Kenny Dave Sanguino Cuellar - José María Peláez Mejía ...no humanos como sujetos de derechos. Para Kant el fundamento de la dignidad humana se encuentra en la autonomía y la racionalidad

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Revista Academia & Derecho, Año 9. N° 17Julio - Diciembre 2018. ISSN: 2215-8944 - E-ISSN: 2539-4983

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Análisis ético y político criminal de la Ley 1774 de 2016

Revista Academia & Derecho, Año 9, N° 17, 2018, pp. 73-112Análisis ético y político criminal de la Ley 1774 de 2016

Kenny Dave Sanguino Cuellar - José María Peláez Mejía

Análisis ético y político criminal de la Ley 1774 de 2016*

Ethical and criminal-political analysis of the law 1774 of 2016Recibido: Enero 19 de 2018 - Evaluado: Mayo 12 de 2018 - Aceptado: Junio 20 de 2018

Kenny Dave Sanguino Cuellar**

José María Peláez Mejía***

* Artículoinédito.Artículodeinvestigacióneinnovación.Artículodereflexión.ProyectodeInvestigación“ElparadigmainterpretativoDworkin-AlexyenColombia.unalecturadesusdiferenciasapartirdelafilosofíadelderechodeJürgenHabermas”,adscritoalGrupodeInvestigaciónenDerechoProcesaldelaUniversidadLibre-Cúcuta-yconcoinvestigacióndelGrupodeInvestigaciónenProspectivayDesarrolloHumano.

** Abogado,UniversidadLibredeColombia,DocenteInvestigadordelaFacultaddeDerechoyCienciasPolíticasdelaseccionaldeCúcuta;ProfesordeCriminologíayPolíticaCriminal,Magister(c)enFilosofíadel Derecho y Teoría Jurídica.Correo electrónico: [email protected]

*** Abogado,UniversidadLibredeColombia,DocenteInvestigadordelaFacultaddeDerechoyCienciasPo-líticasdelaseccionaldeCúcuta;DoctorenDerecho,MagisterenFilosofíadelDerechoyTeoríaJurídica,y Magister en Derecho Penal. Correo electrónico: [email protected]

Para citar este artículo / To cite this articleSanguinoCuellar,K.D.,PeláezMejía,J.M.(2019).AnálisiséticoypolíticocriminaldelaLey1774de 2016. Revista Academia & Derecho,9(17),73-112

Resumen: TeniendoencuentalaexpedicióndelaLey1774de2016acercadelaproteccióndelosanimales,resultapertinenteanalizarcuálessonlosfundamentoséticosquesoportanestaregulación,cuálessonlasimplicacionesenelámbitodeladogmáticajurídicopenalal asumir a los animales como un bien jurídico y cuáles son las consecuencias en materia polítco-criminalalcrearseunnuevodelitoparaquieneslosmaltratengravemente.

Palabras clave: Ley1774de2016,Leydeprotecciónanimal,Fundamentosmorales,BienJurídico,PolíticaCriminal,Principiodeproporcionalidad.

Artículos de InvestIgAcIón / reseArch ArtIcles

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Kenny Dave Sanguino Cuellar

José María Peláez Mejía

Abstract: TakingintoaccounttheLaw1774of2016ontheprotectionofanimals,itispertinent to analyze the ethical foundations that support this regulation,what are theimplicationsinthefieldofcriminallawanddogmaticswhenassuminganimalsasalegalrightandtheconsequencesinpolitical-criminalmatterswhencreatinganewcrimeforthose who seriously mistreat these beings.

Key words: Miningconcession,environmentaldamage,exploitation,guarantor,paramo,omission,responsibility.

Resumo: TendoemvistaapromulgaçãodaLei1774,de2016,sobreaproteçãodosanimais,épertinenteanalisarquaissãoosfundamentoséticosquesustentamestaregulamentação,quaissãoasimplicaçõesnaáreadodogmajurídicopenalaoassumirosanimaiscomobemjurídicoequaissãoasconsequênciasemmatériapolítico-criminalaocriarumnovocrimeparaaquelesqueosmaltratamseriamente.

Palavras chave: Lei1774de2016,LeideProteçãoAnimal,FundamentosMorais,Pro-priedadeLegal,PolíticaCriminal,PrincípiodaProporcionalidade

Résumé: Compte tenu de la promulgation de la loi 1774 de 2016 sur la protection des animaux,ilestpertinentd’analyserquelssontlesfondementséthiquesquisoutiennentcetteréglementation,quellesseraientlesimplicationsdansledomainedudogmejuridiquepénallorsquelesanimauxsontconsidéréscommeunbienlégaletquellessontlesconséquencesenmatière politico-criminelle lorsque l’on crée unnouveau crimepour ceuxqui lesmaltraitent sérieusement.

Mots-clés: Loi1774de2016,Loi sur laprotectiondesanimaux, fondementsmoraux,propriétéjuridique,politiquepénale,principedeproportionnalité

SUMARIO:Introducción.–Problemadeinvestigación.–Metodología.–1.Teoríaséticas tradicionales y sus limitaciones a la hora fundamentar una concepción jurídicadelosanimalesnohumanoscomosujetosdederechos.–2.Propuestadeuna teoría analítica de las capacidades como fundamento ético de los derechos de losanimalesnohumanos.–2.1.Wittgenstein,Dworkinylaética.–2.2.LateoríadelascapacidadesdeNussbaum.–3.Análisisdeproporcionalidaddelaley1774de2016.–3.1.Análisisdelcumplimientode lafinalidad legítimacomoprimerniveldeproporcionalidad(orazonabilidad). –3.2.Análisispolíticocriminaldelaidoneidad y necesidad de la criminalización del maltrato animal realizada por la Ley1774de2016.–Conclusiones.–Referencias.

Introducción

Nopuedeexistirunaregulaciónjurídicaquereconozcaoconcedaderechosalosanimalesconvocacióndepermanenciasinque,asuvez,existaprevioaello,unateoríaética-racionalqueleotorguefundamentoylegitimaciónmásalládelamodainstitucionaldelmomento.Yestoesasí,porquelosgrandescambiosgeneradosenla historia no han sido el producto de las mutaciones normativas realizadas por los

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hombres,sinoque,porelcontrario,puedeverificarseensudevenirquelasverdade-ras transformaciones en el Derecho han surgido a partir de un auténtico cambio de perspectivamoral,alpuntodepoderafirmarquelaslegislacionesnoseanlacausasino la consecuencia de las más importantes revoluciones sociales y culturales del mundo.Porlotanto,sinunateoríaéticasubyacentealosderechosdelosanimalesquetengalasolideznecesariacomoparalogrargenerarunvirajeenelcentrogravi-tatorioorientadordelabrújulamoraldenuestrotiempo,veremosirremediablementequecadaartículo,teoríaynormaquedarácondenadaalvalledelolvido.

Antetalespremisas,surgelainevitablepreguntaacercadecuálessonlascon-dicionesquetendráquecumplirunateoríaéticaparaquelogretenerlainfluenciasocialdeseada,frentealocualconsideramosquedichafundamentacióndeberácumplir como características esenciales las siguientes:

(i) Uncontenidomínimoderacionalidadformal,locualsesatisfacesidichateoríamaterializalosprincipioslógicosdeno-contradicciónyrazónsuficientey,además,logracrearunentramadoaxiomáticocoherenteapartirdelcualpuedanderivarsepremisassubordinadascuyaíntimaconexiónsevalideatravésdeunconcepto de verdad de tipo coherencial.

Las bases teóricas y sus conclusiones derivadas deberán obedecer a un principio básico de razonabilidad para lo cual cada premisa habrá de respetar el núcleo esencialdelascreenciascompartidasacercadelfuncionamientosocial,culturalymoraldelmundo(locualtambiénimplicalaexistenciadeunafinalidadlegítima).

Asímismo,lateoríapropuestatendráqueadmitirlaposibilidaddefalsaciónracional;esdecir,laoportunidaddeproblematizarcualquierafirmaciónquesehagayadmitirlaintroduccióndenuevaspremisas,antelainvalidacióndelasoriginales.

Y,porúltimo,dichateoríaéticatendráqueincorporardentrodesuhaberunmodulador de actos a través del concepto de justicia o pretensión de corrección gracias a la cual se pueda operativizar su materialización mediante las nociones dedeber,culpa,responsabilidadyderechos.

Así las cosas, pasaremos a continuación amostrar críticamente lasfiloso-fías morales tradicionales y su imposibilidad teórica a la hora de pretender dar fundamentoaunaconcepciónjurídicaformalizadaqueotorguederechosalosanimales.Luegodeello,serealizaráelesbozodenuestraperspectivaquehemosdecidido llamar teoría analítica de las capacidades en la cual se combinarán premisasfundamentalesdelateoríadelascapacidadesdeMarthaNussbaum,elparadigma interpretativo de Ronald Dworkin y la teoría del lenguaje del segundo Wittgenstein.Porúltimo,seanalizarácríticamentelaley1774de2016utilizandoparaellolosfundamentoséticosqueseantrazadosenelanterioracápiteverifi-cándose,despuésdedichoexamen,sidesdeelderechoconstitucionalvigenteyla


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dogmáticajurídico-penalfueadecuadaonolacriminalizacióndelmaltratoanimal,finalizandoelartículoconunavisiónefectuadadesdelapolíticacriminalapartirdelacualsepropongancambiossignificativosparaelmejoramientodelavidayla integridad física y emocional de los animales no racionales.

Problema de investigación

¿Cuáles son los fundamentos y las implicaciones morales y jurídico-penales de la criminalización del maltrato animal en Colombia a través de la Ley 1774 de 2016?

Metodología

Atendiendoelpropósitoquepersigueestetrabajo,eltipodeinvestigaciónqueseempleóparasudesarrollofueunainvestigacióndocumental.Paraelefecto,enunprimermomento,sedesarrollóunafaseexploratoria,enlaqueseindagólasbaseséticasquesoportanelsufrimientoanimalcomounobjetodeestudiodelateoríamoral,pasandoalaconcepcióndelosanimalescomoseressintientesestablecidaen la Ley de protección animal. En un segundo momento se realizó un ejercicio de contraste entre cambios normativos propuestos por la Ley 1774 de 2016 en relaciónconlateoríadelbienjurídico,teniendoencuentaquedichaleyasumealosanimalescomounbienjurídicoqueelderechopenaldebeproteger.Actoseguidoseanalizaronaspectospolítico-criminales,especialmentelosquecorrespondenalacriminalizacióndelasconductasqueafectengravementealosanimales.Eneste último campo se consultaron los documentos de las sesiones legislativas en quesediscutiólaredaccióndeestaley,afindeconocerlosfundamentosdesuexpedición.Finalmente,atravésdelmétododeanálisis-síntesis,sesistematizólainformación recopilada obteniendo conclusiones desde el punto de vista ético y jurídico tendiente a responder el problema de investigación.

1. Teorías éticas tradicionales y sus limitaciones a la hora fundamentar una concepción jurídica de los animales no humanos como sujetos de derechos.

Para Kant el fundamento de la dignidad humana se encuentra en la autonomía ylaracionalidaddelsujetoquelepermitedarsesuspropiasleyesyactuarconbaseúnicamenteenellas.Porello,“ladignidaddelahumanidadconsisteprecisamenteenesacapacidaddeserlegisladoruniversal,auncuandoconlacondicióndeestaralmismotiemposometidojustamenteaesalegislación”(Kant,2007,pág.53).Sin

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embargo,ydeformaparadójica,enlagrandezaqueencierraesteprincipiosupremodeevaluacióndelamoralidad,esposibleencontrarelmayorpuntodébilquepresentadichateoríaalahoradepretenderedificarconellaunfundamentoéticoparalosderechosdelosanimalespuestoque,comobienloplantearaNussbaum(Nussbaum,2017,pág.323):(i)sucompromisoconlaracionalidadcomofuentededignidadexcluyeautomáticamentealosanimalesdelgrupodeseresquepuedanllegaratenerla;y(ii)laconcepcióndeprincipiospolíticosderivadosdeuncontratosocialentreindividuosquesesuponensonmásomenosigualesimplicaapartaralosanimalesnoracionalesdeésteporcarecertodosellos,justamente,delasmúltiplescaracterísticasquelosharíanposiblespartícipesenladiscusióndelacuerdo.

Alosumo,conKant,selograríanconstruirobligacionesmoralesdesegundoordenparaconlosanimales;esdecir,deberesindirectoshacialosmismosporlasimilitudanalógicaqueestospresentaríanconrelaciónalaspersonas,surgiendosobre todos nosotros la carga de tratarlos cordialmente para que, a fuerza dehacerloyacostumbrarnosaello,nosfueramásfácilconelpasodeltiempotratargentilmente a nuestros congéneres humanos.Dicha perspectiva, implica unacompletainstrumentalizacióndelanimalparaalcanzarfinesdemejoramientodelasrelacioneshumanasyseapartaporcompletodecualquierintentodebuscarlaedificacióndeverdaderasobligacionesdejusticiahacialosanimalesnohumanos.DeallíqueKantseatanenfáticoenedificarcomoimperativocategórico,enunadesustantasformulaciones,lasiguienteley:“obradetalmodoqueuseslahumanidad,tantoentupersonacomoenlapersonadecualquierotro,siemprecomounfinalmismo tiempo y nunca solamente como un medio” (Kant,2007,pág.42).

Noobstante, la prohibiciónde instrumentalización sólo tiene su efecto enquienes tienen dignidad y sólo tienen dignidad los seres con la racionalidadprácticasuficienteparaformular,porsímismos,leyesmoralesuniversalizablesquerijansuscomportamientosquedandoautomáticaydefinitivamenteexcluidode la ecuación moral los animales no humanos por parecer precisamente de todas esaspre-condicionesdedignificación.

Igualmente,lavisióndeRawls,aunquemejoraypermiteelavanceenmuchosaspectosdelateoríaéticakantiana,mantieneunconceptoexcluyenteparaconlosanimalesnohumanosalconsiderarqueellosseencuentranporfueradelcontratosocialconstruido,alno tener,por lomenosentremuchasotras facultades,doscaracterísticas necesarias para ser considerados portadores del estatus de “sujetos opersonasmorales”.DichascaracterísticasqueRawls(Rawls,2010)echademenosen los animales como fundamentales para poder participar en los denominados “constructosmetodológicos”(MejíaQuintana,2005)delaposiciónoriginalyelvelodelaignoranciaconloscualessepretendelabúsquedadeprincipiosconstruidos


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dialógicamente sin intermediación de intereses particulares y de pretensiones universalistas, son:

(…)laprimera,quesoncapacesdetener(ysesuponequedeadquirir)unsentidodesubien(expresadaporunproyectoracionaldevida);ysegunda,quesoncapacesdetener(ysesuponequedeadquirir)unsentidodelajusticia,undeseonormalmenteeficazdeaplicarydeactuarsegúnlosprincipiosdelajusticia,porlomenosenciertogradomínimo.(…)Vemos,pues,quelacapacidaddepersonalidadmoralescondiciónsuficienteparatenerderechoaunajusticiaigual.Noserequieremásqueelmínimoesencial(MejíaQuintana,2005,págs.456-457).

Evidentemente,ciertaspersonaspordefectosdenacimientoosituacioneslesivasaccidentales ocurridas durante su desarrollo carecen de dichas facultades morales cognitivasyenconsecuenciade“lacapacidaddepersonalidadmoral”(Rawls,2010,pág.456).Empero,talsituaciónnolasprivadesersujetosdederechoporqueantetodopertenecenala“humanidad”enlaquesedaporsupuestoqueuna“abrumadoramayoría”desusmiembrostienendichascapacidadesyelhechodequealgunosdeellospadezcanlatragediadenoposeerla,sevaloracomounadisminucióndelamismaqueennadalospriva“delaplenaproteccióndelajusticia”pues“losbeneficiosespecialesqueunapersonarecibeporsuejerciciohanderegirseporelprincipiodeladiferencia”(Rawls,2010,pág.458),elcualgarantizaque,pesealdefecto,nosevayaagenerarcomoconsecuenciadetaleventualidadsuexclusióndelarazahumanadadoqueenellanoexisteungrupoconsideradoensutotalidadendondesecarezcandelosatributosqueelevanalaspersonasalacategoríade“seresmorales”loquesíocurre,segúnRawls,conlosanimalesnohumanosenlosqueesimposibleencontrarunsoloindividuoymuchomenosungrupoenelquesusintegrantestenganestascapacidadesmínimasrequeridasparagozardedicho estatus.

Peseaello,elfilósofonorteamericanoaseguraque“la capacidad de sentimientos deplacerydedolor,ydelasformasdevidadequesoncapaceslosanimales,imponen evidentemente deberes de compasión y de humanidad en su caso” (Rawls,2010,pág.463).Sinembargo,dichaposturadebeserdeltodoreprochadapuestoque,apartedeserinútilalahoradefundamentarlosderechosdelosanimales,severificaquelacompasión esunestadoemocionalespontáneoquetieneraícesprofundas en la formación cultural del hombre y por lo tanto suele originarse en cada persona por motivos distintos dependiendo de su concepción social y moral del mundo,razónporlacualunateoríaéticabasadaenellanoresponderíaacuestionesdejusticiaydederechos,dadoque,auncuandolareacciónquímicaybiológicadeloshombrespuedaserlamisma,suorigenycausasobedeceránarazonestotalmentediversasynosusceptiblesdecontrol.Enconsecuencia,apelaralacompasiónparalimitaroanulareldañoquepuedaocasionárseleaunanimalnoracionaldebe

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considerarseunabasepocosólidapuestieneorígenesquefavorecenelrelativismoynoguardanrelaciónconunaposturajurídicaquepretendaanclarsealajusticiadelacualsurjanobligacionesdetodosnosotroshaciadichosseresydesdelasquepuedaninterrelacionarseconceptosdeculpa,responsabilidad,derechosydeberes.

Enelotroextremodelasteoríaséticasencontramosunabandonodeldeonto-logicismoparadarlepasoalutilitarismocaracterizado,segúnMarthaNussbaum(Nussbaum,2017) siguiendoaSenyWilliams,por tres aspectos: (i) el conse-cuencialismo;(ii)laordenaciónporsumadelasutilidades;y(iii)unaconcepciónsustantivadelbien.Conrelaciónalprimertópicoladificultadsepresentaenelhechodequemedianteelprincipioregulativodeevaluartodoatravésdelraserodelas“consecuencias”generaunaimparableexpansiónomaximizacióndelbientotalmásalládelajusticiabásicaconllevandotalsituación,aunquenosequiera,unaimposicióngeneralizadadeunavisiónparticularacercadeloqueescorrectooincorrectoenelmundo.Asímismo,enlorelativoalaordenaciónporsumadelosbienesseevidencialaproblemáticadelsacrificiodeunosderechosporotros,segúnlaescalaquedeacuerdoalbaremodelautilidadseestablezca.Comobiensesabe,unpensamientoutilitaristasideseasercoherenteconsigomismo,avalaríaelextremosufrimientodeunapersonacontalqueelloconllevaralasatisfaccióndelosdemássereshumanos.Porlotanto,enlorelativoalosanimalesnohumanosuna teoría utilitarista bien puede aceptar la muerte y el maltrato de los mismos si contalsituaciónsereportanimportantesbeneficiosyplaceresparalaspersonas.

Quizáslamayordificultaddelutilitarismoseencuentreenlaconcepciónsus-tantivadelbienpuestoquelacomparacióndeutilidadesentreespeciesesdifíciloinclusiveimposibledemedir.Además,ladeterminacióndelaspreferenciasentrelosdistintosanimalesnohumanospuederevestirunacomplejidadyambigüedadinimaginables,einclusivelatabladedichaspreferenciasllegaraseralteradasycondicionadasporlaintervenciónartificialdelaspersonas.Sonporestasrazones,aunadasalhechodequees imposiblehablardeunsoloconceptodebienestaranimaldadaladiversidaddeemocionesycapacidadesqueellospresentan,queelutilitarismo fracasa a la hora de intentar fundamentar éticamente los derechos de los animales.

2. Propuesta de una teoría analítica de las capacidades como fundamento ético de los derechos de los animales no humanos

2.1. Wittgenstein, Dworkin y la ética

ElpensamientodeLudwigWittgensteinsueleclasificarseendosperíodos:unoquepuedecircunscribirseenelprimerWittgensteinycorrespondienteasuobrael


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Tractatuslogico-philosophicusde1921endonde“unaproposiciónesunafiguradelarealidad”(Wittgenstein,2011,pág.147);esdecir,endonde“ellenguajeesunarepresentaciónproyectivadelarealidad”(Reale&Antíseri,2010,pág.475);yotrosistematizableeneldenominadosegundoWittgensteinalquepertenecería,comoobramásacabadadeesteperíodo,lasInvestigacionesfilosóficas(ParteI1945,ParteII1948-1949),siendoposibletambiénincluirsustrabajospreparativostalescomolas“Observacionesfilosóficas(1929-1930)”(Wittgenstein,2007)y“Loscuadernosazulymarrón[1933-1935]”(Wittgenstein,2009),dadoqueentodosellossepresentauncambiodeperspectivaorientadaaconsiderarque

Ellenguajefuncionaensususos.Nohayquepreguntar,pues,porlassignifica-ciones;hayquepreguntarporlosusos.Peroestosusossonmúltiples,variados;nohaypropiamenteellenguaje,sinolenguajes,yéstossonformasdevida.Loque llamados ‘lenguaje’ son ‘juegos de lenguaje’. […]Loúnico que hay son‘similaridades’,‘airesdefamilia’quesecombinan,intercambian,entrecruzan.(FerraterMora,2012,pág.3766).

Sinembargo,entrefinalesdelosaños20ydurantetodo1930,Wittgensteinaúnestabaenunafasedetransiciónasusegundoperíodo,porloqueaquellamáximadeque“loslímitesdel lenguajesonloslímitesdemimundo”(proposición5.6del Tractatus)poseía todavíaen suespírituuna fuerte influencia, siendodichaépoca,precisamente,enlaquedictaríalaConferencia sobre ética en la ciudad de Cambridge a una sociedad conocida con el nombre The Heretics y cuyo manuscrito carecíadetítuloporloquesuactualnombreesdeltodoapócrifo.

En dicha Conferencia (Wittgenstein, 2014) sostiene como tesis principal la imposibilidaddelaéticacomocienciaalevidenciarsequeéstajamáspodráobtenerlaconceptuación,elanálisisylaestructuracióndel“bienabsoluto”cuyaaspiracióneselobjetocentraldedichadisciplinafilosófica,porcuanto

Apesardequesepuedamostrarquetodoslosjuiciosdevalorrelativossonmerosenunciadosdehechos,ningúnenunciadodehechopuedenuncaserniimplicarunjuiciodevalorabsoluto.(Wittgenstein,pág.141).

ConclusiónporlociertobastantesimilaralaquellegaKantensu“Críticaalarazónpura”(Kant,2013)cuandoaldesarrollarelcapítulodeladialécticatrascen-dentaldeterminaquelametafísicaesimposiblecomociencia,puestoquelascat-egorías o conceptos puros tan solo están hechos para ser aplicados a fenómenos y nunca a noúmenos ni objetos trascedentes propios de dicha disciplina.

La forma como llega a construir dicha tesis es la siguiente: inicialmente asume comopropialadefiniciónquedeéticahaceGeorgeMoorealconsiderarqueellaserefierealestudiooinvestigacióngeneralsobreloqueesbuenodecidiendo,noobstante,ampliaruntantoeseconceptohaciatodoloqueresultavaliosoparael

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hombre.Luegodeesasprecisiones,Wittgensteinestableceunadistinciónprofundaentreelsentidodelasexpresionesquesobreeltemasuelenutilizarlaspersonas,siendo uno de ellos el sentido trivial o relativo (“Juanesunbuenjugadordeaje-drez”) atinente al hechodeque serábueno loque satisfagauncierto estándarpredeterminado,yotrollamadosentidoético(Juanactuócorrectamentealnoserinfiel)conelquelasexpresionesbuscanelaborarunjuiciodevalorabsoluto.Porlotanto,ladiferenciaentreestosdossentidosdelasexpresionessobrelo“bueno”seríaque“cadajuiciodevalorrelativoesunmeroenunciadodehechosy,portanto,puedeexpresarsedetalformaquepierdatodaaparienciadejuiciodevalor” (Wittgenstein,2014,págs.140-141)

PartiendodeesaspremisasWittgenstein(Wittgenstein,2014)explicaqueningúnenunciadodehechopuedeseroimplicarjamásunjuiciodevalorabsoluto,dadoqueloshechossonsimplementeloshechos;esdecir,cosasquepasan,quesucedendeformaabsolutamenteavalorada.Entalsentido,loquenopodemosconfundir–afirmaelfilósofovienés–esqueciertoshechosproduzcanennosotros“dolororabiaocualquierotraemoción”(Wittgenstein,2014,pág.142),conloquesignificalaética,puesaquelloseríaladescripcióndemeroshechosy,serepite,loshechossonsituacionesavaloradasque tansoloocurrenyya.Así, lobuenoy lomalo,parecieran terminar reducidos también a atributos de nuestros estados mentales ynocualidadesdelmundoexterno,perocomotodoestadomentalestambiénunhechosusceptibledeserdescritocareceránigualmentedesentidoético.Entonces,comonadadeloquesomoscapacesdepensarodecirpuedeserobjetodelaéticaalreferirseameroshechossinvalor,laéticaterminasiendoalgosobrenaturalnosusceptibledelpensamientocientífico,quelejosdetratar temáticasmetafísicastienenporobjetoelreinodeestemundo,lonaturaloloreal.

Vemosentoncesque:Elbienabsoluto,siesunestadodecosasdescriptible,seríaaquelquetodoelmundo,independientementedesusgustoseinclinaciones,realizaríanecesariamenteosesentiríaculpabledenohacerlo.Enmiopinión,talestadodecosasesunaquimera(Wittgenstein,2014,pág.143)

Porlotanto,elproblemaquesubyaceatodaslaexpresioneséticasyreligiosaseselhechodequeellenguajeempleadoporellassuelesermetafórico,alegóricooparasermásexactoscargadosdelafiguraliterariaconocidacomoel símil.

Pero un símil deber ser símil de algo. Y si puedo describir un hecho mediante un símil,debosertambiéncapazdeabandonarloydescribirloshechossinsuayuda.Ennuestrocaso,tanprontocomointentamosdejaraunladoelsímilyenunciardirectamenteloshechosqueestándetrásdeél,nosencontramosconquenohaytaleshechos.Así,aquelloque,enunprimermomento,parecióserunsímil,semanifiestaahoracomounmerosinsentido(Wittgenstein,2014,pág.147)


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EstollevaaWittgensteinaconcluirquelosdosgrandesproblemasdelaética,queimposibilitansuedificacióncomocienciaorazonamientomediantementeserio,son:primero,elhechodequelosjuiciosdevalorsólopuedenserrelativosynuncaabsolutos,refiriéndoseellosenverdadamerosacaecimientoscuyaesencialidadestotalmenteavalorada;ysegundo,queellenguajeético,aligualqueelreligioso,cuandonoenunciahechossinvalor,empleasímilescuyoobjetodecomparacióneslanada,algocompletamentevacío,enúltimas,algosobrenatural.Esporesto,queelpensamientoéticoloúnicoquebuscaes“arremeter contra los límites del lenguaje” (Wittgenstein,2014,pág.150) lo cual resulta ser perfecta y totalmente desesperanzado.

Laética,enlamedidaenquesurgedeldeseodedeciralgosobreelsentidoúlti-modelavida,sobreloabsolutamentebueno,loabsolutamentevalioso,nopuedeserunaciencia.Loquedicelaéticanoañadenada,enningúnsentido,anuestroconocimiento (Wittgenstein,2014,pág.150)

EnloatinentealvalorqueparanuestrateoríapuederevestirlaConferenciasobre ética reseñada,vemosqueresultafundamentalpuestoqueapartirdeellaesposibleadquirirunacomprensióncabaldeunadelasperspectivaséticasmásimportantes;elescepticismomoral,lacualhasidounadelasbasesmássólidasdelpositivismojurídico,brindándonoslamismaunajustificaciónmetateóricaparasustentarlaseparaciónentreelderechoylamoral,siendoellalainexistenciadelaúltima.Sinembargo,esimportanteseñalarqueelpositivismojurídicodeHart,porejemplo,nobebedelprimerWittgensteinalcualperteneceríala“Con-ferenciasobreética”(Wittgenstein,2014)sinodelsegundoWittgensteinycuyalínea teórica anglosajona posee como conspicuo representante al profesor J.L. Austinquiensíresultaríaserunafuerteinfluenciadelteóricodelderechoinglés.

Dichosplanteamientosseríanademásverificablesenelhechodequealasmismasconclusioneshan llegado lapsicología evolutiva, lasneurociencias, lafilosofíanihilistayelexistencialismoagnóstico.Porejemplo,enelámbitodelapsicologíaevolutiva(DeWaal,2006),vemosquelaconstruccióndecánoneséticosuniversalesesunimposibleyqueelorigendemuchosdelosconceptosdebondadhaobedecidoalhechodequecuandoloshomínidosíbamosevolucionandonospercatamosdequelaseparaciónyexclusióngenerabaemocionesnegativasdemalestarydolor,yquelasupervivenciasefacilitabaengruposgrandesynocomoindividuosaislados,peroqueparasumantenimientoeranecesarioevitarciertoscomportamientosqueconllevaranaesaexclusiónydisgregacióndelgrupo.Asífuecomoloscerebrosevolucionaron para evitar el dolor y aumentar el placer conformando circuitos y redes neuronalesquepermitieranconductasadaptablesaloscánonesnormativosdeunacultura determinada desde los cuales se obtuviera la mayor satisfacción.

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También en las neurociencias1sehaconcluidoque“hastaahoraningunodelosestudiosrealizadosseñalaun‘órganomoral’exclusivamentededicadoaesatarea” (GarcíaGarcía,2014,pág.70), descartándoselaposibilidaddeexistenciadeunapartenuestra,ubicableentodoslossereshumanos,desdelacualsegenerenlosjuiciosmoralesyporlotantodesdedondepuedaserposiblelaconfiguracióno al menos comprensión de una bien absoluto o de algo absolutamente bueno. Contrarioentoncesalailusiónkantianaquepretendióedificarunsistemamoralperfectoyuniversalista,consuimperativocategórico,enelquesehallareausentelaemociónalaquetantavalíaledioDavidHume,sehaconcluidoporpartedelosneurocientíficosque“sinohayemociónnohaytensiónmoral” (GarcíaGarcía,2014,pág.70) yqueenlosescánerescerebraleslosúnicos“hechos”evidenciablesen todo dilema moral es la activación de zonas dedicadas neurobiológicamente a controlar y desencadenar nuestras emociones más básicas.

Yaenelcampodelafilosofíanihilista,porsolotomarunejemploquenospermitaregresarhistóricamenteunpoco,Nietzsche(Nietzsche,2010)semuestraen su“Genealogíade lamoral” comounpreclaroejemplode la farsaquehaconstituidosiemprelabanderadelamoralylaética,puestoquetodoaquelloquehemosconsideradocomoabsolutonohasidomásqueunmontajeedificadoenlamentiradelahistoriaquelospoderososhanqueridoofrecer.Deestamanera,segúnelfilósofoalemán:

Fueronlosjudíosquienesseatrevieronainvertir,conunterroríficorigorlógico,laecuaciónaristocráticadelosvalores(bueno=noble=poderoso=bello=feliz=amadoporlosdioses)ylaretuvieronaferradaentreloscolmillosdelodiomásabismal:‘¡sólosonbuenolosmiserables,lospobres,losimpotentes,losbajos;losquesufren,losquepasanpenurias,losenfermos,losfeossonlosúnicospiadosos,los únicos bienaventurados, sólo para ellos hay bienaventuranza; en cambio,vosotros,vosotroslosnoblesyviolentos,soisportodalaeternidadlosmalvados,loscrueles,loslascivos,losinsaciables,losimpíos,yseréistambiéneternamente,losdesdichados,malditosycondenados!’ (Nietzsche,2010,pág.75).

Todasestasconsideraciones,empero,noimplicanelfinaldeunrazonamientomoralsinomásbienelcomienzodeunaéticaporconsenso,lacualseríamásho-nestaymenosquiméricaquelopretendidoporKant.Unaéticaqueesgrimacomopremisa la tesisde la independenciadelvalordelacual,muyposiblemente,nodesdeñaríaWittgenstein,silaconocierayqueseríacompatibleconsuvisióndel

1 Unrápidobalancesobreeltemaseencuentraen:(ÁlvaroGonzález,2014).


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lenguajecomouninstrumentoquedependiendodelusoqueseleotorgueescapaz de constituir diversos mundos en donde un concepto de verdad solo tiene sentido intrasistemáticamente,sinqueelloimpidalaconstruccióndeaxiomasmediantela comunicación de los distintos mundos.

Deestamanera,loexpuesto no constituye ni una reivindicación de la falacia naturalistani tampocounavisióndesencantadadelaética,sinomásbienunacentralización del problema en el verdadero terreno en donde debe moverse la filosofíamoralconlaqueseintentaráfundamentarlosderechosdelosanimales.Asípues,unodenuestros argumentos centrales es el siguiente: los hechos ca-recendevalorensímismos,porlotanto,nosedebebuscarenelloslavalidaciónolatablaturadeverdaddelamoral(comohaceelutilitarismoalevaluartodomediantelasconsecuenciasdecadaacto).Perotampoco,puedepartirdepremisasabstractas y supuestossolipsistasdeestrictaracionalidadhumanaquetomecomomodeloúnicoalhombrecual,sitodavíanoscreyéramoslosreyesdeluniversodadoquecomobiendijoNietzschepensaralgoasíesmeraarrogancia vacía. Enconsecuencia,es posible el diálogo entre hechos y valores morales mas no bajo una mecánica de validación sino de inspiración para la axiomatización racional de la ética, cuyas tesis centrales permitan generar un entramado sistémico que partiendo de la unidad e independencia del valor se constru-yan conceptos morales básicos en donde los juicios morales constituyan la interpretación de aquellos “a fin de ver si encajan con las que consideramos las mejores concepciones de otros conceptos y son respaldadas por ellas” (Dworkin,2014,pág.28). Es justo allí en donde podrán las capacidades de los animales(elhecho)inspirarlosaxiomasmoralesquebusquenlamaximizacióndeestasparasuflorecimiento(elvalor).Noobstante,paradespegarcualquierposiblemalentendido acerca de nuestra tesis sobre el tema es importante dejar en claro queestonoimplicaunavulneracióndelprincipiodeHumeyqueconsideramosquesusrígidasconsecuenciastradicionales,alaluzdelosargumentosactuales,handejadodetenerelefectoqueenelpasadotenía.

Eneseordendeideas,esimportanterecordarquelafalacianaturalistaoelprincipiodeHumeenlafilosofíaanalíticaydelamentecontemporáneas,respectodeladicotomíahecho/valor,ser/deberser, definitivamentesehadesplomado,comonoslodiceHilaryPutnam,o,enpalabrasdeSearle,sehaconvertidoenunateoríainsuficienteparaexplicarcorrectamentelasdiversasrealidadesdelserhumanoenlasquedichosconceptosseencuentranenconstanteconvergen-cia como lo sería el caso de los hechos institucionales queahoraexplicaré.EnrelaciónconPutnam(2004)suanálisisseconcretaenplantearquegranparte

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de nuestro vocabulario encargado de describir hechos se encuentra imbricado de usos normativos éticos,morales, jurídicos, estéticosydemás.Por ejemplo:lapalabra“cruel”tieneusos2diversosdeunoyotrolado,pudiendoserempleadonormativamenteparaemitirunjuiciomoralquecalifiqueaunapersona(vgr.Élesunapersonacruel)odemanerapuramentedescriptivacomocuandounhistoriadoraseguraqueunreyoemperadordeterminadofueexcepcionalmentecrueloquesuscrueldades causaron gran cantidad de revoluciones.

<<Cruel>> simplemente ignora la presunta dicotomía hecho/valor y se permite el lujo de ser empleado unas veces para propósitos normativos y otras como término descriptivo(dehecho,lomismoocurreconeltérmino‘crimen’).Enlaliteraturafilosófica,talesconceptossonllamadosamenudo<<conceptoséticosdensos>>(Putnam,2004,pág.50).

Estolepermiteconcluiralolargodeltextoqueladicotomíahecho/valor,enten-dida como contraposición eimposibilidaddederivacióndeun“deberser”apartirdeun“ser”,noesabsolutaaunquesímuycuestionablepuessuorigenhistóricoyconceptualprovienede“unaempobrecidaconcepciónempirista(ymástardeenunaigualmenteempobrecidaconcepciónlógico-positivista)deloshechos”(Putnam,2004,pág.63),debiéndosereconocerque“hechosyvaloresestán<<imbricados>>hastalamédula” porloqueesnecesarioaceptar,sinoelcompletoderrumbamientodeesosmundosylaposibilidaddederivarloquedebeserdeloquees,almenossílaporosidaddeesasdosrealidades,dadalaevidentecomunicacióneimplicacionesqueexistenentrelonormativoyloempírico.

EncuantoalasrazonesqueJohnSearle(Sarle,2009)esgrimeparaconsiderarincorrecta la falacia naturalista, tendríamosque son las siguientes: es posiblederivarel“deberser”apartirdel“ser”puestoqueexistenmúltiplescontraejemplosdel lenguaje endonde se evidencia sin lugar a dudasque ello es así.De estamanera,comoprototipodelodicho,tendríamoslafalsadicotomíadeenunciadosdescriptivosutilizadosparacomunicarloque“es”versuslosenunciadosevaluativosempleadosparaexpresarel“deberser”puespeseaquelosdefensoresdelprincipiodeHumeniegancualquierconfusiónentreunoyotrosetienequealproclamarunargumentocomoválidoloestamosnecesariamenteevaluando,“ysinembargo

2 “RecuérdesequelafilosofíaanalíticaalaquenosreferimosprovienedelsegundoWittgensteinquienensusInvestigacionesfilosóficas[ParteI1945,ParteII1948-1949]ysustrabajospreparativostalescomolasObservacionesfilosóficas[1929-1930]yLoscuadernosazulymarrón[1933-1935],planteóqueellenguajefuncionaensususos.Nohayquepreguntar,pues,porlassignificaciones;hayquepreguntarporlosusos.Peroestosusossonmúltiples,variados;nohaypropiamenteellenguaje,sinolenguajes,yéstossonformasdevida.Loquellamados‘lenguaje’son‘juegosdelenguaje’.[…]Loúnicoquehayson‘similaridades’,‘airesdefamilia’quesecombinan,intercambian,entrecruzan.”(Ferrater,2012).


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elenunciadodequeesválidosesiguedeciertosenunciados‘descriptivossobreél. Las nociones mismasdeloqueesserunargumentoválido,unargumentosólido,ounbuenrazonamiento,sonevaluativasenelsentidorelevanteporque,porejemplo,incluyenlasnocionesdeloqueestájustificadoosetienederechoaconcluir,dadasciertaspremisas.”(Sarle,2009,pág.178).Asílascosas,veríamosquecomolaevaluacióndevalidezdeunargumento(sudebeser)dependedeunacomprobaciónfácticadelmismo(esdecir,desuser)resultaríaviableasegurarqueenestoscasosun“deberser”provienedeun“es”,deduciéndosedeelloquelafamosafalacianaturalistaposeealmenosunbache,unaexcepciónsignificativao inclusive la ausencia del fundamento necesario para seguir siendo considerada como correcta.

ElotroargumentodeSearleconsisteenmostrarquepartiendodehechosbrutos(acontecimientosfísicosnoconstruidossocialmente),comoporejemploelhechodequeunapersonaemitaunconjuntodepalabrasquepodríanser“pormediodelapresenteprometopagarteati,Pérez,veinteduros”(Sarle,2009,pág.180),esposible derivar un debe ser cuando se invocan hechos institucionales como en este casoseríalapromesa,yaquemedianteellasegeneróunaobligación;undeberápagarloprometido.Perotodoloanteriortuvosentido,explicaSearle,graciasalaexistenciadeunareglaconstitutiva;esdecir,deaquellaquenoregulasimplementeuncomportamiento,sinoquecreaodefinenuevasformasdeconductaconsistenteenque“hacerunapromesaesasumirunaobligación,yestareglaesunaregladesignificadodelapalabra‘descriptiva’<<promesa>>.(…)”(Sarle,2009,pág.180), por lo cual:

1. “La representación clásica no logra dar cuenta de los hechos institucionales.2. Loshechosinstitucionalesexistendentrodesistemasdereglasconstitu-

tivas.3. Algunossistemasdereglasconstitutivasincluyenobligaciones,compro-

misos y responsabilidades.4. Dentrodealgunosdeesossistemaspodemosderivar‘debe’apartirde‘es’,

siguiendoelmodelodelaprimeraderivación.”(Sarle,2009,pág.189).

Todoloexpuestonosmuestraquelosúltimosavancesdelafilosofíacontem-poráneahanpuestoenduda la fuertedicotomíayseparaciónqueexistíaentreel“deberser”yel“es”admitiéndoseengeneralunaporosidaddelmuroquelosaislaba,permitiendoenconsecuenciaunacomunicaciónarmónicaeinclusivelamutua derivación de uno u otro concepto.

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LaperspectivadeWittgensteinnospermitejugarconelintercambiodehechosy valoressincometerelyerrodepensarquetaldiálogomutuoimpliqueunejerciciode veritación de premisas morales y validación de las mismas. El mundo fuera de mínuncaseráelcuadroquepinteenelblancolienzo,perosímehabráinspiradoparasurealización.Deigualforma,lascapacidadescentralesquepuedatenerunanimalpodráninspirarmelafundamentacióndeunaxiomamoralincluyentedenuestros amigos irracionales y ya una vez elaborado el cuadro podré compararlo conlosdemásaxiomasmorales,deducirdeallíreglasyexaminartodaslaspremisasynormasqueserefieranaellasconbaseenlosprincipiosfundamentalesdejusticiaqueinicialmentehayaedificado.

En consecuencia,nuncapodrédecirquecausarlelamuerteaunperrooaunserhumandoseamaloporqueexistaalgofuerademíqueasíloindique.Peroellonosignifica,quenopuedatomartaleshechoscomounpuntodereferenciaparaconstruirunaxiomaéticocentralsegúnelcualseamalotodoaquelloqueimpidacontinuarlavidadeunseranimadoyquedichaperspectivalafundamenteenelhechodequetalfrustracióndefinitivaimpiderealizarlacategoríamentaldelafinalidadaristotélica“abstraída”y“generalizada”pormicerebroalobservarenelmundoquelascosasnacenydeseanseguirvivas.

ContodolodichosebuscaclarificarquelaposturadeMarthaNussbaumdebeserentendidacomolaaxiomatizacióndelamoralapartirdeunaspremisasbásicasobtenidasdeunhechoavaloradoalqueseledecidiódarracionalmentevalor(peronoporquelotuvieraensímismo):estamoshablandodelflorecimientodelosseresapartirdelapermisióndesuscapacidadescentrales.Ahorabien,luegodeobtenidalareglageneralylosaxiomasprincipalespodráutilizarselatesisdeDworkinparadecirconélquelamoralunavezconstruidadelamaneraenqueaquísepropone“esundominioindependientedelpensamiento”(Dwor-kin,2014,pág.129).Enotraspalabras:“debemosconstruirunaestructuramásampliadediferentestiposdevalorenaqueencajeunaconcepciónderaciona-lidad:unaestructuraquejustifiqueunaconcepciónocomprensiónespecíficasdeloqueestenerunarazón” (Dworkin,2014,pág.73).

Graciasaelloesposiblealcanzarunafundamentaciónéticaquepermitala“responsabilidadmoral”,porquetodosnosotros“somos moralmente responsables enlamedidaenquenuestrasdiversasinterpretacionesconcretasalcanzanunaintegridadglobal,demaneraquecadaunarespaldaalasdemásenunareddevaloralaqueprestamosunaadhesiónauténtica” (Dworkin,2014,pág.132).


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2.2. La teoría de las capacidades de Nussbaum

Losargumentosexpuestoslíneasatrásbuscarondarunfundamentoalporquélateoría de las capacidades no implicaba un sin sentido de acuerdo con la perspectiva deWittgenstein, sinoeluso diversificadode los“hechos” representadosen lascapacidadesalascualesaludiremosacontinuaciónquesirvendeinspiraciónparalaconstruccióndelosaxiomasmoralesincluyentesdelosanimales,locualasuvezrequiriódeDworkinparalograrexplicarsobrequéparámetrospodríaenjuiciarselaverdadmoraldeunacontecimiento.Yasuperadadichaperspectiva,nosrestaparaconcluirelpresenteacápiteexplicarlosaxiomasqueserviráncomofundamentoético para proponer una serie de derechos a los animales.

Asílascosas,elaxiomadeNussbaum(Nussbaum,2017)eselsiguiente:cuandoseconsideraqueunacapacidadescentraloimprescindibleparaqueunavidasedesarrollesinobstáculosoconmuypocosdeellos,existeunmotivomoralpara(i)promoversuflorecimientoy(ii)eliminartodosaquellosobstáculosquedificultensuevolución.Esteaxiomaseinspiraenlaadmiraciónqueproduceelverflorecerydesarrollarunanimalnohumanollegándosealaconclusióndequesobredichabaseserábuenoqueeseserpersistaysigafloreciendocomo“laclasedecosaquepodríaser”,considerándoseasuvezindebidotodoactoquebloqueeelflorecimientode dicho individuo.

Encuantoalosanimalesenvíadeextinción,elcuidadoenellosnoseproduceparagarantizarfuturosseres,dadoqueeldeber ético surge es para mantener el modus vivendi dequienesyaexisten,razónporlacualtampocoseríaplausiblegraduar los derechos de los animales utilizando como regla general una norma obtenidaapartirdela“supuesta”naturalezauonticidadquesederivaradelmerohecho de pertenecer a una determinada especie considera ex ante como superior. Enconsecuencia,comodiceNussbaum(Nussbaum,2017),matarunmosquitonoesalgoquepuedaconsiderarsemoralmenteirrelevanteporqueéste,alparecer,nosientadolor,tantoque“lasensibilidadnoesloúnicoqueimportaparalajusticiabásica” (Nussbaum,2017,pág.356),sinoquelaclavedelamoralidadseencuentrafundamentalmente en lo siguiente: “si una criatura tiene o bien la capacidad de sentirplacerydolor,obienlacapacidaddemoversedeunlugaraotro,obienlacapacidaddeemociónyafiliación,obienlacapacidadderaciocinio,etc.(podríamosañadirlasdejugar,usarherramientasyotra),entoncesposeeunaposiciónmoral.” (Nussbaum,2017,pág.357).

Loanteriorpone, sinembargo, en juegoel siguientecuestionamiento: ¿quédebemoshacerconaquellosanimalesquecazanaotrosy,porlotanto,impidenelflorecimientodeellos?Enprincipio,notenemosdeberespositivossinotansolonegativosquenosimpidetruncarelflorecimientodelosanimales.Empero,sise

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tratadeanimalesdomésticossetieneque,comoelloshacenpartedelesbozodelmundoqueherealizadomesurgirándeberespositivosporlainjerenciaefectuadaencuyavirtudmehabréconvertidoenungarantedelflorecimientodesuscapaci-dades hasta el umbral mínimo necesario para su desarrollo.

Porlotanto,sepodríansintetizarlosargumentosdelasiguientemanera:

Argumento de justicia:

(i) Justo es dar a cada quien lo que es debido.

(ii) Es debido permitir el florecimiento de los seres vivos.

(iii) Por lo tanto, será injusto impedir el florecimiento de los seres vivos.

Argumento de la responsabilidad:

(i) Solo se es responsable del incumplimiento de deberes.

(ii) Impedir el florecimiento de un ser vivo implica incumplir un deber

de justicia.

(iii) Por lo tanto, somos responsables de impedir o lograr el florecimiento de los seres vivos.

Argumento del estatus moral:

(i) Es un sujeto moral todo ser vivo que tenga una capacidad cuya

realización le permita florecer.

(ii) Los animales no humanos tienen distintas capacidades cuya

realización les permite florecer de diversas formas.

(iii) Por lo tanto, los animales no humanos son sujetos morales.

Argumento fundacional de los derechos:

(i) Son sujetos de derechos todos aquellos seres que tengan estatus moral.

(ii) Los animales no humanos tienen estatus moral.

(iii) Por lo tanto, los animales no humanos son sujetos de derechos.

GráficaNo.1.Argumentoséticosquefundamentalosderechosdelosanimales.Fuente:Losautores.


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Conbaseendichosargumentos,seintentarámostrarque,auncuandoseaposibleedificarunasólidateoríamoralapartirdelcualseamplíeelcatálogode bienes jurídicos en donde se incluya la protección del florecimiento animal, hoyendía talposturanoencuentra respaldoconstitucionalyque,porende,la criminalización realizada del maltrato animal mediante la Ley 1774 de 2016 resulta ser inconstitucional por vulneración del principio básico de proporcionalidad.

3. Análisis de proporcionalidad de la Ley 1774 de 2016

Tanto la facultad de elaborar un Código Penal o Derecho positivo en dicha mate-ria(ius puniendi),comolaconstruccióndeun“sistema”porpartedelaDogmáticaJurídico-Penal se encuentran claramente limitadas y condicionadas desde diversos ángulos, y esos límites son,sinlugaradudas,los“principiosconstitucionales”o“principiosrectores”delDerechoPenal.Desdelateoríajurídicalosprincipios son un tipo de normas queexistenencualquierordenconstitucional junto con las reglasylosvaloresjurídicos,teniendoellosfuncionamientosyestructurastotal-mentediversas.Losprincipios,paranuestrocaso,sonentendidosporladoctrinamayoritaria acogida en Latinoamérica y de origen germánico como “mandatos deoptimización”;estoes,como“normasqueordenanquealgoserealiceenlamayormedidadeloposible,deacuerdoconlasposibilidadesfácticasyjurídicas” (Alexy,2003,pág.95). Asímismo,esusualquelos“principiosrectores”,ubicadosenlaConstituciónPolíticayelBloquedeConstitucionalidad,searecogidos,posi-tivizados y desarrollados mediante los primeros artículos de los códigos penales atravésdelafórmulalegislativade“normasrectoras”.

Aun cuando son muchos los principios materiales limitadores del ius puniendi queexistentantoenladoctrinacientíficacomoconstitucionalyjurisprudencial tansoloenunciaremosbrevemente9deellos,agrupadosdetalmaneraquedenrespuesta a los siguientes interrogantes:

a) En cuanto al delitoa.a.)¿Quésedebeyquésepuedeprohibir?

Lasconductasquelesionenoponganenpeligroefectivobienesjurídicamentetutelados [Elfundamentosontresprincipios:(i)elprincipiodelacto o derecho penal de acto –comoparteintegrantedelprincipiodeculpabilidad–;(ii)elprincipiode lesividad;y(iii)elprincipiodeexclusiva protección de bienes jurídicos]

b.b.)¿Cómosedebeprohibir?

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Exclusivamentemedianteleyesdecuyaexistenciaprevia dependerá también la existenciadeldelitoy enlascualeshabrádedefinirsedemanerainequívoca,expresayclaralascaracterísticasbásicasestructuralesdeloqueseconsideraprohibido[Elfundamentosondosprincipios:(i)elprincipiodelegalidad en sentido formal; y (ii)elprincipiodelegalidad en sentido material o taxatividad].

c.c.)¿Aquiénsedebeprohibir?Soloaquienespudiendodominarelhecho,siendoimputables,pudiendoactuar

de otro modo y con perfecta consciencia de lo ilícito hayan decidido actuar de manera contraria a derecho [El fundamento de ello es el principio de culpabilidad]

d.d.)¿Cuándosedebeprohibir?

Lo menos posible y únicamente cuando las otras ramas del Derecho hayan fracasadoenlaevitacióndelesionesabienesjurídicos,siempreycuandosetratedeconductasquelacerenbienesjurídicosdelaformamásgrave[Elfundamentode ello es el principio de intervención mínima o subsidiariedad queasuvezsedivideendossubprincipios:(i)ultima ratio; y(ii)fragmentariedad].

b) En cuanto a la pena

a.a.)¿Cómosedebesancionar?

Demanera humanitaria, sin consagrar sanciones que denigren o busquenrebajar el estatus que tenemospor el sólohechode ser humanos, estipulandoconsecuenciasjurídicasporeldelitoqueseanproporcionalesaldañocausadoyelniveldeparticipaciónenelmismo[Sefundamentaenlosprincipiosde:(i)dignidad humana;y(ii)proporcionalidad]

b.b.)¿Conquéfinalidadsedebesancionar?Demaneradistintaparaimputableseinimputables,teniendocomofinalidad

primordial para los primeros la resocialización; y la curación y protección como objetivos principales para los segundos [Se fundamenta en el principio de teleología de las sanciones penales]

Asímismo,sehaentendidoqueelprincipio de proporcionalidad opera no solamenteanivelpunitivo,sinoqueademásdinamizaelrestodeprincipiosdelasiguiente manera: un proceso de criminalización (primaria,secundariaoterciaria)seráconstitucionalcuando(i)protejaunfinconstitucionalmentelegítimo;(ii)tengalaidoneidadparalogrardichofin;(iii)noexistanmediosjurídicosofácticosmenoslesivosparalalibertadydemásderechosfundamentalesdelaspersonas;y(iv)permitalaobtencióndemásbeneficiosquesacrificios,estoes,queseaproporcionalen sentido estricto.


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Loanterior, llevadoalplanoexclusivamentedelacriminalización primaria queeslaquenosinteresa,implicasatisfacerlossiguientesestadiosargumentativosconstitucionales:

(i) Verificarqueselogrecomofinalidad legítima, mediante la criminalización realizada,laproteccióndealgúnbienjurídicoconcreto,razónporlacualésteprimernivel habrá de lograrse únicamente con el cumplimiento irrestricto del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos.

(ii) Setendráqueanalizarsilaconversióndelaconductaendelitolograma-terializar los contenidos mínimos de racionalidad punitiva derivados del principio de teleología de las sanciones penales; estoes,siresultaidónea para cumplir con losfinesdelaspenasestablecidospornuestroordenamientojurídicopenal.

(iii) Deigualmanera,seharáindispensableverificarquedichoactodecrimi-nalización se realizó ante el fracaso comprobado de las demás ramas del Derecho PúblicoyPrivadoexistentes(principio de subsidiariedad como ultima ratio)yque,porende,eranecesario acudiralDerechoPenalantelainexistenciadeotraalternativa menos lesiva para los derechos fundamentales de las personas.

(iv) Porúltimo,laedificacióndelmaltratoymuertedelanimalnohumanocomodelito,tendráquereportardesdeelpuntodevistaconstitucionalmásbeneficiosquesacrificiosparalocualsehabrádeverificarlacoherencia normativa del precepto creado con la totalidad de la dogmática jurídico penal y la ponderación de derechos humanosyanimalesparaverificarsilaintervencióndelderechopenalresultaenverdad razonable o desproporcionada.

3.1. Análisis del cumplimiento de la finalidad legítima como primer nivel de proporcionalidad (o razonabilidad).

Si se asume como válida3 la Teoría del Bien Jurídico, debe comenzarse por definirésteapartirdedosenfoques,segúnSantiagoMirPuig(MirPuig,2012):

3 Muchashansidolascríticasrealizadasalbienjurídicoentrelascualesdestacamos:1)Nosetieneunconceptounánimeycompletamentesatisfactoriode“bienjurídico”loquedesembocaenciertorelativismovalorativoquellegaaserperjudicial.2)Estateoríanolograexplicarsatisfactoriamenteelfundamentodelapenalizacióndelosdelitosdepeligroabstracto.3)Sufuncióncríticanosirvióparanadaenelrégimennacionalsocialistaniimpidióquesecrearandelitosquenoprotegíanbienesjurídicos.4)NoserequieresiempreprotegerbienesjurídicosparaqueelDerechoPenaledifiqueunordenlegítimo.Tansolobastaconquesenecesitenprotegermerosinteresessociales,comoenelcasodelmaltratoanimal.5)Elcatálogodebienesjurídicosesimprecisoyabsolutamentevariable,pudiendodesembocarenconsecuenciaenlaarbitrariedadyunaflagranteviolacióndelprincipiodemocrático.6)Lasvariacionesdelconceptodebien

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a)unodecarácterpolítico-criminal(olege ferenda)cuyapremisaestablecequeloúnicoquepuedeprotegerelDerechoPenalsonbienesjurídicosynosimplesinmoralidades,convirtiéndosedeestamaneradichoconceptounmodelonormativoútilparalacríticalegislativa.Yb)analizándolocomounconceptodetipodogmático(olege data)medianteelcualesprecisadoelobjetodetutelaoproteccióndelanormapenal,empleándosedichoprincipiocomouncriterioteleológicodesdeelcualhabrán de interpretarse siempre los tipos penales y su alcance. Asílascosas,desdelavisiónpolítico-criminalenunciadaun“bienjurídico”seríatoda realidad empírica o institucionaldecarácterobjetiva,valiosaensímisma,yqueesprotegidaporelordenjurídico al ser necesaria para viabilizar el desarrollo armónico de los seres vivientes4. Enconsecuencia,sianalizamoslosbienesjurídicosusualmenteprotegidosveremosquetodosellosposeenuna“existenciaefectiva”ynomeramenteficcional,razónpor la cual se ha decidido enmarcar a los mismos como realidades objetivas (es

jurídicoydelcatálogodelmismosoninconsistentes.Ellohacequeademásseabraunaampliapuertaparapreferenciassubjetivaseidiosincrasias.7)Careceensímismodealgúntipodepoderanalíticoapartirdelcualpuedanclasificarselosdelitososeaposibledesarrollarlateoríadeldelito.8)Nootorgauncriteriosustantivo(normativo)paradecidirquébienesjurídicosseprotegen.Sinembargo,todasestascríticaspuedendecirsequedeciertamanerahansidosuperadasporunconceptodebien jurídico queseequiparacon los derechos humanos, los derechos fundamentales y los principios y valores constitucionales o con-vencionales básicos, dadoquedeestamanerayaexistiríaplenacertezaenelcatálogodedichosbienesjurídicosysuelecciónnoseríaparanadaarbitrariapuestoqueelfundamentodesuescogenciaestaríaancladoalprincipiodemocrático.Asímismo,careceríadepesolatesisdequeelbienjurídiconobrindaunparámetronormativoparadecidirquéderechos–entretantos–sedebenproteger,porqueobviamenteesanoeslafuncióndedichoconstructolingüísticosinoeldelosdemásprincipiosconstitucionales,talescomo la última ratio, la fragmentariedad y el de lesividad. Conelbienjurídicoloquesehaceesestablecerunmarcoolímiteclarorespectoaquésepuedeprotegeryquéno.Conposterioridadaelloyluegodelevantarlasfronterasdeloquesepuedecriminalizarhabráahorasíquereduciraúnmáseselímiteprevio,pero para ello se acudirá a los otros principios constitucionales y no a éste.

4 Proponemosladefinicióntranscrita,perolociertoesquemuchoshansidolosconceptosdebienjurídicoelaboradosporladoctrina,entrelasquecabedestacarlassiguientes:a)Síntesisideológicaentreeltipoylacosa(Mezger,2004,pág.107);b)Realidadofinútilparaeldesarrollodelindividuoenelmarcodeunsistemasocialglobal(Roxin,1997,pág.56);c)Disponibilidaddeltitularfrentealobjeto(Zaffaroni,Alagia,&Slokar,2000,pág.466);d)Realidadsocialconcreta(Bustos&Hormazábal,2004,pág.32);Condicióndelavidasocialqueafectalaposibilidaddeparticipacióndelindividuo(MirPuig,2011,pág.121);f)Unvalorabstractodelordensocialprotegidojurídicamente,encuyadefensaestáinteresadalacomunidadycuyatitularidadpuedecorresponderaunindividuooalacolectividad(Jescheck&Weigend,2014,pág.274);g)Esuninterés,peronotodointerésalcanzalacategoríadebienjurídico:esteúltimorequiere,además,que,porconsistirenunderechosubjetivodelapersonaoporcualquierotrarazón,inclusoladetratarsedeunsentimientosociallegítimo,seavaloradopositivamenteporelordenamientojurídico(GimbernatOrdeig,2016,pág.15);h)Elbienjurídicoseríandeterminadoscontenidosaxiológicosdonadosporlasdoctrinasdelapersonaydelademocracialiberal.Ensumáximageneralidad,elbienjurídicopenalnoesunbiencualquierasinounbiendelDerecho,estoes,unbiendel‘derechojusto’,llamandotalalquepretendelaprogresivarealizacióndeun‘ordenjusto’enunademocraciaparticipativaquesefundaenladignidad,libertadeigualdaddetodaslaspersonasyenlaindisponibilidad–porcualquiermediooprocedimiento–desusderechosesenciales(FernándezCarrasquilla,2011,pág.269).


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decir,comosituacionesoacaecimientosquenodependendelaperspectivaaisladadel sujeto). Sinembargo, talesbienesno sonúnicamente realidades empíricas,fácticasuontológicas–comolavidaolaintegridadpersonal–sinoquetambiénloconstituyenelconjuntodehechosjurídicos,culturales,económicosopolíticossocialmente construidos, que existen a“merceddel acuerdohumano” (Searl,1997,pág.21) –comoporejemploelordeneconómicoysocial–. Deigualmanera,ellosserotulanbajolaetiquetade“bienes”porconsiderarsequetienenun“valor”proveniente de dos caminos o vías: primero,laestimasocialgeneralizadaqueconel paso del tiempo los ha hecho valiosos en sí mismos; y segundo,lainexcusablenecesidaddesumaterializaciónparaqueseaposibleeldesarrolloarmónicodelaspersonas.Finalmente,ladefiniciónproyectaelcarácterde“jurídico”enelhechodequetalesrealidadeshansidopositivizadascomofinalidadesocircunstanciasdeseablesprotegidasaniveldeCartasPolíticasyTratadosInternacionales.

Ahorabien,yadesdeelpuntodevistadogmático-constitucionalycomolímitesuperior del ius puniendi,elbienjurídicodebeconcebirsecomounprincipio con-forme al cual el Derecho Penal al prohibir determinadas conductas asignándoles como consecuencias jurídicas penas y medidas de seguridad no podrá jamás con-vertirendelito(estoes,criminalizar)nipermitirquesesancioneporpartedelafunción jurisdiccional algún comportamiento con el cual no se esté protegiendo unbienjurídicamentetuteladoporlaConstituciónPolítica,elBloquedeConstitu-cionalidadolosTratadosInternacionalessobreDerechosHumanos.

Eneseordendeideas,¿quéconsecuencias traería consigo la aplicación de este principio?Básicamentelassiguientes:

(i) La exclusiónde las simples inmoralidades comoobjeto deprotecciónjurídicaporpartedelDerechoPenal,significandoelloqueelEstadonopodríaconvertirendelitoaquelloscomportamientosque tansoloconstituyeranmerasinmoralidades,porelsolohechodeserlasoporresultarodiosasparaunsectordeterminado de la sociedad.

(ii) Seharíanecesariodiferenciarentredelitos y contravenciones basados en el hechodequelosprimerosprotegeríanbienesjurídicosdealgúntipo,mientrasquelas segundas tan solo constituirían normas elaboradas “al servicio de las misiones públicasdeordenybienestar”concretándoseellasen“desobedienciaséticamenteincoloras (…)” (Roxin,1997,pág.53).Todoestono significaempero,queunacontravención no pueda en un momento determinado y de manera casual mas no teleológicallegaralesionaroponerenpeligrounbienjurídicamentetutelado,sinqueelloimpliquequesuedificaciónhayaobedecidoatalfinalidad.

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(iii) Seimposibilitaríalatipificaciónocriminalizacióndeconductasquenoprotegierannada; esto es, que fueran arbitrarias, puestoque ellas violarían elprincipio constitucional de “exclusiva protección de bienes jurídicos”.

Lequedaríavedadoallegisladorprotegermediantenormaspenaleslaside-ologías,lospareceres,lasopinionesmediáticasolasperspectivaspolíticaspuestoquetodasellasnoconstituiríanningúntipodebienjurídicamentetutelado5.

Porsupuestoesclaroque,ensupurezateórica,elBien Jurídico no es un prin-cipioconstitucional,niunanormalegaloconvencional,nopudiendoequipararsetampocoelcatálogodelos“bienesjurídicos”coneldelos“derechoshumanos”oconelde los“derechos fundamentales”.Por lo tanto, afirmarque losbienes jurídicos son todas las prerrogativas constitucionales de carácter fundamental queprovienen en laConstituciónPolítica es sencillamente cometer una grave imprecisión,propiadeldesconocimientodedicha teoría,salvoquecuandosehable de Bien Jurídico –comoaquísehace–nosrefiramosaunarealidad objetiva protegidaconstitucionalyconvencionalmente,noequiparablesinonímicamenteconladisposicionesjurídicasensímismassinoconloqueprotegen.

Sinembargo,ypesealoexpuesto,enelmundodelaTeoría del bien jurídico existennuevastendenciasquebuscanacercarelconceptodebien jurídico con el de losDerechosFundamentalesylosúltimosdesarrollosdelneoconstitucionalismo6.

5 ElprofesorRoxindadalatajanteseparaciónqueestableceentrebien jurídico y derechos humanos obtiene comolímitesparaellegisladorlossiguientes[quedesdelaperspectivacolombiananopuedensercom-partidosensutotalidad]:(i)sonilegítimasaquellasnormaspenalesquevienenmotivadasexclusivamenteporlaideologíaoqueatentanexclusivamentederechoshumanosoderechosfundamentales;(ii)lameradelimitacióndelafinalidaddelaleynoconstituyetodavíaunbienjurídico–Vgr.elcasodeconsumopersonaldedrogas–;(iii)lasimpleilicitudmoralnobastaparajustificarunadisposiciónpenal;(iv)lalesióndelapropiadignidadnoimplicalalaceracióndeunbienjurídico–porejemplo,elcasodelamodi-ficaciónartificialdelainformacióngenética–;(v)laproteccióndesentimientossólopuedeconsiderarsequeprotegebienesjurídicossitutelasentimientosdeinseguridad;(vi)nilaautolesiónconscientenisuposibilitaciónofavorecimientopuedenlegitimarlaamenazadelapena;(vii)lasleyespenalessimbólicasnosonútilesniprotegenbienesjurídicosdeningunaclase–Vgr.eldelitodelnegacionismodelholocaustonazi–;(viii)lossimplestabúesnosonbienesjurídicosyporlotantonodebenserprotegidosporelDerechoPenal–Ej:elincesto–;y(ix)tampocopuedenreconocersecomobienesjurídicoslosobjetosdeabstrac-cióninaprensible–porejemplo,eldelitodedespreciodelascreenciasquesetipificóporperturbarlapazpública–.Ver:¿Es la protección de bienes jurídicos una finalidad del Derecho Penal? En:(Hefendehl,VonHirsch,&Wohlers,2016,pág.443).

6 Otrosbuscanencambiosucompletoreemplazo.Porejemplo,algúnsectordoctrinalplanteaqueloslímitesdelderechopenalseencuentran,noenlateoríadelbienjurídico,sinoenelprincipiodeproporcionalidad.Enconsecuencia,esposibleafirmarqueunlegisladorjamáspodráedificarcomodelitounaconductaatravésdelaconminaciónlegal,sidichaleyesdesproporcionada.Alrespectover:Buchard,Christoph.Elprincipiodeproporcionalidadenel“derechopenalconstitucional”oelfindelateoríadelbienjurídicotuteladoenAlemania.En:(Ambos&Böhm,2012,pág.41).Puntualmenteélmanifiestalosiguiente:“elesquemadeexamendelTCFAanalíticamentetienemáspotenciaqueelconceptodelbienjurídico;en


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Sobre estas nuevas vertientes de la Teoría del bien jurídico eldoctrinanteWinfriedHassemer(Hassemer,2007)afirmaqueexiste:

Una tendencia tan acertada como prometedora cual es el reciente desarrollo de una conexiónentrelatradiciónteóricapenalylajurídico-constitucional;vinculaciónqueenverdadsehaproducidodemasiadotarde,queestabapendientehacetiempo.EstoypensandosobretodoenlostrabajosespecializadosdeLagodny,StächelinyApelquepretendenacercarlosDerechospenalyconstitucional,haciéndolosmutuamentefructíferos;loqueenbuenaparteconsiguen(Hassemer,2007,pág.95).

Peseaello,subrayaarenglónseguidoque“latradicióndelosderechosfunda-mentales–porsucarácterrecienteyactual–estámenoselaboradateóricamentequelastradicionespenales”(Hassemer,2007,pág.95).Enconsecuencia,lasnuevastendenciashablandealimentaciónrecíprocaynodeequiparacióndecontenidos,situación distinta a la ocurrida en nuestras latitudes.

Sobreestepunto,enelDerechoespañolelprofesorFranciscoMuñozConde(MuñozConde,2011)realizalasiguienteprecisión:

particular,elcriteriodelaproporcionalidadestableceunaconexióndirectaconladoctrinadelosfinesdelasanción(enalemán:Strafzwecklehre),lacualfaltaenlateoríadelbienjurídico.Elesquemadeexa-mendelTribunalConstitucionaltambiénesmásanalíticoy,portanto,continuo,debidoaquerevelalosproblemasfundamentalesdelderechopenaldenuestrostiempos,siendoéstoslapolivalenciadelderechopenalylasambigüedadesdelassancionespenales”.

Sinembargo,¿Esincompatibleentonceselprincipiodeproporcionalidadconlateoríadelbienjurídico?Sí,peroúnicamenteconlosconceptosquelateoríatradicionaldelbienjurídicohaconstruido,puestoqueellaposeeuntrasfondoiusnaturalistaqueseríatotalmenteopuestaconlavisiónneo-positivistadelderechoconstitucionalyelprincipiodeproporcionalidad.Sinembargo,enColombiaelusodelprincipiodeexclusivaproteccióndebienesjurídicosentendidoscomorealidadesobjetivasequiparablesaDerechosFundamentalesyHumanos,constitucionalesyconvencionales,noseríaincompatibleconelprincipiodeproporcionalidadexpuestodadoque–comoenefectoocurreennuestraslatitudes–elprimerniveldedichoprincipiollamadofinalidadlegítimasesatisfaceríaprecisayúnicamenteconlaexclusivaproteccióndebienesjurídicospuestoquesisecrearaundelitoquenoprotegieraningúntipodebienjurídicotalleyseríailegítimayenconsecuenciatotalmentedesproporcionada,loquedevendríaenunainevitableinconstitucionalidad del precepto creado por el legislador. Sobre esta posibilidad de compatibilización entreelprincipiodeproporcionalidadyeldeexclusivaproteccióndebienesjurídicosRoxin,siguiendodecercaotrosautores,haexpresado:“Tampoco es cierto que se pueda sustituir el principio de protección de bienes jurídicos por el principio de proporcionalidad, como parece imaginar, por ejemplo, WEIGEND cuando dice que como concepto crítico hacia la legislación, el bien jurídico es “inferior al topos, jurídico-constitucionalmente apoyado, de la proporcionalidad de las intervenciones estatales”. Al contrario, lo que sucede es que ambos se complementan mutuamente, como se describe, correctamente, en el comentario de Schönke/Schröder: “En el ámbito de la cuestión de qué finalidades pueden ser perseguidas con la legislación penal, la teoría del bien jurídico y los requisitos jurídico-constitucionales… se entrelazan; el principio de proporcionalidad en cuanto punto de referencia, a su vez, presupone un bien a proteger, para lo cual la teoría del bien jurídico puede ofrecer puntos de partida, sin que, con ello, sin embargo, se hubiera prefijado la conclusión a alcanzar después de un examen jurídico-constitucional” Roxin,Claus.Elconceptodebienjurídicocomoinstrumentodecríticalegislativasometidoaexamen.En:(Roxin,Elconceptodebienjurídicocomoinstrumentodecríticalegislativasometidoaexámen,2013).

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La doctrina del Derecho Penal a través de la teoría del bien jurídico ha convertido esosderechosfundamentalesenbienesjurídicosalosqueelDerechoPenalcon-cedesumáximaprotección,castigandoconlosinstrumentossancionatoriosmásradicales y contundentes de cuantos dispone el Estado de Derecho las conductas quepuedenlesionarlosoponerlosenpeligro.

(…)

PeronotodoslosbienesjurídicosqueprotegeelDerechoPenaltienendirectamenteel carácter dederechos fundamentales, en la terminología constitucional, sinosimplementeeldederechosqueigualmentereconocelaConstitución,comosonlapropiedadprivada(art.33)ylaeconomíademercado(art.38),quedanlugaralosdelitoscontraelpatrimonioyelordensocioeconómicodelTítuloXIII,oprincipiosrectoresdelapolíticasocialyeconómicaqueigualmentesonobjetodeprotecciónatravésdelDerechoPenal(MuñozConde,2011,pág.2).

Porlotanto,el“bienjurídico”vistoporla teoría creadora del concepto tendría múltiples fuentes de origen y no tan solo la Constitución Política o los Tratados Internacionales.Así,porejemplo,podríanenumerarsecomofuentesdeexistenciadelbienjurídicolanaturalezahumana,losderechosconstitucionalesnofundamentales,algunosderechoshumanos,ciertaspautaspolíticasoinstitucionales,entreotros,etc.

Enconsecuencia,¿cuál sería el bien jurídicamente protegido mediante la criminalización del maltrato “a un animal doméstico, amansado, silvestre vertebrado o exótico vertebrado, causándole la muerte o lesiones que menos-caben gravemente su salud o integridad física”?Variashansidolasteoríasesgrimidas al respecto:

(i) Sternberg-Lieben(Sternberg-Lieben,2016),manifiestaqueelbienjurídica-menteprotegidoeslavidaylaintegridadfísicahumanasporlaproximidadde los animales con nosotros los seres racionales.

(ii) ParaClausRoxin(Roxin,1997),conlapunicióndelmaltratoanimalnose está protegiendo una simple postura moral sino materializando la soli-daridadconquienesdebenserconsideradosnuestros“hermanoslejanos”razónpor lacual loúnicoquedebehacerseesextenderelespectrodeprotección del contrato social a todos los seres vivientes de la creación.

(iii)ParaHefendehl(GimbernatOrdeig,2016),encambio,lapunicióndelmal-trato animal no encuentra respaldo en ningún bien jurídico y por lo tanto estaríamos en presencia de una relativización de dicho concepto dando paso a la penalización de infracciones “contra convicciones culturales profundamente arraigadas” (GimbernatOrdeig,2016,pág.17).

(iv)Porelcontrario,GimbernatOrdeig(GimbernatOrdeig,2016),consideraqueelbienjurídicamentetuteladoeselsentimientodemalestarqueprovoca


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lastimaromataranimalessobreelquenopuedeprevaleceruninexistentederecho del sujeto activo de la conducta a “desarrollar libremente su per-sonalidadhaciendosufriralosanimales” (GimbernatOrdeig,2016,pág.18).Yelloesasí,segúnelautorcitado,porque

Lossentimientosdelageneralidad,cuandosonlegítimos–ysolosonlegítimoscuandonoestánencontradicciónconunderechoqueleasistealautordelaconductasupuestamente‘escandalosa’o‘perturbadora’–,puedenconstituiruninterésdignodeprotecciónpenal(…) (GimbernatOrdeig,2016,pág.18).

Lo anterior por cuanto “todobienjurídicoesuninterés,peronotodointerésalcanzalacategoríadebienjurídico:esteúltimorequiere,además,que,porconsistirenunderechosubjetivodelapersonaoporcualquierotrarazón,inclusoladetratarsedeunsentimientosocial legítimo,seavaloradoposi-tivamente por el ordenamiento jurídico. (GimbernatOrdeig,2016,pág.15) .

Desdenuestraperspectiva,elbienjurídicoque“debiera”sesusceptibledepro-tección es el florecimiento del animal no humano a partir del desarrollo armónico de sus capacidades. Sinembargo,talpremisaéticanoencuentrafundamentoennuestraConstituciónPolíticapuestoque:

Primero, nuestra Carta Magna es claramente antropocéntrica y como dice su artículo 1° está fundada en el respeto de la dignidad humana y no en el estatus de sujetomoral,loquehubiesepermitidoampliarelespectrodeprotecciónhastalosanimales.

Segundo, la cláusula abierta del artículo 94 permite el reconocimiento de derechos no enunciados en la Constitución Política pero siempre y cuando se trate deaquellos“inherentes a la persona humana”.

Y, tercero, el bloquede constitucionalidadpor disposicióndel artículo 93de laSupremaCartaPolíticaadmiteel ingresode todasaquellasprerrogativascontenidasenlostratadosyconveniosinternacionalesratificadosporelCongresoquereconozcan“derechos humanos”. Justamente,enrecientedecisiónlaCorteConstitucional(SentenciaC-048,2017)manifestóalrespectolosiguiente:

Enelcasoaresolver,laSalaPlenaestimaquelaDeclaraciónUniversaldeDerechosdelosAnimalessehallafueradelaConstituciónvíabloquedeconstitucionalidad,porque no tiene el carácter de tratado internacional de derechos humanos, esdecir,norecaesobretalesprincipios,condiciónnecesariaperteneceraesemodelodeamplituddedensidadnormativade laCartaPolíticade1991.Porende,eseestatutoadolecedela imposibilidaddequesirvadeestándardeconfrontaciónde la proposición jurídica de rango legal cuestionada, por lo que el juicio deconstitucionalidad es inviable.

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Porlotanto,desdeelprincipio de exclusiva protección de bienes jurídicos, queseríaelencargadodedeterminarlaexistenciadeunfundamentolegítimoparael reconocimientode“DerechosdelosAnimales”dignosdesalvaguardapenal,nosencontramosconque lacriminalización realizadamediante la ley1774de2016 carece un bien jurídicoqueleotorguelegitimaciónconstitucional.Sibienesciertopodríaensayarseargumentativamentelabúsquedadeunbienjurídicopor conexidad conlosbienesjurídicoshumanoscomolopretendenhacerRoxin,Sternberg-LiebenoGimbernatOrdeig,lociertoesqueesonohacenadadistintoqueinstrumentalizarocosificaralanimalnohumanoysoportarhipócritamenteuna doctrina de la compasión mediante la cual los animales jamás podrán esperar la realización de la justicia.

Por ello, lo que debe hacerse es un acto legislativo que hunda sus raícesprofundamente en la Constitución Política para ampliar la protección jurídica hasta losanimalesnohumanosmediantelamaximizacióndelascapacidadescentralesdelosmismoscomomandatosdeoptimizaciónoprincipiosquebusquenotorgarlesaelloslosderechosdeloscualeshoycarecenensutotalidad.Yesquelosderechossetienenonosetienen.Enconsecuencia,yonoposeounderechoporqueunapersonameloentreguecualsifueraunalimosna,dadoque,sesupone,sihablamosdederechosopotestadesnormativassimilaresnonosestamosrefiriendoasimplesaspectosde compasión, sino a algomásprofundo: responsabilidad, facultadesjurídicas reconocidas autónomamente, justicia y, sin lugar a dudas, deberes uobligaciones de nosotros para con el mundo animal.

Loanteriornoimplicaquedesconozcamosloloableydeseablequeresultalaproteccióndelosanimalesyque,justamente,portalesrazoneselflorecimiento animal (que impidematarlo y lastimarlo) no lo creamos un “bien”, pero elproblemaesquenoessuficienteconquealgoloconsideremos“bueno”paraqueingresealaprotecciónpenal,sinoqueserequieredeunestatusadicional:el estatus de ser un bien jurídicamente protegido,dadoquesiasíno fueracualquiercosapodríaconvertirseenunobjetosusceptibledeprotecciónpenallegitimándose con ello la criminalización de conductas mediante posturas meramentemoralistas,ideológicaseinclusivemediadasporsimplesafinidadespolíticas, económicasypersonales.Deestamanera, laprotecciónanimal sepodría convertir en flor de un día; en una simplemoda que hoy tenemos ymañanadesechamos.Notendríapuessentidoquesesigansacrificandoanimalesparacomercuandoexistenalimentosalternativos,quelascorridasdetoroseencuentrenjustificadasoautorizadas,queunanimalnopuedaatravésdeunagenteoficiosoreclamarlarealizacióndederechosmediantelautilizacióndetutelasohabeascorpusporquejustamentecarezcadederechos,peroquealavez sí sea posible condenar penalmente a una persona por causar la muerte de un


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animalcarentededueño,auncuandodichoservivientenoposeaelmásmínimoderecho real en cuya virtud se ampara la criminalización realizada.

Asílascosas,esteanálisisyanosrelevadecontinuarexplicandocómolosdemáselementosdelprincipiodeproporcionalidadseincumplenpuestodossusrequisitossonnecesarios,sinembargo,semostraráquelaausenciadeunbienjurídicamentetutelanoeselúnicodefectoquepresentalaLey1774de2016.

3. Análisis político criminal de la idoneidad y necesidad de la criminalización del maltrato animal realizada

por la Ley 1774 de 2016

DavidAndrésFlórezAcosta,de31añosyquiensededicabaaoficiosvariosenelmunicipiodeAmagá,Antioquia, fue laprimerapersonaenColombiaenser condenada por maltrato animal. La condena de seis meses de prisión se dio enmarzode2017,unañodespuésdehaberseexpedidolaley1774de2016,losdelitosfueronmaltratoanimalagravadoyhurtocalificadoyagravado.HabiendorealizadounpreacuerdoconlaFiscalía,Davidreconocióquelosgatoscallejeroseransualimento.Almomentodeproferirelfallo,eljuezlereconocióelestadodemarginalidadyleconcediólalibertadcondicional(Medellín,2017).

Algunosde losargumentosexpuestospara laexpedicióndeesta leyen losdebates del Congreso fueron los siguientes:

Estádemostradohastalasaciedad(…)queaquellaspersonasqueinfringendolorypadecimientoscontraanimales,asimismodespuésactúanconseviciacontrahumanosyseconviertenenlostorturadores,violadoresysanguinariostanlatentesen nuestra sociedad. Existe sin duda alguna, una inextricable relación entreaquellosqueejercencrueldadcontraanimalesyaquellosqueejercenviolenciacontra humanos.

(…)El ser humano debe entonces interactuar de manera respetuosa con el medio ambiente que lo rodea y convivir apaciblemente con la flora, fauna y demáselementosquecomponendichoambiente.Ensíntesis,esteproyectodeleyleapuntaaacercarseaunasociedadmásequili-brada,serenaypacífica,parapodersealejardeaquelloqueParménidesdescribiócon elocuencia poética:Mientras el hombre continúe siendo el destructor despiadado de seres inferiores noconocerálasaludnilapaz.Mientraselhombremasacreanimales,semataránunosaotros.Ciertamente,aquelquesiembralasemilladelasesinatoydolornopuedecosechargozoyamor(Gaceta645,2015).

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En la primera discusión en el Senado se dijo lo siguiente: Enelcasobajoestudio,lasnormasexistentesenelordenamientocolombianofrentealaproteccióndelosanimalesselimitanaleyesquereglamentanlatenenciayregistrodeperrospotencialmentepeligrosos(CongresodelaRepública);decretosqueregulaneltránsitodevehículosdetracciónanimal(CongresodelaRepública).Compendiosnormativosquelosincluyenentrelosbienesysudominio(CódigoCivil);onormasquesancionanelmaltratoalosanimalescomodelitoenbienajeno(CódigoPenal).Adicionalmente,encontramoslaLey84de1989ylarecienteLey1638de2013,queconsagraelEstatutoNacionaldeProtecciónaAnimalesylaprohibicióndeusodeanimalesenactividadescircenses,incluyendounampliomarcodeprotecciónysanción,frenteacualquierdañoomaltratoalqueellosfuerenexpuestos.

(…)

Vemosentoncesque,desdelaexpedicióndelanormaenmención[Ley84de1989],sonpocosloscasosdecondenaspormaltratoanimalyqueladisminucióndelascircunstanciasdeagresiónnohasidovisible.Esporesto,queelpresenteproyectobusca llenar losvacíos existentes, añadiendouncapítulo alCódigoPenaldenominadodelitoscontralavida,laintegridadfísicayemocionaldelosanimales,dondequienagredaaunanimaltendrápenadeprisiónde12a36mesesymultade5a60salariosmínimosmensualeslegalesvigentesy,actualizandolosdeberes,obligacionesylassancionesaquehayalugar.Porconsiguiente,elobjetodeesteproyectodeleyescrearunnuevotipopenalconelfindedifundirdemanerasolemneelrespetoyelcuidadoquemerecenlosanimales(Gaceta758/2015,2015).

ApesardequeenelcasoconcretonosetieneinformaciónrelacionadaconantecedentespenalesdeDavidFlórez,asícomotampocosemencionaenlasnoticiasdeprensasiteníacomportamientosviolentoshacialaspersonasdesucomunidad,resulta importante preguntarse si la pena establecida en la ley cumple con el principio deproporcionalidad.Enestesentidosepretendeconocersi,desdeelpuntodevistadelapolíticacriminal,lapena(i)protegeunfinconstitucionalmentelegítimo;(ii)tienelaidoneidadparalogrardichofin;(iii)noexistenmediosjurídicosofácticosmenos lesivos para la libertad y demás derechos fundamentales de las personas; y (iv) permite la obtencióndemásbeneficiosque sacrificios, esto es, que seaproporcional en sentido estricto.

Encuantoalprimerinterrogantequeapuntaaconocersilapenaestablecidaenlaleyprotegeunfinconstitucionalmentelegítimo,larespuestaesafirmativaporcuantolaConstituciónestablececomoprincipiofundamental[artículo8]ycomo deber del Estado y de los ciudadanos la protección de los recursos naturales yvelarporlaconservacióndeunambientesano[artículo95.8].Detalmaneraqueel primer estadio del sub-principio de idoneidad se cumple.


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Encuanto al segundo interrogante que intenta conocer si la pena tiene laidoneidadparaellogrodelanteriorfin,larespuestanoresultatanmanifiestacomolaanteriorydependerádelateoríaquesehayaasumidoenlaleyoensusdebates.Estoesasíporcuantoexistendiversasteoríasdelapenaqueatribuyendeterminadasfuncionesalcastigoqueestablecenlosdelitos.Resumiendo,sepuededecirqueexistencuatrograndesteoríasquepuedendiferenciarse:lasteoríasabsolutasoretributivas,lasteoríasrelativasopreventivas,lasteoríasmixtasylasteoríasdelauniónoeclécticas(SanguinoCuellar&BaeneAngarita,2016),graficándosedela siguiente manera:7

Teorías de la pena

Definición Teoría de la pena asumida en la Ley 1774 de 20167

Absolutas o retributivas

La retribución en el contexto del delito es el pago que merece el delincuente por el delito cometido (Mir Puig, 2011, pág. 34).

Surge entonces, una necesidad social, de rechazar con vehemencia aquellos compor-tamientos indeseables que atentan contra la sana y pacífica convivencia. Por tal motivo, es que el presente proyecto pretende perse-guir aquellas conductas de violencia contra animales, pues una impunidad frente a actos tales, conllevaría a la destrucción de nuestra sociedad y de nosotros mismos, usando como faro los criterios que a todo momento deben guiar el fin y objeto de pena, buscando así:

i) La inocuización del sujeto hacia quien va dirigida la pena;

ii) La resocialización del sujeto que comete la conducta reprochable;

iii) Un mensaje de disuasión tanto a nivel abstracto, impersonal y colectivo hacia toda la sociedad, como a nivel particular y concreto, frente a la persona que trasgrede la ley e incumple el pacto social;

iv) Una considerable mejoría en las rela-ciones interpersonales y sociales que se entablan en la comunidad;

Relativas o preventivas

-Prevención general positiva: Esta función se consigue mediante la afirmación positiva del Derecho. Es la afirmación de las convicciones jurídicas fundamentales, de la con-ciencia social de la norma, de una actitud de respeto por el Derecho, o simplemente, y prescindiendo de efectos psico-sociales como éstos, como pura afirmación de la vigencia de la norma (Mir Puig, 2011, pág. 41).

Relativas o preventivas

Prevención general negativa o intimidación: hace relación a la intimidación o a la intención de impedir en los asociados la comi-sión de delitos (Mir Puig, 2011, pág. 41).

7 Paraextraerlafuncióndelapenaestablecidaenlaley,nosolamentebastaconadvertirlodispuestoenelartículo4delCódigoPenal,sinotambiénlasactasdelosdebatesenelCongresodelaRepública.

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-Prevención especial positiva: En esta teoría se le atribuye a la pena una función positiva de corregir al reo, de resocializarlo, emergiendo el concepto de la re-socialización dentro de las teorías relativas, en la prevención especial positiva (Sanguino Cuellar & Baene Angarita, 2016, pág. 37).

v) La confirmación de unas pautas mínimas de comportamiento que se exigen a todos los ciudadanos e integrantes de la socie-dad.” (Gaceta 645, 2015).

“Reiteramos la concepción y filosofía que orienta la creación de este nuevo tipo penal no pretende en esencia una acción reta-liadora y coercitiva, su finalidad básica es generar una nueva conciencia y una mejor educación frente al trato animal.[…]

Respecto del bien jurídico se debe decir que nos acogemos a los principios adop-tados por el código Penal Colombiano que incorpora fundamentos ideológicos de varias escuelas del pensamiento penal particularmente en cuanto a la finalidad de la pena en tanto plantea que el bien jurídico no tiene que estar taxativamente regulado legalmente, sino que está basado en el reproche (reproche social escuela finalista). La sociedad colombiana condena y reclama justicia y herramientas eficaces que castiguen el maltrato animal.” (Gaceta 241, 2015).

-Prevención especial negativa: Consiste en asignar a la pena “la función de eliminación o neutra-lización física de la persona para conservar una sociedad que se parece a un organismo o a un ser humano, a la que ha afectado una disfunción que es síntoma de la inferioridad biopsicosocial de una persona y que es necesario responder en la medida nece-saria para neutralizar el peligro que importa su inferioridad” (Zaffaroni, 2002, pág. 99).

Mixta En esta teoría se considera apli-cables las teorías absolutas y las teorías relativas al mismo tiempo, incluyendo retribución y resocia-lización dentro de sus funciones a cumplir (Roxin, 1997, pág. 9).

De Unión o eclécticas

Roxin (Mir Puig, 2011, pág. 52) distingue tres fases esenciales de la vida de la pena: (i) la previsión de la pena en la ley (conminación legal), (ii) la aplicación judicial y (iii) la ejecución de la condena, pues según él “acentúa lo antitéti-co de los diversos puntos de vista e intenta reunirlos en una sínte-sis”. Lo que importa es reunir los fines de la pena en una relación equilibrada (método dialéctico), aunque, en caso de antinomias, haya que inclinarse por uno u otro principio (Beloff, 1993, pág. 61).

Tabla No. 1. Teorías de la pena en la Ley 1774 de 2016. Fuente:Tomadode:(SanguinoCuellar&BaeneAngarita,2014).


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Al respecto se evidenciandosposturasclarasyexcluyentesrespectoalafunciónde la pena enunciadas por los promotores de la ley: la primera corresponde a la indicadaenelartículo4delCódigoPenal(Ley599,2000),segúnseobservaenlaGacetadel22deoctubrede2014yquenoseríaunanovedadenelordenamientojurídico colombiano; la segunda corresponde a la prevención general positiva y a la negacióndelaretribuciónpunitiva,locualsíseríaunanovedadenelordenamientojurídico,puesasignaríaaestedelitoenespecialunafuncióndiferentealrestodelos consagrados en la legislación.

Es así como estas dos posturas frente a la función de la pena en la ley contraelmaltratoanimal,másalládeevidenciarunacontradicciónentérminosjurídico-penales, evidencian una contradicción teleológica relacionada con elsegundointerroganteplanteadolíneasatrás,siendoeste:¿tieneidoneidadlapena(ysufunción)paralograrlaproteccióndelosrecursosnaturalesyvelarporlaconservación de un ambiente sano?

Siseasumelaprimeraposturaqueasignaalapenalasfuncionesestablecidasen el artículo 4 delCódigo Penal (prevención general, prevención especial,retribuciónjusta,reinserciónsocialyprotecciónalcondenado)larespuestaalapregunta sería negativa por una razón esencial: el monto de la pena no supera los tresañosdeformainicial,amenosquesepresentealgunadelascircunstanciasdeagravaciónpunitiva,frentealocualprocederíalasuspensióncondicionaldelaejecucióndelapena,siempreycuandosecumplanconlosrequisitosdelartículo 63 delCódigoPenal.De estamanera no se cumpliría con los finesmencionadosenelproyectodeley,puestoquenopodríadarselaprevenciónespecial,lareinserciónsocialylaprotecciónalcondenado,quesonlasfuncionesquesecumplenestandoenprisión.

Siseasumelasegundaposturaqueasignaalapenaexclusivamentelafuncióndeprevencióngeneral la respuesta a la pregunta sería afirmativa, siempreycuandosepudieraverificarquelasanciónlograatraerlaconcienciasocialdelanormayunaactitudderespetoporelderecho,asícomotambiénlaintimidacióno el deseo de impedir en los ciudadanos la comisión de los delitos.

Noobstante,laestadísticadelafiscalíamuestralocontrarioalospropósitosdeprevencióngeneral,puestoqueunbalancedelosdosprimerosañosdelaleyevidenciaunincrementomínimoypaulatinoquedifieredelaestabilizaciónodeladisminucióncomoseteníaprevistoinicialmente.Lasiguientegráficaevidencialas noticias criminales recibidas en estos primeros años de vigencia del delito de maltratoanimal(FiscalíaGeneraldelaNación,2019).

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GraficaNo.2.Noticiacriminal(delitosespecíficos).

Fuente:(FiscalíaGeneraldelaNación,2019).

En cuanto al tercerinterrogantequeseinteresaporsabersilapenaesnecesaria,estoes,porconocersinoexistenmediosjurídicosofácticosmenoslesivosparalalibertadydemásderechosfundamentalesdelosasociados,larespuestaesafirmativay la pena deviene en desproporcional en este nivel.

Estoesasí,porcuantoenlosargumentosexpuestosnosepercibeelporquéesnecesaria laasignacióndeunapenaparaestedelito.Esde recordarque lanecesidadesunodelosrequisitosindispensablesparaquelaafectaciónagarantíasfundamentales seaproporcionaly loque se exigeargumentativamente esquequiendefiendelamedida[enestecasolosdefensoresdelproyecto]argumentenlas razones por las cuales el resto de las medidas establecidas en el ordenamiento jurídico no lograban cumplir el fin perseguido, el cual era la protección ypreservación de los recursos naturales.

Deestaforma,alanalizarlosargumentosexpuestosseevidenciaquenoseentregaronestadísticasque indicaraque lasagresionessehabían incrementadoyquedichasagresionesproveníandeldesconocimiento voluntario de las leyes existentesdeprotecciónanimal.Sobreestosemenciona:

SeobservaentoncesquelaineficaciadelaLey84de1989sedebeaque contempla sancionesquehoyendíasonirrisorias.Esasícomo,porcitarsolodosejemplos,las conductas crueles contra los animales son sancionadas con multas de cinco mil($5.000)acincuentamil($50.000)pesosyeldañoalasreservasnaturalesque


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afecteaanimalessalvajessesancionaconunamultamáximadequinientosmil($500.000)pesosypenadeprisióndeseismeses.

Adicionalmente,desdelaexpedicióndelaConstituciónPolíticade1991ylaLey228de1995noexisteclaridadacercadelasautoridadescompetentesparacono-cerdelasconductascontravencionalesquecontemplaelEstatuto.Lasconductascometidasencontradelosanimalessonconsideradascontravenciones,delasquedebíanconocerenprimerainstanciaelAlcaldeoInspectordePolicíayenBogotálosinspectorespenalesdepolicíayensegundainstancialosGobernadoresyelConsejodeJusticiaparaelcasodeBogotá.

(…)

Loanteriorhahechoquedesdelaexpedicióndelanormamencionada,sonmuypocosloscasosdecondenaspormaltratoanimal,sinqueesosignifiquequesehayandisminuidolasagresiones.SecoligedeloanteriorqueelEstatutoNacionaldeProteccióndelosAnimalesnecesitaunaurgentereformaquemodifiquelosaspectosquehanhechoqueestaimportantenormanoseaeficaz(Gaceta479,2014).

Ademásdeesto,cuandosehacereferenciaalaineficaciadelasmultas,sehaceénfasisesenelprecioyensupocamonta,peronosesoportamedianteestudiosquedemuestrenqueestetipodesancionesnofuncionaronyqueportalmotivoes necesario incluir una pena de prisión a las multas ya señaladas. El argumento no consistíasolamenteenseñalarelbajopreciodelasmultas,sinoquetambiéndebióindicarseporquéyanoerasuficientemultaraunapersonaqueagredieraaunanimal.

Incluso,enelmomentoenelque sequisoentregardatos sobreelmaltratoanimal,lascifrascorrespondíanadiezañosatrás:

La problemática demaltratoanimalenColombiaestalqueduranteelaño2006laAsociacióndeAnimalesydelAmbiente(ADA)recibió476denunciasdeanimalesmaltratadosy99reportesdeanimalesatropellados.Deigualmanera,albergóensusinstalacionesa1203animalesqueensumomentonecesitaronprotección,deeneroaseptiembredel2007recibieron309casosdedenunciaspormaltrato,74reportesdeanimalesatropelladosatendieron758casosdeanimalescondiferentetipodelesionesymaltrato(Gaceta479,2014).

Ademásdeello,seincurrióenunafalaciadegeneralizaciónapresuradaquedesfiguraargumentativamenteeldebate,reduciéndoloatópicosparticularessinrespaldo.Aquíelejemplo:

Yotuveelcasodeunniñoquecogíaalospollitosylosahogaba;cogíaungato,lotirabaalaguaynolodejabasalirhastaqueelanimalsemoría;ocogíaalgúnanimal,loamarrabaaunárbolylodejabaallíhastaqueelanimalsemuriera.Alinvestigarnosdimoscuentaqueelniñovivíaunasituaciónmuydifícil,supadre

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loinsultaba,loencerrabayloamarrabaaunárbolcuandoseportabamal;estecomportamientoibamuchísimomásalládelactodecastigar,eraelsufrimientoporelsufrimiento,elplacerdehacerledaño;yeseplacereraelqueelniñoestabaaprendiendoadisfrutarconlosanimales,porunaparteseliberabadeldolordehabersidoobjetodeestosactos,yporotra,tambiénaprendíaaexperimentarplacerconestosactos(Gaceta479,2014).

Intentandodemostrarquelapenaestablecidaenlaleyprocurabaunasociedadmássanayrespetuosadelavida,serelatóelanteriorcasoclínicoenelquesemostróla crueldad hacia los animales y se terminó por indicar un problema de crianza y de violencia intrafamiliar como la verdadera razón de la brutalidad infantil hacia losanimalesdomésticos.Contradiciendoasíelargumentoquedefiendeestaspenasconbaseenlaopiniónqueindicaquequiengolpeaaunanimalpuedemaltrataraunserhumano,yportalmotivoesnecesarioencarcelarloantesdequeatenteencontra de una persona.

Porestoresultadesproporcionallamedida,porcuantolacargaargumentativade soportar la necesidad de afectar mediante la pena las garantías fundamentales de los asociados no fue suplida,deviniendoenexcesivaestalimitación.

ConclusionesDesde el punto de vista filosófico.

(a) Teniendoencuentaqueunsujetomoralestodoservivoquetengaunacapacidad cuya realización le permita florecer, y justamente los animales nohumanos tienen distintas capacidades cuya realización les permite florecer de diversasformas,esposibleconcluirqueellosson sujetos morales.

(b) Asímismo,comosonsujetosdederechostodosaquellosseresquetienenestatusmoral, y según lo expuestos los animales no humanos poseen dichacategorización,alosmismoshabrándeconsiderárselessujetos de derecho.

Desde el punto de vista dogmático-constitucional: razonabilidad y finalidad legítima.

(a) Desde el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, queseríaelencargadodedeterminarlaexistenciadeunfundamentolegítimoparaelreconocimientode“DerechosdelosAnimales”dignosdesalvaguardapenal,nosencontramosconquelacriminalizaciónrealizadamediantelaley1774de2016 carece un bien jurídico queleotorguelegitimaciónconstitucional.Sibienesciertopodríaensayarseargumentativamentelabúsquedadeunbienjurídico


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por conexidad conlosbienesjurídicoshumanoscomolopretendenhacerRoxin,Sternberg-LiebenoGimbernatOrdeig,lociertoesqueesonohacenadadistintoqueinstrumentalizarocosificaralanimalnohumanoysoportarhipócritamenteuna doctrina de la compasión mediante la cual los animales jamás podrán esperar la realización de la justicia.

(b) Asílascosas,loquedebehacerseesunactolegislativoquehundasusraíces profundamente en la Constitución Política para ampliar la protección jurídica hasta los animalesnohumanosmediante lamaximizaciónde las capacidadescentralesdelosmismoscomomandatosdeoptimizaciónoprincipiosquebusquenotorgarles a ellos los derechos de los cuales hoy carecen en su totalidad.

(c) Loanteriorseafirmaporquenoessuficienteconquealgoloconsideremos“bueno”paraqueingresealaprotecciónpenal,sinoqueserequieredeunestatusadicional: el estatus de ser un bien jurídicamente protegido, dadoquesiasínofueracualquiercosapodríaconvertirseenunobjetosusceptibledeprotecciónpenal legitimándose con ello la criminalización de conductas mediante posturas meramentemoralistas,ideológicaseinclusivemediadasporsimplesafinidadespolíticas,económicasypersonales.

Desde el punto de vista político-criminal en los niveles de idoneidad y necesidad.

(a) Observandoelcontenidodelaleydesdeelpuntodevistapolítico-criminalylasgarantíasafectadasmediantesucreación,tenemosquelaleyprotegeunfinconstitucionalmente legítimoy resulta idóneapara sualcance.Sinembargo, lasanciónpenalallíestablecidasemuestrainnecesariaporquenosedemostróqueelusodeotrasherramientasjurídicasparaellogrodelmismofinhubierafracasado.

(b) Enestesentido,noseobservaelcumplimientodelapruebadeproporcio-nalidad,comorequisitoobligatorioparalaexpedicióndecualquierleyquerestrinjaderechos fundamentales.

(c) En los debates legislativos en los que se abrió la discusión acerca dela protección penal de la ley sobre los animales no se abordó la prohibición de excesocomorequisitodelasiniciativasquepretendencontrolarsocialmentealosciudadanos mediante el ius puniendi.

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