DERECHO DE FAMILIA

LA ADOPCIÓN

I. DEFINICIÓN DE ADOPCIÓN.

Para Hernán Gómez, “La Adopción es, principalmente y por excelencia, una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del

Estado se establece de manera irrevocable la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza”; Sea lo primero observar, que antes que una medida de protección, es una Institución Jurídica.1

Para Henrí y León Mazeaud, la adopción es definida como: “un acto voluntario y libre que crea, fuera de los vínculos de la sangre, un vínculo de filiación entre dos personas”. 2

Enrique M. Falcón, al definir a la adopción dice: “la Adopción es la constitución de un estado filiatorio, el que se logra a través de un proceso especial”.3

Sara Montero Duhalt4, con respecto a La Adopción, la define de siguiente manera: “Es la relación jurídica de filiación creada por el derecho, entre dos personas que no son biológicamente ni por afinidad, progenitor e hijo”.

La definición de Adopción, que reviste los caracteres más plenos de juricidad, es la que obtenemos en el Código de los Niños y Adolescentes, en su artículo 115 se define a la Adopción como; "Una medida de protección al niño y al adolescente por la cual, bajo la vigilancia del Estado se establece de manera irrevocable la relación paterno – filial entre personas que no la tiene por naturaleza.

II. ETIMOLOGÍA DE ADOPCIÓN

El vocablo “adoptar” procede del latín “adoptare”, de “ad” y “optare”, es decir “desear a”, etimológicamente implica un deseo.5

1 GÓMEZ PIEDRAHITA, Hernán, Derecho de Familia, Edit. Temis S.A., Santa fe de Bogotá, Colombia, 1992, Pág. 288. 22 MAZEAUD, Henrí y León y otros, Lecciones de Derecho Civil, Parte 1ª Volumen III, Edit. Ediciones Jurídicas, Europa-América, Buenos Aires, Argentina, 1976, Pág. 553.3 FALCÓN, Enrique M, Derecho Procesal Civil, Comercial, Concursal, Laboral y Administrativo. Tomo II, Primera Edición, Edit. Rubinzal-Culzoní Editores, Buenos Aires, Argentina, 2003, Pág. 259. 54 Citada en CALDERON DE BUITRAGO, ANITA Y OTROS, Manual de derecho de familia, Centro de Información Jurídica, San Salvador, 1996, Pág. 516.

Es decir, es un deseo de tener un hijo, de ser padre o madre, el cual se manifiesta con el consentimiento a la Adopción de un menor, que sin ser hijo biológico, se hace propio por el amor de una entrega generosa y total.

III. CONTEXTO HISTÓRICO DE LA ADOPCIÓN

La adopción, entendida como la práctica social mediante la cual una persona que biológicamente pertenece a una familia o grupo de parentesco, adquiere una nueva familia o nuevos lazos de parentesco que son socialmente definidos como equivalentes a los lazos biológicos y que substituyen los anteriores, sea totalmente o en parte, no es una institución moderna sino más bien una tan antigua como la misma sociedad humana. La adopción ha gozado de una casi total universalidad a lo largo de los tiempos siendo la cultura islámica una excepción puesto que el Corán prohíbe la creación de lazos familiares artificiales.

Si bien esta figura parece ser una constante, las motivaciones para realizarla sí han sufrido modificaciones a lo largo del tiempo. Hoy en día la adopción es realizada principalmente para otorgarle un hogar a un niño y para responder al deseo de las personas que desean cuidarlo y criarlo.

En la antigüedad, la adopción aparece en uno de los textos legales más arcaicos: El código

Hammurabi. Éste data de aproximadamente 1780 A.C. en Babilonia. Este código contenía normas que definían a la adopción como un contrato legal que sólo podía ser ejecutado con el consentimiento de los padres, los mismos que dejaban de tener derechos sobre el niño una vez que la adopción se diera. Sólo los niños varones podían ser adoptados y la adopción podía ser anulada si el hijo adoptivo no cumplía con sus deberes filiales.

La antigua Grecia, Roma, Egipto y otros países del Este Medio y Asia llevaban a cabo adopciones. En el caso de la antigua Grecia, sus normas estaban también dirigidas a proveer de un heredero a una persona que no podía tener hijos. Según las leyes de Solón (600 A.C.) y el Código de Gortryn (500 A.C.) sólo los hombres que no tenían descendientes legítimos y estaban en su sano juicio podían adoptar.

Las leyes de Solón establecieron tres formas distintas: La adopción podía ser inter vivos (vínculo contractual), mediante

5 GARCÍA SARMIENTO, Eduardo y otros, Derecho de Menores (Aspectos Civiles, Comerciales, Laborales, Internacionales y organismos de Protección, Primera Edición, Edit. Ediciones Rosaristas, Colombia, Enero 1995. Pág. 284.

un testamento o, después de muerto el adoptante, de forma póstuma por un pariente de éste en su nombre. Estas dos últimas formas requerían la confirmación de una Corte.

El fin de la adopción inter vivos era cuidar de los padres adoptivos mientras que la forma testamentaria buscaba continuar con la adoración de los ancestros. Los efectos de esta adopción era terminar los vínculos entre la persona adoptada y sus padres originales.

En Roma la adopción tenía como objetivo proveer de un heredero a un hombre sin descendencia para poder transmitir de propiedades y títulos. En su regulación contemplaron formas diversas de adopción. Las Institutas de Gayo (161 D. C) menciona dos formas de adopción: adoptio y adrogatio. Mediante la adoptio, la persona pasaba a estar bajo la patria potestad del padre. La persona adoptada era emancipada por su padre natural y otorgado al padre adoptivo. Podía aplicarse a niños y niñas de toda edad.

La abrogatio estaba destinada sólo para personas que no estaban bajo la patria potestad de nadie (sui juris). Tanto el adoptado como la comunidad eran interrogados para aceptar la adopción. Estaba limitada a hijos varones que pasaban la pubertad y generalmente sólo era realizada en Roma pues requería el voto del pueblo.

La abrogatio, a diferencia de la adoptio, implicaba la renuncia a la adoración de los dioses de su familia originaria para pasar a adorar los dioses de su nueva familia. Mediante esta figura, el padre adoptivo adquiría la patria potestad del hijo, su familia y su propiedad. La adoptio tenía un impacto menor pues los vínculos de sangre no se extinguían.

El Emperador Justiniano (527 – 565 D. C.) limitó la adoptio a la llamada adoptio plena de los ascendientes naturales. Introdujo también la adoptio minus plena para los padres adoptivos que no tenían vínculos de sangre. La adopción plena, la colocaba en la misma posición de un hijo nacido dentro del matrimonio terminando la relación con los padres originarios. La adopción menos plena o simple, no cortaba los derechos y obligaciones con el padre biológico, incluido el derecho a heredarle.

Las normas romanas también especificaban restricciones a quiénes podían heredar. Por ejemplo, una persona no podía adoptar a alguien mayor que él ya que ésta debía imitar la naturaleza. Y todo aquel que quería adoptar un hijo debía tener 60 años o más y ser al menos 18 años mayor que la

persona que quería adoptar. Las mujeres no podían adoptar generalmente a menos que tuvieran autorización especial.

Los autores concuerdan en que la adopción romana no tomaba en cuenta los intereses o el bienestar de los adoptados ya que frecuentemente era usada como una forma de evitar la extinción de una familia, expresar lealtad política o por motivaciones de tipo religioso.

En la Edad Media la adopción formal cayó en desuso en mucho de las provincias del Imperio Romano. Incluso en algunos casos como el inglés pareció ser del todo desconocido. Aunque en algunas partes de Europa Medieval, como el Imperio Bizantino, mantuvo cierta similitud con la adopción romana para luego devenir en una figura más parecida a la adopción menos plena de la época de Justiniano. Los padres adoptivos no podían tomar posesión del patrimonio del adoptado y los vínculos de éste con su familia de origen no se extinguían por la adopción. Ya para la Edad media tardía (1300 a 1500 D.C.) los juristas de la Europa Occidental comenzaron a redescubrir el derecho romano antiguo y aplicaron las normas de las Instituciones de Justiniano.

Durante esta época se puso mucho énfasis en la idea de que la adopción imitaba la naturaleza, lo que se cree llevó a la idea generalizada de que la filiación por adopción era inferior a la natural. Tal estigmatización se volcó en las normas de costumbre francesas de los siglos once y doce, las mismas que desalentó la creación de vínculos adoptivos ficticios al pretender mantener la propiedad dentro de la familia consanguínea.

Si bien la adopción fue infrecuente durante esta época, surgieron otras prácticas como la oblación (niños entregados a conventos o monasterios por sus padres) y el abandono de niños en casas de expósitos que aparecieron durante los siglos XII y XIII.

En la era moderna temprana la adopción desapareció del derecho francés (siglo XVI) las normas galas defendían los derechos de sucesión de los hijos biológicos antes que las de extraños. No obstante, los canonistas mantuvieron el concepto romano de adopción siendo que la Iglesia lo adoptó como suyo. Si bien la adopción formal desaparecía de los ordenamientos, los orfanatos e instituciones cobraban importancia en el cuidado de niños sin padres. Sin embargo, las adopciones procedentes de estos lugares eran infrecuentes.

Es con el código de Napoleón de 1804 que la adopción fue incluida en un cuerpo legal moderno. Este código se caracterizó por tener una posición restrictiva de la adopción ya que no se permitía la adopción de niños y adolescentes, sólo de aquellos adultos que durante su juventud fueron cuidados por los adoptantes por un mínimo de 6 años. Esta adopción era un contrato que debía ser aprobado por una corte. El adoptado mantenía todos sus derechos dentro de su familia original y sólo adquiría derechos de sucesión y el nombre del adoptante. Por tanto, era una adopción menos plena o simple, según lo previsto en el Derecho Romano. Es sólo después de la Primera Guerra Mundial (1923) que se permitió la adopción de niños y adolescentes.

El código Napoleón influyó en distintos ordenamientos como el español que en 1889 introdujo la adopción menos plena en el Código Civil Español. Estos dos códigos sirvieron de ejemplo a países latinoamericanos como el Perú, que introdujo la adopción en el Código Civil de 1852. Las normas modernas de adopción comenzaron en 1851 con la Ley de Adopción de Massachusetts como respuesta a la creencia de que la sociedad debía jugar un rol más importante en cuanto al bienestar de los niños. La adopción ya no sólo era considerada una forma de señalar un heredero sino que se empezó a promover los intereses de los niños y adolescentes.

La Ley de Adopción de Massachusetts fue la primera norma de adopción moderna. Este estatuto requería el consentimiento escrito de los padres originarios, una solicitud conjunta de la pareja que buscaba adoptar y la separación absoluta del menor de su familia originaria dándole al niño adoptado estatus idéntico al de la filiación natural. Siguiendo este primer esfuerzo, otros países como Nueva Zelanda y Australia también propugnaron normas sobre adopción en el mismo sentido de la Ley de Massachusetts. Sin embargo, en países como Alemania y Suiza se siguió prefiriendo los derechos de sucesión de los descendientes “legítimos”.

Después de la Primera Guerra Mundial se empezaron a regularizar las numerosas adopciones de facto realizadas en muchas sociedades, incluyendo a Inglaterra que en 1926 tuvo su primera ley de adopción. En un comienzo la “Adoption Act” de Inglaterra no otorgó derechos hereditarios al adoptado pero enmiendas posteriores alzaron al hijo adoptado al estatus de hijo biológico.

Con la venida de la Segunda Guerra Mundial y sus evidentes consecuencias (miles de niños huérfanos) el tema de los niños

huérfanos se hizo prioritario. Así, se cimentó la idea de que la adopción era una forma de proveer de padres a los niños huérfanos víctimas de la guerra. No obstante, los primeros años que siguieron a la guerra la realidad era que no muchos Estados habían incorporado esta figura a su legislación pues el debate se centraba en la naturaleza de la institución y no en sus efectos sociales y psicológicos.

Es recién a partir de 1960 que el estado de bienestar se asentó en muchos países industrializados que la adopción empezó a considerarse dentro de los sistemas de bienestar y protección del menor. Con esta visión más orientada a las necesidades del menor, los países industrializados revisaron sus normas sobre la adopción y se dio una flexibilización en cuanto a los tipos de adopción y los requisitos para adoptar.

Es a partir de estos cambios de orientación de las políticas de bienestar que se dio importancia a los efectos psicológicos y sociales de la adopción. Se llegó a la conclusión de que la preparación y el asesoramiento de padres prospectivos y niños eran esenciales para un buen resultado en las adopciones. Y que es necesario comunicar al menor sus orígenes con el fin de que el menor adoptado pueda construir su identidad de manera apropiada.

El debate también se trasladó a las adopciones interraciales. Sobre todo en Estados Unidos, esto generó un gran debate debido a las posiciones de las distintas minorías étnicas dentro de este país. El temor a una aculturación de los niños y adolescentes adoptados y a la pérdida de sus raíces se arguye para oponerse a este tipo de adopciones.

Hoy en día el debate se sigue dando sobre todo en cuanto a las medidas que deben tomarse para evitar una separación del menor de su familia. Se busca que el Estado se ocupe de proveer de una asistencia adecuada a la familia original y que luego de agotar todos los medios posibles recién se considere la posibilidad de una separación de los niños y adolescentes de sus padres.

IV. LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL Y EL DERECHO PRIVADO

IV.1. La adopción internacional como relación privada de Derecho Internacional

Para que una relación jurídica encaje dentro del ámbito del Derecho Internacional Privado debe ser una relación de carácter privado y ha de contar con elementos extranjeros, es

decir, una relación que involucre elementos que lo vinculan con otros ordenamientos jurídicos6.El carácter privado de la relación jurídica internacional viene proporcionado por los sujetos que intervienen en la relación. De esta forma, estos pueden ser sujetos de Derecho Privado o de Derecho Público que actúan con carácter privado. En el caso de la adopción es una relación jurídica privada pues los sujetos de la misma son personas de Derecho privado.

Cabe hacer la aclaración de que la concepción de la adopción ha cambiado con el pasar del tiempo pues de ser una relación jurídica eminentemente privada, en el que el interés de los adoptantes prevalecía y en las que se recurría a conexiones de carácter personal de los adoptantes, ha llegado a ser una institución cuyo fin máximo es la protección del adoptado y, por tanto, se ha visto “publificada”7. Tanto así que, como se vio en el Capítulo 2, nuestro protección se ve reflejada en la necesidad de la intervención de autoridades del Estado, sean judiciales o administrativas, con el fin de controlar el proceso de constitución de las adopciones.

Fernández Rozas afirma que para que la internacionalidad de una situación privada puede ser dada de dos forma: la primera es cuando los elementos personales referidos a las partes de la relación jurídica: nacionalidad, residencia o domicilio en el extranjero; y la segunda es cuando los elementos objetivos de la relación (situación del bien o celebración del negocio jurídico en el extranjero, entre otros)8.

El elemento extranjero en la adopción viene dado por la nacionalidad extranjera o la residencia habitual en el extranjero de una de las partes de esta relación jurídica. Es decir, las personas que buscan adoptar a un niño o niña en un país distinto o de residencia distinta al suyo o por la nacionalidad extranjera de niño a adoptarse. No obstante, es innegable que debido a los condicionamientos sociales y demográficos nuestro país es principalmente un país de origen, lo que significa que los casos de adopción internacional que proliferan en el Perú son aquellos en los

6 DELGADO BARRETO, César y otros. “Introducción al Derecho Internacional Privado”. Lima: Fondo editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 2004. p. 29.7 IRIARTE ÁNGEL, José Luis. En: CALVO CARAVACA, A. L. e IRIARTE ÁNGEL, J.L. “Estatuto personal y multiculturalidad de la familia”. Madrid: Editorial COLEX. 2000. p. 106.8 FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos y Sixto SÁNCHEZ LORENZO. “Derecho Internacional Privado”. Madrid: Editorial Civitas. Cuarta Edición. 2004. p. 22.

que los adoptantes son nacionales de un Estado extranjero y el niño o adolescente en adopción es peruano.

Así, al existir distintas nacionalidades y lugares de residencia habitual diferentes entre los futuros padres y el hijo o hija, surge la posibilidad de que se apliquen las normas materiales de otros Estados además del país de constitución de la adopción.

Como bien lo apunta Rodríguez Benot, en lo referente a la adopción internacional, esta rama regula temas como la fijación de la competencia de las autoridades judiciales o administrativas que intervienen en la adopción, la determinación del o de los ordenamientos aplicables a su constitución, y el reconocimiento de los efectos de las resoluciones sobre adopción de unos países en otros9.

Además, las áreas vinculadas a los derechos de la persona y el Derecho de familia, tienen mucha vinculación con el sector de la cooperación y la asistencia entre autoridades tiene creciente importancia350.Esto se ve reflejado sobre todo el Convenio de la Haya de 1993.

El Libro X del Código Civil y la adopción internacionalAquellos casos que no se entren en el ámbito de aplicación del Convenio de la Haya de 1993 o de algún otro tratado o convenio habrá de aplicarse las normas del Libro X del CódigoCivil. Ejemplos de esto son la adopción internacional de adultos o los casos en que los ciudadanos extranjeros procedan de Estados no contratantes del Convenio de la Haya de 1993.

A. Competencia o jurisdicción internacional

El Libro X no establece la jurisdicción internacional de los Tribunales para los casos de adopción internacional debido a que en nuestro país la adopción no se constituye judicialmente sino en la vía administrativa.

Ante esto cabe preguntarnos entonces qué autoridad administrativa es la competente para constituir adopciones. De lo revisado, se hace evidente que la Ley 26981, Ley del Procedimiento Administrativo de Adopción de Menores de Edad Declarados Judicialmente en Abandono, establece claramente en su primer artículo que es la ahora Dirección General de Adopciones la encargada de tramitar las

9 RODRÍGUEZ BENOT, Andrés. “La eficacia en España de las adopciones simples constituidas al amparo de un ordenamiento extranjero”. Ídem. p. 182.

solicitudes de adopción de menores judicialmente declarados en abandono.

La misma ley desarrolla que sólo es susceptible de ser adoptado el niño o adolescente declarado en estado de abandono mediante resolución judicial y que según su madurez y edad el adoptado deberá consentir a la misma. Existen unos casos excepcionales contenidos en el artículo 128 del Código de los Niños y Adolescentes en los cuales no es necesaria la declaración de abandono, y estos son aquellos en los cuales los jueces de familia pueden constituir la adopción. Al respecto se ahondó en el capítulo anterior.

De este modo, las adopciones internacionales de niños y adolescentes sólo pueden constituirse a favor de aquellos que hayan sido declarados en estado de abandono previamente en sede judicial y para este procedimiento es competente la Dirección General de Adopciones.

Éste no es el único supuesto ya que también pueden realizarse adopciones internacionales de adultos. Estas pueden realizarse ante el Notario o el Juez de Paz. La Ley de Competencia Notarial, Ley 26662, establece en su artículo 21 que los notarios son competentes para tramitar la adopción de personas mayores de edad con capacidad de goce y de ejercicio. De ser la persona que se busca adoptar un incapaz entonces el competente viene a ser el Juez de

Paz, quien constituirá la adopción en el marco de un proceso no contencioso. En la mayoría de países son los tribunales los competentes para iniciar el expediente y constituir la adopción, no sólo cuando el adoptado sea nacional de su estado sino también en algunos casos cuando los adoptantes son nacionales o residentes suyos y la persona a adoptarse es extranjero. Es decir, en estos países pueden constituirse adopciones de nacionales de otros Estados. Esto ocurre mayormente en las legislaciones que requieren o en las que está permitido que la constitución de la adopción sea realizada en el país en que residirá la persona con sus padres adoptivos.

Nuestras normas no contemplan este caso y, por tanto, ninguna institución de nuestro estado es competente para constituir la adopción de una persona de nacionalidad extranjera.

B. Ley aplicable

El factor de conexión aplicable al estatuto personal en nuestro país es la ley del domicilio.

Debe tenerse en cuenta que se trata del domicilio internacional que implica la residencia física en un lugar (elemento objetivo) y el ánimo de permanencia (elemento subjetivo) en el mismo. En el marco de la CIDIP II se firmó la Convención Interamericana sobre Domicilio de las Personas Físicas en el Derecho Internacional Privado, que en su artículo 2 establece el domicilio será determinado, en su orden, por las siguientes circunstancias;

1. El lugar de la residencia habitual;

2. El lugar del centro principal de sus negocios;

3. En ausencia de estas circunstancias, se reputará como domicilio el lugar de la simple residencia;

4. En su defecto, si no hay simple residencia, el lugar donde se encontrare.

Así, en los casos en que el domicilio sea el factor de conexión en nuestro sistema conflictual deberá tenerse en cuenta el orden propuesto por el mencionado Convenio a la hora de definir cuál es el domicilio internacional. Se puede deducir entonces que tanto nuestro Código Civil y la interpretación del domicilio ofrecida por la Convención de la Haya sobre Domicilio concurren en que la residencia habitual es el factor de conexión preferido.

De forma similar la Convención Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de adopción de 1984, de la que el Perú no es parte, establece en su artículo 3 que la ley de la residencia habitual del menor regirá la capacidad, consentimiento y demás requisitos para ser adoptado, así como cuáles son los procedimientos y formalidades extrínsecas necesarios para la constitución del vínculo.

Nuestras normas de conflicto sobre la adopción se encuentran contenidas en el artículo 2087 del Código Civil. Según este artículo, la adopción se norma por las siguientes reglas:

“1.- Para que la adopción sea posible se requiere que esté permitida por la ley del domicilio del adoptante y la del domicilio del adoptado. (…)”.

De este modo, para que pueda darse la adopción ésta debe ser permitida tanto en las leyes del domicilio del adoptante como en las del adoptado. Esto tiene sentido pues de lo contrario se abriría el paso a las adopciones claudicantes cuya constitución es válida en el país de origen del niño o adolescente pero que no podrán ser reconocidas en su futuro

país de residencia, generando la desprotección de los intereses de éste.

Por otro lado, nuestro código opta por la aplicación distributiva de la ley personal del adoptante y la del adoptado para distintos supuestos. El numeral 2 estipula:

2.- A la ley del domicilio del adoptante corresponde regular:a.- La capacidad para adoptar.b.- La edad y estado civil del adoptante.c.- El consentimiento eventual del cónyuge del adoptante.d.- Las demás condiciones que debe llenar el adoptante para obtener la adopción.(…)

Las condiciones necesarias que ha de cumplir el adoptante serán reguladas según las leyes del domicilio del mismo. Así, ésta regulará la capacidad para adoptar, la edad y estado civil del adoptante, la necesidad de la aceptación del cónyuge (de ser necesaria) y otras condiciones que sean necesarias en su Estado para poder adoptar.

Puede verse entonces que para las condiciones o requerimientos relacionados con el adoptante no se tendrán en cuenta los requisitos estipulados en la ley del adoptado (de constituirse en el Perú, la ley material peruana)10 sino la ley del o de los adoptantes. Esto evidentemente se ve temperado con la posibilidad de aludir la excepción de la aplicación de esta ley extranjera siempre que se atente contra el orden público internacional del Perú.

3.- A la ley del domicilio del adoptado corresponde regular:a.- La capacidad para ser adoptado.b.- La edad y estado civil del adoptado.c.- El consentimiento de los progenitores o de los representantes legales del menor.d.- La eventual ruptura del parentesco del adoptado con la familia sanguínea.e.- La autorización al menor para salir del país.

Por su parte, la ley del domicilio del adoptado regulará la capacidad para poder ser adoptado.

La ley del domicilio asimismo regulará la edad y el estado civil del adoptado, por tanto su capacidad o no; la necesidad del consentimiento de los progenitores, si es que se va a producir la ruptura de los vínculos de parentesco con la familia biológica que, como ya fue comentado en su oportunidad, sucede como regla general debido a que el Perú no admite la adopción simple. También regulará cómo se ha de proceder para obtener el permiso para que el menor salga del país.

10REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). “Código Civil, exposición de motivos y comentarios”. Lima: Grafotécnica editores. Tomo VI. 1988. P. 992

Estas previsiones son razonables ya que buscan que sea la ley del domicilio del adoptado la que regule las condiciones necesarias para que el menor esté en capacidad de ser adoptado, es decir, las del medio en que se encuentra y que se le han venido aplicando a lo largo de su residencia. La ley del domicilio del niño o adolescentes a adoptarse en nuestro país es precisamente la ley material.

No debe soslayarse que el Código Civil no regula la ley aplicable a la revocación y la nulidad aunque se considera que deben estar sujetas a la ley de su constitución pues no tiene sentido que un acto jurídico constituido con una ley determinada pueda ser anulada o revocada con otra. Por tanto, de constituirse en el Perú la adopción entonces se aplicarían las normas peruanas sobre revocación y nulidad.

La nulidad invalidaría la adopción desde su surgimiento y puede ser causada por haber existido fraude, una imposibilidad legal para adoptar, la ausencia del consentimiento, etc. De ser constituida la adopción en nuestro país y al no tener normas específicas sobre la nulidad de la adopción consideramos que sería razonable que se aplicara la misma ley aplicable a la constitución de la misma.

La revocación, por su parte, típicamente no tiene un efecto retroactivo y generalmente se genera por causas posteriores a la adopción11. En cuanto a su regulación en nuestro país, el artículo 380 del Código Civil es categórico al establecer que la adopción es irrevocable. No obstante, el artículo 385 contiene una norma que permite que el adoptado pueda pedir que se deje sin efecto la adopción dentro del año siguiente de su mayoría de edad y en tal caso recuperará su filiación consanguínea y la partida original. Esto nos lleva a la discusión de si acaso no es ésta una excepción a la irrevocabilidad consignada en el Código. En efecto, parece ser una prerrogativa con la que sólo el adoptado cuenta, y no a los adoptantes, en los casos en que aquel considere que no quiere seguir perteneciendo a la familia que lo adoptó.

Así también lo considera van Loon en su curso para la Academia Internacional de la Haya de Derecho Internacional Privado12362 al mencionar al Perú como uno de los pocos países que cuentan con la figura de la revocación de la adopción plena, contrario a la tendencia mundial de la irrevocabilidad.

11 VAN LOON, J. H. A. Op Cit. p. 27212 Ibídem.

El problema que la revocabilidad puede acarrear es que una persona puede hacer valer ésta en un país en la que no está permitida o podría obtenerse en el Perú para luego buscar hacerla valer en el país de residencia del adoptado. Esto va a depender de si la revocabilidad es parte o no del orden público internacional. De ser así, la revocación sólo tendría efectos en el Perú.

Otro tema que no ha sido regulado en el Libro X es la ley aplicable a los efectos de la adopción salvo la mención de que la ley del domicilio del adoptado es la que regulará la eventual ruptura del parentesco. Ejemplos de estos efectos son la nacionalidad, el domicilio, el ejercicio de la patria potestad, el nombre, el derecho alimentario y los impedimentos matrimoniales.

El artículo 2087 contempla un solo efecto que es el relacionado con la ley aplicable a la ruptura de vínculos del adoptado con los padres biológicos de la persona adoptada. El legislador decidió que la ley del domicilio del adoptado es la encargada de determinar estos efectos. En las adopciones constituidas en el Perú, sería la ley material peruana la aplicable y al respecto tenemos que por el artículo 377 del Código Civil toda persona adoptada adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea. Es decir, nuestro ordenamiento sólo contempla la adopción plena, anulando la posibilidad de la existencia de una adopción simple.

Sobre los demás efectos, el legislador guardó silencio. Cabe preguntarnos entonces qué ley debería aplicarse a los efectos de una adopción internacional que no entre dentro de lo regulado por ningún Convenio vigente.

Tómese en cuenta que la igualdad entre todos los hijos, sea cual sea el tipo de filiación, es un derecho constitucional13 y por tanto la regulación sobre los efectos de la filiación en general también incluiría a la filiación adoptiva. De tener una norma sobre la ley aplicable a la filiación en general el problema quedaría resuelto. Lamentablemente no es el caso ya que en nuestro país tampoco tenemos una norma que explicite la ley aplicable a los efectos de la filiación en general.

Nuestro código tan sólo cuenta, además del artículo que viene comentándose, con los artículos 2083 y 2084 referidos a la 13 Constitución Política del Perú. Artículo 6: “(…) Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Está prohibida toda mención sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiación en los registros civiles y en cualquier otro documento de identidad”.

filiación matrimonial y extramatrimonial. El primero de los artículos está vinculado con la elección de la ley que sea más favorable a la legitimidad de los hijos nacidos dentro del matrimonio mientras que el segundo sí se ocupa de regular que lo efectos de la filiación extramatrimonial serán determinados por la ley del domicilio común de ambos progenitores y del hijo o, en su defecto, por la del domicilio del progenitor que tiene la posesión de estado respecto del hijo. Sobre la filiación adoptiva y sus efectos no hay regulación.

Van Loon14comenta que la tendencia en los sistemas que siguen el sistema conflictual, como el Perú, es la de someter los efectos de la adopción a la misma ley de que gobernó las condiciones de la misma. Debe recordarse que en lo referente a la ley aplicable a las condiciones de la adopción en el Perú existe una aplicación distributiva de la ley del domicilio del adoptado y del adoptante. Por tanto, siguiendo las tendencias de regulación en el mundo habría que elegirse una de éstas. Según el mismo autor, la ley aplicable a los efectos en la mayoría de casos suele ser la ley personal de los adoptantes.

La razón principal tras tal elección es que debido a que el adoptado vivirá con los adoptantes es deseable que la norma que gobierna el estatuto personal de los adoptantes también se aplique a sus relaciones con el adoptado365. En este sentido, la ley personal de los adoptantes también determinaría el tipo de adopción, si es que revocable o irrevocable, la autoridad parental de darse el caso, y el nombre o la sucesión, si no están regulados en una norma aparte.

Ante el vacío de nuestra regulación se considera que esta postura sería la más acertada.

14 VAN LOON, J. H. A. Óp. Cit. 283.