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Facultad de Ciencias Sociales (UBA) Carlos Gabriel Del Mazo Carrera de Trabajo Social Año 2011 Materia: Derecho
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LA CONSTITUCIÓN NACIONAL
Base de la organización jurídica y política del Estado
(Se aclara que el objetivo de este apunte es facilitarle al alumno que no está familiarizado con la bibliografía, el acceso a información general sobre cada tema. No implica que no puedan consultarse otros libros de texto o que se excluya la lectura del material adicional que se indique en clase)
Carlos Gabriel Del Mazo
A) INTRODUCCIÓN
Resulta impensable intentar cualquier aproximación a conceptos e instituciones jurídicas
sin tomar como punto de partida la Constitución Nacional que es la norma de carácter jurídico y
político más importante que tiene nuestro sistema.
Ya sea como ciudadanos insertados en un contexto social y político, o como
profesionales que necesitan enriquecer sus conocimientos con aprendizajes de otras
disciplinas, necesitamos analizar y comprender -al menos someramente- el origen, contenido y
alcance de nuestra carta magna.
Este capítulo está pensado en ese doble sentido. Se ha procurado abordar cuestiones
de carácter general que permitan una comprensión general del tema, poniendo el acento en
cuestiones que todo profesional del campo de las ciencias sociales debería conocer, porque
además de su aplicación específica a la disciplina que estudia, le permitirá una visión más
abarcadora de la realidad social y política. No debemos olvidar que el derecho es, en definitiva,
una herramienta para el ordenamiento de la convivencia y funcionamiento social, razón por la
cual nuestra participación y comprensión del fenómeno resulta insoslayable si somos
profesionales y ciudadanos comprometidos con nuestra realidad.
B) ASPECTOS GENERALES
I) IMPORTANCIA DE LA CONSTITUCIÓN
Está aceptado hoy que el Estado es una realidad social, una institución, que se
constituye cuando en un territorio determinado se organiza, política y jurídicamente, un grupo
humano. En esa realidad social que es el Estado, el hombre aparece como la base originaria y
el núcleo primario. Pero el hombre no pude vivir de otra manera más que conviviendo con los
otros hombres, en compañía de su prójimo.
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La convivencia, necesariamente requiere algún tipo de ordenación, una dirección, un
gobierno, con el fin general de evitar el caos y la anarquía y de satisfacer las necesidades del
grupo humano. Vale decir que los hombres conviven con sus semejantes, pero de una manera
organizada, ordenada, dado que la sociedad y el Estado son los modos reales en que se
despliega la existencia de las personas.
En este contexto, la Constitución aparece como una herramienta de ordenamiento de la
convivencia social y de limitación del poder, mediante una determinada organización. Hablar de
Constitución, entonces, es sustancialmente hablar de organización.
Toda sociedad, todo Estado, requiere de un conjunto de pautas mínimas para asegurar su
viabilidad como entes colectivos, y su supervivencia depende de que exista un mínimo de
consenso entre quienes integran esa sociedad o ese Estado sobre las premisas elementales que
habrán de regir su convivencia y los mecanismos que se utilizarán para la resolución de los
eventuales conflictos que se produzcan en su seno.
La Constitución es, desde este punto de vista, un pacto de convivencia o -dicho en otros
términos- es la instrumentación de ese consenso mínimo que es imprescindible alcanzar para
permitir la convivencia.
Claro que por tratarse de un acuerdo básico, no contiene la respuesta a todas las
situaciones por las que puede atravesar un Estado, aunque sí los procedimientos para
superarlas.
Como natural consecuencia, en toda Constitución existen, por lo menos, dos elementos
centrales: la declaración o reconocimiento de un cierto número de derechos (parte “dogmática”) y
la previsión acerca de quiénes y cómo ejercerán el poder (parte “orgánica”).
Si la Constitución es la instrumentación del pacto básico de convivencia, debe ser también
la norma jurídica más importante, en la medida que contiene los principios esenciales y, a la vez,
prevé los mecanismos de decisión.
II) ORIGENES DE LA CONSTITUCIÓN: EL CONSTITUCIONALI SMO
Ahora bien, la Constitución como hoy la conocemos es el producto de un desarrollo
histórico, político y jurídico que lleva varios siglos.
El proceso mediante el cual los Estados Modernos se han dotado así mismos de una
constitución, se denomina Constitucionalismo. Es ante todo un proceso histórico con un
objetivo muy preciso: establecer un Estado sometido al Derecho. Esta situación se configura
únicamente cuando el ejercicio de su poder se encuentra regulado por normas jurídicas
supremas que determinan quién y bajo qué condiciones, tiene derecho a gobernar. Asimismo,
es necesario que las normas, además de regular quiénes ejercerán el poder, establezcan
cuáles son los límites con que podrán hacerlo.
Como proceso histórico el constitucionalismo adquiere significación a partir de un
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conjunto de circunstancias que marcaron un punto de inflexión en la evolución jurídico-política
de la humanidad -o, cuando menos, de la civilización occidental- al que es posible situar en la
segunda mitad del siglo XVIII, cuando las primeras revoluciones burguesas con sus
declaraciones de derechos marcan el comienzo del proceso que analizamos. En tal sentido se
destacan los procesos político jurídicos que se dieron en Norteamérica (declaración de la
independencia en 1876 y constitución en 1787) y en Francia (Revolución Francesa de 1789).
De todos modos, hay que decir si bien estos procesos sirvieron para instalar
definitivamente la discusión acerca del poder y los derechos individuales, su aplicación práctica
no significó una mejoría para vastos sectores de las sociedades de entonces. Fue necesaria
una nueva etapa llamada constitucionalismo social, la cual reconoce sus orígenes en la
Constitución de México de 1917, y en la Constitución alemana para la República de Weimar de
1920, elaborada por Hans Kelsen, para que se ampliaran los beneficiarios reales de este
proceso.
No sólo se fue modificando la mirada respecto de los derechos, sino también respecto del
ro del Estado. En un primer momento del constitucionalismo, se adoptó una óptica limitacionista,
marcando con claridad cuáles eran las vallas ante las que debía detenerse el poder del Estado,
porque justamente se buscaba alejarse de lo que había sido el poder absoluto de los monarcas.
Pero frente a las situaciones de desigualdad social que se fueron incrementando, tomó forma la
idea de que en realidad el Estado debía intervenir, justamente para equilibrar esas desigualdades
y generar condiciones similares de desarrollo para todos. Desde esta perspectiva, las
Constituciones comenzaron a incluir en su articulado, no sólo lo que el Estado puede o no puede
hacer, sino también aquello que debe hacer. Así, la Constitución pasó a fijar también los
objetivos que un Estado se propone alcanzar y qué medidas puede utilizar con ese fin.
Las Constituciones modernas adquieren, por este camino, una nueva dimensión: ya no
son sólo un pacto básico de convivencia sino que, además, son verdaderos programas que
deben ser desarrollados. En efecto, en una Constitución se establece qué sociedad se pretende,
es decir, cómo se quiere que sea -en términos elementales- el desarrollo de las relaciones
sociales dentro de un Estado y cuáles son las prioridades que deben establecerse.
Es preciso reiterar que, sin embargo, como el constitucionalismo es un proceso histórico,
cada Constitución, en cada momento, está determinada por la ideología y la relación de fuerzas
que existe en cada sociedad; y esto vale para analizar no solamente para la Constitución formal,
como instrumento escrito, sino también su vigencia y aplicación concreta.
III) CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN
Podemos definir a la constitución como “el conjunto de normas jurídicas fundamentales
referidas a la forma, límites y fines del Estado; a la organización, competencia, funcionamiento
y relaciones de los órganos del poder público y a los derechos, obligaciones y garantías
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esenciales de la población, de la persona y de sus grupos”.
De esta manera, una constitución reúne los siguientes elementos:
1) gobierno: su forma, organización, funcionamiento y órganos del poder público;
2) competencia de esos órganos, sus relaciones y controles;
3) fines del gobierno;
4) derechos, obligaciones y garantías de las personas y grupos sociales frente al Estado
y a los demás hombres.
IV) CARACTERISTICAS DE LA CONSTITUCIÓN
Características esenciales
Del concepto de Constitución se extraen algunas de sus características fundamentales y
que están vinculadas con la esencia de la constitución:
1) Supremacía: Si la Constitución es una norma básica de consenso que prevé los
mecanismos de resolución de los eventuales conflictos que se susciten, para ser funcional a la
convivencia social debe estar dotada de supremacía, es decir, debe tener un rango superior al
resto de las normas particulares que se sancionan continuamente en cualquier Estado.
La supremacía de la Constitución puede analizarse desde dos ángulos distintos.
Podemos hablar de una supremacía formal o normativa en el sentido de que es la norma
fundamental de la cual se deriva la validez del resto del ordenamiento jurídico del Estado; y
podemos hablar de una supremacía axiológica o valorativa de la ley fundamental, en el sentido de
que surge de una comunidad que ha decidido coexistir organizadamente a partir de las
definiciones básicas y de los objetivos que consagra; y, en consecuencia, el resto de las
decisiones colectivas deben estar condicionadas para respetar tales contenidos mínimos.
2) Perdurabilidad: Si su función es, además, organizar la convivencia y regular el
ejercicio del poder en todas las coyunturas que sea posible prever al establecerla, debe tener
vocación de permanencia; con lo que aparece una segunda característica, su perdurabilidad.
Dicho de otro modo, si una Constitución es la consagración jurídica del ordenamiento básico del
Estado y de la sociedad, debe participar necesariamente de la misma característica, es decir,
tener también vocación de perdurabilidad.
De todas maneras, afirmar que una Constitución tiene vocación de perdurabilidad no
significa sostener que debe cristalizarse; por el contrario, la experiencia constitucional demuestra
lo opuesto, es decir, que las Constituciones que se cristalizan tienden a no ser perdurables.
En este aspecto, el mantenimiento de un esquema valorativo implica únicamente excluir
ciertas cuestiones esenciales de la discusión cotidiana, que la sociedad en su conjunto decide -en
principio- no replantearse en la medida que no se revelen insuficientes para garantizar la
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convivencia armónica.
3) Adaptabilidad: Finalmente, para que una Constitución sea suprema y perdurable,
debe también ser lo suficientemente flexible para continuar siendo un instrumento útil en
situaciones novedosas o ante circunstancias no previstas y por ello, una Constitución también
necesita de un tercer rasgo: su adaptabilidad.
La adaptabilidad de una Constitución es la característica que implica, precisamente, su
capacidad para dar respuesta a situaciones que no fueron -o no pudieron ser- previstas en su
texto formal. La necesidad de adecuarse a nuevas circunstancias está estrechamente vinculada
con el papel del Derecho como sistema regulador de la convivencia social: un ordenamiento
jurídico se vuelve ineficaz cuando deja de responder a las demandas de la sociedad o cuando no
contempla las variaciones que se van produciendo en su seno.
La Constitución posee dos posibilidades de adaptación. En primer lugar, por medio de la
interpretación, a la que llamaremos adaptabilidad propiamente dicha, y que consiste en su
capacidad para encuadrar situaciones novedosas o imprevistas en el marco valorativo del texto
histórico. En segundo término, mediante la posibilidad de reforma de la Constitución, que es
imprescindible cuando la respuesta interpretativa se hace imposible sin vulnerar su texto o
cuando las circunstancias han variado de una forma tal que hacen necesarios nuevos consensos
básicos.
Características instrumentales
A estas tres características que consideramos esenciales podrían agregarse otras que
cumplen un papel más instrumental, por relacionarse más que con la esencia de una
Constitución, con las facilidades con las que debe contar un instrumento de este tipo para
cumplir, en la práctica, con la finalidad para la que ha sido dictado.
Entre éstas podemos citar la escrituralidad y la rigidez.
La característica de ser escrita favorece, sin duda, el conocimiento y la perdurabilidad de
una Constitución y le otorga certeza y seguridad. La rigidez de la Constitución se refiere a la
previsión de ciertos mecanismos específicos para que pueda procederse a su reforma, que
deben ser distintos -y, desde luego, más rigurosos- que los que se utilizan para la sanción de la
legislación ordinaria.
El control de constitucionalidad
Finalmente corresponde dedicar un párrafo aparte a un aspecto fundamental vinculado
a la existencia y perdurabilidad de toda constitución que es el llamado control de
constitucionalidad. Se llama así al procedimiento que establece el ordenamiento normativo
para resguardar el principio de supremacía que, sin la existencia de un mecanismo de este
tipo, convertiría a esta característica -a la que hemos calificado de esencial- en una suerte de
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cláusula declamatoria.
Sustancialmente, el control de constitucionalidad consiste en el análisis comparativo de
dos normas, a efectos de comprobar que la norma de inferior jerarquía no contradiga, ni en la
forma ni en el fondo, a la norma superior.
Vanossi afirma que, para exista control de constitucionalidad, deben darse tres
condiciones: 1) que la Constitución sea rígida; 2) que el órgano que lo efectúe sea autónomo
respecto del órgano legislativo; y, 3) que los particulares cuenten con el derecho subjetivo de
instar ese proceso de control.
En definitiva, la institución del control de constitucionalidad consiste básicamente, en un
procedimiento de comparación de dos normas jurídicas de distinta jerarquía para verificar su
compatibilidad formal y valorativa, que está a cargo de un órgano distinto a aquél que dictó la que
asume una jerarquía inferior. Su consecuencia es la inaplicabilidad de ésta, de una manera
general o para el caso particular, en el caso de que se verifique una contradicción -de cualquiera
de los dos tipos- con la norma de jerarquía superior.
C) LA CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA ARGENTINA
I) SU CONSAGRACIÓN NORMATIVA
Nuestra Constitución fue la culminación de años de luchas y desencuentros, no
obstante los esfuerzos realizados para conseguir la organización definitiva.
En ese sentido, sin bien el Reglamento para la actuación de la Primera Junta (Acta
Capitular del 25 de Mayo de 1810), establecía las bases de muchos de los principios
contenidos luego en la Constitución Nacional (soberanía popular, sistema representativo,
separación de los poderes, periodicidad en la función pública y régimen federal), tuvieron que
transcurrir cuarenta y dos años hasta lograr una Constitución definitiva y siete más hasta que
fuera para toda la Nación.
En efecto, el Congreso reunido en la ciudad de Santa Fe en noviembre de 1852
finalmente sanciona la Constitución en 1853 (firmada el 1° de mayo, promulgada el 25 del
mismo mes y jurada por todos los pueblos el 9 de julio). Pero la incorporación de Buenos Aires
no se producirá hasta el año 1860 cuando luego del Pacto de San José de Flores (1859)
Buenos Aires se declara parte integrante de la Confederación Argentina, dándosele la
posibilidad de proponer modificaciones al texto constitucional que son incorporadas en la
Convención Nacional que se reúne en Santa Fe en 1860. Por ello es que muchos textos se
refieren a la “Constitución de 1853-60” de manera conjunta.
La constitución de 1853-1860 es, entre las que se encuentran en vigor, la cuarta más
antigua del mundo.
La estructura de la Constitución es la siguiente: tiene un Preámbulo y un cuerpo,
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dividido éste en partes, títulos, secciones y capítulos. La primera parte se denomina
Declaraciones, Derechos y Garantías y consta de dos capítulos. La segunda parte recibe la
denominación de Autoridades de la Nación y está separada en dos títulos el primero de los
cuales se refiere al Gobierno Federal y el segundo a los Gobiernos de Provincia.
II) EL PREÁMBULO
El Preámbulo es la declaración que precede al articulado de nuestra constitución. Como
señala Bidart Campos, contiene y condensa las decisiones políticas fundamentales, las pautas
del régimen, los fines y objetivos, los valores y principios propugnados, el esquema del plan o
programa propuesto por el constituyente.
Refleja, en primer lugar, una manifestación de fe en el pueblo como fuente del poder, ya
que extrae la legitimidad de la representación de los constituyentes del “pueblo de la nación
Argentina”. En segundo lugar reconoce la preexistencia histórica de las provincias, sin cuya
voluntad no hubiera sido posible organizar el Estado. En tercero, plasma la ideología o las
ideas dominantes del orden constitucional. En cuarto, expresa las finalidades fundamentales
del Estado (constituir la unión nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a
la defensa común y promover el bienestar general).
El preámbulo comparte la fuerza normativa de la constitución, y como síntesis que es,
no agota el arsenal de pautas, principios y valores que luego se completan en el articulado
integral del texto constitucional.
III) PRIMERA PARTE: DECLARACIONES DERECHOS Y GARANT ÍAS (PARTE
DOGMÁTICA)
Nociones generales
Esta primera parte, denominada parte dogmática, es expresiva del contexto ideológico
de su tiempo. Establece la esfera de libertad de la persona frente a los órganos que
desempeñan la actividad estatal y define la situación política de los hombres y grupos sociales
en el Estado, sea en las relaciones con el propio Estado, sea en las relaciones con los demás
hombres.
Hay que destacar que el texto originario de 1853-1860 se completó luego con la reforma
de 1957, que incorporó algunos matices del constitucionalismo social y adquirió una nueva
dimensión con la reforma de 1994 a la que le debe no sólo todo el contenido del capítulo
segundo, sino también la incorporación de una serie de instrumentos internacionales en
materia de derechos humanos que han significado un cambio sustancial en el contenido y
espíritu de la constitución y, por lógica consecuencia, de todo el derecho interno.
Ahora bien, ya que la Constitución llama a la primera parte declaraciones, derechos y
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garantías, corresponde efectuar una aproximación al contenido de estos conceptos.
a) Declaraciones: son enunciados solemnes sobre cuestiones fundamentales.
Contienen principios y normas esenciales que se refieren al Estado en su conjunto con
respecto a los demás Estados del mundo, al Estado en sí mismo, a las autoridades en general,
a las provincias como entidades autónomas integrantes del Estado y a todos los habitantes
(por ej. forma de gobierno, derechos que el Estado reconoce, facultades de las provincias,
etc.). Abarcan, entonces, los principios, las pautas, la ideología de la Constitución.
b) Derechos: Constituyen facultades o atribuciones que se reconocen o se conceden a
los habitantes del Estado. Estos derechos se denominan derechos individuales, derechos
humanos o derechos de la persona humana y su titular los puede hacer valer frente al Estado,
a las organizaciones intermedias y a las demás personas.
c) Garantías: El hombre exige hoy contar con seguridad, convencido de que el
desconocimiento, la amenaza o la violación de sus derechos (provengan del Estado, de
sectores privados o de otros particulares), no se detienen ante la simple declaración
constitucional. De ahí la necesidad de arbitrar medios aptos para asegurar la plena vigencia de
los derechos. Las garantías aparecen, entonces, como instituciones y procedimientos de
seguridad, creados a favor de los habitantes, para que cuenten con medios de amparo, tutela o
protección, a fin de hacer efectivos los derechos subjetivos (por ejemplo, hábeas corpus,
defensa en juicio, etc.). Las garantías deben, pues, deparar una protección práctica a los
derechos, llevada al máximo de su eficacia.
Vale la pena recordar que el objetivo final de la Constitución debe ser apuntalar y
consolidar la vigencia de los derechos, ya que si éstos no tienen realidad en la vida diaria
constituyen, meras declaraciones teóricas o simples tiras de papel.
A título meramente ilustrativo podemos enunciar las siguientes: ley y juicio previos en
materia penal, jueces naturales, acceso a la justicia, exención de declarar contra sí mismo,
debido proceso, defensa en juicio, inviolabilidad del domicilio, inviolabilidad de correspondencia
epistolar y papeles privados, prohibición de pena de muerte por causas políticas, prohibición de
tormentos y azotes (arts. 18), amparo, habeas corpus, habeas data, secreto de las fuentes de
información periodística, etc. (art. 34).
Los Derechos Humanos
Como hemos visto, el reconocimiento de los derechos y su adecuada protección es una
de las finalidades principales de la Constitución. Por ello resulta apropiado conceptuar y
describir al menos someramente qué entendemos por derechos humanos y cuáles son.
Bidart Campos define a los derechos humanos como “facultades o prerrogativas de la
persona o grupo social que, enmarcadas dentro del contexto del Estado de Derecho, regulan la
dignidad y existencia misma de la persona, permitiendo a sus titulares exigir de la autoridad
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respectiva, la satisfacción de las necesidades básicas en ellas incluidas”.
Ningún hombre podría subsistir sin libertad, tanto física como espiritual; tendría que
gozar también, de condiciones económicas, culturales, sociales, adecuadas para el desarrollo
de su personalidad. A cada una de estas necesidades puede referirse uno o más derechos
humanos. Sin embargo, la evolución histórica nos ha mostrado que esa consagración en el
orden jurídico positivo –interno e internacional- fue una labor de siglos.
Podemos señalar que se trata de derechos que son intrínsecamente universales y le
corresponden a todos sin discriminación, y a todos por igual. Asimismo, la protección y
promoción de estos derechos concierne tanto al ámbito interno como internacional. Como
señala Gutiérrez Pose, aún cuando este último es subsidiario del primero, la posibilidad del
individuo de acudir a mecanismos internacionales para reclamar al Estado bajo cuya
jurisdicción se encuentre el cumplimiento de las obligaciones, configura una garantía eficaz
para el logro del respecto a los derechos humanos.
Los derechos pueden ser clasificados conforme múltiples criterios, A modo de ejemplo
Sagüés – a quien se sigue en este punto- los distingue por el tiempo, la forma, el sujeto y el
contenido. Para simplificar su comprensión realizaremos un análisis teniendo en cuenta el
tiempo y el contenido.
Teniendo en cuenta su aparición histórica, la primera generación de derechos, serían
los clásicos derechos civiles y políticos, propios de la primera etapa del constitucionalismo. Se
trata de derechos por lo común conferidos sólo a individuos, seres en abstracto y responden a
la postura ideológica del siglo XVIII y comienzos del XIX. Importan el afianzamiento de los
valores libertad, propiedad y seguridad y son, sustancialmente, derechos contra el Estado.
Los derechos de segunda generación -que podríamos englobar en el término derechos
sociales-, incluyen derechos sociales, económicos y culturales, y surgen con el
constitucionalismo social en el siglo XX, contemporáneamente con la Primera Guerra Mundial.
En esta época se procura incluir en las constituciones una declaración de derechos sociales y
económicos que abarquen el ámbito de la educación, la cultura, la familia, el trabajo, la
asociación profesional o sindical, etc. Es decir, se acusa una tendencia a marcar la función
social de los derechos y además, se busca estructurar un orden social y económico a los
efectos de que la remoción de obstáculos permita a todos los hombres una igualdad de
oportunidades y un ejercicio real y efectivo de las libertades y los derechos subjetivos. En
general comportan prestaciones que el Estado debería brindar en tanto que servicios públicos,
destinando los recursos necesarios para ello.
Se plantean no sólo contra el Estado, sino frente a otros sujetos, como los empleadores.
Los valores preferidos son aquí la igualdad y solidaridad. En nuestra Carta Magna se insertan a
partir de la inclusión del artículo 14 bis incorporado por la reforma constitucional de 1957, pero
adquieren una dimensión global y definitiva, con los tratados internacionales que recoge la
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reforma constitucional de 1994.. En la actualidad estos derechos sociales adquieren una
particular dimensión en función de la situación social y de la cantidad de habitantes que tienen
carencias prácticamente absolutas en materias tales como salud, educación y vivienda.
Finalmente, los derechos de tercera generación emergen en el constitucionalismo
después de la Segunda Guerra Mundial. Son derechos modernos, no bien delimitados, cuyos
titulares son personas, grupos y la sociedad toda. Incluyen, entre otros, el derecho a la paz, a la
cultura, a un medio ambiente sano, a la comunicación e información, etc. y se los suele llamar
derechos colectivos. En la última reforma constitucional de 1994 fueron incluidos varios de ellos
como la protección del medio ambiente y los derechos del consumidor y el usuario.
Hechas estas consideraciones de carácter general, corresponde analizar la
instrumentación de estos derechos en nuestra Constitución Nacional.
Los derechos fundamentales en el texto constitucion al
Los Derechos Civiles: Estos derechos son esenciales al hombre e inseparables de su
condición de tal. A esta categoría, en relación con el individuo y su libertad, pertenecen el
derecho a la vida, a la integridad, a la seguridad, a la intimidad, a la identidad, a la igualdad, a
circular y residir.
Relacionados con el individuo y su libertad espiritual, se vinculan la libertad de opinión,
de culto, de enseñar y aprender, de información. A su vez, en el marco de la vida en sociedad
goza del derecho a la nacionalidad y del derecho de propiedad, admisibilidad en los empleos,
trabajar y ejercer industria, comerciar, resistencia contra actos de fuerza contra el orden
institucional. Asimismo deben incluirse las libertades de expresión colectiva como son la
libertad de reunión y de asociación.
En nuestra Constitución Nacional estos derechos están contemplados básicamente en
los artículos 8, 14, 15 a 17, 19, 32, 33, 36, 75 incs. 12, 19 y 23).
Los Derechos Políticos: Vinculados al manejo de la estructura política de una
determinada sociedad. Plantean la relación del hombre, en su calidad de ciudadano, con el
Estado. Cabe recordar que los ciudadanos son una categoría especial dentro de los llamados
nacionales, en la que se incluye a quienes reúnen las condiciones establecidas por la ley para
ejercer los derechos políticos.
En esta materia, la reforma constitucional del año 1994 ha tenido una incidencia
particular ya que incluyó 4 artículos referidos a los derechos políticos y a la participación
ciudadana. Así, el artículo destaca que la Constitución garantiza el pleno ejercicio de los
derechos políticos con arreglo al principio de la soberanía popular; incluye la condición del
sufragio que es universal, igual, secreto y obligatorio, y garantiza la igualdad real de
oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a los cargos electivos y partidarios.
Luego el artículo 38 se refiere a los partidos políticos, a los que considera instituciones
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fundamentales del sistema democrático, y determina los principios generales en cuanto a su
creación, organización y funcionamiento.
A continuación, los artículos 39 y 40 se refieren a las llamadas formas de democracia
semidirecta (Plesbicito, referéndum e iniciativa popular).. Como señala Badeni, se trata de
mecanismos complementarios en un sistema representativo de gobierno, como el que prevé el
art.1 de la Constitución, que le asignan al pueblo una participación inmediata en la
conformación de ciertos actos gubernamentales.
Los Derechos Sociales: Así como los derechos civiles implican para el Estado, en
general, obligaciones de no hacer, en el ámbito de los derechos sociales se le exige un
comportamiento positivo. Estos derechos se fueron configurando bajo el impulso de sectores
de la sociedad -en particular, los trabajadores-, que exigían prestaciones que consideraban les
eran debidas por los dadores de trabajo y por el Estado mismo.
Así, el artículo 14 bies prevé entre otros: protección legal del trabajo, condiciones dignas
de labor, jornada limitada, retribución justa, participación en las ganancias de las empresas,
protección contra el despido arbitrario, organización sindical libre y democrática, concertación
de convenios colectivos de trabajo, huelga, protección integral de la familia, seguro social
obligatorio, acceso a vivienda digna, beneficios de la seguridad social, protección especial de
niños, mujeres, ancianos y discapacitados, régimen de seguridad social para el niño
desamparado, desde el embarazo hasta el término del período de enseñanza elemental, etc.
(art. 14 bis).
La reforma de 1994 amplió sustancialmente el campo de protección de los derechos
sociales. Por un lado, incluyó derechos de protección especial para las mujeres, niños,
ancianos, discapacitados e indígenas (art. 75 incs. 17 y 23) y particularmente, el inciso 23
última parte, indica la necesidad de dictar un régimen de seguridad social especial e integral
en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del
período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.
Por otra parte, la incorporación con jerarquía constitucional de una serie de tratados de
derechos humanos, ha tenido una amplia repercusión en la protección de derechos tales como
la salud, la educación y la vivienda (al respecto, puede consultarse especialmente el Pacto
Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales).
Los Derechos Culturales: Como ya se indicó, son derechos modernos, no bien
delimitados, cuyos titulares son personas, grupos y la sociedad toda. Entre ellos podemos
mencionar: investigación, desarrollo científico y tecnológico, formación profesional de los
trabajadores, participación de la familia y la sociedad en la educación, no discriminación,
gratuidad y equidad en la educación pública estatal, autarquía y autonomía de las
universidades nacionales, identidad y pluralidad cultural, libre creación y circulación de las
obras de autor, protección del patrimonio artístico y de los espacios culturales y audiovisuales
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(arts. 75 inc.19).
Por último, corresponde hacer referencia a dos derechos, también de tercera
generación como los culturales y que integran los llamados derechos de incidencia colectiva
que fueron introducidos por la reforma constitucional de 1994. Ellos son los el derecho a una
mejor calidad de vida, que comprende varios aspectos, entre ellos la defensa del medio
ambiente y de los recursos naturales (artículo 41) y la defensa de los derechos de usuarios y
consumidores.
Las garantías constitucionales
Como ya dijimos, las garantías constituyen los instrumentos para el efectivo ejercicio de
los derechos. De poco serviría que se nos reconocieran una multiplicidad de derechos si a la
hora de exigir su cumplimiento, no contáramos con las herramientas para hacerlo.
Las garantías penales
Como señala Gelli, el artículo 18 constituye una de las máximas garantías de la libertad
personal frente al abuso del poder y aún ante los legítimos derechos de la sociedad de
defenderse de la acción delictiva. Clásicamente, procura evitar que inocentes resulten
condenados mediante la confesión obtenida por apremios, torturas o pruebas fraguadas o que
los gobernantes persigan, de ese modo, a sus enemigos políticos. En tal sentido contiene una
serie de garantías vinculadas al procedimiento penal e impone límites precisos a la actividad
represiva del Estado y a los instrumentos para hacerla efectiva.
Básicamente prescribe que para que una persona pueda ser penada debe existir un
juicio previo llevado a cabo ante un órgano judicial creado por la ley antes que se produzca el
hecho que se investiga y que cumpla una serie de reglas. Entre ellas, nadie puede ser obligado
a declarar contra si mismo, y su defensa en juicio, así como sus derechos, su domicilio,
correspondencia epistolar y papeles privados, son inviolables. Respecto del domicilio,
determina con qué justificativo puede procederse a su allanamiento y ocupación. Finalmente,
este artículo luego de abolir la pena de muerte por causas políticas y todo tipo de tormentos,
especifica cómo deben ser las cárceles y las consecuencias de quienes adopten decisiones
que agraven ilegalmente las condiciones de detención
Las garantías civiles
La otra norma importante en materia de garantías fue incluida con la reforma de 1994 y
se refiere al amparo que se presenta en una figura de carácter general y dos figuras
específicas que son el habeas data y el habeas hábeas.
Debemos señalar que el amparo en realidad surgió en nuestro derecho en los años
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1957 y 1958 a partir de dos fallos muy importantes de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación y que a partir de esta actividad judicial, se dictaron posteriormente las leyes 16.986
referida a la acción de amparo frente a actos del poder estatal y la ley 17.454, para regular este
procedimiento en caso de actos de particulares. De todos modos, su incorporación al texto
constitucional fue importante no sólo por la jerarquía otorgada, sino también por la extensión
con que se reguló.
Amparo como garantía general: Tiene por objeto proteger los derechos reconocidos por
la Constitución, los tratados internacionales y las leyes, y su ejercicio contra toda limitación,
restricción alteración o amenaza arbitraria o contraria a la ley, generada por la actividad de
órganos estatales o por particulares. Se trata de una garantía destinada a salvaguardar todas
las libertades del hombre, salvo aquellas previstas en el propio artículo 43 para casos
especiales.
Particularmente, el segundo párrafo de la norma se refiere a su aplicación frente a toda
forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la
competencia, al usuario y al consumidor, así como los derechos de incidencia colectiva,
otorgando legitimidad para reclamar tanto al afectado como al Defensor del Pueblo y a
determinadas asociaciones vinculadas con esos temas. Esto último es muy importante, porque
amplia justamente el espectro de aquellos que están en condiciones de reclamar frente a este
tipo de hecho.
La característica fundamental del procedimiento es que debe ser de carecer sumarísimo,
es decir rápido, ya que de lo contrario no cumpliría con la finalidad para la cual fue
instrumentado.
Habeas Data: Como se adelantó, el artículo 34 contempla también algunas figuras
específicas en materia de amparo y la primera de ellas es el habeas data. Este constituye una
garantía para proteger a la persona (tanto jurídica como física, incluida también la persona por
nacer) frente al contenido de los registros y asientos que de ellas pudieran efectuar tanto los
organismos del Estado como también determinados organismos privados.
Como señala Sabsay, es un mecanismos de defensa frente al “poder informático” ya que
la existencia de determinados bancos de información si bien es una herramienta útil para la
concreción de los más variados fines, pueden ser también empleados para influir en variadas
formas sobre la buena fe de las personas, para de ese modo lograr objetivos que lejos de
satisfacer los intereses de los titulares de esa información se conviertan en serias amenazas
para sus actividades, su buen nombre u honor o se transformen en un canal susceptible de ser
utilizado para fines de tipo discriminatorio.
Como puede advertirse, se trata de una garantía vinculada también con el derecho a la
14
identidad y a la prohibición de ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en la vida privada,
familiar, debiendo respetarse la honra y la reputación de las personas. En este sentido, se
corresponde con lo previsto en el Pacto de San José de Costa Rica (art. 11.2), en la
Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 12), Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (art. 17) y Convención sobre los Derechos del Niño (art. 16), entre otros
instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos.
Esta norma constitucional fue reglamentada por la ley 25.326 (B.O. del 2/11/2000).
Conforme lo establece su artículo 1, la ley tiene por objeto la protección integral de los datos
personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de
tratamiento de datos, sean éstos públicos, o privados destinados a dar informes, para
garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, así como también el acceso a la
información que sobre las mismas se registre, de conformidad a lo establecido en el artículo 43,
párrafo tercero de la Constitución Nacional. Las disposiciones de la ley también serán
aplicables, a los datos relativos a personas de existencia ideal1.
Luego el art. 34 determina que la acción de protección de los datos personales o de
hábeas data podrá ser ejercida por el afectado, sus tutores o curadores y los sucesores de las
personas físicas, sean en línea directa o colateral hasta el segundo grado, por sí o por
intermedio de apoderado. Cuando la acción sea ejercida por personas de existencia ideal,
deberá ser interpuesta por sus representantes legales, o apoderados que éstas designen al
efecto. En el proceso podrá intervenir en forma coadyuvante el defensor del pueblo.
Al año siguiente de la entrada en vigencia de la ley, se dictó el decreto reglamentario Nº
1558/2001 del Poder Ejecutivo Nacional. Entre otras cosas dispuso que quedan comprendidos
en el concepto de archivos, registros, bases o bancos de datos privados destinados a dar
informes, aquellos que excedan el uso exclusivamente personal y a los que tienen como
finalidad la cesión o transferencia de datos personales, independientemente de que la
circulación del informe o la información producida sea a título oneroso o gratuito (art. 1º).
1 Asimismo, el artículo 14 prescribe el titular de los datos, previa acreditación de su identidad, tiene derecho
a solicitar y obtener información de sus datos personales incluidos en los bancos de datos públicos, o privados destinados a proveer informes. El responsable o usuario debe proporcionar la información solicitada dentro de los diez días corridos de haber sido intimado fehacientemente. Vencido el plazo sin que se satisfaga el pedido, o si evacuado el informe, éste se estimara insuficiente, quedará expedita la acción de protección de los datos personales o de hábeas data prevista en esta ley. Por su parte, el artículo 16 determina que toda persona tiene derecho a que sean rectificados, actualizados y, cuando corresponda, suprimidos o sometidos a confidencialidad los datos personales de los que sea titular, que estén incluidos en un banco de datos.
En lo que respecta a la acción de datos personales propiamente dicha, el art. 33 establece que procederá: a) para tomar conocimiento de los datos personales almacenados en archivos, registros o bancos de datos públicos o privados destinados a proporcionar informes; b) en los casos en que se presuma la falsedad, inexactitud, desactualización de la información de que se trata, o el tratamiento de datos cuyo registro se encuentra prohibido en la presente ley, para exigir su rectificación, supresión, confidencialidad o actualización.
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Habeas Corpus: Finalmente, el artículo 34 se refiere también a la acción de habeas
corpus que es la garantía tradicional que tutela la libertad física o corporal o de locomoción. Al
decir que protege la libertad física, se afirma que es la garantía contra actos que privan de esa
libertad o la restringen sin causa o sin formas legales, o con arbitrariedad. Detenciones,
arrestos, traslados, prohibiciones de deambular, etc., son los actos que, arbitrariamente,
pueden lesionar la libertad física cuando carecen de fundamento y/o de la forma legalmente
contemplada. Como señala la norma, procede aún durante la vigencia del estado de sitio (ver
art. 23 de la C. N.).
Respecto de las circunstancias que contempla el habeas hábeas, podemos indicar que
existen distintos tipos:
a) clásico o de reparación: tiende a rehabilitar la libertad física contra actos u omisiones
que la restringen o impiden sin orden legal de autoridad competente;
b) preventivo: que se dirige a frenar las “amenazas” ciertas e inminentes para la libertad
física;
c) correctivo: contra toda forma ilegítima que agrava la condición de una persona
legalmente privada de su libertad;
d) restringido: contra molestias que perturban la libertad de locomoción, sin llegar a la
privación de libertad (seguimientos, vigilancias, impedimentos de acceder a ciertos lugares,
etc.).
Hasta 1984 sólo estuvo legislado en el art. 20 de la ley 48 y en el código procesal penal.
La ley 23.098, derogó aquellas disposiciones y las reemplazó íntegramente por un nuevo
sistema que no quedó incorporado al código procesal penal.
El nuevo artículo 43 de la Constitución Nacional reformada, no introduce demasiada
novedad respecto a la ley 23.098, como no sea añadir a los casos de procedencia el de la
desaparición forzada de personas.
La norma concluye dando por verdad que el habeas corpus es deducible también
durante la vigencia del estado de sitio, tal como el derecho judicial de la Corte lo tiene
establecido desde tiempo atrás.
Pese a lo positivo de este artículo, la reforma no se pronunció claramente sobre un tema
crucial en la acción de amparo: el amparo colectivo o la “acción popular de amparo”, que
hubiera sido una medida progresista e innovadora en la extensión de esta garantía.
El amparo colectivo o la acción popular de amparo consiste en el derecho que tiene cada
individuo para exigir la intervención judicial contra las violaciones constitucionales a sus
intereses individuales o compartidos con otras personas, o contra cualquier otro tipo de
violación, incluso de aquellas que -de cualquier modo- afecten al medio ambiente actual o
futuro, ya sea que estas violaciones las realice el Estado o un particular.
16
Esta ley nunca fue reglamentada por el Poder Ejecutivo Nacional.
Jerarquía constitucional de los Tratados de Derecho s Humanos
El artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional dispone como facultad del Congreso
Nacional:
Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y
concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración
Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención Sobre la Prevención y la
Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación Racial; la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Contra la Mujer; la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención Sobre los Derechos del Niño; en las
condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la
primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder
Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados
por el Congreso, requerirán el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros
de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.
En la Convención Constituyente de 1994 se produjeron intensos debates respecto de la
ubicación de los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico y en especial la de los
tratados de derechos humanos. Como señala Gelli, las posiciones oscilaban entre declarar la
supremacía de los tratados sobre la Constitución o acordar a aquellos convenios prevalencia
sobre todo el derecho positivo pero por debajo de la Constitución.
El resultado es una norma que suscita entre los autores diferencias interpretativas. De
todos modos, podría decirse que conforme el artículo 75 inc. 22, la Constitución Nacional
mantuvo su primacía por sobre los tratados –que tienen jerarquía superior a las leyes-, salvo en
lo que respecta a determinados tratados de derechos humanos que obtuvieron jerarquía
constitucional y los que la pudieran adquirir en el futuro de acuerdo al procedimiento previsto en
la última parte de misma norma.
De todos modos, debe señalarse que este simbólico decálogo –2 declaraciones y 8
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instrumentos- constituían al momento de su consideración por la Convención Constituyente los
principales exponentes de los derechos que la conciencia internacional de la humanidad
buscaba garantizar a todas las personas; derechos que la comunidad internacional no otorga ni
concede, sino que los reconoce, ya que pertenecen a la persona por el sólo hecho de ser tal.
Con posterioridad, merced al mecanismo establecido por la propia Constitución, se han
incorporado otros tratados con igual jerarquía: Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada de Personas (ley 24.820) y Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de
guerra y de los crímenes de lesa humanidad (ley 25.778).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha dicho en su Opinión Consultiva N°
2, de octubre de 1982, que “hay que tener presente que los tratados modernos sobre derechos
humanos en general, y en particular la Convención Americana, no son tratados multilaterales
de tipo tradicional concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos para el
beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos
fundamentales de los seres humanos independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su
propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre
derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ello, por el bien
común, asumen varias obligaciones, no en relación otros Estados, sino hacia los individuos
bajo su jurisdicción”.
Como se adelantó, la incorporación de estos tratados ha significado un cambio
sustancial de todo nuestro derecho interno, que necesariamente debe adecuarse a los
preceptos que emanan de estos instrumentos. Desde 1994 a esta parte, se han dictado una
cantidad importante de leyes tendientes a armonizar el derecho interno con los tratados,
aunque todavía queda mucho por hacer en esta materia.
IV) SEGUNDA PARTE: AUTORIDADES DE LA NACIÓN
Se la denomina también parte orgánica y esta está destinada a establecer y ordenar el
poder, sus funciones, los órganos que las desempeñan, las relaciones entre ellos, el modo y
tiempo de acceso al poder, etc. Por eso Bidart Campos llama a esta parte “derecho
constitucional del poder”. Este, el poder, recae sobre los habitantes y se pone en ejercicio y
movimiento a través de todo el aparato orgánico-funcional del Estado que, en sentido lato, se
denomina gobierno.
La Constitución en esta parte “orgánica” y con el título de “Autoridades de la Nación”,
engloba los dos órdenes de gobierno que dentro de ella existen:
a) Gobierno federal, que ejerce su jurisdicción sobre todo el territorio del país;
b) Gobiernos de provincia, que rigen dentro de los Estados locales autónomos. Dentro
del título primero destinado al gobierno federal, se refiere a los “poderes” en que se divide,
distribuyendo su competencia de la siguiente forma: Poder Legislativo; Poder Ejecutivo y Poder
18
Judicial.
De esta manera, la Constitución ha incluido un sistema clásico denominado de división
de poderes que, conforme lo expresara Montesquieu en el siglo XVIII, para que no se pueda
abusar del poder es preciso que por una disposición natural de las cosas el poder frene al
poder. Su idea es enfrentar esos poderes para que recíprocamente se contengan y evitar la
acumulación de todas las funciones en el mismo órgano, por aquel aforismo de que todo
hombre que tiene poder tiende al abuso de ese poder. De todas maneras, el propio
Montesquieu no proclamaba la división de poderes en departamentos cerrados, ya que
reconocía una acción de control recíproco y una conducta de coordinación y armonía entre
ellos.
De allí que, más allá de que cada órgano tiene asignado por la Constitución el ejercicio
preponderante de una determinada función, puede ejercer también otras, que contribuyen al
equilibrio y el control del poder.
Por otra parte, debemos comprender que denominación “división de poderes” no implica
desconocer que el poder del Estado es uno solo, aunque sus diversas funciones están a cargo
de órganos distintos. Hay diversidad de actividades y de funciones, hay división de trabajo
coordinado atribuido a esa tríada de órganos (legislativo, ejecutivo y judicial), pero dentro de un
solo y único poder que corresponde al Estado.
1. La función legislativa es la actividad estatal llevada a cabo por el Poder Legislativo
y tiene por objeto la creación de normas generales. Por su intermedio es como el Estado
construye su ordenamiento jurídico, diseña su derecho objetivo y lo modifica. El acto en que se
manifiesta como función es la ley o “norma jurídica”. Este precepto, de carácter imperativo,
obliga absolutamente a los destinatarios e impone conductas generales deseables
conformando un orden. Lógicamente, regula la conducta tanto sea de los ocupantes del
gobierno como de los demás miembros de la sociedad. La característica común en esta
función es la generalidad y la impersonalidad.
2. La función jurisdiccional del Estado supone una controversia, constituye el derecho
en acción y es ejercitada por el Poder Judicial. En el sistema jurídico se producen conflictos de
intereses entre sus miembros y debe evitarse, para la resolución de los mismos, la utilización
de métodos que alteren la paz y el orden social. Así, el Estado moderno, en ejercicio de esta
función y ostentando el monopolio de la fuerza, dirime la cuestión mediante un acto
jurisdiccional. Una vez que se han cumplido un conjunto de actuaciones ante un magistrado,
éste dictará sentencia en la cual se declarará el derecho de una de las partes a la que le asiste
razón.
3. La función ejecutiva o administrativa es la llevada a cabo por el Poder Ejecutivo y
comprende un conjunto de actividades tendientes al ejercicio del gobierno. Suele también
caracterizarse con carácter residual, afirmando que constituye tal, aquella que no es ni
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legislativa ni jurisdiccional.
Debe advertirse, a título ilustrativo, que no obstante esta distinción, cualquiera de los
poderes aludidos realiza además de su propia función las otras restantes pero de índole menor.
Así, por ejemplo, el Congreso Nacional, tiene facultades administrativas respecto de sus
empleados o sancionatorias respecto de los legisladores por incumplimiento del reglamento de
la Honorable Cámara. En el mismo sentido, el Poder Judicial dicta normas de funcionamiento
interno y se ocupa de la administración de sus recursos materiales y humanos.
Por último, cabe consignar que con esa desconcentración de los órganos del poder,
nuestra Constitución persigue tres finalidades fundamentales:
a) proteger la libertad, los derechos y la seguridad de los habitantes;
b) evitar la tiranía;
c) dividir, repartir, distribuir el trabajo, para tornar más eficiente el ejercicio de cada función del
Estado.
LA FORMA REPUBLICANA DE GOBIERNO
En este punto, vale la pena efectuar una especial consideración respecto de nuestro
sistema político. El artículo 1° de la Constitución establece que “La Nación Argentina adopta
para su gobierno la forma representativa, republicana y federal”.
En general todos tenemos claro que significa la forma “representativa”. Como prescribe
el artículo 22, el pueblo no delibera ni gobierna, sino por intermedio de sus representantes y
autoridades creadas por la Constitución. También sabemos que un sistema federal implica la
coexistencia de un poder central –en este caso nacional- con los poderes autónomos de las
provincias. Como dispone el artículo 121, las provincias conservan todo el poder no delegado
por la Constitución al Gobierno federal; se dan sus propias instituciones locales y se rigen por
ellas. Eligen sus gobernadores, sus legisladores y demás funcionarios de provincia sin
intervención del Gobierno federal (art. 122).
Ahora bien, ¿qué significa la forma republicana de gobierno? De hecho, todos sabemos
que vivimos en la República Argentina pero ello no implica tener claro , qué significa que
vivimos en una república.
Clásicamente se la define como un sistema político de división y control del poder. Las
otras notas que la caracterizan son la publicidad de los actos de gobierno, la responsabilidad
de los funcionarios, la periodicidad de los cargos electivos y la igualdad de todos ante la ley.
Ya hemos desarrollado la importancia de la división y control del poder. En nuestra
constitución la separación de poderes se expresa de tres modos diversos. En primer lugar, la
división en poder ejecutivo, legislativo y judicial. En segundo lugar, la división federal que
reconoce un poder central o nacional y los poderes locales o provinciales, a los que se suma la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Finalmente la constitución distingue entre el poder
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constituyente –quienes intervienen en el dictado de la constitución y sus reformas- y los
poderes constituidos – las autoridades creadas por la propia constitución-.
Como se adelantó, en el sistema de una república democrática como la nuestra, la
separación de poderes fue dispuesta para controlar el poder, posibilitar la libertad y garantizar
los derechos de las personas. De allí que como ciudadanos corresponde que nos
mantengamos siempre sumamente atentos a las ingerencias de un poder del Estado sobre otro
porque ello, a la larga o a la corta, puede derivar en una restricción a las libertades y derechos
individuales.
Por ello es muy importante también la exigencia de la publicidad de los actos de
gobierno y que funcionen los mecanismos constitucionales referidos a la responsabilidad de los
funcionarios públicos, cuyo ejemplo más conocido es el juicio político.
Igualmente importantes resultan la periodicidad de los cargos electivos, es decir que
exista una alternancia en las funciones de gobierno, y la igualdad de todos ante la ley
consagrada en el artículo 16 y reforzada luego de la reforma de 1994 en su aspecto material.
Es decir que además de la igualdad formal ante ley, el Estado intervenga para posibilitar
también la igualdad de oportunidades.
Como hemos visto, el sistema republicano impone a los gobernantes una serie de
obligaciones que los gobernados debemos procurar que se cumplan porque eso, en definitiva,
repercutirá directamente en nuestra calidad de vida.
Sin perjuicio de lo expuesto corresponde exponer algunas consideraciones generales
respecto de cada uno de los tres poderes del Estado.
EL PODER LEGISLATIVO
Nuestra Constitución ubica en primer término al poder legislativo, en atención a la
importancia política que en el siglo XIX se concede a dicho cuerpo, al ser el órgano más
representativo del pueblo. Durante el siglo XX se produce la devaluación política de los
parlamentos en casi todo el mundo y son los poderes ejecutivos los que adquieren primacía.
Está compuesto por dos cámaras: una de Diputados y otra de Senadores.
Nuestro congreso es bicameral porque el estado es federal. El bicamarismo federal
tiene su modelo en la constitución de los Estados Unidos y responde a la teoría de que la
cámara de representantes (diputados) representa al “pueblo” y la de senadores a los estados
miembros o provincias. Es decir, existe una representación popular y una representación
territorial.
Para ser diputado se requiere tener 25 años de edad, 4 de ciudadanía y ser natural de
la provincia que lo elija o con 2 años de residencia inmediata en ella (art. 48). Duran 4 años en
sus funciones, se renuevan por mitades cada 2 años y son reelegibles (art. 50).
El número de diputados depende de la cantidad de habitantes aún cuando se establece
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un mínimo por provincia teniendo en cuenta aquellas con escasa población. Indudablemente
los grandes distritos electorales como Buenos Aires, Córdoba y Santa Fe son los que reúnen el
mayor número de diputados. Para la elección se utiliza un sistema llamado de representación
proporcional, que permite que el número de bancas se distribuya entre las fuerzas distintas
fuerzas políticas, teniendo en cuenta el número de cuenta el número de votos obtenido por
cada una.
Para ser senador deben tenerse 30 años de edad y 6 de ciudadanía, ser natural de la
provincia que lo elija o con 2 años de residencia inmediata en ella (art. 55). Duran 6 años en
sus cargos y se renuevan por tercios cada 2 años y son reelegibles (art. 56).
Se eligen 3 senadores por provincia. 2 de ellos corresponde a la lista que obtuvo mayor
cantidad de votos y el restante a la segunda fuerza política, llamada primera minoría. Por este
motivo y para mantener esta proporción, en la renovación intervienen los 3 senadores de cada
provincia.
Si bien hay algunas atribuciones que son exclusivas de cada cámara, a los efectos de
este trabajo solo se señalaran algunas de las atribuciones que tiene el Congreso en forma
conjunta y que están contempladas en el artículo 75:
• Legislar en materia aduanera; imponer contribuciones, en algunos casos como facultad
concurrente con las provincias; solicitar préstamos.
• Disponer del uso y de la enajenación de las tierras de propiedad nacional.
• Establecer y reglamentar un banco federal con facultad de emitir moneda, así como
otros bancos nacionales; arreglar el pago de la deuda de la Nación; acordar subsidios
del Tesoro Nacional a las provincias, cuyas rentas no alcancen, según sus
presupuestos, a cubrir sus gastos ordinarios.
• Fijar anualmente el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de la
Administración Nacional, en base al programa general de gobierno y al plan de
inversiones públicas y aprobar o desechar la cuenta de inversión.
• Dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social;
y especialmente leyes generales para toda la Nación sobre naturalización y
nacionalidad, así como sobre bancarrotas, sobre falsificación de la moneda corriente y
documentos públicos del estado, y las que requiera el establecimiento del juicio por
jurados.
• Arreglar definitivamente los límites del territorio de la Nación, fijar los de las provincias,
crear otras nuevas y proveer a la seguridad de las fronteras.
• Establecer tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia; crear y suprimir
empleos, fijar sus atribuciones, dar pensiones, decretar honores, y conceder amnistías
generales.
• Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las
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provincias, y al progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción general y
universitaria, y promoviendo la industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles
y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad nacional, la introducción y
establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la
exploración de los ríos interiores, por leyes protectoras de estos fines y por concesiones
temporales de privilegios y recompensas de estímulo.
• Admitir o desechar los motivos de dimisión del presidente o vicepresidente de la
República; y declarar el caso de proceder a nueva elección.
• Fijar las fuerzas armadas en tiempo de paz y guerra, y dictar las normas para su
organización y gobierno y permitir la introducción de tropas extranjeras en el territorio de
la Nación, y la salida de las fuerzas nacionales fuera de él.
• Declarar en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación en caso de conmoción
interior, y aprobar o suspender el estado de sitio declarado, durante su receso, por el
Poder Ejecutivo.
• Disponer la intervención federal a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires. Aprobar
o revocar la intervención decretada, durante su receso, por el Poder Ejecutivo.
• Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los
poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente Constitución al
Gobierno de la Nación Argentina.
A su vez, este mismo artículo prevée una serie de facultades que por su temática,
tradicionalmente han sido vinculadas con la primera parte de la constitución:
• Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad
nacional respetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren la
responsabilidad indelegable del estado, la participación de la familia y la sociedad, la
promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades
sin discriminación alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la
educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales.
• Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación
de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales.
• Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos.
Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e
intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y
propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega
de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será
enajenable, transmisible, ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su
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participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses
que los afectan. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.
• Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social,
a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación
profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigación y
desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento. Proveer al
crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio; promover políticas
diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y
regiones. Para estas iniciativas, el Senado será Cámara de origen.
• Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y
concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la
Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención Sobre la Prevención y la Sanción del
Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación Racial; la Convención Sobre la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación Contra la Mujer; la Convención Contra la Tortura y Otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención Sobre los Derechos
del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan
artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser
denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y
convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso,
requerirán el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.
• Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de
oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por
esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos,
en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con
discapacidad. Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección
del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del
período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de
lactancia.
24
Proceso de sanción de las leyes
Como señala Sagües, la denominación Poder Legislativo, justamente deriva del papel
que éste cumple en el proceso de elaboración de las leyes.
Materialmente, ley es toda norma obligatoria de carácter general. Ahora bien,
formalmente, las leyes de la Nación en sentido preciso, sólo las pronuncia el Congreso,
básicamente son de carácter general aún cuando en casos especiales puedan ser de carácter
particular (concede una pensión), y deben versar sobre temas conferidos por el artículo 75 de
la Constitución Nacional.
El proceso de elaboración de una ley es un acto complejo que tiene básicamente 5
etapas, de las cuales las dos primeras dependen del Poder Legislativo y las tres últimas del
Poder Ejecutivo:
1) iniciativa
2) sanción
3) promulgación
4) publicación
5) entrada en vigencia.
1) Iniciativa: conforme lo dispone el artículo 77 de la C.N., básicamente las leyes pueden tener
principio en cualquiera de las cámaras del Congreso, por proyectos presentados por sus
miembros o por el Poder Ejecutivo. Los que envía el Poder Ejecutivo suelen ir acompañados de
un mensaje y los de los legisladores por sus fundamentos.
2) Sanción: si bien hay diferentes mecanismos y procedimientos de sanción, aquí sólo
mencionaremos el llamado trámite elemental que consiste en lo siguiente: el proyecto de ley es
tratado por la Cámara que lo presentó llamada Cámara de origen, conforme el trámite
parlamentario (pase a comisión, dictamen de comisión, debate y votación) . Una vez aprobado
se dice que logra media sanción. El proyecto es posteriormente remitido a la Cámara revisora.
Se repite el trámite parlamentario se lo aprueba con lo que ya cuenta con la sanción del
congreso y se remite al Poder Ejecutivo.
3) Promulgación. El Poder Ejecutivo puede aprobarla de manera expresa si emite un decreto
de promulgación o de manera tácita si no la devuelve en el término de diez días hábiles.
4) Publicación es el acto de comunicación de la ley al pueblo. Parte de la doctrina y la
jurisprudencia se incluían tradicionalmente en la promulgación pero a partir de la reforma de
1994 cuando el art. 99, inc. 3 indica que el Presidente “promulga y hace publicar” las leyes, se
los considera pasos separados. La publicación se realiza en el Boletín Oficial de la República
Argentina, aún cuando la ley puede disponer también otros medios de publicación.
5) Entrada en vigencia: El comienzo de la vigencia de la ley puede ser variable. La ley misma
puede disponer expresamente desde cuando entra en vigor y de no ser así, conforme el
artículo 2 del Código Civil, regirá ocho días después de publicada.
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EL PODER JUDICIAL
De acuerdo a lo que dispone el artículo 108 de la Constitución Nacional, el Poder
Judicial de la Nación será ejercido por una Corte Suprema de Justicia, y por los demás
tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la Nación. Estos
magistrados conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta, y recibirán por sus
servicios una compensación que determinará la ley, y que no podrá ser disminuida en manera
alguna, mientras permaneciesen en sus funciones (art. 110).
El llamado “poder judicial” se compone de una serie de órganos que forman parte del
gobierno federal y que –como ya vimos- ejercen una función del poder del estado denominada
“administración de justicia”, “jurisdicción” o “función jurisdiccional”.
Esta serie de órganos implica la existencia de jueces y tribunales de múltiples instancias
que integran una estructura vertical, que se corona en el órgano máximo y supremo que es la
Corte Suprema. A estos órganos aún cuando componen el gobierno y tienen una función del
poder, se los considera “no políticos”, para diferenciarlos del poder ejecutivo y del congreso.
Por ello se habla también de independencia del poder judicial. Esta independencia se
sustenta en distintos mecanismos:
a) Los órganos judiciales tienen carácter permanente. Conforman los llamados jueces
naturales
b) Sólo al Estado corresponde la administración de justicia y dentro de él exclusivamente
al Poder Judicial, producto de la ya analizada división de poderes
c) No se admiten influencias o presiones externas, ni instrucciones acerca del modo de
ejercer la función. Sólo la constitución y las leyes imponen obligaciones a los jueces.
d) Los jueces tienen estabilidad en sus cargos mientras dure su buena conducta
(inamovilidad vitalicia) y sólo pueden ser removidos mediante un juicio político.
e) Mientras ejercen sus cargos tienen incompatibilidad casi total con toda otra actividad.
Para ser integrante de la Corte Suprema de Justicia, se requiere ser abogado de la
Nación con ocho años de ejercicio, y tener las calidades requeridas para ser senador.
Salvo en el caso de los Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuya
designación corresponde al Presidente de la Nación con acuerdo del Senado, los restantes
magistrados nacionales y federales son elegidos mediante un procedimiento que lleva adelante
el Consejo de la Magistratura.
Atribuciones del Poder Judicial:
De acuerdo al artículo 116 de la Constitución Nacional, corresponde a la Corte
Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las
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causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, las leyes de la Nación y los
tratados con las naciones extranjeras. Es decir que la función principal que cumple el poder
judicial es dirimir los conflictos que se plantean ante los tribunales. Para ello es necesario
cumplir con un determinado procedimiento que concluirá con el dictado de una decisión que
ponga fin al conflicto, determinando los límites del derecho que asiste a cada parte. En el
ejercicio de esta tarea cotidiana, los jueces deben –como ya se ha explicado- efectuar un
control de constitucionalidad que implica que frente al caso concreto, se apliquen las normas
conforme su jerarquía, partiendo de la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales en
materia de Derechos Humanos. También cumple tareas de Administración y Organización del
Poder Judicial.
El Consejo de la Magistratura
Se trata de un órgano permanente del Poder Judicial creado por la reforma de 1994.
integrado por representantes de los sectores políticos, académicos, abogados y jueces, que,
conforme lo dispone el artículo 114 de la Constitución Nacional, tiene a su cargo la selección
de los magistrados y la administración del Poder Judicial.
Sus atribuciones son:
1. Seleccionar mediante concursos públicos los postulantes a las magistraturas inferiores.
2. Emitir propuestas en ternas vinculantes, para el nombramiento de los magistrados de los
tribunales inferiores.
3. Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la administración de
justicia.
4. Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados.
5. Decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrados, en su caso ordenar la
suspensión, y formular la acusación correspondiente.
6. Dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos aquellos que
sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestación de los
servicios de justicia.
EL PODER EJECUTIVO
Se trata de un cargo unipersonal desempeñado por un ciudadano con el título de
Presidente e la Nación Argentina (87). Debe haber nacido en la argentina o ser hijo de
argentinos (art.89) con 30 años de edad. En caso de destitución, muerte, dimisión o inhabilidad
lo reemplaza el vicepresidente; y a este el funcionario público que determine el Congreso
Nacional para que cumpla transitoriamente dicha función (art.88). Dura 4 años en sus
funciones y puede ser reelegido por una única vez consecutiva.
Como enseña Bidart Campos, el Poder Ejecutivo tiene el liderazgo del poder político y
Facultad de Ciencias Sociales (UBA) Carlos Gabriel Del Mazo Carrera de Trabajo Social Año 2011 Materia: Derecho
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es el motor primitivo y principal de la dinámica estatal. Su actividad se despliega en dos rubros:
la actividad política o gubernamental y la actividad administrativa. Ambas son actividades
vitales, continuas y permanentes. Ambas importan conducir y dirigir realmente la empresa
estatal, y accionar sin paréntesis el poder político.
Sus principales atribuciones están previstas en el artículo 99. Entre ellas pueden
mencionarse:
• Es el jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno y responsable político de la
administración general de país.
• Es comandante en jefe de todas las Fuerzas Armadas de la Nación
• Participa de la formación de las leyes, las promulga y hace publicar; en circunstancias
excepcionales puede dictar decretos de necesidad y urgencia que deberán ser
sometidos al examen y control del Poder Legislativo
• Nombra los magistrados de la Corte Suprema de Justicia de la Nación con acuerdo del
Senado y a los demás jueces federales en base a una propuesta vinculante en terna
del Consejo de la Magistratura, también con acuerdo del Senado.
• Hace anualmente la apertura de las sesiones del Congreso dando cuenta del estado de
la Nación y prorroga sus sesiones ordinarias o los convoca a sesiones extraordinarias
en casos especiales.
• Nombra al jefe de gabinete y demás ministros cuya actuación supervisa, y nombra y
remueve a los embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de negocios con
acuerdo del Senado.
• Declara la guerra y ordena represalias con autorización y aprobación del Congreso y
concluye y firma tratados y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de
buenas relaciones con organismos internacionales y las naciones extranjeras.
LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL
Como se señaló al principio de este trabajo, una de las características instrumentales de
la constitución es la rigidez que se materializa en la previsión de ciertos mecanismos específicos
para que pueda procederse a su reforma, que deben ser distintos -y, desde luego, más rigurosos-
que los que se utilizan para la sanción de la legislación ordinaria.
En nuestra Constitución Nacional, este mecanismo está previsto en el artículo 30
establece que “La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La
necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes,
al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una convención convocada al
efecto”.
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Como puede advertirse, para poder modificarla “en todo o en parte”, es necesario el
dictado de una ley que declare la necesidad de la reforma, cuya aprobación requerirá de un
quorum especial equivalente a los dos tercios de votos de los miembros del Congreso.
Asimismo, en esta primera etapa llamada comúnmente de “Iniciativa”, el Congreso establece el
temario de la reforma que fijará los límites de actuación de la Convención Reformadora.
En la segunda etapa, llamada de “revisión”, la Comisión Reformadora, cuyos miembros
son elegidos por el cuerpo electoral, tiene a su cargo el análisis de los aspectos contenidos en
el temario y la redacción de las modificaciones propuestas. La Constitución reformada, entra en
vigencia una vez publicado el texto elaborado por la Convención, sin necesidad de ratificación
ni promulgación alguna.
GUÍA DE PREGUNTAS 1) Importancia de la CN desde el punto de vista político y jurídico.
2) Por qué hablar de la CN implica hablar de organización.
3) A qué se llama constitucionalismo y cuál es su importancia.
4) Cuál es la característica saliente de las constituciones modernas.
5) Cuál es el concepto de constitución y cuáles son sus elementos esenciales.
6) Características esenciales e instrumentales de la CN.
7) Control de constitucionalidad. Concepto e importancia.
8) Consagración normativa de la CN. Partes que la componen.
9) Concepto de declaraciones, derechos y garantías.
10) Derechos Humanos. Concepto y clasificación.
11) Derechos Civiles. Concepto y ejemplos.
12) Derechos Políticos. Concepto y ejemplos.
13) Derechos Sociales, Económicos y Culturales. Concepto y ejemplos. Importancia de los
tratados internacionales.
14) Las garantías constitucionales. Concepto e importancia. El debido proceso legal
15) La acción de amparo. Concepto e importancia. Tipos de amparo.
16) Importancia de los Tratados con jerarquía constitucional.
17) Contenido de la parte orgánica.
18) Función administrativa, legislativa y judicial. Concepto e importancia.
19) La forma Republicana de Gobierno. Concepto y elementos que la componen
20) Poderes Ejecutivo, legislativo y judicial. Conformación y funciones.
Facultad de Ciencias Sociales (UBA) Carlos Gabriel Del Mazo Carrera de Trabajo Social Año 2011 Materia: Derecho
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1996 Los Derechos Humanos en la Constitución de la República Argentina, Buenos Aires, Eudeba
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