JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIANº 1 (ANTIGUO MIXT O Nº 1) Plaza del Adelantado s/n

Procedimiento: Procedimiento ordinario Nº Procedimiento: 0001708/2018 NIG: 3802342120180005054

San Cristóbal de La Laguna Teléfono: 922 92 42 47-48 Fax.: 922 92 43 80

Materia: Condiciones generales de la contratación (Acción de cesación, retractación y declarativa)

Email.: instancia1.lagu@justiciaencanarias.org

Intervención: Demandante Demandado

Interviniente:

BANCO SANTANDER SA

Resolución: Sentencia 000575/2020 IUP: CR2018018927

Abogado: Procurador: Elvia Gonzalez Alvarez

SENTENCIA NOTIFICADO 22/MAYO/2020 PROCURADORA

En San Cristóbal de La Laguna, a 20 de mayo de 2020. ELVIA GONZALEZ ALVAREZ

Vistos por el/la lltmo/a Sr./Sra. D./Dña. DALIANA TOMEY SOTO, Jueza del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 (Antiguo mixto Nº 1) de San Cristóbal de La Laguna los presentes autos de Procedimiento ordinario, nº 0001708/2018 seguido entre partes, de una como demandante

, dirigido por el/la Abogado/a ELISABETH PRISCILA GONZALEZ IBARS y representado por el/la Procurador/a ELVIA GONZALEZ ALVAREZ y de otra como demandada BANCO SANTANDER SA, dirigido por el/la Abogado/a JAVIER ORTEGA PEREZ y representado por el/la Procurador/a sobre Condiciones generales de la contratación (Acción de cesación, retractación y declarativa).

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La parte actora presentó demanda de Juicio Ordinario, en cuyo suplico solicitaba:

"1.- Declare el carácter abusivo de la condición general de la contratación contenida en la cláusula financiera Tercera Bis del préstamo hipotecario de fecha 20 de diciembre de 2002, en lo relativo al índice de referencia IRPH Entidades y, en consecuencia, se acuerde su nulidad de pleno derecho.

2.- Condene a BANCO SANTANDER, S.A. a calcular y devolver a Don · las cantidades que indebidamente se hayan abonado desde que se comenzó a

aplicar el índice de referencia IRPH Entidades, todo ello junto a los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha de cada cobro, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; cantidades que se determinarán en ejecución de sentencia.

3.- SUBSIDIARIAMENTE a lo anterior, se interesa que, previa declaración de nulidad de la citada cláusula, se acuerde la integración del contrato de préstamo hipotecario mediante la sustitución del índice de referencia IRPH Entidades por el Euribor, sin aplicarle diferencial alguno.

Este documento ha sido firmado electrónicamente nor: DALIANA TOMEY SOTO · Maqistrado-Juez 120/05/2020. 19:08:10

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4.- Declare nula por abusiva la cláusula de redondeo al alza y se condene a BANCO SANTANDER, S.A., a estar y pasar por dicha declaración, asf como a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por este concepto desde que la referida cláusula se aplicó por primera vez, junto a los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha de cada cobro, según previene el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Todas estas cantidades se determinarán en ejecución de sentencia.

5.- Condene a BANCO SANTANDER, S.A. a estar y pasar por las anteriores declaraciones, a eliminar dichas cláusulas del contrato de pr(µ;tamo-hipoteearlo suscrito con mi representado (índice de·1referencia IRPH Entidadf!s y cláusula de redondeo al alza); y a reliquidar el cuadro de amortización del citado préstamo hipotecario, sin las estipulaciones impugnadas.

6.- Declare la nulidad de pleno derecho de la cláusula cuarta contenida en la escritura de 20 de diciembre de 2002, en lo relativo a la comisión de apertura y comisión de reclamación de posiciones deudoras vencidas, con la consecuencia legal de restitución de las cantidades abonadas que en su caso se hubieran abonado en virtud de las mismas.

7.- Igualmente, declare el carácter abusivo de las cláusulas quinta de la escritura de fecha 20 de diciembre de 2002 y sexta de la escritura de 10 de mB49 de 2006, en lo rela#vo a gastos a

,.. • ·:i':' ' • cargo del prestatario y, en consecuencia, se acuerde su nulidad de pleno derecho.

8.- Condene a BANCO SANTANDER, S.A. a estar y pasar por la anterior declaración, a eliminat dichas cláusulas del-contrato de p stamo hipotecario y su posterior novación suscrita con mi representado; y a devolver a Don las cantidades abonadas por la aplicación de las anteriormente citadas estipulaciones quinta y sexta; reintegro derivado de la declaración de nulidad de las cláusulas que establecen unas cantidades a pagar por los diferentes gastos de formalización de hipoteca, los cuales han sido satisfechos por mis mandantes en su totalidad, tal como se ha acreditado. Todo ello junto a los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha de cada cobro, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

9.- SUBSIDIARIAMENTE, para el caso en que Su Señoría no considere procedente la devolución de la totalidad de los gastos a que se refieren las cláusulas impugnadas, se interesa la devolución de las cantidades abonadas en concepto de Notaría, Registro y Gestoría, así como el 50% de los importes satisfechos en concepto de impuesto de Actos Jurídicos Documentados y tasación (valoración del inmueble).

10.- SUBSIDIARIAMENTE A LO ANTERIOR, se interesa la devolución de las cantidades abonadas por mí cliente en concepto de Notaría, Registro y Gestoría, dejando al margen el anteriormente citado impuesto de Actos Jurídicos Documentados y la tasación.

11.- SUBSIDIARIAMENTE A LO ANTERIOR, se interesa la devolución de las cantidades abonadas por mi cliente en concepto de gastos de constitución del préstamo hipotecario en la ponderación que Su Señor/a estime conveniente.

12.- Igualmente, declare nula por abusiva la cláusula que fija el interés de demora en diez puntos sobre el interés remuneratorio y se condene a BANCO SANTANDER, S.A. a estar y pasar por dicho pronunciamiento y a la devolución de las cantidades que, en su caso, hubieran sido cobradas en aplicación del mismo.

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13. - Declare subsistente el resto de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario suscritoentre las partes.

14.- Finalmente, condene a la entidad demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento".

SEGUNDO.- Que admitida la demanda, se dispuso el emplazamiento de la parte demandada, para que en el término legal compareciera en autos, asistida de Abogado y Procurador, y contestara aquella, lo cual verificó, en tiempo y forma, mediante la presentación de escrito de contestación a la demanda, con arreglo a las prescripciones legales, solicitando que se dictara sentencia, desestimando las pretensiones de la actora.

TERCERO.- Cumplido el trámite de contestación, se convocó a las partes para la celebración de la audiencia previa que tuvo lugar el 10.03.2020, con las finalidades que establece la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC). No siendo factible el acuerdo, la entidad demandada insistió en la excepción procesal de prescripción relativa a la restitución de los gastos, y desistió de la excepción planteada relativa a la prejudicialidad civil por los intereses de demora, al haber sido ya resuelta la cuestión por el T JUE.

Por la parte actora, se desistió de la nulidad de la Comisión de apertura y de las peticiones contenidas en el Suplico de su demanda nº 8 a 1 O, ratificando el petitum nº 11, por lo que, desistía del 50% de los gastos de notaría, gestoría, y tasación, manteniendo el 100% del gasto del registro de la propiedad. Todo ello como ratificación de su demanda en la que ejercía la acción de nulidad de cláusulas abusivas.

Se fijaron los hechos controvertidos, se admitió como única prueba la documental, y no habiendo sido impugnada por los litigantes, conforme al artículo 429.8 de la LEC, quedaron los autos pendientes de dictar sentencia sin necesidad de previa celebración de juicio. Todo ello, conforme al resultado que consta en soporte audiovisual.

CUARTO.- En fecha 03/03/2020 la Sala Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó sentencia con núm. de recurso C-125/2018. Por esta juzgadora se ha procedido a dictar la presente sentencia una vez resuelta la cuestión prejudicial planteada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Determinación del objeto de la controversia.

Según han manifestado las partes son elementos controvertidos en este pleito:

1.- La posible prescripción de la acción relativa a la restitución de los gastos.

2.- La cuantía del procedimiento.

3.- Negociación y explicación de las cláusulas cuya nulidad se solicita y si son condiciones generales de la contratación.

4.- Las consecuencias de la determinación de la nulidad de dichas cláusulas.

5.- El desistimiento de la nulidad de la comisión de apertura.

Las partes no discuten la relación contractual entre ellas ni la condición de consumidora o usuaria de la demandante.

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SEGUNDO.- Excepción procesal: Prescripción de la acción de nulidad.

Antes de entrar en el fondo del asunto, se hace necesario resolver la cuestión planteada por la demandada relativa a la prescripción de la restitución de los gastos que reclama la actora como consecuencia de la nulidad de la cláusula de gastos.

Pues bien, tratándose de una acción de nulidad de condiciones generales de la contratación, que pueden resultar cláusulas abusivas, debemos tener en cuenta que el instituto de la caducidad opera "ipso iure" (STS de 26.09.1997, entre otras muchas); así, debemos recordar en estos momentos, que en los casos que aquí se analizan no hablamos de anulabilidad, sino de nulidad de pleno de derecho (artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y artículo 83 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios), y en este sentido, la nulidad de pleno derecho es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de caducidad ni de prescripción extintiva, ni puede aplicarse sobre ella la doctrina de los actos propios (ni del retraso desleal), lo que ha reconocido nuestro Alto Tribunal en numerosas sentencias que por conocidas son de ociosa cita.

A lo que se añade que, carece de sentido, argumentar la aplicación de la doctrina del retraso desleal, pues, de cara a la nulidad de pleno derecho que nos ocupa, la andadura jurisprudencia! que, de forma efectiva ha producido consecuencias en la conciencia de los consumidores a nivel nacional, comenzó con la sentencia de Pleno del TS de 09.05.2013, referida a la cláusula suelo y otras posteriores que le siguieron y que incluyeron la nulidad de la cláusula de intereses moratorias y la de vencimiento anticipado, hipotecas multidivisas y otros, incluida la cláusula de gastos, referida, por primera vez, de forma evidente en la sentencia de Pleno de nuestro Alto Tribunal de 23.12.2015.

Además, no hay mayor deslealtad que la utilización de cláusulas abusivas nulas de pleno derecho, que no puede sanar el transcurso del tiempo, en la contratación mercantil con consumidores por parte de profesionales, bajo la argumentación de una aparente inseguridad jurídica (amparándose, de forma insostenible, en el paraguas del transcurso del tiempo); inseguridad jurídica que las mismas entidades financieras han generado con el uso de tales cláusulas que, por ser nulas de pleno derecho, nunca han existido en el mundo jurídico y cuya plenitud de efectos, conforme a la doctrina emanada del T JUE, requiere la total restitución de las prestaciones.

Por todo ello, hemos de concluir que no existe caducidad, ni prescripción, ni convalidación confirmatoria, ni es apl icable la doctrina de los actos propios ni es aplicable la doctrina del retraso desleal, ni mucho menos es aplicable la carencia de objeto en el proceso, aun cuando la hipoteca ya estuviera cancelada, pues la nulidad de pleno derecho no se sana ni por tal motivo; dado que lo que es nulo de pleno derecho, nunca ha existido en el mundo jurídico (nuestro Alto Tribunal ya de antaño ha remarcado la ineficacia absoluta propia de tal nulidad de pleno derecho diciendo que constituye " ... la expresión del nada jurídico"; STS 13.02.1985) y como consecuencia "ex oficio" (lo que ya se argumentó), debe restituirse lo abonado indebidamente por tal motivo.

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TERCERO.- Cuantía del procedimiento.

En la contestación a la demanda, la demandada manifestó que entendía que la cuantía del procedimiento debía ser "determinada" (derivándose infracción de norma procesal, arts. 253 y 219.2 LEC), y que la cuantía del procedimiento debía determinarse en atención a las peticiones formuladas en la demanda. En la Audiencia Previa, la parte actora mantuvo que el pleito era de cuantía indeterminada porque las acciones que ejercitaba eran de nulidad, y no de reclamación de cantidad. De las argumentaciones de la demandada, se desprende la prohibición de sentencias con reserva de liquidación y que, en este caso, se puede perfectamente determinar el importe, por lo que, la cuantía debe ser determinada.

Sobre esta problemática, el art. 219. 1. de la LEC dispone: "Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética".

Teniendo en cuenta el artículo citado, así como lo dispuesto en el articulo 253.3 del mismo texto legal, no puede atenderse la petición de la parte demandada. En este pleito, la parte actora ejercita la acción de nulidad, prevista en el art. 8 Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, frente a las cláusulas que considera nulas, por entender que las mismas son abusivas al contravenir la regulación contenida en la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, y la doctrina dimanante desde la STS de 9 de mayo de 2013. En la práctica se está ejercitando las acciones definidas en el 249.1.5 LEC, que son de cuantía indeterminada. Otra cuestión sería que, como consecuencia de una posible nulidad, deba establecerse el efecto restitutorio de las cuantías entregadas, según lo estipulado originariamente en dichas cláusulas. Pero precisamente, es necesario primero examinar la nulidad o no del pacto, para poder determinar, a posteriori, las cantidades que deben entregarse a consecuencia de este análisis. Ergo, estamos ante acciones de cuantía indeterminada. Y por ello, no se produce vulneración alguna a la prohibición de pronunciar sentencias con reservas de liquidación. Por todo lo argumentado, se desestima la excepción procesal planteada.

CUARTO.- Las condiciones generales de la contratación. Naturaleza.

En la contratación civil y mercantil el principio general es el de libertad de pactos: art. 1255 CC: «Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público». Sin embargo, la complejidad de muchas relaciones jurídicas ha determinado que este criterio inicial de libertad haya de ser cuestionado o matizado, articulándose mecanismos para regular la inclusión de determinadas cláusulas en contratos en los que, bien por la situación de desequilibrio entre los contratantes, bien por la propia naturaleza de los contratos, las posibilidades de negociación efectiva entre las partes se minimiza o incluso desaparece, acudiéndose a fórmulas estandarizadas de contratación en las cuales se incluyen pactos, cláusulas o condiciones prefijadas normalmente por una de las partes.

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Este tipo de contratación se considera una manifestación del tráfico económico moderno, vinculándola a la situación de desequilibrio que se produce en la contratación mercantil, fundamentalmente en aquellas operaciones en las que intervienen consumidores.

Los contratos en los que se incluyen estas cláusulas se denominan contratos de adhesión, haciendo referencia a supuestos en los que el contenido del contrato se ofrece previamente redactado por una de las partes y la otra se limita a aceptar o rechazar el contrato. Una de las partes preestablece el contenido y a la otra no le queda otra opción que la de aceptar las condiciones o no contratar.

Atendiendo a estas consideraciones, la Exposición de Motivos de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (Ley 7/1998, de 13 de abril) indica que «Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva». Así nuestra normativa distingue, como advierte la Exposición de Motivos de la Ley, entre condición general y cláusula abusiva.

La condición general se refiere a aquella cláusula predispuesta que se incorpore al contrato sin haber sido negociada. Sólo tendrán la consideración de abusivas aquéllas que, en contra de las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y pueden tener o no el carácter de condición general, ya que también pueden darse en contratos particulares cuando no exista negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares. Esto además está perfectamente descrito en la STS de 9 de mayo de 2013, conocida por todos.

En este caso, no consta en modo alguno, ninguna clase de negociación individual entre las partes, de las cláusulas objeto de este procedimiento. Por tanto, nada se ha acreditado en cuanto a la negociación de las cláusulas. Y cabe recordar que es cuestión pacífica que los actores son consumidores. Por tanto, toda la prueba que efectivamente sí hubo negociación corresponde al profesional. Y nada ha hecho en este caso.

QUINTO.- Cláusula de tipo variable de referencia IRPH.

La actora solicita la nulidad de la cláusula contractual que regula el índice de referencia del interés variable con el IRPH estipulado en la escritura pública litigiosa, y ello, alegando que se trata de una condición general de la contratación impuesta a la parte demandante y no negociada.

La demanda, por su parte, manifiesta que se trata de un índice de referencia estipulado conforme a la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, siguiendo el orden y estructura pautado por la misma, y que por ello no implica falta de transparencia ni abusividad (Sentencia de Tribunal Supremo núm. 669/2017 de fecha 14/12/2017).

La reciente Sentencia C-125/2018, dictada por la Sala Gran Sala, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea resuelve que:

"43. Resulta oportuno recordar a tal efecto que, según reiterada jurisprudencia, el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) se basa en la idea de que el

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consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, tanto en lo relativo a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de las mismas (véanse, en particular, las sentencias de 3 de junio de 201 O, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, (LA LEY 55532/2010) C-484/08, EU:C:2010:309, apartado 27 y jurisprudencia citada, y de 26 de marzo de 2019, Abanea Corporación Bancaria y Bankia, (LA LEY 18890/2019) C-70/17 y C-179/17, EU:C:2019:250 (LA LEY 18890/2019), apartado 49).

44.Habida cuenta de tal situación de inferioridad, la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) obliga a los Estados miembros a establecer un mecanismo que asegure que toda cláusula contractual no negociada individualmente pueda ser controlada para apreciar su eventual carácter abusivo. En este contexto incumbe al juez nacional, atendiendo a los criterios enunciados en el artículo 3, apartado 1, y en el artículo 5 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), determinar si, dadas la circunstancias propias del caso concreto, la cláusula en cuestión cumple las exigencias de buena fe, equilibrio y transparencia que impone dicha Directiva (véanse, en este sentido, las sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, (LA LEY 16295/2013) C-92111, EU:C:2013:180, apartados 42 a 48; de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslemé Rábai, (LA LEY 46630/2014) C-26113, EU:C:2014:282, apartado 40, y de 26 de marzo de 2019, Abanea Corporación Bancaria y Bankia, (LA LEY 123057/2017) C-70/17 y C-179/17, EU:C:2019:250 (LA LEY 18890/2019), apartado 50).

45. Sin embargo, el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), puesto en relación con su articulo 8, permite a los Estados miembros prever en la legislación detransposición de esta Directiva que «la apreciación del carácter abusivo» no abarca lascláusulas previstas en aquella disposición, siempre que tales cláusulas se hayan redactado de forma clara y comprensible (véanse, en este sentido, las sentencias de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, (LA LEY 55532/2010) C-484/08,EU:C:2010:309, apartado 32, y de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslemé Rábai, (LA LEY46630/2014) C- 26/13, EU:C:2014:282, apartado 41).

46. Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha destacado que esa misma exigencia de redacciónclara y comprensible figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), queprevé que las cláusulas contractuales deben respetarla «siempre» (véanse, en este sentido,las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslemé Rábai, (LA LEY 46630/2014) C-26113, EU:C:2014:282, apartados 67 y 68, y de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, (LA LEY123057/2017) C-186/16, EU:C:2017:703 (LA LEY 123057/2017), apartado 43). De ello se deduce que la referida exigencia se aplica, en cualquier caso, incluso cuando una cláusulaestá comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de la Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigenciano puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical (sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslemé Rábai, (LA LEY46630/2014) C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 71)."

Con esta resolución, no hay lugar a dudas de que a pesar de que el IRPH se trate de un Indice de referencia oficial recogido en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, las cláusulas contractuales que se refieren a dicho IRPH han de ser objeto de análisis casuísticamente por el Juez Nacional para examinar si ha superado el nivel de transparencia formal y material exigido.

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En este sentido, continua la precitada Sentencia con lo siguiente:

u48. Mediante su segunda cuestión prejudicial, letras b) y c), el juzgado remitente pide sustancialmente que se dilucide si la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), y en particular sus artfculos 4, apartado 2 , y 5, debe interpretarse en el sentido de que, para cumplir con la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que, en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, fija un tipo de interés variable cuyo modo de cálculo se considera que resulta complejo para el consumidor medio, el profesional debe comunicar al consumidor de que se trate información sobre el método de cálculo del f ndice en que se basa el cálculo del mencionado tipo de interés y sobre la evolución de tal índice en el pasado y cómo podría evolucionar en un futuro.

49. A ese respecto, como observó el Abogado General en los puntos 106 a 109 de sus conclusiones, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la exigencia de transparencia, tiene una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de la celebración del contrato. En función, principalmente, de esa información el consumidor decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por el profesional (sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, (LA LEY 16295/2013) C-92111, EU:C:2013:180, apartado 44; de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, (LA LEY 46630/2014) C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 70; de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, (LA LEY 179803/2016) C-154/15 C-307 /15 y C-308115, EU:C:2016:980 (LA LEY 179803/2016), apartado 50, y de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, (LA LEY 123057/2017) C-186/16, EU:C:2017:703 (LA LEY 123057/2017), apartado 48).

50. De ello se deduce que, como ya se ha señalado en el apartado 46 de la presente sentencia, la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, tal como resulta de los artlculos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), no puede reducirse exclusivamente a su carácter comprensible en un plano formal y gramatical. Toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva (sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, (LA LEY 46630/2014) C-26/13, EU:C:2014:282, apartados 71 y 72, y de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, (LA LEY 123057/2017) C- 186/16, EU:C:2017:703 (LA LEY 123057/2017), apartado 44).

51.Así pues, por lo que se refiere a una cláusula que, en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, estipule la retribución del correspondiente préstamo mediante intereses que se calculan según un tipo variable, la referida exigencia se ha de entender como la obligación no solo de que la cláusula considerada sea comprensible para el consumidor en un plano formal y gramatical, sino también de que posibilite que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo de dicho tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios

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precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras (véanse en este sentido, por analogía, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslemé Rábai, (LA LEY 46630/2014) C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 75, y de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, (LA LEY 123057/2017) C-186116, EU:C:2017:703 (LA LEY 123057/2017), apartado 51).

52. Dado que la competencia del Tribunal de Justicia comprende exclusivamente lainterpretación de las disposiciones del Derecho de la Unión, en este caso de la Directiva 93/13(LA LEY 4573/1993) (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de marzo de 2013, RWEVertrieb, (LA LEY 16295/2013) C-92111, EU:C:2013:180, apartado 48 y jurisprudencia citada),corresponde solo al órgano judicial remitente llevar a cabo las comprobaciones necesarias aeste respecto, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, entre los que figuran la publicidad y la información proporcionadas por el prestamista en el marco de la negociación de un contrato de préstamo (sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslemé Rábai, (LA LEY46630/2014) C-26113, EU:C:2014:282, apartado 74; de 26 de febrero de 2015, Matei, (LA LEY6612/2015) C-143/13, EU:C:2015:127 (LA LEY 6612/2015), apartado 75, y de 20 deseptiembre de 2017, Andriciuc y otros, (LA LEY 12305712017) C-186/16, EU:C:2017:703 (LA LEY 123057/2017), apartado 46). Más concretamente, incumbe al juez nacional, al tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, verificar que, en el asunto de que se trate, se hubieran comunicado al consumidor todos los elementos quepueden incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el costetotal de su préstamo. Desempeñan un papel decisivo en tal apreciación, por una parte, la cuestión de si las cláusulas están redactadas de forma clara y comprensible, de manera que permitan a un consumidor medio, según se ha descrito a este en el apartado 51 de la presentesentencia, evaluar tal coste y, por otra parte, la falta de mención en el contrato de préstamo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de losservicios que son objeto de dicho contrato (sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciucy otros, (LA LEY 123057/2017) C-186/16, EU:C:2017:703 (LA LEY 123057/2017), apartado 47 y jurisprudencia citada).

53. Por lo que respecta a una cláusula como la mencionada en el apartado 51 de la presentesentencia, que incluye una referencia a un tipo de interés variable cuyo valor exacto no puededeterminarse en un contrato de préstamo para toda la vigencia del contrato, procede hacerconstar, como observó el Abogado General en los puntos 122 y 123 de sus conclusiones, que es pertinente a efectos de tal análisis la circunstancia de que los elementos principalesrelativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros resultaban fácilmente asequibles acualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto quefiguraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletfn Oficial del Estado. Estacircunstancia permitf a a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que elreferido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tresaños para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por talesentidades, y que, en el contrato de préstamo hipotecario en cuestión, ese índice seredondeaba por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en el 0,25 %.

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54. También resulta pertinente para evaluar la transparencia de la cláusula controvertida lacircunstancia de que, según la normativa nacional vigente en la fecha de celebración delcontrato sobre el que versa el litigio principal, /as entidades de crédito estuvieran obligadas ainfonnar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorrosdurante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y delúltimo valor disponible. Tal información también puede dar al consumidor una indicaciónobjetiva sobre /as consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índicey constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variablebasado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fónnulas de cálculo del tipo de interés.

55. Por consiguiente, el juzgado remitente deberá comprobar s i en el contexto de lacelebración del contrato sobre el que versa el litigio principal Bankia cumplió efectivamente contodas las obligaciones de infonnación establecidas por la nonnativa nacional.

56. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la segundacuestión prejudicial, letras b) y c), que la Directiva 93/13 (LA L EY 4573/1993), y en particularsus artlculos 4, apartado 2, y 5, debe interpretarse en el sentido de que, para cumplir con laexigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés variable en un contrato de préstamo hipotecario, dicha cláusula no so/o debe ser comprensible en un planofonnal y gramatical, sino también pennitir que el consumidor medio, nonnalmente infonnado yrazonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamientoconcreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose encriterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmentesignificativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Constituyen elementosespecialmente pertinentes para la valoración que el juez nacional debe efectuar a esterespecto, por un lado, la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo delmencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tengaintención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo dedicho tipo de interés, y, por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en elpasado del Indice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés".

Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas.

El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. De ahí que la condición general está presente en cualquier tipo de contrato, y entre cualquier tipo de persona, pero la condición de abusiva, de una condición general, solo se puede predicar de los consumidores.

Todo ello conduce, a que el primer control posible en caso de no consumidores como de consumidores, es aquel que recoge el art. 5, que fija el control de inclusión.

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Y así lo recoge el fundamento en el punto 201 de la STS 9.5.13 cuando dice: "La transparencia a efectos de incorporación al contrato. 201. En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los art. 5.5 LCGC "la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez"-, 7 LCGC -"no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato[ .. ]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles[. . .]".

En el presente caso, no se ha probado por la demanda, que la parte actora hubiera realizado negociaciones previas con el banco, ni que se le explicara la diferencia entre el Indice de referencia Euribor ni IRPH, así como la evolución anterior de éste. Si tenemos en cuenta la inversión de la carga de la prueba del artículo 82.2 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, por la que se impone la carga de la prueba sobre una posible negociación e información al empresario, nada se ha probado sobre la información previa facilitada al prestatario.

La Jurisprudencia europea, como ya se ha indicado, exige que para dar cumplimiento a las exigencias de buena fe y equilibrio amparadas en la Directiva 93/13/CEE en los contratos celebrados entre consumidor y profesional, el Banco o entidad financiera correspondiente debe facilitar información que facilite a un consumidor medio la comprensión de las consecuencias jurídicas y económicas que supone referenciar el interés variable de su préstamo hipotecario al indice de referencia IRPH. Y esta información, especlficamente, alude a una explicación completa sobre el método de cálculo empleada para obtener tal índice de referencia, así como un estudio de la evolución que tal índice había tenido con anterioridad a la firma del contrato.

La demandada arma su defensa a la legalidad del IRPH por tratarse de un índice de referencia oficial, recogido en legislación nacional y controlado por el Banco de España. Sin embargo, y a pesar de lo anterior, como ha señalado el T JUE, debe superar un control de transparencia material, el cual en el caso presente no se ha probado por la entidad bancaria.

Lo anteriormente expuesto, conduce a declarar la nulidad del pacto tercero bis de la escritura de préstamo litigiosa, en el cual se pactó que el índice de referencia aplicado para el cálculo de los intereses fuera el IRPH en conjunción con el redondeo.

SEXTO.- Efectos de la nulidad del IRPH.

Sobre esta cuestión, la sentencia C-125/2018 del T JUE establece que: "67. Por consiguiente, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93113 (LA LEY 4573/1993) deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que, en caso de declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva que fija un índice de referencia para el cálculo de los intereses variables de un préstamo, el juez nacional lo sustituya por un f ndice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales"

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En este orden de cosas, será procedente, en consecuencia, que las partes se restituyan reclprocamente cuantas obligaciones hayan satisfecho como consecuencia de la escritura pública litigiosa, y en tanto aquélla no supone la desaparición de la obligación inicial, lo procedente será la sustitución del índice IRPH por el índice de referencia EURIBOR, con la restitución de los intereses indebidamente cobrados por la entidad bancaria al no haberse aplicado el índice Euribor, más los intereses devengados desde cada uno de los cobros indebidos, que se determinará en ejecución de sentencia.

SEPTIMO.- Nulidad de la cláusula relativa a las Comisiones: Estipulación "CUARTA".

La parte actora, inicialmente en su demanda, reclamaba la nulidad de la "Comisión de Apertura" por importe de 600 euros, y de la Comisión por "Gastos de reclamación de posiciones deudoras vencidas (cuotas vencidas e impagadas) la cantidad de 15,03 euros" a satisfacer por la parte prestataria, que se devengará, liquidará y deberá ser pagada por una sola vez, por cada cantidad vencida o reclamada

No obstante, en el acto de la Audiencia Previa, desistió de reclamar la nulidad de la Comisión de Apertura, oponiéndose a dicho desistimiento, la parte demandada, y manteniendo la pretensión relativa a la comisión de impagados o posiciones deudoras, pero sin cuantificar cantidad alguna.

Habiéndose desistido de la Comisión de Apertura, no procede pronunciamiento sobre ello, siendo que el desistimiento formulado se hace conforme al principio dispositivo del proceso, y antes de dictar sentencia lo cual, no causa perjuicio alguno a la parte demandada, pero sí queda pendiente de resolver sobre la nulidad de las Comisiones por posiciones deudoras o impagados, como también se le conoce, siendo una cantidad fija que se cobra por la entidad, ante un impago o retraso. Así las cosas, la parte actora mantiene su pretensión en relación a la nulidad de la comisión por posiciones deudoras con el argumento de que, dicha comisión, debe obedecer a la existencia efect iva de gestiones de reclamación y no a la simple remisión de una carta generada periódicamente por el ordenador o comunicación/gestión similar. En el presente caso, se establece, además, según el recurrente, un importe fijo de 15,03 euros sin justificación alguna.

Establece el artículo 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, que: "Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a seNicios efectivamente prestados, o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por seNicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor (. . .). Las comisiones ygastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio especffico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito".

La Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (aplicable por razones temporales), en términos similares, prevé la posibilidad de incluir entre las cláusulas financieras, comisiones que respondan a un servicio específico que ha de ser distinto de la administración ordinaria del préstamo.

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Interpretando estas disposiciones, el Banco de España, en las memorias anuales sobre reclamaciones, tiene sentados los siguientes criterios sobre buenas prácticas respecto a la comisión de reclamación por posiciones deudoras: "Su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor, lo que no se justifica con la simple remisión de una carta periódicamente generada por un ordenador. Es única en la reclamación de un mismo saldo. No obstante, se considera que su adeudo es compatible con la repercusión de los gastos soportados por la entidad como consecuencia, en su caso, de la intervención de terceros en las gestiones de reclamación (por ejemplo, notaría). Dada su naturaleza, su cuantía es única, cualquiera que sea el importe del saldo reclamado, no admitiéndose, por tanto, tarifas porcentuales".

Además, y como criterio adicional, el Servicio de Reclamaciones del Banco de España considera que "/a aplicación automática de la comisión en estudio no constituye una buena práctica bancaria, ya que la reclamación debe realizarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada impagado y de cada cliente. En efecto, solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación se justifica, bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación".

En sintonía con lo indicado, esta juzgadora considera también, que la simple remisión de una simple comunicación escrita, que técnicamente es posible generar de forma automatizada cuando se produce el impago, y por lo general se realiza así en la práctica, no supone la realización de gestiones específicas de reclamación individualizada. Esta comunicación que se puede generar de forma automatizada no supone la realización de un servicio específico que pueda ser objeto de retribución separada, según se deriva de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 2/2009 de 31 de marzo.

Tal y como está redactada la cláusula litigiosa, la comisión por reclamación de posiciones deudoras se devenga siempre y cuando se realicen efectivamente las reclamaciones y por la simple remisión de una reclamación escrita, toda vez que su tenor literal, no permite discriminar los supuestos de simple remisión de comunicaciones automatizadas, respecto de aquellas otras actuaciones que constituyan una actuación individualizada de recobro en las que se pueda ponderar las circunstancias de cada cliente.

En esta tesitura y aplicándolo al caso concreto, consideramos que la cláusula cuestionada es abusiva, por provocar un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato, tal y como señala el artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarías (en adelante LGDCU). Esta cláusula está asimismo contemplada como abusiva en el artículo 87.5 LGDCU en cuanto que prevé el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva. Por consiguiente, se trata de una cláusula nula, tal y como prevé el artículo 8.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación.

Este mismo criterio es el que han adoptado otras Audiencias Provinciales entre cuyas resoluciones podemos citar la sentencia núm. 538/2016 de 30 de diciembre de 2016 de la Audiencia Provincial de Álava, sección 1 ª; sentencia núm. 442/2017 de 22 de diciembre de 2017 de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5 ª;ola sentencia núm. 347/2017 de 18 de diciembre de 2017 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14 ª.

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Nuestra Audiencia Provincial también ha considerado la nulidad de dicha cláusula, por ejemplo, en la Sentencian.º 406/2019 de fecha 27 de septiembre, la que establece: en sus Fundamentos de Derecho:

''TERCERO: Entrando así en el análisis de las cláusulas cuya nulidad se impugna. (. . .) 2) Cláusula Cuarta, que fija comisiones de apertura y de reclamación de posiciones deudoras: ( ... ) b) Comisión de reclamación de posiciones deudoras. Debe mantenerse la nulidad de la mencionada cláusula acogiendo el criterio de esta Sección 4ª, que se recoge en la Sentencia del 22 de marzo de 2018 (ROJ: SAP TF 996/2018- ECLl:ES:APTF:2018:996): "Comenzando por el recurso del actor y en lo que se refiere a la primera de las cláusulas que califica de abusivas, en concreto, la de la comisión fija por cuotas impagadas, se puede señalar que sobre la cuestión se han adoptado en nuestros tribunales soluciones un tanto dispares. En principio y si la cláusula establece una comisión por la reclamación de toda posición deudora creada por el prestatario dirigida a cubrir los gastos o costes que la misma ocasiona a la entidad, no puede decirse que se trate de un servicio no aceptado o solicitado por el consumidor, sino que tiene su razón de ser en la necesidad de reclamar en caso de impago y por el gasto que ello puede comportar. 2. Sin embargo, cabe apreciar el carácter abusivo a la vista de que en el momento de la adhesión al contrato se firma el cobro de la cantidad de 30 euros por cada reclamación de posición deudora sin especificar el importe de la cantidad adeudada y sin que se haga referencia al importe que supone la reclamación a la entidad. De manera que se transforma en una especie de penalización por el impago al que el deudor debe hacer frente al margen de los intereses de demora. No permite que el prestatario conozca qué tipo de deuda, al menos su importe mínimo, dará lugar a la posibilidad de reclamar con la consiguiente comisión, lo que no cumple con la necesidad de que se dote de información transparente al consumidor antes de la firma. Por otro lado, la cláusula no exige que la reclamación deba hacerse por una vía concreta que justifique el importe por su coste y además se fija en30 euros para todo el contrato, cuando su duración es prolongada y su coste (que, en principio justificaría una comisión) varía. 3. Hay base suficiente, pues, para considerar que se trata de una cláusula abusiva por cuanto opera de modo automático con ocasión de cada reclamación por parte de la entidad sin necesidad de demostrar que para la misma se ha incurrido en un gasto, ni en su caso el importe alcanzado por el mismo. Ello genera un desequilibrio entre las posiciones de las partes en el contrato que coloca a la prestamista en una situación perjudicial, lo cual ha de ser reputado abusivo de conformidad con el artículo 3 de la Directiva europea de consumidores y el artfculo 82 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios -LGDCU - (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007). 4. Asf se ha reconocido también en la denominada jurisprudencia de nuestras Audiencias Provinciales en la que se ha señalado que «en la cláusula se establece un recargo por parte de la entidad demandante, en el supuesto de impago de alguna cuota por parte de la prestataria y de reclamación de la misma, sin que en el momento de contratar se refleje ni se informe sobre el coste de una actuación concreta que la misma deba desarrollar en caso de que el prestatario se encuentre en posiciones deudoras, sino que se trata de una cuota fija aabonar por el solo hecho de recibir una reclamación. Y, además, la comisión por reclamación viene a suponer una sanción por la situación deudora añadida al recargo por intereses de mora».

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La declaración de nulidad comporta, tal y como se solicita, la devolución de todas las cantidades que se hayan cobrado por este concepto. Dicho lo anterior, la cláusula debe declararse nula de pleno derecho, con los efectos restitutorios correspondientes si efectivamente se hubiera cobrado alguna cantidad por tal concepto.

OCTAVO.- Gastos de formalización de hipoteca y de novación y ampliación.

La cláusula que debe ser analizada es la dispuesta en la estipulación QUINTA de la escritura de fecha 20.12.2002 de préstamo hipotecario, y en la estipulación SEXTA de la escritura de novación y ampliación del préstamo de fecha 10.03.2006, sobre los gastos. Dichas cláusulas atribuyen la totalidad de gastos derivados de la constitución de préstamo con garantía hipotecaria y su posterior ampliación y novación, de la operación entre las partes al consumidor.

Sobre la estipulación, la parte actora defendía en su demanda que en ningún momento se le había informado del contenido de la misma. No hubo negociación alguna dice el actor, y se le imputó el abono de todos los gastos de la operación, por parte del banco, si bien, en la audiencia previa desistió del 50% de los gastos de notaría, gestoría y tasación, pero mantuvo el 100% del gasto del registro de la propiedad, lo que se presenta como lógico y razonable a raíz de la jurisprudencia más reciente, y posterior a la interposición de la demanda.

De la redacción del artículo 82 Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios (en adelante, TRLGDCU) se obtiene el concepto base sobre la abusividad de una cláusula, cuando dicho precepto manifiesta que son abusivas: "todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato" .

En cuanto a supuestos concretos, el art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto "la transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables" (numero 2° ), como "La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" (numero 3° ). El propio artículo atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición SAP Oviedo, 31.7.17), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3° letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3° letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4° ) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5° ).

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El Tribunal Supremo, en su reciente sentencia 46/2019 de 23 de enero (siguiendo los mismos postulados, STS 47/2019 y 49/2019 de la misma fecha) dispone: "En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación. ( ... )

Bajo tales parámetros resulta ciare;> que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no Je corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual."

En este procedimiento, la parte actora sostiene en su demanda que es una cláusula redactada de manera indeterminada, y que no permite al consumidor, en el momento de la firma, saber cuáles son los gastos en concreto que deberá asumir, por lo dio lugar a confusión. También manifestó en la demanda que la entidad no le informó en ningún momento de dicha estipulación, y que la negociación del préstamo no se centró en dicho extremo. Analizando la cláusula controvertida de la escritura, puede observarse que ha sido redactada sin ninguna estipulación concreta de cuáles son los gastos que debe asumir el consumidor.

Valorando lo anterior, y si tenemos en cuenta el 82.2 TRLGDCU impone la carga de la prueba sobre una posible negociación e información al empresario, este refiere a la oferta vinculante como mecanismo de información. Sobre la información previa facilitada, no se ha aportado en este procedimiento oferta vinculante o documento similar. Sobre la oferta, la jurisprudencia es clara indicando que la existencia de este instrumento no prueba que la información facilitada al consumidor sea adecuada, e incluso aunque existiera esta oferta vinculante previa no implica que se superen los controles efectuados (Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1ª , en su Sentencia 158/2017 de 20 Mar. 2017; Sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora, Sentencia 46/2017 de 10 Feb. 2017).

En este caso, la acción ejercitada es la de nulidad, que como hemos anteriormente indicado, refiere un error "estructural y originario de la condición", de forma que no puede corregirse por conductas particulares de las partes, ello supondría atacar la naturaleza de ineficacia absoluta en que consiste la nulidad de pleno derecho. (SJPI 7 bis Pamplona, 14.9.17).

Af'ladir a lo anterior, que como sefiala el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de abril de 2015 : "es un hecho notorio que en determinados sectores como el bancario, entre otros, la contratación de las empresas y profesionales con los consumidores y usuarios se realiza mediante el uso de condiciones generales de la contratación, predeterminadas e impuestas por la empresa o el profesional. Por tanto, para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales o de cláusulas no negociadas y se excluya el control de

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abusividad, es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que llevaron a que la cláusula fuera negociada individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y responde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario".

En relación a la falta de negociación de la cláusula y su carácter de condición general de la contratación, que la Exposición de Motivos de la Ley de 1998 afirma que "una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe una negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares. El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual".

En el presente caso, la consideración de condición general de la contratación no ha sido desvirtuada en ningún momento. Además, de la redacción de la cláusula se puede apreciar que su contenido es el habitual en este ámbito de negociación, sin ningún pacto diferencial o elemento que permita entender que ha habido negociación particular con el cliente. Por consiguiente, la cláusula QUINTA sobre gastos de la escritura es una condición general de la contratación.

Por todo lo expuesto, esta juzgadora considera que la posibilidad real de influencia del consumidor en la cláusula sobre gastos analizada es nula. Tampoco existe elemento alguno que permita entender que se informó debidamente al consumidor sobre dicha cláusula. Incluso, de la redacción de la misma se observa falta de equilibrio entre las partes intervinientes, porque cualquier gasto derivado de la operación debe ser asumido por el deudor-prestatario; penalización que asumió sin posibilidad de negarse, y sin información efectiva en el momento de la firma de los gastos reales que resultarían de la operación. De ahí que la condición general sea abusiva, y procede declarar la nulidad de la misma, en cuanto a la relación entre banco y consumidor.

NOVENO.- Consecuencia de la nulidad de las cláusulas de gastos.

Es importante señalar que lo que determina la distribución de los gastos, conforme a los fundamentos posteriores, es el ordenamiento vigente en el momento de la celebración del contrato, concluyendo la STS 23.01.2019 (46/2019) que " ... El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario (art. 2.3 CC) ".

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a) En cuanto a los gastos notariales.

La STS de Pleno de 23.01 .19, (46/2019) señala: "la diversidad de negocios jurfdicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por Jo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario".

A su vez, la norma Sexta del Anexo 11, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: «La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente».

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo (art. 517.2.4ª LEC), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria. (Aquí el Tribunal no entra en quien requiere la intervención y pasa directamente a quien interesa la escritura). Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagarla en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

En este caso, se trata de una escritura de constitución del préstamo hipotecario de fecha 20.12.2002, autorizada por el Notario D. Salvador Madraza Villaquirán, protocolo nº 3003 y una escritura de Novación y ampliación de dicho préstamo de fecha 10.03.2006 autorizada por el Notario Dfla. Rosana Yolanda Arca Naveiro, protocolo nº 394, por lo que en aras al principio de seguridad jurídica, se establece el pago por mitades.

b) En cuanto a los aranceles de Registro de la Propiedad.

Dice el artículo 6 de la Ley Hipotecaria: «La inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente: a) Por el que adquiera el derecho».

Conforme a lo anterior, la hipoteca se inscribe a favor del Banco por lo que es el Banco quien debe abonar los derechos de registro. Lo que le interesa al prestatario es el préstamo, no la hipoteca, y no puede inferirse un interés en la hipoteca por el solo hecho de adherirse al conjunto negocia!. No puede sostenerse siquiera el interés del actor en la formalización de la garantia, como medio para obtener el préstamo, ya que también es objeto de interés, y constituye sin duda parte del objeto social de la entidad demandada, la realización de préstamos con interés, y con la debida constitución de la garantía. Este es además, el criterio que establece la STS de Pleno, 46/2019 de 23.01 .19, en la que indica que "/a garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por Jo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario ".

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En suma, corresponde a la demandada el pago del 100%, de los gastos de Registro de inscripción de la garantla hipotecaria y su posterior ampliación.

c) En cuanto a los gastos de gestoría.

Conforme al art. 40 del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en el Mercado de Bienes y Servicios que señala en cuanto a la contratación de este tipo de entidades: "/as entidades de crédito y las demás entidades financieras deberán hacer constar expresamente en los folletos informativos previos a la formalización de los préstamos garantizados con hipoteca inmobiliaria destinados a la adquisición de viviendas que suscriban con personas físicas el derecho que asiste al prestatario para designar, de mutuo acuerdo con la parte prestamista, la persona o entidad que vaya a llevar a cabo la tasación del inmueble objeto de la hipoteca, la que se vaya a encargar de la gestión administrativa de la operación, así como la entidad aseguradora que, en su caso, vaya a cubrir las contingencias que la entidad prestamista exija para la formalización del préstamo ( .. .). "y en la medida en que no había prueba de que la elección de la Gestoría fuera realizada de mutuo acuerdo, ni de la oferta vinculante, más bien de lo contrario, que se le impuso al consumidor, prueba además que corresponde al profesional, conduce a aceptar que se habría anulado la posibilidad del actor para elegir otra Gestoría o, incluso, no haber elegido ninguna por no considerarlo necesario, lo que es perfectamente posible, tramitando toda la documentación él mismo (para todo, SJPI núm. 11 refuerzo Bilbao, 6.9.17).

Sin embargo la STS de Pleno, 46/2019 de 23.01.19, citando la misma norma, señala que son gestiones aquellas que realiza la gestoría, que no necesitan de nombramiento de un gestor profesional, ya que pueden llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Pero ante la falta de prueba de dicho acuerdo entre las partes, el TS resuelve que "/as gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad ".

Así las cosas, los gastos de la Gestoría deberán ser satisfechas al 50%.

d) En cuanto a los gastos de Tasación o valoración del inmueble:

Teniendo en cuenta de que también se encuentra previsto en las cláusulas de gastos, debemos traer a colación la Sentencia de la Audiencia Provincial de S/C de Tenerife n. 0

400/2019, de fecha 26 de septiembre de 2019, que ha resuelto la cuestión, y establece en sus Fundamentos de Derecho, Segundo: "Gastos de tasación. El criterio seguido por esta Sección (AP Santa Cruz d e Tenerife, sec. 4ª, S 08-05-2018, nº 149/2018, rec. 663/2017; AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, S 07-09-2018, nº 328/2018, rec. 752/2017; AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, S 18-07-2018, nº 272/2018, rec. 299/2018; AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª , S 12-07-2018, nº 267/2018, rec. 515/2017) es distribuir su importe por mitad entre prestamista y prestatario: "Dado que el interés de que se realice esa tasación lo tienen ambas partes (el prestatario tiene el deber de facilitar los datos necesarios para la elaboración de la oferta correspondiente a fin de obtener el préstamo que interesa, mientras que al prestamista le interesa conocer sí la garantía ofrecida resulta suficiente) concluimos que los gastos de tasación han de soportarse por mitad, lo que supone la nulidad de la cláusula que los imputa en su totalidad al prestatario"

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De manera que, procede también declarar que el importe a abonar será satisfecho por mitad, correspondiendo a la demanda el 50% que pide la parte actora.

Ahora bien, concretando los importes que deberá asumir la parte demandada, esta se opone a los gastos derivados de la primera escritura de fecha 20.12.2002 y ello argumentando que no se aportan las facturas concretas donde constan los mismos, sino, únicamente una liquidación por un importe general (documento nº 3). Ante esto la parte actora manifestó que lo único que había que hacer, era verificar el importe del AJO y descontarlo de dicha cantidad, calculando el AJO en 600 euros (1%) y al restar1o, ascendía la cantidad a 1.454,31 euros.

Pues bien, las alegaciones de la actora no pueden prosperar en el sentido "estricto" y "concreto" de esa cantidad, porque ciertamente lo único que consta es una cuantía total, sin que se sepa a ciencia cierta, qué importe se cobró por aranceles notariales o registrales. No obstante, debemos recordar que sean esos importes u otros, no se ha ejercitado una acción de reclamación de cantidad sino de nulidad de cláusulas abusivas, siendo que, puede declararse únicamente la nulidad, dejando para un momento posterior la determinación de las cantidades a restituir y para ello, sirva de ejemplo la SAP de Las Palmas de Gran Canaria nº 173/2019, de 28 de marzo de 2019, en su FFDD Segundo, que resolvió un recurso de apelación, donde precisamente se debatía el efecto restitutorio de la nulidad de la cláusula de gastos, previamente declarada, sin que se aportasen facturas que concretaran los importes pagados por los prestatarios.

Por tales motivos, si bien, no procede la restitución de esas cantidades "orientativas" por ser precisamente una previsión que se hizo, sin que se hayan concretado cuales son los importes, sí procede declarar la nulidad de dichos gastos, en cuanto forma parte de la cláusula que imponen los mismos, pudiendo ejercer posteriormente la parte actora, sí así lo estiman (y acreditan debidamente), la reclamación de lo que pudiera corresponder por lo efectivamente abonado.

En relación a la segunda escritura de Novación y Ampliación del préstamo de fecha 10.03.2006, protocolo nº 394, sí procede el reintegro de las cantidades interesadas por la parte actora, esto es Aranceles notariales: 215, 00 euros; Registro de la Propiedad: 395 euros; gastos de Gestoría: 100,97 euros y gastos de Tasación: 94,50 euros: Subtotal: 805,47 euros (sin intereses).

DECIMO.- Nulidad de la cláusula SEXTA: Intereses de demora.

La cláusula de Intereses de demora inserta en la Estipulación SEXTA impone un elevado tipo de interés, nada más y nada menos que un incremento del 10% sobre el interés remuneratorio, por lo que, para dar solución a la solicitud de nulidad de la cláusula que sustenta los intereses moratorios, partiremos de las siguientes consideraciones y conclusiones:

1.- El Auto del T JUE de fecha 11 de junio de 2015 (Asunto C- 602/13) no admite que, una vez declarada la abusividad de la cláusula de intereses moratorios, sea directamente aplicable el interés previsto en el citado art. 114.3 LH y lo hace de la siguiente forma: « .. .El contrato de que se trate debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, .... (el juez no puede) ... reducir el importe de la pena convencional

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impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a éste de la referida cláusula ... , sí el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el art. 7 de la Directiva 93113 (al) ... eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales .... Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir la cláusula abusiva "por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato"».

2.- De la misma manera, la sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015 (asuntos acumulados C-482 /13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13) ha negado la posibilidad del juez nacional de aplicar supletoriamente la normativa nacional, salvo para los casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligara al juez a anular el contrato en su totalidad en detrimento de la posición jurídica del consumidor, diciendo: «Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligarla al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización».

3.- El Auto del T JUE de 11 de junio de 2015, ya referido, ha dispuesto: « ... Así pues, el ámbito de aplicación de la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 y del art. 4, apartado 1, del Decreto- ley 6/2012 se extiende a todo contrato de préstamo hipotecario, mientras que el ámbito de aplicación del art. 1108 del Código Civil se extiende a todo contrato consistente en un crédito dinerario, de modo que estos dos ámbitos de aplicación son distintos del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, el cual se refiere únicamente a las cláusulas abusivas contenidas en los contratos celebrados entre un profesional y un particular. De ello se deduce que la aplicación de las citadas disposiciones nacionales no prejuzga en modo alguno la apreciación por el juez nacional del carácter abusivo de una cláusula que fija los intereses mora torios.

» Así pues, no cabe sino considerar que, en la medida en que las normas nacionales a que se refiere el Juzgado remitente no impiden que el juez nacional, al conocer sobre una cláusulaabusiva, pueda cumplir su función y dejar sin efecto dicha cláusula, la Directiva 93/13 no se opone a la aplicación de tales normas nacionales.

» Los arts. 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril

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de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a normas nacionales que prevean la facultad de moderar los intereses mora torios en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, siempre que la aplicación de tales normas nacionales no prejuzgue la apreciación del carácter "abusivo" de la cláusula sobre intereses moratorias por parte del juez nacional que conozca de un procedimiento de ejecución hipotecaria relacionado con dicho contrato, y no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que llegue a la conclusión de que es "abusiva" en el sentido del art. 3, apartado 1, de la citada Directiva».

4.- El mismo auto del T JUE reitera la imposibilidad del juez nacional de integrar, moderar o aplicar supletoriamente cualquier norma interna que vaya en contra de la Directiva 93/13, cuando se aprecia la abusividad de una cláusula de intereses moratorios; debiendo, por tanto, el juez nacional declarar la nulidad absoluta de la cláusula, teniendo los intereses moratorias por no puestos. Es más, el TJUE declara que, en la medida que la cláusula predispuesta en el contrato con el consumidor es abusiva, debe declararse su nulidad absoluta con independencia de que se haya aplicado o no. A cuyo efecto nos dice: «La Directiva 93113 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter "abusivo" -en el sentido del art. 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por si sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión».

5.- En este sentido, cualquier comparativa que efectuemos entre los intereses moratorios establecidos en la escritura de préstamo hipotecario que nos ocupa, con otros intereses moratorias previstos normativamente en nuestro Derecho, incluso atendiendo a las previsiones del propio Tribunal Supremo (incremento en más de dos puntos porcentuales los intereses remuneratorios pactados; STS de 22.04.15) nos llevaría a la conclusión de considerar abusivos los intereses moratorios establecidos en la escritura que nos ocupa y con ellos nula la cláusula, no negociada individualmente (cuando menos no se ha acreditado que lo fuera), que los ampara, precisamente, por tal abusividad.

Debiendo recordar que el T JUE no admite que el limite cuantitativo del artículo 114.3 LH tenga como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas ("36 ... De ello se sigue que la obligación de respetar el límite máximo del tipo de interés de demora equivalente a tres veces el interés legal del dinero, tal como la impuso el legislador, no prejuzga en absoluto la apreciación por parte del juez del carácter abusivo de una cláusula por la que se establecen intereses de demora"; STJUE de 21.01.2015), ni mucho menos que, una vez declarada la abusividad de la cláusula de intereses moratorios, sea directamente aplicable.

6.- Por lo tanto, siendo la doctrina emanada del T JUE aplicable al presente supuesto, no podemos más que concluir que en el préstamo hipotecario que nos ocupa, se ha establecido un inaceptable interés moratoria (claramente abusivo) fijado en el incremento del 10%, por lo que no cabe duda el carácter abusivo de la cláusula por la que se establece el interés de demora en el referido contrato de préstamo, teniendo en cuenta, insistimos, que, en ningún caso, la parte actora ha acreditado que la misma fuera objeto de negociación alguna. Y es que resulta evidente, como otro parámetro a tener en cuenta para declarar la abusividad de una

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cláusula según el T JUE, que la demandada, como profesional, no podía, en ningún caso, razonablemente estimar que, tratando de forma leal y equitativa con el consumidor (parte actora), éste hubiera aceptado esa cláusula en el marco de una negociación individual (ST JUE de 14.03.2013).

. . ·: .. . - " . . 7.- Y la consecuencia de ello la ha previsto el mismo TJUE, al ºestablecer, como ya dijimos, la imposibilidad del juez nacional de integrar, moderar o aplicar supletoriamente cualquier norma interna que vaya en contra de la Directiva 93/13, cuando se aprecia la abusividad de una cláusula de intereses moratorios; debiendo, por tanto, el juez nacional declarar la nulidad absoluta de la cláusula, teniendo los intereses moratorios por no puestos. Es más, el T JUE declara que, en la medida que la cláusula predispuesta en el contrato con el consumidor es abusiva, debe declararse su nulidad absoluta con independencia de que se haya aplicado o no. Por tanto, y atendiendo al principio de "no vinculación", consagrado por el T JUE, la entidad financiera no podrá cobrar cantidad alguna en concepto de intereses moratorios para el caso de impago por parte del prestatario, devengándose únicamente durante el tiempo de morosidad, el interés remuneratorio tal y como se devenga durante toda la vigencia del préstamo y ello en consonancia con la reciente sentencia del T JUE de 7 de agosto de 2018.

DECIMO PRIMERO.- Estimación de la demanda y condena en costas.

Atendiendo a los fundamentos jurídicos anteriores, procede la estimación sustancial de la demanda, sin que el desistimiento efectuado en relación a la comisión de apertura y 50% de gastos notariales, gestoría y tasación, afecten a la dimensión económica de la demanda, pues se interesa además de la nulidad de los gastos y su restitución, una cantidad derivada de la aplicación del IRPH y redondeo, de comisiones por impagados e intereses de demora, que ineludiblemente deberán reintegrarse a la parte actora., teniendo presente que la acción ejercitada es de nulidad de condiciones generales de la contratación, y sólo si se declara la misma, entonces habrá restitución derivada de dicha nulidad.

Sobre el desistimiento del actor con oposición del demandado se debe hacer una precisión, siguiendo lo previsto en el auto de la Audiencia de Murcia, 80/2011 de 14 de abril, o el auto de la Audiencia de Zamora, 12/2003 de 12 de febrero, la oposición del demandado solo a efectos de costas no puede admitirse. La oposición al desistimiento para que se entienda que el demandado no consiente el mismo, debe ser expresa, no es suficiente que se inste la imposición de las costas al actor, sin hacerse referencia a las causas concretas y justificadas o de forma ambigua al desistimiento instado, por el contrario. Además, la actora desistió en la audiencia previa, en base a jurisprudencia posterior a la presentación de la demanda, por lo que esta actuación no puede perjudicarle a efectos de costas. Tampoco el hecho de que no se haya aportado las facturas concretas de los gastos de la primera escritura, pues en este caso, no hay restitución concreta y ello no perjudica a la demandada, más al contrario, en todo caso, el perjuicio "a priori" sería apra la parte actora, ya que si bien se declara la nulidad de talesgastos, el efecto restitutorio no se puede concretar en este momento.

En este caso, se estiman las acciones de nulidad que se solicitan. Por tanto, la estimación es sustancial imponiéndose las costas a la actora, debiendo recordar además, que se interpuso reclamación extrajudicial previa (documentos 8 y 9 de la demanda) que no fue atendida por la demandada, por lo que a la parte actora no le quedó otra alternativa que contratar abogado/a y procurador/a, profesionales preceptivos para este procedimiento, ocasionándole unos gastos y costes al demandante que no se encuentran justificados.

Este documento ha sido firmado electrónicamente oor: DALIANA TOMEY SOTO - Maaistrado-Juez l 20/05/2020 • 19:08: 1 o En la dirección https://sedejusticiaencanarias.es/sede/tramites-comprobacion-�ocumentos puede ser comprobada la autenticidad de esta copia. mediante el número de documento electrónico sIguIente: A05003250-38b216ac8cb5dc315310502be2d1589998206574 El presente documento ha sido descaraado el 20/05/2020 18:10:06 23

Vistos los artículos citados y demás de aplicación al caso

FALLO

Que ESTIMANDO sustancialmente la demanda interpuesta por la parte actora D. , mediante su representación procesal en autos, contra la entidad

demandada BANCO SANTANDER SA, debo:

1.- DECLARAR Y DECLARO la nulidad por abusiva de la condición general de la contratación contenida la cláusula TERCERA BIS de la escritura de préstamo hipotecario formalizado el 20.12.2020, ante el Notario D. Salvador Madraza Villaquirán, protocolo nº 3003, (novada y ampliada por escritura de fecha 10.03.2006, autorizada ante la Notaria Dña. Rosana Yolanda Arca Naveiro protocolo nº 394 ), y que establece que el Tipo a aplicar será el "Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres alios del conjunto de entidades de crédito" (IRPH), y en consecuencia condeno a la demandada a:

1.1.- Eliminar y dejar sin efecto alguno, y por tanto sin aplicación, la referida cláusula de interés variable en lo referido al IRPH, utilizando como índice de referencia el EURIBOR.

1.2.- Volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario, como si la mencionada cláusula nunca se hubiese aplicado, de tal forma que deberá proceder a recalcular las cuotas con aplicación del índice de referencia EURIBOR, elaborando de nuevo el cuadro de amortización (sin compensación alguna de capital).

1.3.- Restituir al actor todas aquellas cantidades que haya pagado en exceso en concepto de intereses en aplicación del índice IRPH más los intereses del importe indebido al tipo legal desde el cobro de cada cuota, incrementado en dos puntos desde el dictado de la sentencia.

2.-DECLARAR Y DECLARO la nulidad por abusiva de la condición general de la contratación contenida en la cláusula CUARTA: relativa a la comisión por posiciones deudoras (protocolo nº

3003) y en consecuencia condeno a la demandada a:

2.1.- Eliminar del contrato la referida cláusula, teniéndola por no puesta, sin que se pueda cobrar comisión o cargo alguno por tal concepto,

2.2.- Reintegrar a la parte actora el importe que resulte en ejecución de sentencia, como indebidamente percibido por la entidad demandada, desde la aplicación de la cláusula de comisiones por gestión de impagados (si se hubiere efectivamente aplicado dicha cláusula), con las sencillas bases de tener en consideración, la cantidad que por tal comisión, hubiera abonado el demandante, más los intereses del importe indebido al tipo legal desde el cobro de cada cuota, incrementado en dos puntos desde el dictado de la sentencia. En el caso de no haberse cobrado ningún concepto, únicamente los efectos de la nulidad serán que se tendrá dicha cláusula como no puesta.

3.- DECLARAR Y DECLARO la nulidad por abusiva de la condición general de la contratación contenida en la cláusula QUINTA, correspondiente a los gastos a cargo de la parte acreditada, de la escritura de préstamo hipotecario (protocolo nº 3003) y la cláusula SEXTA de la escritura de novación y ampliación (protocolo nº 394) y en consecuencia condeno a la demandada a:

Este documento ha sido firmado electrónicamente por: DALIANA TOMEY SOTO - Macistrado-Juez l 20/05/2020 - 19:08:1 O En la dirección https://sedejusticiaencanarias.es/sede/tramites-comprobacion-documentos puede ser comprobada la autenticidad de esta copia, mediante el nümero de documento electrónico siguiente: A05003250-38b216ac8cb5dc315310502be2d1589998206574 El presente documento ha sido descarcado el 20/05/2020 18:10:06 24

3.1- Eliminar dichas cláusulas de los contratos y a dejar las mismas sin efecto alguno,

3.2- Devolver al demandante las cantidades pagadas en concepto de Notaria (215,00 €), Registro de la Propiedad (395,00 €), Gestoría (100,97 €), y Tasación (94,50 €) derivados de la escritura de Novación y ampliación, protocolo nº 394, que ascienden a OCHOCIENTOS CINCO EUROS CON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS (805,47 euros) más el interés legal del dinero desde el cobro indebido, incrementado en dos puntos a partir del dictado de esta sentencia.

4.- DECLARAR Y DECLARO la nulidad por abusiva de la condición general de la contratación contenida en la cláusula SEXTA: Intereses de demora (protocolo nº 3003) y en consecuencia condeno a la demandada a:

4.1.- Eliminar dicha cláusula del contrato, teniéndola por no puesta devengándose únicamente los intereses ordinarios durante toda la vida del préstamo.

4.2.- Reintegrar a la parte actora el importe que resulte en ejecución de sentencia, como indebidamente percibido por la entidad demandada, desde la aplicación de la cláusula de interés moratorio (si se hubiere efectivamente aplicado dicha cláusula), con las sencillas bases de tener en consideración, la cantidad que por intereses moratorios, hubiera abonado el demandante como consecuencia de retraso o impago de las cuotas, (con el obligatorio recálculo del cuadro de amortización dirigido a tal efecto, sin compensación alguna de capital, salvo acuerdo expreso de las partes), más los intereses del importe indebido al tipo legal desde el cobro de cada cuota, incrementado en dos puntos desde el dictado de la sentencia. En el caso de no haberse aplicado, los efectos de la nulidad serán que se tendrá dicha cláusula como no puesta, con el efecto previsto en el punto anterior.

5.- Todo ello con la imposición de las costas procesales a la entidad demandada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de S/C de Tenerife por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de 20 días contados desde el día siguiente de la notificación. De conformidad con lo dispuesto en la DA 15.3° de la LOPJ, será necesario acreditar haber efectuado la consignación del depósito de 50 euros en la Entidad de Crédito o en la Cuenta de Depósitos y Consignación del Juzgado. Con carácter excepcional, el plazo para recurrir está sujeto a la suspensión temporal en virtud del RD 463/2020, de 14 de marzo por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID -19. Disposición adicional segunda. Suspensión de plazos procesales. 1. Se suspenden términos y se suspenden e interrumpen los plazos previstos en las leyes procesales para todos los órdenes jurisdiccionales. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

EULAJueza.

Este documento ha sido firmado electrónicamente oor: DALIANA TOMEY SOTO - Maaistrado-Juez 120/05/2020. 19:08:10 En la dirección https://sedeJusticiaencanarias.es/sedeltramites-comprobacion-documentos puede ser comprobada la autenticidad de esta copia. mediante el número de documento electrónico sI9U1ente: A05003250-38b216ac8cb5dc315310502be2d1589998206574 El oresente documento ha sido descarqado el 20/05/2020 18:10:06 25