LA CIENCIA DEL DERECHO PROCESAL

José Antonio silvA vAlleJo

LA CIENCIA DELDERECHO PROCESAL

La Ciencia del Derecho ProcesalVolumen 1

© JOSÉ ANTONIO SILVA VALLEJO

© EDITORA Y DISTRIBUIDORA EDICIONES LEGALES E.I.R.L.Jr. Azángaro 1075, of. 604, Lima-PerúTeléfonos: (511) 427-2076 / 426-2406

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Segunda edición: 2014Tiraje: 1000 ejemplares

Hecho el Depósito Legal en laBiblioteca Nacional del Perú N.º 2014-05764

Registro ISBN: 978-612-4115-65-3La presente publicación consta de 2 volúmenes

Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico, incluyendo foto-copia, sin previa autorización escrita del autor y el editor.

Diseño de portada: Edwing N. Gonzales AlvaradoDiagramación de interiores: Mónica Padilla Granados

Impresión y encuadernación:Editorial San Marcos de Aníbal Jesús Paredes Galván

Av. Las Lomas N.º 1600 - S. J. L.RUC: 10090984344

Impreso en Perú / Printed in Peru

Dedico este libro a la santa memoria de mi madre doña Eugenia Vallejo Carrillo vda. de Silva Salgado

(Chorrillos, 21 de Setiembre de 1907-Lima, 6 de Setiembre del 2011), a la que añoro con infinita derelicción y fe profunda.

Y a mi padre doctor don Nicanor Silva Salgado (Chiclayo, 6 de Noviembre de 1907-Lima, 14 de Abril de 1989), maestro luminoso, gran abogado y magistrado con quien espero

también reencontrarme.

IX

Índice general

Prefacio a la segunda edición .................................................................. 1Prefacio a la primera edición .................................................................... 5

Parte ILa ciencia del derecho procesal

CAPíTULO ITeoría General del Proceso ....................................................................... 19

CAPíTULO IIConcepto del Derecho Procesal................................................................ 371. Nuestra definición del Derecho Procesal .......................................... 372. Exposición sistemática de las diversas definiciones que se han

dado del Derecho Procesal. Análisis de la definición propuesta y crítica de las definiciones “clásicas” .................................................. 37I. Escuela Alemana ........................................................................ 38II. Escuela Italiana .......................................................................... 41III. Escuela Española ........................................................................ 50IV. Escuela Americana ..................................................................... 54V. Escuela de São Paulo .................................................................. 58

3. Apreciación crítica de conjunto y crítica de las diversas definicio-nes dadas .......................................................................................... 59

VOLUMEN 1

Índice General

X

CAPíTULO IIIProceso, Procedimiento y Juicio ............................................................... 67

CAPíTULO IVLa Ciencia del Derecho Procesal es eminentemente histórica ................. 89

Parte IIEl derecho y el proceso en la tradición romanista

CAPíTULO IEl Derecho Romano .................................................................................. 97

CAPíTULO IIEl Derecho Procesal en Roma ................................................................... 103

CAPíTULO IIIEl Concepto del Derecho en el Derecho Romano ..................................... 107

CAPíTULO IVEl Genio Romano y los grandes juristas .................................................... 109La Historiografía Romanística ................................................................... 114Bibliografía romanista .............................................................................. 115Revistas y Enciclopedias de Derecho Romano .......................................... 139Enciclopedias ............................................................................................ 140

CAPíTULO VLa periodización del Derecho Romano ..................................................... 143

Índice General

XI

CAPíTULO VIPeríodo del Derecho Quiritario ................................................................ 145

CAPíTULO VIIEl Derecho Preclásico ............................................................................... 151

CAPíTULO VIIIPeríodo del Derecho Clásico ..................................................................... 153

CAPíTULO Ix El Derecho Posclásico ............................................................................... 161Las Obras del Derecho Posclásico ............................................................. 164a) El Código de Eurico o Codex Euricianus ............................................ 164b) El Edicto de Teodorico ....................................................................... 164c) La Lex Romano-Burgundionum ......................................................... 164d) La Lex Romano-Visigothorum ........................................................... 164e) El Epítome Gai ................................................................................... 164f) Los Fragmenta Augustodunensia ...................................................... 165g) Los Scholia Sinaitica ........................................................................... 165h) Los Fragmenta Vaticana .................................................................... 165i) La Collatio Legum Mosaicarum et Romanarum ................................ 165j) El Libro Siro-Romano de Derecho ...................................................... 166k) La Consultatio Veteris Cuiusdam Iurisconsulti ................................... 166

CAPíTULO xEl Procedimiento Extraordinario .............................................................. 167

CAPíTULO xILa Codificación prejustinianea .................................................................. 173

Índice General

XII

1. El Codex Gregorianus ........................................................................ 1732. El Codex Hermogenianus .................................................................. 1733. Las Constituciones Sirmondianas ...................................................... 1734. El Codex Teodosianus ........................................................................ 173

CAPíTULO xIIEl Derecho justinianeo .............................................................................. 175¿Cómo se formó la Vulgata? ..................................................................... 182Las Institutas ............................................................................................. 184El nuevo Codex Justinianus o Codex Repetitae Praelectionis ................... 185Las Novelas ............................................................................................... 186

CAPíTULO xIIILas Interpolaciones ................................................................................... 189Los grandes interpolacionistas alemanes ................................................. 190Los grandes interpolacionistas italianos ................................................. 199

CAPíTULO xIVLa Teoría Pluridimensional del Derecho Romano ..................................... 213

CAPíTULO xVEl Proceso Civil Romano ........................................................................... 217I. Período de las “Legis actiones” ......................................................... 220II. Período del proceso formulario ........................................................ 223

CAPíTULO xVI¿Y cuáles fueron las principales acciones y excepciones en el Derecho Romano? .................................................................................................. 225I. Las acciones “in personam” .............................................................. 225

1. La acción directa ........................................................................ 225

Índice General

XIII

2. La actio iudicati .......................................................................... 2263. La acción Rutiliana ..................................................................... 2264. La Condictio Certae creditae pecunia ........................................ 2275. La Condictio Certae Rei o Condictio Triticaria ............................ 2276. La Condictio incerti .................................................................... 2277. La Condictio Indebiti .................................................................. 2288. La actio aquiliana o actio aquilia de damno ............................... 2289. La acción pauliana ...................................................................... 22910. La acción oblicua o subrogatoria ................................................ 22911. La acción octaviana o metus causa ............................................ 22912. La acción de “eo quod certo loco” .............................................. 22913. La acción ad exhibendum ........................................................... 22914. La acción redhibitoria ................................................................. 22915. La acción aestimatoria o quanti minoris .................................... 23016. La acción de evicción y saneamiento ......................................... 230

CAPíTULO xVIILas dos grandes Fases del Proceso Romano ............................................. 243La “Editio Actionis” ................................................................................... 244La “Interrogatio in Iure”............................................................................ 244La “Confessio in Iure” ................................................................................ 244El “Iusiurandum in Iure” ........................................................................... 244La “Litis Contestatio” ................................................................................ 244Las Cauciones ........................................................................................... 246La “Caución Muciana” .............................................................................. 246La “Caución Falcidia” ................................................................................ 246La “Cautio Iudicatum Solvi” ...................................................................... 246La “Cautio Damni Infecti” ......................................................................... 246La “Cautio de Amplius non Turbando” ...................................................... 246La “Bonorum Venditio” ............................................................................. 246La “Distractio Bonorum” ........................................................................... 247Las Exepciones .......................................................................................... 248

Índice General

XIV

1) La exceptio doli.................................................................................. 2482) La exceptio non adimpleti contractus ............................................... 2483) La exceptio non rite adimpleti contractus ......................................... 2484) La exceptio rei venditae et traditae ................................................... 2495) La exceptio de sine actione agit ........................................................ 2496) La exceptio quod metus causa .......................................................... 2497) La exceptio senatus consulti, Vellejani .............................................. 2498) La exceptio senatus consulti, Macedoniani ....................................... 2499) La exceptio senatus consulti Trebelliani ............................................ 24910) La exceptio rei iudicata ...................................................................... 24911) La exceptio non numerata pecunia ................................................... 24912) La exceptio pacti de non petendo ..................................................... 24913) La exceptio pacti conventi ................................................................. 249

CAPíTULO xVIIILa Tradición romanista ............................................................................. 251

CAPíTULO xIxLa Escuela de Beirut ................................................................................. 253

CAPíTULO xxLa Escuela de Constantinopla ................................................................... 257

Parte IIIEl derecho procesal en la edad media

CAPíTULO ILa Edad Media .......................................................................................... 2611. ¿Existe o no un Medioevo del Derecho? ........................................... 261

Índice General

XV

2. La tesis panromanista o del Romanismo supérstite .......................... 2633. La tesis medioevalista del Derecho y del Proceso ............................. 2684. El Medioevo del Derecho a la luz de la historiología ......................... 2695. La cuestión del Derecho “vulgar” a la luz de la historiología ro-

manista ............................................................................................. 279

CAPíTULO II

Períodos del Derecho en la Edad Media ................................................... 2871. Períodos que comprende el estudio del Derecho Procesal del Me-

dioevo................................................................................................ 2872. La Génesis del Derecho Vulgar o Romano-Germánico ...................... 2873. El Derecho Germánico ....................................................................... 2884. El Proceso Germánico ....................................................................... 2895. Fuentes de Estudio ............................................................................ 289

CAPíTULO III

El Proceso Germánico............................................................................... 2971. Principios que lo informan ................................................................ 2972. Desenvolvimiento del proceso: desde la Mannitio hasta la sen-

tencia .......................................................................................... 2973. Sentencia de prueba y sentencia definitiva ....................................... 2984. La Friedlosigkeit ................................................................................. 2985. La prueba en el proceso germánico .................................................. 3006. Clases de Ordalías ............................................................................. 302

A) Ordalía Unilateral ....................................................................... 302 B) Ordalía Bilateral: El Duelo .......................................................... 303

CAPíTULO IV

El Proceso Barbárico, Vulgar o Romano-germánico ................................. 3071. Carácter Dialéctico de este proceso .................................................. 307

Índice General

XVI

2. Importancia de la Historiografía Visigótica ........................................ 3113. La Lex Romano Visigothorum y el Código de Eurico .......................... 311

CAPíTULO VEl Derecho Romano-Visigótico, Romano-Ostrogodo y Romano- Burgundio ... 3131. El Ordo Mellifluus o Fragmenta Gaudenziana ................................... 3132. El Edictum Theodorici Regis ............................................................... 3163. El Código de Eurico ............................................................................ 3174. La Lex Romana Visigothorum ............................................................ 3175. Ley de Teudis ..................................................................................... 3196. Código de Leovigildo ......................................................................... 3197. El “Fuero Juzgo” ................................................................................ 3198. El Derecho Procesal en el “Fuero Juzgo” ........................................... 3209. La Lex Romano Burgundionum .......................................................... 32210. Fuentes de la Lex Romano Burgundionum ........................................ 32411. Aspectos procesales de la Lex Romano Burgundionum .................... 325

CAPíTULO VIEl Derecho Procesal en la Ley Sálica ......................................................... 3271. El Derecho Procesal en la Ley Sálica .................................................. 3272. La “Faussation de Jugement” ............................................................ 3313. La Lex Ripuaria .................................................................................. 3324. La Ewa Chamavorum o lex Francorum-Chamavorum ....................... 3335. Breve noticia sobre otras Leyes Bárbaras .......................................... 333

CAPíTULO VIIEl Proceso en la Legislación Longobarda .................................................. 3351. La cuestión Longobarda y la escuela de Pavía ................................... 3352. Los Edictos de los Reyes Longobardos .............................................. 3383. La Gualcosina .................................................................................... 3394. Los tres grandes períodos de la escuela de Pavía ............................. 339

Índice General

XVII

CAPíTULO VIII

Los fundamentos del Derecho Procesal Longobardo, La Prueba y la Sentencia .................................................................................................. 3471. La prueba en el Derecho Longobardo ............................................... 3472. La sentencia y su apelación ............................................................... 348

Parte IVLa escuela de Bolonia

CAPíTULO IEl Derecho preirneriano y las escuelas precursoras de Bolonia ............... 3531. El influjo magnético de la penumbra gótica sobre la historio-

grafía ................................................................................................. 3532. La iluminación de la fe y el alma medieval ........................................ 355

CAPíTULO II

Período del Derecho Científico, El Renacimiento medioeval y la Univer-sidad de Bolonia ....................................................................................... 359

CAPíTULO III

El origen de la Universidad de Bolonia ..................................................... 363

CAPíTULO IV

¿Quién fue Pepone? ................................................................................. 369

CAPíTULO V

El Brachylogus Iuris Civilis ......................................................................... 375

Índice General

XVIII

CAPíTULO VILas Quaestiones de Iuris Subtilitatibus ..................................................... 377

CAPíTULO VIIIrnerio y la iniciación de la Ciencia medioeval del Derecho ..................... 381

CAPíTULO VIIILa Leyenda de Irnerio ............................................................................... 383

CAPíTULO IxLa Metodología de Irnerio ........................................................................ 3871. La cuestión de las “Fuentes” del Derecho y las Constituciones “Au-

ténticas” según Irnerio ...................................................................... 387

CAPíTULO xLas Glosas ................................................................................................. 403

CAPíTULO xILas Summas .............................................................................................. 409

CAPíTULO xIIEl Exordio .................................................................................................. 413

CAPíTULO xIIILas Distinciones y Analogías ..................................................................... 415

CAPíTULO xIVLa Brocárdica ............................................................................................ 417

Índice General

XIX

CAPíTULO xVLas Quaestiones........................................................................................ 421

CAPíTULO xVILos grandes maestros de la Escuela de Bolonia ..................................... 425I. Los Quattuor Doctores ...................................................................... 425

1. Búlgaro ....................................................................................... 4252. Martino ...................................................................................... 4313. Ugo ............................................................................................. 4334. Jacobus ....................................................................................... 434

CAPíTULO xVIILos discípulos de los “Cuatro Doctores” ................................................... 435

CAPíTULO xVIIIAccursio y su influencia en el Derecho Indiano ........................................ 451

CAPíTULO xIxLos Juristas Posaccursianos ...................................................................... 459

CAPíTULO xxLa escuela de Orleáns, precedente de la escuela de los posglosadores o comentaristas de Bolonia ...................................................................... 467

CAPíTULO xxIOtros grandes comentaristas o posglosadores ......................................... 481

CAPíTULO xxIIEl Derecho Canónico ................................................................................ 483

Índice General

XX

CAPíTULO xxIIIEl Derecho Común .................................................................................... 487

CAPíTULO xxIVLa Escuela Humanista, Culta o Elegante y el Mos Gallicus Iura Docendi ..... 495

CAPíTULO xxVLos grandes jurisconsultos franceses precursores de la Codificación ...... 503

Parte vEl surgimiento del derecho comercial

CAPíTULO ILa Génesis del Ius Mercatorum y su influencia en el Derecho Procesal ... 513

CAPíTULO IITeoría General de los Títulos Valores (Las grandes líneas de su desarro-llo dogmático en las escuelas comercialistas alemana e italiana) ............ 521De la Teoría General del Derecho a la Teoría General de los Títulos Valores ... 521La Escuela Comercialista alemana y los fundamentos del Derecho Cam-biario ........................................................................................................ 524La Escuela Comercialista italiana .............................................................. 529

CAPíTULO IIIRégimen Procesal de los Títulos Valores .................................................. 565

CAPíTULO IVEvocación del maestro Ulises Montoya Manfredi en el Centenario de su nacimiento y de los grandes maestros del Derecho Comercial ........... 593

Índice General

XXI

Parte VILa dimensión histórica de la ciencia del proceso

CAPíTULO ILas Escuelas Procesales a la luz de la Historia .......................................... 6071. La dimensión histórica de la Ciencia del Proceso .............................. 607

Parte VIIEl derecho procesal en la época de la ilustración

CAPíTULO ILa Escuela Prusiana .................................................................................. 617

CAPíTULO IILos tres grandes Códigos Bávaros del Barón von Kreittmair .................... 621

CAPíTULO IIIEl Common Law. Su Génesis y desenvolvimiento histórico ...................... 623

Parte VIIILa escuela procesalista alemana

CAPíTULO ILos maestros de la “Rechtswissenschaft” ................................................. 627 I. La Fase Auroral del Procesalismo alemán: los tratadistas del Dere-

cho Común ........................................................................................ 641II. La Fase Prusiana en los estudios del Proceso .................................... 643

Índice General

XXII

III. La tercera fase del procesalismo alemán: La etapa conceptualista de-sarrollada por los pandectistas o escuela de la “Begriffsjurisprudenz” ... 645A) La doctrina de Windscheid sobre la acción ................................ 647B) Los fundamentos del Derecho Probatorio en la Doctrina de

los Pandectistas .......................................................................... 652IV. La edad de oro del procesalismo germánico ..................................... 654

1. La esencia del Proceso ............................................................... 6792. La llamada “Fuerza Material del Derecho” ................................ 6793. Los presupuestos del proceso .................................................... 680

V. Epílogo: El teorema del “Streitgegenstand” ...................................... 683VI. Conclusión: Histórica de la Codificación Procesal el modelo de

Stuttgart y la novela de Simplificación y aceleración del proceso alemán ........................................................................................... 686

Parte IxLa escuela italiana

CAPíTULO IPreludio a la Ciencia Italiana .................................................................... 697

CAPíTULO IILa Escuela Italiana del Proceso ................................................................. 7211. “Preludio” a la Ciencia Italiana .......................................................... 7212. “Italianidad” de la Escuela ................................................................. 7283. Fases de la Escuela ............................................................................ 7294. El pensamiento vivo de la Escuela Italiana ........................................ 7335. Giuseppe Chiovenda ......................................................................... 7336. La iniciación de Chiovenda y el entorno Procedimentalista. La Es-

cuela de la Exégesis y el Procedimentalismo Franco-Italiano ............ 7357. El aporte de Ludovico Mortara al Procesalismo Científico Italiano ... 7358. Paralelo entre Chiovenda y Mortara ................................................. 740

Índice General

XXIII

9. Las influencias romanísticas y alemanas en el pensamiento de Chiovenda ......................................................................................... 741

10. Chiovenda y un maravilloso necrologio plutarquiano de vidas pa-ralelas ................................................................................................ 744

11. Antología y síntesis del pensamiento chiovendiano ......................... 74512. Conclusión ......................................................................................... 749Adenda ..................................................................................................... 751

CAPíTULO IIILa Vida y el Pensamiento de Francesco Carnelutti ................................. 753Adenda ................................................................................................... 796

CAPíTULO IVLa Vida y el Pensamiento de Piero Calamandrei ...................................... 797El Pensamiento de Calamandrei a través de sus tres grandes fases ......... 799I. La Chiamata in Garanzia ............................................................ 799II. “La Génesis Lógica de la Sentencia Civil” ................................... 800III. “La Casación Civil” .................................................................... 804IV. Los “Studi sul Processo Civile” ................................................... 805La dimensión humana y sociológica del proceso en el pensamiento de Calamandrei ............................................................................................. 806La Reforma del Proceso Civil italiano y su historia ................................... 811

CAPíTULO VEnrico Redenti .......................................................................................... 815Marco Tullio Zanzucchi ............................................................................. 820

CAPíTULO VILa Vida y el Pensamiento de Mario Alzamora Valdéz ............................... 821

VOLUMEN 2

Índice General

XXIV

I. Sus clases de psicología, lógica y metafísica en la Universidad Católica ............................................................................................. 823

II. Sus clases de introducción a la Ciencia del Derecho, Derecho Pro-cesal Civil y Filosofía del Derecho en la Universidad de San Marcos . 830

III. Las nuevas Doctrinas en el Perú ........................................................ 836IV. La verdad constituyó otro de los grandes ejes del pensamiento de

Mario Alzamora Valdéz ..................................................................... 839V. El humanismo de Alzamora Valdéz ................................................... 845VI. Perfiles de su pensamiento Procesal y ubicación de sus Doctrinas

en la historia del Derecho Procesal Peruano ..................................... 846

CAPíTULO VIIJosé León Barandiarán .............................................................................. 853

CAPíTULO VIIIEl Pensamiento de Carlos Cossio y la Teoría Egológica del Derecho ........ 865I. Su Inspiración en Husserl .................................................................. 868II. La Lógica Jurídica y el juez ................................................................. 870III. El tiempo existencial ......................................................................... 871La crisis de Sociologización ....................................................................... 892La esperanza culturalista .......................................................................... 894Crítica de la Teoría Pura del Derecho ....................................................... 894La eliminabilidad de la Lógica del Deber Ser y la Crítica del Profesor Francisco Miró Quesada Cantuarias ......................................................... 897

Parte xLa creación jurisprudencial del derecho

CAPíTULO ILlave maestra de la Teoría General del Derecho Civil y Procesal .............. 901Sumario .................................................................................................... 901

Índice General

XXV

1. Antecedentes .................................................................................... 9012. Excentricidad o ubicuidad de esta norma ......................................... 9033. El Artículo VII y la teoría Pluridimensional del Derecho .................... 9054. El Artículo VII y el principio de autoridad del Juez: precedentes en

la doctrina y legislación comparada .................................................. 9135. El Artículo VII del Título Preliminar y el principio “Iura Novit Curia”.

Antecedentes de la norma examinada en la legislación, doctrina y jurisprudencia comparada ................................................................ 922

6. Antecedentes de esta norma en la jurisprudencia peruana ............. 9267. Antecedentes del Artículo VII en la Legislación peruana .................. 9288. Doctrina Jurisprudencial aplicable al Artículo VII .............................. 9289. El Principio dispositivo y el Iura Novit Curia ...................................... 92910. Epílogo ............................................................................................... 935

CAPíTULO IIEl Juez y la Norma ..................................................................................... 937Sumario .................................................................................................... 937I. Las funciones del Artículo VII del Título Preliminar ........................... 937II. Las motivaciones del Artículo VII del Título Preliminar ..................... 938III. La Génesis del Artículo VII ................................................................. 941IV. Antecedentes del Artículo VII ............................................................ 943V. Antecedentes del Artículo VII en la legislación peruana ................... 951VI. Las desinterpretaciones del Artículo VII ............................................ 952VII. El Artículo VII y los principios generales del Derecho y del proceso ... 959VIII. El Artículo VII y el principio de dirección del proceso por el Juez ..... 965IX. El Artículo VII y el objeto del proceso ................................................ 974x. Poderes del Juez en cuanto a los hechos .......................................... 977xI. El principio “Iura Novit Curia” y el Artículo VII .................................. 978XII. El principio de economía procesal y el Artículo VII ........................... 982XIII. El Artículo VII y el principio de elasticidad o adecuación de las

formas procesales a las exigencias sustantivas y humanas de la causa .............................................................................................. 984

Índice General

XXVI

CAPíTULO IIICreación Jurídica y Derecho Judicial ......................................................... 989Introducción al estudio crítico de la jurisprudencia ................................. 9891. Premisas sistemáticas: conceptos y definiciones preliminares ......... 9892. Crisis social, crisis del Derecho, crisis de la creación judicial ............. 997

CAPíTULO IVLos estudios de Derecho Civil en el Perú y el Derecho Jurisprudencial ... 1013Sumario .................................................................................................. 1013I. La escuela civilista peruana ............................................................. 1014II. Las cenicientas del Derecho ............................................................ 1022

Parte xILa crisis de la magistratura y la reforma procesal

CAPíTULO ILa Crisis de la Magistratura y la Reforma del Proceso en el Perú y en la Legislación Procesal Comparada ............................................................ 1057¿Crisis de nuestra legislación procesal? ................................................. 1063

CAPíTULO II¿Reforma o Revolución Procesal en el Perú? ......................................... 10751. Dedicatoria ...................................................................................... 10752. Planteamiento del problema ........................................................... 10763. La crisis del problema ...................................................................... 10774. La catástrofe del proceso civil en el Perú ........................................ 10795. Un elocuente ejemplo de satanización judicial: la ley N° 24670 de-

rogada por la ley N° 24712 .............................................................. 10816. Los síntomas de la crisis de nuestra legislación procesal ................ 1082

Índice General

XXVII

7. La ideología forense como factor lastre en la reforma. La crisis de la tradición secular y Generacional ................................................. 1085

8. El sutil espejismo de los falsos ídolos .............................................. 1087 La vida y el pensamiento de Mauro Cappelletti .............................. 1087 La crisis del Código Italiano, el balance de 30 años de aplicación del

Código Italiano es desastroso y revelador de un fracaso, la situación de la justicia civil en Italia es peor que deplorable: es vergonzosa .... 1089

9. La ideología del Nuevo Código ........................................................ 109010. Estructura del Nuevo Código Procesal ............................................ 109411. Cambios fundamentales en la Reforma Propuesta ......................... 1096Adenda: evocación de Enrico Tullio Liebman ......................................... 1096

Parte xIILa buena fe y la mala fe en el proceso civil

CAPíTULO ILa Mala fe en el Proceso Civil ................................................................. 1101I. La Crisis Jurídica y su sentido en el Derecho Procesal Civil ............. 1101II. La buena fe - la buena fe como hecho. La buena fe ........................ 1106III. La antítesis de la buena fe como categoría a priori del Proceso.

Investigación sistemática de la mala fe en el ámbito de la Antijuri-dicidad ........................................................................................... 1115

IV. Lo antijurídico como categoría del Acto Procesal. El desconcierto de la doctrina ante las entidades fantasmas del Proceso. Primeras referencias al dolo Procesal............................................................. 1125

V. Lo antijurídico en el Proceso Civil .................................................... 1128VI. Responsabilidad Civil por los Actos Procesales de las Partes. El pro-

blema de la acción. El fraude y la simulación en el Proceso ........... 1164VII. La culpa “in litigando” ..................................................................... 1173VIII. El problema de la querulancia y la responsabilidad del abogado .... 1179Ix. La responsabilidad Civil del juez por incumplimiento de las obliga-

ciones judiciales. Modalidades de la culpa “in iudicando” ............. 1191

Índice General

XXVIII

x. La sentencia inicua y el problema de la cosa juzgada fraudulenta. Medios de impugnación .................................................................. 1200

xI. Fundamento y legitimidad de las sanciones contra la mala fe. Las sanciones extraprocesales y la crisis de las sanciones pro-cesales ............................................................................................ 1210

¿Qué es ser Juez? ................................................................................... 1219La crisis mundial de la magistratura, el discurso de Roscoe Pound y la crisis de la Judicatura americana ............................................................ 1230El Derecho Procesal Constitucional ........................................................ 1235La Casación y el Amparo ......................................................................... 1243El Amparo ............................................................................................... 1245

Parte xIIIDerecho procesal comparado

Introducción ........................................................................................... 1249

CAPíTULO ILa Ordenanza Procesal Civil Alemana ..................................................... 1251

CAPíTULO IIEl Código Procesal Civil Austriaco ........................................................... 1255

CAPíTULO IIIEl Código Procesal Civil Húngaro ............................................................ 1259

CAPíTULO IVEl Código Procesal Civil Italiano de 1942 ................................................ 1261

Índice General

XXIX

CAPíTULO VEl Proceso Civil Soviético ........................................................................ 1271La Ley de Enjuiciamiento Civil Española ................................................. 1273

Parte xIVEl derecho procesal comparado en la legislación

sudamericana

CAPíTULO IEl Código Argentino de 1968 .................................................................. 1285

CAPíTULO IIEl Código Colombiano ............................................................................ 1289

CAPíTULO IIIEl Código de Processo Civil Brasileño de 1973 ....................................... 1291

CAPíTULO IVEl Código Costarricense .......................................................................... 1295

CAPíTULO VEl Código General del Proceso o Código Uruguayo de 1982 .................. 1297

CAPíTULO VIEl Código de Procedimiento Civil Venezolano de 1987 .......................... 1301

CAPíTULO VIIPerú: el Código Procesal Civil de 1993 vs. El Código de Procedimientos Civiles de 1911........................................................................................ 1303

Índice General

XXX

Parte xVNaturaleza jurídica del proceso

CAPíTULO INaturaleza jurídica del proceso .............................................................. 1331I. Teoría de la litis contestatio ............................................................. 1332II. Teoría del acuerdo ........................................................................... 1347III. Teoría del Proceso como sede de actos jurídicos ............................ 1350IV. La Teoría del Proceso como relación Jurídica .................................. 1362V. Teoría del Proceso como situación Jurídica. .................................... 1381

Crítica de la Teoría del Proceso como Situación Jurídica ................. 13871. Crítica de Neuner ..................................................................... 13872. Crítica de Calamandrei ............................................................. 13883. Crítica de Rosenberg ................................................................ 13894. Crítica de Schönke .................................................................... 13905. Críticas de Hegler, Sauer, Oertmann, Rumelín, Richard Sch-

midt y von Tuhr ........................................................................ 13926. Crítica de Jaime Guasp ............................................................. 13937. Crítica de Humberto Briseño Sierra.......................................... 13948. Críticas recientes. La posición ecléctica de Hugo Alsina........... 1396

VI. Teoría del Proceso como Institución ............................................... 1402VII. Las llamadas “concepciones menores” de la naturaleza del Proceso .... 1411Conclusión: la concepción integralista del Proceso ................................ 1434

Parte xVILa prueba

CAPíTULO IEl Sistema de la Prueba en el Proceso Civil ............................................ 1473Introducción ........................................................................................... 1473

Índice General

XXXI

CAPíTULO IISistematización del Derecho Probatorio ................................................ 1475

CAPíTULO III¿Qué es la Prueba? ................................................................................. 1481

CAPíTULO IV¿Dónde está la Prueba? .......................................................................... 1483

CAPíTULO V¿Qué es lo que se Prueba? ..................................................................... 1485Objeto de la prueba................................................................................ 1485¿Y que son las presunciones? ................................................................. 1490Clases de presunciones .......................................................................... 1491a) Presunciones iuris et de jure, legales, absolutas o irrefragables ..... 1491b) Presunciones iuris tantum ............................................................... 1493c) Presunciones hominis ..................................................................... 1493d) Los indicios ...................................................................................... 1494Clasificación de los indicios .................................................................... 1495a) Por la fuerza probatoria .................................................................. 1495b) Por su extensión .............................................................................. 1496c) Desde el punto de vista cronológico ............................................... 1496d) Situándose únicamente en el punto de vista .................................. 1496

Parte xVIILas resoluciones judiciales

CAPíTULO ILas Resoluciones Judiciales .................................................................... 1501Introducción ........................................................................................... 1501

Índice General

XXXII

La labor del Juez en las distintas escuelas de la Ciencia del Derecho ..... 1503Clases de resoluciones judiciales ............................................................ 1513La sentencia ............................................................................................ 1514Estructura de la sentencia ...................................................................... 1514

Parte xVIIILa casación civil

CAPíTULO ILa Casación Civil. Su crisis actual. Necesidad de derogarla y de sustituir-la por el recurso extraordinario de injusticia procesal y el “Certiorari” ... 1527I. La crisis del Acto Jurídico ................................................................. 1535II. Crítica del legalismo ........................................................................ 1537

a) Las sentencias de Magnaud ..................................................... 1537b) La crítica del legalismo por François Gény. La “Science du

droit Civil” ................................................................................ 1538

CAPíTULO IILa crisis del Acto Jurídico y de la Casación Civil ...................................... 1557

Parte xIxLuces y sombras en el poder judicial

CAPíTULO ILuces y Sombras en el Poder Judicial ..................................................... 15651. Etapa del Derecho Incaico ............................................................... 15702. Etapa del Derecho Indiano .............................................................. 15713. Etapa de la Cámara de Apelaciones de Trujillo................................ 1571

Índice General

XXXIII

4. Etapa de la Alta Cámara de Justicia ................................................. 15715. Etapa de la Corte Suprema .............................................................. 15716. Etapa de los Anales Judiciales ......................................................... 15727. Etapa de la recepción de las nuevas doctrinas y de la Codificación 15738. Etapa de las reformas en el Poder Judicial ...................................... 15769. Etapa de la crisis .............................................................................. 157710. Etapa de los falsos ídolos ................................................................ 1578

Parte xxLiteratura y derecho

Literatura y derecho ............................................................................... 1583

Índice analítico ....................................................................................... 1587

1

PREFACIO A LA SEGUNDA EDICIÓN

Agotada desde hace veintidós años la primera edición de este libro, he optado por volverlo a publicar, aumentándolo, considerando que el Ensayo es un hermoso género literario cuyas fascinantes dimensiones nos llevarán a una múltiple reflexión, cual si se tratara de un “Juego de Abalorios”, que es, como dice HERMANN HESSE, el gran Premio Nobel de la Literatura del año 1946, “un juego con todos los contenidos y valores de nuestra cultura”, “un movi-miento del espíritu hacia la meta ideal de una “Universitas Litterarum”(1), cuya emoción intelectual es semejante a espectar una partida de ajedrez entre los inmortales como José Raúl Capablanca y Alekhine o entre Steinitz vs. Lasker; o bien, constituye una profunda emoción espiritual, una vivencia estética muy similar a la que resulta de escuchar los “Estudios de ejecución trascenden-tal” de Franz Liszt o el “Arte de la Fuga” o “El clave bien temperado” de Juan Sebastian Bach que son los luminosos “Ensayos” en la gran música del inmor-tal organista de Leipzig, cuyos acordes nos trasportan a Dios.

El “Ensayo”, ha constituido, pues, en la historia del espíritu el género por antonomasia. He allí la razón por la cual, he vuelto a este estilo programático en el cual está “in nuce” la cuestión ontológica fundamental que caracteriza a la escuela sistemática y la distingue de otras corrientes como la exegética, la “procedimentalista” y la “eficientista” que es, meramente pragmática por ignorar a la Historia.

Como en la primera edición de esta misma obra, el ensayo sigue siendo el género literario, el estilo que impregna, no solo la forma, sino, sobre todo, el ritmo y la cadencia de esta forma o, mejor, el espíritu con el que se ha escrito la obra entera, transido de emoción intelectual en la evocación de los clásicos.

Mi pensamiento tiene como “leit motiv” que lo inspira programáticamen-te las doctrinas y los pensamientos de los profesores que aquí cito:

“Ogni pensiero, quando e vero pensiero, é filosofico…e tale é sopratutto il pensiero che si svolge dalla osservazione del processo in ogni processualis-ta cʼé un filosofo occulto”.

(1) HERMANN HESSE: “El Juego de Abalorios”, en “Obras Completas”, tomo I, pp. 537 y ss., Editorial Aguilar, Madrid, 1962.


2

(SATTA: “Dalla procedura civile, al diritto processuale civile”, en la Rivista trimestrale de diritto e procedura civile, año 1964, fascículo I, p. 39).

“La scienza non e scienza se non tende ad essere “filosofía”.(CARNELUTTI: “Diritto e processo”. p. xVII de la Prefazione, Casa Editrice Antonio Morano, Nápoles, 1958).

“Tutto il diritto é un momento della storia, non solo sul piano dellʼevoluzione legislativa, ma anche e soprattutto su quello della interpretazione”.

ALBERTO ASQUINI: “Tulio Ascarelli”, publicado en sus “Scritti Giuridici”, p. 48, volume terzo, CEDAM, Casa Editrice Dott. Antonio Milani, Padova, 1961).

“Il diritto vive come storia il momento culminante del diritto é il momento interpretativo”.

(ALBERTO ASQUINI: “Tulio Ascarelli”, publicado en sus “Scritti Giuridici”, p. 48, volume terzo, CEDAM, Casa Editrice Dott. Antonio Milani, Padova, 1961).

“El derecho puede y debe ser interpretado en dos sentidos. No basta la cien-cia sin la historia, ni viceversa”.

(CARNELUTTI: “Introducción” publicado en “Sistema de Derecho Procesal Civil”, p. 1, UTEHA ARGENTINA, Buenos Aires, 1944).

“El Derecho es creación histórica; toda dogmática jurídica que trate el dere-cho por sí solo, independientemente de su historia, no es científica”.

(ADOLF WACH: “Manual de Derecho procesal Civil”, traducción del ale-mán por Tomás A. Banzhaf, Vol. I, p. 244, Ediciones Jurídicas Europa Amé-rica, Buenos Aires, 1977).

“La Ciencia del Derecho es, en primer lugar, una ciencia histórica y, en segun-do lugar, una ciencia filosófica; ambas cosas hay que unirlas y la Ciencia del Derecho tiene que ser, al mismo tiempo, plenamente histórica y filosófica”.

(FEDERICO CARLOS DE SAVIGNY: “Juristische Methodenlehre”. Reedición a cargo de G. Wesenberg, 1951, citado por Karl Larenz, “Metodología de la Ciencia del Derecho”, p. 31, Editorial Ariel, S.A., Barcelona, 1980).

“Toda doctrina científica, filosófica o jurídica esta condicionada por la his-toria”.

(RISIERI FRONDIZI: “El historicismo y el problema de la verdad”. En “Ensa-yos Filosóficos” p. 91, Fondo de Cultura Económica, México, 1986).

“La ciencia del Derecho es una ciencia interpretativa”. (JULIUS BINDER: “Philosophie des Rechts”, p. 887, Berlín, 1925, citado por Karl Larenz, en ob. cit., p. 125).

La CienCia deL dereCho ProCesaL

3

“El Derecho en su objetividad, desligado del juez y del jurista, es una abs-tracción muerta y sin esperanza”.

(WALTER SCHÖNFELD: “El sueño del Derecho Positivo”, estudio publicado en la revista Archiv für die Civilistische Praxis, año 1931, tomo 135, p. 47 citado por Karl Larenz, en ob. cit., p. 131).

“Solo en la interpretación se concreta el Derecho”.(WALTER SCHÖNFELD: “El sueño del Derecho Positivo”, estudio publicado en la revista Archiv für die Civilistische Praxis, año 1931, tomo 135, p. 43, citado por Karl Larenz, en ob. cit., p. 131).

“La hermenéutica es la llave maestra del pensamiento jurídico”.(JOSÉ ANTONIO SILVA VALLEJO: “Filosofía del Derecho”, p. 173, Ediciones Legales, Lima, 2012).

“La hermenéutica es la filosofía de los nuevos tiempos. Sostengo que la her-menéutica no solo es el arte de la interpretación de textos. La hermenéutica es el arte de comprender la opinión del otro, una sabiduría que consiste en ir abandonando, poco a poco, el punto de vista personal en aras de la verdad y del bien común. Gracias a la hermenéutica se posibilita el diálogo, con el que se propicia la conciliación y la justicia. Es, pues, la llave maestra de la Ciencia Procesal”.

(JOSÉ ANTONIO SILVA VALLEJO: “Filosofía del Derecho”, p. 173, Ediciones Legales, Lima, 2012).

“Por mi parte he venido sosteniendo que la esencia del Derecho y de la exis-tencia humana es la interpretación; cuestión ésta que surge desde que nace-mos hasta que morimos y que radica en darle un sentido a todo lo que nos rodea, desde la sonrisa o desde la adustez del padre y de la madre, pasando por la desinterpretación que es la causa de los odios y la guerra y conclu-yendo en la interpretación jurídica que es la clave esencial del Derecho, de la música y del arte, en general. Un sistema de la interpretación supone una introducción histórica sobre la interpretación, luego, el objeto y los sujetos de la interpretación, los medios, las fuentes y las clases de interpretación; en suma, toda una reflexión que constituye el objeto fundamental de la filoso-fía contemporánea, de la Filosofía del Derecho y de la Estética”

(JOSÉ ANTONIO SILVA VALLEJO: “Filosofía del Derecho”, pp. 173-174, Edi-ciones Legales, Lima, 2012).

“El aporte decisivo de la teoría pluridimensional consiste en la reivindica-ción e integración al concepto de Derecho y al sistema jurídico de otras dimensiones que habían sido descuidadas o tratadas “subespecie aeter-nitatis” o “more philosophorum” por el tridimensionalismo y la reflexión iusegológica”.

(JOSÉ ANTONIO SILVA VALLEJO: “Filosofía del Derecho”, p. 655, Ediciones Legales, Lima, 2012).


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“La teoría pluridimensional del Derecho no solamente está constituida por la dimensión normativa, por la dimensión fáctica o de los hechos, por la di-mensión axiológica o dikelógica, por la dimensión del tiempo y del espacio, por la dimensión ideológica, por el mundo de las vivencias que es toda una dimensión virtual, sino, también, por la dimensión teológica y más precisa-mente por la dimensión crística. Pero hay también además la dimensión del fracaso. La dimensión del fracaso, del error, de la que soy el único respon-sable y ante la que tengo el deber de corregir y enmendar. Dice al respecto el Cardenal Daniélou que “Todo cuanto en mi vida aparece como fracaso o decepción, es mío, obra de mis errores y fallos; soy responsable de ello… ése es el mundo tal como se me ofrece, que siempre me resulta de una riqueza inagotable”. Citando una vez más al Cardenal Daniélou sostengo que “mi universo no es unidimensional sino multidimensional”. “Pero esta fórmula pluridimensional se reduce, en conclusión, a una sola palabra: la bondad. En una obra sublime intitulada “Las grandes direcciones de la filosofía” Miguel Bueno ha concluido que “el hombre sabio es el hombre bueno”. A su vez la bondad se traduce en la práctica de las virtudes: “El hombre bueno es el hombre justo. La vida del hombre justo es la más bella y deseable, pues reporta la paz y tranquilidad consigo mismo; el camino de la virtud y la jus-ticia es el único que le permitirá obtener los bienes espirituales y, por ende, llegar a ser feliz. Realizar la felicidad se logra solo con el conocimiento y la práctica de la justicia. Sócrates llega así a esta conclusión: el hombre justo es el hombre feliz. El fin último de la vida es la obtención de la felicidad, a través del saber, de la bondad y de la justicia”.

(JOSÉ ANTONIO SILVA VALLEJO: “Filosofía del Derecho”, pp. 656-657, Edi-ciones Legales, Lima, 2012).

Para concluir, no puedo omitir deciros que una profunda crisis está ace-chando a muchos en el Perú y el mundo, quienes están manipulados por el gran acusador. Solo así se explican las recientes vicisitudes que afligen a la realidad peruana. No se trata “de un nuevo retrato de un país adolescente”, como escribiera en luminosa visión caleidoscópica LUIS ALBERTO SÁNCHEZ, sino, del imperio del mal, contra el cual solo cabe refugiarse en la armadura de Dios y pedirle al Señor que nos permita, a todos, comprendernos más y mejor de lo que somos; empezando por la lectura e interpretación de este libro.

José Antonio Silva VallejoProfesor principal de Derecho en la

Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Miraflores, junio de 2014.

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PREFACIO A LA PRIMERA EDICIÓN

He aquí la versión de mis ensayos primigenios y de mis investigaciones que reflejan, de iure condito, la búsqueda del sistema total en la ciencia del proceso.

Este género literario, el ensayo, es, ciertamente, una meditación que expresa el estilo y la personalidad del propio autor: “lʼstyle cʼest lʼhomme méme”.

Como diría Montaigne quien, como es sabido, es el padre del ensayo: “Esto es, meramente, el ensayo de mis propias facultades, por las cuales in-tento dar un conocimiento de mí mismo, meditando y examinando la propia mente”. El ensayo, ha dicho el notable ensayista mexicano ALFONSO REYES (1889-1959) “Es un centauro de los géneros, donde hay de todo y cabe todo”, “es una literatura mitad lírica, mitad científica”, “es un mestizaje literario de información científica e inspiración poética”(1).

A su vez el notable ensayista argentino ENRIQUE ANDERSON IMBERT (n. 1910) ha escrito que “la nobilísima función del ensayo consiste en poeti-zar en prosa el ejercicio pleno de la inteligencia. Es una obra de arte construi-da conceptualmente, es una estructura lógica, pero donde la lógica se pone a cantar. El ensayo es, sobre todas las cosas, una unidad mínima, leve y vivaz, en donde los conceptos suelen brillar como metáforas”(2).

Tal es el “leiv motiv” de estos ensayos; aun cuando, también, siguiendo a MARIANO PICÓN SALAS, habría un connubio de la poesía con la filosofía(3), al modo de VASCONCELOS, el maestro de la síntesis de la filosofía con el arte, o al de JORGE LUIS BORGES, “el ensayista de la fantasía”, tal como lo recuerdo, ágil, alado, tránsfuga de un sueño, multiforme y proteico en “El Aleph”; o al de MARIANO IBÉRICO, el gran magistrado peruano, tránsfuga de Bergson, el esteta del “espacio-tiempo rítmico”, tal como lo recuerdo, diáfano y poético,

(1) ALFONSO REYES: “Visión del Anahuac”, citado por JOHN SKIRIUS en “Este centauro de los géneros”, p. 11 de la obra: “Ensayos hispanoamericanos del siglo XX”, F. de C. E., México, 1981.

(2) ENRIQUE ANDERSON IMBERT: “Defensa del Ensayo”, en el volumen “El ensayo hispano-americano del siglo XX”, cit., p. 304.

(3) Citado por JOHN SKIRIUS: En “Este centauro de los géneros”, en el vol. cit., p. 11.


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al evocarnos el ritmo del tiempo y del espacio, que es el hontanar de donde emerge la historia y ella está hecha de contradicciones, de paradojas, de aporías, pero, también de “corsis” e “ricorsis”, de afectos y de comprensión, como es el tiempo de la derelicción en la poesía de César Vallejo “poeta genial cuyo lenguaje encierra extraordinarios poderes de conmoción aní-mica”, según dice IBÉRICO en sus inigualables ensayos sobre los temas de la historia y el tiempo (“La Aparición Histórica. Perspectivas sobre el tema del tiempo”, “El nuevo absoluto”, “El espacio humano”, “El sentimiento de la vida cósmica”, etc.); o, como cuando evocamos la estrategia mítica de Manuel Scorza quien en la nota preliminar de su “Redoble por Rancas” es-cribía que “este libro es la crónica exasperantemente real de una lucha soli-taria…”, profesión de fe reafirmada en “Garabombo el invisible”, un capítulo de la guerra callada; aceleración y parálisis del tiempo que aparece en “Re-doble por Rancas”, se precisa en “Garabombo el invisible”, donde el tiempo se acelera y se colapsa en “El jinete insomne” y “El cantar de Agapito Robles” hasta que se retrotrae en “La tumba del relámpago” que constituyen el gran ciclo narrativo de MANUEL SCORZA, el gran estratega de la temporalidad pe-ruana, como lo ha demostrado Roland Forgues en su célebre best seller de 1991 o, como cuando evocamos a JOSÉ ORTEGA Y GASSET, el gran ensayista del perspectivismo raciovitalista, cuyo pensamiento trasciende los ámbitos de la pura hispanidad y, con mayor razón, los de la llamada escuela de Ma-drid, para darnos una visión del mundo, del yo y de las cosas dignas de una filosofía perennis.

JOHN SKIRIUS en una notable obra de compilación de la ensayística hispa-noamericana ha dicho que “Cuatro son las motivaciones e impulsos básicos en el ensayo hispanoamericano del siglo XX: “Confesarse, persuadir, crear arte e informar”(4). Así se explica el surgimiento de ensayistas que nos in-tentan dar una interpretación de la realidad americana: tal es el caso de los hermanos FRANCISCO Y VENTURA GARCÍA CALDERÓN quienes, desde sus ensayos “El Perú Contemporáneo” y “Semblanza de América”, respectiva-mente, nos dan las primeras visiones integrales de la problemática perua-na y sudamericana, desde una óptica aristocrática y afrancesada; en tanto que la primera contemplación socialista de estos problemas nos la da JOSÉ CARLOS MARIATEGUI en sus “Siete Ensayos de Interpretación de la Realidad Peruana”. Entre una y otra posición, la síntesis dialéctica nos la da VÍCTOR ANDRES BELAÚNDE en sus “Meditaciones Peruanas”, “La Realidad Nacional”, “Profetas y sociólogos de la crisis de Occidente, “La Crisis Presente”, “El De-bate Constitucional”, “Peruanidad”, cuyas páginas, tan densas de emoción social, constituyen la síntesis viviente de la nacionalidad; en tanto que la pro-

(4) JOHN SKIRIUS: En ob. cit., p. 10.


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secución dialéctica de esta contemplación nos la da VÍCTOR RAÚL HAYA DE LA TORRE, cuyo pensamiento se desenvuelve bajo la inspiración de Hegel, Heisenberg, Vasconcelos y Toynbee, en el contrapunto social, político e ideo-lógico del espacio-tiempo indoamericano que aflora raudo y carismático en sus “Obras Completas”, expresión ensayística de una filosofía indoamericana de la historia; en tanto que el análisis fenomenológico y estructuralista de la aporética peruana nos la ha planteado en un libro fundamental, “Mensaje al Perú. Perú estructura social”, JOSÉ LUIS BUSTAMANTE Y RIVERO quien, aparte de haber sido Presidente de la República –que es lo efímero y transitorio–, fue un brillante profesor de Derecho Civil, Derecho Internacional Público y Filosofía en la Universidad de San Agustín en Arequipa, Decano del Colegio de Abogados de Lima y Presidente de la Corte Internacional de Justicia de la Haya, así como Ministro Plenipotenciario en Bolivia y Uruguay, Miembro de la Academia Peruana de la Lengua y de la Academia Nacional de la Historia.

Grandes ensayistas de la problemática peruana lo han sido también el Dr. LUIS ALAYZA Y PAZ SOLDÁN, (1883-1976), quien fuera fundador de la Acade-mia Nacional de la Historia y autor de obras finísimas como “Mi País”, “Una-nue, San Martín y Bolívar”, “El egregio limeño Morales y Duárez”, “Historia del viejo Miraflores”, “La Breña”, etc.; LUIS ALBERTO SÁNCHEZ (1900-1994), ensayista proficuo, maestro universitario, Rector de la Universidad de San Marcos por tres veces, Vicepresidente del Perú, Presidente de la Cámara de Senadores ha sido, fundamentalmente, el más importante crítico literario del Perú y uno de los hombres más notables, no solo de una brillante genera-ción de intelectuales por todos conocida, sino, que ha sido, también, uno de los hombres más representativos de “Indoamérica” de la que trató cual una “Novela sin novelistas”, estudiando, también, la “Vida y pasión de la cultura americana”, la “Historia de la Literatura Americana” y los “Fundamentos de la Historia Americana”, así como el “Balance y liquidación del novecientos”, “¿Existe América Latina?”, “Proceso y contenido de la novela hispanoameri-cana”, “El Perú: retrato de un país adolescente”, “Testimonio personal”, “Don Manuel. Memorias de González Prada” y, sobre todo, “La Literatura Perua-na (Derrotero para una historia cultural del Perú)”, etc.; EUGENIO ALARCO LARRABURE (1908), galardonado en 1971 con el premio nacional de historia Inca Garcilaso, por su obra “El hombre peruano en su historia”; el maestro RAÚL FERRERO REBAGLIATTI (1911-1977), jurista sobresaliente y humanista finísimo, de quien, al leer sus obras “Culturas Orientales”, “Ciencia Política”, “Derecho Constitucional”, “Derecho del Trabajo” y tantos ensayos inéditos, sobre todo para quienes tuvimos el privilegio de escucharlo en el foro, en la cátedra y en su bufete de la Calle Huancavelica, en donde conversé con él, joven yo aún, a propósito de un caso en que había tres disidencias notables, tres opiniones discrepantes: la del maestro Luis Echecopar García, con quien practicaba yo en su estudio, la de mi padre en su estudio de Chiclayo y la


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del maestro Ferrero Rebagliatti; y, por eso, al evocarlo, digo de él, como he dicho en uno de mis ensayos al evocar a Carnelutti que, su imagen de gran jurista, completada con el perfil de humanista, se asemeja a uno de esos bronces del Renacimiento, de los que se decía, como se decía de los gran-des jurisconsultos romanos: “vir bonus dicendi peritus”. Bajo este tríptico alegórico aludo al perfil y temple vital de los grandes jurisconsultos de todos los tiempos: Cicerón, Mucio Escévola, Juvencio Celso, Salvio Juliano, Bartolo de Sassoferrato, Pothier, Carnelutti y, entre nosotros, Mariano Ibérico Rodríguez (1892-1974), Manuel Augusto Olaechea (1880-1946), José León Barandiarán (1899-1987), Luis Echecopar García (1906-1964), Nicanor Silva Salgado (1907-1989), Mario Alzamora Valdéz (1909-1993), Raúl Ferrero Rebagliatti (1911-1977), Max Arias-Schreiber Pezet (1923-2004) y Carlos Fernández Sessarego (7 de Marzo de 1926), uno de los más brillantes pro-fesores de la escuela civilista peruana cuyas clases en la Universidad de San Marcos, en la Universidad Católica y en la San Martín de Porres congregaban a inmensos auditorios de estudiantes, de doctorandos y de abogados que querían estudiar Derecho Civil, Derecho Comparado y Teoría General del Derecho. Yo tuve la suerte y el honor de ser uno de los discípulos predilectos de Carlos Fernández Sessarego en su cátedra de Derecho Comparado que dictara en la Sección Doctoral de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Marcos allende la Casona inmortal de los recuerdos, allá por 1960. Iusfilósofo brillante, comparatista, es una de las glorias de la escuela civilista peruana y uno de los coautores del Código Civil Peruano de 1984. Su vida y su pensamiento, su cátedra y sus libros hacen de él a uno de los grandes clásicos del Derecho Civil de todos los tiempos; pero, además, es uno de los grandes clásicos de la Historiología, ya que debutó en la docencia univer-sitaria enseñando Filosofía de la Historia. Al evocarlo con profundo afecto de discípulo y al recordar a las grandes figuras patriarcales como José León Barandiarán, Mario Alzamora Valdéz y Jorge Eugenio Castañeda, me inspiro en la Primera Epístola a los Corintios, 13, 1 y siguientes, 14, 1 y siguientes; pero, sobre todo, y al evocar a los grandes maestros del espíritu, hago mías las palabras del Evangelio de San Lucas, capítulo 6, versículo 40: “Ningún dis-cípulo está sobre su maestro; para ser perfecto ha de ser como su maestro”. Carlos Fernández Sessarego nació en el Callao el 7 de marzo de 1926, estu-dió en el Colegio Italiano “Antonio Raimondi”, e ingresó en el primer puesto a la Facultad de Letras y, luego, pasó a la Facultad de Derecho de la Universi-dad de San Marcos, en la que se graduó en 1950 con la Tesis de Bachillerato intitulada: “Bosquejo para una determinación ontológica del Derecho”, en la que se plantea la teoría tridimensional. Permaneció inédita hasta 1987, en la que se publicó como libro bajo el título de “El Derecho como Libertad”, con estudios preliminares de los profesores David Sobrevilla y Domingo García Belaunde quienes son también filósofos brillantes, entre otros brillantes


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jurisconsultos que fueron y que son nuestros “hombres simbólicos”, como dijera Ralph Waldo Emerson y que representan a una élite de intelectuales y juristas para resolver a la luz del Derecho y de la reflexión social y filosófica los grandes y trágicos problemas de nuestra hora y de nuestro entorno his-tórico y social. Para Carlos Fernández Sessarego “Conducta, norma y valor son los elementos ontológico, lógico y estimativo del Derecho que en una unidad integral motivan su aparición” (“El Derecho como Libertad”, p. 151, Lima, 2006). Pero, en opinión del suscrito la teoría tridimensional se queda-ba corta en un mundo de tres dimensiones. Fue preciso, por ello, atisbar un mundo más vasto que hemos denominado, desde hace muchos años, con el nombre de “Teoría Pluridimensional del Derecho” y que la expusimos por primera vez en Chiclayo en 1979 y que, luego, la sustentamos en la Univer-sidad Autónoma de México, en la Universidad de Buenos Aires y en Madrid. He allí la consagración del “Ensayo”.

El ensayo afloró en el Perú en la pluma melancólica y nostálgica de GARCILASO DE LA VEGA (1539-1616), añorante de la patria lejana y de las glorias del Incario, en una síntesis étnica y literaria de quien fuera el primer gran peruano, cuya crónica, bajo la denominación de “Comentarios reales”, constituye, ontológicamente, un verdadero ensayo literario, étnico e históri-co de la peruanidad(5).

Es la misma nostalgia evocadora de la patria lejana y del terruño amado que aflora, alada, sutil y cautivante, en ese joyel de la ensayística peruana que se llama “Color de sangre”, uno de los libros más admirables, por sus hermosísimos pasajes; crónica admirable de la vida peruana, de uno de nues-tros más estilizados divulgadores de nuestras tradiciones y costumbres en la Francia inmortal: VENTURA GARCíA CALDERÓN (1886-1959) a cuyo genio literario se agrega su genio poético plasmado en sus conocidos ensayos: “La venganza del Cóndor”, “Cantilenas”, “Del Romanticismo al modernismo”, “La Literatura Peruana”, “Semblanza de América”, etc., obras de las que se han ocupado admirablemente otros notables ensayistas sudamericanos como el ecuatoriano Gonzalo Zaldumbide, el dominicano Pedro Henriquez Ureña, el

(5) Como dice Raúl Porras Barrenechea “El Inca Garcilaso de la Vega, hijo de un conquistador español y de una ñusta incaica, es no solo uno de los primeros mestizos americanos sino que es, espiritualmente, el primer peruano. En él se funden las dos razas antagónicas de la conquista, unidas ya en el abrazo fecundo del mestizaje, pero se sueldan además, indes-tructiblemente, y despojadas de odios y prejuicios, las dos culturas, hoscas y disímiles, del Tahuantinsuyo prehistórico y del renacimiento español. La síntesis original y airosa de este sorprendente connubio histórico son los Comentarios Reales. Con ellos nace espiritualmen-te el Perú. La crónica seca y notarial de la conquista, vindicativa y laudatoria, se alumbra en las páginas llenas de ternura y suave emoción del Inca Garcilaso, en las que apunta, por primera vez, el sentimiento hondo y subyugante de una patria peruana”. RAÚL PORRAS BARRENECHEA: “Cronistas del Perú”, p. 307, Editorial Grace y Cía., Perú, 1962.


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mexicano Alfonso Reyes, el uruguayo Alberto Zum Felde y el argentino Emilio Estiú, como, también la fuerza telúrica del Perú profundo y sus hermosos paisajes afloran en otro notable y hermoso ensayo: “Costa, Sierra y Monta-ña” de AURELIO MIRÓ QUESADA SOSA (1907-1998), profesor emérito de la Universidad de San Marcos de la que fuera su Rector y Decano de la Facultad de Letras, Codirector de “El Comercio” y, sobre todo, hermoso ejemplo de estilizado ensayo y de prosa diáfana y fecunda, como lo ha sido, en general, la ensayística de todos los MIRÓ QUESADA(6) y, especialmente, la de FRANCISCO MIRÓ QUESADA CANTUARIAS (21 de Diciembre de 1918), de cuyo pensa-miento me he ocupado en dos de mis libros “Filosofía del Derecho”, pp. 734 a 740 (Ediciones Legales, Lima, 2012) y “El pensamiento jurídico y filosófico”, pp. 500 a 511 (Ediciones del Vicerrectorado académico de la Universidad de San Marcos, Lima, 2009), a quien vuelvo a citar, en conclusión, diciendo: “El hombre no puede vivir sin teoría”. “El hombre es un animal teórico por excelencia”. Por eso la sabiduría de los antiguos lo califica de “animal ra-cional”, porque las teorías se hacen con la razón. “Todos los hombres son teóricos. Sólo que unos lo saben y se distinguen por su afán de profundizar en la teoría, mientras que otros se contentan con vivir sumidos en ella y en utilizarla para conseguir sus fines inmediatos, pero nuestra vida está rodea-da de teoría. Todo es fruto de la teoría”(7).

El ensayo historiográfico está representado en el Perú por una escuela inmortal: JOSÉ DE LA RIVA AGÜERO Y OSMA (1885-1944), RAÚL PORRAS BARRENECHEA (1897-1960), JORGE BASADRE GROHMANN (1903-1980) y JORGE BASADRE AYULO (1939-2012) de cuyas enseñanzas, todos en una u otra forma, seguimos siendo sus discípulos, escuela refulgente y luminosa, cierta-

(6) En especial debo referirme a ÓSCAR MIRÓ QUESADA DE LA GUERRA (RACSO) (1884-1981) fundador de la cátedra de Criminología de San Marcos en 1918 y profesor de Sociología y de Derecho Penal; talentoso ensayista que demostró su erudición en diver-sos estudios de carácter científico y humanístico, tales como “La relatividad y los Quan-ta”, “La realidad del ideal”, etc. y FRANCISCO MIRÓ QUESADA CANTUARIAS (nacido en 1918) quien es el maestro por antonomasia de la Lógica Simbólica, de la Lógica Jurídica y de la Fenomenología en el Perú: “Sentido del movimiento fenomenológico”, Lima, 1941; “Problemas fundamentales de la Lógica Jurídica”, Lima, 1956; “Teoría de la Deducción Jurídica” (en la revista “Dianoia”, México, 1955, N° 1, pp. 262-291, “El formalismo y las ciencias normativas” (en la revista “Dianoia”, México, 1956, pp. 260-281), “Matemáti-cas, Física, Derecho, Historia”, Lima, 1951; “La comprensión como problema epistemoló-gico”, Caracas, 1957; “El problema del a priori matemático y de la intuición intelectual”, Buenos Aires, 1959; “El problema de los juicios sintéticos a priori”, 1962; “Ensayos I. Ontología”, Lima, 1951; “Apuntes para una Teoría de la Razón”, Lima, 1963; “El hombre sin teoría”, Lima, 1959; “Despertar y Proyecto del Filosofar Latinoamericano”, México, 1974; “Proyecto y Realización del Filosofar Latinoamericano”, México, 1981; “Ensayos de Filosofía del Derecho”, Universidad de Lima, 1986, etc.

(7) FRANCISCO MIRÓ QUESADA C.: “El hombre sin teoría”, en el volumen: “Hombre Socie-dad y Política”, p. 23, Lima, 1992.


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mente; pero, el firmamento de nuestra historiografía tiene; también, otras estrellas siderales con sus constelaciones de discípulos, como el padre jesuita RUBÉN VARGAS UGARTE (1886-1975) y los historiógrafos de la escuela cuz-queña como JOSÉ GABRIEL COSIO (1887-1960), el amauta LUIS E. VARCÁRCEL (1891-1987), JORGE CORNEJO BOURONCLE (1899), CARLOS DANIEL VALCÁRCEL (1911-2007) y JOSÉ TAMAYO HERRERA (1936).

De la generación de Porras y Basadre hemos de mencionar aún; en el en-sayo historiográfico, a una luminaria de San Marcos que desapareció precoz-mente. Aludo a JORGE GUILLERMO LEGUÍA (1898-1934), de quien dijera LUIS ALBERTO SÁNCHEZ que “fue demasiado bueno para historiador peruano” y cuyos ensayos han sido reeditados en 1989, así, sus “Estudios históricos”, con prólogo de Jorge Basadre; sus “Hombres e ideas en el Perú”, con Prólogo de Gonzalo Otero Lora e “Historia y Geografía” con Prólogo de LUIS ALBERTO SÁNCHEZ.

De la escuela chiclayana, o mejor aún, lambayecana, he de mencionar a los hermanos AUGUSTO y JOSÉ LEÓN BARANDIARÁN (1896-1950 y 1899-1987, respectivamente), maestros del ensayo histórico sin perjuicio de ser, el segundo, el gran maestro de maestros del Derecho Civil en el Perú y de cuyo pensamiento me he ocupado en mis libros “Filosofía del Derecho”, pp. 124 a 132 (Ediciones Legales, Lima, 2012) y “El pensamiento jurídico y filosófico”, pp. 443 a 445 (Ediciones del Vicerrectorado académico de la Universidad de San Marcos, Lima, 2009), En ellos despunta la inteligencia, rauda, vivaz y ta-lentosa, virtud y cualidad de una familia en la que inteligencia se prolonga con los León Herrera y los León Barandiarán Hart.

De la escuela chiclayana destacó a otro de sus grandes valores, forja-do con Porras, con Basadre y con Jorge Guillermo Leguía: NICANOR SILVA SALGADO (1907-1989), cuya vida, ejemplar en la conducta y luminosa en la investigación, consagrada en cuerpo y alma a la historiografía y al ejercicio del derecho, es una hermosa incitación hacia el culto de los héroes, en el sentido de Carlyle, y hacia el culto de la patria que es, como lo dijera Víctor Andrés Belaúnde “el amor hacia las tumbas y las cunas”. Hombre de principios, el gran maestro nos forjó en sus grandes concepciones e ideales: en su triple visión titoliviana, spengleriana y toynbeana de la historia, en su proyección basadriana del Perú profundo, en su convicción diltheyana del devenir histó-rico, en su constante amor hacia el estudio de los grandes clásicos, en torno a los cuales giraban, siempre, nuestras conversaciones. “Estoy caminando sobre las mismas baldosas que pisara un día Agamenón” me escribió una vez desde Grecia, adjuntándome una postal de Micenas donde reinara el le-gendario Agamenón, según cuenta Homero en su inmortal poema. Y, muchas otras veces, en el Cuzco histórico y monumental hemos recorrido con José Gabriel Cosio los lugares y topónimos referidos por Betanzos, Cieza, Molina y Garcilaso al efectuar ciertos encargos sobre la toponimia cuzqueña que


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me hiciera Raúl Porras Barrenechea. Pero es en el Club Lambayeque donde aún resuenan sus palabras, sus remembranzas y sus evocaciones del terruño amado, de los personajes de antaño y de la ciudad evocadora, como sólo él lo sabía hacer con su cautivante estilo que parece para las nuevas generaciones una felicidad pérdida. Y si volviéramos a nacer, volveríamos a evocarlo, con todo nuestro corazón e inteligencia, como Tácito escribía al cerrar su “Vida de Agrícola”.

En la historia de mi búsqueda de una metodología, de una estilística y de una filosofía que me sirviera de propedéutica para una cabal investigación en la ciencia del proceso, debo dejar constancia que mi formación filológica y lingüística se la debo al maestro LUIS JAIME CISNEROS (1921-2011), cuya analítica del estilo y de la lengua impregnó, para siempre, mi pensamiento estructural. Ahora bien; al margen de lo que el maestro Cisneros nos haya enseñado ex cátedra y, desde sus libros, le hemos heredado su afinidad electiva hacia este hermoso género pues, el ensayo literario tiene, cierta-mente, extraordinarios temas de reflexión, como por ejemplo, lo es el alu-cinante mundo borgiano para Mario Vargas Llosa, el Kafkiano para Luis León Herrera, el mundo arguediano para Antonio Cornejo Polar, el mundo scorzia-no para Roland Forgues, el mundo de Unamuno para Armando Zubizarreta o las reflexiones de “Sangama” casi al finalizar la subyugante y dramática novela del mundo amazónico en la tensa obra descriptiva y, a la vez, filosófica de ARTURO D. HERNÁNDEZ (1903-1970), un gran escritor y novelista, un viejo amigo y condiscípulo de mi padre, de quien tuve el privilegio de escuchar y oír personalmente sus apasionantes relatos sobre el Amazonas y el dédalo sombrío de los ramajes intrincados, de las malezas sin desbroce y de las fieras en acecho…

Me he ocupado del ensayo jurídico al analizar “Los Estudios del Derecho Civil en el Perú y el Derecho Jurisprudencial” en el “Libro Homenaje a Rómulo E. Lanatta Guilhelm”, pp. 439 a 485, Cultural Cusco S.A., Editores, Lima, 1986, (estudio recogido en el presente volumen). Asimismo, he tratado de la en-sayística en el Derecho Comercial en mi estudio “Teoría General de los Títu-los Valores (Las Grandes líneas de su desarrollo dogmático en las escuelas comercialistas alemana e italiana) en el “Libro Homenaje a Ulises Montoya Manfredi”, pp. 643 a 689, Cultural Cusco S.A., Editores, Lima, 1989, (estudio recogido en el presente volumen).

El ensayo es, pues, como un “juego de abalorios” y éste, como diría HERMANN HESSE, el gran Premio Nobel de la Literatura del año 1946, “es un juego con todos los contenidos y valores de nuestra cultura”, “un movimiento del espíritu hacia la meta ideal de una Universitas Litterarum”.

La literatura procesal nos ofrece vibrantes ejemplos del género ensayísti-co en todas las escuelas. Aludo en primer término, a las “Conferencias sobre la Ordenanza Procesal Civil Alemana”, de ADOLF WACH, el célebre maestro


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de Leipzig. En la escuela austriaca aludo, fundamentalmente, a los ensa-yos selectos de FRANZ KLEIN, el autor inmortal de la Z.P.O., de 1895, cuyas “Erläuternde Bemerkungen Zur Civil Processordnung” (Notas explicativas so-bre la Z.P.O.) constituyen el ensayo anticipatorio de su obra fundamental: “El Proceso Civil Austriaco” (Der Zivilprozess Osterreichs) publicada en Mannhe-im, en 1927.

En la escuela italiana aludo, obviamente, a los “Ensayos de Derecho Pro-cesal Civil” del fundador de la escuela clásica italiana: Giuseppe Chiovenda, de los cuales dijo en su presentación otro gran clásico, su discípulo y maestro de maestros, Piero Calamandrei: “… estos Saggi de un modo superlativo, son para los jóvenes que se dedican a nuestros estudios, un modelo perfecto de estilo jurídico; y entiendo por estilo no solamente el arte de expresar con cla-ridad italiana, simple y decorosa, conceptos a menudos sutiles y difíciles, sino también el modo de exponer con garbo y con discreción las propias opinio-nes, de reconocer francamente las derivaciones históricas, de informarse con cuidado de las opiniones ajenas, de respetar a los contradictores, de hablarse a sí mismo con una cierta reserva. Si yo debiese definir con una sola palabra el estilo de CHIOVENDA, lo llamaría “Clásico”: ya que clasicismo quiere de-cir compostura y solidez, ecuanimidad en los juicios, sentido de continuidad histórica y una cierta repugnancia a hablar en primera persona” (p. xVIII). Y, en el prefacio a la edición castellana decía COUTURE: “Se ha deseado que la Colección Ciencia del Proceso comience con los Saggi de Chiovenda. Como orientación, esa obra significa la elección de uno de los estilos jurídicos más correctos en la Ciencia del Derecho Procesal. Fueron la sobriedad, la pulcri-tud, la cultura, hasta el buen gusto en la elección de argumentos y materias, las características salientes de Chiovenda. De él pudo decir uno de sus dos grandes compañeros de labor y sucesores en la ardua fatiga de la escuela, que era el símbolo de la “ciencia útil” según fórmula de VITTORIO SCIALOJA en el campo del derecho; y en particular en el campo del proceso civil. Como época, porque con el primero de los ensayos, Lʼazione nel sistema dei diritti, comienza un nuevo momento en la ciencia procesal de los países de cultura latina. Fue ese trabajo, al mismo tiempo que el manifiesto de una escuela, la proclamación de la autonomía del derecho procesal, como rama particular de la ciencia jurídica” (p. xI). “Como en esos bellos grabados de Piranesi, en los cuales el violento contraste de luces y sombras sobre los monumentos de la civilización latina casi desmoronados por la acción del tiempo, sirve para po-ner de relieve la magnitud excelsa de sus proporciones, también CHIOVENDA trabaja con las luces y sombras del pensamiento antiguo y contemporáneo, para poner de relieve las impresionantes proporciones de aquel y la perenne belleza de sus construcciones” (p. xII).

El inmortal maestro uruguayo, aquel clásico inolvidable que nos deleitara con la “Comarca y el mundo” y, sobre todo, con sus tan pedagógicos “Fun-


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damentos de Derecho Procesal Civil”, nos ha dicho en el Prefacio a ese joyel de la literatura ensayística que son sus “Estudios de Derecho Procesal Civil” que “la publicación de sus “Estudios” por parte de un profesor universitario, constituye un acto de humildad intelectual.

Años más tarde, el gran maestro de Nuoro, SALVATORE SATTA, recordando sus tiempos difíciles con Carnelutti, allende su Prolusión de Padua de 1936, que le valió el mote de “Lʼenfant terrible” de la escuela clásica italiana, nos ha dicho en la Introducción a sus “Soliloquios y Coloquios de un jurista” que “la importancia de estos prefacios está más que en otra cosa, en el replantea-miento del problema del método”.

A mi entender la cuestión gira en torno a tres métodos a emplear: o el método exegético (del cual es un buen ejemplo la escuela de la Exégesis) o el método sistemático (del cual es un buen ejemplo la escuela clásica italia-na con las obras de Chiovenda, Carnelutti, Calamandrei, Redenti, Zanzucchi, Emilio Betti, Satta y Liebman) o el método realista de la escuela italiana de la justicia social y constitucional representada, fundamentalmente, por MAURO CAPPELLETTI, profesor en la Universidad de Standford, en la Universidad de Florencia y en Instituto Universitario Europeo en la Abadía de Santo Domingo de Fiesole, quien postula una nueva fase, yo diría que transistémica, en la que trascendiendo a la era de los grandes clásicos, plantea un método ca-racterizado por su criticismo metódico y por el riguroso empleo del Derecho Comparado y Constitucional.

En la cuestión del método reside la esencia del problema científico. Cues-tión fundamental ésta, porque en la búsqueda del método reside toda la his-toria del pensamiento científico y filosófico; a tal punto que toda la lucha de escuelas o las más diversas posiciones en la Ciencia y en la Filosofía no son más que combates metodológicos en la búsqueda o indagación de la verdad. Así, pues, la ciencia y la filosofía no se reducen en última instancia más que a una cuestión metodológica; y por eso decimos que con Sócrates empieza propiamente la primera formulación sistemática de esta disciplina.

Desde el punto de vista estrictamente jurídico el desenvolvimiento de la metodología en la ciencia contemporánea del Derecho se convierte en un problema de fundamental actualidad. “Los juristas se ocupan hoy, con reno-vado fervor, del problema metodológico de la ciencia jurídica”, dice SERGIO VENTURA en la presentación a la edición italiana de la obra de KARL LARENZ “Storia del metodo nella scienza giuridica”. Y agrega: “Fenómeno, éste, sin duda positivo porque el problema del método surge en los periódos de gran-des renovaciones de la ciencia”(8).

(8) KARL LARENZ: “Storia del metodo nella scienza giuridica”, Presentazione, I, p. V, Dott. Giuffrè, Milano, 1966.


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Comentando CALAMANDREI la tercera edición de las “Instituzioni del nue-vo proceso civile” de FRANCESCO CARNELUTTI, decía en frase memorable que “los libros, como los hombres, deben ser valorados positivamente por lo que son, no negativamente como los querríamos…”.

También esta obra aspira a ser juzgada como juzgaba el sabio procesalista de Florencia. Lo primero que ha habido que asumir en esta empresa han sido las cuantiosas dificultades de todo orden, desde la afanosa búsqueda y la ad-quisición de bibliotecas íntegras, hasta la necesaria tranquilidad de espíritu para poder leer y escribir, cosas éstas que las circunstancias se han encargado de dificultar, por no decir imposibilitar. Pero, como alguien ha dicho, la impo-sibilidad de una obra no es siempre motivo suficiente para no emprenderla, con tal que, como ORTEGA y GASSET certeramente apunta, el autor no se haga con respecto a ella demasiadas ilusiones.

La presente obra constituye la recopilación de una serie de investigacio-nes que he venido desarrollando silenciosamente, humildemente, fatigosa-mente, desde hace varios años y que todavía ha de prolongarse en el tiempo y en el espacio, gracias al estímulo y, en general, todos los colegas del Foro y de la magistratura, a quienes en realidad va dedicada.

Es por eso que tal vez conviene parafrasear a CHESTERTON, quien ha di-cho que se requieren tres personajes para escribir un libro: se requiere, en primer lugar, al autor; se requiere, luego, al crítico; pero, se requiere, sobre todo, al tiempo(9).

Ahora bien, conscientes de la presencia de este gran personaje al que alu-de CHESTERTON, con la misma tenacidad y con la misma fe con la que hemos venido sobreponiéndonos a una serie de obstáculos y desilusiones de toda índole, manifiesto, desde ahora, que esta obra debe ir, en sus posteriores ampliaciones, aumentando de volumen, recopilando las últimas doctrinas y las más recientes publicaciones sobre la materia; convirtiéndose así, como decía JOSÉ ENRIQUE RODÓ en el epígrafe a “Los motivos de Proteo”, en un Libro en perpetuo devenir”: en un “Tratado de Derecho Procesal Civil” que asuma en el Perú la responsabilidad histórica, doctrinaria y jurisprudencial de convertirse en una fuente obligada de consulta para los estudiosos de nuestra disciplina, en tanto que los estudios con los que vamos a reflexionar de ahora en adelante, constituyen un ensayo de anticipación epistemológica en la ciencia del proceso.

Finalmente, las páginas que siguen a continuación, si pueden tener una dedicatoria, aparte de la que, entrañablemente, con todo mi corazón e inteli-gencia hago a mi padre, el gran maestro y jurista, don Nicanor Silva Salgado,

(9) GILBERT K. CHESTERTON: “El escéptico como crítico”, en el volumen “Lo que es” (“The Thing”), p. 11, Editorial L. Espiga de Oro, Buenos Aires, 1944.


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a José León Barandiarán, el omnipresente sabio del derecho quien con su extraordinaria bondad hacia mi persona me subyugó para siempre con el De-recho Civil y se las ofrezco a mi gran maestro MARIO ALZAMORA VALDÉZ. Luminoso expositor y fecundo incitador de los investigadores hacia el cultivo de la filosofía perennis, MARIO ALZAMORA VALDÉZ (nacido en Cajamarca el 6 de octubre de 1909) supo siempre trasmitir a su auditorio su luminosa pasión por los grandes clásicos de la Filosofía, de la Psicología, de la Teoría General del Derecho y del Proceso. Forjador de vocaciones e ideales es un “lucerna Magister” en la “universitas magistrorum et Scholarium”. Sus clases en las viejas casonas de la Plaza Francia y del Parque Universitario solían congre-gar enfervorizadas multitudes de estudiantes atraídas por su docta, erudita y amena exposición de arduas cuestiones que han hecho de él no sólo a un gran maestro, sino, sobre todo, a un verdadero “caposcuola” en la Ciencia del Proceso, en la Teoría General del Derecho y en la Filosofía perennis.

Lima, 21 de setiembre de 1991.Día del cumpleaños de mi madre, a quien con todo mi corazón

le dedico este libro y le ofrezco este homenaje.

José Antonio Silva VallejoProfesor principal de Derecho en la

Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

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