El diseño y la progresiva construcción de un sistema de

protección del consumidor a escala americana.

Avances y desafíos pendientes

PAULA MARÍA ALL*

I. Consideraciones generales

El diseño y la construcción de una política de protección de los consumidores involucra una

diversidad de elementos, intereses, circunstancias y móviles –políticos, jurídicos y económicos- que

deben tenerse en cuenta al definir el tipo de reglamentación deseada. El esfuerzo de codificación

internacional que se está llevando a cabo en el ámbito de la OEA en materia de consumidores

constituye un tema atrapante y, en este sentido, el análisis sobre los contratos de consumo configura

un verdadero desafío ya que, de un lado, tal problemática nos enfrenta con la complejidad de las

relaciones contractuales en las cuales los sujetos involucrados no se encuentran en paridad de

condiciones –con todo lo que ello trae aparejado- y, de otro, porque la regulación jurídica existente

plantea un panorama que, en muchos aspectos, requiere una modificación a fin de que esa “realidad

palpitante” del tráfico comercial internacional no deje sin protección a las partes más débiles. Sin

lugar a dudas la protección internacional de los consumidores ha ido ganando, en las últimas

décadas, mayor importancia y es precisamente ese auge lo que pone de manifiesto la necesidad de

analizar de manera crítica qué tipo de tutela están dispuestos a conceder a los consumidores los

países de “las Américas”.

Constituye un dato evidente el aumento exponencial de relaciones jurídicas privadas

vinculadas con dos o más Estados; pero no se asiste solamente a un crecimiento cuantitativo, sino

que esos vínculos, esas transacciones económicas han adquirido en la práctica una complejidad tan

enorme que muchas veces, los casos iusprivatistas multinacionales exigen un replanteamiento de las

soluciones jurídicas para brindar respuestas acordes, precisamente, a esa heterogeneidad que

presentan1. En este sentido, “el derecho internacional privado actúa como una caja de resonancia de

las transformaciones de la sociedad contemporánea”2.

Si nos remontamos en el tiempo y hacemos un poco de historia, más allá del antecedente de

la Sherman Anti-Trust Act estadounidense, la defensa directa de los consumidores aparece en la

década del 60 y se extiende en la del 70. Los americanos han acuñado una famosa frase dicha por el

presidente John Kennedy el 15 de marzo de 1962 al Congreso de Estados Unidos: “consumidor, por

definición, nos incluye a todos”. Los consumidores son el único grupo económico importante que

no está eficazmente organizado”. Kennedy enunció en su discurso los derechos básicos de los

consumidores: derecho a la protección y a la seguridad, derecho a ser informado, derecho a la

elección y derecho a ser escuchado. De allí que la problemática del consumidor “por ser común a

todos, a pobres y a ricos, a habitantes de la ciudad y a los habitantes del campo, a fuertes y a

* Profesora de derecho internacional privado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional

del Litoral e Investigadora del Centro de Investigaciones Jurídicas de la citada Universidad, Santa Fe, Argentina. 1 Véase W. BULGARELLI, Contratos Mercantis, 11ª ed., São Paulo, Editora Atlas S.A., 1999, pp. 25-26.

2 M. VIRGÓS SORIANO, “Obligaciones contractuales” en: J.D. González Campos y otros, Derecho internacional privado.

Parte especial, 4ª ed. revisada, Madrid, Centro de Estudios superiores sociales y jurídicos Ramón Carande, 1991, p.

196.

débiles, a instruidos y a ignorantes, a consumidores de bienes de primera necesidad y a

consumidores de bienes suntuarios, concierne genéticamente ‘a la persona’, cuya noción ha sido

puesta en el primer plano en el derecho moderno”3. Fuera del plano anecdótico

4, se ha señalado que

la protección al consumidor nace de modo indirecto con el Tratado de Roma de 1957, destinado a

crear un mercado común de los países europeos independientes5. En los últimos 50 años la

humanidad ha asistido a profundos cambios y muchos de ellos a veces resultan difíciles de

dimensionar en su auténtica magnitud y dentro del contexto general ya que todos -de una u otra

forma- hemos sido, somos o seremos actores de tales cambios6. En tiempos en los que la economía

de mercado se muestra con una fuerza indescriptible y proyecta sus consecuencias en diferentes

planos, los consumidores aparecen en este contexto como la parte más débil de las transacciones de

consumo y es precisamente hacia ellos que debe orientarse una efectiva política de protección, que

equilibre las fuerzas y remedie algunas consecuencias de las asimetrías existentes en la relación. La

“debilidad” que afecta al consumidor puede ser “inherente” si se relaciona con la ignorancia o falta

de conocimientos sobre las circunstancias relativas al objeto del negocio o al régimen jurídico que

rige el contrato, o “relativa” cuando resulta de la superioridad económica de los empresarios como

partes fuertes de la relación, de la propia situación de necesidad en que se encuentran los

consumidores, o de ambos factores7.

Ahora bien, la relación entre “mercado y protección del consumidor” no debe ser planteada

en términos excluyentes. El empresario en una economía de mercado tiene libertad para hacer sus

negocios, para desarrollar productos (y/o servicios) y para proveerlos a los consumidores. Es esa

misma libertad el punto de partida para la creación de normas de responsabilidad. El derecho del

empresario en un mercado libre se complementa, como sostiene Reich, con el correspondiente

derecho del consumidor a ser indemnizado si el producto no satisface sus legítimas expectativas.

Así, la competitividad no debe ser analizada de manera tan simple como un proceso horizontal entre

diferentes empresarios que compiten por sus clientes, sino que debe irse más allá y verla también

como un proceso vertical de creación legal en el que deben tutelarse las expectativas y los intereses

de los consumidores que se encuentran cara a cara con los empresarios8. De esta forma, los

mercados no pueden funcionar sin reglas de juego y, en este contexto, las reglas de la defensa del

consumidor son parte de él, como también lo son las reglas del medio ambiente y del control

social9. Dicho de otro modo, “en la protección del consumidor y sus derechos está la clave para un

adecuado funcionamiento de la economía de mercado”10

.

El derecho del consumidor se revela entonces como una red tuitiva que asegura la máxima

tutela posible de los intereses del público y excluya, entonces, una organización de la empresa

lesiva de los atributos esenciales del consumidor11

. Así, ante relaciones asimétricas, el derecho a la

3 J. MOSSET ITURRASPE, “El cliente de una entidad financiera –de un banco- es un consumidor tutelado por la Ley

24.240”, JA, 1999-II, p. 841, con cita de Alterini. 4 Numerosas leyes del siglo pasado han protegido de modo indirecto también a los consumidores. Entre ellas se señalan:

la Sale of Goods Act de 1893 (Inglaterra) que determinaba que las mercaderías debían tener las características y calidad

propias para el fin al que estaban anunciadas y destinadas, la Merchandise Marks Act de 1887-1953 que protegía al

consumidor de descripciones y anuncios falsos y engañosos. Véase A. KEMELMAJER DE CARLUCCI / M.J. TAVANO DE

AREDES, “La protección del consumidor en el Derecho comparado”, DC, n° 1, 1991, p. 13. 5 El Preámbulo del Tratado de Roma establece como una de las metas esenciales de la comunidad “el mejoramiento

constante de las condiciones de vida y empleo y señala como uno de los objetivos la elevación acelerada del nivel de

vida, garantizando precios razonables en los suministros al consumidor”. 6 J. AMAYA, Mecanismos constitucionales de protección al consumidor, Buenos Aires, La Ley, 2004, pp. 1 y 22,

especialmente el tema “Mercado, conflicto y solución”. 7 M.A. TABOADA, “Brasil innova con un Código del Consumidor”, LL, 1993-A, pp. 1067 ss, especialmente ver p. 1076.

8 Véase N. REICH, “Mercado, Derecho y protección del consumidor. El consumidor como ciudadano”, DC, n° 10, 1999,

pp. 8-9 y el interesante ejemplo de la relación entre la competencia en los mercados, la publicidad y las legítimas

expectativas de los consumidores. 9 N. REICH (nota 8), p. 4.

10 S. ZAFIR, “Derechos del consumidor y el Mercosur”, en: MERCOSUR. Balance y perspectivas, IV Encuentro

Internacional de Derecho para América del Sur. El desarrollo de la integración hacia el siglo XXI, Montevideo, FCU,

1996, p. 377, citando a S. Nassif. 11

G. ALPA, Responsabilitá dell’impresa e tutela del consumatore, Milano, Giuffré, 1975, p. 524.

protección de los intereses económicos de los consumidores tiende a asegurar a los adquirentes de

bienes y servicios una contratación en condiciones más equitativas.12

Ahora bien, la instauración de una estricta política de protección al consumidor no debería

implicar en absoluto dejar de lado el imperativo del desarrollo económico. El derecho al progreso es

otro de los tantos derechos humanos13

, tanto desde la perspectiva de la actividad económica privada

(como creadora de riquezas y de fuentes de trabajo), cuanto como prerrogativa vital de los pueblos,

en especial de los de mayor pobreza económica (art. 26 del Pacto de San José de Costa Rica). La

solución pareciera radicar –según R. Stiglitz y G. Stiglitz- en la contemporización de los intereses

estrictamente humanos y los económicos; vale decir, no se debería renunciar al progreso y no

debería haber sitios para la explotación del consumidor sino para su protección como individuo y

también como miembro de la colectividad o de grupos, mediante un control público y social para la

realización de una oportuna conciliación de los intereses en juego14

.

Sin embargo, no deja de ser cierto que existe un complicado juego de relaciones económicas

y legales conformado por los mercados, el derecho y la defensa del consumidor15

. Lograr un

equilibrio mediante el establecimiento de contrapesos adecuados entre las posiciones de las partes

involucradas constituye un enorme reto. Frente a aquellos acuerdos que se celebran entre

contratantes que poseen igual o similar poder de negociación16

, se encuentran otros en cuales

aparecen negociaciones que se llevan a cabo entre categorías diferentes de sujetos (así, los contratos

de consumo o los contratos individuales de trabajo), donde la desigualdad jurídica no debería ser

tolerada por un Estado de derecho y, por ende, deberían arbitrarse los medios para corregirla. La

fisonomía clásica de las relaciones contractuales se ha visto sin duda alterada por las profundas

transformaciones de índole económico-social de las últimas décadas17

y los vínculos jurídicos entre

sujetos marcadamente desiguales han puesto en evidencia una realidad necesitada de protección y

regulación a fin de salvaguardar el equilibrio de tales relaciones18

.

En casi todos los países el aspecto real fáctico ha impuesto una adecuación de la normativa

para aggiornarla hacia un esquema más dinámico e innovativo que, sin entorpecer el progreso,

proteja a las partes más débiles de la relación19

. En realidad, la desigualdad está en la realidad. En la

sociedad de consumo existe una enorme desproporción entre los proveedores y los consumidores; la

12

M. FONTAINE, “La protection de la partie faible dans les rapports contractuelss (comparaisons franco-belgues) en: J.

Ghestin / M. Fontaine, Paris, LDDJ, 1996, pp. 616-677. 13

P. WILLIAMS, The Alchemy of Rights,Cambridge, Harvard University Press, 1991, pp. 146-165 destaca que para

quienes históricamente han carecido de poder, recibir derechos es un símbolo de todos los aspectos negados de su

humanidad: los derechos implican un respeto que lo ubica a uno en el rango de referencia del yo y el otro, que lo eleva

del status de cuerpo humano al de ser social”. 14

R. STIGLITZ / G. STIGLITZ, Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección al consumidor”, Buenos Aires,

Depalma, 2001, pp. 6-7. 15

N. REICH (nota 8), p. 4. 16

Quizás, como apunta Fernández Arroyo, pueden existir desigualdades, pero son las propias de la economía de

mercado. D.P. FERNÁNDEZ ARROYO, “Obligaciones contractuales: aspectos generales”, en: D.P. Fernández Arroyo

(coord.), Derecho internacional privado de los Estados del MERCOSUR, Buenos Aires, Zavalía, 2004, p. 952. 17

D.P. FERNÁNDEZ ARROYO, “Obligaciones contractuales: aspectos generales”, en: D. P. Fernández Arroyo (coord.),

(nota 18), pp. 949-950. Véase asimismo M.S. NAJURIETA, “Apogeo y revisión de la autonomía en contratos

internacionales”, LL, 1986-A, pp. 1006 ss, y con relación a la necesidad de proteger la parte débil, p. 1007. 18

M. FRESNEDA SAIEG / S.A. FRUSTAGLI, “La expansión de la eficacia del contrato en la ley de defensa del

consumidor”, JA, 1997-III, p. 672. Las autoras ponen de relieve que, frente a la evidencia de la inadecuación de las

normas que regulaban la materia contractual en los códigos decimonónicos para solucionar equitativamente los

conflictos, comienza un proceso gradual de intervención del legislador, caracterizado por el dictado de normas

inspiradas en una nueva noción de orden público (orden público de protección), cuyos postulados se centran en la

debilidad jurídica bajo cualquier manera o forma de manifestación. La Cám. Civ. y Com. de Rosario, Sala III,

28/02/1997, en “Moriconi, Marcelo y otra c/ Banco Argencoop Ltdo” sostuvo que “lo atinente a la protección de los

derechos de los consumidores y usuarios ha sufrido una fuerte evolución en la cultura jurídica de la segunda mitad del

siglo, a fin de dotar a los ciudadanos de instrumentos eficaces para protegerlos en las situaciones de consumo, partiendo

de la idea de que éstos se encuentran en una situación de desventaja con relación al otro extremo de la relación

jurídica”, DJ, 1999-2, p. 78. 19

Así, J.C. ARCAGNI / G. STIGLITZ, “Protección al consumidor. Aspectos básicos y comparativos del derecho del

consumo”, LL, 1990-A, pp. 997 y 1001.

concentración de poder económico, saber técnico, información privilegiada, concentrada y

reservada, se encuentran en un solo polo y en el otro sólo parecen subsistir obligaciones,

generalmente de pago, generándose un desequilibrio objetivo20

. El principio de protección del

consumidor constituye la contracara del principio de vulnerabilidad de su consideración como

sujeto débil21

. Es que, con prescindencia de su condición social, de su educación, de su raza o de su

profesión, el consumidor es considerado como un ser vulnerable en el mercado de consumo22

.

Si bien es verdad que en sus inicios la problemática del consumidor aparecía vinculada al

orden interno, lo cierto es que en los tiempos que corren los contratos internacionales celebrados

con consumidores son absolutamente frecuentes; en la actualidad el consumo traspasa las fronteras

nacionales y, por tanto, el derecho del consumidor adquiere una marcada vocación internacional23

.

II. La necesaria “construcción” de un régimen de protección del consumidor a escala

americana

Introducirse en el estudio de los contratos de consumo exige realizar ciertas consideraciones

básicas. Desde la discusión sobre su definición, pasando por la distinción o no de la naturaleza

contractual o extracontractual de la protección, hasta llegar a la configuración misma del contrato

de consumo como internacional y su regulación positiva, el tema presenta una multiplicidad de

aristas que deben ser consideradas y, como en muchísimos otros temas, el DIPr pone una alta cuota

de complejidad. La protección de los más débiles, de los vulnerables por medio de la dogmática

actual del DIPr presenta una serie de facetas, muchas veces no analizadas (o no profundizadas

suficientemente).

En el marco contractual internacional la autonomía de la voluntad se ha consagrado como

una regla generalmente aceptada, tanto a los efectos de que las partes elijan el derecho aplicable a

su relación como a la designación de los tribunales competentes para resolver los litigios. Aquella

idea de que las partes son las dueñas de la relación porque saben mejor que nadie lo que quieren,

tienen toda la información, conocen a fondo los vericuetos de sus negocios y, por tanto, son los

mejores jueces de sus propios intereses puede no ser tan cierto en las transacciones entre partes

desiguales. Ahora bien, el “punto de inflexión” de dicha autonomía está marcado por aquellos

contratos en los cuales existe una parte débil. Así, la limitación del juego de la autonomía de la

voluntad en los contratos celebrados con consumidores, (cuando no su rechazo absoluto en algunos

sistemas), encuentra su fundamento en la necesidad de brindar protección específica a la parte más

débil. Lo que se intenta es evitar que el empresario/proveedor/profesional imponga los tribunales

competentes (generalmente los de su Estado) o la designación de un derecho que lo favorezca. Así,

en situaciones de desigualdad entre las partes, “la posición de fuerza de una de ellas necesariamente

ha de conducir a una restricción en la elección de las partes, si no se quiere que la situación de

inferioridad del consumidor en la negociación se traduzca en una situación de difícil, por no decir

imposible, acceso a la justicia en supuestos transfronterizos”24

.

La realidad de la mayoría de los países de las Américas muestra que las leyes nacionales de

protección del consumidor se refieren sólo a los casos internos y que las normas de DIPr raramente

20

Véase H.L. BERSTEN, Derecho procesal del consumidor, Buenos Aires, La Ley, 2003, p. 3 y G. STIGLITZ, Reglas

para la defensa de los consumidores y usuarios, t. II, Rosario, Juris, 1998, p. 14. 21

Véase C. A. GHERSI, “La paradoja de la igualdad del consumidor en la dogmática contractual”, LL, 2000-B, p. 1089. 22

A.H. BENJAMÍN, “Uma introdução ao Código de Defesa do Consumidor”, en: Código da Defesa do Consumidor.

Anotado e exemplificado pelo IDEC, São Paulo, ASV edit., 1991, p. 9. Véase en el mismo sentido, R.L. LORENZETTI,

Consumidores, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2003, p. 35. 23

C. LIMA MARQUES, “A proteção do consumidor: aspectos de directo privado regional e peral”, Cursos de Derecho

internacional, Serie temática, vol. I (Parte 2): El Derecho internacional privado en las Américas (1974-2000),

Washington, D.C., Comité Jurídico Interamericano- Secretaría General, OEA, 2002, pp. 1505-1506. 24

Véase E. FERNÁNDEZ MASIÁ, “Contratos de consumo y competencia judicial internacional en el Reglamento

Comunitario 44/2001”, EC, n° 63, 2002, pp. 20-21.

poseen reglas especiales para la tutela efectiva de los contratantes más débiles, de las víctimas de

accidentes por productos o servicios defectuosos, de los turistas o de los que reciben la publicidad y

el marketing agresivo. Por estos motivos, la tarea de armonizar (o unificar) normas sobre defensa

del consumidor en transacciones internacionales constituye una tarea teórica difícil que precisa un

mandato sumamente claro en cuanto a los objetivos a alcanzar y el nivel de protección deseado.

Así, la respuesta a los interrogantes que se generen debe buscarse en el diálogo entre la

finalidad de tutelar al sujeto más débil del derecho del consumidor nacional y la finalidad de la

justicia y la armonía internacional del DIPr.25

Ahora bien, este diálogo supone tolerancia, apertura

para opiniones y visiones plurales del mismo fenómeno. Entre los rasgos característicos del DIPr de

nuestros días se alude, entre otros, al marcado protagonismo del conflicto de jurisdicciones sobre el

conflicto de leyes, la preponderancia de normas materiales y el avance del soft law, la necesaria

distinción que debe hacerse entre las normas de DIPr de fuente interna y las de fuente internacional,

la incorporación de valores en la reglamentación de las relaciones de tráfico externo. Las relaciones

no deberían plantearse en términos de exclusión sino de diálogo26

, diálogo que debe ser permanente

y que -como afirma Jayme- caracteriza la fase posmoderna del DIPr27

; es cierto, sin embargo, que

dicha comunicación si bien resulta indispensable, muchas veces se torna tarea difícil28

. Como lo han

puesto de manifiesto numerosos autores, si partimos de una construcción humanista del DIPr y

creemos que su principal finalidad es lograr las soluciones justas de los casos iusprivatistas

internacionales, debemos ser conscientes de la demanda que el movimiento de defensa del

consumidor opera frente al derecho regulador de las relaciones de consumo29

.

1. El escenario existente en el plano normativo americano

Más allá de los esfuerzos de la Convención de La Haya de 198030

y de las Convenciones

europeas31

, el tema de los consumidores ha sido poco debatido en “las Américas”32

. Y si bien es

25

Véase C. LIMA MARQUES, Confiança no comércio eletrônico e a proteção do consumidor (um estudo dos negócios

jurídicos de consumo no comércio eletrônico), São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, p. 305. 26

E. JAYME, “ Identité culturelle et intégration: le droit international privé postmoderne. Cours général de droit

international privé”, Recueil des Cours, t. 251, 1995, pp. 61 y 259. 27

E. JAYME, “Directo Internacional Privado e Integração: as Convenções Européias”, en: P. B. Casella / N. De Araujo

(coords.), Integração Jurídica Interamericana, as Convenções Interamericanas de Direito Internacional Privado

(CIDIPs) e o direito brasileiro, São Paulo, LTR, 1998, p. 116. 28

D.P. FERNÁNDEZ ARROYO, “Globalización y Derecho: el caso de la reglamentación internacional de las garantías

mobiliarias”, en: A.L. Calvo Caravaca / P. Blanco-Morales Limones, Globalización y Derecho, Madrid, Colex, 2003,

pp. 298-303, aunque referido al análisis de las garantías mobiliarias, similar planteo puede ser traspolado al ámbito

contractual. 29

Véase A. BOGGIANO, Derecho Internacional Privado, t. I, 3ª ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1991 p. 12 y E.

ZAVALO ESCUDERO, “Aspectos jurídicos de la protección al consumidor contratante en el Derecho internacional

privado”, REDI, vol. XXXVII, 1985, p. 114. 30

Sobre el Proyecto de Convenio de La Haya de 1980 sobre ley aplicable a ciertas ventas a los consumidores véase A.

VON MEHREN, “Law aplicable to certain consumer sales”, Textes adopted by the Fourteenth Session and Explanatory

Report, The Hague, Bureau Permanent de la Conférence, 1982, pp. 6 ss. Debe tenerse presente que la idea central del

Proyecto de La Haya fue que el tratamiento jurídico de relaciones entre iguales no podía ser igual a la regulación de las

relaciones entre sujetos diferentes. Así, el Proyecto se estructuraba sobre: autonomía de la voluntad (art. 6.1), pero la

ley elegida por las partes no podía privar al consumidor de la protección que le aseguraban las normas imperativas del

país de su residencia habitual (art. 6.2). Las condiciones sobre la existencia, validez y forma del consentimiento eran

regidas por el derecho de la residencia habitual del consumidor (art. 7). 31

Véase el art. 5.1 del Convenio de Roma de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales, el art. 15 del

Convenio de Bruselas de 1968 relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia

civil y mercantil y el art. 15 del Reglamento 44/2001. 32

La Asamblea General de las Naciones Unidas a través de la Resolución 39/248 del 09/04/1985 aprobó las Directrices

y en 1988 el Consejo Económico y Social recomendó al Secretario General que promoviese su implementación. El art.

3 de dichas Directrices enumera los siguientes derechos: a) la protección de los consumidores frente a los riesgos para

su salud y su seguridad, b) la promoción y protección de los intereses económicos de los consumidores, c) el acceso de

los consumidores a una información adecuada, que les permita hacer elecciones bien fundadas, conforme a los deseos y

cierto que las relaciones jurídicas internacionales de consumo solamente representan una parte del

comercio internacional, no es un dato menor que las mismas presentan una gran especificidad y un

protagonismo cada vez más creciente. Ahora bien, en la mayoría de los países de América Latina

las leyes nacionales de defensa o protección de los consumidores no se incluyen normas de DIPr

especiales para tutelar de manera efectiva a las partes más débiles; por otra parte, las normas de

DIPr de fuente interna, por lo general, suelen ser antiguas y no contienen regulaciones específicas

para los contratos de consumo. Visto el panorama desde la perspectiva convencional, no existe

ningún tratado internacional específico sobre el tema que vincule a todos los países americanos y

las CIDIPs, por su parte, no han impuesto ninguna conexión más favorable específicamente sobre

la protección del consumidor. Las normas del derecho uniforme del comercio internacional33

o la

llamada lex mercatoria34

, en líneas generales, no se han ocupado de proteger al consumidor sino

que, por el contrario, tratan de excluir estos contratos de su ámbito de aplicación Como lo ha

sostenido Lima Marques, el sistema interamericano está claramente abierto al comercio

internacional y a la regionalización, pero todavía posee un ordenamiento jurídico que presenta

lagunas y que resulta insuficiente para proteger a los agentes económicos más débiles del mercado,

vale decir, los consumidores. Por ende, una evolución sería necesaria en este plano de manera tal de

armonizar los intereses del mercado con la idea de respeto a los nuevos derechos humanos35

.

El panorama que se visualiza en las Américas con respecto a los contratos internacionales de

consumo es sumamente complejo. En primer lugar no puede precisarse una única calificación de

consumidor, ya que la definición varía según las distintas normas y fuentes consultadas36

. Sin

embargo, se advierten algunos matices similares en orden a la no profesionalidad del sujeto y al

destino dado a los bienes y servicios. La doctrina ha sostenido, en el ámbito latinoamericano, que la

calificación de “consumidor” en el DIPr debe ser amplia, de manera de comprender las variadas

situaciones necesitadas de tutela; “el concepto a elaborar (…) debe tener amplitud suficiente como

para abarcar en él la captación de los diferentes conceptos nacionales y de los instrumentos

necesidades de cada cual, d) la educación del consumidor, e) la posibilidad de compensación efectiva al consumidor, f)

la libertad de constituir grupos u otras organizaciones pertinentes de consumidores y la oportunidad para esas

organizaciones, de hacer oír sus opiniones en los procesos de adopción de decisiones que las afectan. Merece destacarse

que en el ámbito latinoamericano con la finalidad de analizar las Directrices de la ONU se celebró en Montevideo en

1997 el Seminario gubernamental para la protección del consumidor en América Latina y el Caribe. En dicha reunión,

se acordó que “(…) los Gobiernos adopten, a la brevedad posible, medidas concretas para la implantación eficaz de las

Directrices para la protección del consumidor”, “dando prioridad entre otros aspectos a la protección jurídica,

detallándose, en el capítulo C de la Resolución final, una serie de medidas concretas”. Véase J.M. ARRIGHI, “Los

principios básicos de la defensa del consumidor y el panorama actual en América Latina”, DC, n° 1, 1991, p. 30. 33

La Convención de La Haya de 1955 sobre ley aplicable a las ventas de carácter internacional de objetos muebles

corporales no efectuó ningún tipo de distingo según que las ventas fueran generales o destinadas a consumidores. La

Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías excluye expresamente de su ámbito de

aplicación las compraventas de “mercaderías compradas para un uso personal, familiar o doméstico” (art. 2.a). La

exclusión del art. 2.a) in fine de la Convención juega a menos que “el vendedor, en cualquier momento antes de la

celebración del contrato o en el momento de su celebración, no hubiera tenido ni debiera haber tenido conocimiento de

que las mercaderías e comparaban para tal uso”. El argumento principal para excluir la venta a consumidores del ámbito

de aplicación ha sido el de evitar un eventual conflicto entre las normas de la Convención y las leyes de orden público

de protección al consumidor. La Convención de La Haya de 1985 sobre la ley aplicable a los contratos de compraventa

internacional de mercaderías excluye las ventas a los consumidores en el art. 2 inc. c, utilizando una fórmula similar a la

de la Convención de Viena de 1980.Véase A.M. GARRO / A.L. ZUPPI, Compraventa internacional de mercaderías,

Buenos Aires, La Rocca, 1990, p. 81; L. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA/ A-L. CALVO CARAVACA, “El contrato de

compraventa internacional de mercancías”, en: A-L. Calvo Caravaca / L. Fernández de la Gándara (dirs.), P. Blanco-

Morales Limones (coord.), Contratos internacionales, Madrid, Tecnos, 1997, pp. 148-149; B. AUDIT, La compraventa

internacional de mercaderías, (trad), Buenos Aires, Zavalía, 1994, pp. 34- 35 y M.S. NAJURIETA, “Compraventa

internacional. Aportes de la Convención de La Haya de octubre de 1985”, RDCO, 1988, pp. 90-91. 34

En el comentario al art. 1.1 –que señala el propósito de los Principios de UNIDROIT sobre los contratos comerciales

internacionales - se excluyen las consumer transactions, poniendo fuera del alcance de los Principios a dichos

contratos. 35

Véase C. LIMA MARQUES (nota 23), pp. 1507-1510. 36

Véase P.M. ALL / A. DREYZIN DE KLOR, “Consideraciones generales sobre el artículo 1 de los Proyectos presentados

por Brasil y Uruguay”, presentadas al Foro de Expertos para la preparación de la CIDIP-VII sobre protección

internacional del consumidor, www.oas.org/dil/esp/derecho_internacional_privado_foro.

convencionales que se refieren al tema, con un mismo contenido funcional” 37

. De esta forma,

parece apropiado calificar al consumidor tanto por las características de las partes que intervienen

en la negociación en que le atribuye tal rol, como por el uso de las mercaderías adquiridas o los

servicios comprometidos. En segundo lugar, precisar cuándo se está en presencia de un contrato

internacional (y que involucre consumidores) también exige una tarea ardua ya que los

ordenamientos jurídicos difieren entre sí a la hora de brindar dicha calificación38

. Una tercera

cuestión tiene que ver con el rol de la autonomía de la voluntad, tanto en materia de jurisdicción

como de derecho aplicable a los contratos de consumo. Mas allá de la importancia de todos los

temas enunciados, nos centraremos en la tercera cuestión.

A) Competencia judicial internacional

Desde una perspectiva jurisdiccional y limitada al ámbito sudamericano, una atenta lectura a

los textos normativos de DIPr –de fuente convencional y de fuente interna- permite constatar de qué

manera la autonomía de la voluntad en la elección de foro en los contratos de consumo se ve

limitada en muchas disposiciones, cuando no directamente excluida.

Los Tratados de Montevideo de derecho civil internacional (TMDCI) de 1889 y de 1940

consagran como criterio atributivo de jurisdicción internacional para las acciones personales el

forum causae (art. 56), concurrente con el foro del domicilio del demandado. El TMDCI de 1940

permite, además, la prórroga tácita post-litem natam (art. 56, último párrafo) Ahora bien, ninguno

de los Tratados se refiere a los contratos de consumo. El Código Bustamante de derecho

internacional privado de 192839

, vigente en quince Estados40

, admite los acuerdos de elección de

foro, tantos los ante litem natam como los post litem natam. En relación a los criterios atributivos

de competencia distingue de acuerdo a la naturaleza de la acción y a la índole del juicio41

.

En el ámbito del MERCOSUR, por ejemplo, a pesar de contar con un Protocolo específico

sobre jurisdicción internacional en materia de contratos de consumo (Protocolo de Santa María,

CMC/Dec. N°10/96 de 22/10/1996), el mismo no puede aplicarse en razón de no encontrarse

vigente42

. Debido a que la normativa del Protocolo de Santa María no contiene ninguna disposición

expresa que prohíba a las partes elegir un tribunal (judicial o arbitral) para dirimir sus controversias,

la doctrina ha discutido si, en dicho ámbito, resulta factible admitir la autonomía jurisdiccional43

.

Por otra parte, en el mismo ámbito geográfico, el Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción

internacional en materia contractual de 1994 (Dec. CMC N° 01/94) excluye de manera expresa de

37

M.E. UZAL, “La protección al consumidor en el derecho internacional privado”, RDCO, n° 139-141, 1991, p. 242. 38

P.M. ALL, “El derecho aplicable a los contratos internacionales en tiempos de interdependencia económica”, Jurídica.

Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, n° 35, 2005, p. 98, especialmente nota 22. 39

Véase J. SAMTLEBEN, Derecho internacional privado en América Latina. Teoría y práctica del Código Bustamante,

Buenos Aires, 1983, pp. 100 ss. y J. DOLINGER, “The Bustamante Code and the Inter-american Convention in the

Brasilian System of Private International Law”, Liber Amicorum Jürgen Samtleben, Montevideo, 2002, pp. 136 ss. 40

Ratificado por Brasil, Bolivia, Chile, Costa Rica, Cuba, República Dominicana, Ecuador, Guatemala, Haití,

Honduras, Nicaragua, Panamá, Perú, El Salvador y Venezuela. Dejaron de aprobar el Código, a pesar de estar presentes

en la Conferencia, Argentina, Colombia, Estados Unidos, México, Paraguay y Uruguay. Como puede observarse,

Argentina, Colombia, Paraguay y Uruguay prefirieron seguir vinculados por los Tratados de Montevideo. 41

Así, para las acciones personales resulta posible optar entre la jurisdicción del juez del lugar de cumplimiento de la

obligación o del domicilio del demandado, estableciendo subsidiariamente la posibilidad de incoar la demanda ante los

jueces de la residencia (art. 323). Cuando se trata de actos de actos de jurisdicción voluntaria en materia comercial, el

criterio principal seguido (dejando a salvo los casos de sumisión expresa o tácita) es el de la jurisdicción del lugar

donde la obligación debe cumplirse, actuando de manera subsidiaria la jurisdicción del lugar del hecho que origine los

actos de jurisdicción voluntaria en materia de comercio. 42

El art. 18 del Protocolo supedita la tramitación de su aprobación en el ámbito de cada uno de los Estados Partes, con

las adecuaciones que fueran necesarias, a la aprobación del Reglamento Común MERCOSUR para la Defensa del

Consumidor, incluidos sus anexos si los tuviere, por el Consejo del Mercado Común. 43

Así, M.A. CIURO CALDANI, “Comprensión jusfilosófica de la protección internacional del consumidor. (Con especial

referencia al Protocolo de Santa María sobre jurisdicción internacional en materia de relaciones de consumo), en: Libro

de ponencias. Jornadas Uruguayas-Santafesinas, 2ª etapa, Santa Fe, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la

Universidad Nacional del Litoral (Argentina) / Facultad de Derecho de la Universidad de la República (Uruguay), 1997,

p. 132.

su ámbito de aplicación los “contratos de venta al consumidor” (art. 2.6) 44

. En términos generales,

hubiese resultado mejor incluir una norma que regulara la cuestión, ya sea autorizando a las partes a

prorrogar la jurisdicción (de manera similar a lo establecido por el art. 17 del Reglamento 44/ 2001

de la Unión Europea45

) o negándoles directamente tal posibilidad46

. El Acuerdo de arbitraje

comercial internacional del MERCOSUR fue aprobado en julio de 1998 en Buenos Aires

(CMC/Dec. n° 3/98) y, en la misma fecha se suscribió el Acuerdo sobre arbitraje comercial

internacional entre el MERCOSUR, Bolivia y Chile (CMC/Dec. n° 4/98). Los textos de ambos

instrumentos son idénticos y tienen un ámbito de aplicación más reducido que el de otros tratados,

ya que refieren solamente al arbitraje derivado de controversias surgidas de “contratos comerciales

internacionales” entre personas físicas o jurídicas de derecho privado (art. 1); los Acuerdos no

excluyen expresamente ninguna clase de contrato comercial de su ámbito de aplicación y de ahí que

los contratos con partes débiles parecen quedar comprendidos47

. Quizás hubiera sido apropiado

elaborar normas particulares para regular acuerdos arbitrales incluidos en contratos con partes

débiles o directamente excluirlos48

, pero no hacer lo que se ha hecho en el art. 4.1 que menciona a

los contratos de adhesión solamente para decir que en esos casos “especialmente” la convención

arbitral “dará un tratamiento equitativo y no abusivo a los contratantes (...) y será pactada de buena

fe”49

. En el ámbito mercosureño existen también normas que se refieren a la cooperación judicial

internacional y que se aplican, cuando correspondan, a casos contractuales; tal es el caso del

Protocolo de Las Leñas sobre cooperación y asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial,

laboral y administrativa de 1992 y el Protocolo de medidas cautelares de 1994.

Siguiendo dentro del marco de MERCOSUR, los sistemas de DIPr de fuente interna de los

Estados parte, tampoco contienen normas de jurisdicción referidas específicamente de contratos

internacionales de consumo.

En Argentina, y más allá de la posibilidad de prorrogar la jurisdicción en asuntos

patrimoniales y de índole internacional (siempre que no exista jurisdicción argentina y que la

prórroga no se encuentre prohibida legalmente)50

, la jurisdicción contractual (general) está

44

Véase G. LUCAS SOSA, El Derecho internacional privado interamericano y el Derecho de la integración (CIDIP V,

México, 1994), Santa Fe, Tercer Milenio, 1996, p. 67; M.B. NOODT TAQUELA, “Los acuerdos de elección de foro en el

Protocolo de Buenos Aires de 1994” en: Mercosur. Balance y perspectivas, Montevideo, FCU, 1996, pp. 135-149; E.

TELLECHEA BERGMAN, “Un marco jurídico al servicio de la integración”, en: P. Borba Casella, Contratos

Internacionais e Directo Econômico, Editora LTR, San Pablo, 1996, pp. 48-74, y S. FELDSTEIN DE CÁRDENAS,

Jurisdicción internacional en materia contractual. El sistema jurídico en el Mercosur, Buenos Aires, Abeledo Perrot,

1995, pp. 44 ss. 45

Cabe recordar que dicha disposición establece que únicamente prevalecerán sobre las disposiciones del Reglamento

sobre competencia en materia de contratos celebrados por los consumidores (sección 4), aquellos acuerdos atributivos

de competencia post litem natam o que permitieren al consumidor formular demandas ante los tribunales distintos de

los indicados en la sección 4 o que habiéndose celebrado entre un consumidor y su cocontratante, domiciliado o con

residencia habitual en el mismo Estado miembro, atribuyeren competencia a los tribunales de dicho Estado miembro, a

no ser que la ley de éste prohibiere tales acuerdos. 46

Si se efectúa una comparación entre el Protocolo de Buenos Aires y el Convenio de Bruselas (y el Reglamento

44/2001) en el ámbito Europeo, se advertirá que “el Protocolo sigue el Convenio de Bruselas al recoger en su art. 2 una

lista de materias excluidas, cuyo contenido, sin embargo, no es parejo al del art. 1.2 del Convenio de Bruselas”. Así, las

exclusiones de los incisos 5 a 9 del art. 2 del Protocolo de Buenos Aires (incluyendo el de los contratos de venta al

consumidor), no guardan paralelismo o similitud con el Convenio de Bruselas. Véase P. BLANCO-MORALES LIMONES,

“Protocolo sobre jurisdicción internacional en materia contractual”, en: El Derecho internacional privado

interamericano en el umbral del siglo XXI, Sextas Jornadas de Profesores de Derecho internacional privado, Segovia,

1995, Madrid, Eurolex, 1997, pp. 140-141. 47

Véase, sin embargo, que el Protocolo de Buenos Aires (art. 2), que también se refiere a los acuerdos arbitrales (art. 4)

excluye de su ámbito de aplicación a los contratos de venta al consumidor, de transporte y de seguro. 48

M.B. NOODT TAQUELA, “¿Cómo regular el arbitraje entre particulares en el Mercosur?, RDM, nº 3, 1998, p. 201,

base 3. 49

Véase el minucioso y crítico comentario de los Acuerdos realizado por J.R. ALBORNOZ, “El arbitraje en el Derecho

internacional privado y en el Mercosur”, AnADI, nº IX, 1999, pp. 51-91 y “El arbitraje en el Derecho internacional

privado y en el Mercosur (con especial referencia a los Acuerdos de Arbitraje de 23 de julio de 1998)”, RCEA, vol.

XIV, 1999, páginas 15-45. 50

Conf. art. 1 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

contenida en las normas generales de los artículos 1215 y 1216 del Código Civil, de los que surge

que son jueces competentes para entender en litigios contractuales internacionales, los del lugar de

cumplimiento o ejecución del contrato (entendido como el lugar de realización de cualquier

prestación derivada del contrato)51

y los del domicilio o residencia del demandado52

.

Brasil, por su parte, no tiene normas de jurisdicción internacional específica para contratos

de consumo. La jurisdicción internacional de los tribunales brasileros se encuentra regulada en el

Código de Proceso Civil (Ley 5869/73). Así, el art. 88 declara que son competentes los jueces

brasileros cuando el demandado (cualquiera sea su nacionalidad) se domicilia en Brasil (inc. 1),

cuando una obligación tiene lugar de cumplimiento en Brasil (inc. 2) y cuando la acción se origina

en hechos o actos ocurridos en Brasil (inc. 3)53

. Con relación a los pactos de elección de foro, la

doctrina brasilera se manifiesta favorable a admitirlos, siempre que los mismos se celebren por

escrito, se refieran expresamente a un determinado negocio jurídico y respeten los recaudos internos

para modificar la competencia establecidos en el art. 11 del Código de Proceso Civil54

.

El art. 19 del Código de Organización Judicial (COJ) de Paraguay establece que pueden

demandarse ante el juez paraguayo el cumplimiento de los contratos que deban ejecutarse en dicho

país, aunque el demandado no tuviere su domicilio o residencia en Paraguay. Ahora bien, si el

deudor tuviere su domicilio en este país y el contrato debiese cumplirse fuera del Paraguay, el

deudor podrá ser demandado ante los jueces de su domicilio. Con relación a los acuerdos de

elección de foro, el art. 6 del COJ prescribe que “la jurisdicción es improrrogable, salvo la

territorial, que podrá prorrogarse por conformidad de partes en los juicios civiles y comerciales, y

tampoco podrá ser delegada. Los jueces y tribunales conocerán y decidirán por sí mismos los juicios

de su competencia, pero podrán comisionar cuando fuere necesario, a otros jueces para diligencias

determinadas”. El art. 3 del Código de Procedimientos, por su parte, señala que “la competencia

atribuida a los jueces y tribunales es improrrogable. Exceptúase la competencia territorial, que

podrá ser prorrogada por conformidad de partes, pero no a favor de jueces extranjeros, salvo lo

establecido en leyes especiales”. Como se observa de la lectura de estas normas el panorama es

confuso; la doctrina ha interpretado que “la prohibición de derogar la jurisdicción internacional

parece muy clara en la letra de la ley cuando esté prevista la competencia de los jueces paraguayos.

Sin embargo, el texto literal (…) no impediría la prórroga a favor de los jueces paraguayos en los

casos en que éstos, en principio, resulten competentes”55

.

Las normas generales en materia de jurisdicción internacional se encuentran en el Apéndice

del Código Civil y en la Ley Orgánica de la Judicatura y de Organización de los Tribunales (LOJ).

En el sistema uruguayo la regla general es la no admisibilidad de la autonomía de la

voluntad en los pactos de elección de foro. En este sentido, el art. 2403 del Código Civil uruguayo

prescribe que “las reglas de competencia legislativa y judicial determinadas en este Título no

pueden ser modificadas por la voluntad de las partes. (…) Ésta sólo podrá actuar dentro del margen

que le confiere la ley competente”. El art. 34 de la Ley Orgánica de la Judicatura y de Organización

de los Tribunales dispone que “son jueces competentes para conocer en los juicios a que dan lugar

las relaciones jurídicas internacionales, los jueces del Estado a cuya ley corresponde el

51

A. BOGGIANO (nota 29), t. I, pp. 252-254. Véanse los considerandos 5 y 6 del fallo de la CSJN, 20/10/1998,

“Exportadora Buenos Aires S.A. (EBASA) c/ Holiday Inn’s Worldwide Inc.”, con nota de C. IUD, LL, 2000-A, pp. 404

ss., y en ED, t. 186, pp. 288 ss. con nota de R. A. RAMAYO. Asimismo, ver CSJN, “Sniafa S.A.I.C.F. e I. c. Banco UBS

AG”, 14/09/2004, ED, 22/03/2005, pp. 5-6. 52

Véanse las apreciaciones críticas a las normas de jurisdicción argentinas para operar en contratos de consumo

formuladas por M.S. NAJURIETA, “Conflicto de jurisdicciones en casos que involucran a consumidores”, RDCO, n°

139-141, 1991-A, pp. 209-212 y M.E. UZAL, “La protección al consumidor en el derecho internacional privado”,

RDCO, n° 139-141, 1991, p. 258. 53

Véase N. DE ARAUJO, “Dimensión autónoma de los sistemas de jurisdicción internacional de los Estados

mercosureños. II. Brasil” en: D. P. Fernández Arroyo (coord.), (nota 16), pp. 241-245. 54

N. DE ARAUJO, Contratos Internacionais, 2ª ed., Río de Janeiro / São Paulo, Renovar, 2000, pp. 256-259 y la

jurisprudencia citada por la autora del Supremo Tribunal Federal, del Superior Tribunal de Justicia y de los Tribunales

de Justicia de Río de Janeiro, San Pablo, Paraná y Río Grande del Sur, pp. 260-287. 55

R. RUIZ DÍAZ LABRANO, “Dimensión autónoma de los sistemas de jurisdicción internacional de los Estados

mercosureños. III. Paraguay” en: D. P. Fernández Arroyo (coord), (nota 16), pp.245-249.

conocimiento de tales relaciones. Tratándose de acciones personales patrimoniales, éstas también

pueden ser ejercidas, a opción del demandante, ante los jueces del país del domicilio del

demandado”. Esta norma incorpora los principios contenidos en el art. 2401 del Apéndice del

Código Civil (que establece básicamente los mismos criterios que los Tratados de derecho civil

internacional de Montevideo)56

.

B) Derecho aplicable

Con respecto al derecho aplicable, y centrándonos específicamente en MERCOSUR, puede

sostenerse que, de un lado, carece de normas acerca del derecho que ha de regir la validez de los

contratos en general y, de otro, no contiene una regulación positiva específica para los contratos de

consumo ya que el Proyecto de Protocolo sobre defensa del consumidor ha sido seriamente

cuestionado, especialmente por Brasil. Este Proyecto de Protocolo persigue la armonización

normativa de los derechos del consumidor, especialmente en lo atinente a la temática de la

publicidad y la protección de la salud y la seguridad del consumidor visitante. Sin embargo, el

documento no ha satisfecho plenamente las posiciones de todos los Estados Parte y por dicho

motivo sigue sin aprobarse. Algunos han advertido “el peligro de retroceso, de destrucción de

garantías legales ya conquistadas.” En este sentido se ha sostenido que “(…) tal Protocolo

planificado inicialmente y aprobado parcialmente como un cuerpo de ‘pautas básicas’ o mínimas

para ‘la protección del consumidor’ en los cuatro mercados, parece hoy, teniendo en vista los textos

ya aprobados, pretender ser un verdadero nuevo Código de Defensa del Consumidor, con normas

unificadas e imperativas, que pasarán a tener vigor en los cuatro países del Mercosur (…) para

todos los proveedores y consumidores”57

. En la misma posición se ha señalado que el retroceso era

evidente y que los derechos y las garantías absolutamente consagrados en beneficio del consumidor

brasilero (pacificados en el plano legislativo, doctrinal y jurisprudencial y ya absorbidos por el

empresario nacional en la calidad de los productos y servicios ofrecidos en el mercado) se tornaban

amenazados seriamente por las disposiciones del Protocolo que, so pretexto de “armonizar” las

legislaciones de los Estados mercosureños, intentaba promover una verdadera y real “unificación de

normas”, con nuevas definiciones de conceptos jurídicos básicos en el ámbito de la ordenación

interna de cada país. Puso asimismo de relieve que la armonización no significaba unificación58

.

En opinión de Santos, el Proyecto de Protocolo no constituye una mera decisión sobre

pautas básicas, sino de un complejo tratado internacional que nivelaría “para abajo” las normas que

deberán regular las relaciones de consumo de los Estados Parte de MERCOSUR, pudiendo de esta

forma provocar en Brasil –en el caso de ser adoptado- una revocación de la legislación anterior.

Con relación al contenido, también existen problemas ya que se evidencia un notable retroceso en

los derechos garantizados al consumidor brasilero (téngase en cuenta que Brasil posee un sistema

codificado de protección del consumidor donde se contemplan garantías inexistentes en los demás

países del bloque). El Proyecto de Protocolo, a través de sus 53 artículos, transformaría en “letra

muerta” 21 normas del Código de Defensa del Consumidor de Brasil. Las presiones de diferente

índole que se ejercieron provocaron que la Comisión de Comercio del MERCOSUR alegara que el

texto del Proyecto no atendía la orientación establecida en el bloque y que el proceso de

56

C. FRESNEDO DE AGUIRRE, “Dimensión autónoma de los sistemas de jurisdicción internacional de los Estados

mercosureños. IV. Uruguay” en: D. P. Fernández Arroyo (coord), (nota 16), p. 1021. 57

Véase C. LIMA MARQUES, sugestión del Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor-Brasilcom, al

Ministerio de Justicia Brasilero, noviembre de 1997. 58

N. DE LUCCA, “O MERCOSUL e a defensa dos consumidores brasileiros”, RDM, n° 5, 1998, p. 26 y nota 25 de su trabajo.

Para una clara explicación de los métodos de unificación, coordinación, armonización, véase A. BOGGIANO, Derecho

Internacional y Derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurídicos. Ius inter Iura, Buenos Aires, La Ley,

1997, pp. 190-192, (“Algunas conclusiones sobre los método de las relaciones entre los ordenamientos jurídicos”).

armonización debería tomar como referencia la legislación más exigente (la de Brasil, en este caso)

y la más próxima a los parámetros internacionales59

.

La necesidad de armonizar los derechos de los consumidores en el marco del proceso de

integración mercosureño ha sido planteada, desde diversos sectores, como un imperativo. Sin

embargo, la discusión gira en torno a si la reglamentación común debe basarse en un conjunto de

normas básicas y aproximar así, de forma flexible, las legislaciones de los Estados Parte o si, por el

contrario, tal reglamentación implicaría una unificación de legislaciones. Desde la doctrina

brasileña se ha argumentado que la protección debería darse a través de una “armonización parcial

de todos los países miembros, sin excluir las legislaciones nacionales vigentes” (de esta forma,

Brasil podría continuar aplicando su Código de mayor rigor proteccionista) o quizás “a partir de

una legislación unitaria media para los cuatro países”. Esta última vía podría implicar –se ha

sostenido- una anulación del Código de Defensa del Consumidor brasilero y un retroceso para el

consumidor de Brasil60

.

El panorama que se observa, en materia de contratos en general, es que existen tratados y

convenciones que vinculan a varios Estados parte del MERCOSUR, pero no a todos en su conjunto.

Argentina, Uruguay y Paraguay están vinculados jurídicamente por los Tratados de Montevideo de

derecho civil internacional de 1889 y 1940. Brasil es uno de los países ratificantes (aunque con

reservas) del Código Bustamante61

.

El TMDCI de 1889 somete la regulación del contrato a la ley del lugar de ejecución de las

obligaciones emergentes del mismo62

. En lo que respecta al pactum de lege utenda, el silencio de

los Tratados ha sido tradicionalmente interpretado como rechazo a la autonomía de la voluntad de

las partes para escoger la ley aplicable a los contratos internacionales63

. El TMDCI de 1940 rechaza

los pactos de elección del derecho aplicable “salvo cuando la ley aplicable los admita”. Entonces, la

admisibilidad de la autonomía de la voluntad de los contratantes para elegir la normativa que regule

el acuerdo de voluntades termina siendo resuelta por el ordenamiento interno del país cuya ley será

-en principio, y si de acuerdo con las normas de los Tratados- aplicable si no media pacto alguno64

.

Las pocas disposiciones atinentes a los contratos internacionales (arts. 32 a 37 del TMDCI

de 1889, y arts. 36 a 42 del Tratado de 1940), se limitan a proporcionar “soluciones analíticas

basadas en la ley del lugar de ejecución de la obligación típica del contrato”65

, aunque no se deja

librada la determinación del lugar de cumplimiento a lo que resulte del contrato sino que, la propia

normativa se encarga de establecer, mediante presunciones o criterios localizadores, qué se debe

entender en cada caso por lugar de cumplimiento66

.

El Código de Bustamante, por su parte, contiene un capítulo para las obligaciones en general

y otro para los contratos en general, dedicando luego once capítulos al tratamiento de los contratos

59

Véase O.L.S. SANTOS, “A defensa do consumidor no Brasil e no Mercosul”, RDM, n° 6, 2000 pp. 141-142 y C. LIMA

MARQUES (nota 23), pp. 1583-1587. 60

O.L.S. SANTOS (nota 59), pp. 139 y 142-143. 61

D P. FERNÁNDEZ ARROYO, “El Derecho Internacional Privado en el Mercosur: ¿Hacia un Sistema Institucional”, en:

El Derecho Internacional Privado Interamericano en el umbral del siglo XXI, Sextas jornadas de Profesores de

Derecho Internacional Privado, Madrid, Departamento de Derecho Internacional Público y de Derecho Internacional

Privado / Universidad Complutense de Madrid, 1997, p.167. 62

Este instrumento normativo dedica el Título X al tratamiento de los “actos jurídicos”, regulándolos en 8 artículos

(arts. 32 a 39). 63

W. GOLDSCHMIDT, Derecho internacional privado. Derecho de la tolerancia basado en la teoría trialista del mundo

jurídico, 6ª ed., Buenos Aires, Depalma, 1988, p. 197. Sin embargo, A. BOGGIANO (nota 29 ), t.II, p. 368, considera que

los Tratados de Montevideo de 1889 no han prohibido a las partes realizar una elección del derecho aplicable a los

contratos diversa de la elección que proporcionan los Tratados; así, fundándose en los arts. 19 y 31 de la Constitución

Nacional, no se podría negar aquella autonomía y las partes podrían entonces pactar la elección del derecho aplicable. 64

El art. 5 del Protocolo Adicional dispone que: “la jurisdicción y la ley aplicable según los respectivos Tratados, no

pueden ser modificadas por la voluntad de las partes, salvo en la medida en que lo autorice dicha ley”. 65

Los artículos 37 y 38 del Tratado de Montevideo de 1940 reproducen en forma textual los artículos33 y 34 del

Tratado de Montevideo de 1889. 66

D. HARGAIN / G. MIHALI, Circulación de bienes en el MERCOSUR, Buenos Aires, B de F / Julio César Faira, 1998,

p. 33.

en particular. En materia de contratación mercantil internacional este instrumento remite a las

normas sobre contratos civiles de la misma convención (auto remisión). Si bien el Tratado no lo

establece de forma expresa, la doctrina entiende que fue admitida la validez de los pactos de lege

utenda67

. El principio general consagrado -siempre supletoriamente a lo dispuesto por las propias

partes- es la ley del lugar de celebración como normativa para regir las cuestiones atinentes a la

contratación internacional. El artículo 186 del Código Bustamante establece que los contratos se

rigen por la ley personal común de los contratantes y, en su defecto, por la ley del lugar de su

celebración. Los aspectos atinentes a la validez intrínseca y a los efectos de los contratos se someten

a la ley del domicilio común o de la nacionalidad común de las partes, y si la ley personal no fuera

común al derecho del lugar de celebración. La capacidad para prestar el consentimiento se rige

también por la ley personal de cada parte contratante -en virtud de lo dispuesto por el artículo 176-,

derecho que será el del domicilio o el de la nacionalidad del sujeto según la jurisdicción en que se

plantee el conflicto (artículo 7).

En materia contractual, como se observa, si bien existen tratados vinculantes para algunos

países, no existe ninguna norma convencional que vincule a la totalidad de los Estados; por lo tanto,

los contratos internacionales deben ser sometidos –por el momento- a las disposiciones de DIPr de

fuente interna. En este sentido, y tomando al MERCOSUR como ejemplo, se constatan divergencias

nacionales importantes ya que las disposiciones de fuente interna de los países involucrados no son

coincidentes: Brasil regula los contratos internacionales por la ley del lugar de celebración68

,

mientras que Paraguay69

, Uruguay70

y Argentina71

lo hacen por la ley del lugar de ejecución. La otra

temática en cuestión es la recepción de la autonomía de las partes como fuente de regulación de los

67

Según Boggiano “la inspiración manciniana del Código Bustamante haría presumir la admisión del principio de

autonomía. Aparentemente todos los límites que imponen los distintos artículos del Código parecen suponer el principio

de autonomía, antes que negarlo”. A. BOGGIANO, Contratos internacionales, Buenos Aires, Depalma, 1990, p. 16. Cabe

resaltar que el mismo autor del Código, Antonio Sánchez de Bustamante, señaló: “Nosotros entendemos que, sin

perjuicio de examinar concretamente las reglas aplicables a cada uno de sus detalles, en cuanto a la esencia misma de

los contratos y a sus estipulaciones y efectos, debe prevalecer el criterio de la autonomía de la voluntad o autarquía

personal, como hemos preferido llamarla en la parte general de esta obra. En virtud de las razones que allí hemos

expuesto y que nos parece innecesario repetir, el legislador debe inclinarse en materia de contratación ante la ley que las

partes se dan a sí mismas. Cuando lo hacen de un modo expreso, la situación es muy clara y, si resulta de su voluntad

tácita, hay que interpretarla aplicando a ese efecto la fórmula que también hemos expuesto en su oportunidad. (...)

Como la ley fundamental de los contratos en DIPr es la voluntad de las partes, éstas pueden señalar expresa o

tácitamente las reglas a que ha de obedecer su interpretación”. A pesar de tan significativas palabras, no se encuentra en

el Código la consagración expresa del principio de autonomía, lo cual al decir de Hernández Bretón, resulta

verdaderamente sorprendente. E. HERNÁNDEZ BRETÓN, “Admisión del principio de autonomía de la voluntad de las

partes en materia contractual internacional: ensayo de Derecho internacional privado”, Revista de la Facultad de

Ciencias Jurídicas y Políticas, nº 71, Caracas, 1988, pp. 385-386. 68

El art. 9 del Código Civil establece que la calificación y regulación de las obligaciones se rige por la ley del lugar de

constitución y la obligación resultante del contrato se reputa constituida en el lugar en que reside el proponente. 69

No encontramos en el derecho paraguayo una norma expresa que se refiera al ejercicio de la autonomía de la voluntad

en los contratos internacionales. La normativa interna de este país somete la regulación de los contratos a la ley del

lugar de ejecución de los mismos (salvo en lo referente a las solemnidades que se rige por la ley del lugar de

celebración). La validez intrínseca de los actos jurídicos, dentro de los que quedarían incluidos los contratos, se rige por

el derecho de lugar de cumplimiento de acuerdo al art. 14 del Código Civil, el cual prescribe que: “(...) la capacidad e

incapacidad para adquirir derechos, el objeto del acto que haya de cumplirse en la República y los vicios sustanciales

que éste pueda contener, serán juzgados para su validez o nulidad por las normas de este Código, cualquiera fuere el

domicilio de sus otorgantes”. Esta norma, al ser bilateralizada, permitiría afirmar que los contratos que deben cumplirse

en el extranjero se rigen por el derecho del lugar de cumplimiento. 70

Las soluciones de fuente interna son similares a las establecidas en los Tratados ratificados por Uruguay. A los

contratos internacionales se les aplica la ley del lugar de ejecución. La existencia, la naturaleza, la validez y los efectos

de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar de su cumplimiento. Para determinar este sitio se hace remisión a las

reglas respectivas del Tratado de Montevideo de 1889 (art. 2399 del Apéndice del Código Civil. El art. 2399 prescribe

que “los actos jurídicos se rigen, en cuanto a su existencia, naturaleza, validez y efectos por la ley del lugar de su

cumplimiento de conformidad por otra parte con las reglas de interpretación contenidas en los artículos 34 a 38

inclusive del Tratado de derecho civil de 1889”. 71

Arts. 1209 y 1210 del Código Civil (para los contratos con contacto argentino). Los contratos sin contacto argentino

se encuentran regidos por la ley del lugar de celebración (art. 1205).

contratos internacionales: mientras Argentina sostiene la plena validez de los pactos de lege

utenda72

, Brasil desconoce el valor de tales acuerdos73

y Uruguay coincide –aunque no en forma

total-74

con los criterios de la normativa brasilera.

Debido a las divergencias existentes, la facultad de las partes de elegir el derecho aplicable a

sus relaciones en los contratos intra y extra MERCOSUR debe dilucidarse con claridad y precisión.

2. La importancia de la Conferencia Interamericana Especializada de Derecho Internacional

Privado (CIDIP)

A lo largo del siglo XIX varios fueron los intentos de lograr una codificación americana de

normas sobre diferentes temas de DIPr75

. Si se trazara una línea cronológica o se establecieran

72

Una serie de sentencias argentinas emanadas de la Sala E de la Cámara de Apelaciones en lo Comercial entre los años

1981 y 1985 ha reiterado la facultad de las partes de elegir el derecho aplicable a los contratos internacionales,

afirmando decididamente el criterio de regir el contrato por la ley de la parte que debe cumplir la prestación

característica, para el supuesto de que los contratantes no hubieran ejercido dicha facultad de elección; así en autos

“Banco de Río Negro y Neuquén c. Independencia Transportes Internacionales, S.A.”, 1981 (ED, diario del

18/02/1982), “Cicerone c. Banco de Entre Ríos”, 1982 (E.D., t. 101, p. 179), “Deutsches Reiseburo c. Speter

Armando”,1984 (ED, diario del 12/04/1984), “Arrebillaga, Arturo c. Banco de la Provincia de Santa Cruz”,1984, ( DJ,

1985-1, p. 292), “Expreso Mercurio, S.A. c. Maupe, S.A. s/ ordinario”, 1984 (DJ, 1985-I, pp.287, 289) y “Espósito e

Hijos, Antonio c. Jocqueviel de Vieu”, 1985. Puede consultarse el análisis de estos fallos en M.S. NAJURIETA, “El

domicilio del deudor de la prestación característica en los contratos internacionales” DJ, 1985-I, pp. 287-294. De la

misma autora, “Apogeo y revisión de la autonomía en contratos internacionales”, LL 1986-A, , pp. 1006 ss. Un

comentario al fallo “Arrebillaga” puede verse en W. GOLDSCHMIDT, “La autonomía conflictual de las partes, su forma y

su alcance”, E.D., t. 109, pp. 711-720. Para un análisis del fallo “Banco de Río Negro y Neuquén”, véase M. MALBRAN,

“Autonomía contractual y ley subsidiaria en el derecho internacional privado argentino”, E.D., t. 98, pp. 2865-868.

Cabe poner de resalto que la Corte Suprema de Justicia en el caso “Méndez Valles, Fernando v. A. M. Pescio S.C.A.”,

de fecha 26/12/1995, sostuvo que “para la determinación de la ley aplicable a un contrato con elementos

multinacionales, corresponde indagar si las partes han ejercido la facultad de elegir el derecho nacional aplicable al

contrato o de incorporar al contrato normas materiales derogatorias de las normas coactivas del derecho privado rector

del negocio -sin perjuicio del orden público del derecho internacional privado del juez con jurisdicción internacional y

de las normas de policía, que no pueden ser desplazados por la autonomía referida- (arg. art. 19 Constitución nacional y

art. 1197 Código Civil)”, JA, 1999-III-síntesis, Lexis Nexis Nº 1/524. La Corte Suprema de Justicia en la causa

“Tactician Int. Corp. y otros c. Dirección General de Fabricaciones Militares s/ cumplimiento de contrato” de fecha 15

de marzo de 1994 (Fallos, 317-182) receptó la doctrina de la autonomía material de las partes en contratos

internacionales y luego, el mismo Tribunal en “Moka S.A. v. Graiver, David s/ sucesión”, de fecha 07/03/2000, afirmó

que “es evidente la razonabilidad de lo resuelto en el sentido de designar al derecho de Estado de Nueva York como

aplicable a la prescripción de la acción por incumplimiento de un contrato internacional, si implica dar efecto al derecho

elegido por las partes, en un válido ejercicio de la autonomía de la voluntad dentro de los límites impuestos por el orden

público internacional”, JA, 2000-III, p. 234. 73

Véase por ejemplo, la opinión de AMÍLCAR DE CASTRO, Direito Internacional Privado, Río de Janeiro, Ed. Forense,

1956. La Ley de Introducción al Código Civil no se refiere al tema y dicho silencio es interpretado como un tácito

rechazo. Sin embargo, en los últimos años ha surgido una importante corriente doctrinaria que postula la admisión de la

autonomía de la voluntad como un principio básico de la contratación internacional. Es más, de Araujo sostiene que una

solución adecuada sería la sustitución del artículo 9 de la Ley de Introducción del Código Civil por las normas de la

CIDIP V sobre contratos; de esta forma, la CIDIP V serviría no solamente para regular los contratos internacionales

entre los socios latinoamericanos, sino también como regla conflictual par todas las relaciones internacionales. VÉASE

H. VALLADÃO, Direito Internacional Privado, 2ª ed., Río de Janeiro, Freitas Bastos, 1977, pp. 183-184. L. OLAVO

BAPTISTA, Dos contratos internacionais, São Paulo, Saraiva, 1994, p. 32. En opinión de João Grandino Rodas, si se

toma en consideración la disposición taxativa del artículo 9 de la Ley de Introducción al Código Civil, no se puede

afirmar la existencia de la autonomía de la voluntad para la indicación de la norma aplicable en el DIPr brasilero. J.

GRANDINO RODAS, “Elementos de conexão do Direito Internacional Privado Brasileiro relativamente as obrigações

contractuais”, en: Contratos Internacionais, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1985, p. 32. Pueden consultarse las

posiciones de Bevilaqua, Oscar Tenorio, Miguel María de Serpa Lopes y María Helena Diniz en: N. DE ARAUJO,

Direito Internacional Privado. Teoria e Prática Brasileira, Río de Janeiro, Renovar, 2003, pp. 320-324. 74

Véase D. HARGAIN, “Desafíos jurídicos de la contratación internacional” en: Curso de Direito Internacional

Contemporâneo. Estudos em homenagem ao Prof. Dr. Luís Ivani De Amorin Araújo pelo seu 80º aniversário, Río de

Janeiro, Editora Forense, 2003, p. 182.

estadios temporales, desde el Tratado de Lima de 1878 sobre reglas uniformes en materia de DIPr -

que constituye la primer obra integral de DIPr convencional que se conoce-,76

pasando por los

Tratados de Montevideo de 1889 y 1939-40, el Código de Bustamante de 192877

, el Restatement of

the Law of Conflict of Law norteamericano de 193478

, hasta llegar a la CIDIP, puede apreciarse un

importante movimiento o proceso de elaboración de normas de fuente convencional de DIPr en el

continente americano79

.

Las Convenciones que se han gestado en el marco de la CIDIP merecen ser tenidas muy en

cuenta por los países latinoamericanos80

ya que éstos “han terminado por hacer cada vez más ‘suya’

la CIDIP, en el doble sentido de que sus convenciones les resultan familiares, ‘ratificables’, y de

que las normas de la CIDIP se van colando en algunos sistemas estatales de DIPr, además de en los

textos regionales como los del MERCOSUR”81

.

Fuera ya del foro de producción normativa mercosureña y del Código Bustamante, en el

ámbito de la CIDIP, la Convención interamericana sobre derecho aplicable a los contratos

75

Véase D. P. FERNÁNDEZ ARROYO, La codificación del Derecho internacional privado en América Latina, Madrid,

Beramar, 1994 y M. A. VIEIRA, “La codificación del derecho internacional privado en América”, en: Cursos de Derecho

Internacional, Serie Temática Volumen I (parte 1): El Derecho Internacional Privado en las Américas (1974-2000),

Washington, D.C., Organización de los Estados Americanos- Comité Jurídico Interamericano, Secretaría General OEA.

Subsecretaría de Asuntos Jurídicos, 2002, pp. 853-860. 76

Los Estados signatarios de este Tratado -Argentina, Bolivia, Chile, Costa Rica, Perú y Venezuela- nunca lo

ratificaron y, por ende, jamás entró en vigor. Sin embargo, posee un alto valor histórico y doctrinario. 77

Véase el comentario citado de J. SÁNCHEZ-COVISA, “Notas preliminares de la obra de J. Muci Abraham” en: Los

conflictos de leyes y la codificación colectiva en América, Caracas, 1995, p. 3 en el trabajo de J.L. OCHOA MUÑOZ, “La

expresión ‘salvo pacto en contrario’ en las normas sobre competencia procesal internacional del Código Bustamante”,

DeCITA, n° 4, 2005, p. 67-68. 78

El Restatement, a diferencia del Código Bustamante y de los Tratados de Montevideo, no constituye una codificación

con sanción legislativa, sino que es una consolidación, un reordenamiento de los principios derivados de una extensa

experiencia jurisprudencial y doctrinaria de los diferentes Estados americanos elaborada por el American Law Institute,

entidad compuesta por profesores universitarios y miembros del foro y la magistratura. Véase J. DOLINGER (nota 39),

pp. 82-83, G. CHALITA / M.B. NOODT TAQUELA, Unificación del Derecho Internacional Privado, CIDIP-I, II y III,

Buenos Aires, Editorial Universidad, 1988, pp. 22-24. Sobre el Restatement Third, on the Foreign Relations Law of the

United States (1988), véase B. OPPETIT, “Le droit international privé, droit savant”, Recueil des Cours, t. 234, 1992, pp.

419-420. 79

Puede verse el análisis sobre los ámbitos de producción jurídica del DIPr convencional latinoamericano,

interamericano, iberoamericano y subregional en D.P. FERNÁNDEZ ARROYO, Derecho internacional privado

interamericano. Evolución y perspectivas, México, Universidad Anáhuac del Sur / Miguel Ángel Porrúa Grupo

Editorial, 2003, pp. 26-32. Asimismo, T. B. DE MAEKELT, “Evolución del Derecho Internacional Privado en el Sistema

Interamericano” en: Cursos de Derecho Internacional, Serie Temática Volumen I (parte 1): El Derecho Internacional

Privado en las Américas (1974-2000), Washington, D.C., Organización de los Estados Americanos- Comité Jurídico

Interamericano, Secretaría General OEA- Subsecretaría de Asuntos Jurídicos, 2002, pp. 713-716, J. SAMTLEBEN, “Los

resultados de la labor codificadora de la CIDIP desde una perspectiva europea” en: España y la codificación del

Derecho Internacional Privado, Terceras Jornadas de Derecho Internacional Privado (San Lorenzo de El Escorial, 13 y

14 de diciembre de 1991), Eurolex, Madrid, 1993, pp. 295-301 y J.L. SIQUEIROS, “La codificación del Derecho

Internacional Privado en el continente americano”, ADDUI, nº 14, 1982, pp.235-251. 80

La consolidación y el desarrollo del derecho en las Américas ha constituido, a la vez, una gran necesidad y una gran

oportunidad y la OEA ha sido el escenario natural para el desarrollo del derecho internacional en el hemisferio

americano. Véase Documento de Trabajo presentado por el Secretario General de la OEA en febrero de 1996, citado

por E. LAGOS, “La actual agenda jurídica de la OEA”, en: Jornadas de Derecho Internacional, Montevideo,

Organización de los Estados Americanos- Secretaría general, 1999, p. 174. Ver, asimismo, el trabajo de G. PARRA-

ARANGUREN, “La aplicación del Derecho Internacional Privado en el derecho interno a través de Tratados

Internacionales, en particular en los Foros de La Haya y de la Organización de los Estados Americanos” en:

Organización de los Estados Americanos- Comité Jurídico Interamericano, Cursos de Derecho Internacional, Serie

Temática, Vol. I (Parte 1): El Derecho Internacional Privado en las Américas (1974-2000), Washington, D.C.,

Secretaría General- Subsecretaría de Asuntos Jurídicos, 2002, pp. 943-971. 81

D. P. FERNÁNDEZ ARROYO (nota 79), pp. 113-114; ver la referencia a “la nueva ola ratificadora”, pp. 111. Véase J.

DOLINGER, “Revisão das Convenções Interamericanas de Direito Internacional Privado”, en: Organización de los

Estados Americanos, Jornadas de Derecho Internacional, organizadas por la Universidad Nacional de Córdoba y la

Secretaría de la Organización de los Estados Americanos, 11 al 14 de diciembre de 2000, Washington, D.C., Secretaría

General- Subsecretaría de Asuntos Jurídicos, 2001, p. 94.

internacionales (CIDIP V, México, D.F., 17/03/1994)82

, si bien no regula materialmente los

contratos internacionales, resuelve conflictos de leyes que a su respecto se plantean83

; el

inconveniente es que aún no ha sido ratificada por ninguno de los países miembros del

MERCOSUR y de ningún otro país americano, con la salvedad de México y Venezuela84

. De

acuerdo a lo que establece el art. 11 de la Convención, se aplicarán necesariamente las

disposiciones del derecho del foro cuando tengan carácter imperativo y será discreción del foro, en

los supuestos en que lo considere pertinente, aplicar las disposiciones imperativas del derecho de

otro Estado con el cual el contrato tenga vínculos estrechos85

. Surge de manera clara que se

contempla tanto la aplicación de normas de policía del juez como de normas de policía extranjeras:

las primeras, de cumplimiento obligatorio y necesario, las segundas de cumplimiento facultativo.

Por su parte, el art. 18 dispone que el derecho designado por la Convención sólo podrá ser excluido

cuando sea manifiestamente contrario al orden público del foro86

.

Ahora bien, veamos qué sucede con los contratos de consumo ya que la Convención no

menciona el término “consumidor” ni posee ninguna norma específica que los regule (a diferencia

de lo que ocurre con la Convención de Roma de 1980 en el ámbito europeo). El art. 5 contiene un

listado de supuestos que resultan excluidos del ámbito de aplicación87

; de la lectura de este precepto

se concluye que los contratos con consumidores quedarían, en principio incluidos dentro de su

regulación. No obstante, el art. 6 prescribe que “las normas de esta Convención no se aplicarán a

82 Véase el análisis efectuado por L. PEREZNIETO CASTRO, “Introducción a la Convención interamericana sobre derecho

aplicable a los contratos internacionales”, RDIPr. e Pr., nº 4, 1994, pp. 765-767. 83

Más allá de las críticas que ha recibido esta Convención, la doctrina ha rescatado los aportes de este cuerpo

normativo. Así, se ha destacado que “para muchos países del continente el reconocimiento de la autonomía de la

voluntad para la elección del derecho aplicable a los contratos internacionales aparece como algo inédito, pero también

lo es, la extensión con que es admitido dicho principio al permitir una elección en cualquier momento de la vida del

contrato, aún cuando ya se hubiere ingresado en la etapa procesal o contenciosa; el reconocer la posibilidad de la

elección de varias leyes para diferentes aspectos del contrato –atacando una unidad que hasta ahora era sostenida como

algo sin discusión- y asimismo, en la facultad de elegir un derecho sin lazo alguno con el contrato, quedando por ver si

las partes tienen la posibilidad de seleccionar de una manera directa a un derecho extraestatal. La solución subsidiaria -

basada en el criterio de los lazos más estrechos pero sin aportar, concomitantemente, indicios de cuál puede ser la

prestación característica del contrato- también es algo original en los países latinoamericanos en donde siempre ha

existido una preocupación por hacer que el rol del juez se halle acotado”. Véase al respecto R.B. SANTOS BELANDRO, El

derecho aplicable a los contratos internacionales. Con especial referencia al contrato de transferencia de tecnología,

Montevideo, FCU / Facultad de Derecho / Universidad de la República, 1996, pp. 10-11 y M.B. NOODT TAQUELA,

“Convención Interamericana sobre Derecho aplicable a los contratos internacionales” en: El Derecho internacional

privado interamericano en el umbral del siglo XXI, Sextas Jornadas de Profesores de Derecho Internacional Privado,

Segovia, 1 y 2 de diciembre de 1995, Departamento de Derecho Internacional Público y de Derecho Internacional

Privado, Madrid, Universidad Complutense de Madrid / Eurolex, 1997, p. 134. 84

México ratificó la Convención el 20/08/1996 y Venezuela hizo lo propio el 22/09/1995,

http://www.oas.org/juridico/spanish/firmas/b-56.html 85

Lima Marques ha puesto de resalto que el art. 11 de la CIDIP V no resulta suficiente para brindar protección a la parte

más débil ya que, por ejemplo, en primer lugar, se deja al “consumidor turista” (que siempre realiza compras

internacionales) sin protección especial, debido a que generalmente litigará en foros extraños y la norma del art. 11

asegura al turista – apenas- la protección de la ley del consumidor del país que visitó; en segundo lugar, deja al

“consumidor interamericano” sin protección especial cuando contrata a distancia (o realiza operaciones de comercio

electrónico) porque no es cierto que las normas imperativas o de orden público del país del domicilio del consumidor

sean aplicadas con “discreción” por el juez del foro competente, que generalmente será el del proveedor. Concluye su

argumento enfatizando que la ratio de la norma del art. 11, que intenta dar preferencia a las normas imperativas locales

del foro en relación a la ley escogida por las partes, la lleva a concluir que regionalmente (así como universalmente), la

protección del consumidor siempre fue un tema que se separó del comercio internacional y, por tanto, debe ser tratado

por el DIPr con conexiones más seguras, previsibles y positivas para la parte más débil de la relación. Véase C. LIMA

MARQUES (nota 23), pp. 1542-1543. 86

Noodt Taquela señala que si bien la norma no menciona los “principios” de orden público (como sí lo hace la

Convención interamericana de normas generales -CIDIP II- en su art. 5), la interpretación debería realizarse en el

mismo sentido que ésta, especialmente en los países del MERCOSUR que son todos ratificantes de dicho instrumento

convencional. M.B. NOODT TAQUELA, “Reglamentación general de los contratos internacionales en los Estados

mercosureños” en: D. P. Fernández Arroyo (coord.), (nota 16), p. 1003. 87

Véase M. VARGAS GÓMEZ-URRUTIA, Contratación internacional en el sistema interamericano, México, Oxford

University Press, 2000, p. 105.

aquellos contratos que tengan una regulación autónoma en el derecho convencional vigente entre

los Estados Parte de esta Convención”88

. La discusión en torno de esta norma fue que la

Convención de México no interfiriera la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa

internacional de mercadería, ni tampoco con cualquier otra convención semejante que se adoptase

en el futuro89

. Al no excepcionar de manera expresa la CIDIP V a los contratos de consumo ni

contener una norma específica para regularlos, se ha afirmado que esa “oportunidad perdida” podría

ser recuperada a través de una nueva convención especial al efecto y, de esta forma, el tema de los

contratos con consumidores sería definitivamente excluido del campo de aplicación de la CIDIP

V90

.

A) La preparación de la CIDIP VII y la problemática de la protección del consumidor como

tema de la Agenda

Durante su trigésimo tercer período ordinario de sesiones, la Asamblea General de la

Organización de los Estados Americanos convocó la séptima Conferencia especializada

interamericana sobre Derecho internacional privado (CIDIP-VII) por medio de su resolución

AG/RES. 1923 (XXXIII-O/03) y encomendó al Consejo Permanente iniciar los trabajos

preparatorios para la CIDIP-VII. En su trigésimo cuarto período ordinario de sesiones, la

Asamblea General pidió a los Estados miembros que no lo hubieren hecho que presentaran sus

propuestas y observaciones con respecto al posible temario de la CIDIP-VII y solicitó al Consejo

Permanente de la Organización que analizase los temas propuestos por los Estados miembros y su

viabilidad para incluirlos en el temario de la CIDIP VII. Tomando como base las propuestas

presentadas por las diferentes delegaciones, la presidencia de la Comisión de Asuntos Jurídicos y

Políticos realizó consultas informales con los países con el objetivo de lograr un consenso para la

elaboración de una “lista corta” de los temas que habían sido presentados91

. La protección al consumidor fue propuesto para incluirse en la Agenda de la CIDIP VII por

las delegaciones de Brasil, México, Canadá y Uruguay. En el contexto de las discusiones informales

y en la presentación de documentos de apoyo se convino que la forma más efectiva de abordar el

tema de protección al consumidor dentro del mecanismo de la CIDIP sería el de abarcar los temas

de jurisdicción y ley aplicable dentro de una Convención interamericana y, a su vez, incluir los

temas de restitución monetaria a consumidores perjudicados económicamente en transacciones

internacionales dentro de una Ley Modelo interamericana. En este marco, la delegación brasilera

presentó un proyecto de Convención interamericana de derecho internacional privado sobre la ley

aplicable a algunos contratos y relaciones de consumo y la delegación de los Estados Unidos

88

El Proyecto original presentado por el profesor mexicano Siqueiros preveía, además de los supuestos del art. 5, la

exclusión de otros contratos: transporte de mercaderías, “contratos concluidos por consumidores”, contratos

relacionados con derechos reales inmobiliarios y contratos laborales. En la reunión de expertos llevada a cabo en

Tucson se optó por una fórmula más general para referirse a estos casos y por ello el art. 6 emplea la frase de “contratos

que tengan una regulación autónoma” M. VARGAS GÓMEZ-URRUTIA (nota 87), p. 106 y M.B. NOODT TAQUELA (nota

86), p. 997. 89

M. VARGAS GÓMEZ-URRUTIA (nota 87), p. 106. 90

C. LIMA MARQUES (nota 23), p. 1541. 91

El consenso logrado por los Estados acuerda algunos criterios generales para la creación de una lista corta de temas, a

saber: 1) la agenda debe guardar un balance regional y consistir de temas que revistan importancia económica y social

para el hemisferio; 2) la agenda debe escoger de preferencia dos (o máximo tres) temas, para optimizar el uso de tiempo

y recursos; 3) los temas elegidos deben ser susceptibles de concretarse en la realidad, mediante un instrumento jurídico

interamericano o una ley o reglamento modelo;4) los temas deben estar en coordinación con las labores de otras

organizaciones internacionales que se dedican a la codificación del derecho internacional, evitando la duplicidad de

esfuerzos; y 5) los temas deben ser ampliados en su explicación con documentos de apoyo y sustentación, importantes

para su tratamiento tanto por las capitales como en la CAJP. La lista corta provisional para la CIDIP VII consta de 4

temas: 1) protección al consumidor, 2) comercio electrónico, 3) jurisdicción internacional, y 4) responsabilidad extra-

contractual. Estos temas se presentaron formalmente para la consideración de todas las delegaciones en la Reunión de la

CAJP del 16/12/2004.

presentó un texto de propuesta para una Ley Modelo interamericana sobre compensación monetaria

aplicable a transacciones de los consumidores. A su vez, el documento presentado por Canadá

establece las bases para establecer la jurisdicción y el derecho aplicable a los contratos de consumo.

Debe puntualizarse asimismo que también se presentó un proyecto del Profesor uruguayo

Eduardo Tellechea Bergman, titulado “Aproximación a una Convención interamericana sobre

protección internacional del consumidor. Ley aplicable y jurisdicción competente.” Dicho proyecto

se encuentra dividido metodológicamente en 5 capítulos referidos a los siguientes temas: I)

definiciones (arts. 1 a 6), II) exclusiones (art. 7), III) derecho aplicable (art. 8), IV) jurisdicción

competente (arts. 10 a 12) y V) disposiciones generales (arts. 13 a 15).

Como en realidad se han discutido mayormente los proyectos brasilero, estadounidense y

canadiense, haremos, en orden a la brevedad y porque el análisis exhaustivo de las propuestas

excede el marco del presente trabajo, una somera referencia a los mismos.

a) La propuesta de Brasil para la CIDIP VII. Bases para la elaboración de una Convención de

la OEA sobre ley aplicable a algunos contratos y relaciones de consumo

La Misión Permanente del Brasil ante la Organización de los Estados Americanos, en fecha

10 de diciembre de 2004 remitió a la Secretaría General de la Organización -Comisión de Asuntos

Jurídicos y Políticos (CAJP) los documentos92

que respaldaban su propuesta de “Convención

Interamericana de Derecho Internacional Privado (CIDIP) aplicable a algunos contratos y relaciones

de consumo”. La propuesta brasilera elaborada por la Profesora Claudia Lima Marques no incluye

los aspectos de proceso civil internacional para no duplicar los esfuerzos actualmente realizados por

UNIDROIT y por la Convención de La Haya en este sentido.

El proyecto original de Convención consta de dos partes93

: la primera hace referencia a las

reglas generales y al campo de aplicación de la normativa, conteniendo las siguientes disposiciones:

definición de consumidor (art. 1), protección contractual general (art. 2), normas imperativas (art.

3), cláusula de excepción (art. 4) y temas excluidos (art. 5); la segunda se refiere a la protección del

consumidor en situaciones específicas regulando los contratos de viaje y turismo (art. 6) y el

contrato de tiempo compartido (art. 7). Este proyecto ha sido reformulado luego de la reunión de

Porto Alegre en diciembre de 2006 y del intercambio de opiniones con los miembros del Comité de

Redacción.

b) La propuesta de la Comisión Federal de Comercio de los Estados Unidos

Estados Unidos ha apoyado la inclusión del tema de protección de los consumidores en la

CIDIP VII y ha sostenido que existe la necesidad de elaborar mecanismos para proteger a los

consumidores que han sufrido perjuicios económicos causados por empresas, en especial en

aquellos casos de perjuicios que tiene un valor monetario relativamente pequeño; por tal motivo han

argumentado que la CIDIP debería concentrarse en fomentar mecanismos de compensación

económica al consumidor94

.

En su primera propuesta la delegación norteamericana presentó un Proyecto de Ley Modelo

sobre compensación monetaria aplicable a las transacciones de los consumidores. Luego de la

Reunión preparatoria de la CIDIP VII, llevada a cabo en Porto Alegre en diciembre de 2006,

92

Véase OEA/Ser.G. CP/CAJP-2094/0.3 add. 3-a (17/12/2004). 93

Véanse nuestras opiniones sobre la normativa de este Proyecto de Convención enviadas al Foro virtual de expertos,

www.oas.org/dil/esp/derecho_internacional_privado_foro. 94

En su propuesta Estados Unidos ha planteado que existen muchas vías posibles para la compensación, entre ellas, los

mecanismos judiciales con los tribunales para demandas de menor cuantía y la adjudicación administrativa de las

mismas, o las demandas colectivas privadas de asociaciones y gubernamentales (en representación de intereses

comunitarios). Una ley modelo podría abarcar todas estas opciones o solamente algunas de ellas.

Estados Unidos revisó su propuesta relativa a mecanismos de restitución para los consumidores y

dio a conocer una Propuesta de “Guía Legislativa para una Ley Interamericana respecto a la

disponibilidad de medios de solución de controversias y restitución a favor de los consumidores”.

Tal como la delegación lo ha puesto de manifiesto, “el cambio más significativo se refiere a la

naturaleza de la propuesta” ya que muchas delegaciones habían mencionado que el proyecto

estadounidense de “ley modelo” tenía más bien la naturaleza de una “guía legislativa”. La

propuesta presentada por Estados Unidos en julio de 2007 incluye tanto la guía legislativa como tres

nuevos anexos que proporcionan un texto de leyes modelo en materia de reclamos de menor

cuantía, restitución gubernamental y arbitraje transfronterizo.

El objetivo de esta Guía Legislativa consiste en promover la adopción de mecanismos

eficientes para lograr una restitución efectiva en los casos apropiados en los cuales los

consumidores sufran un daño económico en las operaciones de empresa a consumidor, así como

proporcionar principios, ejemplos y modelos que sean de utilidad. Debido a las diferencias de

niveles de protección que existen en los sistemas nacionales, “la Guía proporciona un marco común

y flexible de principios generales para permitir a los Estados miembros de la OEA mejorar el acceso

a la restitución a favor de los consumidores, en lugar de una ley modelo única para todos los

Estados miembros.” El objetivo de la Guía propuesta es el de complementar la normativa legal

existente en material civil, administrativa y penal, así como otras normas que regulen o afecten las

operaciones de empresa a consumidor; la Guía no tiene como finalidad proporcionar detalles o

procedimientos para regular todas y cada una de las situaciones en las que las empresas y los

consumidores intenten resolver las controversias de manera directa e informal. La propuesta

contiene calificaciones de términos tales como consumidor, operaciones empresa a consumidor,

solución de controversias, reparación, daño económico, autoridad ejecutora de protección,

asociación de consumidores, entre otros.

La Guía establece, básicamente, la solución de controversias y restitución para los

consumidores que actúan de manera individual, la solución de controversias y restitución colectiva

y/o representativa en caso de perjuicios comunes a los consumidores y la solución de controversias

y restitución gubernamental en caso de daño económico a los consumidores. La propuesta se

complementa con tres anexos que abordan temáticas particulares; así: a) reclamos de menor

cuantía, b) arbitraje transfronterizo, y c) restitución gubernamental. Estos anexos han sido diseñados

con el objetivo de operar como suplemento a los principios generales que se detallan en la Guía y

como apoyo para la implementación de los mismos95

.

La delegación norteamericana ha efectuado varios comentarios críticos con respecto al

articulado del proyecto de Convención brasilero; quizás, una de las objeciones más importantes ha

sido la relativa a la utilización de “la ley más favorable al consumidor” ya que han considerado que

no creen que la misma sea un estándar que puede ser utilizado por los partes y por los tribunales.

c) Propuesta de Canadá acerca de la elaboración de una convención o una legislación modelo

sobre jurisdicción y normas legales aplicables uniformes en materia de contratos con el

consumidor

Canadá ha propuesto la elaboración de una Ley Modelo sobre contratos con el consumidor

que abarque los temas de jurisdicción y derecho aplicable96

. El proyecto canadiense señala la

95

El Anexo A proporciona un modelo de texto legislativo para la implementación de un procedimiento para los

reclamos de menor cuantía a nivel nacional para aquellos países que no cuenten con un procedimiento de esta

naturaleza; el Anexo B proporciona un borrador de normas modelo para el arbitraje de reclamos transfronterizos de

consumidores de manera electrónica y el Anexo C es una ley modelo para la autoridad gubernamental a fin de

proporcionar la restitución y cooperar en los aspectos transfronterizos que se relacionan con las prácticas comerciales

fraudulentas y engañosas. 96

Canadá ha sostenido que al elaborar la normativa deberían considerarse los siguientes objetivos o políticas: 1)

Efectividad de la protección en línea (la protección del consumidor en línea no debe ser menos eficaz que la que rige

para las transacciones con el consumidor realizadas a través de medios de comunicación tradicionales). 2) Aplicación de

incidencia del comercio electrónico y de Internet en la contratación con el consumidor y por ello

considera que la normativa debería garantizar la aplicación de soluciones idénticas cualquiera fuese

el tribunal que entendiera en el caso. El instrumento, según su punto de vista, debería aplicarse a

aquellos casos en los que la controversia abarcara a más de un Estado y no debería limitarse a los

litigios surgidos de transacciones efectuadas a través de Internet, sino que también debería

comprender a aquellas emanadas de contratos con el consumidor, ya fuesen realizadas on-line o no.

El proyecto canadiense consta de dos partes; de un lado, la versión preliminar de modelo de

disposiciones sobre el tema de “competencia” (presentado en octubre de 2006) está compuesta de

seis normas: 1) definiciones, 2) competencia jurisdiccional, 3) reglas relativas a la competencia para

los contratos de consumo, 4) conexión real y sustancial, 5) discreción sobre el ejercicio de

competencia (foro más apropiado) y 6) cláusulas de elección de foro relativas a contratos de

consumo. De otro, la segunda parte (presentada en noviembre de 2006) consta de una sola norma

sobre elección de derecho aplicable.

III. Consideraciones finales

La protección del consumidor a nivel internacional ha despertado expectativas que no pasan

únicamente por lo económico, sino también por lo jurídico y, en este aspecto particular, la

regulación contractual no resulta ajena. Más que conclusiones, en el sentido estricto del término,

consideramos que de lo expuesto surgen varias cuestiones a considerar.

En un momento histórico en el que la previsibilidad, la seguridad, el reparto de riesgos y la

innovación de estrategias comerciales son, entre otros, factores claves en una economía de mercado,

no debe descuidarse y dejar de tutelarse a los consumidores ya que, al fin y al cabo, los bienes y

servicios que se producen y comercializan están dirigidos también a ellos; el equilibrio de las

transacciones y la resolución justa de los casos multinacionales no debe declararse meramente como

una finalidad abstracta del DIPr, sino que debe llevarse a la práctica.

Nadie pone en duda que el DIPr está sufriendo la repercusión y las consecuencias de los

efectos de la globalización ya que este fenómeno incide directamente en su objeto: las relaciones

privadas internacionales se multiplican de manera exponencial y resulta necesario buscar

respuestas adecuadas en función de la nueva realidad a regular97

. Lograr una armonía de soluciones

entre los países que conforman un área regional requiere, precisamente, decisiones y voluntad

política. 98

Sin embargo, no constituye por cierto una tarea exenta de obstáculos la construcción de

un sistema normativo que tenga en cuenta el desarrollo jurídico regional y que no sea la simple

expresión de infundados localismos99

. A medida que los acontecimientos suceden, que la

la ley de la residencia del consumidor. 3) Neutralidad tecnológica de la ley (en el sentido de que no debe establecer

discriminaciones entre diferentes formas de tecnología). 4) Certeza con respecto al derecho aplicable (a fin de que las

partes puedan prever su situación jurídica antes de celebrar transacciones comerciales). 5) Conexión del vendedor con el

tribunal competente y el derecho aplicable (el riesgo jurídico de operar en línea no debe ser desproporcionado con la

conexión de un vendedor con la legislación y los tribunales del foro pertinente). 6) Opción (los vendedores deben poder

optar por operar dentro o fuera del marco jurídico de un determinado Estado). 7) Crecimiento del comercio electrónico

(las normas sobre conflicto de leyes no deben ser un impedimento al continuo crecimiento del comercio electrónico).

97

M.A. RODRÍGUEZ VÁZQUEZ, “Los efectos de la globalización en el sector de la eficacia extraterritorial de

resoluciones judiciales extranjeras: la superación del exequátur” en: A.-L. Calvo Caravaca / P. Blanco-Morales

Limones, Globalización y Derecho, Madrid, Colex, 2003, pp. 537-538 98

P. DE MIGUEL ASENSIO, “El Derecho internacional privado ante la globalización”, AEDIPr., t. 1, 2001, p. 51. El autor

en su análisis pone de relieve que el desequilibrio existente entre el carácter global de las actividades que han de ser

reglamentadas y el alcance territorial propio de la intervención de los legisladores nacionales genera importantes

tensiones. 99

D. OPERTTI BADÁN, “Un testimonio del papel de la OEA en el nuevo desarrollo jurídico regional: en particular, en

materia de Derecho Internacional Privado”, en: Cursos de Derecho Internacional. Serie Temática Volumen I (parte 1):

El Derecho Internacional Privado en las Américas (1974-2000), Washington, D.C., Organización de los Estados

integración como fenómeno económico y jurídico produce importantes y profundos efectos, la

teoría y la reglamentación del DIPr deben avanzar en el sentido de poder brindar y desarrollar

instrumentos y herramientas que permitan resolver de manera integral las controversias o

desavenencias que presentan los casos transfronterizos. En un sector tan trascendental como el

relativo a los contratos internacionales, la tensión entre los intereses presentes en el tráfico externo

se muestra con gran intensidad y constituye una tarea ardua proporcionar normas jurídicas que

logren un equilibrio adecuado entre los intereses públicos y los privados.

Así las cosas, la necesidad de contar con reglas claras que reglamenten las relaciones

privadas internacionales de consumo en el marco del espacio regional americano se presenta como

una necesidad. Ya nadie cuestiona ni pone en duda que la creciente internacionalización de la

economía -con todo lo que el fenómeno lleva aparejado- ha generado un campo fértil100

para la

multiplicación de las relaciones comerciales que vinculan a más de un territorio y que, por ende,

ponen en contacto una multiplicidad de sistemas jurídicos; tales hechos, desde el ángulo de mira

contractual, requiere -como ya lo hemos dicho- de un análisis serio y profundo acerca de las

posibilidades de armonización normativa. En este sentido, la realidad actual exige el desarrollo

coordinado de políticas entre los Estados y la elaboración de reglas internacionales que respondan

verdaderamente a las necesidades de la región y de cada uno de los países que la forman. Se ha

afirmado que “en el DIPr se están moviendo los cimientos y no sólo porque hay un derecho material

emergente, sino porque hay una tremenda dificultad de localización en función de la globalización y

a través, sobre todo, del uso de la informática para la creación de actos y negocios. Particularmente

los del derecho económico, tanto comercial como financiero”101

. La OEA como órgano de

codificación regional y los Estados individualmente considerados deben ser partícipes de este

momento de “reconstrucción” del DIPr demostrando compromiso y tolerancia.

Como corolario de las Jornadas sobre el futuro de la codificación del derecho internacional

privado en América, llevadas a cabo en Córdoba en diciembre de 2003, y luego del intenso debate

producido entre los panelistas y los participantes surgió con la iniciativa del Profesor Fernández

Arroyo, una Declaración de profesores sudamericanos de derecho internacional privado acerca del

futuro del proceso de la CIDIP, denominada “Declaración de Córdoba”. La parte propiamente

“declarativa” del citado documento expresa: “(…) que la codificación internacional del derecho

internacional privado a escala regional continúa siendo necesaria en términos jurídicos y políticos,

que América, continente pionero de los esfuerzos internacionales para armonizar y unificar el

derecho internacional privado, tiene el deber histórico de mantener esa tradición, cultivando un

constructivo diálogo con los demás foros codificadores del mundo, (…) que, dentro del orden

procesal, el problema de la jurisdicción internacional en materia de derecho internacional privado y

la revisión de la reglamentación en materia de eficacia extraterritorial de las decisiones judiciales,

deben ocupar un lugar prioritario en la agenda regional, que, en el marco de la regulación referente

a la contratación internacional, debería prestarse esencial atención a los aspectos de derecho

internacional privado de los contratos celebrados por trabajadores y por consumidores, que

cualesquiera sean las materias abordadas por la instancia regional, las soluciones que se elaboren

deben estar guiadas por criterios de razonabilidad y justicia, cuidar de las relaciones con los textos

convencionales ya existentes y, sobre todo, ser aptas para resolver los problemas que se producen

en la actualidad en nuestros países (…)”102

.

No podemos negar que el contrato desempeña una función esencial de previsibilidad y, en

este marco, la existencia de normas reguladoras claras, ágiles y evidentes constituye un importante

factor desde el punto de vista de la prospectiva de las relaciones comerciales transfronterizas que se

Americanos / Comité Jurídico Interamericano, Secretaría General OEA / Subsecretaría de Asuntos Jurídicos, 2002, pp.

487-488. 100

D.P. FERNÁNDEZ ARROYO, “Acerca de la necesidad y las posibilidades de una Convención interamericana sobre

competencia judicial internacional”, DeCITA, n° 4, 2005, pp. 114; ver especialmente pto. V. Conclusiones y

propuestas, pp. 111. 101

D. OPERTTI BADÁN, “El Derecho internacional: una agenda renovada”, en: Jornadas de Derecho Internacional ,

Montevideo, Organización de los Estados Americanos- Secretaría General, 1999, p. 302. 102

La citada “Declaración” puede verse en DeCITA, n° 1, 2004, pp.407-409.

instrumentan en el marco de un mercado ampliado. Quizás este sea un motivo por el cual se

propugne la construcción de un discurso solvente y coherente sobre la integración americana, “un

discurso que explote al máximo, con mucha imaginación, las posibilidades reales de nuestra

integración”103

. Creemos, en realidad, que la cuestión no se resuelve copiando modelos ni

traspolando de manera lisa y llana normativa creada para otros espacios territoriales. Los países que

componen la OEA tienen sistemas jurídicos que poseen características especiales muy marcadas,

una idiosincracia particular que hace, precisamente, que resulte necesario analizar las necesidades y

las realidades propias.

En los tiempos que corren es posible percibir un nuevo entramado jurídico que se produce

día y a día y que trastoca algunos paradigmas existentes104

. Ante la creciente complejidad que

presentan los sistemas de DIPr y los intereses que aparecen involucrados y entrelazados resulta

imprescindible generar un análisis pormenorizado, por parte de las delegaciones de los Estados

miembros de la OEA, de los proyectos presentados.

Como lo advirtiera Fernández Arroyo en el primer mensaje enviado al Foro, “todo esfuerzo

de codificación internacional requiere la precisión de ciertos datos previos. El primero de todos es

que haya interés en la materia por parte de los Estados que participan del foro codificador. El

segundo es saber si ese interés va más allá de la consideración del tema como un tema importante,

digno de merecer la elaboración de un texto internacional, o si además los Estados están dispuestos

a implicarse en esa elaboración. El tercero pasa por saber si los Estados se plantean (al menos

teóricamente) la probabilidad de incorporación del texto al ordenamiento nacional. El cuarto tiene

que ver con los eventuales condicionamientos impuestos por la reglamentación internacional ya

vigente y, en un sentido más amplio, con los compromisos de diferente tipo que los Estados puedan

tener con otros en virtud de tratados internacionales.”105

En este sentido, los trabajos que se han

venido realizando desde la presentación de las tres propuestas ponen de relieve que el tema ha

suscitado gran interés y varias delegaciones han trabajado de manera intensa sobre la normativa

proyectada a fin de articular, en la medida de lo posible, los proyectos. Es más, debe subrayarse el

compromiso asumido por varios países y el protagonismo que han adquirido en esta etapa de

trabajo.

La protección del consumidor en varios planos ha sido instalada como parte de la agenda de

la CIDIP VII; en este caso, se ha logrado en cuanto a los temas una agenda que resulta equilibrada y

realizable106

.

En relación con la protección de los consumidores, “nuestra opinión es que se debería

intentar la preparación de una reglamentación general sobre la materia. Cuando decimos ‘general’

nos referimos a que no se observan especiales razones para limitar esa reglamentación a las

transacciones desarrolladas mediante comercio electrónico. Tampoco se justifica limitar dicha

reglamentación a los aspectos de derecho aplicable, teniendo en cuenta que la primera preocupación

para un consumidor que tenga razones para iniciar una demanda es contar con un juez que sea

competente para entender en el caso107

. Por lo tanto, nuestra propuesta es que se realice una

reglamentación de ‘algunos contratos y relaciones de consumo’, tal como se expresa en el Proyecto

presentado por la Profesora Lima Marques (con las exclusiones que allí se hacen), incluyendo

expresamente a los contratos celebrados por medios electrónicos e incluyendo tanto la jurisdicción

103

D.P. FERNÁNDEZ ARROYO, “Conceptos y problemas básicos del derecho internacional privado, en: D. P. Fernández

Arroyo (nota 16), pp. 69-70. 104

J. SALOMONI, “Estudio preliminar” a la obra de S. CASSESE, La crisis del Estado, Buenos Aires, Abeledo Perrot,

2003, pp. 1 ss. 105

Véase D.P. FERNÁNDEZ ARROYO / P.M. ALL, “Apreciación general acerca de la elaboración de una reglamentación

interamericana en materia de protección de los consumidores” presentada al Foro de Expertos en materia de protección

de consumidores para la preparación de la CIDIP VII (OEA) en fecha 04/05/2006,

http://www.oas.org/dil/esp/CIDIP_VII_CONSUMIDORES 106

Véase (Doc. OEA/Ser. G, CP/CAJP-2239/05 rev. 1) 107

Véase, en este sentido, la “Propuesta detallada” de Canadá.

internacional como el derecho aplicable. La propuesta norteamericana, por su especificidad, debería

contemplarse separadamente”108

.

La iniciativa de la OEA de encauzar la discusión técnica sobre las diferentes propuestas a

través de un foro virtual de discusión ha sido una experiencia sumamente positiva y ha permitido

analizar de manera pormenorizada cada una de las opiniones vertidas por los miembros de dicho

foro109

. A medida que el tiempo ha ido transcurriendo y que los intercambios de opiniones se han

sucedido, la redacción de las normas del Proyecto Lima Marques ha incorporado diversos puntos de

vista que consolidan la esencia fundamental del proyecto original. En la misma línea, la reunión

preparatoria de Porto Alegre permitió un buen intercambio de opiniones sobre los proyectos

estadounidense y canadiense, lo cual generó luego una reformulación de las propuestas recogiendo

las opiniones vertidas en aquel encuentro. No obstante los avances que se han efectuado, todavía

quedan pendientes de discusión varios temas.

Con respecto a la metodología legislativa, las CIDIPs se han caracterizado por seguir una

metodología principalmente conflictualista plasmada en las normas de las convenciones

interamericanas; sin embargo, la CIDIP VI ha constituido una excepción al aprobar la Ley Modelo

interamericana de garantías mobiliarias110

. Se ha debatido en diferentes ámbitos si esto implica un

cambio de rumbo en la metodología de la CIDIP, un cambio de paradigma111

o indica que existe la

posibilidad de una combinación de aproches. En este sentido, consideramos que la opción entre el

modelo de las convenciones y el de las leyes modelo112

debe plantearse ante cada caso concreto y

teniendo en consideración la particular naturaleza de la materia tratada113

.

108

D.P. FERNÁNDEZ ARROYO / P.M. ALL (nota 105). 109

Véase J. WILSON MOLINA, “CIDIP_VII: trabajos preparatorios para la Séptima Conferencia Especializada

Interamericana sobre Derecho Internacional Privado”, DeCITA, n° 5,/6, 2006, pp. 600 ss., especialmente pto. III:

Metodología de trabajo para la CIDIP-VII, pp. 604-607. 110

J. WILSON MOLINA, “Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado: Organización

de los Estados Americanos. Planificación de la CIDIP-VII y seguimiento de la CIDIP-VI”, DeCITA, n° 1, 2004, pp.

397-398. 111

D.P. FERNÁNDEZ ARROYO (nota 79), p. 103. 112

Véase D.P. FERNÁNDEZ ARROYO, Derecho Internacional Privado (una mirada actual sobre sus elementos

esenciales), Córdoba, Advocatus, 1998, especialmente capítulo 2, punto 3: “la complejidad extra-sistema”, pp. 59-60. 113

El 22 de mayo de 2001 el Comité Jurídico Interamericano -con la asistencia de la Secretaría de Asuntos Jurídicos-

distribuyó ente un amplio grupo de académicos, juristas y expertos legales americanos y de otros países un

“Cuestionario sobre el futuro de la CIDIP”. De suma utilidad resulta leer detenidamente las observaciones formuladas

en las respuestas a ese cuestionario, recopiladas en el “Reporte preparado por el Departamento de Derecho Internacional

de la Secretaría de Asuntos Jurídicos de la OEA”. La pregunta 8 decía: ¿Es la orientación de la CIDIP-VI hacia leyes

modelos un cambio positivo o las futuras CIDIP deberían concentrarse en las convenciones interamericanas y sobre

conflicto de leyes?. ¿Debería haber una combinación de aproches? Al respecto, Jürgen Samtleben señalaba lo

siguiente: “(...) Esto también implica mi preferencia por la aprobación de convenciones en vez de leyes-modelo. Estas

leyes-modelo, elaboradas por técnicos de organismos internacionales (como la UNCITRAL) o instituciones privadas

(como el National Law Center de Tucson) son puntos valiosos de referencia para la creación de leyes nacionales,

adaptando el modelo a las exigencias específicas del respectivo país (como lo muestra la Ley Modelo de UNCITRAL

sobre arbitraje). Pero para esto no se necesita una conferencia diplomática, donde para el tratamiento de estas leyes-

modelo solo hay dos alternativas. O se aprueban sin más, lo que en vista de los limitados recursos (...) me parece un

gasto innecesario de tiempo y dinero, o se comienza a adaptarlos a las exigencias de los diferentes países participantes

en la conferencia, con lo que pierden su carácter de modelo sin asegurar que la forma aprobada sea la definitiva (como

en el caso de una convención)”.113

Tatiana Maekelt, por su parte, opina que “en principio debe darse preferencia a las

Convenciones Interamericanas y no a las leyes modelo ya que éstas últimas, antes de convertirse en derecho interno,

podrán sufrir cambios sustanciales, como fu el el caso de la Ley Modelo sobre arbitraje comercial internacional

elaborada por UNCITRAL. La aprobación y ratificación de las Convenciones interamericanas garantizan la verdadera

unificación y brindan la seguridad jurídica a todos los Estados Parte en las respectivas convenciones”.113

Los uruguayos

Tellechea Bergman, Fresnedo y Szeimblum, consideran que las leyes modelo no parecen ser la metodología más

adecuada; Vescovi concluye que “el camino de las leyes modelo, por el momento, no es el de las CIDIPs”. Alejandro

Garro señala que la combinación de métodos de armonización o unificación le parece la más sensata, dependiendo de la

materia; en la misma línea, María Blanca Noodt Taquela considera que “debería recurrirse también a las leyes modelo

cuando este método de unificación flexible resulte más adecuado”. Véase al respecto, Organization of American States,

“Responses to CIDIP-VI Questionnaire” (Report prepared by the Department of Internacional Law of the Secretariat of

Legal Affairs), SG/SLA, DDI/doc.07/01, July 13, 2001; respuesta al Cuestionario sobre el futuro se la CIDIP de J.

SAMTLEBEN, p. 2, respuesta de T. B. DE MAEKELT, p. 4, respuestas de E. TELLECHEA BERGMAN / C. FRESNEDO / M.

Si bien es verdad que la utilización de las leyes modelo puede resultar positiva ya que no

siempre resulta una tarea sencilla obtener el consenso necesario para la aprobación de una

convención (muchas veces por la enorme diferencia existente entre los sistemas nacionales

involucrados o por los intereses contrarios entre los Estados involucrados), debe tenerse en cuenta

que la ley modelo es, como la terminología lo indica, un “modelo” y por ende, cuando los

legisladores de un país elaboran normas a partir de tales disposiciones, el margen de amplitud y

flexibilidad puede ser muy grande; dicho en otros términos, pueden desde adoptar las normas

textualmente hasta quedarse solamente con una regla aislada. Ahora bien, en aquellos supuestos en

los que es posible lograr consenso y en los cuales no se visualizan divergencias materiales ni

intereses de magnitud, la técnica legislativa que consideramos adecuada es la de la convención.

Téngase en cuenta que “una buena convención cumple las dos funciones: la propia, ya que

permitiría lograr una unificación internacional –dependiendo de la ratificación por parte de los

Estados- y la de “modelo” para las reformas nacionales de la materia. Las convenciones de la

CIDIP, en nuestra opinión, tienen en muchos casos más importancia como modelo que como

convenciones propiamente dichas114

. Además, siempre cabe el estudio de la opción de que la

aplicación de la convención no se someta a restricciones de reciprocidad sino que se extienda a

todos los casos incluidos en su ámbito material, sin tener en cuenta si el caso está vinculado con

otros Estados partes o no.” En este sentido, y tal como lo hemos sostenido, creemos que a pesar de

que existen diferencias legislativas y de intereses, las mismas no son de tal magnitud como para no

poder arribar a una convención internacional. “Los Estados miembros tendrán ocasión de

pronunciarse sobre el particular, pero nuestra idea es que el esfuerzo de llegar a una convención

puede merecer la pena. Además, la aprobación de una convención, como antes expresamos, no debe

llevar a descartar que algunos aspectos de la protección de los consumidores se regulen

separadamente, bajo la forma de una ley modelo o, incluso, de una guía legislativa115

, es decir de un

compendio de recomendaciones y explicaciones destinadas a los Estados que quieran modernizar

dichos aspectos en sus ordenamientos jurídicos nacionales”116

.

Por el momento, el tema de la protección de los consumidores se presenta abierto en cuanto

a su ámbito material y en cuanto a la técnica legislativa a utilizar (convenio o ley modelo), lo que no

debe hacer descartar la aprobación de más de un texto o una combinación de técnicas117

. En esta

línea, la opción entre convenciones y leyes modelo118

(o guías legislativas) no debería plantearse

en términos excluyentes ya que lejos de tener que escoger entre estos posibles instrumentos en el

contexto de la CIDIP, los mismos podrían funcionar en forma conjunta, de forma tal de poder

abarcar el espectro completo de alternativas probables en las cuales un consumidor pueda verse

afectado al realizar operaciones internacionales de consumo. Mas allá de los diferentes puntos de

vista que puedan existir sobre el tema, lo cierto es que la construcción de un sistema de DIPr debe

ser acorde a la realidad de los tiempos y debe tener en cuenta valores esenciales como el de la

protección a las partes típicamente débiles en las relaciones contractuales119

. Desde el comienzo de

SZEIMBLUM, p. 2, respuesta de E. VESCOVI, p. 3, respuesta de A. GARRO, p. 3 y respuesta de M.B. NOODT TAQUELA,

p. 3. 114

No es una opinión aislada. Véase J. SAMTLEBEN, ‘Los resultados de la labor codificadora de la CIDIP desde la

perspectiva europea’, en: España y la codificación internacional del derecho internacional privado, Madrid 1993, p.

302. 115

La guía legislativa es una técnica más soft todavía que la ley modelo; se utiliza en aquellos casos en que las

diferencias legislativas son tan profundas que ni siquiera una ley modelo resulta posible. Así, por ejemplo, UNCITRAL

ha recurrido a esta técnica legislativa en el tema de garantías mobiliarias. 116

Véase D.P. FERNÁNDEZ ARROYO / P.M. ALL (nota 105). 117

La Convención de la UNCITRAL sobre cesión de créditos de 2001 es un ejemplo del producto de una combinación

metodológica. UNCITRAL también ha recurrido a diferentes técnicas en instrumentos separados sobre un mismo tema,

como respecto del comercio electrónico, por ejemplo. 118

Puede verse el trabajo de R. HERBERT / C. FRESNEDO DE AGUIRRE, “Flexibilización teleológica del DIP

latinoamericano” en: Avances del Derecho Internacional Privado en América Latina, Liber Amicorum Jürgen

Samtleben, Max-Planck-Institut für Auslándisches und Internationales Privatrecht, Montevideo, Fundación de Cultura

Universitaria, 2002, pp. 55-56. 119

Véase J.L. ANAYA, Meditaciones sobre el Derecho del consumidor, ED, t. 177, p. 230.

las discusiones fuimos partidarios de regular no sólo el derecho aplicable sino también la

jurisdicción internacional. Ahora bien, teniendo en cuenta la experiencia de nuestros países

consideramos que lo mejor opción sería contemplar ambos aspectos bajo la forma de una

convención internacional; sin embargo, puede resultar factible, en vista al desarrollo de los

proyectos presentados, una combinación de ambas técnicas legislativas –hard law (convención) y

soft law (ley modelo o guía legislativa)- en orden a los diferentes temas planteados.

Como en todos los procesos codificadores, los debates sobre la futura reglamentación en

materia de consumidores no están exentos de dificultades. Sin embargo, la apuesta es doble: de un

lado, se evidencia un notable protagonismo por parte de los países que han presentado proyectos y,

de otro, las delegaciones de varios Estados miembros de la OEA se encuentran muy comprometidos

con el trabajo normativo, lo cual no deja de ser una buena señal para el futuro.

Más allá de las consideraciones de fondo que las delegaciones han formulado y que

seguramente se seguirán discutiendo, los tres proyectos necesitan varias modificaciones de

redacción en su versión en español; algunas ya se han pulido y otras suponemos que se irán

depurando en la medida en que avance la discusión.

La CIDIP VII se está gestando con avances y con los lógicos contratiempos que toda

reglamentación provoca. Nadie duda que las CIDIP ha logrado imprimir su sello modernizador en

los sistemas estatales y subregionales de DIPr. El proceso de codificación ha sufrido vaivenes y

superado escollos de la más diversa índole; sin embargo, un análisis crítico de su desarrollo a través

del tiempo permite corrobar un saldo notablemente positivo a la hora de brindar respuestas y

soluciones a los problemas jurídicos de los países americanos. Así, el balance de la normativa

acumulada en varias décadas de codificación interamericana del DIPr resulta satisfactorio.

Si bien “la historia de la codificación del DIPr en América es una de las más bellas páginas

de la materia internacional”120

y diría, sin temor a equivocarme, una de las más atrapantes por la

innumerable y variada cantidad de elementos y circunstancias que la rodean, hasta hace unos pocos

años la CIDIP se caracterizaba por la presencia de los actores latinoamericanos, en las últimas

ediciones se vislumbró un protagonismo de Estados Unidos y Canadá. Es cierto también que no

todos los países del hemisferio han apostado de la misma manera por la CIDIP y, teniendo en

cuenta el panorama actual que presentan las relaciones multinacionales y el contexto en el cual éstas

se desenvuelven, sería deseable que en “la escena de la CIDIP” no se produjera un enfrentamiento

de sistemas sino, por el contrario, un diálogo adecuado a fin de lograr el consenso necesario. En este

sentido, los preparativos para la CIDIP VII han evidenciado un “regreso de los países

latinoamericanos”, no sólo por el hecho del proyecto de Convención presentado por Brasil sino por

el dinamismo y el énfasis en la discusión que han aportado varias delegaciones. Quizás el hecho de

que la realidad muestre, a veces de manera cruda, que “más aquí abajo (hacia el sur de los grandes

negocios), están los consumidores, que también existen”121

haya sido un disparador importante para

la activa participación de algunos países.

Otro dato positivo a tener en cuenta es no sólo la participación activa de las delegaciones,

sino también la de expertos independientes y la de observadores de otros órganos de codificación122

.

120

R. SILVA ALONSO, “La contratación internacional en América -del Congreso Sudamericano de DIP de 1889 a la V

Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado- en:, Avances del Derecho Internacional Privado en

América Latina, Liber Amicorum Jürgen Samtleben, Max-Planck-Institut für Auslándisches und Internationales

Privatrecht, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 2002, p. 23. 121

G. STIGLITZ, “Últimas resistencias contra la protección del consumidor”, DC, n° 10, 1999, p. 43. 122

Así, no sólo el Proyecto Lima Marques ha tomado como fuente normativa del Proyecto de Convención de La Haya,

sino que, por ejemplo, el delegado de la Conferencia de La Haya para América Latina participó en la reunión

preparatoria efectuada en Porto Alegre; asimismo, también lo hicieron profesores extranjeros e investigadores del

Instituto Max-Planck de Hamburgo. El documento “El Derecho en un nuevo orden interamericano” señala que “(...) así

como el desarrollo del derecho internacional interamericano surgido en el marco de la OEA ha sido seguido con

atención en otros foros y en otras regiones, éste, a su vez se enriquece del conocimiento de las normas y de las prácticas

que se dan en el campo universal o en otros continentes”. Véase el documento de trabajo “El Derecho en un nuevo

orden interamericano”, Oficina del Secretario General, Washington, D.C., febrero de 1996, p. 64.

El DIPr “es un derecho vivo, en constante evolución y adaptable a los cambios del mundo

actual” 123

. Mas allá de las diferentes opiniones que se puedan tener sobre la normativa de los

proyectos presentados, la amplitud de los temas comprendidos y la técnica legislativa empleada, lo

cierto es que el diálogo abierto, comprensivo, constructivo, participativo y tolerante de visiones

plurales acerca del mismo fenómeno constituye una de las mejores herramientas para continuar con

el desarrollo progresivo de la codificación del DIPr entre los Estados miembros de la OEA.

Coincidimos, en este sentido, en que “la CIDIP es el escenario natural para fabricar”124

un texto

sobre protección internacional del consumidor que contemple de la mejor manera posible todos los

intereses en juego.

123

T. B. DE MAEKELT, “La codificación interamericana en materia de Derecho internacional privado en el contexto

universal y regional”, Libro Homenaje a Haroldo Valladão, Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1997, p. 160. 124

D.P. FERNÁNDEZ ARROYO (nota 79), p. 134.