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Buenos Aires, 12 de novieiilbi-e de 2007

Señor Presidente del C'olegio de Escribanos de la C'iiidad de Biienos Aires Escribano Victor Rodolfo Di Capua S -- l . D

Ue rni inayor consideración.

Tengo el agrado de dirigirme a Ud , coi] iiioti\/o de la cons~ilta que se nle I'ormulai-a respecto de la subsistei-icia de la obligación contenida en el art 40 de la ley 20 324, que eslablece la obligación de solicitar un ce~tiíicado de libi-e deiida a los escribanos que iiiter\~ienen en las operaciones de ti-aiisfei-eiicia gr constituciori de gra\~ari~eties de iiirnuebles y la solidaridad itnpuesta en la norma. en caso incumplirse con tal obligación

l . Ari t ecederit es rioriii;itivos

h'lediantt: ley 13577 se sancionó la denomiiiada ley orgánica de Obras Sanitarias de la Nación y posteriormente, por ley 30324, quedó constituida coino organisino autárquico El nial co i-egulatorio de Obras Sanitarias de la Nación se rigió por el Dec. 999/1992

por ley 23696 y dec. 2074, del 3/lOi1990, se dispuso la pi-i\latización de la Eiiipresa de Obras Sanitarias de la Nación, cuya adjiidicacióii se completó mediante el dec 787l1993

En el aíio 3000, a través de la Resolució~i del h4inisterio de Econoinía Nro 1049, culinina la liquidación de OSN.

Eii la resolución 1049/2000 (B O del 2/1/0 I ) se expresa

Eii su artículo 3":

'-Dar por concluida a los Noventa días corridos contados desde la fecha de publicación de la presente en el Boletín Oficial, la liquidación de OBRAS SANlTARlAS DE L.4 NMAClON (en liquidación)".

En su articulo 4:

" Declarar transferidos a partir del plazo establecidos en el articulo precedente al Estado Nacioilal los actilfos y pasi\:os deter~niiiados, y los acti\,os y pasi\~os

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coiitiiige~ites de OBRAS S.4NlTARlAS DE l.-\ NACIÓN -' (Diclio plazo era da 90 díasj

E11 su aitículo 5:

" Eiiconiendar- a la TESORERIA GENERAL DE LA NACION, de la SUBSECRETARIA DE PRESUPUESTO. dependiente de la SECRETA4KlA DE HACIENDA de este hlitiisterio, a partir del cuiiiplimiento del plazo establecido eri el ait. 3O, la percepción de los fondos remanentes de la liquidacióii de OBRAS SANITARIAS DE LA NACION ( en liquidació~i) en especial la per-cepción de los créditos que oportiiiiamente se i-ealiza~-en. coiiio así taiilbiéii la 1-ealizacic5ii (le los cobros y pagos que eveiitualn~ente se pudieran derivar del proceso liqilidatorio de dicho ente, los que se efecti\~izarán co1itr.a las ordenes de pago que eiiiita el Sei-vicio Admiiiistrativo Financiero de la SECRETARIA LEGAL, Y ADMINISTRATIVA de este iiiiiiisterio

El ar t ic~~lo 12 a su vez expresa,

"disponer a partir de la extinción de la personei-ia jurídica de OBRAS SANIrrARIAS DE LA NACION (eii liquidación), su baja de los registros de la DIKECCIÓN GENERAL IMPOSISIVA dependiente de la ADMlNISTRACIOI\! DE INGRESOS PUBLICOS, entidad autárquica en el ámbito del MINIS-i'ER10 Dl. E C O N O ~ / ~ ~ A

La Resoli~cióii 569í300 1, del Ministerio de hcor~oiiiía~ iridica en su artícirlo 3 que

"Traiisfiereiise a partir de su asuncion poi- el ESTADO NAClONAL confosine lo dispuesto 170s el artículo 1049í2000 los de~echos que pudieran correslionder al inisnio deri\

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Del resuii~eii i~orrnati\w realizacio surge qiie la persoiia jiirídica "Obras Saiiitaiias de la Nación" se encuentra, actiialinente, liquidada y este concepto indica qiie es la última etapa en la vida de una sociedad

Se ha expresado que." La sociedad comercial en licjuidacióri conserva sil personalidad jurídica. pero limitada en cuanto a la capacidad qiie la ley le liabia reconocido al constituirse En efecto, cui~iplidos los requisitos de forina y publicidad, la ley atribuye la sociedad comercial una personalidad jurídica litiiitada para la realizacion de su ob.jeto social Pasa cumplir esta etapa final la sociedad no necesita de la capacidad de qiie fiie atribiiida al constituirse, que exorbita su firialidad, y es por ello que la ley liniita esa capacidad, reduciéndola a los actos necesarios para arribar al resiiltado final antes señalado Por ello la regla del al-ticulo 101 L S de que la sociedad en 1iq~iidaciOii coiiszi-\ia su personalidad "a ese efecto", es decir a efectos de arribar a "su liqiiidacion". a sii extinción coilío persona jurídica'"

En el caso, la extinción de la persona jurídica se ha producido al haberse coiilpletado la liqiiidacion correspondiente.

2. Exigibilidad del crédito remriiieiite

('onforine se ha señalado., los derechos que pudieran corresponderle a la ex Obsas Sanitar-ias de la Nación, Iian sido transferidos al Estado Nacional y e11 lo que nos ocupa, los ii1isinos derivariari de las deudas que puedan maiitener los ex usiiar-ios no fiscales de OSN

Respecto de esa clase de deuda pueden disiingiiirse dos moinentos: el atinente a la acción 1. poder de la autoridad para deteriiliiiar la obligación y el de la exigibilidad de la tasa en cuest ión

La jurisprudencia lia sefialado. " Que en ese sentido tanto el art 13 1 como el 133 del Cód Fiscal Bs. As (t o 2004), se orientan al meiicionar en el instituto de la prescr-ipción, la accióri y poder de la autoridad, diferenciando ambas situaciones La acción par-a exiyir- el pago del impuesto se refiere al ejercicio del derecho creditorio y su prescripción implica la extinción de la deuda Por el contrario, la acción para deterii~inar la existeiicia de la obligación tributaria, se ma~iifiesta con el ejercicio por parte de la ad1iiinist1-ación piiblica respecto de siis poderes y facultades tendientes a la determinación de las obligaciones En esta materia y en la opinión del maestro Dino Jarach " los poderes y

' Cai-los AlbzrLo Villegas. Deiecho de las Suciedades Co~iieicialcs. Abeledo Perrol. Biiciios Aircs, 2001. pag 43

faciiltades de Fisco están limitados eii el tieinlio 11 terinirian cuando el pei-iodo establecido p o i la ley se ha cuinplido, sin qiie ello tenga influencia alguna sobre la extinción de la obligacióii ti-ibiitaria sustanti\la Que, siendo los térniirios de la prescripcii7n terii~iiiales. para que ellos operen deben darse las condicioiies que la ley establezca, en cuaiito al plazo y fcxma de ctlmputarlo, y en este sentido se ha expedido el Trib Fiscal Bs As en las causas "Uirutti, Guillernio G ", sala ]"el 3111 1/2002, "\'ernengo y Vernerigo S A ", sala 3;' del IOi lC~l2002. "Bustos Fiiries, Antotiio", sala 2". del 3/l 112005, "Car-mat S A ", sala 3" del 3/9/3002 y "Serem S R L " del 23í7/2003. sala 3" "

-Asirnisino tariibien seííala "Que, por 10 deiilás, el desconocimien~o del dereclio de los ~ec~ir-rentes a ser ree~nbolsados de la erogación efectuada cori motivo de la enajenación de su iiniciad por aplicación del artículo 4 de la ley 22427 traduce una conipreiisión exorbitante del alcance de la norma respecti1.a por- ciianto la exigencia a los organisinos recaudadores de expedir los certificados proi-rateados de la deuda delitro del plazo de 60 días de colnunicada la afectación de un inmueble al régimen de la ley 33512 -a cuyo enciiuieiito el cei-tificado de la "deuda global" no es corisiderado "certificado de deuda

liiliiida y exigible "- tiene por objeto permitir, en tales casos, la coiistit~icion o ti-ansfer-encia de los derechos reales sobre el inmueble y su posterior inscripción eii el liegistr-o de la Propiedad lnniueble (art J de la ley citada) con abstracción del reca~ido de la constancia de la inexistencia de deuda fiscal, pero de iiiiigún modo autoriza -expl-esa iii tacitaniente- a coiisiderar que la obligacióri se halla extinguida, toda vez que la norma citada por el a quo en su parte final establece que la deuda no se considerará liquida o exigible "a los fines de la presente ley" y el artic~ilo 2 de ese niisilio ordenamiento deja a sal\~o los derechos del orga~iismo aci-eedor de reclainar el pago contra el enajenante como ctbliyacion persona'

'TanibiSri es necesario ocuparse de la prescripcióri y 110 se debe dejar de lado las causales de suspensión o iilterrupción. Sin enlbargo; 110 e~itraremos en el análisis si dicha presci-ipcion lilieratoria opera a los 5 o 10 años pues anibos plazos se han cumplido ampliamente y no pueden ser causa de 1-eclamo o accióli del Estado Nacional contra el deildor-, por tanto dicha deuda ya no es exigible ni al supuesto deudos iii solidariamente al escribano que iiite~vieile en la transferencia del dominio real

Por ello, el objeto del presente se refiere, í~riicaniente, a aquellas deudas anteriores a la privatización de OSN en las cuales se haya interpuesto una acción qiie haya sido válida para ii~terrumpir el plazo de prescripción y se haya obtenido seiitencia niandando llevar

' Fallos 278 35,294 363. 295 106, 302 11 12 T 108 XXI "Tecriofornia S A c/ Cardo~o. Miría B G de J 0110s S/ qecuti\~o" . del 12 de niayo de 19x7 L,apctiria, Migiiel ~7 otros 1 Corisorcio Propietanos dc Caiining 1284 Fallos 3 11 1202, d21 07/07/1988

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Según Alf Koss, "una norrna es un directivo que se eiicueritra en uiia relación de coi-respnndencia con los hechos sociales Antes de especificar que relacion de cori.espondencia es la relevante querría subrayar la fundamelita1 adecuacion de mi deíinicioii En ella digo que la noi-lila es u n directivo en el sentido de un co~iienido significativo. en esta medida la detinicion es aciec~iada con respecto al uso según el cual iiiia norma puede ser seguida o cumplida, se la puede sentir coiiio oblisatoria . y puede estar relacionada Iógicarnente con otras nornias cori las cuales constituya un sistema de norinas l'ei-o según la defiiiición, un directivo es una ilorilla sólo si corresponde a ciertos liechos sociales de la inanera que ya se concretara Según esto, decil- que una nor-ina existe significa que esos hechos existen y en esta tiledida queda asegurada la adecuación de ini definición con respecto a aquel uso de iiomia que exige que las normas piiedan existir. y que los enunciados a este efecto formen parte de la descripcion de las s ~ c i e d a d e s ~ ' ~

'También señala que " Se halla muy extendida la opiiiion de que lo que constituye la existencia de una norl~ia jurídica es el heclio del poder- físico que hay tras la ley, podei- que se ejerce contra los iiifi-actores por parte de la policia , los tribunales y los agentes ejecutr\~os Se dice que el Derecho cor.isiste eii reglas que será~i tnantenidas, si es iiecesario, por medio de la fuerza coactijra, de la \.iolei~cia, Según esto, una ley cotno la que exigt: que el comprador pague el precio estipulado depende a su vez de otra iegla cjue exige el uso de sanciones contra el compi-ador que rehusa cumplir la primera \~oluntariosainente Estas complicaciones desaparecen si adoptanios la teoria de que las reglas iuridicas no son reglas iiiantenidas por el e.jercicio de la coacción sino reglas acerca del ejercicio de ésta""

Segiin Galli '& En la tasa se presenta una actividad del Estado conio integrante del liecho iii~poilible la obligación tributaria no nace, conlo en el iinpuesto, por un heclio atribuible solamei~te al contribuyente Por el conti-ario, en la tasa, el elemento esencial del heclio iinponible es precisai~~ente el servicio público que presta el Estado que afecta a deteriiiiiiada persona quien, por ello se enciientra obliyaiia al pago del tributo ,,5

Ferajoli al-giinientó que. "Según la concepción prevaleciente entre los máximos tehricos del dereciio- de Kelseti a Hart y Bobbio- la validez de las normas se identifica, sea cual fuere su contenido, con su existencia o sea, cori la pertenencia a un cierto ordenamiento, detei-rilinada por su confoi-midad con las normas que regulan sil producción y que también pertenecen al mismo " y tambieii señala que." Hans Kelseii trató de resolver

41f Ross. Lógica de las iiormas. EditoriaI I'ecrios- Madi id, pág 83 y SS. 197 1 4 Koss Alf. Lógica de las iioilnas, op Cit pág 89 y SS. ' (ialli. C;liilleriiio Pablo Marirtal de Firiarims Piiblicas, 7" Ediciori. -1-2 editoria. Rcciirsos Píiblicos . P5g 338, 1980

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esta aporía afirmando la validez tanibién de las norinas, coinprendidas, por ejernplo, en iej~es 01-dinarias cuyos contenidos se encuentren en contradicción con ilorilias siipei-io~es, como las constitucionales, estas noriaas, escribe, " per-manecen válidas ~iiientras nci son derogadas en la forma que el mismo orden jurídico determi~~a" De este modo coiifiinde la anulación con la abrogación y, lo que es inás grave, reduce el deber ser al ser del del-echct \,alorando con una suelte de presuncion general de legitimidad todas las nolmas \liget-ites corno válidasw6

Se trata cie tíos conceptos asiriletricos e iridependierites entre si la vigencia guar-da relació~i con la forina de los actos i-ioriilativos, es una cuestión de sul-tsuncióii o de cori-espondericia de las formas de los actos produc~ivos de noriiias con las previstas por las normas formales sobre su formacibn, la validez, al referirse al significado, es pos el contrario una cuestihn de coherencia o conipatibilidad de las nornias proriiicidas con las de caractei- sustai~cial sobre su produccióil

1'0s ello podemos afirinar que en el caso la noriiia no se aplica porque ha perdido iiiaterialtnente su validez y ya no coiresponde aplicarla.

Dice además q u e "El paradigma del Estado constitiicioi~al de derecho- o sea, el n~odelo garailtista- no es otra cosa que esta doble su.jeción del derecho al derecho, qiie afecta a ambas diinerisiones de todo fenóineiio normativo. la vigencia y la validez, la forma y la siistaricia, los signos y los significados, la legitiinación furi~lal y la legitimación sustancial, o, si se quiere, la racionalidad formal y la racionalidad material weberianas Por ello la validez de la iiorrna 110 solamente depende de requisitos forlnales conio lo entendía Kelsen, y que la razón juridica moderna sea, como creía M'eber, sólo una i-aciotialidad forinal Las dos clases de nosinas sobre la produccióil jurídica que se han distinguido- las formales que coildicioiian la vigencia, y las sustailciales que coridicionan la validez -garantizan la dimensión forinal ds la den~ocracia"~

Sin perjuicio de considerar actualmente abrogada la nornia en virtud de la interpretación realizada eii el punto precedeilte, es necesario referirse al art. 10 de la ley 20321 eii cuanto 11a establecido la solidaridad de las deudas con los escribanos intervinientes y se plantea que existe una omisión normativa en cuanto a aclarar la subsistencia de esta última obligación.

" Fer~ajoli. Liiigi. Derzclios y Garantías, la Le) del ~iiás debrl. Eniíonal Trotta. Pag 20 ss 1999 Fei-rrqoli. Liiigi Derechos ) gararitías, la ley del rnás débil", 01) Cit pág 2

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Lo cieito es que la fiesolucióii 1049/2001 ha tra~isferido los créditos del ente liquidado al Estado Nacional (art 4O), asumiendo este últiiiio los derechos crediticios remanentes y por Res 569i2001, en su art 7, traiisfirió estos creditos al "Pati-irnonio en L,iquidación Banco Nacional de Desarrollo"

Llainbías afirma que toda duda respecto a la solidaridad implica su ausencia En este caso, se considera que es aplicable lo dispuesto en el al-t 699 del código Civil, en cuanto expresa que -'La obligación inancomunada es solidaria, cuando la totalidad del objeto de ella puede, en virtud del titulo coiistitilti\ro o de una disposición de la ley, ser demalidada por ciialcluiera de los acreedores o a cualquiera de los deudores"

En el código civil coineiitado de Llanibias encontrainos que " b) I,a segunda fiiente de la solidaridad es la le,);, que la establece no caprichosai~iente sino por adi/ertii- eri la realidad la existeilcia de u11 [II/CI.~S ~ S O C I U ~ I \ ~ O que justifica la c,\tí.lrchnzl. con7lrrlitcu.ln impuesta a la 1-especti~~a obligación A este 01-igeii de la solidaridad se refiere el ai-t 699 cuando prevé que ese carácter de la obligación puede provenir- "de 21nu tlr.~f.m.srclcilr u'c la /L;v", asi 1n i sino el art 700 "La ,s.o/~d~~~.zd~'td. . o ~ I I C L J C I.CSZI/~II' de /LI le.)) r.e,\p~cto Ult' 10.~ cieucr'oi,e.s" Auiique el art 699 admite, por la amplitud de su fóriiiula, que la solidaridad activa pueda originarse en "una disposición de la ley" (arg "ser deriiandada por cualqiiiera de los acreedores"), el art 700 se encarga de precisar que la solidaridad puede "resultar de la ley respecto de los deudores", lo que se Iia entendido < r cmz/l*ar./o .w lLv lc que no puede resultar respecto de los acreedores De heclto. no Iian sido contemplados en el atliclildd0 legal supuestos de solidaridad activa, que es lo decisivo para concordar en aquella opinion4

Cabe recordar que la Ley Permanente de Presupuesto, (Ley 1 1672 t o 2005) dispoiie eii el art 101 que " Las Eiiipresas del Estado, Sociedades del Estado, Sociedades Anóiiitiias con participación estatal mayoritaria, Sociedades de Ecoriornía Mixta y todo otro ente conipreiidido en el Artículo lo de la Ley N" 23 696. que como coiisecuei-icia de su privatización y/o reestructuración dejen de desarrollar la actividad o actividades que hacen al objeto societario, serán consideradas eiiipresas o entidades residuales en proceso de liquidación .."

I'or otra parte el art. 103, eti lo que es ~nateria del presente dispone " La personería jurídica de los Entes u Orgatiisinos del ESTADO NACIONAL cuyo cierre se disponga con posterioridad al dictado de la presente ley se extiiiguirá a los NOVENTA (90) días corridos de la fecha de publicación del acto que resolvió su cierre Los saldos de cuentas a cobrar y a pagar pendientes serán traiisferidos a la SECRETARlA DE HACIENDA del hlINlSTEKlO DE ECONOh~ílA Y PRODUCCION "

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Llaiiibias Jorge J . Raffo Bencgds, Patricio, Codigo Civil coiiieiitado, eri 699 ) 700)

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Cuiifori~~e a ello, podeinos considerar que la transfereilcia de los créditos al Estado Nacional ha producido tina novació11 de la deuda en atención a qiie el su-jeto 01-igiiiariaiiierite titular del crédito no existe eii el oi-den jui-ídico por Iiaherse estingiiido SLI pessonería jurídica y por haberse configurado, en consecuencia, una sustitucicin en la pei-sona de1 acr-eedor9

Si tal teirlperamento fuera receptado, sería de aplicacion lo previsto en el art. 707 del CCi\:il en cuanto dispone que

--La no~ación, compensación o 1-enlisióil de la deuda, hecha por cualquiera de los acseedoi-es JJ con cualquiera de los deudores., estiiijue la obligacibn"

La Iiorina se encuentra en el capitulo correspondiente a la solidaridad por lo que se 1-efiere a la extincion de esta última En efecto, la no\:acion consiste en el reemplazo de una obligacioii preexistente por otra nueva que la sustituye, caso de la riovacióii objetiva peso e11 este caso nos encontrariamos frente al cambio de acreedor, donde el Estado Nacional ha asutnido tanto el activo como el pasivo del ente liquidado. produciéndose algo más que una transferencia del activo del ente liquidado, por lo que la propagacióii de efectos establecida por el art 707 es que, en caso de considerar-se novada la deuda en la persoiia del acreedor, extingue la soliciai-¡dad eiitr-e el escribano j 1 el deudor

I'or Ultin~o, también se puede sostei~er que el beneficiario de la norma es uiia pei-soiia jurídica inexisteiite en la actualidad y la finalidad tenida en ri~iras por el legislador no se encuentra subsisietite por lo que la solidat-idad del art 10 de la ley 20324 deviene en iiiaplicable; iio solo porque la iriterpretacióil del instituto de la solidaridad debe realizarse siempre en forina restrictiva sino por la inexistencia del beneficiario previsto eii la norii~a

9 Cfr. Abzrastiiry, Pedro lZiecucióil de Seiitericias coiitrri el Estado. pag. 117, con cita de Fallos:. La coiisolidación de delidas de la ley 23.982 piiede producir -sin la coiiforiiiidad del acreedor- iiiia siistitucióit cii la persoria del deiidor, extiripiéiidose la resporlsabilidad de los orgaiiisriios eiiiari;idos del arlíci~lo 2 de la iiieiitacia ley, iiaciciido la del Estado Naciorial_ cii qiHei~ se coiisolidaii las obligacioiies aliididas eii el artíciilo I de ella daiido así Iiigar a uiia iio\:ació~i sui.jeti\'a (Sala 1, 29/12/94, "Seicifiiii, Ricardo D. - Iiicidciite- c/M.C.B.A."). (C.Nac.Coiit.Adrri.Fed., Sala IV "Sesicoii S.R.L. -1iicideiite c/ Registro Nac. de la Iridiisiria dc la Coiistniccióri s i coritralo adriiiriistrali\:o", del 12/1 1/98).

P s u ~ o ABEHASTURY A B O G A D O

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La trarisfei-encia del activo a otro organisino estatal perinite coiisiderar que la deuda, en relación al deudor, perinaiiece subsistente, sin perjuicio de la prescripción liberatoria que pudiere haberse operado

Si el t-)l!jeto de la existencia del ar-t 10 de la ley 20 324 era asesurar la deuda liquida y exiqible - de Obras Sanitarias de la Nacion, en el iiiomeiito de la traiisfereiicia de ~ i n iiiii-iueble o constitución de derechos reales, al desaparecer el organismo beneficiario dicha iiorina lia perdido vil-tualidad

En relación a la obligación solidaria del escribano, prevista en la iiornia, al haberse operado, conforiiie nuestro criterio. la novacioii subjetiva de la obligación \//o la extinciot~ del beneficiario -0SN-, con anterioridad a que la riiisma se tornara en exigible, se concluye que la solidaridad allí prevista 110 podría serle opuesta al escribano

Saliido a Ud con atenta consideración

PEDRO A B E R A S I U R Y ABOGADO

C S f D 1 O - F 0 2 2 3 CUIT 20 -1013 í&LO-b

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