La clasificación penitenciaria

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La clasificacin penitenciaria: requistos legales yprocedimientoSantiago Legans Gmez

Clasificacin penitenciaria, permisos de salida y extranjeros en prisin: nuevo rgimenjurdicoSumarioAutor: Santiago Legans GmezPginas: 29-247

Id. vLex: VLEX-70640476http://vlex.com/vid/oacute-n-penitenciaria-requistos-legales-70640476

Resumen

1. Definicin. 2. Naturaleza y fines. 3. El sistema de individualizacin cientfica. 4.Derecho comparado. 5. Los grados de clasificacin penitenciaria. 6. Criteriosgenerales para la clasificacin. 7. Criterios especficos de cada grado. 7.1. Primergrado. 7.1.1. Departamentos cerrados. 7.1.2. Departamentos especiales. 7.1.3.Aplicacin artculo 10 LOGP a internos preventivos. 7.1.4. Revisiones de modalidad.7.1.5. Rgimen de vida. 7.2. Segundo grado. 7.2.1. Rgimen ordinario. 7.3. Tercergrado. 7.3.1. El periodo de seguridad. 7.3.2. Las limitaciones del art.78 CP. 7.3.3. Laresponsabilidad civil. 7.3.4. Terrorismo y/o delincuencia organizada. 7.3.5. Normaspara la tramitacin del tercer grado. 7.3.6. Modalidades de vida de rgimen abierto.7.3.6.1. Rgimen abierto pleno. 7.3.6.1. Rgimen abierto restringido. 7.3.7.Excepciones a la ejecucin en prisin. 7.3.7.1. Unidades Dependientes. 7.3.7.2.Unidades Extrapenitenciarias. 7.3.7.3. Controles telemticos. 7.3.8. Supuestosespeciales. 7.3.8.1. Enfermos incurables. 7.3.8.2. Septuagenarios. 7.3.8.3. Extranjerosno residentes legalmente. 8. El procedimiento de clasificacin. 8.1. Clasificacininicial. 8.2. Revisiones de grado. 8.2.1. Mantenimiento de grado. 8.2.2. Progresin.8.2.3. Regresin. 8.2.4. Procedimiento progresiones y regresiones de grado.

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1. Definicin2. Naturaleza y fines3. El sistema de individualizacin cientfica

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4. Derecho comparado5. Los grados de clasificacin penitenciaria6. Criterios generales para la clasificacin7. Criterios especficos de cada grado7.1. Primer grado7.1.1. Departamentos cerrados7.1.2. Departamentos especiales7.1.3. Aplicacin artculo 10 LOGP a internos preventivos7.1.4. Revisiones de modalidad7.1.5. Rgimen de vida7.2. Segundo grado7.2.1. Rgimen ordinario7.3. Tercer grado7.3.1. El periodo de seguridad7.3.2. Las limitaciones del art.78 CP 7.3.3. La responsabilidad civil7.3.4. Terrorismo y/o delincuencia organizada7.3.5. Normas para la tramitacin del tercer grado7.3.6. Modalidades de vida de rgimen abierto7.3.6.1. Rgimen abierto pleno7.3.6.1. Rgimen abierto restringido7.3.7. Excepciones a la ejecucin en prisin7.3.7.1. Unidades Dependientes7.3.7.2. Unidades Extrapenitenciarias7.3.7.3. Controles telemticos7.3.8. Supuestos especiales7.3.8.1. Enfermos incurables7.3.8.2. Septuagenarios7.3.8.3. Extranjeros no residentes legalmente8. El procedimiento de clasificacin8.1. Clasificacin inicial8.2. Revisiones de grado8.2.1. Mantenimiento de grado8.2.2. Progresin8.2.3. Regresin8.2.4. Procedimiento progresiones y regresiones de grado

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1. Definicin

En sentido amplio puede hablarse de tres tipos distintos de clasificacin o de tresacepciones diferentes de esta expresin, distinguindose entre la clasificacin deestablecimientos penitenciarios (arts. 6 a 11 LOGP), la clasificacin interior o

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separacin penitenciaria de los internos y de la clasificacin de los penados en sentidoestricto[2].

Pueden distinguirse tres tipos de establecimientos penitenciarios de carcter general:de preventivos, de cumplimiento de penas y especiales. Los centros de cumplimientose dividen en cerrados, ordinarios y abiertos. Los establecimientos especiales son detipo hospitalario, psiquitricos y de rehabilitacin social. En el RP de 1996 se crean loque denominan establecimientos polivalentes a los que pueden ser destinadosinternos de cualquier situacin procesal y penitenciaria pero separados endepartamentos o mdulos diferentes.

Antes de abordar el tema de la clasificacin penitenciaria, nos referiremos a unacuestin que est muy relacionada con la misma y que, a veces, se confunde consta, es la llamada separacin o ubicacin penitenciaria dentro de cadaestablecimiento penitenciario[3]. La separacin penitenciaria, tambin denominadaclasificacin interior en el art. 280.2.9, queda dentro de las funciones del Director delestablecimiento siendo ste a quien le corresponde decidirla, significa la agrupacinde los reclusos en atencin principalmente a sus peculiares condiciones personales endeterminados Establecimientos y su divisin en grupos homogneos en el interior delos mismos, con el fin de evitar

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el contagio y la promiscuidad[4]. Para evitar esta confusin, o quiz contribuyendo aincrementarla se regulan ambas en el Ttulo IV del Reglamento Penitenciario bajo elenunciado De la separacin y clasificacin penitenciaria. El captulo I de este ttulose denomina Separacin de los internos, y en su nico art. el 99 RP, se fijan losmismos criterios generales que establece el art. 16 LOGP. Segn este artculo seproceder a la separacin penitenciaria, teniendo en cuenta el sexo, emotividad,edad, antecedentes, estado fsico y mental y, respecto de los penados, las exigenciasdel tratamiento. Como consecuencia de estos criterios:

a) Los hombres y las mujeres debern estar separados, salvo en los supuestosexcepcionales que reglamentariamente se determinen.

b) Los detenidos y presos estarn separados de los condenados y, en ambos casos,los primarios de los reincidentes.

c) Los jvenes, sean detenidos, presos o penados, estarn separados de los adultos enlas condiciones que se determinen reglamentariamente.

d) Los que presenten enfermedad o deficiencias fsicas o mentales estarn separadosde los que puedan seguir el rgimen normal del establecimiento.

e) Los detenidos y presos por delitos dolosos estarn separados de los que lo estnpor delitos de imprudencia.



En el RP de 1996 se introdujeron dos importantes excepciones, una permite quedeterminados jvenes pueden ser destinados a departamentos de adultos, y la otra serefiere a la posibilidad de existencia de departamentos compartidos por hombres ymujeres (mixtos), pues si bien en el citado art. 16 de la LOGP se establece comoprincipio general que personas de ambos sexos deben estar separadas en prisin,tambin permite que reglamentariamente se regulen supuestos excepcionales, pero elRP de 1981 no recogi ninguna excepcin.

Establece el art. 99 del RP de 1996 que conforme a lo establecido en el artculo 16LOGP, los internos sern separados en el interior de los Establecimientos teniendo encuenta, con carcter prioritario, los criterios de sexo, edad y antecedentes delictivosy, respecto de los penados, las exigencias del tratamiento. Excepcionalmente,hombres y mujeres podrn compartir un mismo departamento previo consentimientodel interno/a. Los jvenes menores de veintin aos

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slo podrn ser trasladados a los departamentos de adultos cuando lo autorice laJunta de Tratamiento, ponindolo en conocimiento del JVP.

Como vemos el apartado tercero del citado art. 99 RP establece la posibilidad de quehombres y mujeres puedan compartir el mismo departamento por razones detratamiento (art. 168 RP) y/o familiares (art.172 RP) si bien, debe ser voluntario elingreso en estos departamentos mixtos.

A nivel penitenciario se consideran jvenes, los menores de veintin aos y,excepcionalmente, los que no hayan alcanzado los veinticinco aos de edad (art. 173RP). Los jvenes pueden convivir con los adultos si lo autoriza la Junta de Tratamientodel centro penitenciario, ponindolo en conocimiento del JVP (art. 99.4 RP). Aquhemos de sealar que desde la entrada en vigor de la Ley de Responsabilidad Penaldel Menor el 13 de enero de 2001 slo ingresan en prisin los mayores de dieciochoaos como establece el art. 19 del Cdigo Penal, anteriormente el ingreso era a partirde los 16 aos.

Pero como dice Mappelli Caffarena[5] el modelo de clasificacin basado en elestudio de la personalidad del interno constituye la alternativa ms moderna a loscriterios rgidos basados en la edad, el sexo, antecedentes penales y tipo y modo deldelito cometido. Llevado a sus lgicas consecuencias, la clasificacin es algo ms queel simple hecho de separar a los internos en base a una taxonoma.

Para dejar clara la diferencia entre separacin y clasificacin penitenciaria por estaltima no debe entenderse slo como distribucin de los penados por grupos anlogosen los establecimientos penitenciarios, sino el examen y estudio de la personalidaddel penado para su adecuado tratamiento y posterior reinsercin social. Es decir, quese realiza la clasificacin para elaborar el plan individualizado de intervencin quesirva para una vuelta a una vida en libertad sin delitos.



Una vez hecha esta diferenciacin, podemos definir la clasificacin penitenciaria,desde un estricto mbito jurdico, como el conjunto de actos de la AdministracinPenitenciaria que concluyen en una resolucin que atribuye al penado un grado detratamiento, o bien, modifica uno asignado anteriormente, destinndolo a unEstablecimiento Penitenciario de cumplimiento[6]. Ms

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detalladamente, consiste en el conjunto de actuaciones que la AdministracinPenitenciaria lleva a cabo, que se inician con la propuesta de grado por parte de laJunta de Tratamiento (rgano colegiado y multidisciplinar del establecimientopenitenciario), concluyen con una resolucin de la Direccin General IIPP (excepcinpara condenas inferiores a un ao del art. 103.7 RP) que atribuye a un penado uno delos grados de la clasificacin penitenciaria (clasificacin inicial) o se modifica otrogrado asignado anteriormente (progresin o regresin de grado) y que determina elestablecimiento penitenciario al que debe ser destinado, estableciendo con ello elstatus jurdico-penitenciario del penado[7] que es susceptible de controljurisdiccional[8]. Es decir, se trata del proceso que finaliza con un acto jurdico-administrativo formalmente emanado por parte de la Administracin Penitenciaria, porel que se asigna o modifica un grado de clasificacin (art. 64.2 LOGP) del sistema deindividualizacin cientfica[9]. As pues, mediante la clasificacin se materializa laprogresividad en el rgimen penitenciario, a mayor progresin de grado, mayorconfianza, mayor atribucin de responsabilidad y mayor grado de libertad. Por tanto,la clasificacin tiene una incidencia directa en la situacin jurdico-penitenciaria delinterno que se traduce en un mayor o menor nmero de limitaciones de sus derechosy de su esfera general de libertad como establece el art.65. 2 de la LOGP: Laprogresin en el tratamientoentraar un incremento de la confianza depositada enel mismo y la atribucin de responsabilidades, cada vez ms importantes, queimplicarn una mayor libertad.

Es importante destacar la diferencia existente entre la denominacin grado detratamiento, utilizada en la LOGP y el grado clasificacin a que se refiere el RP de1996. Son trminos similares pero no idnticos, segn el art. 59.1 LOGP eltratamiento penitenciario consiste en el conjunto de actividades directamentedirigidas la consecucin de la reeducacin y reinsercin social; por el contrario, elgrado es una de las cuatro clases que componen o constituyen todo el status jurdico-penitenciario de interno-penado, propias o caractersticas del sistema deindividualizacin cientfica personal que proclama la LOGP[10]. Esta

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diferenciacin segn Armenta Gonzlez-Palenzuela y Rodrguez Ramrez[11] sedebe a que se ha querido en cierta forma desligar grado y tratamiento, y por ello sibien en la LOGP se regulan en el mismo Ttulo III denominado Del tratamiento; en elReglamento Penitenciario se han recogido en ttulos diferentes, por un lado, en elTtulo IV De la separacin y clasificacin penitenciaria, y por otro, en el Ttulo V Deltratamiento penitenciario. Parece indicar que esta diferenciacin es para producir un



mayor acercamiento a la lnea seguida en otros pases europeos donde se realizanplanes individualizados de ejecucin de tratamiento segn la personalidad y evolucindel recluso sin asignacin de grados y sin afectar al rgimen del establecimiento oestablecimiento de cumplimiento[12].

La clasificacin en grado de tratamiento y Centro Penitenciario de destino de uninterno supone el eje motor de la programacin inicial o evolucin tratamental delrecluso[13]. La importancia de la clasificacin se encuentra en que de un conjunto dedatos psicolgicos, sociales, penales y penitenciarios se va deducir una conclusin conefectos jurdicos-penitenciarios[14].

2. Naturaleza y fines

La Constitucin espaola en su art.25.2 establece que las penas privativas de libertadestarn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social; estos fines se debenconseguir mediante el tratamiento penitenciario que segn el art. 59 LOGP consisteen el conjunto de actividades directamente dirigidas a la consecucin de lareeducacin y reinsercin social de los penados; y el tratamiento penitenciario seefecta de forma individualizada y por ello el art. 63 LOGP determina que despus dela observacin de cada penado, se realizar su clasificacin destinndole alestablecimiento cuyo rgimen (normas de convivencia) sea el ms adecuado para laejecucin de su programa especfico de tratamiento que se le haya aprobado y, en sucaso, al grupo o seccin ms idneo

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dentro de aqul. Por tanto, como hemos visto, la clasificacin penitenciaria es la basepara la aplicacin del tratamiento tendente a posibilitar el logro de los finesdeterminados constitucionalmente en su artculo 25.2.

El Cdigo Penal de 1995 establece en el primer inciso del apartado segundo del art. 3:Tampoco podr ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que laprescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias oaccidentes que los expresados en su texto. En este artculo se recoge la denominadagaranta de ejecucin penal, en virtud de la cual la forma de ejecucin de penas ymedidas ha de ser necesariamente la prescrita por la Ley y reglamentos que ladesarrollan y no de otra. Por otra parte en su art. 36.1 determina: La pena deprisin[15] (...). Su cumplimiento, as como los beneficios penitenciarios que suponganacortamiento de la condena, se ajustarn a lo dispuesto en la Leyes y en el presenteCdigo. Este artculo consagra expresamente el principio de legalidad en la ejecucinde la pena de prisin. Con lo cual nos encontramos que ambos artculos remiten a unanorma penal en blanco para la ejecucin de la pena de prisin[16], por lo que hay queentender que las remisiones (al igual que la recogida en el art. 990 LECrim.: Laspenas se ejecutarn en la forma y tiempo prescritos en el Cdigo Penal y en losreglamentos) nos conducen a la LOGP de 1.979, y sta en su art. 72 determina:Laspenas privativas de libertad se ejecutarn segn el sistema de individualizacin



cientfica separado en grados, el ltimo de los cuales ser la libertad condicionalconforme determine el Cdigo Penal.

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Por tanto, con la entrada en vigor de la LOGP de 1979 se sustituy el sistemaprogresivo de ejecucin de las penas privativas de libertad, donde los grados operodos tenan carcter objetivos y rgidos; y por ello los penados tenannecesariamente que pasar por todos y cada uno de ellos para alcanzar la libertadcondicional, por el de individualizacin cientfica. Para Fernndez Garca[17] elsistema de individualizacin cientfica no es ms que una manifestacin de lossistemas progresivos, aunque con ciertas modificaciones sustanciales puesto que secambian criterios objetivos y rgidos por otros subjetivos y fl exibles. En el misosentido Rodrguez Alonso, mantiene que es un sistema progresivo conpeculiaridades propias. Pero entendemos que estas modificaciones son muytranscendentes apareciendo con ello un nuevo sistema de individualizacin cientficaque se caracteriza, adems de estar basado en la personalidad del interno y en eltratamiento penitenciario, en que ste se puede realizar, con mayor flexibilidad yaque permite al penado ser clasificado inicialmente en cualquiera de los gradosexcepto el ltimo que es la libertad condicional, si bien con la LO 7/2003, de 30 dejunio, este principio se ha visto modificado puesto que se han establecidodeterminados requisitos que restringen el acceso al tercer grado, los cualesanalizaremos ms adelante. Evidentemente esto no quiere decir que el penado estsiempre clasificado en el mismo grado, pues puede ser progresado o regresado segnla evolucin de su personalidad[18], en la misma lnea el art. 65 LOGP y el 243 del RPde 1981 sin variaciones en el art. 106 RP actual. Pero adems de la personalidad, latarea de clasificacin se debe basar en variables penales, penitenciarias, personales ysociales, as como tambin en el anlisis de los objetivos y actividades que requiere elprograma de tratamiento individualizado de cada penado en el tratamientopenitenciario[19].

3. El sistema de individualizacin cientfica

En la ejecucin de la pena de privacin de libertad va cobrando cada vez msimportancia la forma de cumplimiento que la extensin temporal de la misma, estotrae como consecuencia que la ejecucin de la pena se individualiza

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tambin cada vez ms para convertirse en un sistema ms subjetivo que tenga encuenta las singularidades de cada sujeto[20].

Deca Quintano Ripolls[21] que las ventajas tericas de los sistemas progresivos yaun de la experiencia ms atrevida de los reformatorios americanos, no debenperderse de vista los riesgos de la generalizacin y las necesidades del examenindividual en cada caso; por lo que los estudios ms recientes en la materia aconsejan



una primera seleccin de los detenidos y un estudio lo ms detallado posible de supersonalidad antes de decidir el tratamiento a seguir, que jams debe ser apriorstico.Con lo que ha venido reconocerse, una vez ms en el Congreso Penal y Penitenciariode La Haya, la decisiva importancia de la individualizacin.

Por ello el sistema de individualizacin cientfica supuso un gran avance respecto delos sistemas progresivos, dado que incorpora ciertas modificaciones sustanciales. Porun lado, el sistema progresivo clsico se fundamenta ms en criterios exclusivamenteobjetivos a la hora de proceder tanto a la clasificacin de grados penitenciarios comoa la progresin y regresin de los mismos; en cambio, el de individualizacin cientficatiene en cuenta otros criterios subjetivos dirigidos a considerar las caractersticasparticulares de cada persona, es decir, a criterios ms individualizados, y no poda serde otra forma dado que este nuevo sistema se basa precisamente en eso, en laindividualidad y personalidad de cada penado. Se convierte con ello al tratamiento enel centro de gravedad del sistema. Con el sistema progresivo el penado, a su ingreso,necesariamente tena que transitar por el primer grado de tratamiento (el ms duro,en el que estaban clasificados los internos ms peligrosos e inadaptados) antes depasar al segundo y al tercero para que se le pudiera conceder la libertad condicional.En cambio, con el de individualizacin cientfica y dependiendo de ciertascaractersticas de personalidad criminal, adaptabilidad social y otros condicionantes,no es necesario que un penado haya estado clasificado en primer grado detratamiento, e incluso tampoco en segundo, pudiendo ser clasificado inicialmente enel tercer grado, en el rgimen abierto[22].

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Este sistema penitenciario espaol presenta los siguientes rasgos caractersticos[23]:

a) La relacin directa con el tratamiento que necesita cada penado, siendo laclasificacin el instrumento para su efectiva realizacin. As pues la clasificacintiene un carcter instrumental respecto al tratamiento. La Inst. 20/96, actualmentederogada, sobre esta materia estableca con buen criterio que: no puede perderse devista la relacin biunvoca que guardan entre s clasificacin y tratamiento. El gradode tratamiento no es slo funcin del conjunto de variables criminolgicas, penalespersonales y sociales que concurren en un momento dado en el interno, sino tambinde los objetivos, estrategias y las actividades que su programa de intervencindemanda (en cada caso). La Inst. 9/2007, de 21 de mayo, establece la estrechaunin de grado y programa de tratamiento. Aade, la indicada instruccin, que laactividad de clasificacin de los penados constituye en nuestro ordenamientopenitenciario, el presupuesto para llevar a efectos la propia ejecucin, al tiempo quedefine el marco jurdico y regimental en el que ha de tener lugar el tratamientoresocializador que posibilita el fin ltimo de la pena.

b) La asignacin del grado en funcin de la personalidad del penado y, sobre todo,en relacin con su actividad delictiva. Por lo que habr que valorar el momento en quecometi el delito, su situacin al realizar la clasificacin y su pronstico futurorespecto a posible reincidencia en el delito. Son decisivos los criterios que radican en



la persona: comportamentales o de evolucin de la personalidad. El art. 72 LOGPproclama el sistema de individualizacin cientfica como paradigma depreponderancia de los aspectos individuales del condenado en la clasificacinpenitenciaria por encima de otras variables como el tipo de delito cometido o laduracin de la condena[24].

c) La libertad de grado en la clasificacin inicial sin tener que pasar por gradosanteriores: Siempre que de la observacin y clasificacin correspondiente de uninterno resulte estar en condiciones para ello, podr ser situado inicialmente en gradosuperior, salvo el de libertad condicional, sin tener que pasar necesariamente por losanteriores (art.72.3 LOGP). Ello permite la posibilidad de que el penado pueda serclasificado inicialmente en cualquiera

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de los grados excepto el ltimo de la libertad condicional[25]. La LO 7/2003, de 30 dejunio, ha establecido ciertos requisitos que van a dificultar este criterio de libertad degrado, como despus veremos.

d) La existencia de regmenes de vida distintos para cada uno de los grados comomarcos jurdicos de la relacin especial del interno con la Administracin, queposibilitan la realizacin del tratamiento ms adecuado en cada caso (art.72.2 LOGP).Cada programa de tratamiento requiere un tipo de vida carcelario diferente paraconseguir los objetivos del mismo.

e) La progresin en base a criterios de evolucin de la personalidad sin ajustarse alcumplimiento de perodos mnimos: En ningn caso se mantendr a un internoen un grado inferior cuando por su evolucin de su tratamiento se haga merecedor asu progresin. (art. 72.4 LOGP). Este artculo tiene su antecedente inmediato en lareforma del art. 48 del Reglamento del Servicio de Prisiones de 1956 efectuada por elDecreto de 162/1968, de 25 de enero, que estableca que: siempre que el internodemuestre estar en condiciones para ello, podr ser situado inicialmente en gradosuperior, salvo el de libertad condicional; sin tener que pasar necesariamente por losque le precedan. La reforma del Real Decreto 2.273/1977 del Ministerio de Justicia de29 de julio estableci en el art. 47:en ningn caso se mantendr a un interno en elprimero o segundo grado cuando por su evolucin de su tratamiento penitenciario sehaga merecedor a una progresin. Estamos de acuerdo con Cervell Donderis[26]cuando afirmaba que la duracin de la condena era un criterio puramente objetivoque no corresponda con un modelo de individualizacin cientfica, pero no cabe dudaque tras la reforma de la LO 7/2003, de 30 de junio, se han introducido importantesmodificaciones que afectan a este criterio legal, retrocediendo a aspectos rgidos yobjetivos de los clsicos sistemas progresivos pues ahora s que se establecenperodos mnimos de cumplimiento que analizaremos despus.

Aunque Manzanares Samaniego[27] deca en 1986 que el sistema progresivo habamuerto (legalmente), treinta aos despus podemos afirmar que esto no es as. Y sihace unos aos afirmbamos que no tenamos en nuestra legislacin



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un sistema puro de individualizacin cientfica[28], pues se establecan ciertos lmitestemporales para poder clasificar al penado en el cuarto grado o libertad condicional ytener que valorar la duracin de la pena como una variable de gran trascendencia alrealizar la clasificacin para tercer grado; en la actualidad esta afirmacin la podemosratificar incluso con mayor rotundidad pues, como veremos, se va a exigir elcumplimiento objetivo de diversos plazos de la condena tras la reforma de la LO7/2003, de 30 de junio.

La clsica denominacin de sistema progresivo, que constaba en la primera redaccinde la LOGP, desapareci de la misma por una enmienda presentada en Comisin porlos Socialistas de Catalua. Deca Garca Valds[29] que el clsico sistemaprogresivo de criterio rgidos ya se haba superado con la reforma de 1968 al art. 48del Reglamento de los Servicios de Prisiones de 1956, pudiendo as hablarse de unnuevo y peculiar sistema, el sistema de individualizacin cientfica que segn el citadoautor era el ms avanzado del penitenciarismo de aquel momento, pudiendo citarseen este sentido los artculos anlogos 4 y 5 de la Ley penitenciaria sueca, el art. 1 y13 de la italiana y el art. 25 de la Ley n 788, de 28 de julio de 1978 de la francesa.

El sistema de individualizacin cientfica parte del principio de que no hay diferenciade los mtodos de tratamiento segn los grados, pues aqullos no estn en funcin destos, sino de la personalidad de cada interno. La prctica diaria no confirm esteprincipio pues s se van a limitar los mtodos de tratamiento a emplear (permisos,salidas programadas, tratamiento en centros extrapenitenciarios,) en funcin de laclasificacin penitenciaria. La reforma del Reglamento de 1996 al introducir elprincipio de flexibilidad va a tratar de reducir las limitaciones de los grados alestablecer el principio de fl exibilidad en su art. 100.2.

Actualmente, es lamentable decir que el sistema de individualizacin cientfico, quesegn Garca Valds en 1979, cuando se aprob la LOGP, era el ms avanzado, hasido enterrado, aunque tambin reconoce el CGPJ en el informe del anteproyecto de laLO 7/20003 que nunca lleg a estar plenamente en vigor. Pero est claro que tras lareforma efectuada por dicha ley se ha regresado ms a los orgenes del antiguosistema progresivo pues otra vez se vuelven a establecer nuevos plazos rgidos,porque segn el reformado art. 78.3 CP, si se ha aplicado concurso real de delitos, lospenados por delitos terrorismo o cometidos en el

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seno de organizaciones criminales slo podrn acceder al tercer grado cuando lesquede por cumplir una quinta parte de la condena y a la libertad condicional cuandoles reste la octava parte de la misma. En otros casos estos plazos son semirrgidospues se autoriza su elusin, como en el art. 36.2 CP, que aunque establece quecuando la pena de prisin sea superior a cinco aos, la clasificacin de en tercer gradono podr efectuarse hasta que haya cumplido la mitad de la condena, permite que el



JVP autorice no ser necesario el cumplimiento de este plazo, exceptuando acondenados por delitos de terrorismo o cometidos en el seno de organizacionescriminales. Igual ocurre respecto al art. 78.3 CP que vuelve a excluir a este tipo dedelincuentes de la aplicacin del rgimen general de cumplimiento.

Esta vinculacin con el sistema progresivo fue ya ratificado en la Memoria de laFiscala General del Estado de 1989 cuando afirmaba que el sistema implantado por laLOGP no supone una total ruptura con el sistema progresivo anterior, hasta el puntode que la duracin de la pena sigue teniendo una gran trascendencia, por lo cualcomo deca Gonzlez Cano[30] el sistema penitenciario actual es mixto entre elprogresivo y el de individualizacin cientfica, es decir, que ha de combinarse lapersonalidad del recluso y la duracin o gravedad de la condena. En esta misma lnease manifiestan Garca Valds y Alarcn Bravo. Por todo ello, Mapelli Caffarenacalificaba al sistema de individualizacin cientfica de semirrgido, frente a la rigidezdel sistema progresivo clsico. Tras la reforma de la LO 7/2003, de 30 de junio,podemos afirmar que se ha dado un retroceso haca el sistema progresivo clsicoestableciendo nuevos plazos, que en algunos casos son ineludibles, como ya hemosvisto.

Por tanto, el sistema de individualizacin cientfica ha sido un espejismo legal que hasufrido un golpe en uno de sus principios fundamentales: la libertad de grado en laclasificacin penitenciaria sin cumplimiento de plazos necesarios (art. 72.3 y 4 LOGP).

El CGPJ en su informe al Anteproyecto de la LO 7/2003 indic: El sistema deindividualizacin cientfica que inspira nuestro sistema penitenciario, se caracterizafrente al anterior sistema progresivo, por estar basado en la personalidad del internoy en el tratamiento penitenciario, y conlleva un rgimen flexible conforme al cual elpenado puede ser clasificado inicialmente en cualquiera de los grados excepto elltimo que es la libertad condicional. La libertad de grado en la clasificacin inicial sintener que pasar por grados anteriores se establece en el art. 72.3 LOGP. ElAnteproyecto matiza ahora esta posibilidad

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en el sentido de impedir esa clasificacin inicial en tercer grado en el caso de delitosgraves, de modo que ya no rige un sistema puro de individualizacin cientfica, sinoque el sistema se limita en funcin de razones de prevencin general positiva, por loque en realidad rige un sistema mixto, como afirma un sector importante dedoctrina.

Segn el CGPJ esta limitacin a la clasificacin es una opcin del legislador compatiblecon los fines constitucionales de la pena, la prevencin especial no es el nico fin dela pena. Y como ha puesto de manifiesto la mejor doctrina, en el modelo de Estadosocial y democrtico de Derecho de que arranca nuestro sistema poltico y, por tanto,jurdico, la pena ha de cumplir una misin (poltica) de regulacin activa de la vidasocial que asegure su funcionamiento satisfactorio, mediante la proteccin de losbienes de los ciudadanos. Y modernamente, la idea preventivo general no se agota en



una simple amenaza o temor que se inspira al potencial delincuente para disuadirlede cometer hechos punibles ( prevencin general negativa), sino junto a ella, laprevencin general ofrece la significacin de robustecimiento de la pretensin devalidez de las normas jurdicas en la conciencia social a travs de la pena (prevencingeneral positiva o prevencin por integracin), restableciendo la confianza en elderecho mediante la contraposicin simblica de la pena.

De acuerdo con lo expuesto, el art. 25.2 CE no impide que en la ejecucin se tenganen cuenta otros fines de la pena distintos a la reinsercin del penado, por lo que elestablecimiento de un periodo mnimo de cumplimiento en el caso de delitos graveses, segn el CGPJ, compatible con los principios constitucionales que rigen laejecucin de penas privativas de libertad. Por tanto, con las reformas introducidas conla de la LO 7/2003,30 de junio, lo que se potencia considerablemente es la finalidadpreventivo general ms que la prevencin especial positiva o reeducacin yreinsercin social en la fase de ejecucin penitenciaria de acuerdo con la nuevaredaccin del art. 36 CP y en supuestos de acumulacin de penas, de acuerdo al art.78 del CP. Pues bien, esto es una clara manifestacin del impulso de la prevencingeneral como finalidad de la pena tambin en la fase de ejecucin penitenciaria. O loque es lo mismo, esto supone una vuelta al retribucionismo tico y jurdico de laspenas, un regreso a las concepciones de Kant y Hegel, donde la imposicin de lapena era un fin en s mismo como compensacin al mal realizado por el delitocometido y como un criterio de exigencia de justicia. A este respecto, Garca Alberoestablece que el papel preponderante atribuido al principio de reeducacin yreinsercin social en la fase de ejecucin de pena, se ve desplazado a un segundoplano en beneficio de supuestas exigencias preventivas generales positivas,enmascaradas bajo la

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genrica apelacin a la proporcionalidad[31]. En este mismo sentido se pronunciaFaraldo Cabana[32] al afirmar que la orientacin de la reforma del Cdigo penalespaol operada por la LO 7/2003, de 30 de junio, si lo nico que con ella se pretendees la inocuizacin de cierto tipo de delincuentes[33], saltndose a la torera todaposibilidad de rehabilitacin y reinsercin social, y hacer un guio a la comunidad, a laque se le permite as satisfacer las ansias de venganza aireadas, cuando no creadas,por los medios de comunicacin, habremos de llegar a la conclusin de que no eslegtima ni defendible desde la perspectiva del Estado social y democrtico deDerecho. Estas reformas sustantivas en la ejecucin de la pena privativa de libertadoperadas por la LO 7/2003, de 30 de junio, que afectan a la duracin mxima de lapena de prisin y a las condiciones para obtener permisos de salida y para acceder altercer grado y a la libertad condicional, se incardinan en la tendencia a laconsolidacin y fortalecimiento de un Derecho penal de enemigos para el terrorismo yla delincuencia organizada. ste es un Derecho carente de legitimidad que adems nosirve para nada en trminos preventivos, salvo que confundamos prevencin coninocuizacin[34] o con retribucin[35].

Pensamos que estas reformas son una clara regresin hacia un Derecho Penal de



autor caracterstico de regmenes polticos autoritarios, donde se tiene ms en cuentala personalidad del autor que el hecho delictivo cometido, es decir, se trata de darcobertura al denominado Derecho Penal del enemigo que no estabiliza normas(prevencin general positiva), sino demoniza determinados grupos de infractores, enconsecuencia el Derecho Penal del enemigo no

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es un Derecho Penal del hecho, sino el autor[36], y este derecho penal de autor esincompatible con el programa penal de la Constitucin[37] y con el Derecho penaldel Estado de Derecho[38].

Todo ello da lugar a un Derecho Penal defensista, que ms que reeducar aldelincuente, trata de encerrarlo, aislarlo de la sociedad como mtodo de eliminacin.Como afirma Ferrajoli[39], estaramos ante un modelo de Derecho penal mximo ytendencialmente ilimitado, con lo que parece acogerse ms a una postura claramenteorientada a la inocuizacin. Segn Silva[40], este modelo es fragmentario porque lasociedad no parece dispuesta a adoptar una respuesta uniforme frente a lacriminalidad. Al contrario, se advierte la disposicin a acoger respuestas selectivas enfuncin de la percepcin social del correspondiente hecho delictivo como fuente deinseguridad subjetiva. No tanto en funcin de la gravedad del hecho en trminosaxiolgicos. Por todo ello, uno de los principios bsicos de poltica criminal queinspiran el Cdigo Penal, es decir, el de reinsercin social, previsto en nuestra CartaMagna en el artculo 25.2, queda seriamente cuestionado[41], sobre todo por la LO7/2003, de 30 de junio, al revitalizarse ampliamente la finalidad retributiva y deintimidacin, ideas en las que reposaba el Derecho Penal tradicional. Supondr, comobien afirman Muoz Conde y Garca Arn[42], la eliminacin de facto deinstituciones basadas en la orientacin a la reinsercin.

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Bueno Ars tambin mantiene que: estas reformas de la LO 7/2003, de 30 de junio,se orientan a las finalidades de la retribucin, la prevencin general negativa(intimidacin) y la inocuizacin del delincuente, antes que a la finalidad primordial dela prevencin especial positiva (reeducacin o reinsercin social, del art. 52.2 de laConstitucin), y componen por lo tanto un componente extrao dentro de las leyespenales y penitenciarias, que van a contener en adelante, de esta manera, preceptoscontradictorios entre s, van a producir confusin a los operadores del Derecho y van acontaminar el rgimen penal y penitenciario ordinario con orientaciones y principiosde Derecho penal y penitenciario excepcional[43]. Por tanto, estamos totalmente deacuerdo con Faraldo Cabana cuando dice que esta reforma rompe el modelodiseado en la LOGP que era totalmente fl exible y estaba presidido por la idea de nomantener a un interno en un grado inferior al que merece, haciendo posible el pasoinmediato al tercer grado[44]. Lo que se esconde detrs de ella no es ms que unadoctrina de corte autoritario, discriminatorio, que redunda en un mayorintervencionismo en la esfera valorativa de los ciudadanos. Adems de que no setiene en cuenta que en la fase de ejecucin de la pena deben primar las



consideraciones de prevencin especial[45]. Estas reformas han dado lugar alendurecimiento de la ejecucin penitenciaria de las penas privativas de libertad,cercenando contundentemente las posibilidades de suavizar el cumplimiento de estetipo de penas[46]. Esto ltimo se refleja en el retraso en el acceso al tercer grado y enel mayor nmero de requisitos para acceder a la libertad condicional. Por tanto,lamentablemente, casi todas las reformas llevadas a cabo en el ao 2003 se orientan,en su prctica totalidad, en la direccin equivocada puesto que chocan con el art. 25.2de la CE, o, como bien dice Rascn, estas modificaciones legislativas, que en smismas consideradas y en abstracto pueden verse como conciliables con el art. 25 denuestra Constitucin, apuntan a ser irreverentes con

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su espritu[47], forjado ste en una tradicin de humanismo penitenciario de siglos.Por lo cual esta ley es contraria el principio de reinsercin social, y esa es la razn porla que en algunos de sus aspectos, podra ser inconstitucional[48]. En definitiva estaley supone, en lneas generales, una quiebra de principios consagrados en nuestraConstitucin y un clarsimo retroceso en el camino hacia el establecimiento de unDerecho penal ms humano.

Concluyendo, como afirma Faraldo Cabana, con esta reforma del cumplimientontegro de las penas nos encontramos ante una posicin esttica y demaggica deutilizacin abusiva del Derecho penal al servicio de la apariencia de una poltica eficazcara a la galera. Y ello por varias razones: en primer lugar, no es cierto que lamayor duracin en la ejecucin de la pena tenga, en general, un efecto intimidatorioreal. En segundo lugar, impide cualquier poltica penitenciaria al tener que prescindirde su arma ms eficaz: el acortamiento de la duracin de la pena y la aplicacin debeneficios a cambio de un buen comportamiento y del respeto al orden pblico dentrodel establecimiento penitenciario. Y, sobre todo, impide de manera absoluta darcumplimiento al mandato contenido en el art. 25.2 de la Constitucin. En fin, nosencontramos ante un retorno a posiciones puramente retribucionistas que se limitan auna exasperacin de la gravedad de las penas y de las condiciones de suejecucin[49].

El Anteproyecto de reforma de la LOGP del ao 2005 mantiene el art. 72 repitiendo laestructura del sistema de individualizacin cientfica y define las caractersticas de losregmenes ordinario, abierto y cerrado.

4. Derecho comparado

En nuestro mbito europeo la tnica general respecto a la concepcin del tratamientopenitenciario es muy similar a la nuestra, pues a ste se le atribuye un carcterinseparable de la ejecucin de la pena privativa de libertad. La relacin entreclasificacin-individualizacin-tratamiento est presente en todos los pases europeos.

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Pero el concepto de grado tal y como se usa en la legislacin espaola resultaescasamente trasladable a otros pases europeos. En las legislaciones europeas laindividualizacin del tratamiento no desemboca en grados diferentes, sino en ladecisin del establecimiento de destino, sin que se pueda establecer paralelismoentre rgimen y tratamiento[50].

La reminiscencia del sistema progresivo objetivista est presente en todos los paseseuropeos, como es el caso de Francia, donde el criterio de duracin de las pena y tipodelictivo se conjugan para hacer obligatoria la permanencia en una fase llamadaperiodo de seguridad (art. 720.2 CPF)[51].

En el lado opuesto de esta concepcin, otros ordenamientos penitenciarios optan porel sistema de individualizacin cientfica en el que el programa de tratamiento es elque se disea para cada penado; este es el caso de Alemania o Suecia, donde se huyedel encorsetamiento que supone la existencia de unas fases prefiguradas (gradospenitenciarios), siendo el programa individualizado el que determina el desarrollo dela ejecucin. El plan de ejecucin del Derecho Penitenciario alemn[52] permitedisear un programa planificado en el que conste el rgimen de vida penitenciariams adecuado a cada interno en funcin de sus circunstancias concretas.

Igualmente, existe un punto comn a la hora de elegir el tipo de centro penitenciario,que en todo caso ser el que determine los perfiles tratamentales, un rgimen decumplimiento concreto.

Las variedades de semilibertad en la legislacin europea son considerables:

- La concesin en funcin de criterios estrictamente temporales o de duracin de lapena. A este tipo corresponde el sistema francs en el que es necesario elcumplimiento del periodo de seguridad para acceder a la semilibertad.

- La concesin en atencin a las caractersticas del penado o la evolucin deltratamiento. Este sistema es utilizado en Suecia y Alemania, pues

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la semilibertad depende de las caractersticas personales del penado sin que seestablezcan plazos ni duracin de la pena.

- La concesin combinando los dos criterios anteriores de evolucin del recluso, ydeterminados requisitos de carcter temporal. Es utilizado en Italia, donde se combinala atencin en la evolucin del tratamiento y los requisitos de carcter temporal. Estesera el ms similar al utilizado en Espaa, donde, como veremos, se valora la positivaevolucin en el tratamiento del penado y, desde la entrada en vigor de la LO 7/2003,de 30 de junio, con ms peso todava, la duracin de la pena.

- Un caso especial es el utilizado en Holanda, donde se interrumpe la ejecucin de la



pena o la salida en casos especiales, prcticamente como una concesin graciosa ysin sumisin a pautas expresas.

Se podra decir que es mayoritaria la concesin de la semilibertad por razoneshumanitarias en la ejecucin penal para disminuir los efectos nocivos de la prisin,antes de que la progresiva adquisicin de la libertad en funcin de la evolucin delrecluso, lo cual es coherente con la escasa posibilidad de opciones a favor de laprogresividad del tratamiento penitenciario[53].

Tambin hay consenso en que la necesidad de que el penado pase la ltima fase de sucondena bajo la frmula de la libertad condicional, entendida en algunos casos comoltima fase del tratamiento penitenciario (Italia, Francia, Suecia, etc.)[54].

5. Los grados de clasificacin penitenciaria

En primer lugar, conviene precisar que un grado no es lo mismo que un tipo dergimen. Hay tipos de rgimen de vida el de preventivos que no se corresponde congrados[55].

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Segn Armenta y Rodrguez Ramrez[56] se puede definir el grado como un tipo ycategora penitenciaria que lleva aparejado un rgimen de vida concreto, y lascondiciones o bases para ejecutar un programa de tratamiento individualizadoconforme a ste. Con el grado se concreta el principio fundamental deindividualizacin cientfica, destinando al penado al rgimen de vida ms apropiadopara llevar a cabo su programa de tratamiento. Aunque son diferentes los conceptosde grado de clasificacin y regmenes de vida, se da una muy estrecha conexin entreellos, pues como hemos visto la clasificacin en un grado va a traer comoconsecuencia la aplicacin de un determinado tipo de rgimen (sistema o conjunto denormas) de vida penitenciaria.

El art. 25.2 CE establece que las penas privativas de libertad deben tender a lareeducacin y la reinsercin social de los penados. Para conseguir este objetivo el art.72.1 LOGP determina que Las penas privativas de libertad se ejecutarn segn elsistema de individualizacin cientfica, separado en grados, el ltimo de los cualesser la libertad condicional, conforme determina el Cdigo Penal. Como vemos losgrados del sistema penitenciario espaol estn recogidos en el art. 72 LOGP, en l sehace referencia a los tres primeros grados as como la libertad condicional, tambindenominada cuarto grado, pero derivando la regulacin de sta al Cdigo Penal. Elapartado segundo del citado artculo ordena: Los grados segundo y tercero secumplirn respectivamente en establecimiento de rgimen ordinario y de rgimenabierto. Los clasificados en primer grado sern destinados a los establecimientos dergimen cerrado, de acuerdo con lo previsto en el nm. 1 del artculo 10 de esta Ley.Por tanto, la pena de prisin se divide en cuatro grados a los que corresponderespectivamente determinados regmenes de vida[57].



Este art. 72 LOGP establece una clara vinculacin entre el grado de tratamiento enque haya sido clasificado el interno y el rgimen aplicable, y, por lo tanto, alestablecimiento correspondiente (). La correlacin entre clasificacin y rgimen esun aspecto fundamental de la LOGP[58]. As pues, cada uno de los grados detratamiento conlleva la aplicacin de un diferente rgimen de vida en prisin y eldestino al centro penitenciario ms adecuado al mismo.

Por su parte el art.100.1 RP establece: los penados debern ser clasificados engrados. Los grados sern nominados correlativamente, de manera

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que el primero se corresponda con un rgimen en el que las medidas de control yseguridad sern ms estrictas, el segundo con el rgimen ordinario y el tercero con elrgimen abierto. Como vemos, para nada se menciona la libertad condicional en esteartculo porque est regulada en el art.192 y siguientes de este mismo reglamento yen el Cdigo Penal.

El art. 63 LOGP ordena: Para la individualizacin del tratamiento, tras la adecuadaobservacin de cada penado, se realizar su clasificacin, destinndose alestablecimiento cuyo rgimen sea el ms adecuado al tratamiento que se le hayasealado y, en su caso, al grupo o seccin ms idneo dentro de aqul. Esto mismoviene desarrollado en sede reglamentaria en el art. 102.1 RP.

Para determinar la clasificacin, dice el art. 102.2 RP, las Juntas de Tratamientoponderarn la personalidad y el historial individual, familiar, social y delictivo delinterno, la duracin de la pena, el medio al que retornar y los recursos, facilidades ydificultades existentes en cada caso y momento para el buen xito del tratamiento. Enel mismo sentido el artculo 63 de la LOGP in fine.

El art. 102 RP establece los criterios de clasificacin:

- Sern clasificados en segundo grado los penados en quienes concurran unascircunstancias personales y penitenciarias de normal convivencia, pero sin capacidadpara vivir, por el momento, en semilibertad.

- Sern clasificados en tercer grado los penados que por sus circunstancias personalesy penitenciarias estn capacitados para llevar un rgimen de vida en semilibertad.

- Conforme a lo establecido en el art. 10 LOGP, sern clasificados en primer grado losinternos calificados de peligrosidad extrema o inadaptacin a los regmenes ordinarioy abierto, apreciados por causas objetivas en resolucin motivada, a no ser que elestudio de la personalidad del sujeto denote la presencia de anomalas o deficienciasque deban determinar su destino al centro especial correspondiente.

El RP de 1996 para potenciar la individualizacin cientfica introduce en su prembulo



el principio de fl exibilidad, el cual luego pasa a regular en el art. 100.2 del mismoestableciendo: Con el fin de hacer el sistema ms fl exible el Equipo Tcnico podrproponer a la Junta de Tratamiento que, respecto a cada penado, se adopte unmodelo de ejecucin en el que puedan combinarse aspectos caractersticos de cadauno de los grados de tratamiento, siempre que esta medida se fundamente en unprograma especfico de tratamiento que de otra forma no pueda ser ejecutado. Estamedida, que se califica de excepcional,

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necesitar la ulterior aprobacin del Juez de Vigilancia, sin perjuicio de su ejecutividadinmediata.

Este principio permite la posibilidad de combinar aspectos caractersticos de uno yotro grado con la finalidad de que la clasificacin penitenciaria se fl exibilice lo msposible para lograr que el tratamiento sea lo ms individualizado posible, con ello nosacercarnos ms a los sistemas penitenciarios europeos en los que no rigen los gradosy lo que se elaboran planes individualizados sin tener en cuenta ningn grado declasificacin.

Esta flexibilidad ha sido criticada por parte de la doctrina pues como veremos sepueden producir unas situaciones extraas. Pero antes hemos de dejar claro, como yahan hecho constar los Jueces de Vigilancia (por ejemplo, Auto de 9 de octubre de 1996del JVP de Santander), que este principio no permite aplicar criterios de gradosinferiores a superiores pues limitaran los derechos del estatuto jurdico-penitenciariodel penado ms all de lo que permite la Ley vulnerando el art. 100.2 RP el principiode legalidad, ya que sta slo contempla cuatro grados y no recoge el principio deflexibilidad. Lo que s se puede es utilizar para ampliar derechos y facilitar con ello laejecucin de los programas de tratamiento de cada interno. Por ejemplo, a internosclasificados en primer grado se les pueden aplicar aspectos regimentales del segundo(ms horas de patio, participar en actividades), o a los clasificados en segundodisfrute de salida de fin de semana de los clasificados en tercero, y as infinidad deposibilidades para adecuarse al programa de tratamiento individualizado de cadapenado.

La clasificacin se establece la correlacin de grado de tratamiento y rgimen de vida,pero el principio de flexibilidad del art. 100.2 RP supone una excepcin a estasistemtica dado que los internos clasificados en un grado de tratamiento puedendisfrutar de un rgimen de vida diferente al ordinariamente asignado. Con ello sesignifica que, la ruptura de la equivalencia del grado de tratamiento con el correlativorgimen de vida del que disfrute el interno debe interpretarse a un rgimen de vidams favorable, en virtud del propio principio de fl exibilidad[59].

En la Reunin de los Jueces de Vigilancia del ao 2005 acordaron instar la reformalegislativa en el sentido de que el principio de flexibilidad, y en especial el actual art.100.2 RP sea regulado por Ley Orgnica. Y que en tanto la aplicacin de este rgimenno se aprobado por el JVP, no debera ser provisionalmente



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efectivo. Ambos acuerdos nos parecen razonables, el primero porque este rgimen devida no esta previsto en la legislacin penitenciaria; y el segundo porque no escoherente que salga un interno del centro penitenciario sin la autorizacin del JVPcomo por analoga se establece para los permisos ordinarios.

Con la reforma de la LO 7/2003, de 30 de junio, este principio se ve en cierta formadesvirtuado porque si un interno no puede acceder al tercer grado o la libertadcondicional hasta que cumpla unos determinados plazos (art. 36.2 y 78.3 ) creemosdifcil la aplicacin de esta flexibilidad en muchos casos porque esta restriccin de ladiscrecionalidad administrativa en la asignacin del grado va en detrimento de uno delos elementos estructurales bsicos del sistema de individualizacin cientfica, el deflexibilidad en materia clasificatoria[60]. Compartimos los acuerdos de las reunionesde los Jueces de Vigilancia, en los se afirman que debe valorarse la finalidadretributiva de la pena (compensacin moral a la vctima y a la sociedad ofendida) laprevencin general (disuasin frente a potenciales delincuentes) y la finalidadreinsertadora (art.25.2 Constitucin) a la hora de la clasificacin penitenciaria. Comovemos los indicados acuerdos defienden las teoras unitarias en la ejecucin de laspenas; pero est claro que con la LO 7/2003, de 30 de junio, se potencia la finalidadretributiva y prevencin general sobre la finalidad reinsertadora que segn el art. 25.2de la Constitucin debera ser el ms importante (). Pero no cabe duda que la flexibilidad como valor pragmtico til para buscar en cada caso las vas regimentalesms aptas a las necesidades y aptitudes de reinsercin social a cada reo sufrir unrecorte tan severo, que indudablemente, comprometer en gran medida su vigencia ylos saludables efectos que hasta la fecha ha venido generando en la prcticapenitenciara espaola[61].

Para paliar esta situacin la Inst. 9/2007 establece que el art. 100.2 RP abreinteresantes y enriquecedoras posibilidades, en orden a la mejor consecucin delprincipio de individualizacin cientfica consagrado en el art. 72.1 de la LOGP. Lacorrecta aplicacin de tales virtualidades y su armonizacin con la debida garantajurdica, requiere que se tengan en cuenta las siguientes precisiones:

1.- El art. 100.2 no configura uno o varios grados intermedios dentro del sistema declasificacin, grados que vienen tasados en la propia LOGP. Todo penado clasificado,que no haya accedido al de libertad condicio-

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nal, se encontrar clasificado en uno de los tres grados de clasificacin enumeradosen el art. 100.1 RP, sin otra restriccin de derechos que las contempladas, dentro deellos, en la Ley y el Reglamento, precisndose para la aplicacin de un rgimendistinto la existencia de la correspondiente resolucin de cambio de grado. Ello noobsta para que la conveniencia de aplicar un programa concreto de tratamientoadecuado a las caractersticas especficas del interno y encaminado a la consecucin



del fin de reinsercin, justifique, al amparo de lo establecido en el art. 71 LOGP, laintroduccin de determinadas modificaciones regimentales propias de un gradodistinto de clasificacin.

2.- Dicho programa se revisar como mximo cada tres meses.

3.- La aplicacin del punto 2 del art. 100 precisarn de la remisin al Centro Directivo(Servicio de Tratamiento) del programa especfico de tratamiento que lo justifique.

4.- Una vez efectuado por el Centro Directivo pronunciamiento que incluya lasprevisiones del art. 100.2 RP se comunicar inmediatamente por el centropenitenciario al JVP, a efectos de aprobacin, sin perjuicio de su inmediataejecutividad desde el momento en el que se reciba. En el supuesto de que laresolucin judicial se produjera en sentido no aprobatorio, se suspender su ejecucin,dando traslado de la misma al Centro Directivo, a efectos de regularizar la situacindel penado.

5.- Cuando se reciba en el centro penitenciario resolucin del Juzgado de VigilanciaPenitenciaria o de otra Autoridad Judicial que disponga la aplicacin del art. 100.2 RPa un penado, con independencia de su directa ejecucin en los extremos en los queresulte posible, se remitir el auto al Centro Directivo, acompaado del modelo deaplicacin del art 100.2, en el que se recoger el programa especfico que justifica laaplicacin del principio de flexibilidad en la ejecucin.

En el Anteproyecto de reforma de la LOGP de 2005 legalizael principio deflexibilidad al recogerlo en su art. 72.

6. Criterios generales para la clasificacin

La clasificacin en grado de un interno no es algo matemtico que derive de laaplicacin exacta del contenido de una norma jurdica, sino que supone la

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valoracin de un conjunto de datos obtenidos en una operacin lgica y cientfica,para obtener un resultado.

La LOGP regula la materia de los criterios y variables en el art. 63 y 64, y en sedereglamentaria en el art. 102 del RP.

Dice el art. 63: La clasificacin debe tomar en cuenta no solo la personalidad y elhistorial individual, familiar , social y delictivo del interno, sino tambin la duracin dela pena y medidas penales en su caso, el medio a que probablemente retornar y losrecursos facilidades y dificultades existentes en cada caso para el buen xito deltratamiento.



El art. 64.2 establece que: Una vez recada sentencia condenatoria se completar lainformacin - obtenida en la fase de preventivo - con un estudio cientfico de lapersonalidad del observado, formulando en base a dichos estudios e informacionesuna determinacin del tipo criminolgico, un diagnstico de capacidad criminal yadaptabilidad social y la propuesta razonada de grado de tratamiento y destino alestablecimiento que corresponda.

Conforme a la generalidad de la doctrina[62] dichos datos podemos agruparlos delsiguiente modo:

* Criterios penales: relativos a la condena, duracin de la pena y otros datosrecogidos en la sentencia: existencia o ausencia de antecedentes, sntesis de laactividad delictiva

* Criterios cientficos: relativos a las valoraciones psicosociales (equilibrio personal,madurez, perfil caracteriolgico habilidades sociales, presencia de anomalas, etc.) ycriminolgicas (tipo de autor, desarrollo de carrera criminal, etc...).

* Criterios regimentales-prcticos: relativos a la necesidad de cumplimentardeterminados requisitos en situaciones especficas ( v.g. inicial en tercer grado),tiempo de estancia continuada, conducta penitenciaria..

* Conceptos indeterminados: relativos a un pronstico sobre la conducta delinterno que exige la integracin de conceptos como confianza en la actitud delinterno, en sus posibilidades de actuacin, etc.

* Variables de orden sociolgico: medio del que proviene y en el queprevisiblemente se reintegrar y recursos sociales con los que cuenta en el exterior.

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Por tanto, de una interpretacin conjunta de ambos artculos 63 y 64 LOGP, resultaque el anlisis de las variables debe conducir a conocer la personalidad del penado, yms exactamente aquellos aspectos de la misma directamente relacionados con laactividad delictiva. Esto es lo que importa pues las variaciones posteriores (progresin o regresin de grado) operan sobre la evolucin de la personalidad, siendolas variables enunciadas meros sntomas o elementos que sirven para apreciarla. Paraello se tendr en cuenta tanto la informacin obtenida del anlisis documental comode la observacin directa de la conducta (para algunos autores constituye el primer ynico criterio para apreciar los rasgos de la personalidad y su evolucin) y a unsegundo nivel, el estudio cientfico de la personalidad para lo que se utilizan diversastcnicas psicolgicas (test de personalidad, psicomtricos etc...).

Segn el art. 64.2 LOGP al realizar el diagnstico de peligrosidad se ha de valorar lacapacidad criminal y la adaptabilidad social.

A) Para valorar la capacidad criminal, estudiarn rasgos tales como:



- Egocentrismo, entendido como la visin que el interno tiene de s mismo y ladificultad de ste para asimilar los valores sociales del medio en que vive.

- Agresividad, es decir, la especial energa criminal que le permite al delincuentesuperar los obstculos para cometer el delito.

- Labilidad. Consiste en la incapacidad del sujeto para realizar proyectos duraderos yaque busca la gratificacin a corto plazo. Este rasgo es muy comn entre losdelincuentes multirreincidentes.

- Indiferencia afectiva. Es la frialdad del delincuente para cometer el delito.

B) La adaptabilidad social nos indicar la facilidad del interno para insertarse almedio social, cuando salga en libertad; para ello debe valorarse si dispone de apoyofamiliar o social, de trabajo, etc. Es decir, se tendr en cuenta si tiene suficientesrecursos sociales para llevar una vida normalizada sin delitos.

Del anlisis de estos criterios y variables indicadas en los artculos citados se debeobtener como resultado el conocimiento de la personalidad del penado y, sobre todo,aquellos factores que pueden guardar relacin con una posible reincidencia en delito.Por tanto, se deben valorar las alternativas posibles existentes para tratar desuperarlos y que as, una vez puesto en libertad tenga el interno la capacidadsuficiente para no volver a delinquir.

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Para llegar a ese resultado se han de realizar los siguientes estudios:

A) De la personalidad del penado que, segn Armenta y Rodrguez Ramrez[63],debe comprender el anlisis de las valoraciones psicolgicas siguientes:

a) Inteligencia. Como capacidad general para resolucin de problemas, aptitudes,pensamiento, razonamiento

b) Motivacin. Anlisis de las expectativas, valores, intereses

c) Emociones. Estudio de la estabilidad personal, de respuestas frente a lafrustracin, de la agresividad, de confl ictos

d) Autoconcepto o identidad. Roles que desempea, autoevaluaciones, grado deautocontrol, autoestima

e) Actitudes y normas. Sistema de normas morales o ticas, conceptualizacin delmundo social, evaluacin de los delitos

B) Historial personal. Debe comprender el estudio longitudinal de la biografa del



penado desde su nacimiento hasta el presente, valorando especialmente lasrelaciones familiares, sociales y ambientales.

C) De la carrera criminal. A este factor se refiere el art. 82.1 RP cuando estableceque debe valorarse para la clasificacin, el estudio de la trayectoria delictiva. Perotambin debe tenerse en cuenta el delito en concreto por el que ha sido condenado,ya que no todos los delitos son iguales ni tienen el mismo reproche social, ni revela elmismo nivel de criminalidad o peligrosidad. Es importante tener en cuenta criterioscriminolgicos: formas de comisin del delito (si ha habido o no uso de violencia, sista ha sido excesiva, gratuita, inmotivada...), si se ha cometido en solitario o engrupo criminal, si ha habido o no planificacin en la ejecucin, etc.

Las circunstancias modificativas de responsabilidad son elementos muyesclarecedores de las causas que rodean al delito y de su origen. Igualmente nosinforman, a veces, del rol jugado por el interno en la comisin del delito, si ha actuadoen solitario o ha habido coparticipacin, as como la interrelacin y actitudes deldelincuente con la vctima.

1.- Las agravantes del art. 22 CP :

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a) La alevosa nos indica preparacin adecuada del delito para conseguir sucomisin y a su vez, impedir que la vctima pueda evitarlo. Igualmente, nospuede aportar la frialdad utilizada en la ejecucin del delito, pues quieredecir que ha habido planificacin del mismo.

b) Ejecutar el delito con disfraz tambin indica premeditacin y planificacinpara cometerlo.

c) Ejecutar el hecho con auxilio de otras personas, nos informa del grado departicipacin de cada persona, de quin es el lder del grupo y quienes lossecundarios o meros acompaantes. Si se comete en solitario puedemostrarnos que la persona tiene suficiente entidad crimingena paracometer el delito por propia iniciativa.

d) Cometer el hecho en un determinado tiempo y/o lugar tambin sugierepremeditacin y planificacin.

e) Ejecutar el delito mediante precio, nos indica la profesionalidad deldelincuente o el menosprecio a la vida o integridad fsica, es decir, lafrialdad del autor del delito.

f) Cometer el delito por motivos racistas nos aporta un determinado tipo depersonalidad antisocial.

g) Ensaarse aumentando deliberadamente el sufrimiento de la vctima nos



hace ver la frialdad de nimo en la ejecucin del delito y el uso excesivo deviolencia.

h) El obrar con abuso de confianza nos puede mostrar desprecio hacia lavctima, que puede ser su hijo, su padre, un compaero de trabajo...

i) Prevalerse del carcter pblico puede indicar planificacin y abuso de laconfianza pblica depositada en el delincuente.

j) Ser reincidente puede indicar si el delincuente tiene carrera criminalconsolidada.

2.- Tambin es importante valorar las circunstancias atenuantes (art. 21 CP):si el delincuente sufre alguna patologa, si es consumidor de drogas, si se hacometido el delito en un estado pasional determinado (sin planificacin), elconfesar el delito (puede sugerir arrepentimiento) y el reparar los daoscausados a la vctima (indica asuncin de responsabilidad o quererindemnizar los perjuicios producidos).

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Por tanto, las circunstancias modificativas, nos pueden ayudar a perfilar lacapacidad criminal y el potencial delictivo de la persona estudiada.

D) Tambin es importante analizar determinados factores penitenciarios:nmero de ingresos en prisin, conducta penitenciaria, sanciones sincancelar, disfrute de permisos, participacin en programas de tratamiento,etc.

E) De la situacin social. Hay que valorar el medio social del que proviene elpenado y al que previsiblemente se reincorporar, as como los recursossociales con los que cuenta (si podr tener un puesto de trabajo, si va arealizar algn tipo de formacin acadmica, laboral). Se trata de estudiarlos factores sociales que pueden ser favorables para el buen xito deltratamiento y los desfavorables que pueden dar lugar a reincidencia en eldelito.

F) Dentro de la carrera criminal debe tenerse en cuenta la duracin de laspenas. Como ya hemos visto anteriormente, la duracin de las penas era unfactor muy importante a la hora de proceder a la clasificacin penitenciaria,pero como dice Manzanares Samaniego[64]: La referencia a la duracin delas penas en el art. 63 de la Ley Orgnica General Penitenciaria ha deentenderse como un dato ms de inters para conocer la posicin del reo enel terreno de la resocializacin, pero no puede ser privilegiada frente a lasconclusiones obtenidas conjugando los dems factores disponibles. Tras laLO 7/2003 de 30 de junio, se ha convertido en un requisito determinantepara la clasificacin en tercer grado (art. 36.2 u 78.3.a CP).



Por tanto la clasificacin penitenciaria no se basa exclusivamente en lapersonalidad del penado, sino sobre el conjunto de la personalidad yduracin de la pena. Por ello el artculo 63 LOGP establece La clasificacindebe tomar en cuenta no slo la personalidad y el historial individual,familiar, social y delictivo del interno, sino tambin la duracin de la pena. Esta misma idea es desarrollada en sede reglamentaria en el art. 102.2del RP. Como consecuencia de la LO 7/2003, de 30 de junio, en nuestrosistema penitenciario aumenta el peso la finalidad retributiva de la pena, esdecir, se potencia la prevencin general de las penas sobre la especial. En elmismo sentido Cervell Donderis[65] entiende que se da prioridad a laretribucin y a la prevencin general positiva sobre la prevencin especialdel art. 25.2 CE.

Si bien la duracin de la pena ya haba perdido la importancia que tena enel sistema progresivo deba tenerse en cuenta la misma como una variablems

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a la hora de la clasificacin, que era valorada de forma ponderada con losdems elementos. As pues, se analizaba el binomio personalidad criminal-duracin de la pena[66]. Pero actualmente, en muchos casos, la duracin dela pena va a ser decisoria, tras la reforma de los artculos. 36.2, 76 y 78 delCdigo Penal por la LO 7/2003, de 30 de junio. As pues, hay penados quequiz podran ser clasificadas inicialmente en tercer grado y no lo sonprecisamente por la duracin de su pena, convirtindose sta en unavariable correctiva de la clasificacin penitenciaria, si bien tambin se dejanalgunas posibilidades para paliar esta exigencia temporal, por ejemplo elcitado art. 36.2 CP permite eximir del cumplimento de la mitad de lacondena (perodo de seguridad) cuando se den determinados requisitos,cosa que nos parece acertada al dejar abierta una puerta abierta paradeterminados tipos de delincuentes reinsertados o reinsertables. O tambinla posibilidad de vuelta al sistema general de cumplimiento de aquellospenados a quienes se les haya aplicado el art. 78 CP. Ambas posibilidadesestn vetadas para los condenados por delitos de terrorismo o cometidos enel seno de organizaciones criminales.

El CGPJ en su informe al Anteproyecto de la LO 7/2003 resalt: La duracinde la pena es elemento a tener en cuenta para la clasificacin del penadosegn el vigente art. 63 LOGP. Si bien la duracin de la pena perdi laimportancia que tena en el sistema progresivo, constituye un elemento aponderar junto con las dems variables dependientes de la personalidad delautor. En la medida en que el art. 36.2 CP en la forma que se regula en elAnteproyecto supone dar prioridad a la duracin de la pena en laclasificacin en caso de delitos graves,... Y por tanto, como hemos visto, laprevencin general en estos casos se impone sobre la especial.



7. Criterios especficos de cada grado7.1. Primer grado

El anlisis de las normas que regulan el modelo de internamiento en unestablecimiento de rgimen cerrado es una de las claves para conocer elgrado de adaptacin del orden legal a las exigencias de un Estado Social yDemocrtico de Derecho. La gravedad de este internamiento por laincidencia en la esfera

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ntima de la persona y por las secuelas de prisionalizacin que produce,justifica sobradamente un particular inters por revestir de las mayoresgarantas todo el proceso. Si ello es as hay que lamentar que la actualregulacin induzca a confusin sobre cual sea la genuina naturaleza jurdicadel primer grado en el sistema de individualizacin cientfica.

La correlacin entre grado de clasificacin del sistema de individualizacin yrgimen del establecimiento, dejando a salvo el de libertad condicional, nopresenta mayores inconvenientes en lo que respecta al segundo y tercergrado que se cumplirn respectivamente en establecimientos de rgimenordinario y abierto conforme al art 9.1 LOGP. Tal correlacin se truncacuando la normativa se refiere al primer grado. Para Tamarit Sumalla resultainquietante contrastar la regulacin de estas causas de acceso con larnormas que rigen el tratamiento penitenciario, pues el art. 10 LOGPintroduce criterios referidos al rgimen o al orden del establecimiento quelo alejan del concepto de tratamiento penitenciario. Y por tanto, el problemaradica en que las exigencias del rgimen y las del tratamiento no siempreson compatibles sino que en cada caso opera su propia lgica, a pesar delgenrico mandato de coordinacin contendido en el art. 71.2 LOGP[67]. Esacertada la opinin de este autor de la dificultad de mezclar el rgimen conel tratamiento a la hora de la clasificacin. El tratamiento de los clasificadosen primer grado debe estar dirigido, adems de aprender a vivir en libertadsin delinquir, a llevar una convivencia normalizada y adaptada en rgimenordinario.

Por tanto, parece como si en definitiva tales establecimientos odepartamentos se desgajaran del esquema general de clasificacin ytratamiento para convertirse en centros dedicados exclusivamente asatisfacer las exigencias del binomio peligrosidad- inadaptacin.

Segn Jimnez Alarcn[68] el concepto de peligrosidad requiere laconcurrencia de dos condiciones:

1. La exhibicin por parte del interno de conductas tipificables como muy



peligrosas para las personas (conductas agresivas y violentas) para lainstitucin (tenencia de armas) o para la sociedad ((pertenencia a bandasarmadas).

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2. Presencia de rasgos o caractersticas de personalidad que han hecho yhacen probables esas conductas peligrosas y las dotan de persistencia.

As pues, la peligrosidad extrema es un concepto jurdico muy difcil dedeterminar porque conlleva un pronstico de futuro que se hace a partir dedatos ocurridos en el pasado, como pueden ser la gravedad del delitocometido y la circunstancias personales del autor (peligrosidad criminal) o lagravedad de las conductas convivenciales dentro de la crcel (peligrosidadpara la convivencia en prisin)[69]. An as la peligrosidad no deja de ser unconcepto de riesgo abstracto, y para tratar de clarificar este concepto el RPen el art. 102.5 establece que se debe valorar la peligrosidad en base aldelito cometido, a la personalidad del autor y a la comisin de determinadoshechos en prisin.

Para Rodrguez Alonso el trmino inadaptacin puede resultar ambiguo si nose fundamenta en hechos objetivos y graves que ponga de manifiesto, deforma fehaciente y contrastable, que el sujeto en cuestin es incapaz dedesenvolverse en un rgimen de convivencia ordenada[70]. As pues,inadaptacin equivale a desviacin de la norma, y la exigencia que seamanifiesta obliga a que sta pueda concretarse en la existencia deinfracciones o faltas disciplinarias, pero la inadaptacin a que se refieren losarts. 10 LOGP y 89 RP debe conllevar adems el explcito fracaso de losrecursos disciplinarios disponibles. En resumen, la inadaptacin debe serobjetivable en el presente, bajo la previsin de continuar en el futuro[71].Por todo lo cual la manifiesta inadaptacin a otros regmenes de vida debeentenderse como la reiterada comisin de faltas disciplinarias graves o muygraves que demuestren serias dificultades de adaptacin a las reglas deconvivencia del segundo grado. Segn Cervell Donderis[72] la inadaptacinpara la aplicacin del primer grado debe ser grave y permanente. Est claroque esta inadaptacin no debe ser motivada por anomalas o deficienciaspsquicas que aconsejen su traslado al centro especial correspondiente.

Segn Fernndez Aparicio la concurrencia aislada de cualquiera de esas dosnotas (peligrosidad e inadaptacin) es insuficiente para hablar depeligrosidad extrema, ya que si falta la primera, slo tenemos conductas deriesgo aisladas, temporales o circunstanciales susceptibles de sercontroladas por

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va disciplinaria o regimental, y si no se da la segunda, nicamente



contamos con la presuncin de peligrosidad como rasgo de personalidadms o menos latente[73].

La Inst. 9/2007 indica que segn el 102.5 RP la calificacin de peligrosidadextrema o de inadaptacin a los regmenes ordinario y abierto, se apreciarpor la Administracin Penitenciaria en base a causas objetivas y enresolucin motivada. La inadaptacin tiene que ser grave, permanente ymanifiesta. La gravedad ha de ser apreciada en funcin del riesgo para laintegridad de s mismos, de otras personas o de la ordenada convivenciadentro del Centro. La permanencia ha de manifestarse en una continuidaden el tiempo, siendo refl ejo de una actitud interna trascendente en elinterno. Por ltimo, es preciso que la inadaptacin sea manifiesta, es decir,que sea una circunstancia probada, no fundada en meras presunciones nisospechas.

El art. 72.2 LOGP establece que los clasificados en primer grado serndestinados a establecimientos de rgimen cerrado conforme a las normasdel art. 10 LOGP, el cual dispone que, al margen de los establecimientos decumplimiento de rgimen ordinario y de rgimen abierto, existirnestablecimientos de cumplimiento de rgimen cerrado o departamentosespeciales para los penados calificados de peligrosidad extrema o paracasos de inadaptacin a los regmenes ordinario y abierto, apreciados porcausas objetivas en resolucin motivada, a no ser que del estudio de lapersonalidad del sujeto denote la presencia de anomalas o deficiencias quedeban determinar su destino al Centro especial correspondiente.

Por todo lo expuesto, es conveniente referirse a cual fue el origen de esteprecepto y su posterior evolucin para entender la situacin actual.

En el momento de elaboracin de la LOGP, como actualmente, la existenciade este rgimen de cumplimiento constitua una amarga necesidad antelas gravsimas conductas que un grupo de internos tan reducido comoviolento, plenamente imbuidos en la subcultura carcelaria e incapacitadospara una normal convivencia, llevaban a cabo con cierta frecuencia en losestablecimientos: amotinndose, incendiando y destruyendo instalaciones,cometiendo graves delitos contra otros internos, funcionarios, etc. En latramitacin parlamentaria del Proyecto de LOGP se presentaron cincoenmiendas, tres del Partido Socialista y dos del Grupo Comunista queversaban sobre las garantas materiales y jurisdiccionales de esta figura.Respecto de las materiales se pretenda corregir

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la posible subjetividad en la estimacin de la peligrosidad y la inadaptacincon criterios objetivamente comprobables y as se propona la aplicacin enbase a la comisin repetida de faltas muy graves. La propuesta no prospery en cambio se introdujo la exigencia de causas objetivas en resolucin



motivada.

Tales propuestas y contrapropuestas reflejan una tensin cuyo origen ltimoest en la propia esencia del derecho penitenciario: las exigencias de lasmetas resocializadoras frente a la dinmica represiva inherente a laejecucin de la pena. As, aunque en principio parece que el rgimencerrado se inscribe en el mbito del sistema de individualizacin cientfica,la regulacin legal introduca determinados elementos que lo alejaban deaqul y lo inscriba en un mbito represivo.

El RP de 1981 sigui por esa lnea, as el art. 43 (dentro del Ttulo relativo alRgimen y muy apartado del relativo al Tratamiento y la clasificacin)desarroll la LOGP convirtiendo lo que antes era penados calificados de, porpenados clasificados en primer grado por peligrosidad e inadaptacin,enumerando una serie de criterios objetivos que integrasen esos conceptoslegales. En realidad lo que ocurra no es que se estableciesen unos criteriosespeciales para la clasificacin en primer grado con vistas al tratamiento -apartndose de los recogidos con carcter general en el art. 63 LOGP- sinoque se regresaba a la simple calificacin por una peligrosidad einadaptacin conectada ms con la seguridad y el orden que con lasposibilidades de reinsercin social. Apoya esta afirmacin la redaccin delltimo apartado del art. 10 LOGP conforme al cual la permanencia enrgimen cerrado se extender en el tiempo hasta en tanto en cuantodesaparecieran o disminuyeran las razones o circunstancias quedeterminaron el ingreso, sin mencin alguna a la progresin en eltratamiento o evolucin de la personalidad del art. 65.1 LOGP.

Conscientes de la tensin que anidaba en la materia el RP trat dearreglarlo regulando formalmente dos modelos de regmenes cerrados enlos arts. 46 y 47. Por una parte, los establecimientos cerrados de rgimencomn a donde eran trasladados los internos procedentes de una de unaclasificacin teraputica negativa en base a criterios de personalidad ynecesidades de tratamiento, y los establecimientos cerrados de rgimenespecial o departamentos especiales, a donde llegaban los internosseleccionados conforme a lo previsto en el art. 10 LOGP. En definitiva habaque entender que existan dos formas de acceder al primer grado:

- Por calificacin del penado conforme a los criterios de peligrosidad einadaptacin del art. 10 de la LOGP. Se tratara de un internamiento pre-

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ventivo, ni represivo ni teraputico, una medida de seguridad especficaporque se toma en consideracin de un peligro concreto, y provisionalporque dura el tiempo estrictamente necesario para resolver la peligrosidady la inadaptacin.



- Por una valoracin tcnica desfavorable, primaria (clasificacin inicial) osecundaria (revisin de grado) realizada sobre la base de los criterioslegales de clasificacin y que tiene como objetivo someter al penado a unrgimen de mayor control como medio para progresar en la evolucinteraputica.

Desde esta perspectiva el art. 10 LOGP cabra interpretarlo comocomplemento al sistema de individualizacin cientfica permitiendoexcepcionalmente llegar al rgimen cerrado por simples exigenciasregimentales y de seguridad. Dada la correspondencia entre regmenes ygrados se opta por clasificar a estos sujetos tambin en primer grado.

Esta interpretacin fue sostenida en un primer momento por la DireccinGeneral IIPP. As se fundamentaba una clasificacin en primer grado de uninterno con un objetivo buen comportamiento afirmando que so pena deconculcar la esencia misma del sistema de individualizacin la clasificacinen primer grado es posible, adems de los casos en que as proceda en elmarco del tratamiento, en aquellos otros en que la peligrosidad einadaptacin manifiesta lo hagan aconsejable, siendo la regulacin de talesfactores complementaria a las normas del Ttulo III de la Ley. Sin embargo,los Jueces de Vigilancia confirmaron que cualquier nueva clasificacinvendr determinada por la evolucin del tratamiento a partir de aqulla y,especialmente, su regresin a primer grado proceder cuando en relacin altratamiento se aprecie una evolucin desfavorable de su personalidadconforme al art. 65 de la Ley. Estamos en un sistema de individualizacincientfica y no se pueden eludir ciertos conceptos bsicos comopersonalidad y su evolucin, capacidad criminal, inadaptabilidad social, enfin, un conjunto de valoraciones psicosociales y criminolgicas de forma quese puede clasificar en primer grado aun sin concurrir los factores del art. 43del RP de 1981, y no clasificar en primer grado an concurriendo.

El panorama se enturbi ms si cabe en la Reforma del Real Decreto787/1984, de 26 de marzo:

- De una parte, se estableca que a los establecimientos de rgimen cerradoo departamentos especiales slo podan ir destinados los internosclasificados en primer grado y a continuacin se concretaba que dicha

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clasificacin slo poda ser aplicada a penados calificados de peligrosidad einadaptacin.

- De otra parte y a instancias del CGPJ se suprimi el art. 47 RP. (relativo aDepartamentos Especiales) porque se entenda que el establecimientocerrado comn ya estaba en el mximo de limitacin y no poda enconsecuencia regularse dos modelos de rgimen cerrado. El RP no tiene otra



opcin que identificar ambos modelos y confundir definitivamente en una ladoble institucin de forma que para los penados no exista ms va deacceso al rgimen cerrado que la del art. 43 del RP de 1981.

A partir de aqu en su aplicacin prctica tanto por la Direccin General deIIPP como los Jueces de Vigilancia conociendo de los recursos han tendido aidentificar la clasificacin en primer grado con la peligrosidad y lainadaptacin, e incluso slo han admitido la apreciacin de estascalificaciones cuando los factores objetivos quedaban contrastados enconductas incardinables en el mbito disciplinario. As pues, slo cuando alinterno no se le puede reconducir por la normal va disciplinaria se acudiraal rgimen cerrado como medida ms permanente. Lo que fundamenta unaclasificacin en primer grado se concreta en:

- Disuadir al penado de lo improductivo e infructfero de actitudesrefractarias al rgimen.

- Demostrarle la realidad penitenciaria de su vida durante un periodo detiempo.

- Demostrarle la necesidad de que colabore para lograr al menos los nivelesmnimos e imprescindibles de adaptacin que permitan una convivenciapacfica dentro de la prisin.

La STC de 8 de julio de 1996 ha apoyado este planteamiento. En el recursose alegaba entre otras cuestiones, que el rgimen de vida del primer gradovulneraba el art. 25.2. de la Constitucin. El Tribunal Constitucional rechazael argumento afirmando que:este principio (el de resocializacin) nogenera un derecho subjetivo a que cada aspecto de la organizacin de lavida en prisin se rija exclusivamente por el mismo, con independencia deltambin fin primordial de las Instituciones Penitenciarias de retencin ycustodia de detenidos, presos y penados que comporta garantizar y velarpor la seguridad y el buen orden regimental del Centro. Este ltimo objetivoes el que expresamente persiguen las restricciones a las que se atribuye sunula orientacin hacia la reeducacin,

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con patente desconocimiento de la carencia de exclusividad de este fin en laejecucin de la pena privativa de libertad.

No obstante la radicalidad de esta postura el Defensor del Pueblo en susinformes anuales ha defendiendo que siendo incuestionable que a travs delrgimen cerrado la Administracin cumple con su deber de custodia y develar por la vida e integridad fsica de los reclusos y funcionarios tambin loe

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La clasificación penitenciaria