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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
La Contraposición de las instituciones jurídicas de controversias y
reclamos de LOSNCP, vulnera el derecho de contradicción y el
principio de supremacía constitucional en cuanto a la interposición de
acciones constitucionales en el cantón Quito, año 2016
Proyecto de Investigación presentado previo a la obtención del Título de:
ABOGADA
Autora: Núñez Enríquez Mónica Gabriela
Tutor: Msc. Dr. José Adalid Galeas Arboleda
Quito, octubre 2017
ii
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Mónica Gabriela Núñez Enríquez, en calidad de autor titular de los derechos
morales y patrimoniales del trabajo de titulación: “La Contraposición de las
instituciones jurídicas de controversias y reclamos de LOSNCP, vulnera el derecho
de contradicción y el principio de supremacía constitucional en cuanto a la
interposición de acciones constitucionales en el cantón Quito, año 2016”,
modalidad proyecto de investigación, de conformidad con el Art. 114 del CÓDIGO
ORGÁNICO DE LA ECONOMÍA SOCIAL DE LOS CONOCIMIENTOS,
CREATIVIDAD E INNOVACIÓN, concedo a favor de la Universidad Central del
Ecuador una licencia gratuita, intransferible y no exclusiva para el uso no comercial
de la obra, con fines estrictamente académicos. Conservo a mi favor todos los
derechos de autor sobre la obra, establecidos en la norma citada.
Asimismo, autorizo a la Universidad Central del Ecuador para que realice la
digitalización y publicación de este trabajo de titulación en el repositorio virtual, de
conformidad a lo dispuesto en el Art. 144 de la Ley Orgánica de Educación
Superior.
El autor declara que la obra objeto de la presente autorización es original en su
forma de expresión y no infringe el derecho de autor de terceros, asumiendo la
responsabilidad por cualquier reclamación que pudiera presentarse por esta causa y
liberando a la Universidad de toda responsabilidad.
Firma:
……………………………
Mónica Gabriela Núñez Enríquez
C.C: 1715109417
Correo: [email protected]
iii
PROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN.
José Adalid Galeas Arboleda, en mi calidad de tutor del trabajo de titulación,
modalidad Proyecto de Investigación, elaborado por MÓNICA GABRIELA
NÚÑEZ ENRÍQUEZ; cuyo título es: “LA CONTRAPOSICIÓN DE LAS
INSTITUCIONES JURÍDICAS DE CONTROVERSIAS Y RECLAMOS DE
LOSNCP, VULNERA EL DERECHO DE CONTRADICCIÓN Y EL PRINCIPIO
DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL EN EL CANTÓN QUITO, AÑO 2016”,
previo a la obtención de Título de Abogado de los Tribunales y Juzgados de la
República. Considero que el mismo reúne los requisitos y méritos en el campo
metodológico y epistemológico, para ser sometido a la evaluación por parte del
tribunal examinador que se designe, por lo que APRUEBO, a fin de que el trabajo
sea habilitado para continuar con el proceso de titulación determinado por la
Universidad Central del Ecuador.
En la ciudad de Quito, a los 17 días del mes de octubre de 2016.
Dr. José Adalid Galeas Arboleda
DOCENTE-TUTOR
C.C. 020021903-8
iv
DEDICATORIA
Un profundo sentimiento de amor es el que siento por mis padres, son mi luna y
mi sol, pues aún en los más nublados y oscuros días ellos siempre han sido la luz,
por darme la vida y vivir la suya dedicados a mí, ellos, la palabra de apoyo
constante, el regaño necesario, y el profundo sentimiento de amor en cada acto
en mi vida, defendemos el derecho ajeno como propio, el nexo causal de la
realización de mi carrera profesional. Mis padres Raúl y Mónica, gracias.
v
AGRADECIMIENTO
El agradecimiento de éste proyecto de investigación, va dirigido a cada una de los
seres humanos cuya presencia hizo de éste camino una aventura inimaginable, es
por ello que agradezco a la docencia noble de mi facultad, su director de carrera
Dr. Patricio Salazar, mi tutor Dr. José Galeas, Dr. Julio Flores, Dr. Raúl Mariño,
Dr. Giovanni Lucio, Dr. Francisco Rivadeneira, Dr. Holger Cordova, Dr. Remigio
Sacoto, Dr. Andrés Benítez, Dr. Henry Cáliz, Dr. Alejandro Rodas, Dra. Ma.
Augusta Buitrón, Dr. Jorge Oña, Dr. Marco Tamayo, Dr. Wilson Caiza Reinoso,
Dr. Jorge Valencia, Dr. Jesús López, Dr. John Argudo, Ab. Marcelo Hallo, Ab.
Giovanny Segarra quienes han sido fervientes guías en el trajinar de la carrera, debo
manifestar mi sentimiento de afecto a quienes me brindaron su apoyo moral, mis
compañeros de vida: Danielita Hidalgo, David Estacio, Anderson Flores, Josho
Rosero, Vinicio Morillo, Vanne Lara, Bryan Aguirre, Gabriel Montufar, Domenica
Robayo, Marcelo Capuz, Juan Miguel Santana, Miryam Cáceres, Karlita Guerrero,
Jessi Ramirez, Andrea Salazar, Eliana Alba, Verónica Calderón, Nathy Duque,
Marianita Ávila, Cecilia de Chemali, Farid Chemali, Mario Martinez, Orlando
Villacis, María Belén Jaramillo, Juan Francisco Taco, Santiago Santamaría, María
José Apunte, Jorge Aguilar, Roberto Aguilar, Iveth Caicedo, Fernanda Cordova,
Amanda Sierra, Ely Toscano, Christian Cevallos, Jorge Velasquez, Roberto Vaca,
Marco De la Cruz, Isabel Burbano, Santiago Velasco, Jack Dahik, Gina Gonzalez,
Juan Carlos Loor, Jeff Cardenas, Dany Fierro, Victor Arevalo, Liseth Orquera,
Nathy Duque, María Alejandra Rosero, Maricela Mendoza, Dominique Valle,
Irene Bonilla, Azucena Romero, Jhomayra Saltos, Rafael Poveda, David Ordoñez;
mi hermanos, Cris, Jona, Sol, Erick, Oscar, Jhonna, Geovanny, Gabriela, Fernando,
Vivi, Giss; mi familia: Elsi Jibaja, Jaime Enríquez, Ceci García, Lourdes Medina,
Sergio Coellar, Esperanza Enríquez, Wladimir Vélez, Andrés Enríquez, Goldi
Herrera, Marcia Enríquez, José Miguel Toapanta, Angélica Enríquez, Lili Bravo,
Alejandro Bravo, Patricio Núñez, Mery Vélez, Cristina Núñez, Norma Núñez,
Nancy Núñez, Victoria Núñez a cada uno gracias por su aporte, académico, moral,
laboral y familiar, gracias a ustedes esto no fue una carga sino un placer.
vi
ÍNDICE DE CONTENIDOS
DERECHOS DE AUTOR ...................................................................................... ii
DEDICATORIA .................................................................................................... iv
AGRADECIMIENTO ............................................................................................ v
ÍNDICE DE CONTENIDOS ................................................................................. vi
LISTA DE TABLAS .............................................................................................. x
LISTA DE GRÁFICOS ......................................................................................... xi
RESUMEN ............................................................................................................ xii
ABSTRACT ......................................................................................................... xiii
INTRODUCCIÓN .................................................................................................. 1
CAPÍTULO I ........................................................................................................... 2
1. DEFINICIÓN DEL PROBLEMA ...................................................................... 2
1.1. Antecedentes del problema .......................................................................... 2
1.2. Planteamiento, descripción y definición del problema ................................ 3
1.3. Formulación del problema ........................................................................... 4
1.4. Preguntas directrices .................................................................................... 4
1.5. Objetivos ...................................................................................................... 4
1.5.1. Objetivo general ........................................................................................ 4
1.5.2. Objetivos específicos ................................................................................ 5
1.6. Justificación.................................................................................................. 5
CAPÍTULO II ......................................................................................................... 7
2. MARCO GENERAL .......................................................................................... 7
2.1. Marco teórico ............................................................................................... 7
TÍTULO I .............................................................................................................. 10
TEORÍA Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
............................................................................................................................... 10
vii
Etapas del procedimiento de contratación pública ............................................ 10
Etapa preparatoria ............................................................................................. 10
Etapa Precontractual.......................................................................................... 14
Etapa contractual ............................................................................................... 16
El contrato administrativo ................................................................................. 19
Características ................................................................................................... 23
Etapa post contractual ....................................................................................... 23
Actividades de la etapa post contractual ........................................................... 24
Ejecución de garantías....................................................................................... 24
Garantía de fiel cumplimiento ........................................................................... 25
Garantía por anticipo ......................................................................................... 27
Garantía Técnica ............................................................................................... 28
TÍTULO II ............................................................................................................. 30
GARANTÍAS JURÍDICAS DEL ADMINISTRADO.......................................... 30
Recurso de Reposición ...................................................................................... 31
Recurso extraordinario de Revisión .................................................................. 31
TÍTULO III ........................................................................................................... 33
TEORÍA DEL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL .............. 33
La supremacía e indemnidad constitucional ..................................................... 33
Garantías Jurisdiccionales ................................................................................. 33
Acción constitucional aplicable a los procedimientos ...................................... 33
Ineficacia de las garantías jurisdiccionales en el procedimiento de contratación
pública. .............................................................................................................. 36
2.2. Marco legal................................................................................................. 43
2.3. Definición de términos básicos .................................................................. 45
2.4. Estado de la situación actual del problema ................................................ 47
viii
CAPÍTULO III ...................................................................................................... 49
3. DISEÑO METODOLÓGICO ........................................................................... 49
3.1. Nivel de investigación ................................................................................ 49
3.1.2. Diagnóstico ............................................................................................. 49
3.2. Métodos ...................................................................................................... 50
3.2.1. Método inductivo .................................................................................... 50
3.2.2. Método deductivo.................................................................................... 50
3.2.3. Método dogmático jurídico ..................................................................... 51
3.2.4. Método histórico ..................................................................................... 51
3.2.5. Método comparativo ............................................................................... 51
3.3. Técnicas e instrumentos de la investigación .............................................. 52
3.3.1. Técnicas de investigación de campo ....................................................... 52
3.3.1.1. La encuesta ........................................................................................... 52
3.3.2. Técnicas de investigación bibliográficas ................................................ 52
3.3.2.1. El fichaje .............................................................................................. 52
3.4. Estructura de la unidad de análisis ............................................................. 53
3.5. Confiabilidad .............................................................................................. 53
3.6. Variables e indicadores .............................................................................. 54
3.7. Universo o población ................................................................................. 55
3.8. Muestra ....................................................................................................... 55
3.9. Metodología para la acción e intervención ................................................ 56
CAPÍTULO IV ...................................................................................................... 57
4. DISCUSIÓN ..................................................................................................... 57
4.1. Procedimiento de la ejecución de la investigación .................................... 57
4.2. Análisis e interpretación de datos en función del enfoque conceptual. ..... 58
4.3. Resultados de la aplicación del plan de intervención-acción ..................... 67
ix
CAPÍTULO V ....................................................................................................... 68
5. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ................................................ 68
5.1. Conclusiones .............................................................................................. 68
5.2. Recomendaciones ....................................................................................... 68
CAPÍTULO VI ...................................................................................................... 70
CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR ................................................. 70
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS .................................................................. 74
x
LISTA DE TABLAS
Tabla 1. Etapa Precontractual ................................................................................ 15
Tabla 2.- Variable independiente ........................................................................... 54
Tabla 3.-Variable dependiente ............................................................................... 55
Tabla 4.- Población y muestra ................................................................................ 56
Tabla 5.- Actividad uno.......................................................................................... 57
Tabla 6.- Pregunta No. 1. ....................................................................................... 58
Tabla 7.- Pregunta No. 2. ....................................................................................... 60
Tabla 8.- Pregunta No. 3. ....................................................................................... 61
Tabla 9.- Pregunta No. 4. ....................................................................................... 62
Tabla 10.- Pregunta No. 5. ..................................................................................... 63
Tabla 11.- Pregunta No. 6. ..................................................................................... 64
Tabla 12.- Pregunta No. 7. ..................................................................................... 65
Tabla 13.- Resultados de la encuesta. .................................................................... 66
xi
LISTA DE GRÁFICOS
Gráfico No. 1.- Pregunta N° 1. ............................................................................... 59
Gráfico No. 2.- Pregunta No. 2. ............................................................................. 60
Gráfico No. 3.- Pregunta No. 3. ............................................................................. 61
Gráfico No. 4.- Pregunta No. 4. ............................................................................. 62
Gráfico No. 5.- Pregunta No. 5. ............................................................................. 63
Gráfico No. 6.- Pregunta No. 6. ............................................................................. 64
Gráfico No. 7.- Pregunta No. 7. ............................................................................. 65
Gráfico No. 8. Resultados de la encuesta. .............................................................. 67
xii
TEMA: La Contraposición de las instituciones jurídicas de controversias y
reclamos de LOSNCP, vulnera el derecho de contradicción y el principio de
supremacía de la Constitución en cuanto a la interposición de acciones
constitucionales en el cantón Quito, año 2016
Autora: Mónica Gabriela Núñez Enríquez
Tutor: Msc. Dr. José Adalid Galeas Arboleda
RESUMEN
El tema de investigación planteado se refiere a la inconstitucionalidad que existe en
la disposición contenida en el artículo 102, inciso 7 de la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública, el cual establece que “Los procesos de
contratación pública no son susceptibles de acciones constitucionales porque
tienen mecanismos de defensa adecuados y eficaces para proteger los derechos
derivados de tales procesos previstos en la Ley”. Esta normativa vulnera un derecho
constitucional específicamente aquel que se encuentra establecido en el artículo 86
numeral 1 de la Constitución, el cual manifiesta que “Las garantías
jurisdiccionales se regirán, en general, por las siguientes disposiciones: 1.
Cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá
proponer las acciones previstas en la Constitución”. Es de esta manera que se
violenta el principio de Supremacía Constitucional que se encuentra presupuestado
en el artículo 424 y 425 de la Constitución, ya que la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Publica prohíbe la interposición de acciones
constitucionales cuando se trate de procesos de contratación pública.
PALABRAS CLAVE: SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL / PRINCIPIOS
CONSTITUCIONALES / ACCIONES CONSTITUCIONALES /
CONTRATACIÓN PÚBLICA / INCONSTITUCIONALIDAD /
CONTROVERSIAS Y RECLAMOS.
xiii
TITLE: The Contraposition of LOSNCP juridical institutions controversies and
claims, violate the right contradiction and Constitution supremacy regarding
constitutional deeds/actions in the county of Quito, year 2016
Authora: Mónica Gabriela Núñez Enríquez
Tutor: Msc. Dr. José Adalid Galeas Arboleda
ABSTRACT
This theme of investigation refers to the existing unconstitutionality in the rule
contained in the article 102, clause 7 of the Organic/Constitutional Law of
Government Procurement National System, which institutes that government
procurement processes are not afectable/susceptible of constitutional actions
because they have adequate and efficacious defense machanisms to preserve
derivative rigths from such processes which are foreseen in the Law. This ground
rule violates a constitutiona law specifically that one established in the Constitution
article 86 numeral 1, which expresses that “Jurisdictional Guarantees will go by,
in general, by the following rules: 1 Any individual, group of people, community,
town or nationality will be able to propose the actions/deeds foreseen in the
Constitution”. This way the principle of Constitutional Supremancy stated in
Constitution articles 424 and 425 is trensgressed since the National System of
Government Procurement Organic Law forbids the interposition of constitutional
actions in processes of government procurement.
KEYWORDS: CONSTITUTIONAL SUPREMACY CONSTITUTIONAL
PRINCIPLES / CONSTITUTIONAL / CONSTITUTIONAL ACTIONS / PUBLIC
(GOVERNMENT) PROCUREMENT / UNCONSTITUTIONALITY /
CONTROVERSIES AND CLAIMS
1
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo investigativo se desarrollará dentro de los siguientes capítulos:
Capítulo I, Se refiere a la definición del problema, en el cual se encuentran los
antecedentes, planteamiento y formulación del problema, así como las preguntas
directrices, objetivos generales y específicos y por último la justificación.
Capítulo II, Se refiere al Marco General en el cual se encuentran el marco teórico,
marco legal, trabajos previos, definición de términos básicos y por último el estado
de la situación actual del problema.
Capítulo III, Se refiere a la metodología utilizada, en el cual se encuentran los
métodos, las técnicas, la operacionalización de las variables, la población y muestra
y los instrumentos y o materiales utilizados en la investigación.
Capítulo IV, Se refiere a la discusión, en la cual se encuentran el procedimiento de
la ejecución de la investigación, el análisis e interpretación de datos en función del
enfoque conceptual y los resultados de la aplicación del plan de intervención –
acción.
Capítulo V, en el cual se encuentran las conclusiones y las recomendaciones.
Capítulo VI, que se refiere a la propuesta de resolución al problema, en el cual se
encuentran los datos informativos, los antecedentes de la propuesta, la justificación,
los objetivos generales y específicos, los resultados esperados y la propuesta
propiamente dicha.
Por último, se encuentra la respectiva Bibliografía.
2
CAPÍTULO I
1. DEFINICIÓN DEL PROBLEMA
1.1. Antecedentes del problema
Con fecha 14 de febrero de 2014 se realizaron reformas al artículo 102 de la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, incorporando dentro del
mismo la disposición de que “los procesos de contratación pública no son
susceptibles de acciones constitucionales porque tienen mecanismos de defensa
adecuados y eficaces para proteger los derechos derivados de tales procesos
previstos en la Ley” (Registro Oficial No. 100. Lunes 14 de octubre de 2013.
Segundo Suplemento. Artículo 25). Esta reforma impide a los contratistas, oferentes
y adjudicatarios interponer acciones constitucionales cuando existan controversias
en los procesos de contratación pública; lo que se contrapone con lo establecido en
el artículo 86 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador que
manifiesta “Las garantías jurisdiccionales se regirán, en general, por las
siguientes disposiciones: 1. Cualquier persona, grupo de personas, comunidad,
pueblo o nacionalidad podrá proponer las acciones previstas en la Constitución”;
es decir violenta el principio constitucional de contradicción y supremacía
constitucional que se encuentra presupuestado en el artículo 424 de la Constitución
de la República del Ecuador de 2008, de la siguiente manera: “La Constitución es
la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las
normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las
disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica”.
Con este antecedente se puede tener claro que el inciso 7 del artículo 102 de la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Publica limitan el derecho que
tienen los contratistas, oferentes y adjudicatarios de interponer las acciones
constitucionales de que se creyeren asistidos, lo que violenta un derecho
constitucional.
3
1.2. Planteamiento, descripción y definición del problema
Las garantías jurisdiccionales y en especial el derecho de las personas que tienen
para proponer las acciones previstas en la Constitución, han sido creadas por los
legisladores con el propósito de resguardar los derechos de los ciudadanos ante
cualquier acto administrativo que emane de una autoridad pública en el ejercicio de
sus funciones y que vulneren dichos derechos; estas acciones constitucionales
tienen el objetivo de suspender, dejar sin efecto o cesar dichos actos administrativos
violatorios de los derechos de las personas, los cuales se encuentran establecidos en
la Constitución de la República del Ecuador y en Tratados y Convenios
Internacionales.
A este respecto debemos decir que la Asamblea Nacional (Poder Legislativo) tiene
la obligación de adecuar todas las leyes siempre teniendo como punto de partida los
mandatos constitucionales, lo que no ha sucedido cuando se promulgó en octubre
de 2013 las reformas a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública, especialmente del artículo 102 del mismo cuerpo legal, ya que en su inciso
final se manifiesta que “los procesos de contratación pública no son susceptibles
de acciones constitucionales”, lo cual se va en contra de la Constitución del Estado,
pues limita el derecho que tienen los contratistas, los oferentes y los adjudicatarios
de emprender las respectivas acciones constitucionales cuando existan
controversias en los procesos de contratación pública.
Es por esta razón que se ha iniciado el presente trabajo investigativo, con el
propósito de plantear un diseño de proyecto de reforma legal del artículo 102 de la
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, con el objetivo de que
se garantice el derecho de las personas y en especial de las que participen en los
procesos de contratación pública, de proponer las acciones constitucionales de que
se creyeren asistidos cuando surjan controversias en dichos procesos.
4
1.3. Formulación del problema
¿La normativa que impide el uso de las acciones constitucionales en los procesos
de contratación pública, vulnera el principio constitucional de contradicción y
supremacía constitucional?
1.4. Preguntas directrices
¿Existe inconstitucionalidad del artículo 102 de la LOSNCP, al no permitir que las
partes que intervienen en un proceso de contratación pública, inicien las acciones
constitucionales de que se creyeren asistidos?
¿El artículo 102 de la LOSNCP, vulnera los principios de contradicción y
supremacía constitucional?
¿Es necesario que exista una reforma legal del artículo 102 de la LOSNCP, para
eliminar el inciso séptimo que prohíbe la imposición de acciones constitucionales
en los procesos de contratación pública?
1.5. Objetivos
1.5.1. Objetivo general
Diseñar un proyecto de reforma legal del artículo 102 de la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública, para eliminar la prohibición de que los
procesos de contratación pública no sean susceptibles de acciones constitucionales.
5
1.5.2. Objetivos específicos
Verificar si el artículo 102 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública se contrapone a la Constitución de la República del
Ecuador.
Estudiar minuciosamente las acciones constitucionales, así como el proceso
de contratación pública.
Establecer cuáles son las causas por las cuales se generan controversias
dentro de los procesos de contratación pública.
1.6. Justificación
Dentro del desarrollo de la investigación se realizará un estudio sobre las garantías
jurisdiccionales, especialmente sobre las acciones constitucionales que protegen los
derechos de las personas en contra de los actos administrativos emitidos por los
servidores públicos en el ejercicio de sus funciones, que afectan directamente sus
derechos constitucionales.
Es por esta razón que el tema de investigación planteado es muy importante ya que
permitirá conocer cuáles son los mecanismos necesarios para poder proteger los
derechos de las partes que intervienen en un proceso de contratación pública, así
mismo nos permitirá diseñar una propuesta de reforma legal que elimine la
prohibición de que dichas personas no puedan iniciar una acción constitucional.
El tema de investigación planteado es factible ya que el objeto de su estudio
involucra intereses públicos, así como derechos de los ciudadanos en especial de
las partes que intervienen en los procesos de contratación pública. Por último es
necesario precisar que la investigación planteada tendrá como beneficiarios directos
a las personas que intervienen o intervengan en un proceso de contratación pública
6
ya que tendrán como garantía el poder plantear acciones constitucionales, para de
esta manera evitar la vulneración de los derechos constitucionales de dichas
personas.
7
CAPÍTULO II
2. MARCO GENERAL
2.1. Marco teórico
A partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República del Ecuador
de 2008, la Contratación Pública en el Ecuador ha sido sujeta de un cambio
elemental de sistematización, tecnología y un manejo uniforme de los fondos
estatales en las instituciones públicas, especialmente se dio un giro en cuanto tiene
que ver con la contratación pública, es por esta razón que se crea la Ley Orgánica
del Sistema Nacional de Contratación Pública, que fue inscrita en el Registro
Oficial No. 395 de 4 de agosto de 2008, la cual en su artículo 1 manifiesta que
regula: “los procedimientos para la adquisición o arrendamiento de bienes,
ejecución de obras y prestación de servicios, incluidos los de consultoría” que
realicen las diferentes instituciones del Estado.
La contratación pública según el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública “se refiere a todo procedimiento
concerniente a la adquisición o arrendamiento de bienes, ejecución de obras
públicas o prestación de servicios incluidos los de consultoría”, es de esta manera
que la Contratación Pública se convierte en una herramienta que permite a la
Administración Pública consolidar el cumplimiento de sus fines, ya que para la
ejecución de cualquier proyecto, siempre se tendrá que recurrir a la Contratación
Pública como medio de ayuda.
La Administración Pública según la enciclopedia jurídica OMEBA “para su propia
existencia y para satisfacer las necesidades colectivas, necesita la colaboración
indispensable de los particulares, utilizando sus servicios personales o las cosas
de que estos son propietarios”. Dicha administración debe estar sujeta únicamente
a lo que está permitido en la norma, así existen varias directrices establecidas en
8
principios sujetos a la materia de Contratación Pública, entre los cuales se tienen
los siguientes:
a) Principio de Legalidad.- De acuerdo a lo establecido en el artículo 226
de la Constitución de la República del Ecuador, ejercerán solamente las
competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitución y la
ley.
b) Principio de Licitación Pública y plena justicia en la Adjudicación.-
Javier Sheffer Tuñon exalta que la licitación pública como principio
universal en la selección de contratistas, y herramientas para lograr un
“plus” de beneficio al interés público, lo que no es compatible con la plena
justicia en la adjudicación. La justicia de la Adjudicación, es una justicia
completa o plena, es una facultad compartida entre la entidad licitante y el
Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas.
c) Principio de Eficacia.- Involucra a que el término llegue a un feliz
término con la celebración del contrato respectivo, la orden de compra, etc.
Implica además que el objetivo no frustre por la mala aplicación de la
norma.
d) Principio del Debido Proceso.- Incurre en la ejecución de los procesos
de contratación pública, en donde la responsabilidad se ve comprometida
con acción u omisión ejecutada. (Molina & Rodriguez, 2010).
Por último, es necesario precisar que el artículo 102 de la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública, se contrapone a la Constitución de la República
del Ecuador de 2008, vulnerando de esta manera el principio de contradicción y el
de supremacía constitucional, lo que genera inseguridad jurídica, ya que la
Constitución prevalece siempre sobre las demás leyes, así lo reconoce al autor Jorge
Zavala Egas al mencionar que:
“Las demás normas se consideran secundarias y que sólo pueden existir si
no están en contradicción, sea por el fondo, sea por la forma, con la
Constitución o, lo que es lo mismo, solo valen, poseen validez, esto es,
9
existen como normas si son conformes a la normatividad suprema”.
(Zavala Egas, 1999, pág. 163).
Hay que tener en cuenta que si existen vías para impugnar en cuanto a
reclamaciones y controversias estipuladas en la Ley Orgánica del Sistema Nacional
de Contratación Pública, pero impide a las partes que intervienen en un proceso de
contratación pública interponer las respectivas acciones constitucionales de que se
creyeren asistidos. De esta manera se propone diseñar un proyecto de reforma legal
del artículo 102 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública,
que vaya encaminada a la eliminación del impedimento que tienen las partes que
intervienen dentro de un proceso de contratación pública para poder interponer
acciones constitucionales.
10
TÍTULO I
TEORÍA Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA CONTRATACIÓN
PÚBLICA
Etapas del procedimiento de contratación pública
La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (LOSNCP)
establecen todas las formalidades que deben cumplir los procesos de contratación
pública que se efectuarán en el Ecuador. Esta ley tiene como finalidad regular las
relaciones establecidas entre las partes que intervengan en la celebración del
contrato, las fases precontractuales, contractuales y de ejecución de dicho contrato
y de igual forma establece los casos para cada proceso en particular.
Para efectos de velar por el fiel cumplimiento de los procesos de compras públicas,
la LOSNCP instituyó un organismo que actuaría como vigilante de la ejecución de
estos procesos, creándose así el Sistema Nacional de Contratación Pública con el
objetivo de velar por la correcta ejecución de los procedimientos de contratación
pública ya sean para la adquisición o arrendamiento de bienes, para la ejecución de
obras y para la prestación de servicios al Estado ecuatoriano. Por esta razón, a
continuación, se pretende realizar un análisis de estos temas.
Etapa preparatoria
La etapa preparatoria “es la fase interna del proceso de contratación, en la cual, el
órgano de Contratación va configurando su voluntad para contratar” (López 2010,
pág. 120). Esta etapa se encuentra directamente relacionada y de forma específica
con el contrato a celebrar. Es una etapa de establecimiento de objetivos y
necesidades por parte de la entidad del sector público que va a realizar la
contratación. Es así, que se establece:
11
“La decisión de contratar es un acto unilateral, discrecional e interno de la
administración pública, que se manifiesta en actividades previas que son
procedimientos administrativos debidamente planificados, programados,
debatidos y completos, que se encuentran bajo responsabilidad de la
entidad contratante y del Instituto Nacional de Contratación Pública. De
esta forma, se obtiene una programación en orden de prioridades y estudios
tendientes a lograr eficiencia en la solución de las necesidades colectivas
buscando siempre la mayor economía posible” (EDICIONES LEGALES,
Guía Práctica de Contratación Pública, 2011, pág.64).
Cabe recalcar que, al contraer un convenio con el sector público por medio de la
celebración de un contrato, ambas partes adquieren la obligación de cumplir con
todo lo establecido en el mismo; por esta razón, el incumplimiento del contrato o la
violación a lo acordado en el mismo puede ser causa de terminación del mismo y
así ocasionar responsabilidades de carácter administrativo, civil o penal.
En esta etapa preparatoria se verifica que la contratación conste en el Plan anual de
contrataciones de la entidad; se realiza la elaboración y aprobación de estudios
acerca de la viabilidad de la contratación, todo esto realizado por medio de una
comisión técnica especifica; de igual forma, se verifica que exista el presupuesto
para la contratación por medio de la certificación presupuestaria que será otorgada
por el Ministerio de Finanzas; y, finalmente, se realizara la elaboración aprobación
de los pliegos para la contratación (LOSNCP).
Procedo a detallar a continuación estas características:
1. Certificación de Constancia en el Plan Anual de Contratación (PAC)
El Plan Anual de Contrataciones (PAC) es una “lista de bienes, servicios, obras y
consultoría que la entidad ha planificado adquirir en cada año. El PAC tiene como
insumo el Plan Nacional de Desarrollo y el Plan Operativo Anual (POA) de la
institución y de cada uno de sus órganos y dependencias. Aquellas actividades del
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POA que requieren una contratación son enlistadas en el PAC” (Ministerio de
Finanzas 2011). Podemos decir entonces que las instituciones públicas, de forma
anual, están obligados a elaborar el PAC en el cual se establecerán las necesidades
de contratación para dicho año, todo esto elaborado en estricta relación a lo
establecido en el Plan Nacional de Desarrollo y al presupuesto anual del Estado.
El PAC será aprobado por la máxima autoridad de cada entidad contratante o su
delegado dependiendo sea el caso y el mismo será publicado en la página de la
dirección financiera de cada institución o en el portal Web del Servicio Nacional de
Contratación Publica www.compraspublicas.gob.ec. El PAC original se elabora el
año anterior y deberá ser publicado hasta el 15 de enero de cada año y, en caso de
existir alguna reforma al mismo, esta se efectuará por medio de una resolución
motivada emitida por la máxima autoridad o su delegado y posteriormente,
publicado en el portal.
2. Estudios, especificaciones técnicas y términos de referencia
El Art. 23 inciso primero de la LOSNCP establece que “Antes de iniciar un
procedimiento precontractual, de acuerdo a la naturaleza de la contratación, la
entidad deberá contar con los estudios y diseños completos, definitivos y
actualizados, planos y cálculos, especificaciones técnicas, debidamente aprobados
por las instancias correspondientes, vinculados al Plan Anual de Contratación de la
entidad”. Podemos decir al respecto, que los estudios requerirán cumplir con las
siguientes características: ser obligatorios, previos a la contratación, ser completos,
definitivos y estar actualizados al momento de su presentación.
La máxima autoridad de la entidad contratante y los funcionarios que
hubieren participado en la elaboración de los estudios, en la época en que
éstos se contrataron y aprobaron, tendrán responsabilidad solidaria junto
con los consultores o contratistas, si fuere del caso, por la validez de sus
resultados y por los eventuales perjuicios que pudieran ocasionarse en su
posterior aplicación. (BENALCÁZAR 1995, pág. 20)
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En tal sentido cabe indicar que las especificaciones técnicas aplican para la
adquisición de bienes; en tanto que los términos de referencia aplican para la
contratación de servicios, los mismos que serán elaborados por la Unidad
requirente, o de ser el caso, en temas que no puedan ser elaborados por el personal
propio de la entidad, lo elaborarán consultores, mediante una consultoría.
3. Certificación presupuestaria
Acerca del presupuesto, el Art. 24 de la LOSNCP establece que:
“Las entidades previamente a la convocatoria, deberán certificar la
disponibilidad presupuestaria y la existencia presente o futura de recursos
suficientes para cubrir las obligaciones derivadas de la contratación. El
Reglamento establecerá las formas en que se conferirán las certificaciones
o los mecanismos electrónicos para la verificación a que se refiere el inciso
anterior”.
Podemos argumentar que la certificación presupuestaria consiste en un documento
que comúnmente lo emite la Dirección Financiera de las Institución pública. En este
documento constará el monto del contrato que se va a efectuar, así como la partida
presupuestaria con la cual se verifica la asignación de los recursos para la ejecución
del mismo; con este podremos verificar si la entidad contratante cuenta con el
capital financiero necesario para cubrir el valor completo de la contratación.
Benalcázar expresa: “Las entidades previamente a la convocatoria, deberán
certificar la disponibilidad presupuestaria y la existencia presente o futura de
recursos suficientes para cubrir las obligaciones derivadas de la contratación”
(BENALCÁZAR, 1995, pág. 21)
En base a lo establecido en el Art. 24 de la LOSNCP y el Art. 27 de su reglamento
podemos decir que, el presupuesto para una contratación requiere cumplir con tres
condiciones: Temporalidad, indicando que el presupuesto es obligatorio, que debe
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constar al inicio del proceso y que debe mantener un carácter presente y futuro para
cumplir con el monto completo del contrato; en lo referente a la Modalidad de
Financiamiento que será acordada entre los oferentes, inversionistas, instituciones
financieras o crediticias y la entidad contratante; y, la Información, que debe ser
brindada por medios electrónicos o físicos, en donde constara la partida
presupuestaria, los fondos y la aplicación de gastos.
Etapa Precontractual
López Arévalo define a la etapa precontractual como “la fase y soporte fundamental
del contrato y del trámite, pues permite que el contrato se ajuste a las necesidades
del Ente Estatal y convierte al contrato en instrumento para el cumplimiento de la
misión de la Entidad” (López 2010, pág. 120).
Es así que la etapa precontractual comprende: Resolución de Inicio del
procedimiento precontractual; Publicación o Convocatoria, Auto invitación; Las
Preguntas de los oferentes, Respuestas y Aclaraciones o Modificaciones de los
pliegos, así como la Cancelación del proceso; Presentación de las ofertas; Apertura
de los sobres que contienes las ofertas; Análisis y calificación de ofertas;
Convalidación de errores; Evaluación de las ofertas y recomendaciones;
Declaratoria de Desierto; Adjudicación; y, Notificación de adjudicación. A
continuación detallo cada uno de sus componentes:
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Tabla 1. Etapa Precontractual
Publicación o Convocatoria
Aclaraciones, Observaciones y
Respuestas
Presentación de ofertas
Apertura de ofertas
Publicación en el Portal y/o medios internacionales
Los proveedores pueden formular preguntas sobre los pliegos.
Respuesta: Máxima autoridad, delegado o comisión técnica.
Modificación de los pliegos sin alteración del objeto del contrato y presupuesto referencial.
Oferta técnica y económica entregadas en la fecha establecida.
Excepción (presentación en forma física).
Se deben adjuntar todos los documentos solicitados en los pliegos.
Cumplir con requerimientos de pliegos.
(Licitación): Tiempo no <10 días ni >30 días. Excepción (máximo 45 días en obras)
A través del Portal o en el lugar determinado.
Publicación en el Portal: Oferente, precio unitario-valor total de la oferta y descripción básica.
Convalidación Evaluación de Ofertas
Resolución Motivada:
Adjudicación
Convalidación de errores de forma (no implican modificación sustancial a la oferta como: foliado, sumilla o certificación).
Termino mino 2 días,
Evalúa la comisión técnica.
Parámetros de calificación previstos en pliegos. (objetivos: mejor costo bienes normalizados, no
Declaratoria de Desierto
Total, o Parcial.
Causas: No presentación de ofertas; ofertas inhabilitadas; inconvenientes a los intereses institucionales; simulación o inexactitud de
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máximo 5 días.
Notificaciones del pedido de convalidación por el portal.
Presentación de documentos adicionales, subsanar omisiones de capacidad legal, técnica o económica.
normalizados y consultoría)
Evalúa oferta técnica y económica.
Termino 10 días, máximo 5 días adicionales.
Emite informe de evaluación.
información del adjudicatario; y, causas del adjudicatario.
Efectos: Archivo; reapertura; inicio de un nuevo procedimiento (no contratación directa).
Fuente: Procuraduría General del Estado
Etapa contractual
En la etapa contractual se evidencia el acuerdo de voluntades al cual llegan las
partes pues se procede a la suscripción del contrato entre la entidad contratante y el
oferente, de acuerdo con el modelo de contrato que consta en los pliegos. Al
respecto, el Art. 68 de la LOSNCP establece los requisitos que deben cumplir los
contratos, entre los cuales se señalan:
1. La competencia del órgano de contratación;
2. La capacidad del adjudicatario;
3. La existencia de disponibilidad presupuestaria y de los recursos financieros
necesarios para el cumplimiento de las obligaciones; y,
4. La formalización del contrato, observando el debido proceso y los requisitos
constantes en la presente Ley y su Reglamento.
En la fase contractual, se otorga el objeto sobre el cual versa el contrato por parte
del contratista y se obtiene la contraprestación específica por parte del contratante,
todo esto realizado en las condiciones, forma y plazos pactados. De acuerdo con lo
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establecido en el Art. 69 de la LOSNCP y el Art. 113 de su reglamento se considera
que la suscripción del contrato se realizará: a) Por escrito (sin necesidad de escritura
pública); b) En Escritura Pública por mandato legal; c) En el término de 15 días
desde la adjudicación (excepción 30 días consorcios o asociaciones); d) Licitación:
Se realizara su protocolización ante notaria; e) Catalogo electrónico: Se elaborara
su orden de compra y acta de entrega; y, f) en Menor Cuantía, se elaborara una
factura.
Un aspecto destacado en la contratación pública es la solicitud de Garantías según
el proceso de contratación, requerido al oferente por parte de la Institución Pública,
por esta razón he considerado conveniente detallarlas a continuación:
A. Garantía de Fiel Cumplimiento
En el Art. 74 de la LOSNCP se define la Garantía de Fiel Cumplimiento:
Para seguridad del cumplimiento del contrato y para responder por las
obligaciones que contrajeren a favor de terceros, relacionadas con el
contrato, el adjudicatario, antes o al momento de la firma del contrato,
rendirá garantías por un monto equivalente al cinco (5%) por ciento del
valor de aquel. En los contratos de obra, así como en los contratos
integrales por precio fijo, esta garantía se constituirá para garantizar el
cumplimiento del contrato y las obligaciones contraídas a favor de terceros
y para asegurar la debida ejecución de la obra y la buena calidad de los
materiales, asegurando con ello las reparaciones o cambios de aquellas
partes de la obra en la que se descubran defectos de construcción, mala
calidad o incumplimiento de las especificaciones, imputables al proveedor.
En los contratos de obra o en la contratación de servicios no normalizados, si la
oferta económica adjudicada fuese inferior al presupuesto referencial en un
porcentaje igual o superior al diez (10%) por ciento de éste, la garantía de fiel
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cumplimiento deberá incrementarse en un monto equivalente al veinte (20%) por
ciento de la diferencia entre el presupuesto referencial y la cuantía del contrato.
Se puede manifestar que el objetivo principal de esta garantía es asegurar que los
contratistas y proveedores cumplan con las obligaciones contraídas en favor de
terceros, en el tiempo pactado y con la calidad establecida en el contrato.
B. Garantía del Buen Uso de Anticipo
El Art. 75 de la LOSNCP define:
Si por la forma de pago establecida en el contrato, la Entidad Contratante
debiera otorgar anticipos de cualquier naturaleza, sea en dinero, giros a la
vista u otra forma de pago, el contratista para recibir el anticipo deberá
rendir previamente garantías por igual valor del anticipo, que se reducirán
en la proporción que se vaya amortizando aquél o se reciban
provisionalmente las obras, bienes o servicios. Las cartas de crédito no se
considerarán anticipo si su pago está condicionado a la entrega - recepción
de los bienes u obras materia del contrato. El monto del anticipo lo regulará
la Entidad Contratante en consideración de la naturaleza de la contratación.
Se puede considerar entonces que la Garantía del Buen Uso de Anticipo es una
forma para respaldar los recursos económicos entregados como anticipo en el
proceso y que serían invertidos en la ejecución del contrato. Las fianzas emitidas
como garantían equivaldrán al monto total recibido como anticipo; las mismas se
reducirán en la proporción que se vaya amortizando el anticipo o a medida que se
reciban provisionalmente las obras.
C. Garantía Técnica
El Art. 76 de la LOSNCP conceptualiza a la Garantía Técnica para ciertos bienes
indicando:
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En los contratos de adquisición, provisión o instalación de equipos, maquinaria o
vehículos, o de obras que contemplen aquella provisión o instalación, para asegurar
la calidad y buen funcionamiento de los mismos, se exigirá, además, al momento
de la suscripción del contrato y como parte integrante del mismo, una garantía del
fabricante, representante, distribuidor o vendedor autorizado, la que se mantendrá
vigente de acuerdo con las estipulaciones establecidas en el contrato. Estas
garantías son independientes y subsistirán luego de cumplida la obligación
principal.
Esta garantía es independiente y durará luego de cumplida la obligación principal
del contrato, durante el plazo establecido previamente en los pliegos o luego, en el
contrato; su razón deriva a que las garantías técnicas se entregan cuando se efectúan
contratos de adquisición, provisión o instalación de equipos, maquinaria o
vehículos o de obras que incluyan la provisión de los equipos, con la finalidad de
garantizar la calidad del bien y que mantenga un buen funcionamiento el mismo
por el plazo establecido en los pliegos o en el contrato. Y, en caso de que el
contratista no entregue la garantía técnica en los términos señalados, el entregara
otra garantía equivalente al mismo valor del bien objeto del contrato.
El contrato administrativo
El Contrato Administrativo, se lo puede entender como el celebrado entre un
particular y la Administración Pública o entre dos entes administrativos con
personalidad de Derecho Público.
Para Manuel Ossorio en su obra “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y
Sociales” manifiesta que:
El Contrato administrativo se entiende por tal el que celebra la
administración pública con los particulares a efectos de asegurar la
ejecución de obras, la prestación de servicios o el suministro de materiales.
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Estos contratos no se rigen por las normas del Derecho Civil, sino por las
del Derecho Administrativo.
El tratadista Roberto Dromi, conceptúa al contrato administrativo como “toda
declaración bilateral o de voluntad común, productora de efectos jurídicos entre
dos personas de la cual una está en ejercicio de la función administrativa”.
Para Forsthoff, Ernst: en su Tratado de Derecho Administrativo, establece que son:
“Todos aquellos en que aparece la imposición unilateral de obligaciones
estatales por medio de las funciones de creación normativa y ejecutiva que
se complementan por actos jurídicos bilaterales en forma de contratos,
convenios, acuerdos, etc., todos los cuales tienen de común el emanar la
manifestación de una voluntad coincidente de las partes”.
Para Jeze, Gastón en su libro “Servicios Públicos y contratos Administrativos”
establece que “Son contratos administrativos los realizados por la administración
para asegurar el funcionamiento de un servicio público, y se rigen por reglas
especiales distintas a las aplicables a las relaciones de los particulares entre sí”.
Según la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública,
“se refiere a todo procedimiento concerniente a la adquisición o
arrendamiento de bienes, ejecución de obras públicas o prestación de
servicios, incluidos los de consultoría. Se entenderá que cuando el contrato
implique la fabricación, manufactura o producción de bienes muebles, el
procedimiento será de adquisición de bienes a los de arrendamiento
mercantil con opción a compra”. (Art. 6, numeral 5, de LOSNCP).
Al respecto manifiesto que los contratos públicos son acuerdos consentidos entre
una parte requirente y una contratante, puede ser entre un ente público y una persona
natural o jurídica, con derechos y obligaciones, por medio del cual se ejecuta una
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obra, se adquiere un bien, se presta un servicio, y los de consultoría, los cuales se
definen de la siguiente manera:
Los contratos de ejecución de obras, “son aquellos mediante los cuales la
administración conviene con un contratista la construcción o el mantenimiento de
un inmueble de interés público”.
Los contratos de adquisición de bienes, son aquellos que tienen “por objeto la
adquisición por parte de la administración de los bienes muebles que requiera para
un servicio”.
Los contratos de prestación de servicios, se refieren a que “la entidad contratante
conviene con un contratista en la prestación de un servicio requerido para la
satisfacción de una necesidad institucional”.
Los contratos de consultoría, versan en esencia “a la prestación de servicios de
profesionales especializados no normalizados, que tengan por objeto, identificar,
auditar, planificar, elaborar, o evaluar estudios y proyectos de desarrollo, en sus
niveles de pre factibilidad, factibilidad, diseño u operación.”
Pueden incurrir a este tipo de contratos:
1. Los Organismos y dependencias de las Funciones del Estado.
2. Los Organismos Electorales.
3. Los Organismos de Control y Regulación.
4. Las entidades que integran el Régimen Seccional Autónomo.
5. Los Organismos y entidades creados por la Constitución o la Ley para
el ejercicio de la potestad estatal, para la prestación de servicios públicos
o para desarrollar actividades económicas asumidas por el Estado.
6. Las personas jurídicas creadas por acto legislativo seccional para la
prestación de servicios públicos.
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7. Las corporaciones, fundaciones o sociedades civiles en cualquiera de los
siguientes casos: a) estén integradas o se conformen mayoritariamente con
cualquiera de los organismos y entidades señaladas en los números 1 al 6
de este artículo o, en general por instituciones del Estado; o, b) que posean
o administren bienes, fondos, títulos, acciones, participaciones, activos,
rentas, utilidades, excedentes, subvenciones y todos los derechos que
pertenecen al Estado y a sus instituciones, sea cual fuere la fuente de la que
procedan, inclusive los provenientes de préstamos, donaciones y entregas
que, a cualquier otro título se realicen a favor del Estado o de sus
instituciones; siempre que su capital o los recursos que se le asignen, esté
integrado en el cincuenta (50%) por ciento o más con participación estatal;
y en general toda contratación en que se utilice, en cada caso, recursos
públicos en más del cincuenta (50%) por ciento del costo del respectivo
contrato.
8. Las compañías mercantiles cualquiera hubiere sido o fuere su origen,
creación o constitución que posean o administren bienes, fondos, títulos,
acciones, participaciones, activos, rentas, utilidades, excedentes,
subvenciones y todos los derechos que pertenecen al Estado y a sus
instituciones, sea cual fuere la fuente de la que procedan, inclusive los
provenientes de préstamos, donaciones y entregas que, a cualquier otro
título se realicen a favor del Estado o de sus instituciones; siempre que su
capital, patrimonio o los recursos que se le asignen, esté integrado en el
cincuenta (50%) por ciento o más con participación estatal; y en general
toda contratación en que se utilice, en cada caso, recursos públicos en más
del cincuenta (50%) por ciento del costo del respectivo contrato. Se
exceptúan las personas jurídicas a las que se refiere el numeral 8 del
artículo 2 de esta Ley, que se someterán al régimen establecido en esa
norma.”
Los Contratos Administrativos, en todo caso, son aquellos en que participa la
Administración Pública en todas sus ramas, a su vez, para que estos tipos de
contratos se conviertan en administrativos deben tener como finalidad solventar una
necesidad pública.
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Características
Son elementos característicos del Contrato Administrativo, por un lado, el interés
general como causa del mismo, el servicio público como el objeto, la forma como
requisito esencial, la desigualdad de las partes, la jurisdicción especial y la
especialidad legal.
Etapa post contractual
Para William López en su obra “Tratado de Contratación Pública, la etapa post
contractual “Corresponde al período en el cual se evalúan finalmente los resultados
de la ejecución del contrato y se resuelven los desacuerdos que existieren respecto
de tales resultados”.
Constituye el conjunto de actuaciones posteriores a la terminación del contrato.
Generalmente versan sobre temas accesorios de la contratación misma.
El desarrollo de esta etapa es de la siguiente manera:
a) De las responsabilidades.
b) Los reclamos y controversias.
c) El recurso de reposición.
d) La solución de controversias.
e) Los organismos de Control.
f) Adjudicatarios fallidos y contratistas incumplidos.
g) Mantenimiento de la obra.
Es decir, las etapas o fases de la contratación pública son de vital importancia,
porque nos permite conocer paso a paso lo que las entidades públicas deben hacer
para cumplir a cabalidad con la Ley y su Reglamento, la Constitución y lograr
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cumplir con la finalidad última de la Administración Pública, satisfacer las
necesidades nacionales e institucionales.
La etapa post contractual, en palabras de López Arévalo, “Corresponde al período
en el cual se evalúan finalmente los resultados de la ejecución del contrato y se
resuelven los desacuerdos que existieren respecto de tales resultados” (López 2010,
pág. 192). Se considera entonces que esta etapa es un momento de ajuste, de
evaluación, una etapa que sirve para recoger aspectos positivos y negativos que
ocurrieron durante la contratación y así generar un aprendizaje para futuras
contrataciones.
Actividades de la etapa post contractual
Ejecución de garantías
El Art. 73 de la LOSNCP señala:
En los contratos a que se refiere esta Ley, los contratistas podrán rendir
cualquiera de las siguientes garantías:
1. Garantía incondicional, irrevocable y de cobro inmediato, otorgada por
un banco o institución financiera establecidos en el país o por intermedio
de ellos;
2. Fianza instrumentada en una póliza de seguros, incondicional e
irrevocable, de cobro inmediato, emitida por una compañía de seguros
establecida en el país;
3. Primera hipoteca de bienes raíces, siempre que el monto de la garantía
no exceda del sesenta (60%) por ciento del valor del inmueble hipotecado,
según el correspondiente avalúo catastral correspondiente;
4. Depósitos de bonos del Estado, de las municipalidades y de otras
instituciones del Estado, certificaciones de la Tesorería General de la
Nación, cédulas hipotecarias, bonos de prenda, Notas de crédito otorgadas
por el Servicio de Rentas Internas, o valores fiduciarios que hayan sido
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calificados por el Directorio del Banco Central del Ecuador. Su valor se
computará de acuerdo con su cotización en las bolsas de valores del país,
al momento de constituir la garantía. Los intereses que produzcan
pertenecerán al proveedor; y,
5. Certificados de depósito a plazo, emitidos por una institución financiera
establecida en el país, endosados por valor en garantía a la orden de la
Entidad Contratante y cuyo plazo de vigencia sea mayor al estimado para
la ejecución del contrato.
No se exigirán las garantías establecidas por la presente Ley para los
contratos referidos en el número 8 del artículo 2 de esta Ley.
Para hacer efectiva la garantía, la Entidad Contratante tendrá preferencia
sobre cualquier otro acreedor, sea cual fuere la naturaleza del mismo y el
título en que se funde su pretensión.
Las garantías otorgadas por bancos o instituciones financieras y las pólizas
de seguros establecidas en los numerales 1 y 2 del presente artículo, no
admitirán cláusula alguna que establezca trámite administrativo previo,
bastando para su ejecución, el requerimiento por escrito de la entidad
beneficiaria de la garantía. Cualquier cláusula en contrario, se entenderá
como no escrita. En caso de incumplimiento, el banco, la institución
financiera o la compañía aseguradora, será inhabilitada en el Sistema
Nacional de Contratación Pública por el organismo responsable, hasta el
cumplimiento de su obligación. En caso de reincidencia será inhabilitada
por dos (2) años”.
La LOSNCP establece las clases de garantías entre las cuales podemos señalar:
Garantía de fiel cumplimiento
El art 74 de la LOSNCP menciona:
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Garantía de fiel cumplimiento.- Para seguridad del cumplimiento del
contrato y para responder por las obligaciones que contrajeren a favor de
terceros, relacionadas con el contrato, el adjudicatario, antes o al momento
de la firma del contrato, rendirá garantías por un monto equivalente al
cinco (5%) por ciento del valor de aquel. En los contratos de obra, así como
en los contratos integrales por precio fijo, esta garantía se constituirá para
garantizar el cumplimiento del contrato y las obligaciones contraídas a
favor de terceros y para asegurar la debida ejecución de la obra y la buena
calidad de los materiales, asegurando con ello las reparaciones o cambios
de aquellas partes de la obra en la que se descubran defectos de
construcción, mala calidad o incumplimiento de las especificaciones,
imputables al proveedor. En los contratos de obra o en la contratación de
servicios no normalizados, si la oferta económica corregida fuese inferior
al presupuesto referencial en un porcentaje igual o superior al diez (10%)
por ciento de éste, la garantía de fiel cumplimiento deberá incrementarse
en un monto equivalente al veinte (20%) por ciento de la diferencia entre
el presupuesto referencial y la cuantía del contrato. Tales cauciones podrán
constituirse mediante la entrega de las garantías contempladas en los
números: 1, 2; y, 5 del artículo 73 de esta Ley. No se exigirá este tipo de
garantía en los contratos de compraventa de bienes inmuebles y de
adquisición de bienes muebles que se entreguen al momento de efectuarse
el pago. Tampoco se exigirá esta garantía en los contratos cuya cuantía sea
menor a multiplicar el coeficiente 0.000003 por el Presupuesto Inicial del
Estado del correspondiente ejercicio económico. Con cargo a la garantía
de fiel cumplimiento se podrá efectivizar las multas que le fueren
impuestas al contratista.
Para garantizar la buena ejecución de la obra y de los materiales, en este sentido
con este tipo de garantías si la entidad contratista observare defectos o mala calidad
en los materiales de construcción, incumplimiento en las especificaciones técnicas,
podrá hacer efectiva esta garantía. Dicha garantía determina que para el
cumplimiento del contrato, el adjudicatario debe presentar garantías por un monto
de 5% del valor de éste; en los contratos por obra y en los contratos integrales por
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precio fijo, esta garantía permite el cumplimiento del contrato y de las obligaciones
contraídas a favor de terceros.
De igual manera, para garantizar el cumplimiento de una obra, de un servicio, sin
embargo, la propia ley en el artículo 74, inciso quinto determina: “Tampoco se
exigirá esta garantía en los contratos cuya cuantía sea menor a multiplicar el
coeficiente 0.000003 por el Presupuesto Inicial del Estado del correspondiente
ejercicio económico”, limita que las instituciones públicas puedan solicitar la
garantías cuando es menos de setenta y un mil dólares aproximadamente, dejando
sin la posibilidad que las entidades puedan cobrar multas, cuando el contratista
incumplen con las clausulas establecidas en el contrato, con los términos de
referencia, pliegos y los demás documentos que forman parte de un contrato y que
deben ser cumplidas y de esta manera se ve afectado el Estado ecuatoriano.
Garantía por anticipo
El artículo 75 de la LOSNCP, señala:
Garantía por anticipo.- Si por la forma de pago establecida en el contrato,
la Entidad Contratante debiera otorgar anticipos de cualquier naturaleza,
sea en dinero, giros a la vista u otra forma de pago, el contratista para
recibir el anticipo, deberá rendir previamente garantías por igual valor del
anticipo, que se reducirán en la proporción que se vaya amortizando aquél
o se reciban provisionalmente las obras, bienes o servicios. Las cartas de
crédito no se considerarán anticipo si su pago está condicionado a la
entrega - recepción de los bienes u obras materia del contrato. El monto del
anticipo lo regulará la Entidad Contratante en consideración de la
naturaleza de la contratación.”
Cuando se realiza este tipo de contrato le corresponde al adjudicatario rendir
garantías de igual valor al anticipo realizado, el cual se regulará por la entidad
contratante en relación a la naturaleza del contrato, por lo tanto, este tipo de
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garantías proceden cuando la entidad contratante tiene que realizar anticipos ya sea
en dinero, giros a la vista u otra forma de pago.
Garantía Técnica
El Art 76 de la LOSNCP establece:
Garantía técnica para ciertos bienes.- En los contratos de adquisición,
provisión o instalación de equipos, maquinaria o vehículos, o de obras que
contemplen aquella provisión o instalación, para asegurar la calidad y buen
funcionamiento de los mismos, se exigirá, además, al momento de la
suscripción del contrato y como parte integrante del mismo, una garantía
del fabricante, representante, distribuidor o vendedor autorizado, la que se
mantendrá vigente de acuerdo con las estipulaciones establecidas en el
contrato. Estas garantías son independientes y subsistirán luego de
cumplida la obligación principal. De no presentarse esta garantía, el
contratista entregará una de las previstas en esta Ley por igual valor del
bien a suministrarse, de conformidad con lo establecido en los pliegos y en
el contrato. Cualquiera de estas garantías entrará en vigencia a partir de la
entrega recepción del bien.
Siempre que aseguren el total cumplimiento de las obligaciones contraídas las
garantías antes prescritas, pueden entrelazarse entre sí a elección de la entidad
contratante.
En cuanto a los contratos para la ejecución de una obra el artículo 77 de la LOSNCP,
determina que “las garantías serán devueltas al momento de la firma del acta de
recepción única o a lo determinado en el contrato. En los demás contratos se
devolverán al momento de la firma de entrega recepción o a lo estipulado en el
contrato”.
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Para la devolución de la garantía técnica se estará de acuerdo a lo establecido en el
contrato. De acuerdo como se devengue lo establecido en el contrato la garantía de
buen uso del anticipo será devuelta.
En los contratos en los que no se presentó la garantía como en lo determinado en el
Art. 74 de la Ley se observará lo estipulado en el Art. 119 del reglamento que
señala:
Garantía adicional.- Si en un contrato que por disposición del artículo 74
inciso quinto de la Ley no se contempló inicialmente la entrega de la
garantía de fiel cumplimiento, pero cuyo valor se incrementare por la
celebración de contratos complementarios, órdenes de trabajo o similares,
deberá previo a la celebración del contrato complementario o de la orden
de trabajo, obtener la garantía de fiel cumplimiento del contrato,
considerando el monto total del contrato desde su celebración.
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TÍTULO II
GARANTÍAS JURÍDICAS DEL ADMINISTRADO.
Reclamación.- Acción y efecto de reclamar, y también oposición o contradicción
que se hace a una cosa como injusta, o mostrando no consentir en ella. | Más
concretamente, el hecho de acudir ante una autoridad para que reconozca a favor
del reclamante o de terceros la existencia de un derecho. | También, la facultad de
llamar una autoridad a un prófugo, o pedir el juez competente la entrega del reo o
de la causa en que otro entiende indebidamente. (Ossorio, Manuel. “Diccionario de
Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales.)
Recurso.- Denomínase así todo medio que concede la ley procesal para la
impugnación de las resoluciones judiciales, a efectos de subsanar los errores de
fondo o los vicios de forma en que se haya incurrido al dictarlas. El acto de recurrir
corresponde a la parte que en el juicio se sienta lesionada por la medida judicial.
(Ossorio, Manuel. “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales.)
Recurso administrativo.- Denomínase así cada uno de los que los particulares
pueden interponer contra las resoluciones administrativas y ante los propios
organismos de la administración pública. En términos generales, puede decirse que
esos recursos son el de reposición o reconsideración, que se interpone ante la
autoridad u organismo que haya dictado la resolución impugnada, y el jerárquico,
que se interpone ante el superior, dentro siempre de la vía administrativa y hasta
agotarla. Una vez terminada ésta, la impugnación se ha de hacer ante la autoridad
judicial, generalmente por el trámite contencioso-administrativo. En la Argentina
no se encuentran determinados con carácter genérico ni el procedimiento
administrativo ni los recursos utilizables dentro de él. (Ossorio, Manuel.
“Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales.).
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Recurso de Reposición
Recurso de reposición o de reconsideración.- Lo define Vicente y Caravantes
diciendo que tal recurso es el que interpone el litigante que se considera perjudicado
por una providencia interlocutoria para ante el mismo juez que la dictó, a fin de
que, dejándola sin efecto o reponiéndola por contrario imperio, quede el pleito en
el mismo estado que tenía antes. (Ossorio, Manuel. “Diccionario de Ciencias
Jurídicas, Políticas y Sociales.)
Recurso de Alzada
Recurso de apelación.- En términos generales puede decirse que es el que se
interpone ante el juez superior para impugnar la resolución del inferior. En la
legislación habitual se da contra las sentencias definitivas, las sentencias
interlocutorias y las providencias simples que causen un gravamen que no pueda
ser reparado por la sentencia definitiva. Llámase también recurso de alzada.
(Ossorio, Manuel. “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales.)
Recurso extraordinario de Revisión
Recurso extraordinario.- Es definido por J. R. Podetti como el que se concede
ante el tribunal superior, con carácter excepcional y restrictivo, generalmente con
el fin de asegurar la uniforme aplicación de la Constitución nacional o provincial,
o de la ley. Señala, como recursos de esta clase, el de inconstitucionalidad, el de
casación (por inaplicabilidad de ley o de doctrina legal, o por quebrantamiento de
forma) y el de revisión (v.). (Ossorio, Manuel. “Diccionario de Ciencias Jurídicas,
Políticas y Sociales.)
Recurso de revisión.- Cabanellas, lo define como: “Medio, procedimiento
extraordinario… Por antonomasia, en lo procesal, la reclamación que, concedida
por ley o reglamento, formula quien se cree perjudicado o agraviado por la
32
resolución de un juez o tribunal, para ante el mismo o el superior inmediato, con el
fin de que lo reforme o revoque.” (Cabanellas, 1993).
El recurso de revisión está revestido de tópicos que definen a su naturaleza como
tal así: dicho recurso existe para la corrección, anulación o reparación de efectos
producidos por un acto administrativo, su campo de interposición radica en la
última ratio en materia administrativa es decir que se aplica en procesos con carácter
de cosa juzgada, que de ninguna forma, puede determinarse como una dilación al
proceso administrativo.
Este recurso posee una definición amplia en cuanto a lo determinado por Rafael
Fernandez Bautista, haciendo referencia al espectro del recurso de revisión
administrativo:
“El recurso (administrativo) extraordinario de revisión es aquel recurso
administrativo general que un interesado plantea contra los actos firmes en
vía administrativa (es una conditio sine qua nom del recurso), con el objeto
de que sea anulado o modificado, y sólo cuando concurra alguna de las
circunstancias previstas legalmente.” (Fernández Bautista, 2003)
De modo expreso Dromi da a conocer la necesidad de aplicación de la tutela en
cuanto a la impugnación en carácter administrativo así: “la protección jurídica de
los administrados, para hacer efectiva la responsabilidad del Estado y demás
personas públicas, puede tener lugar en sede administrativa a través del
“procedimiento administrativo”, participando de la impugnación administrativa de
la voluntad pública, o en sede judicial a través del proceso administrativo –de modo
general–, participando de la impugnación judicial de la voluntad pública. En ambos
casos se tutelan las situaciones jurídicas subjetivas” (Dromi, 1987)
Es decir el recurso extraordinario de protección recae en la coexistencia de la
paridad de derechos, su cumplimiento, ejecución e impugnación de la cual está
revestido, en cuanto a la voluntad instituida de la administración y del administrado,
del cual está reglado y limitado por la norma.
33
TÍTULO III
TEORÍA DEL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL
La supremacía e indemnidad constitucional
Garantías Jurisdiccionales
Las garantías jurisdiccionales tienen como finalidad la protección eficaz e
inmediata de los derechos reconocidos en la Constitución y en los
instrumentos internacionales de derechos humanos, la declaración de la
violación de uno o varios derechos, así como la reparación integral de los
daños causados por su violación. (Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional, 2016, Artículo 6)
De lo expuesto, se colige que el fin por el cual han sido creadas las garantías
jurisdiccionales de los derechos, que permiten ejercitar las acciones
constitucionales, es el de brindar protección del Estado, a través de los jueces, a las
personas cuyos derechos constitucionales han sido vulnerados por acciones u
omisiones del poder público o de particulares que provoquen daños graves.
Acción constitucional aplicable a los procedimientos
Las acciones constitucionales son los instrumentos que la Constitución de la
República del Ecuador; y la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, otorga al individuo para que, por su intermedio, pueda hacer
efectivo cualquiera de los derechos establecidos en la Constitución, para asegurar
su cumplimiento, o cesar y evitar la transgresión de sus derechos.
Al respecto la doctrina señala: “Las acciones constitucionales son mecanismos
jurídicos de defensa de los derechos constitucionales creados por la Constitución,
34
estructurados por las leyes procesales y administradas por los órganos
jurisdiccionales”. (CUEVA, 2010, pág. 19)
Para el tratadista Gregorio Badén en su obra “Nuevos Derechos y Garantías
Constitucionales”;
"Son los medios que la Ley Fundamental pone a disposición de los
hombres para sostener y defender sus derechos frente a las autoridades, los
individuos y los grupos sociales, y sin las cuales el reconocimiento de estos
últimos será un simple catálogo de buenas intenciones”. (BADEN, 2006,
pág. 26)
En definitiva, se manifiesta que las acciones constitucionales son la protección
práctica y concreta que se dispensa a los derechos del hombre, de modo que la
inexistencia o fracaso de una garantía no significa la negación de un derecho, sino
su inaplicabilidad positiva por la inexistencia de aquella; y la eventual suspensión
de una garantía no significa la suspensión del derecho respectivo; así como también,
la suspensión de un derecho implica, necesariamente, la suspensión de la garantía,
al privar a ésta de su objetivo específico.
Finalmente, se indica que las acciones constitucionales son todos los recursos
establecidos en forma expresa o implícita por la Constitución, y cuyos alcances no
se limitan a la defensa de los derechos individuales y sociales, sino que también se
extienden a la defensa de las instituciones y del sistema constitucional; por lo que
las acciones constitucionales son consideradas como las condiciones generales de
contenido económico, social, espiritual, y político que están creadas en cada país y
que coadyuvan a la existencia real de los derechos, así como las medidas especiales
de contenido jurídico que garantizan la posibilidad real de ejercerlos y protegerlos
de una forma segura por medio de actos legales.
35
Las referidas acciones constitucionales, que forman parte a su vez, de las garantías
jurisdiccionales de los derechos, se encuentran establecidas en la Ley Suprema del
Estado, mismas que se anotan a continuación:
La acción ordinaria de protección.
La acción extraordinaria de protección.
Las medidas cautelares constitucionales.
La acción de habeas data.
La acción de habeas corpus.
La acción de acceso a la información pública.
La acción por incumplimiento.
En lo referente a las características de las acciones y/o garantías jurisdiccionales, se
establecen las siguientes:
Se encuentran establecidas en la Constitución de la República del Ecuador;
y, desarrolladas en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional.
De acuerdo al artículo 439 de la Constitución, las acciones constitucionales
podrán ser presentadas por cualquier ciudadana o ciudadano individual o
colectivamente
Tienen por objeto la protección de derechos constitucionales de las
personas.
Son irrenunciables y necesarias para todos los individuos.
Son discutibles frente a toda autoridad del Estado.
No son derivadas.
No son transmisibles ni negociables.
Provienen de una determinación por una de las partes sin intervención de la
otra.
Son generales, por cuanto protegen a todos los habitantes de un país, sin
distinciones.
36
Ineficacia de las garantías jurisdiccionales en el procedimiento de contratación
pública.
Para tratar este tema es necesario revisar la sentencia N.° 006-17-SEP-CC, CASO
N.° 1445-13-EP, CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR, el mismo que en
su parte pertinente señala:
Sobre la base de las consideraciones expuestas, esta Corte, a fin de
garantizar derechos constitucionales, encuentra imprescindible realizar un
análisis motivado que permita verificar si la disposición contenida en el
séptimo inciso del artículo 102 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional
de Contratación Pública, afecta algún derecho constitucional o incurre en
una prohibición consagrada en la Constitución de la República,
considerando que dentro de dicha norma infraconstitucional se establece
una clara y expresa restricción a las garantías jurisdiccionales respecto a
los procesos de contratación pública. Para ello es importante precisar que
esta Corte es el máximo órgano de control, interpretación y administración
de justicia en materia constitucional. Es así que cuando en el conocimiento
de un caso concreto se llega a determinar que alguna norma no guarda
coherencia con los principios y derechos constitucionales, debe expulsarla
del ordenamiento jurídico.
Al respecto, el artículo 436 de la Constitución de la República, dispone en su
numeral 3, lo siguiente:
Art. 436.- La Corte Constitucional ejercerá, además de las que le confiera
la ley, las siguientes atribuciones: (...) 3. Declarar de oficio la
inconstitucionalidad de normas conexas, cuando en los casos sometidos a
su conocimiento concluya que una o varias de ellas son contrarias a la
Constitución.
En concordancia, el artículo 3 de la Codificación al Reglamento de Sustanciación
de Procesos en la Corte Constitucional establece:
37
Art. 3.- Competencias de la Corte Constitucional.- De conformidad con lo
establecido en la Constitución de la República y la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional y su jurisprudencia, la
Corte Constitucional tiene las siguientes competencias: (...) 5. Efectuar
control automático de constitucionalidad de:...c) Normas conexas, cuando
en casos sometidos a su conocimiento concluya que una o varias de ellas
son contrarias a la Constitución.
En este sentido, lo que se busca a través de este mecanismo reconocido en la
Constitución de la República es garantizar la unidad y coherencia del ordenamiento
jurídico, a través de la identificación y eliminación de cualquier incompatibilidad
normativa entre las normas de rango constitucional y la normativa que integra el
ordenamiento jurídico.
En ese contexto, esta Corte ha sido categórica en reconocer que cuando con ocasión
de un proceso constitucional la Corte encuentra incompatibilidad entre una
disposición jurídica y las normas constitucionales, tiene la obligación de promover
el proceso de inconstitucionalidad por conexidad, ya sea para eliminar la norma
cuando exista incompatibilidad de esta con la Constitución, es decir expulsar del
ordenamiento jurídico la norma cuya inconstitucionalidad se ha verificado en
sentencia o por lo contrario, afirmar que la norma se encuentra conforme a la
Constitución, en cuyo caso se mantendrá su constitucionalidad y vigencia dentro
del ordenamiento jurídico.
Sobre la base de las consideraciones y fundamentos verificados a partir del análisis
del caso sub examine respecto de la naturaleza y objeto de la garantía jurisdiccional
de acción de protección contemplado en el artículo 88 de la Constitución de la
República, es procedente que en el marco del control de constitucionalidad por
conexidad, esta Corte revise tal disposición legal a fin de evidenciar si se garantiza
una unidad y coherencia con las normas contempladas en la Constitución de la
República. A su vez, es importante identificar que si bien la norma en análisis no
hace referencia expresa a la acción de protección sino al término "acciones
38
constitucionales", es evidente que el espíritu de la misma hace alusión a la acción
de protección, entendiéndose que es a través de esta garantía jurisdiccional como
se pueden impugnar actos u omisiones de la administración pública que vulneren
derechos constitucionales. No obstante, existiría la posibilidad que a través de la
norma en análisis se pueda restringir la presentación de medidas cautelares
autónomas, las cuales, según lo consagra la Constitución de la República en su
artículo 87, cumplen el fin de prevenir o detener la vulneración de derechos.
En razón a todo lo expuesto, esta Corte considera indispensable iniciar el presente
análisis, identificando la naturaleza de las garantías jurisdiccionales y el rol
fundamental que desempeñan dentro de nuestra sociedad. Para ello, es necesario
partir del hecho que, de conformidad con el artículo 1 de la Constitución de la
República, el Estado ecuatoriano se define como un Estado constitucional de
derechos y justicia, cuyo objetivo prioritario de este modelo estatal constituye la
tutela y protección de los derechos de las personas y de la naturaleza. A la par del
reconocimiento progresivo de derechos constitucionales, el constituyente
ecuatoriano incorporó garantías constitucionales que permiten hacer efectivos los
derechos reconocidos en la Carta Suprema y en instrumentos internacionales de
derechos humanos. En tal sentido, la Corte Constitucional, por medio de múltiples
fallos, ha destacado la importancia de dichas garantías, entre las cuales se encuentra
precisamente las garantías jurisdiccionales. Al respecto, la Corte manifestó:
Nuestra Norma Fundamental establece tres tipos de garantías
constitucionales con la finalidad de asegurar el ejercicio de los derechos
contenidos en la Constitución de la República y en instrumentos
internacionales de derechos humanos. Por un lado, las garantías
denominadas "normativas", que consisten en el deber que tienen todos los
órganos con potestad normativa de adecuar formal y materialmente las
normas jurídicas al marco constitucional; por otro lado, las garantías
"institucionales", que tienen relación con la obligación de la
administración pública de garantizar los derechos constitucionales en la
formulación, ejecución, evaluación y control de las políticas públicas y
servicios públicos; y, finalmente las garantías "jurisdiccionales", mediante
39
las cuales se recurre a la intervención jurisdiccional cuando las acciones u
omisiones del sector público o de particulares, vulneran los derechos de las
personas. Por tanto, el objeto de las garantías jurisdiccionales, como parte
de las garantías constitucionales, es la protección eficaz e inmediata de los
derechos reconocidos en la Constitución e instrumentos internacionales de
derechos humanos, así como la declaración de la vulneración de derechos
y la reparación integral de los daños causados por tales actuaciones. En
aquel sentido, será entonces el Estado, a través de los diversos órganos
jurisdiccionales, el que deba garantizar la protección de los derechos
constitucionales; para ello, se establecen filtros regulativos de cada
garantía jurisdiccional que permite el adecuado acceso y tramitación de la
acción pertinente, lo cual se encuentra desarrollado a través de normativa
infraconstitucional. Precisamente, dentro de las garantías jurisdiccionales
se encuentra la acción de protección consagrada en el artículo 88 de la
Constitución de la República, bajo el objetivo de tutelar los derechos
constitucionales de las personas, así como la declaración y consiguiente
reparación integral de los daños causados, conforme se analizó
ampliamente dentro del desarrollo del primer problema jurídico.
En este contexto, retomando el análisis del artículo 102 de la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública, se desprende que la restricción a las
acciones constitucionales, estaría justificada por parte del legislador en el hecho de
que existen mecanismos de defensa adecuados y eficaces previstos en la ley para
proteger los derechos derivados de procesos de contratación pública. Sobre este
punto, esta Corte debe insistir en el hecho que aunque efectivamente existen vías
judiciales que sirven para impugnar actos de autoridades públicas no judiciales,
estas vías ordinarias no son adecuadas para declarar y reparar una violación a
derechos constitucionales; por consiguiente, mantener la norma en análisis tal como
está concebida, implicaría volver a esquemas superados por el constitucionalismo
ecuatoriano, como el carácter residual del extinto recurso de amparo constitucional,
en razón del cual era necesario agotar las vías ordinarias en aras de poder
argumentar su no idoneidad e ineficacia al momento en que cualquier ciudadano
exija el respeto y protección de derechos constitucionales.
40
Está claro que un mismo acto u omisión puede generar al mismo tiempo la
vulneración de un derecho subjetivo o facultad legal y el desconocimiento de un
derecho constitucional; para el primer caso están las acciones ordinarias y para el
último las garantías jurisdiccionales, particularmente la acción de protección
establecida en el artículo 88 de la Constitución. En consecuencia, resulta
trascendental tener en cuenta que esta garantía jurisdiccional, no debe ser objeto de
restricciones que coarten el objetivo fundamental de proteger los derechos
constitucionales en forma directa y eficaz, conforme lo garantiza la Carta Suprema,
más aún si tomamos en consideración que dentro de nuestro ordenamiento jurídico,
y específicamente en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional existen causales específicas de inadmisión e improcedencia que les
permiten al juez constitucional distinguir las acciones de raigambre constitucional
de aquellas que revisten un análisis de mera legalidad. Es decir, para la procedencia
de la acción de protección, esencialmente debe verificarse que los aspectos materia
de dicha acción sobrepasen las características típicas del nivel de legalidad y por
consiguiente necesitan ser tutelados en la esfera constitucional, para cuyo efecto la
acción de protección es la garantía jurisdiccional idónea, siendo necesario también
que el juez verifique efectivamente la vulneración de derechos constitucionales
luego de un profundo estudio de razonabilidad de la causa concreta; caso contrario,
si el asunto controvertido no conlleva una cuestión de evidente relevancia
constitucional, esto es vulneración de derechos constitucionales, no procederá la
acción de protección y en consecuencia deberá ser negada.
Por otra lado, la restricción a las garantías jurisdiccionales y específicamente, a la
acción de protección, prevista dentro del artículo 102 de la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública, no solo que está coartando la inmediatez
y eficacia con la que estas actúan frente a la vulneración de derechos
constitucionales, conforme lo consagran los artículos 86 y 88 de la Constitución de
la República, sino que con ello se está obstaculizando de manera injustificada el
acceso a la justicia dentro del ámbito constitucional, atentando contra la tutela
judicial efectiva consagrada en el artículo 75 de la Carta Suprema, la cual se
constituye como el derecho constitucional que tiene toda persona de acudir a los
41
órganos jurisdiccionales para que por medio de los debidos cauces procesales y con
unas garantías mínimas, se obtenga una decisión fundada en derecho sobre las
pretensiones y alegaciones propuestas, entendida también como un derecho de
prestación, dado que a través de este se exige que el Estado genere los instrumentos
necesarios para que este derecho de acción se pueda ejercer íntegramente, de modo
que será responsabilidad de aquel los defectos y anormalidades en las prestaciones
que se le exijan. Al respecto, es pertinente traer a colación el pronunciamiento de
esta Corte dentro de su dictamen constitucional N.° 001-14-DRC, a través del cual,
refiriéndose específicamente al inconveniente de que existan normas restrictivas en
la acción de protección, manifestó:
Esta Corte debe destacar que no se pueden crear limitaciones que
obstaculicen el acceso a la justicia constitucional para las personas, menos
aún a través de filtros restrictivos, toda vez que aquello generará que los
destinatarios de la garantía no puedan ejercer plenamente la misma,
ocasionándose un problema de aplicación del derecho desde una
perspectiva material, al limitar mediante barreras normativas la
accesibilidad en cuanto al ejercicio del mismo, el cual en nuestra realidad
jurídica está dada por la informalidad y simplicidad del accionante para
presentar la demanda respectiva y acceder al sistema de justicia
constitucional.
En virtud de lo expuesto, esta Corte, luego de haber analizado el séptimo inciso del
artículo 102 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública,
considera que la restricción de acciones constitucionales contemplada en la norma
no tiene una justificación razonable, pues en base a su propio contenido se puede
colegir un desconocimiento por parte del legislador a la naturaleza y objeto de las
garantías jurisdiccionales y dentro de ellas específicamente a la acción de
protección consagrada en el artículo 88 de la Constitución de la República, toda vez
que al establecerse de forma general la existencia de vías adecuadas y eficaces para
impugnar cualquier actuación del Estado en materia de contratación pública, so
pretexto de restringir las acciones constitucionales, no solo que en dicha área
específica, se omite el principio de sujeción de todos los poderes públicos a los
42
principios, reglas y derechos de la Constitución establecido en el artículo 426 de la
Carta Suprema, sino que principalmente, se le niega al ciudadano la posibilidad de
hacer uso de ésta vía como único medio adecuado y eficaz para, de forma directa,
y bajo los principios de acceso a la justicia y máxima eficacia de los derechos
fundamentales, conocer y resolver la vulneración de derechos y en consecuencia,
reparar integralmente el daño cuando este se causa efectivamente.
Así, la Corte Constitucional, mediante regla jurisprudencial, determinó
expresamente que el análisis que debe realizar el juez constitucional es la
verificación de una real vulneración de derechos, señalando:
1. Las juezas y jueces constitucionales que conozcan de una acción de
protección, deberán realizar un profundo análisis acerca de la real
existencia de la vulneración de derechos constitucionales en sentencia,
sobre la real ocurrencia de los hechos del caso concreto. Las juezas o jueces
constitucionales únicamente, cuando no encuentren vulneración de
derechos constitucionales y lo señalen motivadamente en su sentencia,
sobre la base de los parámetros de razonabilidad, lógica y
comprensibilidad, podrán determinar que la justicia ordinaria es la vía
idónea y eficaz para resolver el asunto controvertido.
Por todo lo expuesto, una vez efectuado el examen de constitucionalidad de la
norma aplicada dentro del presente caso, se puede concluir que la restricción de
plantear acciones constitucionales dentro de procesos de contratación pública
aduciéndose la existencia de vías judiciales adecuadas y eficaces para impugnar
dichas actuaciones, no guarda armonía con los preceptos constitucionales
establecidos en los artículos 75, 86, 88 y 426 de la Constitución de la República y
por tanto su contenido debe ser eliminado del ordenamiento jurídico conforme lo
previsto en el artículo 436 numeral 3 de la Constitución de la República.
43
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, administrando justicia constitucional y por mandato de
la Constitución de la República del Ecuador, el Pleno de la Corte Constitucional
expide la siguiente:
SENTENCIA
1. Declarar que no existe vulneración de derechos constitucionales en la sentencia
dictada por la Sala Única de la Corte Provincial de Justicia de Esmeraldas.
2. Negar la acción extraordinaria de protección planteada.
3. Declarar, en ejercicio de la competencia establecida en el artículo 436 numeral
3 de la Constitución de la República del Ecuador, la inconstitucionalidad del
séptimo inciso del artículo 102 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública, en el cual se establece: "Los procesos de contratación
pública no son susceptibles de acciones constitucionales porque tienen mecanismos
de defensa adecuados y eficaces para proteger los derechos derivados de tales
procesos previstos en la Ley".
4. Notifíquese, publíquese y cúmplase.”
2.2. Marco legal
Para la correcta realización de la investigación se tendrán en cuenta los siguientes
cuerpos normativos:
Constitución de la República del Ecuador.- En especial se tomará en cuenta los
artículos 11 numeral 4, el cual establece que “ninguna norma jurídica podrá
restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales”.
Artículo 86 numeral 1, el cual establece que “Cualquier persona, grupo de
personas, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá proponer las acciones
previstas en la Constitución”. Artículo 283 el cual establece que: “Se reconoce al
ser humano como sujeto y fin; propende a una relación dinámica y equilibrada
44
entre sociedad, Estado y mercado, en armonía con la naturaleza; y tiene por
objetivo garantizar la producción y reproducción de las condiciones materiales e
inmateriales que posibiliten el buen vivir”. Artículo 424 el cual establece que “La
Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del
ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener
conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán
de eficacia jurídica. La Constitución y los tratados internacionales de derechos
humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los
contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o
acto del poder público”. Artículo 425 el cual establece que:
“El orden jerárquico de aplicación de las normas será el siguiente: La
Constitución; los tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas;
las leyes ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los
decretos y reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y
los demás actos y decisiones de los poderes públicos. En caso de conflicto
entre normas de distinta jerarquía, la Corte Constitucional, las juezas y
jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos, lo
resolverán mediante la aplicación de la norma jerárquica superior. La
jerarquía normativa considerará, en lo que corresponda, el principio de
competencia, en especial la titularidad de las competencias exclusivas de
los gobiernos autónomos descentralizados”. (Constitución de la República
del Ecuador, 20 de octubre de 2008).
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.- En
especial se tomará en cuenta el artículo 6 el cual establece que:
“Las garantías jurisdiccionales tienen como finalidad la protección eficaz
e inmediata de los derechos reconocidos en la Constitución y en los
instrumentos internacionales de derechos humanos, la declaración de la
violación de uno o varios derechos, así como la reparación integral de los
daños causados por su violación. Las medidas cautelares tienen como
finalidad prevenir, impedir o interrumpir la violación de un derecho. Salvo
45
los casos en que esta ley dispone lo contrario, la acción de protección, el
hábeas corpus, la acción de acceso a la información pública, el hábeas data,
la acción por incumplimiento, la acción extraordinaria de protección y la
acción extraordinaria de protección contra decisiones de la justicia
indígena, se regulan de conformidad con este capítulo”. (Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, 22 de octubre de
2009).
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.- Especialmente el
artículo 102 inciso séptimo, el cual establece que: “Los procesos de contratación
pública no son susceptibles de acciones constitucionales porque tienen mecanismos
de defensa adecuados y eficaces para proteger los derechos derivados de tales
procesos previstos en la Ley”. Artículo 288 el cual establece que "Las compras
públicas cumplirán con criterios de eficiencia, transparencia, calidad,
responsabilidad ambiental y social. Se priorizarán los productos y servicios
nacionales, en particular los provenientes de la economía popular y solidaria, y de
las micro, pequeñas y medianas unidades productivas". (Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública, 04 de agosto del 2008, última modificación 14
de octubre del 2013).
2.3. Definición de términos básicos
Constitución.- según el profesor Quiroga Lavie, Humberto la Constitución es
“aquello en lo que consiste un Estado. Desde este punto de vista la Constitución es
equivalente al Estado; el Estado no tienen una Constitución sino es una
Constitución”. (Quiroga Lavie, 1979, pág. 15). Como concordancia se puede decir
que la palabra Constitución proviene:
“(Del latín cum-con, en conjunto' y statuere 'establecer', a veces llamada
también carta magna) es la norma suprema, escrita o no, de un Estado de
derecho soberano u organización, establecida o aceptada para regirlo. La
constitución fija los límites y define las relaciones entre los poderes del
46
Estado (poderes que, en los países occidentales modernos, se definen
como poder legislativo, ejecutivo y judicial) y de estos con sus ciudadanos,
estableciendo así las bases para su gobierno y para la organización de las
instituciones en que tales poderes se asientan. Este documento busca
garantizar al pueblo sus derechos y libertades”. (Rivera, 2012).
Derechos.- “Los derechos implican facultades o atributos jurídicos de sus
titulares. Los derechos en cuanto se constitucionalizan en el texto escrito, expresa
o implícitamente son declarados como tales”. (García Falconí, 2008).
Acción.- La palabra “acción denota el derecho que se tiene a pedir alguna cosa o
la forma legal de ejercitar este”. (Cabanellas, 1993).
Accionante.- Es la persona “que entabla o prosigue una acción. El que la ejercita”.
Contradicción.- Esta palabra significa:
“Negativa de una afirmación ajena. Negación de una afirmación propia.
Manifestaciones opuestas hechas por una misma persona. Constituyen la
base de la convicción en gran parte de los interrogatorios de los reos o
sospechosos. (v. Retractación.) Oposición, contrariedad. Fundamento del
proceso contencioso es el principio de libre contradicción garantizado a las
partes. (v. Juicio contradictorio.) Incompatibilidad de dos proposiciones,
que no pueden ser a la vez verdaderas, por cuanto una de ellas afirma y
otra niega lo mismo”. (Cabanellas, 1993).
Controversia.- “Discusión larga y reiterada”, dice la Academia. (Cabanellas,
1993).
Inconstitucional.- Significa “Violador de la Constitución o no acorde con ella”.
(Cabanellas, 1993).
47
Inconstitucionalidad.- Tiene que ver con el “Quebrantamiento de la letra o del
espíritu de la Constitución por leyes del Parlamento, por decretos-leyes o actos del
gobierno”. (Cabanellas, 1993).
Supremacía.- “Grado superior. Dominio. Superioridad. Jerarquía más elevada.
Ventaja en lucha o guerra. Hegemonía”. (Cabanellas, 1993).
2.4. Estado de la situación actual del problema
Dentro de la Constitución de la República del Ecuador que se encuentra vigente
desde el año 2008, se encuentran presupuestadas diferentes garantías
constitucionales, las cuales tienen como propósito garantizar la debida protección
de los derechos constitucionales que son inherentes a todos los ciudadanos
ecuatorianos, los cuales pueden utilizar dichas garantías para evitar o hacer cesar la
vulneración de dichos derechos, realizados por el abuso de poder o la arbitrariedad
de algunas autoridades públicas, en el ejercicio de sus funciones estatales.
Hay que tener en cuenta que desde que se reformó la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública, especialmente el artículo 102 de dicha Ley,
impide a las partes que intervienen en un proceso de contratación pública, iniciar
las respectivas acciones constitucionales en contra de las instituciones del Estado,
solamente se les faculta impugnar un acto administrativo por la vía contencioso
administrativa.
El artículo 102 al presupuestar que “los procesos de contratación pública no son
susceptibles de acciones constitucionales” generan grandes perjuicios y daños a las
partes que intervienen en dichos procesos, por ejemplo la entidad contratante puede
dar por terminado de forma unilateral el contrato, supuestamente por el
incumplimiento del contratista, no habiendo verdaderamente las causas o
argumentos técnicos para aquello. En este ejemplo el problema radica en declarar a
un contratista incumplido cuando verdaderamente no lo es, causándole un grave
48
perjuicio y daño, ya que las sanciones cuando ello sucede según el artículo 19 de la
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, es la suspensión del
Contratista incumplido o adjudicatario fallido en el Registro Único de Proveedores
(RUP) por el tiempo de 5 y 3 años respectivamente, esto es, no podrá contratar con
ninguna entidad estatal hasta que se cumpla la sanción, lo que les perjudica
grandemente, ya que según el artículo 102 de la LOSNCP, no les permiten iniciar
una acción constitucional aunque se sientan vulnerados en sus derechos por la
entidad contratante.
Por esta razón se tiene claro que el artículo 102 de la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública, ha dejado sin las garantías constitucionales a las
partes que intervienen en un proceso de contratación pública, lo cual violenta el
principio de supremacía constitucional, la tutela judicial efectiva y la seguridad
jurídica.
49
CAPÍTULO III
3. DISEÑO METODOLÓGICO
3.1. Nivel de investigación
La presente investigación se basa en el enfoque teórico-critico. “La Teoría Crítica
es una teoría que al mismo tiempo que aspira a una comprensión de la situación
histórico-cultural de la sociedad, aspira, también a convertirse en fuerza
transformadora en medio de las luchas y las contradicciones sociales.” (Osorio,
2007). Además, según el análisis y alcance de los resultados, se trata de una
investigación descriptiva, ya que explica la problemática partiendo del diagnóstico
de sus características y cómo se presentan. En consecuencia, la investigación
descriptiva trata de comprender, analizar e interpretar la situación actual, poniendo
de manifiesto su estructura y funcionamiento.
3.1.2. Diagnóstico
Se realizarán las respectivas encuestas a las personas que se encuentran
relacionadas con el tema de investigación planteado, esto es a los estudiantes de los
últimos semestres de la carrera de derecho, a los Abogados en libre ejercicio
profesional conocedores de la materia de Contratación Pública y a servidores
públicos relacionados con la Contratación Pública, para llegar a las respectivas
conclusiones y recomendaciones que serán establecidas en el informe final de
investigación.
50
3.2. Métodos
3.2.1. Método inductivo
La inducción va de lo particular a lo general. Empleamos el método
inductivo cuando de la observación de los hechos particulares obtenemos
proposiciones generales, o sea, es aquel que establece un principio general
una vez realizado el estudio y análisis del hecho y fenómeno en particular.
La inducción es un proceso mental que consiste en inferir de algunos casos
particulares observados la ley general que los rige y que vale para todos los
de la misma especie. (CHEMA74).
Gracias a este método se estudiará de forma individual cuales son las acciones
constitucionales que sirven para proteger los derechos inherentes al ser humano,
para posteriormente englobarlos dentro de las garantías constitucionales.
3.2.2. Método deductivo
La deducción va de lo general a lo particular. El método deductivo es aquel
que parte de los datos generales aceptados como valederos, para deducir
por medio de razonamiento lógico, varias suposiciones, es decir, parte de
verdades previamente establecidas como principios generales, para luego
aplicarlo a casos individuales y comprobar así su validez.”. (CHEMA74).
De la misma manera se estudiará los principios constitucionales de manera general,
para posteriormente individualizar los principios constitucionales que más se
apegan al tema de investigación planteado, esto es el principio de supremacía
constitucional, principio de contradicción, la seguridad jurídica y la tutela judicial
efectiva.
51
3.2.3. Método dogmático jurídico
“Es la aplicación de la lógica formal a los casos de derecho o resolver los casos
de derecho, es decir sirve para aplicar la norma a un caso concreto”. (Lopez
Hernani, 2009). Este método será utilizado en la investigación. Porque es necesario
revisar la norma jurídica que protege los derechos de los individuos, especialmente
de las personas que intervienen en los procesos de contratación pública, para de esta
manera evidenciar si existe o no inconstitucionalidad del artículo 102 de la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.
3.2.4. Método histórico
Considera que el estudio de la historia demuestra que cada pueblo tiene, en
cada época de su vida, leyes e instituciones adecuadas a su manera de ser,
reflejo del espíritu del pueblo, el cual actúa sobre las costumbres y
tradiciones hasta convertirse en normas jurídicas de aplicación coercitiva.
(Enciclopedia Jurídica, 2014).
Este método es importante para la investigación ya que siempre es necesario
conocer los orígenes de la Contratación Pública, así como los cambios que ésta
materia ha tenido con el paso del tiempo.
3.2.5. Método comparativo
El método comparativo es: “en el estudio del Derecho, el que se apoya en la
exposición de las diferencias entre las diversas instituciones jurídicas, para
apreciar su coherencia o precisar sus peculiaridades”. (Enciclopedia Jurídica,
2014). Este método servirá para la investigación porque se comparará la legislación
ecuatoriana con las legislaciones de otros países, en cuanto se refiere a la materia
de la contratación pública y al tema de investigación planteado, para con ello
distinguir las diferencias y semejanzas entre una y otra legislación.
52
3.3. Técnicas e instrumentos de la investigación
3.3.1. Técnicas de investigación de campo
3.3.1.1. La encuesta
Esta técnica será empleada en la presente investigación, ya que es una herramienta
fundamental para obtener información de varias personas, de las cuales sus
opiniones son importantes para la correcta realización de la investigación planteada.
INSTRUMENTO: La técnica de la encuesta se apoya en el instrumento llamado
“cuestionario”, que no es más que un formato de preguntas realizadas de manera
escrita, las cuales deben responder las personas encuestadas.
3.3.2. Técnicas de investigación bibliográficas
3.3.2.1. El fichaje
El fichaje será empleado para la presente investigación ya que es una técnica que
sirve para registrar de una manera correcta los datos que se van obteniendo durante
la investigación.
INSTRUMENTO: Son varios los instrumentos en el que se apoya la técnica de la
encuesta, gracias a los cuales se puede recopilar la información relevante para la
investigación, de una manera fácil, ágil y ordenada, entre los principales
instrumentos se pueden citar los siguientes:
Fichas bibliográficas.
Fichas nemotécnicas.
Fichas hemerográficas.
53
3.4. Estructura de la unidad de análisis
La investigación se la realizará principalmente en el Distrito Metropolitano de
Quito, pero será importante en todo el territorio ecuatoriano, por lo que se tomarán
en cuenta las opiniones de los servidores públicos relacionados con la Contratación
Pública, de los Abogados conocedores de la materia de Contratación Pública y de
los estudiantes de los últimos semestres de la carrera de derecho. Así mismo se
compararan la legislación ecuatoriana con la legislación ecuatoriana, en busca de
las respectivas semejanzas y diferencias, en cuanto tiene que ver con la
Contratación Pública, especialmente con el tema de investigación planteado.
3.5. Confiabilidad
La investigación planteada gozará de confiabilidad, ya que se analizará, verificará
y se procesará de una manera correcta la información obtenida, lo cual permitirá
ordenar el cuerpo de ideas, las bases teóricas, la realidad y la importancia del
problema planteado.
54
3.6. Variables e indicadores
Tabla 2.- Variable independiente
Variable
Independiente
Dimensión Indicador Técnica o
instrumento
Prohibición a las
partes
intervinientes de
un proceso de
contratación
pública, para
interponer las
respectivas
acciones
constitucionales,
cuando se
creyeren
vulnerados en
sus derechos.
Derecho
Constitucional.
Derecho
Administrativo.
Constitución de la
República del Ecuador.- En
especial se tomará en cuenta
los artículos 11 numeral 4, 86
numeral 1, 283, 424, 425.
Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control
Constitucional.- En especial
se tomará en cuenta el
artículo 6.
Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación
Pública.- Especialmente el
artículo 102 inciso séptimo,
288.
Encuestar:
3 Servidores
Públicos
relacionados con
la Contratación
Pública.
5 Abogados
conocedores de la
materia de
Contratación
Pública.
30 estudiantes de
los últimos
semestres de la
carrera de derecho.
Elaborado por: Mónica Núñez.
55
Tabla 3.-Variable dependiente
Variable
Dependiente
Dimensión Indicador Técnica o
instrumento
Vulneración de
los principios
constitucionales
de supremacía
constitucional,
tutela judicial
efectiva y
contradicción.
Derecho
Constitucional.
Derecho
Administrativo.
Constitución de la República
del Ecuador.- En especial se
tomará en cuenta los artículos
11 numeral 4, 86 numeral 1,
283, 424, 425.
Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control
Constitucional.- En especial se
tomará en cuenta el artículo 6.
Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación
Pública.- Especialmente el
artículo 102 inciso séptimo,
288.
Encuestar:
3 Servidores
Públicos
relacionados con
la Contratación
Pública.
5 Abogados
conocedores de la
materia de
Contratación
Pública.
30 estudiantes de
los últimos
semestres de la
carrera de
derecho.
Elaborado por: Mónica Núñez.
3.7. Universo o población
La población es el conjunto de elementos o unidades de análisis. Una Unidad de
análisis es el objeto del cual se desea obtener información. La población de la cual
se obtendrá información que servirá para el correcto desarrollo del Informe Final
de Investigación, son Servidores Públicos relacionados con la Contratación Pública,
Abogados conocedores de la materia de Contratación Pública y los estudiantes de
los últimos semestres de la carrera de derecho.
3.8. Muestra
La muestra que será utilizada para la correcta realización de la investigación será
de 3 servidores públicos relacionados con la Contratación Pública, 5 Abogados
56
conocedores de la materia de Contratación Pública, 30 estudiantes de los últimos
semestres de la carrera de derecho.
Tabla 4.- Población y muestra
POBLACIÓN MUESTRA
Servidores Públicos relacionados con la Contratación Pública. 3
Abogados conocedores de la materia de Contratación Pública. 5
Estudiantes de los últimos semestres de la carrera de derecho 30
TOTAL 38
Elaborado por: Mónica Núñez.
3.9. Metodología para la acción e intervención
La investigación empieza con la presentación del primer documento que tiene por
nombre “propuesta”, el cual se refiere al planteamiento de la propuesta del tema o
problema. Después de ser aprobado por el docente investigador, la estudiante
deberá empezará a realizar el segundo documento, que es conocido como “proyecto
de investigación”, este documento tiene que ser aprobado por el tutor legalmente
designado, para posteriormente ser avalado por el tribunal de lectores. Se continuará
con el desarrollo del tercer documento que lleva por nombre “Informe Final de la
investigación”, que también debe ser aprobado por el tutor debidamente designado,
para posteriormente ser calificado por el Tribunal Calificador, después de aquello
se sustentará este tercer documento ante el Tribunal de Grado Oral.
57
CAPÍTULO IV
4. DISCUSIÓN
4.1. Procedimiento de la ejecución de la investigación
Tabla 5.- Actividad uno
ACTIVIDAD
No. 1.
LUGAR FECHA DESARROLLO SÍNTESIS
Encuestas. Municipio del
Distrito
Metropolitano
de Quito
Junio de
2016
Se realizó las
encuestas a tres
servidores
públicos del
Municipio de
Quito
relacionados con
la Contratación
Pública; a cinco
Abogados en
libre ejercicio
profesional y a
treinta
estudiantes de los
últimos semestres
de la carrera de
derecho.
Para conocer las
opiniones de los
encuestados, en
lo que respecta
al uso de las
acciones
constitucionales
en los procesos
de contratación
pública.
Elaborado por: Mónica Núñez.
58
4.2. Análisis e interpretación de datos en función del enfoque conceptual.
Del análisis y procesamiento de resultados que fueron obtenidos en la encuesta se
realizan los gráficos estadísticos, los mismos que permitirán exponer
interpretaciones y conclusiones parciales, que a continuación se detallan:
Pregunta 1.- ¿La contraposición de los reclamos y controversias de la Ley Orgánica
del Sistema Nacional de Contratación Pública con la Constitución de la República
del Ecuador genera ineficacia al interponer acciones constitucionales?
Tabla 6.- Pregunta No. 1.
Elaborado por: Mónica Núñez.
Interpretación. - De los datos obtenidos de esta interrogante se deprende que el
98%, respondió afirmativamente. Mientras que él restante 2% respondió
antagónicamente.
ITEM # %
SI 37 98
NO 1 2
TOTAL 38 100
59
GRÁFICO No. 1.- PREGUNTA N° 1.
Elaborado por: Mónica Núñez.
Conclusión Parcial.- La mayoría de encuestados concuerdan al expresar que, están
de acuerdo que es ineficaz interponer acciones constitucionales por cuanto en la
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública como en la
Constitución de la República del Ecuador existen contraposiciones al momento de
establecer en qué forma se debe plantear un recurso o acción constitucional.
SI98%
NO2%
60
Pregunta 2.- ¿Se vulnera el derecho de Contradicción y el Principio de Supremacía
de la Constitución en cuanto a la interposición de Acciones Constitucionales?
Tabla 7.- Pregunta No. 2.
Elaborado por: Mónica Núñez.
Interpretación. - Con respecto a esta pregunta los encuestados respondieron en un
98% afirmativamente. En cambio, un reducido 2% opinan lo contrario.
Gráfico No. 2.- Pregunta No. 2.
Elaborado por: Mónica Núñez.
Conclusión Parcial. – La mayoría de encuestados respondieron que se vulnera el
derecho de Contradicción y el Principio de Supremacía de la Constitución en cuanto
a la interposición de Acciones Constitucionales, ya que en la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública no se ha determinado el mecanismo
apropiado para interponer dichas acciones constitucionales.
SI98%
NO2%
ITEM # %
SI 37 98
NO 1 2
TOTAL 38 100
61
Pregunta 3.- ¿Puede la Corte Constitucional declarar la inconstitucionalidad de
normas conexas como la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública?
Tabla 8.- Pregunta No. 3.
Elaborado por: Mónica Núñez.
Interpretación. - De los datos proporcionados por los encuestados se denota que,
en un 100% los encuestados respondieron afirmativamente.
Gráfico No. 3.- Pregunta No. 3.
Elaborado por: Mónica Núñez.
Conclusión Parcial. - La totalidad de encuestados contestaron que la Corte
Constitucional puede declarar la inconstitucionalidad de normas conexas como la
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.
SI100%
NO0%
ITEM # %
SI 38 100
NO 0 0
TOTAL 38 100
62
Pregunta 4.- ¿Cree usted que en caso de no poder interponerse una Acción
Constitucional se vulnera un derecho?
Tabla 9.- Pregunta No. 4.
Elaborado por: Mónica Núñez.
Interpretación. - De esta interrogante se desprende que el 91% de los encuestados
respondieron afirmativamente, en cambio, el restante 9% respondieron
negativamente.
Gráfico No. 4.- Pregunta No. 4.
Elaborado por: Mónica Núñez.
Conclusión Parcial. - La mayor parte de los encuestados respondieron que en caso
de interponerse una Acción Constitucional no se vulneran los derechos de las partes
por cuanto en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública se
encuentra establecidas las garantías para este tipo de contrataciones.
SI91%
NO9%
ITEM # %
SI 33 91
NO 5 9
TOTAL 38 100
63
Pregunta 5.- ¿La Ineficacia de acciones constitucionales adecuadas se debe por no
haberse determinado a detalle en el procedimiento de Contratación Pública?
Tabla 10.- Pregunta No. 5.
Elaborado por: Mónica Núñez.
Interpretación. - De los datos proporcionados por los encuestados se denota que,
en un 100% los encuestados respondieron afirmativamente.
Gráfico 5.- Pregunta No. 5.
Elaborado por: Mónica Núñez.
Conclusión Parcial. – La mayoría de encuestados respondieron a esta pregunta
afirmativamente, por cuanto las acciones constitucionales adecuadas no se han
determinado a detalle en el procedimiento de Contratación Pública y estas deben
ser suplidas de conformidad a lo establecido en la Constitución de la República del
Ecuador.
SI100%
NO0%
ITEM # %
SI 38 100
NO 0 0
TOTAL 38 100
64
Pregunta 6.- ¿Es posible el planteamiento de acciones constitucionales en los
procesos precontractuales que vulneren derechos de los oferentes?
Tabla 11.- Pregunta No. 6.
Elaborado por: Mónica Núñez.
Interpretación. - De esta interrogante se desprende que en un porcentaje del 100%
opinó afirmativamente.
Gráfico No. 6.- Pregunta No. 6.
Elaborado por: Mónica Núñez.
Conclusión Parcial. – La totalidad de los encuestados mencionaron que si es
posible el planteamiento de acciones constitucionales en los procesos
precontractuales que vulneren derechos de los oferentes por cuanto la Constitución
de la República del Ecuador garantiza los derechos tanto de las personas naturales
como de las personas jurídicas.
SI100%
NO0%
ITEM # %
SI 38 100
NO 0 0
TOTAL 38 100
65
Pregunta 7.- ¿Considera usted que lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley Orgánica
del Sistema Nacional de Contratación Pública, vulnera el Principio de Supremacía
de la Constitución?
Tabla 12.- Pregunta No. 7.
Elaborado por: Mónica Núñez.
Interpretación. - De esta interrogante se desprende que en un porcentaje del 87%
opinó afirmativamente, y el restante 13% respondió negativamente.
Gráfico No. 7.- Pregunta No. 7.
Elaborado por: Mónica Núñez.
Conclusión Parcial. – La mayoría de encuestados mencionaron que, lo dispuesto
en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública,
vulnera el Principio de Supremacía de la Constitución por cuanto una ley orgánica
no puede considerarse por encima de la Constitución si existe una contraposición
en cuanto a recurrir a acciones constitucionales cuando se vulnera un derecho de
las partes.
SI87%
NO13%
ITEM # %
SI 31 87
NO 7 13
TOTAL 38 100
66
Tabla 13.- Resultados de la encuesta.
Fuente: Encuesta a tres servidores públicos del Municipio de Quito relacionados con la
Contratación Pública, cinco Abogados en libre ejercicio profesional y treinta estudiantes
de los últimos semestres de la carrera de derecho.
Elaborado por: Mónica Núñez.
PREGUNTAS SI NO
FRE. % FRE. %
1 ¿La contraposición de los reclamos y
controversias de la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública con la
Constitución de la República del Ecuador genera
ineficacia al interponer acciones
constitucionales?
37 98 1 2
2 ¿Se vulnera el derecho de Contradicción y el
Principio de Supremacía de la Constitución en
cuanto a la interposición de Acciones
Constitucionales?
37 98 1 2
3 ¿Puede la Corte Constitucional declarar la
inconstitucionalidad de normas conexas como la
Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública?
38 100 0 0
4 ¿Cree usted que en caso de no poder interponerse
una Acción Constitucional se vulnera un derecho? 33 91 5 9
5 ¿La Ineficacia de acciones constitucionales
adecuadas se debe por no haberse determinado a
detalle en el procedimiento de Contratación
Pública?
38 100 0 0
6 ¿Es posible el planteamiento de acciones
constitucionales en los procesos precontractuales
que vulneren derechos de los oferentes?
38 100 0 0
7 ¿Considera usted que lo dispuesto en el artículo
102 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública, vulnera el Principio de
Supremacía de la Constitución?
31 87 7 13
67
Gráfico No. 8. Resultados de la encuesta.
Fuente: Encuesta a tres servidores públicos del Municipio de Quito relacionados con la
Contratación Pública, cinco Abogados en libre ejercicio profesional y treinta estudiantes
de los últimos semestres de la carrera de derecho.
Elaborado por: Mónica Núñez.
4.3. Resultados de la aplicación del plan de intervención-acción
El proyecto de investigación se la aplicó de la siguiente manera:
1. Presentación de la propuesta.
2. Aprobación de la propuesta.
3. Designación del Tutor.
4. Desarrollo del proyecto.
5. Presentación del proyecto.
6. Aprobación del proyecto por parte del Tribunal Lector.
7. Desarrollo del informe final de investigación.
8. Presentación del informe final de investigación.
9. Calificación del informe final de investigación por parte del tribunal de lectores.
10. Sustentación del informe final de investigación, ante el tribunal de grado oral.
0
10
20
30
40
50
60
1 2 3 4 5 6 7
SI NO
68
CAPÍTULO V
5. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
5.1. Conclusiones
1. El artículo 102 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública, vulnera el Principio de Supremacía Constitucional.
2. Si es posible el planteamiento de acciones constitucionales en los procesos
precontractuales.
3. La Ineficacia de acciones constitucionales adecuadas se debe por no haberse
determinado a detalle en el procedimiento de Contratación Pública.
4. La Corte Constitucional si puede declarar la inconstitucionalidad de normas
conexas como la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública.
5. La contraposición de los reclamos y controversias de la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública con la Constitución de la
República del Ecuador genera ineficacia al interponer acciones
constitucionales
5.2. Recomendaciones
1. Es necesario realizar una reforma legal, del Art. 102 de la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública.
2. Que en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública se
reconozcan las garantías constitucionales.
69
3. Que se priorice las garantías constitucionales para este tipo de contratos.
4. Que no se vulneren los derechos contemplados en la Constitución de la
República del Ecuador, tanto para las personas naturales como para las
jurídicas que se encuentren inmersos en estos tipos de contratos.
5. En el caso de existir contraposición de los reclamos y controversias en los
contratos sujetados a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública, debe primar las garantías constitucionales.
70
CAPÍTULO VI
CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR
PROYECTO DE LEY REFORMATORIA AL ARTÍCULO 102 DE LA LEY
ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA.
CONSIDERANDO:
Que, el artículo 75 de la Constitución de la República del Ecuador de 2008, señala
que:
"Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela
efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a
los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en
indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será
sancionado por la ley.”
Que, el numeral 86 del artículo 66 de la Constitución establece que:
“Las garantías jurisdiccionales se regirán, en general, por las siguientes
disposiciones:
1. Cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o
nacionalidad podrá proponer las acciones previstas en la Constitución.
2. Será competente la jueza o juez del lugar en el que se origina el acto o
la omisión o donde se producen sus efectos, y serán aplicables las
siguientes normas de procedimiento:
a) El procedimiento será sencillo, rápido y eficaz. Será oral en todas sus
fases e instancias.
71
b) Serán hábiles todos los días y horas.
c) Podrán ser propuestas oralmente o por escrito, sin formalidades, y sin
necesidad de citar la norma infringida. No será indispensable el patrocinio
de un abogado para proponer la acción.
d) Las notificaciones se efectuarán por los medios más eficaces que estén
al alcance del juzgador, del legitimado activo y del órgano responsable del
acto u omisión.
e) No serán aplicables las normas procesales que tiendan a retardar su ágil
despacho.
3. Presentada la acción, la jueza o juez convocará inmediatamente a una
audiencia pública, y en cualquier momento del proceso podrá ordenar la
práctica de pruebas y designar comisiones para recabarlas. Se presumirán
ciertos los fundamentos alegados por la persona accionante cuando la
entidad pública requerida no demuestre lo contrario o no suministre
información. La jueza o juez resolverá la causa mediante sentencia, y en
caso de constatarse la vulneración de derechos, deberá declararla, ordenar
la reparación integral, material e inmaterial, y especificar e individualizar
las obligaciones, positivas y negativas, a cargo del destinatario de la
decisión judicial, y las circunstancias en que deban cumplirse.
Las sentencias de primera instancia podrán ser apeladas ante la corte
provincial. Los procesos judiciales sólo finalizarán con la ejecución
integral de la sentencia o resolución.
4. Si la sentencia o resolución no se cumple por parte de servidoras o
servidores públicos, la jueza o juez ordenará su destitución del cargo o
empleo, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal a que haya lugar.
Cuando sea un particular quien incumpla la sentencia o resolución, se hará
efectiva la responsabilidad determinada en la ley.
6. Todas las sentencias ejecutoriadas serán remitidas a la Corte
Constitucional, para el desarrollo de su jurisprudencia.”
72
Que, el numeral 88 del artículo 83 de la Constitución señala
“La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de
los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando
exista una vulneración de derechos constitucionales, por actos u omisiones
de cualquier autoridad pública no judicial; contra políticas públicas cuando
supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos
constitucionales; y cuando la violación proceda de una persona particular,
si la violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos
impropios, si actúa por delegación o concesión, o si la persona afectada se
encuentra en estado de subordinación, indefensión o discriminación.”
Que, el artículo 426 de la Constitución establece que:
"Todas las personas, autoridades e instituciones están sujetas a la
Constitución.
Las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores
públicos, aplicarán directamente las normas constitucionales y las previstas
en los instrumentos internacionales de derechos humanos siempre que sean
más favorables a las establecidas en la Constitución, aunque las partes no
las invoquen expresamente.
Los derechos consagrados en la Constitución y los instrumentos
internacionales de derechos humanos serán de inmediato cumplimiento y
aplicación. No podrá alegarse falta de ley o desconocimiento de las normas
para justificar la vulneración de los derechos y garantías establecidos en la
Constitución, para desechar la acción interpuesta en su defensa, ni para
negar el reconocimiento de tales derechos.”
Que, conforme lo previsto en el artículo 436 numeral 3 de la Constitución de la
República, expresa que, se debe "Declarar de oficio la inconstitucionalidad de
normas conexas, cuando en los casos sometidos a su conocimiento concluya que
una o varias de ellas son contrarias a la Constitución.”
73
SE EXPIDE:
La siguiente: REFORMA AL ARTÍCULO 102 DE LA LEY ORGÁNICA DEL
SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA.
Artículo Único. - A continuación del artículo 102 un innumerado con el siguiente
texto:
“Los procesos de contratación pública son susceptibles de acciones
constitucionales en cuanto estén inmersos en tales contrataciones todas las
personas naturales como personas jurídicas, esto con el fin de que se
establezcan mecanismos de defensa adecuados y eficaces para proteger los
derechos derivados de tales procesos previstos en esta Ley en concordancia
con la Constitución de la República del Ecuador”.
74
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
LIBROS:
Ávila Santamaría, R. (2008). La Constitución del 2008 en el contexto andino.
Análisis desde la doctrina y el derecho comparado. Quito. Editorial V&M
Gráficas
Ávila, L. (2008-2011). Repertorio Constitucional. Quito. Editorial
Corte Constitucional para el Período de Transición
Bustamante Fuentes, C. (2011). Nueva justicia constitución:
neoconstitucionalismo, derechos y garantías: teoría y practica. Quito.
Editorial Jurídica del Ecuador.
Cabanellas, G. (1993). Diccionario Jurídico Elemental. Buenos Aires. Editorial
Heliasta.
Cueva Carrión, L. (2010). El Derecho Procesal Constitucional. Quito. Editorial
Palomo.
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Astrea.
García Falconí, J. (2008). Manual de Práctica Procesal Civil. Quito. Editorial:
Ediciones RODIN
Marienhoff, M. (1983). Tratado de Derecho Administrativo. Buenos Aires.
Editorial Abeledo Perot.
Molina, C. M., & Rodriguez, L. (2010). El Derecho Público en Iberoamerica. Libro
homenaje al profesor Jaime Vidal Perdomo. Medellin. Editorial TEMIS
S.A.
Quiroga Lavie, H. (1979). Derecho Constitucional, Cooperadora de Derecho y
Cieincias Sociales. Buenos Aires. Editorial Cooperadora de Derecho y
Ciencias Sociales
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Zorrilla, S. (1997). Metodología de la Investigación. México D.F. Editorial Mc.
Graw Hill.
75
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Constitución de la República del Ecuador. (20 de octubre de 2008). Quito. Registro
Oficial No. 449.
Corte Constitucional del Ecuador y Centro de Estudios y Difusión del Derecho
Constitucional. (2011). Garantías Constitucionales "Programa de
divulgación constitucional con la ciudadanía".
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. (22 de
octubre de 2009). Quito. Segundo Suplemento del Registro Oficial N° 52 .
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. (04 de agosto del
2008, última modificación 14 de octubre del 2013). Quito. Registro Oficial
Suplemento 395.
Plan Nacional para el Buen Vivir 2013-2017. (Expedido mediante resolución No.
2. Quito. Registro Oficial Suplemento No. 78, de 11 de septiembre de 2013.
76
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http://www.significados.com/empleo-informal/ Consultado el 05 de agosto
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juridica.biz14.com/d/m%C3%A9todo/m%C3%A9todo.htm Consultado el
10 de agosto de 2017
Respuestas. Disponible en la URL.
https://mx.answers.yahoo.com/question/index?qid=20090212171922AA6
KFvB Consultado el 15 de agosto de 2017
Notas Respecto del Recurso (Administrativo) Extraordinario de Revisión
Disponible en la URL. http://www.uv.es/~ripj/11ab.htm.
http://www.uv.es/~ripj/11ab.htm. Consultado el 20 de agosto de 2017
overblog. Disponible en la URL. http://dominiooscar.over-blog.com/article-
35891546.html Consultado el 25 de agosto de 2017
