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LA ACCION DE REPETICION DENTRO DEL CONTEXTO DE LA MORALIDAD Y EFICIENCIA EN LA FUNCION PÚBLICA EN
COLOMBIA
EDGAR MIGUEL ACERO SANCHEZ
CODIGO 03500536
UNIVERSIDAD MILITAR NUEVA GRANADA
ESPECIALIZACION DE DERECHO ADMINISTRATIVO
FACULTAD DE DERECHO
BOGOTA
2010
TABLA DE CONTENIDO
Pág.
RESUMEN
i
INTRODUCCION
ii
LA ACCION DE REPETICION DENTRO DEL CONTEXTO DE LA MORALIDAD Y EFICIENCIA EN LA FUNCION PÚBLICA EN COLOMBIA
3
1. EXISTE LA NECESIDAD DE CREAR UNA POLITICA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DIFERENTE DENTRO DEL CONTEXTO DE MORALIDAD Y EFICACIA DE LOS FUNCIONARIOS
11
2. LOS PROCEDIMIENTOS TENIDOS EN CUENTA EN LAS INSTITUCIONES ENCARGADAS DEL SEGUIMIENTO, FRENTE A LAS CUANTIOSAS INDEMNIZACIONES QUE PAGA EL ESTADO, POR LOS DAÑOS CAUSADOS A LOS CIUDADANOS
13
3. CAUSAS POR LAS CUALES LA NORMA NO HA SIDO EFICAZ FRENTE AL AUMENTO DE LOS RECUROS COMPROMETIDOS EN DEMANDAS Y SENTENCIAS A CARGO DEL ESTADO
17
4. CONCLUSIONES
21
BIBLIOGRAFIA 23
RESUMEN HOJA DE VIDA
NOMBRE DEL AUTOR: EDGAR MIGUEL ACERO SÁNCHEZ
DOCUMENTO DE IDENTIDAD: C.C. 79.406.908 de Bogotá DIRECCIÓN POSTAL: CR 114 # 80 51 Int. 13 Ap. 201
de Bogotá TELEFONOS: 4314496 3143791279 CORREO ELECTRÓNICO: [email protected] TÍTULO PROFESIONAL: ABOGADO UMNG.
Ca. Especialista en Derecho Administrativo.
TRABAJO DE GRADO EN ESPECIALIZACION
Es una reflexión de un tema actual que involucra la ley 678 de 2001, donde se reglamenta la responsabilidad patrimonial de los funcionarios públicos a través del ejercicio de la acción de repetición y su relación con la función pública y con los principios de moralidad y eficiencia en la administración pública.
Se elaboró el Artículo abordando la siguiente pregunta ¿Han sido eficaces las normas que regulan la acción de repetición para la preservación de la moralidad y eficiencia de los funcionarios públicos?
Es un artículo basado en un análisis e interpretación crítica de las normas, jurisprudencia y artículos noticiosos sobre el tema, empleando técnicas cualitativas de investigación y donde el insumo básico fueron los escritos antes señalados.
1
RESUMEN
El presente articulo es una reflexión antecedida de técnicas cualitativas
de investigación, que implicaron un análisis del artículo 90
constitucional, ley 678 de 2001, jurisprudencia y artículos noticiosos,
sobre pagos de indemnizaciones atribuibles al Estado, en el accionar
de sus funcionarios. Que reflejan una sociedad en construcción, pues
no se acatan, ni respetan las normas establecidas, y hay ausencia de
controles y análisis idóneos sobre estos pagos que afectan las
inversiones sociales, lo anterior enmarcado en el contexto de la
función publica, sus principios de moralidad, eficiencia y en la
responsabilidad patrimonial de los funcionarios.
PALABRAS CLAVES
Acción de repetición, moralidad administrativa, eficiencia,
responsabilidad patrimonial., dolo y culpa grave.
2
INTRODUCCIÓN
Con la Carta Política de 1991 se consagro el Estado Social de
Derecho y dentro de este nuevo marco normativo su articulo 90°
consagro la responsabilidad patrimonial de Estado por los daños
antijurídicos imputable causados por la acción u omisión de las
autoridades publicas , pero también creo una solidaridad patrimonial
con los funcionarios responsables de este actuar siempre que
hubiesen actuado con dolo o culpa grave, dando lugar a iniciar la
Acción de Repetición, figura que fue desarrollada por la ley 678 de
2001, actualmente cobra relevancia su aplicación por el incremento
exponencial de recursos que destina el Estado cada año dentro de su
presupuesto para pagar las sentencias proferidas por las autoridades
judiciales que están erosionando la estabilidad del Estado colombiano
y ante lo cual no se han tomado medidas de choque para enfrentar
estas nuevas realidades que solapadas en justas reclamaciones
pueden ser focos de corrupción, socavando los recursos que deberían
destinasen al cumplimiento de los cometidos establecidos en la Carta
Política, así este articulo es una reflexión antecedida de técnicas
cualitativas de investigación, que implicaron un análisis normativo
vigente, jurisprudencia y artículos noticiosos, sobre los cuantiosos
desembolsos por indemnizaciones que enfrenta el Estado, donde falta
un mayor acatamiento y respeto a las normas establecidas por parte
de todos los funcionarios y ciudadanos de la nación colombiana, así
como mayores controles y análisis idóneos sobre las causas que dan
lugar a estos pagos que afectan las inversiones sociales, lo anterior
enmarcado en el contexto de la función publica y la moralidad
administrativa.
3
LA ACCIÓN DE REPETICIÓN DENTRO DEL CONTEXTO DE LA MORALIDAD Y EFICIENCIA EN LA FUNCIÓN PÚBLICA EN COLOMBIA.
La reflexión gira en torno al problema socio jurídico sobre la eficacia de
las normas que regulan la acción de repetición para la preservación de la
moralidad y eficiencia de los funcionarios públicos, y su impacto en las
finanzas publicas lo que conlleva a formular procedimientos concretos
para que se respeten, acaten y cumplan las normas y funciones por los
funcionarios públicos sin importar su nivel jerárquico, puesto que su
inobservancia le puede comprometer su responsabilidad patrimonial,
cuando su actuación ocasione daños antijurídicos que conlleven
detrimento patrimonial al Estado y sus entidades de acuerdo a la
normatividad vigente. La actual Constitución protege a los ciudadanos de
la arbitrariedad de los funcionarios públicos consagrando de manera
expresa unas normas y otras son incorporadas al derecho interno en
virtud del bloque de constitucional, a su vez se consagro la
responsabilidad patrimonial del causante por medio de la acción de
repetición dentro de un esquema de moralidad y eficiencia de los
funcionarios, debido a que las indemnizaciones pagadas por el Estado
disminuyen los recursos disponibles para realizar adecuadamente los
fines del Estado, el aumento exponencial de las demandas, como las
condenas en contra del Estado y señaladas por el Ministerio de Hacienda
y Crédito Publico y la Contraloría General de la Nación que superan los
cien (100) billones de pesos cifra esta que corresponde al 20% del PIB1,
reflejan que este marco normativo no han sido eficaz a la fecha y que
faltan diseños de instrumentos eficaces por parte de las autoridades
1 Contraloría General de la Republica”Foros Por una Colombia bien gobernada 2008-2011” –Demandas contra el Estado: como tapar la vena rota? Bogota Septiembre 29 de 2009.
4
encargadas de realizar el control, vigilancia y seguimiento fiscal y
disciplinario.
El Estado moderno y su contrato social se hallan en continua evolución, y
por consiguiente el poder soberano, pasó de ser un absoluto
irresponsable a asumir cada vez mas sus responsabilidades frente al
daño infringidos a sus asociados, pero estos avances han sido precedidos
de numerosas controversias jurídicas, que en el caso colombiano a tenido
como su mayor exponente la jurisprudencia, pues es gracias a esta que la
noción de daño antijurídico ha evolucionado y actualmente la Corte
Constitucional la entiende así:
El perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber
jurídico de soportarlo. La Corte considera que esta acepción del daño
antijurídico como fundamento del deber de reparación del Estado
armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado
Social de Derecho, pues al propio Estado corresponde la salvaguarda
de los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de
la administración. Así, la responsabilidad patrimonial del Estado se
presenta entonces como un mecanismo de protección de los
administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el
cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la
propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o
ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía
jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual
régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a
cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que
hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades
públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y
5
éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del
Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de
indemnización. Igualmente no basta que el daño sea antijurídico sino
que éste debe ser además imputable al Estado, es decir, debe existir
un título que permita su atribución a una actuación u omisión de una
autoridad pública.2
De igual manera El Consejo de Estado ha definido el daño antijurídico
como:
La lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la
víctima no está en la obligación de soportar, por lo cual se ha
desplazado la antijuricidad de la causa del daño al daño mismo. Por
consiguiente, concluye esa Corporación, el daño antijurídico puede ser
el efecto de una causa ilícita, pero también de una causa lícita. Esta
doble causa corresponde, en principio, a los regímenes de
responsabilidad subjetiva y objetiva.3
Ahora bien hay que entender que el poder soberano es una ficción
jurídica que se hace visible en el actuar de cada uno de los órganos del
Estado através de sus funcionarios, de ahí que cuando se habla de
responsabilidad esta puede llegar a ser solidaria entre el ente y el
funcionario o actor de la actuación estatal y esto se plasmo en la Carta
Política cuando señala:
2 Corte Constitucional. sentencia del 1 de agosto de 1996 C-333/96, expediente: D-1111., actora: Emilse Margarita Palencia Cruz, magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero. El artículo 90 consagra una cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, Daño antijurídico, conducta antijurídica y responsabilidad contractual del Estado. Responsabilidad patrimonial del Estado. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de julio de 1993, radicación: 8.163., actor: José Elías Rivera Arenas y otros, Consejero ponente: Juan de Dios Montes Hernández. Daño antijurídico e imputabilidad. Arma de dotación oficial.
6
El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que
le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las
autoridades públicas.
En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial
de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta
dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir
contra éste, artículo 90°.4,
De artículo anterior surge la obligación del Estado de restablecer su
propio patrimonio por medio de la acción de repetición y su
conceptualización quedo plasmada en los siguientes términos:
Articulo 2o. Acción de Repetición. La acción de repetición es una
acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del
servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta
dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento
indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena,
conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma
acción se ejercitará contra el particular que investido de una función
pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la
reparación patrimonial.
Articulo 3o. Finalidades. La acción de repetición está orientada a
garantizar los principios de moralidad y eficiencia de la función pública,
sin perjuicio de los fines retributivo y preventivo inherentes a ella…, 5
4 Colombia. Asamblea Nacional Constituyente. Constitución Política, 20 de Julio. Gaceta Constitucional No. 116 .Bogota. Asamblea Nacional Constituyente. 5 Colombia. Congreso. Ley 678, 3 de agosto 2001. Diario Oficial No. 44.509 Bogota. Congreso
7
La producción literaria del tema se encuentra exclusivamente en la
jurisprudencia de las Altas Cortes, pues los textos y la doctrina son una
transcripción de la norma o de las novedades jurisprudenciales.
La eficiencia y la moralidad administrativa son principios de la función
pública consagradas en el artículo 209 de la Carta Política y han sido
objeto de pronunciamientos jurisprudenciales por las altas cortes en
especial en lo concerniente a la moralidad administrativa que se ha
plasmado en los siguientes términos:
“La moralidad administrativa es “el Derecho colectivo a que los
servidores públicos se ajusten a la Constitución y a las leyes que rigen
las actuaciones de los funcionarios públicos.
En la ponencia para primer debate del proyecto que se convirtió en la
Ley 472 de 1998, se introdujo la siguiente definición de moralidad
administrativa: “Se entenderá por moral administrativa el derecho que
tiene la comunidad a que el patrimonio público sea manejado de
acuerdo con la legislación vigente, con la diligencia y cuidado propios
del buen funcionario (...)”Consejo de Estado sentencia AP-154 del 6
de julio de dos mil uno 2001, Consejera Ponente . Dra. Ligia López
Díaz.
….“la Sala, partiendo del fallo de la Corte Constitucional No T-503 de
1994, y acogiendo la definición de moral que en el mismo se hace, ha
dado en definir la moralidad administrativa como el conjunto de
principios, valores y virtudes fundamentales aceptados por la
generalidad de los individuos, que deben informar permanentemente
las actuaciones del Estado, a través de sus organismos y agentes, con
8
el fin de lograr la convivencia de sus miembros, libre, digna y
respetuosa, así como la realización de sus asociados tanto en el plano
individual como en su ser o dimensión social. (...)
Es de anotar que a diferencia de lo que puede suceder con la
moral en general, en el campo de la moralidad administrativa
existen conductas no solo generalmente aceptadas como
inmorales, sino ilegales y hasta penalmente sancionadas, tales
como el cohecho por dar u ofrecer, el tráfico de influencias y la
celebración indebida de contratos.
(...)
Esa transparencia implica, entre otros aspectos, el impecable
manejo de los bienes y dineros públicos en beneficio de todos, y
si todos somos los beneficiarios y por qué no, si
constitucionalmente se tiene el deber de contribuir al
financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de
los conceptos de justicia y equidad (artículo 95 ibidem), uno de
los derechos correlativos es el de reclamar la debida
transparencia en su manejo, puesto que es elemental que
repugne a los asociados no sólo que se haya defraudado su
confianza, sino que se hayan malversado sus fondos, porque
suyos y para su beneficio son”.
“(...) la moralidad tiene una textura abierta, en cuanto de ella pueden
darse distintas definiciones. Sin embargo, si dicho concepto se adopta
como principio que debe regir la actividad administrativa (art. 209
ibídem), la determinación de lo que debe entenderse por moralidad no
puede depender de la concepción subjetiva de quien califica la
actuación sino que debe referirse a la finalidad que inspira el acto de
acuerdo con la ley. Desde esta perspectiva, ha de considerarse como
9
inmoral toda actuación que no responda al interés de la colectividad y
específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las
facultades concedidas al funcionario que lo ejecuta. (...)
Este principio también se relaciona con el problema de la corrupción,
cuya represión es uno de los objetivos de muchas disposiciones
legales, pero no agota necesariamente su contenido.
(...)
El juicio sobre la moralidad de una determinada actuación
administrativa debe ser realizado por el juez en cada caso concreto.
En síntesis, con apoyo en la doctrina, la jurisprudencia de la
Corporación ha ido precisando el concepto de moralidad
administrativa, como derecho colectivo que puede ser defendido por
cualquier persona, del cual se destacan estas características: -es un
principio que debe ser concretado en cada caso; -al realizar el juicio de
moralidad de las actuaciones, deben deslindarse las valoraciones
sobre conveniencia y oportunidad que corresponde realizar al
administrador de aquellas en las que se desconozcan las finalidades
que debe perseguir con su actuación; -en la práctica, la violación de
este derecho colectivo implica la vulneración de otros derechos de la
misma naturaleza.” sentencia 1059(AP-518) del 31 de octubre de
2002, Consejero Ponente: RICARDO HOYOS DUQUE.6
La ley superior consagra numerosas normas que regulan el tema
expuesto por señalar algunas están las siguientes:
Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por
infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por
6 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de marzo de 2006, exp.: AP 2005-00188., actor: Francisco Ignacio Herrera Gutiérrez, Demandado Fondo Nacional de Ahorro y otros, Magistrado ponente: Juan Carlos Garzón Martínez. Moralidad Administrativa.
10
la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus
funciones. Articulo 6”.
La ley regulará las acciones populares para la protección de los
derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el
espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el
ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza
que se definen en ella.
También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a
un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes
acciones particulares.
Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el
daño inferido a los derechos e intereses colectivos. Articulo 88°.
La función administrativa está al servicio de los intereses generales y
se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la
descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
Articulo 209. 7
De acuerdo a la jurisprudencia antes señalada se puede indicar que hay
una estrecha relación entre moralidad administrativa y la acción de
repetición en el sentido que dentro de un contexto de fortaleza
institucional y transparencia estructural de las entidades publicas, la
moralidad administrativa se ve reflejada en que los funcionarios cumplen
a cabalidad sus funciones en apego a normas establecidas y por
consiguiente los fines del Estado en su actuar cotidiano dando como
resultado la disminución de demandas por parte de ciudadanos atribuibles
7 Vid nota 4
11
a daños antijurídicos imputables al Estado y la consiguiente necesidad de
ejercer acción de repetición por las mismas entidades publicas.
EXISTE LA NECESIDAD DE CREAR UNA POLÍTICA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DIFERENTE DENTRO DEL CONTEXTO DE MORALIDAD Y EFICACIA DE LOS FUNCIONARIOS.
A raíz de la demanda de la rescatada Ingrid Betancourt, contra el Estado
colombiano por cerca de quince mil millones de pesos, se volvieron
noticias las cuantiosas cifras que la sociedad colombiana debe reconocer
por las demandas instauradas contra el Estado y que de acuerdo a datos
divulgados por la Contraloría General de la Nación superan el 20% del
PIB es decir cerca de 100 billones de pesos cifra que corresponde casi al
presupuesto anual de la nación, es decir son los recursos para el pago de
los salarios, pensiones, deuda, inversiones en escuelas, hospitales,
carreteras etc. por un año, pero como no es posible parar el actuar del
Estado, el Ejecutivo debe presentar al Congreso proyectos que
disminuyan beneficios sociales (pensiones, coberturas en salud, subsidios
a los servicios públicos, etc.,) y como ultima opción debe recurrir al
aumento de los recaudos tributarios.
La situación es preocupante para las finanzas públicas y denota una
gran irresponsabilidad de algunos de los funcionarios del Estado dentro
de la estructura jerárquica de los empleos públicos, así desde el
Presidente de la Republica y de cada uno de los representantes de los
poderes estatales hasta llegar al menor grado jerárquico, pues muchas
veces el funcionario por omisión, desidia, corrupción, o extralimitación
etc. no cumple lo señalado en la Constitución Política, ley, los
reglamentos y su manual de funciones o dentro de los principios que
12
señala la función publica dando lugar a que los afectados por estas
clases de conducta procedan a exigir el resarcimiento de los daños
ocasionados lo que es normal dentro de un Estado Social de Derecho,
pero lo aberrante es que presentada dicha conducta la administración no
implemente mecanismos correctivos efectivos para que estas conductas u
omisiones no se vuelvan a presentar, pues no es por falta de un marco
normativo pues la misma Carta Política consagra normas en este sentido
y algunas de estas han venido desarrollo, tal es el caso del articulo 90 de
la Constitución Política que en su segundo párrafo es muy claro al señalar
que frente a una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario
que de lugar al pago de una indemnización con recursos del fisco, se
deberá repetir contra este, postulado que esta desarrollado en la ley 678
de 2001, por tanto hay un marco jurídico, y su falencia grave es como
evitar la insolvencia.
Así el problema no es de ausencia de normas, que si bien pueden tener
ciertas falencias, no justifican el menosprecio que algunos funcionarios
públicos hacen de estas, dentro de un contexto de corrupción,
contrariando los postulados de moralidad y eficiencia que deben
observar en su función publica, pues es normal las nominas paralelas, las
adiciones a los contratos estatales, las obras inconclusas, los subsidios
en muchos casos se otorgan violando descaradamente la ley o
acomodando sus actuaciones a un marco legal, pero con el único
objetivo de defraudar al erario publico, lo anterior se puede observar al
leer, ver o escuchar cualquier medio noticioso para entender la magnitud
del problema que enfrentan las finanzas publicas, dentro de un contexto
de inoperancia funcional del Estado, en realizar el control disciplinario y
fiscal, donde desafortunadamente algunos funcionarios se prestan para
defraudar al Estado por acción u omisión, atentando contra los mismos
cimientos del Estado colombiano.
13
Mas que reformas normativas lo que se requiere es implementar una
nueva forma de administración del Estado donde se fomenten los valores
sociales relacionados con la justicia, la equidad y una moral publica a todo
nivel, y donde el talento humano, la función publica, la estructura del
Estado sea desligada de intereses económicos, partidistas y personales.
Por otro lado se necesita de mayor participación ciudadana y
organizaciones sociales activas y fuertes que denuncien cualquier indicio
de corrupción por parte de los funcionarios públicos y una plataforma
informativa en tiempo real sobre las demandas instauradas contra el
Estado, para hacerles seguimiento entre otros por la sociedad civil tanto
en sus causas como de los responsables.
LOS PROCEDIMIENTOS TENIDOS EN CUENTA EN LAS INSTITUCIONES ENCARGADAS DEL SEGUIMIENTO, FRENTE A LAS CUANTIOSAS INDEMNIZACIONES QUE PAGA EL ESTADO, POR LOS DAÑOS CAUSADOS A LOS CIUDADANOS.
La realidad de las cuantiosas indemnizaciones que paga el Estado y que
siguen aumentando, señalan claramente que los procedimientos internos
de las entidades afectadas con los pagos, así como el de los entes de
control, son un fracaso porque no resultan en sanciones ejemplares que
marquen un precedente de no repetición y en otros quedan como simples
resoluciones para enmarcar en el mejor de los casos, y esto se debe
entre otros aspectos a la falta de independencia de los comités de
conciliación.
Articulo 4o. OBLIGATORIEDAD. Es deber de las entidades públicas
ejercitar la acción de repetición o el llamamiento en garantía, cuando el
14
daño causado por el Estado haya sido consecuencia de la conducta
dolosa o gravemente culposa de sus agentes. El incumplimiento de
este deber constituye falta disciplinaria.
El comité de conciliación de las entidades públicas que tienen el deber
de conformarlo o el representante legal en aquellas que no lo tengan
constituido, deberá adoptar la decisión respecto de la acción de
repetición y dejar constancia expresa y justificada de las razones en
que se fundamenta.8
Pues al estos estar supeditados a las directrices institucionales es muy
difícil que emitan informes en contra de compañeros de la misma entidad
y a un peor de sus superiores y por otro lado esta la débil defensa que
hace el Estado para responder adecuadamente a la tasación de valores
cuando se halla responsable, etapa fundamental para establecer unos
valores indemnizables justos y reales por los daños infringidos, pero
desafortunadamente las Entidades por omisión o intereses oscuros no
llevan a cabo esta importante labor en defensa del patrimonio publico y
como resultado surgen indemnizaciones con cifras astronómicas fruto de
cifras hiperinfladas sobre la realidad de los daños causados.
Por otra parte los entes de control, en muchos de estos casos sobresalen
por su ausencia y seguimiento real, pues se asignan recursos cuantiosos
a procesos poco relevantes dejando en fila aquellos de transcendencia
económica y dentro de la subjetividad propia de estos procesos es muy
claro el sesgo político frente a otros valores constitucionales que hacen
inocuo el control y además al ser una acción posterior al pago, se tiene
8 Vid nota 5
15
mucho tiempo entre la instauración de la demanda indemnizatoria, el
pago y la acción de repetición, para que los funcionarios involucrados
realicen maniobras jurídicas para transferir sus patrimonio a terceros o en
el peor de los casos se pierdan los elementos esenciales para evaluar con
claridad el dolo o la culpa grave del accionar del funcionario
comprometido.
Articulo 5o. DOLO. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado
quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio
del Estado.
Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes
causas:
1. Obrar con desviación de poder.
2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación
por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la
norma que le sirve de fundamento.
3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por
desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de
sustento a la decisión de la administración.
4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo
por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la
responsabilidad patrimonial del Estado.
16
5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente
contrario a derecho en un proceso judicial.
Articulo 6o. CULPA GRAVE. La conducta del agente del Estado es
gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una
infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable
omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.
Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes
causas:
1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.
2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada,
determinada por error inexcusable.
3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez
de los actos administrativos determinada por error inexcusable.
4. Violar el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y
dilación en los términos procesales con detención física o corporal9.
En este panorama desolador se puede inferir que las conductas de los
servidores públicos que causan detrimento patrimonial no esta siendo
evaluada con la rigidez requerida y las sanciones aplicables no generan
los efectos disuasivos que disminuyan las infracciones a la ley.
Por otro lado, las capacitaciones continuas son un elemento extraño en
los departamentos responsables del talento humano y en los organismos 9 Vid nota 5
17
que deben velar por la función publica en su contexto macro, lo cual
debería ser una política de Estado, para que los funcionarios se
mantengan actualizados y tengan un mayor conocimiento de cambios
normativos, jurisprudenciales etc. que incida en las decisiones que deben
tomar en su cotidiano transcurrir.
CAUSAS POR LAS CUALES LA NORMA NO HA SIDO EFICAZ FRENTE AL AUMENTO DE LOS RECURSOS COMPROMETIDOS EN DEMANDAS Y SENTENCIAS A CARGO DEL ESTADO.
La ley 678 de 2001, no ha respondido a su objeto de creación10 , por
aspectos diversos entre los cuales se señalan los siguientes, la moral, la
ética y la eficacia como componentes básicos en el desempeño de
funciones publicas, donde estos van a la par de los cambios que se
suscitan en un conglomerado social, elementos estos que son
cambiantes, y que demuestran las falencias en el campo normativo para
combatir las fallas atribuibles al Estado por el actuar de sus funcionarios,
basta analizar los informes de gestión de la Contraloría General de la
Nación para observar con incredulidad como siguen incrementándose las
demandas contra el Estado, lo que denota que el cuerpo humano del
Estado tiene graves falencias y que la llamada meritocracia es solo un
escrito sin aplicación practica, y por tanto tácitamente todas las ramas del
poder publico tiene como política estatal la arbitrariedad e
irresponsabilidad sin medir los riesgos de este proceder en la estabilidad
de las finanzas publicas, pues como esta sucediendo el porcentaje de
participación de las indemnizaciones a reconocer dentro del presupuesto
anual esta siendo cada vez mas representativo y de seguir así
10 Vid nota 5
18
desplazara los montos destinados a la inversión, educación y otros de
carácter social.
Otro aspecto que ahonda la actual situación de demandas contra el
Estado y que pueden dar lugar a la responsabilidad patrimonial de los
funcionarios, es la promulgación de Estado Social de Derecho señalado
en la Constitución Política de 1991, que dio lugar a un papel mas
garantista del Estado de donde surgieron numerosos factores de
responsabilidad a cargo del Estado que antes dentro del marco
institucional y legal no existían, por tanto para dar respuesta a lo
consagrado en la Carta Política se hace necesario contar con robustas
infraestructuras físicas, económicas y humanas, pero la fortaleza
institucional del Estado esta en construcción, pues esta se construye con
su presencia en cada rincón de la nación, cumpliendo sus fines
consagrados en la norma de normas, para lo cual se requieren de
cuantiosos recursos fiscales donde una de sus fuentes son los impuestos
pero por la poca cultural tributaria de la sociedad, estos recursos son
escasos para enfrentar el andamiaje que exige el nuevo Estado Social
de Derecho, y esto se nota especialmente en el aspecto del recurso
humano basta con escuchar las denuncias sobre nominas paralelas que
la actual Contralora Sandra Morelli Rico, viene dando a conocer a los
diferentes medios de comunicación, lo que resalta una falta de estudios
claros y serios sobre las necesidades reales de personal al interior de
cada entidad, que conlleva a una acumulación excesiva de labores en
cabeza de pocos funcionarios un ejemplo de esto esta en la Fiscalía
General de la Nación y la Rama Judicial donde los procesos de Justicia y
Paz, los escándalos de las chuzadas y carteles de contratación
desbordaron la capacidad institucional para responder adecuadamente y
prontamente a su misión dentro del Estado Social de Derecho, lo que
conlleva a numerosas demandas por aquellos que se consideran
afectados.
19
Otro aspecto es la conformación del comité de conciliación por
funcionarios de la misma entidad que permite un sesgo a favor del
causante del detrimento patrimonial, pues como lo señala la norma:
ARTÍCULO 4o. OBLIGATORIEDAD. Es deber de las entidades
públicas ejercitar la acción de repetición o el llamamiento en garantía,
cuando el daño causado por el Estado haya sido consecuencia de la
conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes. El
incumplimiento de este deber constituye falta disciplinaria.
El comité de conciliación de las entidades públicas que tienen el deber
de conformarlo o el representante legal en aquellas que no lo tengan
constituido, deberá adoptar la decisión respecto de la acción de
repetición y dejar constancia expresa y justificada de las razones en
que se fundamenta.11
Pues al conformarse el comité por compañeros o subalternos del o
responsables del pago indemnizatorio, es poca la objetividad en la
evaluación de la conducta que prevé la ley y por otro lado es la
contundencia con que se presentan las demandas pues en muchas
ocasiones estas son un mero formalismo de ley, pues en el fondo lo que
se buscar es dilatar los términos procesales para que declare la
prescripción de la causa. De esta manera la ineficacia de la norma es
atribuible a un complejo esquema político administrativo que impide su
aplicación real y efectiva, pues al no haber sentencias ejemplarizantes
donde se afecte el patrimonio real de los comprometidos en la causa, no
hay precedente emocional y social por la conducta reprochable y la norma
entra a engrosar el archivo nacional, para que extraños de estas latitudes
logren entender por que Colombia es la cuna de macondo. 11 Vid nota 5
20
Todo lo anterior pareciera que la corrupción es una enfermedad que ha
hecho metástasis sin cura que desangra sin piedad los recursos públicos
restando participación a las inversiones de tipo social, logrando que
muchos consideren a Colombia un Estado fallido, pero afortunadamente
hay algunos vestigios que buscan la gobernabilidad y la formación de una
Colombia, tal como lo señala su primer articulo constitucional:
ARTICULO 1º. Colombia es un Estado social de derecho, organizado
en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus
entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada
en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de
las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.
Por lo anterior y haciendo uso de herramientas jurídicas nacionales e
internacionales para combatir el desangre del ingresos públicos, es que
se debe tener en cuenta la aplicación de la Convención Interamericana
Contra la Corrupción.12
12 Ley 412 de 1997 Por la cual se aprueba la "Convención Interamericana contra la Corrupción", suscrita en Caracas el 29 de marzo de1996
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CONCLUSIONES
Falta es un compromiso político real y frontal exigiendo a las diferentes
autoridades el cumplimiento de sus funciones y sanciones drásticas
contra los funcionarios que ocasionan demandas indemnizatorias, pues
esto se da por la ausencia de moralidad y eficacia en el funcionamiento
del aparato estatal en su conjunto, por lo cual se requieren mecanismos
preventivos, correctivos acompañados de procesos de selección de
aspirantes idóneos, con una continua capacitación en el área funcional
como en valores institucionales, y se hagan inversiones en tecnologías
que suplan los procesos mecánicos y que la información este disponible
en tiempo real.
Así mismo se deben crear indicadores dentro de cada departamento al
interior de las entidades donde se tengan en cuenta el numero de
demandas interpuestas, causales, cuantías, como de sentencias emitidas
en contra, y estos aspectos de alguna manera se deberían reflejar en las
calificaciones personales, en el presupuesto asignado al rubro de nomina
o gastos de personal, en los informes de rendiciones de cuentas al final
de cada periodo o cambio de jefatura.
Buscar una mayor agilidad de los procesos adelantando obligatoriamente
el llamamiento en garantía a la par de la demanda indemnizatoria
administrativa, agilizando la correspondiente calificación de la conducta
del funcionario por parte del mismo juez de la causa evitando de esta
forma la prescripción o un nuevo proceso posterior al pago.
Contar con un grupo idóneo de defensa técnica en la entidad, y se valoren
los resultados y gestión de los procesos jurídicos, en la evaluación
periódica de los mismos, y en el caso de las pretensiones económicas se
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realicen un análisis cuidadoso para determinar la realidad de los valores
exigidos como indemnización.
Crear una gran base de datos jurídica donde confluyan los
pronunciamientos del aparato judicial y la normatividad actualizada, y
donde tengan acceso los funcionarios desde sus diferentes entidades.
23
BIBLIOGRAFIA
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Bogota. Congreso. Por medio de la cual se reglamenta la determinación
de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del
ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines
de repetición.
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Contraloría General de la Republica”Foros Por una Colombia bien
gobernada 2008-2011” –Demandas contra el Estado: como tapar la vena
rota? Bogota septiembre 29 de 2009.
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Tercera, sentencia del 13 de julio de 1993, radicación: 8.163., actor: José
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expediente: D-1111., actora: Emilse Margarita Palencia Cruz, magistrado
ponente: Alejandro Martínez Caballero. El artículo 90 consagra una
cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, Daño
antijurídico, conducta antijurídica y responsabilidad contractual del
Estado. Responsabilidad patrimonial del Estado.
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección
A, sentencia del 23 de marzo de 2006, exp.: AP 2005-00188., actor:
Francisco Ignacio Herrera Gutiérrez, Demandado Fondo Nacional de
Ahorro y otros, Magistrado ponente: Juan Carlos Garzón Martínez.
Moralidad Administrativa.
