.Precio de venta acción Santander:

€16,5.TAE:9,394%. Supuesto 2: no se paga remuneración en

ningún periodo del devengo. Canje y conversión voluntario el

1 9 / 1 0 / 2 0 0 8 . P r e c i o d e v e n t a a c c i ó n S a n t a n d e r :

€11,5.TAE:-21,07%) induce a creer que la rentabilidad es

menor si no se espera a la finalización del contrato, y las

indicaciones sobre el valor de mercado (Se han solicitado

informes de valoración a cinco expertos… La valoración media

resultante es del 98,7% del valor nominal, siendo el extremo

inferior del rango de valoraciones de 95% y el superior de

102,4%) induce a creer que no habrá pérdida de valor, sin

llegar a precisar que pudiera llegar a sufrir pérdidas económicas


de importancia. De la sola lectura del tríptico no puede llegar a

inferirse un conocimiento preciso de las características del

producto que contrataba y de su verdadero significado en

cuanto a las obligaciones y el riesgo que asumía, porque omite

cualquier mención a que el precio de cotización de los valores

podrá evolucionar favorable o desfavorablemente en función de

las condiciones del mercado pudiendo llegar a situarse en

niveles inferiores a su valor nominal, lo que puede comportar

una pérdida importante para el cliente, esto es, que puede

perderse el capital invertido, en este caso, ha supuesto una

pérdida superior al 50% del capital invertido.

No se cumple con el deber de información por el hecho

que se ofreciera por el empleado del banco el folleto, que si

recoge las características y los riesgos del producto en sus 94

folios mas sus anexos, ni que se ofrecieran a facilitar los datos

que se pidieran, porque la obligación de prestar información es

una obligación activa, no de mera disponibilidad. Sin

conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no

puede saber que información concreta ha de demandar al

profesional, y al cliente no le es exigible jurídicamente solicitar

del profesional el folleto.

Por último, el hecho de que el banco les remitiera

informaciones periódicas sobre la evolución de la inversión, no

subsana la falta de cumplimiento de los deberes de información

exigibles, porque no contiene los datos necesarios para que el

demandante pueda conocer la perdida real del capital invertido


y en el presente caso tal información escrita fue minimizada por

el Director de la sucursal, que le indicó que no se preocupara y

que esperara a finalizar el producto.

Por todo ello, considero procedente entender que el banco

no cumplió el estándar de diligencia, buena fe, e información

completa, clara y precisa que le era exigible al proponer al

actor la adquisición de los valores Santander que resultaron ser

valores complejos y de alto riesgo, sin explicarles que podían

perder el capital invertido. Este incumplimiento grave de los

deberes exigibles al profesional unido a la falta de

conocimientos y experiencia suficiente del inversor para

conocer el funcionamiento del producto, su alcance y riesgos,

permite concluir que la prestación del consentimiento no se ha

emitido de forma libre y voluntaria, sino que fue prestada

viciado de error, esencial desde luego, al recaer sobre la

esencia del producto financiero, (naturaleza y riesgos del tipo

específico de instrumento financiero) y excusable, en tanto el

mismo habría estado provocado por el incumplimiento por parte

de la entidad bancaria de su obligación de información, por lo

que de conformidad con lo establecido en el artículo

1265 del Código Civil, procede declarar nulo el correspondiente

contrato, (orden de suscripción de valores Santander, el

contrato auxiliar de préstamo y su accesoria garantía), con las

consecuencias previstas en el artículo 1303 del mismo texto

legal, que no es otra que la restitución recíproca de las cosas

que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el

precio con los intereses, que en el presente caso, son todos los


abonos y pagos, cargados y abonados por el cliente en virtud

de ambos contratos (préstamo y adquisición de valores), que

debe completarse con la consignación de que debe

incrementarse con los intereses devengados por las

correspondientes sumas desde su percepción. Por lo que de

conformidad con el documento 34 de la contestación, donde se

liquida cada uno de los pagos con sus intereses, el actor ha de

pagar al Banco la cantidad de 12.873€ y devolver 9.502

acciones y los dividendos que de ellas perciba.

SEXTO.- Tratándose de una estimación esencial de la demanda

y no apreciándose dudas de hecho o de derecho que pudieran

atemperar el principio del vencimiento consagrado en el

artículo 394 LEC, se imponen al demandado las costas

procesales.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente

aplicación,

FALLO

ESTIMO ESENCIALMENTE LA DEMANDA formulada por

la representación de D…………. , contra BANCO SANTANDER

S.A., Y DECLARO la nulidad de:

- Contrato de adquisición en el mercado secundario de 24

de los denominados “Valores Santander” suscrito por D. ……

con el Banco Santander el día 8 febrero de 2008.


- La póliza de préstamo personal nº………. suscrito por D.

………… con el Banco Santander el día 7 de febrero de 2008,

- La póliza de pignoración de valores nº ……………. suscrito

por D. ………….. con el Banco Santander el día 7 de febrero de

2008.

Y en su consecuencia, declaro, que BANCO SANTANDER

S.A. es titular de un crédito frente a D. ………. , dinerario, en la

cantidad de 12.873€ y, no dinerario, de obligación de hacer,

consistente en la devolución de las 9.502 acciones y los

dividendos que de ellas perciba.

Con imposición de las costas causadas a la parte

demandada.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original

al libro correspondiente y el testimonio quedará unido a autos.

Contra la presente sentencia cabe interponer ante este

mismo Juzgado, y para ante la Ilma. Audiencia Provincial

recurso de apelación en el término de veinte días.

De conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional

decimoquinta de la L.O. 1/09, para interponer el recurso de

apelación será necesario la consignación como depósito de 50

euros, que deberá ser ingresado en la cuenta de consignación

de depósitos abierta a nombre de este Juzgado en la entidad

BANESTO, lo que deberá ser acreditado, bajo apercibimiento

de inadmisión del recurso.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.


LA JUEZ

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de la fecha en Audiencia Pública por la Ilma. Juez que la ha dictado de lo que yo, Secretario, doy fe.


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JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 LEON00143/2013 · financiar la adquisición de activos financieros por el que el cliente abonaba un interés variable referenciado a Euribor a 3 meses