La contratación pública en Costa Rica: planificación, selección e

ISSN

‐ E 1887‐0929

DERECHO COMPARADO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA Monográfico coordinado por: Jaime Pintos Santiago

DOCTRINA

• EL SISTEMA DE COMPRAS Y CONTRATACIONES ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO ARGENTINO Y SUS PRINCIPIOS RECTORES

Miguel A. Lico

• LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN COSTA RICA: PLANIFICACIÓN, SELECCIÓN E IMPUGNACIÓN

Marlene Chinchilla Carmiol y Elard Gonzalo Ortega Pérez

• LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN PARAGUAY

Marco Aurelio González Maldonado

• SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA EN LA REPÚBLICA DOMINICANA

Yokasta Guzmán Santos

• CONTRATACIÓN PÚBLICA EN URUGUAY Ximena Pinto Nerón

• EL SISTEMA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA ESPAÑOL José Antonio Moreno Molina y Jaime Pintos Santiago

ALetheia CUADERNOS CRÍTICOS DEL DERECHO

COMITÉ CIENTÍFICO

SOSA WAGNER, FRANCISCO

EZ, JESÚS

GONZÁLEZ ALONSO, BENJAMÍN

SANTA‐BÁRBARA RUPÉR GUILLÉN LÓPEZ, ENRIQUE

SAIZ DE MARCO, ISIDRO

MIGUEL

GALÁN JUÁREZ, MERCEDES

EL RODRÍGUEZ SEGADO, LUIS

ESPEJO GONZÁLEZ,MIGUEL ÁNG

MENTE REQUENA LÓPEZ, TOMÁS CHECA GONZÁLEZ, CLE

PALMA LÓPEZ, CRISTINA CAMY ESCOBAR, JESÚS

MOREU SERRANO, GERARDO

NIO

CAIADO AMARAL, RAFAEL

MORENO MOLINA, JOSÉ ANTO

S

BORBÓN Y CRUZ, MILAGROS

MARTÍN MORENO JOSÉ LUI

MARTÍN CRISTÓBAL, JOSÉ

BELADÍEZ ROJO, MARGARITA

ALMANSA MORENO‐BARREDA, JAVIER

SECRETARIO:

RODRÍGUEZ SEGADO, LUIS MIGUEL

SECRETARIA ADJUNTA:

PARERA CARRETERO, SOLEDAD

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Aletheia, Cuadernos Críticos del Derecho. 1-2015 ISSN: E 1887-0929 http://www.liberlex.com ¦ [email protected]

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MONOGRÁFICO

“DERECHO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA”

SUMARIO:

EDITORIAL (José Luis Martín Moreno)

Págs. 1-3

PRESENTACIÓN (Jaime Pintos Santiago) Págs. 4-6

DOCTRINA Págs. 7-56 El sistema de compras y contrataciones administrativo en el Derecho

Argentino y sus principios rectores Miguel A. Lico

57-98 La contratación pública en Costa Rica: planificación, selección e impugnación


99-126 La contratación pública en Paraguay Marco Aurelio González Maldonado

127-156 Sistema nacional de contratación pública en la República Dominicana Yokasta Guzmán Santos

157-180 Contratación pública en Uruguay Ximena Pinto Nerón

181-220 El sistema de contratación pública español

José Antonio Moreno Molina y Jaime Pintos Santiago Aletheia, Cuadernos Críticos del Derecho. 1-2015 ISSN: E 1887-0929 http://www.liberlex.com ¦ [email protected]

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http://www.liberlex.com/archivos/SCP_RD.pdf

http://www.liberlex.com/archivos/SCP_UR.pdf

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RESUMEN: El trabajo hace una descripción del modelo de contratación administrativa en Costa Rica, partiendo de la fase de planificación, para abordar la selección y adjudicación, así como se aborda la dinámica del régimen recursivo que regula la normativa legal y reglamentaria. El enfoque pretende brindar un panorama general del modelo, pero también incorpora los problemas y discusiones que enfrentan los operadores jurídicos en estas etapas de la contratación administrativa.

ABSTRACT: This work make a description of the model of public procurement in Costa Rica, starting from the planning stage to approach the selection and award of contracts, as well as the dynamics of the administrative review procedure that regulates the legal and regulatory rules addressed. The approach aims to provide a model overview, but also incorporates the problems and discussions facing legal operators in these stages of public procurements

La Contratación Pública en Costa Rica: Planificación, Selección e Impugnación

MARLENE CHINCHILLA CARMIOL ELARD GONZALO ORTEGA PÉREZ

PALABRAS CLAVE: Procedimientos de compra, etapas de contratación, procedimientos de impugnación; sistema de contratación pública de Costa Rica.

KEY WORDS: Public tender procurement, stages of public procurement, administrative review procedures; Costa Rica public procurement system.

CDU: 34 Derecho en general. 342.9 Derecho Administrativo. 347.4 Contratos y obligaciones. 32 Política. 351. Funciones propias de la Administración. 338 Política económica. Organización, planificación y producción. 336 Finanzas. Hacienda pública.


La Contratación Pública en Costa Rica: Planificación, Selección e Impugnación

MARLENE CHINCHILLA CARMIOL ELARD GONZALO ORTEGA PÉREZ

RESUMEN: El trabajo hace una descripción del modelo de contratación administrativa en Costa Rica, partiendo de la fase de planificación, para abordar la selección y adjudicación, así como se aborda la dinámica del régimen recursivo que regula la normativa legal y reglamentaria. El enfoque pretende brindar un panorama general del modelo, pero también incorpora los problemas y discusiones que enfrentan los operadores jurídicos en estas etapas de la contratación administrativa.

ABSTRACT: This work make a description of the model of public procurement in Costa Rica, starting from the planning stage to approach the selection and award of contracts, as well as the dynamics of the administrative review procedure that regulates the legal and regulatory rules addressed. The approach aims to provide a model overview, but also incorporates the problems and discussions facing legal operators in these stages of public procurements

PALABRAS CLAVE: Procedimientos de compra, etapas de contratación, procedimientos de impugnación; sistema de contratación pública de Costa Rica.

KEY WORDS: Public tender procurement, stages of public procurement, administrative review procedures; Costa Rica public procurement system.

CDU: 34 Derecho en general. 342.9 Derecho Administrativo. 347.4 Contratos y obligaciones. 32 Política. 351. Funciones propias de la Administración. 338 Política económica. Organización, planificación y producción. 336 Finanzas. Hacienda pública.



LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN COSTA RICA: PLANIFICACIÓN, SELECCIÓN E IMPUGNACIÓN

Marlene Chinchilla Carmiol1 Elard Gonzalo Ortega Pérez2

Obras en el proyecto hidroeléctrico Reventazón Fuente: http://gobierno.cr/wp‐content/uploads/2015/02/Proyecto‐Reventaz%C3%B3n‐armadores‐de‐noche.jpg

1 La autora es Licenciada en Derecho de la Universidad de Costa Rica, Especialista en Derecho Público de la misma Universidad y egresada del Máster en Contratación Pública de la Universidad Castilla-La Mancha. Actualmente ocupa el cargo de Gerente Asociada en la División de Contratación Administrativa, conformando el órgano colegiado que conoce las impugnaciones de todo el Sector Público en materia de contratación administrativa que corresponde conocer a la Contraloría General de la República. Es también co-redactora del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa vigente. También se ha desempeñado como facilitadora de los programas virtuales y presenciales de capacitación de la Contraloría General de la República, así como ha coordinado cursos específicos de capacitación, presenciales y virtuales en diversos temas como la modalidad de entrega según demanda. 2 El autor es Licenciado en Derecho de la Universidad de Costa Rica y egresado del Máster en Contratación Pública de la Universidad Castilla-La Mancha. Actualmente ocupa el cargo de Gerente Asociado en la División de Contratación Administrativa, en donde conforme el órgano colegiado que conoce las impugnaciones de todo el Sector Público en materia de contratación administrativa que corresponde conocer a la Contraloría General de la República. En el ejercicio del cargo ha coordinado procesos de apoyo en la materia de compras públicas al Ministerio de Comercio Exterior en varios tratados de libre comercio (Unión Europea, Singapur, Perú, Panamá, entre otros), así como en materia de contratación administrativa ha coordinado por parte de la Contraloría General de la República el proceso de consulta e invitación para ingreso a la OCDE. Anteriormente se ha desempeñado como facilitador en programas presenciales y virtuales de contratación administrativa en la Contraloría General de la República y presenciales en el Colegio de Abogados de Costa Rica. Hasta enero del año 2014 colaboró en la redacción de contenido de los cursos virtuales de contratación administrativa que imparte la Contraloría General de la República y fungió como Gerente Coordinador del Proyecto.

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SUMARIO: I.- REGULACIÓN NORMATIVA DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. a.- Antecedentes. b.- Regulación actual. i.- Procedimientos y medios de selección del contratista. ii.- Algunas modalidades de contratación y el uso de medios electrónicos. II.- ETAPAS DE LA ACTIVIDAD DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. III.- LA GESTIÓN EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA Y PROBLEMAS DETECTADOS. IV. RÉGIMEN RECURSIVO DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. a.- El recurso de objeción al cartel. i.- Finalidad. ii.- Legitimación. iii.- Fundamentación. b.- El recurso de apelación. i.- Finalidad. ii.- Legitimación. iii.- Fundamentación. iv.- La jerarquía impropia de la CGR y el agotamiento preceptivo de la vía administrativa. IV. CONCLUSIONES. V. BIBLIOGRAFÍA.

I.- Regulación normativa de la contratación administrativa

a.- Antecedentes

El artículo 182 de la Constitución Política señala que los contratos para la ejecución de obras

públicas que celebren los Poderes del Estado, las municipalidades y las instituciones autónomas,

así como las compras que se hagan con fondos de esas entidades y las ventas o arrendamientos

de bienes pertenecientes a las mismas, se deben realizar mediante el procedimiento de licitación,

según lo que regule la ley y de acuerdo al monto respectivo.

A partir de lo anterior se deriva el esquema de contratación pública del país, destacándose el

hecho de que como principio orientador de la materia, la adquisición de bienes, obras y servicios

ahí indicados debe realizarse mediante licitación, o sea, mediante concurso. La disposición

constitucional que se comenta encuentra su origen en 1940, y el hecho de establecerse en la

Carta Fundamental el mecanismo de licitación se debe a que se procuraba desterrar la selección

de contratistas sin que mediara concurso alguno3. Conviene agregar que por licitación ha de

entenderse la selección mediante concurso y no necesariamente al procedimiento de licitación

pública como tal, según lo precisó la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, al

señalar en el voto 998-98 del 16 de febrero de 1998, lo siguiente: “En este orden de ideas, por

licitación debe entenderse el mecanismo, modalidad, medio o conjunto de principios a los que

debe sujetarse el Estado -en el sentido más amplio- para poder realizar su actividad de

contratación…”

3 En las Actas de la Asamblea Constituyente, se consigna: “El diputado CHACON JINESTA expresó que por experiencia reconoce que no siempre el sistema de licitaciones públicas produce los mejores beneficios. Si bien se trata de un sano principio, en la práctica las licitaciones no dan los buenos resultados que se espera. Lo más conveniente sería no decir nada en la Constitución. / El señor CASTRO SIBAJA manifestó que aun el mismo compañero Chacón reconoce la bondad del principio ¿Por qué, entonces, oponerse a consignarlo en la Constitución? Es necesario llevar ese principio al texto constitucional para que no vuelvan a ocurrir los llamados “contratos sin licitación” del régimen pasado, que tanto criticara la Oposición.” (Acta de la Asamblea Constituyente, No. 164 celebrada el 10 de octubre de 1949, artículo 2°, pp. 14-15)

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De este modo, el constituyente sentó las bases para que el legislador común moldeara con

mayor precisión el esquema que vendría a dar vida a la contratación administrativa. Es así como

esa materia se reguló, entre otras normas, en la Ley de Administración Financiera donde se

destinaba un reducido número de artículos a la contratación administrativa propiamente dicha, ya

que en ella encontraban asidero legal las regulaciones propias de la Tesorería Nacional, el

Presupuesto Nacional, la Contabilidad de la Nación y los Contratos Administrativos. Ante esto,

fue por la vía reglamentaria donde se dio una regulación más amplia a la contratación

administrativa. Posteriormente, se estimó necesario contar con un instrumento de rango legal que

normara más ampliamente la materia y es así como en 1996 entra a regir la ley No. 7494 “Ley de

Contratación Administrativa”, que es la ley vigente actualmente. A nivel reglamentario, se

emitió el Reglamento General de Contratación Administrativa, Decreto Ejecutivo No. 25038-H

de 6 de marzo de 1996, el cual fue derogado por el Reglamento de Contratación Administrativa,

Decreto Ejecutivo No. 33411-H que entró a regir en enero de 2007, hoy vigente.

b.- Regulación actual

i.- Procedimientos y medios de selección del contratista

La Ley de Contratación Administrativa regula los procedimientos ordinarios a partir de los

cuales la Administración debe seleccionar a la persona física o jurídica con la que entablará la

relación contractual. Estos procedimientos son la licitación pública, la licitación abreviada, y la

contratación directa. El remate está previsto como un procedimiento para vender o arrendar

bienes, cuando resulte el medio más apropiado.

La licitación pública, regulada en los artículos 41 y siguientes de la Ley de Contratación

Administrativa, es el procedimiento plenario donde se plasman de manera amplia los principios

que informan esta materia y que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha

derivado del artículo 182 de la Constitución Política.4 Algunos de estos principios son atenuados

4 En relación con los principios, en el voto 998-98 de 16 de febrero de 1998, indicó: “En virtud de lo anterior, debe entenderse que del artículo 182 de la Constitución Política se derivan todos los principios y parámetros constitucionales que rigen la actividad contractual del Estado. Algunos de estos principios que orientan y regulan la licitación son: 1.- de la libre concurrencia, que tiene por objeto afianzar la posibilidad de oposición y competencia entre los oferentes dentro de las prerrogativas de la libertad de empresa regulado en el artículo 46 de la Constitución Política, destinado a promover y estimular el mercado competitivo, con el fin de que participen el mayor número de oferentes, para que la Administración pueda contar con una amplia y variada gama de ofertas, de modo que pueda seleccionar la que mejores condiciones le ofrece; 2.- de igualdad de trato entre todos los posibles oferentes, principio complementario del anterior y que dentro de la licitación tiene una doble finalidad, la de ser garantía para los administrados en la protección de sus intereses y derechos como contratistas, oferentes y como particulares, que se traduce en la prohibición para el Estado de imponer condiciones restrictivas para el acceso del concurso, sea mediante la promulgación de disposiciones legales o reglamentarias con ese objeto, como en su

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en los otros procedimientos ordinarios y de selección, lo cual encuentra su razón de ser en las

particularidades propias de la contratación administrativa y la inversión de recursos públicos en

cada caso. Al respecto, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha indicado: “Si

bien el sub examine no versa, desde luego, acerca de la contratación directa sino de la licitación

abreviada, el antecedente parcialmente transcrito es importante en dos sentidos: /a) Porque

clarifica que, en opinión de la Sala, la existencia de procedimientos de contratación

administrativa distintos a la licitación pública, en los que incluso se atenúa o matiza varias de

actuación concreta; y la de constituir garantía para la administración, en tanto acrece la posibilidad de una mejor selección del contratista; todo lo anterior, dentro del marco constitucional dado por el artículo 33 de la Carta Fundamental; 3.- de publicidad, que constituye el presupuesto y garantía de los principios comentados, ya que busca asegurar a los administrados la más amplia certeza de la libre concurrencia en condiciones de absoluta igualdad en los procedimientos de la contratación administrativa, y que consiste en que la invitación al concurso licitatorio se haga en forma general, abierta y lo más amplia posible a todos los oferentes posibles, dándosele al cartel la más amplia divulgación, así como el más amplio acceso al expediente, informes, resoluciones y en general a todo el proceso de que se trate; 4.- de legalidad o transparencia de los procedimientos, en tanto los procedimientos de selección del contratista deben estar definidos a priori en forma precisa, cierta y concreta, de modo que la administración no pueda obviar las reglas predefinidas en la norma jurídica que determina el marco de acción, como desarrollo de lo dispuesto al efecto en la Constitución Política; 5.- de seguridad jurídica, que es derivado del anterior, puesto que al sujetarse los procedimientos de la contratación administrativa a las reglas contenidas en las disposiciones normativas, se da seguridad y garantía a los oferentes de su participación; 6.- formalismo de los procedimientos licitatorios, en cuanto se exijan formalidades, éstas actúan a modo de controles endógenos y de autofiscalización de la acción administrativa; de manera que no se tengan como obstáculo para la libre concurrencia; 7.- equilibrio de intereses, en tanto es necesario que en estos procedimientos exista una equivalencia entre los derechos y obligaciones que se derivan para el contratante y la administración, de manera que se tenga al contratista como colaborador del Estado en la realización de los fines públicos de éste; 8.- principio de buena fe, en cuanto en los trámites de las licitaciones y en general, en todo lo concerniente a la contratación administrativa, se considera como un principio moral básico que la administración y oferentes actúen de buena fe, en donde las actuaciones de ambas partes estén caracterizadas por normas éticas claras, donde prevalezca el interés público sobre cualquier otro; 8.- de la mutabilidad del contrato, puesto que la administración cuenta con los poderes y prerrogativas necesarias para introducir modificaciones a los contratos, con el objeto de que cumplan con el fin público asignado que debe proteger y realizar; 9.- de intangibilidad patrimonial, en virtud del cual la administración está siempre obligada a mantener el equilibrio financiero del contrato, sea indemnizando al cocontratante de todos los efectos negativos que se originen en sus propias decisiones, sea como efecto del principio de mutabilidad, sea por razones de conveniencia o de interés público o por cualesquiera otras razones generales o especiales que lleguen a afectar el nivel económico inicial, reajustando siempre las variaciones ocurridas en todos y cada uno de los costos que conforman los precios del contrato para mantener incólume el nivel económico originalmente pactado ( reajustes de precios que pueden originarse en las teorías jurídicas de la imprevisión, rebus sic stantibus, hecho del príncipe y sobre todo, en la llamada equilibrio de la ecuación financiera del contrato); y 10.- del control de los procedimientos, principio por el cual todas las tareas de la contratación administrativa son objeto de control y fiscalización en aras de la verificación, al menos, de la correcta utilización de los fondos públicos. De manera que es necesaria, en todo el procedimiento de la contratación administrativa, cuando menos, la verificación de los siguientes controles: el jurídico, para comprobar que ninguna entidad o funcionario realice acto alguno o asuma conductas que transgredan la Ley, realizado mediante la verificación de la existencia previa de recursos económicos; el contable, que es el examen o juzgamiento de las cuentas de las dependencias y de los funcionarios que tienen a su cargo de la administración de fondos y bienes del Estado, que deriva de la revisión constante y sistemática de todas las operaciones que afectan los créditos presupuestarios aprobados por la Asamblea Legislativa o la Contraloría, a fin de que los gastos tengan su respaldo financiero y se ajusten a la clasificación establecida, realizado por las oficinas de control de presupuesto y contabilidad de cada ente o institución contratante; el financiero, que consiste en la fiscalización de la correcta percepción de ingresos y de la legalidad del gasto público, de competencia de las propias oficinas financieras de las instituciones, la Tesorería Nacional, la Oficina de Presupuesto, y la Contraloría General de la República; y el control económico o de resultados, que se realiza sobre la eficiencia y eficacia de la gestión financiera, es decir, sobre los resultados de dicha gestión, la determinación del cumplimiento de las metas establecidas y el aprovechamiento óptimo de los recursos, control que se lleva a cabo muy parcialmente por parte de las instituciones y no se ha concebido como un efectivo instrumento para el desarrollo gerencial e institucional.”

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sus formalidades, es conforme con el Derecho de la Constitución. En lo que interesa aquí, el

procedimiento de licitación abreviada difiere de la pública en que, en vez de admitir una

participación ilimitada de interesados, se puede invitar a “un mínimo de cinco proveedores”

(nótese que las normas no fijan un tope superior) […] Si bien no hay duda de que eso podría

considerarse contrario al principio de participación, en realidad resulta razonable y ponderado

en atención a la clase de actividad contractual de que se trata, en tanto balancea el interés de

una amplia participación con el de lograr una mayor celeridad y eficiencia en la satisfacción de

los intereses que se busca tutelar con el proceso concursal. Y, /b) Porque si, en opinión de la

Sala, es conforme a la Constitución Política incluso llegar a exceptuar totalmente las reglas de

la licitación ordinaria bajo las calificadas circunstancias que prevé el ordenamiento (que es lo

que ocurre en caso de contratación directa), ¿cómo no habría de serlo también cuando lo único

que se hace es modular o atenuar esas reglas, como sucede en la licitación abreviada?”5

En la licitación pública la invitación a participar se realiza de forma abierta ya que debe mediar

publicación en el diario oficial La Gaceta, de forma tal que no es necesaria para participar la

inscripción previa en ningún registro. Dado que la determinación del procedimiento se realiza en

función del monto de la contratación –salvo disposición legal que disponga de un procedimiento

específico-, el legislador dispuso que el plazo mínimo para recibir ofertas es de quince días

hábiles. Lo anterior para que en los negocios de mayor magnitud, que se asocian a los de mayor

monto, exista un tiempo suficiente para que los potenciales oferentes puedan formular

detenidamente las propuestas que lleguen a presentar a la entidad licitante. En este

procedimiento se debe elaborar un cartel que debe contener las especificaciones técnicas,

financieras y de calidad, así como un sistema de calificación que permita seleccionar a la oferta

ganadora del concurso de una forma objetiva, que viene a ser aquella que, cumplidos los

aspectos básicos de admisibilidad, obtenga el mayor puntaje de acuerdo con el sistema de

calificación. El cartel de la licitación pública goza del recurso de objeción, el cual es conocido

por la Contraloría General de la República por la vía de la jerarquía impropia. El acto final

también puede ser impugnado, pero aquí el monto determinará si lo conoce la entidad licitante o

bien, la Contraloría General. Merece destacarse que el legislador, al emitir las regulaciones

propias de la licitación pública, consideró la posibilidad de subsanar defectos de las ofertas, en

tanto esto no ocasione ninguna ventaja indebida y dispuso además, la obligación de motivar el

5 Resolución de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Nº 2007-011922 de las catorce horas y cuarenta y siete minutos del veintidós de agosto del dos mil siete.

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acto de adjudicación6. Finalmente, mediante modificación, se incorporó la posibilidad de

mejorar, dentro del concurso, los precios de las ofertas elegibles. Las regulaciones legales vienen

a plasmar los principios básicos de la contratación administrativa. Así, por ejemplo, el principio

de publicidad se garantiza en tanto el llamado a concursar se realiza por medio de publicación en

el diario oficial; el principio de igualdad queda patente en el tanto el legislador dispuso que el

cartel debe contener un sistema de evaluación a fin de seleccionar de manera objetiva la mejor

oferta; el principio de eficiencia se ve reflejado en la posibilidad de subsanación de defectos no

sustanciales así como en la mejora de precios -con lo cual la Administración se ve favorecida al

obtener el mismo bien o servicio ofrecido pero con un precio mejorado- y, finalmente, el

principio de transparencia se ve garantizado por cuanto se exige que el acto de adjudicación

cuente con la debida motivación.

La licitación abreviada es un procedimiento menos formal que la licitación pública, y más

reducido en cuanto a participación y plazos. Así, la Ley de Contratación Administrativa

establece que se debe invitar a participar a un mínimo de cinco proveedores del bien o servicio

acreditados en el registro correspondiente. Eso sí, si el número de proveedores inscritos es

inferior a cinco debe cursarse invitación en el diario oficial La Gaceta. El plazo para recibir

ofertas no puede ser inferior a cinco días hábiles ni superior a veinte –salvo casos excepcionales

en que puede ser ampliado hasta un máximo de diez días adicionales-. En relación con la fase

recursiva, se presenta una diferencia sensible respecto a la licitación pública, ya que el recurso de

objeción al cartel en ningún caso lo conoce la Contraloría General, toda vez que lo conoce la

propia entidad licitante. El acto final puede ser conocido por la vía de la jerarquía impropia por

el órgano contralor, siempre que alcance los límites económicos que habilitan su competencia, y

de no ser así, será conocido por la propia Administración. Se aprecia entonces que la publicidad,

en principio, se ve disminuida, en el tanto se realiza una invitación a un número determinado de

potenciales oferentes, y de igual manera el plazo para recibir ofertas encuentra un límite

máximo, el cual no existe en la licitación pública. Sin embargo, perduran entre otros, el deber de

motivar los actos, la selección objetiva de la propuesta ganadora y la subsanación.

La contratación directa de escasa cuantía presenta como característica que se invita al menos a

tres potenciales oferentes del registro de proveedores, según lo señala el artículo 2 inciso h) de la

citada Ley de Contratación Administrativa. En el reglamento a dicha ley se establece que este

6 “…la Administración –por obvias razones éticas- debe darle amplia publicidad a dicha selección, y “motivar” su decisión, no pudiendo actuar a hurtadillas ni arbitrariamente, pues ello podría viciar al acto de “error” o “dolo” en la elección del cocontratante…”. MARIENHOFF, M. Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires (Argentina), 1998, pp. 153-154

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procedimiento debe contar con un pliego de condiciones sencillo, y que se debe brindar un plazo

mínimo de un día y un máximo de cinco días para la presentación de las cotizaciones, y en casos

urgentes es posible solicitar las cotizaciones con cuatro horas de anticipación. En este tipo de

procedimiento es posible impugnar el acto final únicamente ante la propia Administración, sin

que se habilite la jerarquía impropia en ningún supuesto. Como se puede apreciar, se presenta un

debilitamiento mayor de los principios, ya que es posible invitar a un número menor de oferentes

y el plazo para presentar ofertas es sensiblemente menor. Cabe añadir que en este tipo de

procedimiento, por la menor cuantía del negocio, se justifica la observancia de menos

formalidades pero no se elimina el deber de motivación de los actos, la transparencia es

garantizada en el libre acceso a los expedientes y la igualdad en el tanto la selección debe recaer

en la oferta de menor precio, o la que obtenga el mayor puntaje según el sistema de evaluación.

Finalmente, el ordenamiento jurídico contempla otros mecanismos excepcionales a los

procedimientos ordinarios de contratación, consistiendo, entre otros, en la contratación directa

basada en las causales de oferente único, seguridades calificadas, acuerdos celebrados con otros

Estados o con sujetos de Derecho Público Internacional, la actividad contractual desarrollada

entre entes de Derecho Público, y aquélla en la que media autorización de la Contraloría General.

ii.- Algunas modalidades de contratación y el uso de medios electrónicos

A nivel reglamentario se han introducido al ordenamiento jurídico figuras que persiguen dotar

de flexibilidad y eficiencia la contratación administrativa. Así, el numeral 115 regula el convenio

marco y el artículo 154 establece las regulaciones de la modalidad de contratación de entrega

según demanda, ambos del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. El convenio

marco se habilita para aquellos órganos o entes que compartan una misma proveeduría o sistema

de adquisiciones, los cuales pueden celebrar acuerdos entre ellos, con el fin de tramitar

convenios marco para la contratación de determinados bienes o servicios, por un plazo de hasta

cuatro años. El adjudicatario está obligado a mantener las condiciones y calidad inicialmente

ofrecidas durante todo el plazo del convenio, y los integrantes del convenio se obligan a

consultarlo antes de tramitar otro procedimiento, salvo que demuestren que pueden obtener

condiciones más beneficiosas. La entrega según demanda consiste en una modalidad de

contratación que es susceptible de ser empleada cunando las condiciones del mercado, así como

el alto y frecuente consumo del objeto lo recomienden, pudiéndose pactar no una cantidad

específica, sino el compromiso de suplir los suministros periódicamente, según las necesidades

de consumo que se vayan dando durante la fase de ejecución. El plazo máximo del contrato es de

cuatro años.

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Por otra parte, en cuanto al uso de medios electrónicos, la Ley de Contratación Administrativa

dispone que tanto la Administración como los particulares pueden utilizar cualquier medio

electrónico que garantice la integridad del documento y la identidad del emisor, teniendo tales

actos la misma validez y eficacia jurídica que los realizados por medios físicos. Esta disposición

legal es desarrollada en el Reglamento a dicha ley, donde de manera más amplia se precisa que

los procedimientos de contratación administrativa pueden desarrollarse por medios electrónicos,

siempre que la naturaleza de los actos lo permita y sea posible establecer con toda precisión, por

medio de registros fidedignos la identificación del emisor y el receptor, la hora, la fecha y el

contenido del mensaje. De igual manera, la norma reglamentaria establece que cuando se usen

medios electrónicos deberán respetarse los principios de transparencia, libre competencia,

igualdad, libre acceso, integridad, neutralidad, seguridad, consistencia, confidencialidad, lo cual

guarda consonancia con los principios que la Sala Constitucional ha señalado que derivan de la

Constitución Política.

II.- Etapas de la actividad de contratación administrativa

La contratación administrativa no debe limitarse a ser entendida únicamente como el

procedimiento de selección del contratista. Tal concepción resulta ser parcial e incompleta, toda

vez que las formas de selección no son más que una de las partes de la actividad de contratación

pública. La contratación administrativa inicia con la detección de la necesidad y debería finalizar

con la adecuada satisfacción del contrato y su finiquito, según proceda. Así, la contratación debe

ser vista como un proceso, conformado por diferentes etapas que a nuestro juicio comprenden la

fase previa, la selección del contratista, la ejecución del contrato y la evaluación. Estas etapas

vistas integralmente, conforman la actividad de contratación administrativa. La Ley de

Contratación Administrativa y su reglamento pretenden regular todo el proceso de contratación,

y si bien no distinguen de manera expresa las fases aquí mencionadas, dentro de los requisitos

previos se regulan ampliamente aspectos de gestión, pero como se verá más adelante, el éxito de

la contratación administrativa radica en una adecuada gestión que debe estar presente en todo el

ciclo de compras.

En la fase previa se determina la necesidad de la contratación, debiendo responder al por qué y

el para qué se pone en marcha todo el aparato para pretender ejecutar un contrato7. En ella se

7 “…antes de comenzar la etapa de formación de la contratación administrativa, la administración pública debe precisar qué es lo que desea hacer, cómo quiere hacerlo y para qué quiere realizarlo, y sólo cuando esté en

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define el objeto8, para lo cual resulta esencial la participación de la unidad que requiere el

servicio. La decisión inicial debe ser emitida por el jerarca de la unidad solicitante o por el titular

subordinado correspondiente y debe tener una justificación de la necesidad a satisfacer, las

especificaciones y características de los bienes, obras o servicios que se requieran, los

procedimientos de control de calidad cuando proceda, la estimación del negocio, la indicación

expresa de los recursos humanos y materiales de que se dispone para verificar la correcta

ejecución del contrato. De igual manera debe constatarse que exista la disponibilidad

presupuestaria para atender las erogaciones. Una vez adoptada la decisión inicial, la proveeduría

de cada institución es la encargada de conducir la contratación y define el procedimiento a seguir

y elabora el cartel –con participación de las unidades usuarias, técnica, legal y financiera según

corresponda-. Además, puede realizar audiencias previas a elaborar el cartel definitivo y es la

encargada de custodiar el expediente. Se puede decir que la siguiente fase, o sea, la fase de

selección, inicia con el llamado a concursar y sobresale la cuidadosa regulación de plazos que

fueron fijados normativamente: se establecen plazos para la recepción de ofertas, para la

presentación de subsanaciones a las propuestas, para dictar el acto final, para recurrir y para

resolver los recursos, así como para la formalización del contrato y para su aprobación–cuando

así se requiera-. Queda de manifiesto cómo la normativa fija plazos de acción a las partes que

intervienen, con lo cual se pretende evitar dilaciones innecesarias que vengan a afectar la debida

satisfacción del interés público. En cuanto a la fase de ejecución, se regula el momento en que

debe ser girada la orden de inicio, el plazo para resolver las gestiones que formule el contratista,

se establecen disposiciones acerca de la recepción provisional y definitiva del objeto de la

contratación, el rechazo del objeto y la obligación de entregar objetos actualizados cuando esto

constituya una mejora, la posibilidad de modificación del contrato, la resolución y rescisión

contractual. La fase de evaluación a nivel normativo se reduce esencialmente a la regulación de

sanciones en virtud de incumplimientos en la fase de ejecución, pero sería deseable una

regulación propositiva desde la perspectiva de oportunidad de mejora.

III.- La gestión en la contratación administrativa y problemas detectados

posesión de todos esos elementos, concretados en una decisión final de voluntad administrativa, podrá cumplirse el procedimiento que lleve a la conclusión de la relación contractual que deba establecerse.” ESCOLA, H. J., Tratado Integral de los Contratos Administrativos, Ediciones Depalma, Buenos Aires (Argentina), 1977, p. 293 8 “Dentro de la definición del objeto cabe incluir también la justificación de su “necesidad para los fines del servicio público correspondiente”, que debe figurar en el expediente de contratación…” SÁNCHEZ MORÓN, M. y GARCÍA TORRES, J. “Actuaciones preparatorias, tramitación del expediente de contratación y adjudicación de los contratos”, Comentario a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, Editorial Civitas, S. A., Madrid (España), 1996, p. 367

66



La contratación administrativa asume un rol importante para el accionar del Estado, ya que se

constituye en un medio para alcanzar las metas y objetivos que se plantean las diferentes

instituciones. La adecuada prestación de los servicios públicos, y en general la función que

desarrollan los órganos y entes que conforman el aparato estatal se asocia a una eficiente gestión

de la actividad de contratación. Sin embargo, ese actuar eficiente no siempre responde a la

realidad, la cual muestra falta de planificación en materia de compras, incumplimientos de

plazos, y deficiente ejecución de los contratos, por citar algunas falencias. La problemática

anterior ha sido puesta de manifiesto por la Contraloría General de la República, que ha

señalado: “De hecho, entre las deficiencias más notorias que evidencia la actividad contractual

de la Administración Pública están la ausencia de planificación, la inadecuada evaluación de

iniciativas de proyectos, la débil asignación de roles y de responsabilidades específicas de

gestión y de control de los principales involucrados, y la casi inexistente asignación del equipo

de proyecto de la contratación durante todo su ciclo de vida. /Todos estos factores, propios de

una incorrecta gestión administrativa, provocan, entre otros aspectos, atrasos en la debida

atención de la necesidad a satisfacer, costos excesivos en la inversión y en la operación de los

productos entregables y debilidades en la calidad que impactan negativamente la vida útil de los

activos institucionales.”9

La inadecuada gestión se ve reflejada en el incumplimiento de plazos. En ese sentido en un

estudio realizado por el órgano contralor, se logró acreditar que en relación con el cumplimiento

del plazo para recibir ofertas, prácticamente en todos los sectores analizados se presentaron

incumplimientos entre el 5% y 10%, acrecentándose la debilidad en las licitaciones abreviadas,

donde se definieron plazos superiores al límite de 20 días hábiles. De igual manera, el plazo para

adjudicar, que en principio es del doble del plazo para recibir ofertas, en algunos casos se vio

excedido en casi el doble de plazo que establece el ordenamiento jurídico. Si bien es posible la

prórroga del plazo para adjudicar mediando resolución, se determinó que en las resoluciones no

se especificaba ni documentaban las razones de interés público que así lo aconsejaran.10 A pesar

de que la normativa regula puntualmente este aspecto, se presenta el incumplimiento de los

plazos, lo cual tiene una incidencia directa en la oportuna satisfacción de las necesidades. Queda

en evidencia que el problema expuesto no es de normas, el problema es de gestión.

9 Informe N.° DFOE-ST-AHP-0002-2013 15 de mayo, 2013 Macro Proyecto Evaluación del Sistema de Gestión de las Adquisiciones en el Sector Público, p. 5

10 Ver Informe No. DFOE-ED-IF-22-2010 17 de diciembre, 2010 Macroproyecto Evaluación de la Gestión del Sistema de Adquisiciones del Sector Público / Informe sobre la Fiscalización de la Gestión de los Procedimientos de Contratación Administrativa en el Sector Público, pp. 10 y siguientes.

67



De igual manera, ha existido la tendencia a privilegiar el uso de la contratación administrativa

sobre la licitación pública y la licitación abreviada –según se indica en el informe No. DFOE-

ED-IF-22-201011-, situación que no ha variado, toda vez que para el año 2014 el procedimiento

de contratación administrativa que más se empleó a nivel nacional por las diferentes

Administraciones fue el de contratación directa en todas las modalidades que se permite. Sin

embargo, a pesar que tal procedimiento presenta los plazos más cortos, como quedó expuesto

anteriormente, muchos de los bienes y servicios no se obtienen en los tiempos indicados. En el

año 2014, el 81 % del total de adjudicaciones (82% en 2013), correspondieron a contrataciones

directas a un 44% del monto total adjudicado en colones (40% en 2013)12. Lo anterior pone de

manifiesto que el mecanismo menos riguroso y restrictivo en cuanto a apertura se ha convertido

en la regla, variando el esquema fijado en la Constitución Política. “Las Administraciones deben

ponderar que el cumplir con todas las exigencias legales que presentan los procesos de

contratación administrativa puede ser una opción que no a corto, sino a largo plazo, le pueden

garantizar el verdadero éxito en satisfacer las necesidades institucionales. Existe una fuerte

presión por demostrar que se pueden hacer compras en menor tiempo, que en buena hora que

ello pueda lograrse, pero hay que tener claridad que ciertos bienes por su naturaleza, por el

impacto que conllevan y por las condiciones de seguridad y calidad inherentes, requieren tomar

el tiempo justo para (sic) proteger la inversión pública que se realizará.”13

En materia de gestión de proyectos, la Contraloría General ha logrado identificar la poca

madurez con que se inician los procedimientos de contratación administrativa para los proyectos

de infraestructura, donde además de la imprecisión con que se definen las reglas del cartel, se

acusa la ausencia de estudios técnicos, planos, diseños y otros requisitos necesarios para el éxito

del proyecto. Son muchos los proyectos que presentan deficiencias en la etapa de ejecución, lo

cual comporta cambios y ajustes lo que inciden en la mayor duración del proyecto y mayores

costos.14 En el informe N.° DFOE-ST-AHP-01-2013 30 de enero de 201315 se señaló que el

11 Ver Informe No. DFOE-ED-IF-22-2010 17 de diciembre, 2010 Macroproyecto Evaluación de la Gestión del Sistema de Adquisiciones del Sector Público / Informe sobre la Fiscalización de la Gestión de los Procedimientos de Contratación Administrativa en el Sector Público, p.41 12 Contraloría General de la República, Memoria Anual 2014, ISSN 1659-2905, San José (Costa Rica) p. 238 13 Contraloría General de la República, Memoria Anual 2014, ISSN 1659-2905, San José (Costa Rica), p.39 14 “Esto implica que durante la fase de ejecución se requieran cambios y ajustes que no solo demandan retrasos al proyecto y modificaciones, sino mayores costos. / Un ejemplo reciente y que ha implicado significativas variaciones por debilidades en el diseño ha sido la carretera a San Carlos, que ha generado aumentos de aproximadamente un 200% en el precio originalmente pactado para el proyecto, lo cual evidentemente tiene un alto costo para el Estado y genera cuestionamientos innecesarios sobre el respeto a los principios de la contratación administrativa.” Contraloría General de la República, Memoria Anual 2013, ISSN 1659-2905, San José (Costa Rica), p. 34

68



consejo encargado de realizar obras de infraestructura vial del país presenta una marcada

debilidad en sus prácticas de gestión, en especial, en las que utiliza para la administración de sus

proyectos, lo que se ve reflejado en carencias importantes en la gestión de su actividad sustantiva

que impacta los resultados, en términos de calidad y oportunidad del producto final.

La necesidad de planificar y gestionar adecuadamente la actividad de contratación

administrativa debe volcarse en una cultura institucional, en una forma de hacer las cosas a lo

interno de las diferentes administraciones tal y como lo hizo ver la Contraloría General al

indicar: “…el hecho de que el proceso de planificación en la materia, no ha logrado insertarse

como parte de la cultura institucional, ha originado que contratos millonarios deban ser

abandonados ya sea en las fases de selección de los contratistas o incluso, aún más grave,

durante la ejecución contractual, obligando a la Administración a realizar indemnizaciones por

sumas millonarias, con el costo adicional de tener que llevar a cabo un nuevo proceso de

compra y no haber logrado satisfacer la necesidad pública prevista.”16 Los instrumentos

normativos pueden ser mejorados, eso es indiscutible, pero no son ellos los que presentan los

obstáculos para un exitoso proceso de compra. A lo interno de cada institución debe primar una

concepción de compras que tienda hacia la eficiencia, contando con estudios objetivos y reales

de mercado, eliminando trámites que no agreguen valor y contando con personal capacitado con

un perfil que demuestre conocimientos y destrezas orientados a la excelencia17.

Las entidades que apuestan a una adecuada gestión de compras pueden ofrecer a los

ciudadanos mejores bienes y servicios públicos, en tanto realizan la actividad de contratación

administrativa de manera más eficiente. Así, resulta esencial como acto previo al inicio de

cualquier procedimiento de compra, tener claridad sobre la necesidad que se desea atender. Esta

necesidad debe estar justificada en los planes a largo y mediano plazo de la entidad, el plan

nacional de desarrollo, el plan anual operativo, el presupuesto y el programa de adquisiciones, se

15 Ver Informe N.° DFOE-ST-AHP-01-2013 30 de enero, 2013, Macroproyecto Evaluación del Sistema de Gestión de las Adquisiciones en el Sector Público / Informe sobre la Fiscalización del Control y Cierre de la Ejecución Contractual , p. 17 16 Contraloría General de la República, Memoria Anual 2008, ISSN 1659-2905, San José (Costa Rica), p. 44

17 “El Estado debe tener un control sobre las personas que realizan las compras públicas. No cualquier funcionario público posee la idoneidad para poder cumplir con esa tarea. Si los encargados no tienen el conocimiento y las competencias para administrar y sacar adelante los diferentes procesos de contratación administrativa, exponen a la Administración a incurrir en retrasos en la obtención de sus objetivos, ponen en riesgo la prestación de servicios y potencia la materialización de riesgos de corrupción. Es válido ponderar que si no se posee el personal idóneo para comprar, que se utilicen mecanismos alternativos como los convenios marcos, que reduzcan la cantidad de procesos de compras que se tengan que efectuar por esas Administraciones mientras solventan esos riesgos de gestión.” (Contraloría General de la República, Memoria Anual 2014, ISSN 1659-2905, San José (Costa Rica), p.39)

69



debe contar con un recurso humano calificado no sólo respecto del que se encarga de llevar

adelante el procedimiento de contratación, sino de aquél que deberá verificar por la correcta

ejecución del contrato. No debe perderse de vista que la contratación administrativa no es sólo el

procedimiento de licitación pública, por ejemplo, sino que va más allá de él, siendo la fase de

ejecución un hito medular dentro de la actividad de contratación administrativa, ya que es aquí

donde se debe venir a atender la necesidad que puso en movimiento todo el aparato

administrativo18. Asimismo, en algunos proyectos, dentro de esa adecuada gestión de compra

deben ponderarse los diferentes actores que pueden verse afectados en alguna medida por el

proyecto a realizar y tomar en consideración la opinión de los usuarios del servicio, vinculación

con otras Administraciones, consideraciones medioambientales, conservación de patrimonio

histórico, entre otras. En igual sentido, no deben dejarse de lado alternativas que ofrece el

ordenamiento jurídico en cuanto a modalidades de contratación como entrega según demanda o

convenios marco, donde se realiza un procedimiento concursal y el contrato se establece por un

plazo máximo de cuatro años, realizándose los pedidos según las necesidades de la

Administración. Además, el uso de medios tecnológicos no debe ser postergado; es un

instrumento útil que introduce agilidad y transparencia. En fin, las buenas prácticas de gestión

optimizan la actividad de contratación administrativa, la cual debe ser vista no sólo como medio

de abastecerse de los bienes y servicios sino que también como un medio de intervención en la

vida económica, social y política del país19, de ahí que adquiera relevancia asumir con

responsabilidad el manejo de la actividad de contratación administrativa, desde su génesis hasta

su finalización, todo en procura de satisfacer el bien común que tiene a cargo el Estado de frente

a los habitantes.

IV. Régimen recursivo de la contratación administrativa

Cuando se analiza la contratación pública, es claro que no sólo existe un interés público en

juego, sino también la discusión y el desacuerdo de quiénes tienen el interés de contratar con el

Estado y obtener una buen parte de los fondos públicos que son destinados a los cometidos de

18 “…la contratación pública debe ser regulada desde la óptica de consecución efectiva y eficiente de la prestación demandada. Esto exige atender con especial interés la fase de ejecución del contrato, que debe ser comprendido desde esta perspectiva del fin derivado de concreta prestación que se demanda. Aquí radica el cumplimiento de los fines públicos que debe prestar la Administración Pública (y su entramado institucional). Por ello, la normativa de los contratos debe tener una “visión completa” de todas las fases del contrato…” (GIMENO FELIÚ, J.M, Compra pública estratégica. Contratación Pública Estratégica, Editorial Arazandi, S. A., España, 2013, p. 48) 19 GIMENO FELIÚ, J.M, Compra pública estratégica. Contratación Pública Estratégica, Editorial Arazandi S. A., España, 2013, p. 45

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interés público. Desde luego, no es poco lo que se destina en el caso de Costa Rica si se

considera que el gasto en compras públicas asciende a un 14% del PIB, como se puede ver en el

Cuadro No.1:

Cuadro 1: Gasto en Compras Públicas* Año 2013

Total Compras 5.020.756,07

Factura Petrolera 1.435.169,48

Compras/Sin Factura 3.585.586,59

PIB 24.798.973,07

% PIB con factura 20%

% PIB sin factura 14%

Sector Descentralizado 3.359.102,12

Empresas Públicas No Financieras 1.518.851,45

Gobiernos Locales 131.195,84

Instituciones Descentralizadas No Empresariales 607.823,13

Instituciones Públicas Financieras 838.776,23

Órganos Desconcentrados 260.671,64

Otras instituciones de Gobiernos Locales 1.783,83

Gobierno Central 226.484

TOTAL 3.585.586,59

Como puede verse, el monto no es muy diferente al que se invierte en países miembros de la

OCDE, en donde se ronda el 15% del PIB20. De esa forma, al igual que en otras latitudes, en

Costa Rica se ha estimado que deben existir controles de impugnación no solo en virtud de la

20 Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, Integridad en la contratación pública: Buenas prácticas de la “A” a la “Z”, Consultado en: http://www.oecd.org/fr/gov/ethique/38947794.pdf, [Fecha última consulta: 15 de junio de 2015]. p.4

71


http://www.oecd.org/fr/gov/ethique/38947794.pdf


considerable cantidad de recursos que se invierte y prevenir la corrupción, sino con el interés de

asegurar también la selección de la oferta más idónea y conveniente al interés público.

De esa forma, el régimen recursivo se convierte también en una garantía estructural de los

principios de libre concurrencia o competencia, igualdad, transparencia, eficiencia y eficacia.

Este diseño del legislador se mantiene desde el año 1994 en que se emitió la Ley de Contratación

Administrativa, contemplando un esquema de impugnación que se reserva para aquellos actos

que generan estado, circunscribiendo esta posibilidad a la impugnación del cartel o pliego de

condiciones y el acto final de los procedimientos ordinarios y en algún caso los de excepción

concursada21.

La impugnación de otras actuaciones como actos preparatorios del acto final no están previstas

en nuestro ordenamiento jurídico, es el caso de los análisis jurídicos, técnicos o de solvencia

financiera de las ofertas, tampoco la recomendación de adjudicación. Lo anterior, por cuanto sin

constituirse en un acto complejo todos ellos construyen la motivación del acto final que sí puede

ser discutido. Desde luego, el sustento debe asociarse con la celeridad y oportunidad con la que

deben promoverse los procedimientos de contratación pública.

No resultan susceptibles de impugnación la decisión inicial del procedimiento (previo a su

publicación), en la medida que resulta parte de la esfera de discrecionalidad de la

Administración. No obstante, se ha aceptado en algunas ocasiones la discusión de si la

asignación presupuestaria resulta suficiente para atender la ejecución del objeto de la

contratación. De ahí que, si bien no podría impugnarse la decisión de iniciar un procedimiento

para atender una necesidad, sí resultaría interesante reconocer que esa decisión debe ajustarse a

parámetros jurídicos que dispone la propia normativa y eventualmente ello podría ser materia de

un recurso de objeción al cartel.

Más allá de lo que se vaya a reseñar en los apartados puntuales de los recursos, debe señalarse

que si bien la Ley de Contratación Administrativa no hace referencia a una parte general de

recursos, su reglamentación sí lo hizo, disponiendo en los artículos 164 a 169 del Reglamento a

la Ley de Contratación Administrativa, el funcionamiento de algunas etapas como la

presentación de los recursos y el uso de medios telemáticos (fax), así como temas procesales

como lo es fijación de un lugar de notificaciones, la aplicación del allanamiento y el

21 Se trata de la contratación directa por escasa cuantía que regula con mayor precisión el artículo 136 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, que supone la existencia de un concurso pero sin régimen de impugnación al cartel y un recurso de revocatoria del acto final muy expedito.

72



desistimiento, así como la posibilidad de interponer gestiones de adición y aclaración en contra

de las resoluciones que se emitan.

En relación con la interposición de recursos por medios telemáticos y electrónicos, se hace

relevante precisar que en el país existe una migración paulatina al uso de los medios electrónicos

en la contratación administrativa. Luego de algunas discusiones sobre la aplicación de un sistema

para la Administración Central (CompraRed) y de otro para una parte de la Administración

descentralizada (Merlink)22, ha privado la razón definiendo un sistema único de compras

electrónicas denominado Sistema Integrado de Compras Públicas23.

22 Al respecto, señaló la Contraloría General en el Informe No. DFOE-SAF-IF-16-2014 del 16 de enero de 2015 que: “Lo anterior, deja en evidencia que la mayoría de las entidades de la Administración Central, continúan realizando compras a través de CompraRED, en contraposiciona la normativa establecida para las compras públicas, que fijó un proceso paulatino de traslado hacia el uso del Sistema Unificado de Compras y un cierre del Sistema CompraRED, lo cual no se está cumpliendo cabalmente. / 2.22. Esto conlleva no solo el incumplimiento normativo, sino también el desaprovechamiento de recursos derivados de la inversión en el desarrollo, mantenimiento, equipamiento, servicios y capacitación respeto de distintos y dispersos sistemas de compras públicas que persiguen objetivos similares, además de que no se logran plenamente los beneficios relativos a las economías de escala, control, simplificación de procesos, agilidad, productividad y eficiencia de un sistema nacional de compras públicas unificado, todo lo cual produciría cuantiosos potenciales ahorros y economías, conforme se ha planteado en algunos estudios realizados según se señaló anteriormente en este documento. / 2.23. En este sentido, conviene reiterar lo señalado por esta Contraloría, en el referido informe DFOE-IFR-IF-5-2012, página 55, “ … se incurre en duplicidad de esfuerzos y en la inversión de varias soluciones para necesidades similares, lo que representa un uso no óptimo de recursos en momentos en que el país se encuentra en una época de restricción del gasto; además de que implica que al desagregar el proceso de compras en múltiples sistemas, se pierde la oportunidad que tiene el Estado, como demandante, de controlar lo que está comprando, procurar economías de escala y obtener mejores condiciones en el proceso de adquisición. Para el sector empresarial esto puede implicar limitar su posibilidad de participación y ello conlleva a una afectación de la competitividad país.” / 2.24. El Informe OEA-BID antes mencionado, sobre los efectos nocivos de la coexistencia de las dos plataformas también señaló: “La coexistencia de dos plataformas que buscan alcance nacional no ha permitido la construcción de un sistema nacional óptimo de contratación pública. En particular, ha generado algunas dificultades y confusión tanto en las instituciones usuarios de la administración pública como en los proveedores del Estado. Esto puede dificultar la sostenibilidad de las mismas en el mediano plazo, seguir retrasando el proceso de adopción y, en ausencia de los necesarios mecanismos de coordinación, y baja eficiencia en la contratación pública aumentado por ende los costos de transacción.” CONTRALORÍA GENERAL, Informe No. DFOE-SAF-IF-16-2014 del 16 de enero de 2015: Informe de la Auditoría de carácter especial sobre el proceso de transición al Sistema Unificado Electrónico de Compras Públicas, pp. 18-19.

23 Mediante Decreto Ejecutivo No. 38830-H-MICITT se creó el Sistema Integrado de Compras Públicas como plataforma tecnológica de uso obligatorio de la Administración Central para la tramitación de los procedimientos de contratación administrativa, el cual señala en su artículo 2 indica: “Créase el "Sistema Integrado de Compras Públicas" (en adelante SICOP), como plataforma tecnológica de uso obligatorio de toda la Administración Central, para la tramitación de los procedimientos de contratación administrativa y para los actos y contratos que de ellos se deriven. Las demás instituciones del Sector Público que deseen implementarlo, podrán utilizar este sistema como plataforma tecnológica de base para apoyar sus procesos de compras.” No obstante, queda mucho por hacer en cuanto a la definición de los alcances de las compras electrónicas no solo desde el alcance, pues muchas Administraciones no están obligadas a registrar sus compras en este medio electrónico; sino también en la rectoría de las compras electrónicas. Sobre este último, el proyecto de ley No. 19123 denominado: “Transparencia de las Contrataciones Administrativas por medio de la Reforma del artículo 40 de la Ley No. 7494, Contratación Administrativa de 2 de mayo de 1995 y sus reformas”, se propone que la rectoría en compras electrónicas la asuma precisamente Gobierno Digital que es la instancia que anteriormente coordinaba lo concerniente a Merlink. En un segundo plano, resulta también valida y necesaria la discusión de cómo el Sistema atiende los principios de neutralidad tecnológica, interoperabilidad y accesibilidad para la sociedad civil, pues no basta que los formatos sean suficientemente abiertos para su interoperabilidad, sino para el acceso con diferentes tecnologías y desde luego que

73



En la materia recursiva, aun no es factible la interposición de recursos mediante las plataformas

electrónicas; pero se admite sin ningún problema la interposición de gestiones en forma

electrónica siempre que se haya firmado digitalmente24; con lo cual se abre un panorama de

posibilidades que antes estaba restringido únicamente al fax, lo cual requería que se presentara el

original del documento físico en todos los casos.

El artículo 168 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, contempla la

posibilidad del ejercicio oficioso de anulación cuando en el conocimiento de un recurso la

Administración o la Contraloría General de la República, consideren que se encuentran en

presencia de un vicio causante de nulidad absoluta no alegado, lo cual se revisará con mayor

detalle adelante.

Con estas precisiones preliminares, corresponde revisar los recursos previstos en detalle

haciendo referencia específica de tópicos que resultan sustantivos cuando se aborda esta materia,

como es la competencia, la legitimación para interponerlos sin perjuicio de la referencia general

sobre el trámite y los plazos.

a.- El recurso de objeción al cartel

Regulado en los artículos 81, 82 y 83 de la Ley de Contratación Administrativa, resulta un

mecanismo para discutir la limitación injustificada de la participación en los carteles de las sea “amigable” con el usuario para que se pueda atender como puente los principios de transparencia, publicidad y acceso a la información. 24 Al respecto ha señalado la Contraloría General que: “en la resolución número RDCA-434-2014 de las nueve horas del veinticinco de junio de dos mil catorce, indicó lo siguiente: “En el caso de documentos enviados vía correo electrónico, la identidad del emisor se garantiza con la utilización de firma digital, elemento que no está presente en este recurso, lo cual lo desprovee precisamente de uno de esos mecanismos de garantía. Sin embargo, y como una forma de promover la presentación de la acción recursiva, sería posible homologar la presentación hecha vía correo electrónico, sin asegurar la identidad del emisor por carecer el documento de firma digital, a una presentación vía fax, situación que también prevé el RLCA y para dichos casos si bien se tiene por presentado el recurso el día en que ingresa completo el documento a este órgano contralor, el documento original debe ser presentado el día siguiente hábil, de lo contrario el recurso deberá ser rechazado, tal y como lo menciona el artículo 167 del RLCA.” De igual forma, mediante la resolución número R-DCA- 409-2014 de las ocho horas del diecinueve de junio del dos mil catorce, se señaló lo siguiente: “No obstante, en aplicación del principio de in dubio pro actione, este órgano contralor estima que el documento digitalizado no es otra cosa que una representación electrónica del documento impreso que es factible de almacenar electrónicamente, con lo cual el documento digitalizado presentado por la objetante se asemeja a la interposición de los recursos por medio de fax, reconociendo desde luego la diferencia en los medios electrónicos utilizados, la cual se imprime en papel en el fax de recibido. En ese sentido, no se puede desconocer el dinamismo y la evolución de la tecnología, así como su impacto en las diferentes actividades humanas, con lo que si en la práctica un fax viene a ser una representación impresa de un documento electrónicamente transmitido y el recurso es una representación electrónica transmitida por el correo electrónico; no encuentra esta Contraloría General obstáculo para darle el mismo tratamiento que la normativa prevé para el caso de los recursos interpuestos vía fax.” En el presente caso, se debe señalar que aún y cuando al recurso remitido vía correo electrónico, en el supuesto de que hubiera sido remitido dentro del plazo legal - lo cual no ocurrió tal y como se explicó anteriormente - se le hubiera dado el trato de un recurso presentado vía fax, el original del recurso no fue presentado al día hábil siguiente, con lo cual se incumplió con lo ordenado por el numeral 165 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa.” Resolución No. 009-2015 de las quince horas y treinta y siete minutos del seis de enero de dos mil quince.

74



compras públicas. Si bien la regulación legal es escasa, al menos brinda elementos suficientes

como para su desarrollo posterior, disponiendo el objeto del recurso, la competencia resolverlo,

la legitimación para hacerlo y el plazo de resolución.

El Reglamento General de Contratación Administrativa que complementó en forma original la

normativa legal, también fue muy conciso en su regulación. Sin embargo, en el año 2007 con la

reforma parcial a la Ley de Contratación Administrativa25, también se hizo una reforma integral

en la norma inferior, para lo cual se emitió el Reglamento a la Ley de Contratación

Administrativa26; que precisó sus alcances, fundamentación, legitimación y en general la

tramitación del recurso.

En relación con la competencia para conocerlo, el legislador se decantó en el artículo 81 de la

Ley de Contratación Administrativa por definirla en términos cualitativos, en la medida que la

hizo depender del tipo de procedimiento. Es por ello que se distingue si se trata del

procedimiento plenario de licitación pública, en cuyo caso la objeción debe interponerse ante la

Contraloría General; mientras que en el caso de la licitación abreviada corresponde conocerlo a

la propia Administración licitante.

En ambos casos, el plazo para interponer el recurso es el primer tercio de plazo para recibir

ofertas, sea el que se contabiliza desde la publicación o notificación de la invitación (licitación

abreviada) y la apertura de ofertas. A su vez, se ha dispuesto un plazo para atenderlas de diez

días hábiles siguientes a su interposición, operando un silencio positivo en caso de que no se

cumpla ese plazo.

Un caso particularmente interesante es el supuesto de las contrataciones directas autorizadas

por la Contraloría General al amparo de los artículos 2 bis inciso c) de la Ley de Contratación

Administrativa y 138 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. En estos casos en

donde se autoriza un procedimiento de excepción con atenuaciones en la publicidad y en los

esquemas de concurso para montos y objetos que deberían tramitarse por los procedimientos más

rigurosos; también se ha previsto por el Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa que

sea la propia Contraloría General la que defina en atención a las justificaciones de la

autorizaciones cuál es el esquema recursivo que procede. En consecuencia, será en dicho oficio

que se defina en atención a las razones de interés público si existe o no recurso y a quién le

25 Ley No. 8511 del 16 de mayo de 2006. 26 Decreto Ejecutivo No. 33411 del 27 de setiembre de 2006.

75



corresponde conocerlo, aunque por monto el procedimiento correspondiente contemplara que era

la Contraloría General. Sin perjuicio de lo que se pueda detallar en otra ocasión sobre los

aspectos que se examinan y bajo qué supuestos se concede la habilitación, debe entenderse que

se trata de casos de excepción como los que es usual que se regule en los ordenamientos

jurídicos o en instrumentos de organismos internacionales27.

i.- Finalidad

El recurso de objeción persigue la remoción de limitaciones injustificadas de la participación

como un reflejo no solo de los principios de libre concurrencia e igualdad, sino también del

mismo principio de eficiencia; pues no hay ninguna duda que a menos oferentes también se

afectan las posibilidades de seleccionar la oferta más idónea y por ende se reducen las

posibilidades de obtener una mejor relación calidad-precio para la mejor atención de las

necesidades públicas.

Ciertamente se ha señalado sobre una finalidad más amplia del recurso28, pero quizás resulta

más relevante la discusión sobre el objeto mismo sobre el que recae, sea las cláusulas cartelarias.

Al respecto, no solo debe distinguirse las cláusulas de admisibilidad y evaluación, sino entre esas

y las que se refieren al dimensionamiento de la ejecución contractual del mismo cartel (sanciones

pecuniarias, reconocimiento del equilibrio económico, forma de pago, etc.).

Las cláusulas de admisibilidad son aquellos requisitos indispensables sobre los que no se

admite poder de disposición alguno, de forma tal que resultan esenciales para el cumplimiento de

27 Al respecto, el artículo 138 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa que desarrolla el artículo 2 bis de la Ley de Contratación Administrativa dispone en lo que interesa que: “Artículo 138.-Contrataciones autorizadas por la Contraloría General de la República. La Contraloría General de la República podrá autorizar, mediante resolución motivada, la contratación directa o el uso de procedimientos sustitutivos a los ordinarios en otros supuestos no previstos por las anteriores disposiciones, cuando existan razones suficientes para considerar que es la mejor forma de alcanzar la debida satisfacción del interés general, o de evitar daños o lesiones a los intereses públicos. Se entienden incluidos dentro del alcance de este artículo, los supuestos indicados en los incisos a) y b) del artículo 2 bis de la Ley de Contratación Administrativa.” Esta redacción no es muy diferente a la que contemplan instrumentos como el Acuerdo de Compras Públicas de la Organización Mundial del Comercio que señala: “Artículo III — Seguridad y excepciones generales (…) 2. A condición de que no se apliquen esas medidas en forma que constituya un medio de discriminación arbitraria o injustificable entre Partes en que prevalezcan las mismas condiciones, o una restricción encubierta del comercio internacional, no se interpretará ninguna disposición del presente Acuerdo en el sentido de que impida a una Parte establecer o exigir el cumplimiento de medidas: / a. necesarias para proteger la moral, el orden o la seguridad públicos; / b. necesarias para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales; / c. necesarias para proteger la propiedad intelectual; o / d. relacionadas con artículos fabricados o servicios prestados por discapacitados, instituciones de beneficencia o en régimen de trabajo penitenciario.” 28 ORTEGA PÉREZ, ELARD, Apuntes conceptuales sobre el recurso de objeción ante la Contraloría General de la República, Revista de Derecho de la Hacienda Pública, San José, Vol. I 2013, pp. 37 a 39. Consultado en: http://cgrw01.cgr.go.cr/portal/page?_pageid=434,2951885&_dad=portal&_schema=PORTAL, [Fecha de última consulta: 4 de julio de 2015].

76


http://cgrw01.cgr.go.cr/portal/page?_pageid=434,2951885&_dad=portal&_schema=PORTAL


los fines para los que se ha promovido el concurso. En este caso, nos referimos a aspectos

técnicos del objeto, solvencia financiera, experiencia mínima (no ponderable) y cualquier

requisito que resulte indispensable para el cumplimiento del cometido público. Así entonces, la

definición de esos mínimos requiere el mayor análisis de la Administración, no solo del objeto

contractual sino también del mercado para que no refleje una solución muy apropiada pero de

imposible cumplimiento, generando así un procedimiento condenando a su declaratoria de

infructuoso. Esta fundamentación de las cláusulas de admisibilidad es lo que se pretende

comprobar cuando el recurrente de buena fé cuestiona su exclusión del concurso, pues el justo

equilibrio entre los principios de eficiencia y libre concurrencia así lo demanda.

También el recurso de objeción permite cuestionar el sistema de evaluación, que no es otra

cosa que los parámetros de adjudicación de los concursos bajo los que se determina cuál es la

oferta más idónea29 para la necesidad pública. A diferencia de las cláusulas de admisibilidad, en

los factores de evaluación que componen la calificación no existe un elemento mínimo que

cumplir que afecte el interés público sino que implica la ponderación de ventajas comparativas

entre ofertas. Esto no es otra cosa que el valor agregado que genera para el interés de la

Administración una determinada característica del objeto (características adicionales que no

desnaturalizan el objeto) o del sujeto (por ejemplo la ponderación de experiencia adicional de la

empresa).

29 Al respecto se indicó la Sala Constitucional que: "Así, una característica típica de la contratación administrativa es que crea una obligación o un derecho personal a cargo o a favor del contratante, según se esté en presencia de "colaboración" o de "atribución", respectivamente; dicho en otros términos, se trata de un acto intuito personae. Así, resulta preponderante la elección de la autoridad concedente respecto del concesionario cuya competencia técnica y capacidad financiera y ética garanticen la mejor ejecución del servicio público. De ese carácter personalísimo de la contratación administrativa se desprende el corolario de que el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato le corresponden "personalmente" al concesionario, lo que no excluye la posibilidad de una transferencia de la concesión bajo ciertos supuestos. La confianza que le ha sido acordada por la Administración no puede ser alterada por una transmisión a tercero no autorizada administrativamente, motivo por el cual el concesionario está obligado a ejecutar por sí mismo la concesión; el principio intuito personae entraña la ilicitud de las cesiones y subcontrataciones no autorizadas” (Sentencia No. 5403-95 dieciséis horas seis minutos del tres de octubre de mil novecientos noventa y cinco). En un sentido similar señaló la misma Sala refiriéndose a las concesiones pero que resulta de aplicación que: “V. DEL CARACTER PERSONALISIMO DE LAS CONCESIONES. (…) La confianza que le ha sido acordada por la Administración no puede ser alterada por una transmisión a tercero no autorizada administrativamente, motivo por el cual el concesionario está obligado a ejecutar por sí mismo la concesión; el principio intuito personae entraña la ilicitud de las cesiones y subcontrataciones no autorizadas. Así, salvo el supuesto de que el ordenamiento jurídico lo permita y el contrato lo autorice "ab initio", sin autorización expresa de la Administración, el concesionario no puede "ceder" o "transferir el contrato, introduciendo o colocando a un "tercero" en lugar suyo; todos los contratos de la Administración se conciertan "intuitopersonae", por lo que, por regla general, no se pueden ceder a terceros, ni transmitirse a los causahabientes los derechos y obligaciones que dimanan de ellos, sin autorización expresa de la Administración. Asimismo, tampoco puede, sin la autorización de la Administración Pública, subcontratar recibiendo la colaboración de un tercero.” (Sentencia No. 05210-2004 de las catorce horas y cincuenta y ocho minutos del dieciocho de mayo de dos mi cuatro).

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La ponderación del sistema de evaluación no limita en sí mismo la participación, pero no puede

desconocerse que las calificaciones de las ofertas, muchas veces tienen leves diferencias de

puntaje; por lo que bien podrían no dejar por fuera una oferta en una dimensión formal, pero sí

hacer nugatorio su derecho a la adjudicación. Desde luego, debe también considerarse que la

Administración debe tener discrecionalidad en la definición de estos parámetros, en la medida

que es la que no solo conoce mejor sus necesidades, sino también la forma en cómo debe ser

atendida.

No obstante, con buen tino se ha reconocido en nuestro medio la posibilidad de impugnar el

sistema de evaluación30, en aquellos casos en los que las cláusulas resultan intrascendentes (no

agregan valor al concurso), desproporcionadas e inaplicables. De ahí entonces que puede

discutirse desde aquellos supuestos evidentes en donde la metodología de cada factor no permite

aplicar el factor, hasta el supuesto en que el factor mismo no agrega experiencia, por ejemplo

cuando se asigna puntaje a un aspectos de experiencia que en iguales condiciones fue

considerado como requisito de admisibilidad.

Como una tercera categoría, podría incluirse todas aquellas cláusulas cartelarias que no regulan

la fase de selección y adjudicación, sino la ejecución contractual; como puede ser el caso de las

sanciones pecuniarias (multas o cláusula penal), las reglas del mantenimiento del equilibrio

económico y todas aquellas de orden administrativo-operativo como pueden ser la forma de

pago, cesión de pagos, fiscalización del contrato, la verificación del cumplimiento de

obligaciones sociales o ambientales, etc. Sobre este tercer grupo, valga señalar que podría

pensarse que excede la finalidad de proteger la libre concurrencia por tratarse de reglas de la

ejecución, pero no puede dejarse de lado que el legislador no distinguió que tipo de cláusulas

pueden impugnarse, sino que permitió la posibilidad genérica de discutir el cartel del concurso.

Adicionalmente, la libre concurrencia no se realiza únicamente en los parámetros del oferente o

del objeto en la admisibilidad o selección, sino también es claro que la inadecuada regulación de

la fase de ejecución puede dar al traste con la participación de ofertas que también podrían

resultar valiosas en la relación de calidad-precio. En este sentido, puede pensarse en un cartel

que por su objeto tiene costos elevados de fábrica y que siendo de importación, no contempló la

30 Al respecto ha señalado la Contraloría General que: “Tal y como lo indicamos anteriormente, el sistema de evaluación se encuentra dentro del ámbito discrecional de la Administración, y por lo tanto es ella a quien le corresponde establecer cuáles factores de evaluación le dan un valor agregado al bien o servicio que pretende adquirir. Si bien este órgano contralor ha reconocido que el sistema de evaluación puede ser objetado cuando contenga factores de evaluación que resulten desproporcionados, intrascendentes o inaplicables,…” (Resolución No. 428-2014 de las trece horas del veintitrés de junio de dos mil catorce. En igual sentido puede verse entre otras, la resolución No. R-DCA-353-2015 de las ocho horas del once de mayo de dos mil quince).

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posibilidad de una carta de crédito cuando la dinámica usual del mercado sería utilizar esta forma

de pago , podría ser un tema que podría cuestionarse mediante el recurso de objeción.

Desde luego, los recursos no pueden desligarse de la legitimación, pues es de ahí donde

pueden fijarse realmente los alcances, sea bajo la lectura de quiénes pueden ejercer el derecho de

impugnación. Es por ello que de seguido se abordará también esta variable.

ii.- Legitimación

Los artículos 82 de la Ley de Contratación Administrativa y 170 de su Reglamento contemplan

un elenco de sujetos legitimados para interponer el recurso, dentro de los cuales se encuentra en

primer lugar los potenciales oferentes o sus representantes. Sobre este punto, valga señalar que si

bien el artículo 170 del RLCA dispone que: “En el escrito de objeción deberá argumentarse

sobre la legitimación al menos sucintamente, con indicación de la relación entre la actividad del

potencial oferente y el objeto del concurso…”, lo cierto es que tampoco se exigen reglas

especiales de acreditación de esa condición, como podría ser aportar documentación o

certificaciones que puedan acreditar la relación con la actividad.

En la práctica, tampoco se ha demandado a los impugnantes un amplio desarrollo o

demostración en cuanto a su actividad o giro comercial y el objeto de la contratación. Esta

lectura debe amplia, precisamente para proteger la finalidad misma que persigue el recurso en la

garantía esencial a la libre concurrencia, pero sobretodo reconociendo bajo una lectura del

principio del informalismo que resulta aplicable en materia recursiva, de forma que pese a la

mala técnica a la hora de construir esa relación, no se convierta en obstáculo para la interposición

del recurso.

De igual forma, el legislador dispuso también la posibilidad de impugnar para aquellas

entidades legalmente constituidas para velar por los intereses de la comunidad donde vaya a

ejecutarse la contratación o sobre la cual surta efectos, mientras que el RLCA precisó no solo

desarrollo de esta posibilidad sino que también complementó el esquema de legitimación

permitiendo el caso de agrupaciones en donde la repercusión directa de la contratación sobre el

núcleo de intereses que representan. Con ello, el recurso de objeción (en contraposición a la

legitimación que se aplica en materia de impugnación del acto final), se acerca mucho a

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contemplar la posibilidad de intereses corporativos y también colectivos31 en la discusión de los

carteles de licitación.

Esta regulación lleva necesariamente a plantearse si es necesario dar un paso en el

ordenamiento nacional para incluir una legitimación más abierta como la contemplada en

materia contencioso-administrativa32. Sobre este tema se han pronunciado en forma favorable

HIDALGO CUADRA33, incluyendo también la discusión de los intereses difusos.

No obstante que resulta valido plantearse la consistencia que debería tener la legitimación en el

ordenamiento jurídico nacional e incluso a la sociedad civil34, es necesario también cuestionarse

el impacto que podría significar una lectura tan abierta en la atención oportuna de las

necesidades de la Administración. Por otro lado, se estima que otros supuestos podrían discutirse

en la sede judicial, reservando la vía administrativa a una discusión más específica sobre la

regularidad del cartel de frente al ordenamiento jurídico.

A pesar de ello, la propia Contraloría General ha realizado aportes interesantes a la discusión,

cuando ha reconocido la posibilidad de que el propio legislador pueda impugnar un cartel bajo

una legitimación amparada a los intereses de la comunidad estudiantil y el adecuado manejo de

fondos públicos35. Como puede concluirse con facilidad no solo quién impugnó resulta

31 En ese sentido señala AGUILAR ARGUEDAS que: “Es decir, frente al precepto legal bajo estudio, si la agrupación no está legalmente constituida, no hay legitimación. Asimismo, no es claro lo que se deba entender por “comunidad”, dentro de la redacción del numeral, si por un lado ésta abarca todos los derechos colectivos o se limita o excluye a los intereses gremiales, los corporativos o los difusos. En principio, una interpretación acorde con lo que predica el interés público, la participación ciudadana en cuanto a control permanente de la legalidad, debería ser incluyente en relación con todos los intereses colectivos. / No obstante, como se mencionó anteriormente, al establecer la necesidad de que la agrupación se encuentre legalmente constituida, se entiende que se trata de intereses corporativos únicamente.” AGUILAR ARGUEDAS, ALFREDO y INDUNI VIZCAÍNO, MARÍA, Legitimación Institucional en el Código Procesal Contencioso Administrativo, Tesis para optar por el grado de licenciados en derecho, Universidad de Costa Rica, p. 255. 32 Sobre los alcances de la legitimación con las reformas procesales operadas puede verse: JIMENEZ MEZA, MANRIQUE y OTROS, El nuevo Proceso Contencioso-Administrativo, Departamento de Artes Gráficas- Poder Judicial, 2006. 33 Este autor ha señalado que: “Los recursos administrativos en materia de contratación administrativa –como la objeción al cartel– se han diseñado bajo la premisa de la protección a intereses legítimos sustantivos. Sin embargo, la distancia que separa un interés legítimo de un derecho subjetivo tiende a disiparse si partimos de la existencia de un derecho –o como quiera que se le llame– a participar en los procesos de selección del contratista del Estado, esto es, el derecho a ser oferente y a ser evaluado con igualdad. (…) La fórmula potencial oferente = legitimado para objetar, se rompe como la regla general a seguir, por la protección que tienen los intereses difusos o colectivos. La posibilidad de objetar el cartel no está enlazada a la condición de poder suministrar el bien o servicio que se busca.” HIDALGO CUADRA, RONALD, La formación del cartel en las licitaciones: el significado del recurso de objeción para la libre competencia, en Apuntes de Derecho Administrativo: Homenaje al Dr. Jorge Romero, Editorial ISOLMA, Tomo II, San José, 2009, pp. 392 a 393. 34 AGUILAR ARGUEDAS, ALFREDO, op cit, p.269. 35 “Bajo ese cuadro fáctico, resulta procedente rechazar las argumentaciones del MEP en el sentido de que no se han presentado recursos de objeción en contra del cartel de esta contratación por parte de los posibles oferentes que

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polémico, sino que los intereses en cuestión superan la previsión normativa. Ciertamente esta

lectura innovadora de la legitimación, no se ha materializado en otras resoluciones en materia de

impugnación de carteles, por lo que deberá esperarse otros precedentes para dimensionar si se

trata de una posición consolidada.

iii.- Fundamentación

Ahora bien, un aspecto que resulta también fundamental es el ejercicio probatorio que se haga

en el recurso. En ese sentido, trascendiendo la discusión muy valida de si debe seguir una tesis

tradicional de la carga de la prueba o resulta de mayor aplicación la doctrina de las cargas

probatorias dinámicas36, la normativa vigente requiere la indicación de las infracciones

sustanciales y no solo exige que el recurso se presente bien fundamentado; sino: “demostrar que

el bien o el servicio que ofrece el recurrente puede satisfacer las necesidades de la

Administración”.

La enumeración de las infracciones que se alega es relevante, en la medida que no es posible

entender que se impugne un cartel sin tener claridad de en qué forma se limita la participación; lo

cual ligado a la presunción de validez que cobija al cartel, requiere el ejercicio claro de las

imputaciones y las razones por las que se estima que las reglas cartelarias implican “violaciones

de los principios fundamentales de la contratación administrativa, a las reglas de procedimiento

o en general el quebranto de disposiciones expresas del ordenamiento que regula la materia.”

Sin embargo, queda la inquietud de cómo armonizar este tema con el principio pro actione

derivado del informalismo, en la medida que si del recurso se desprende con meridiana claridad

la voluntad de impugnar una determinada cláusula y las razones para ello, no necesariamente

debería requerir una relación detallada con las normas o principios del ordenamiento aplicable.

pudieron sentir afectados sus intereses, precisamente porque tenemos el presente recurso que pretende velar por los intereses de la comunidad estudiantil, en concordancia con un adecuado manejo de los fondos públicos. Es importante señalar que se interpreta por parte de esta División que la referencia textual de que “toda entidad legalmente constituida para velar por los intereses de la comunidad donde se vaya a ejecutar la contratación o sobre la cual surta sus efectos”, debe entenderse en lo que corresponde al recurso de objeción, de una forma amplia, pues es claro que se está en una fase donde se procura construir el cartel más adecuada para satisfacer el interés público, por lo que, siendo el diputado un representante de los ciudadanos, resulta admisible la posición de que este se constituye en un sujeto protector de parte o la totalidad de la sociedad, unido a que en la especie se trata de una tutela de la hacienda pública. Así las cosas, en el presente caso el recurrente ostenta legitimación, por cuanto con su recurso pretende defender intereses que atañen a la colectividad nacional (estudiantil), de marcado interés general, como lo es el adecuado manejo de los fondos públicos.” Resolución No. R-DCA-254-2009 de las 12:00 horas del 28 de mayo de 2009.

36 Sobre este tema puede verse: DONAIRES SÁNCHEZ, PEDRO, Aplicación jurisprudencia de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, Revista Derecho y Cambio Social, No. 35. Consultado en: http://www.derechoycambiosocial.com/revista035/APLICACION_JURISPRUDENCIAL_DE_LA_DOCTRINA_DE_LAS_CARGAS_PROBATORIAS_DINAMICAS.pdf, [Fecha de última consulta: 4 de julio de 2015].

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http://www.derechoycambiosocial.com/revista035/APLICACION_JURISPRUDENCIAL_DE_LA_DOCTRINA_DE_LAS_CARGAS_PROBATORIAS_DINAMICAS.pdf



Por otro lado, como se indicó anteriormente es necesario demostrar que el bien o servicio del

recurrente, permite satisfacer las necesidades de la Administración. Esta construcción pareciera

indispensable en la lógica recursiva de esta etapa, en la medida que no puede existir una

impugnación por la impugnación misma, sino en el entendido de que el potencial oferente

representa una alternativa para la Administración y para la debida satisfacción del interés

público. De esta manera, no tendría ninguna coherencia con el principio de eficiencia que se

declare que la cláusula limita injustificadamente la participación como ejercicio teórico, si el

oferente no cuenta con un objeto o un perfil que permita atender las condiciones cartelarias que

busca la Administración al delimitar la idoneidad del contratista.

Así entonces, quién objeta tiene la obligación de demostrar no solo que el requisito limita

injustificadamente la participación, sino también de acreditar que el bien o servicio permite

alcanzar la finalidad perseguida con el concurso pero de una forma equivalente pero empleando

una solución distinta. Este ejercicio no solo resulta esperable de un potencial oferente, en la

medida que conoce el giro comercial relativo al objeto contractual; sino atendiendo al hecho de

que la impugnación de los carteles no está prevista para ejercicios académico-teóricos sino para

la debida protección de oferentes que están en capacidad real de atender las necesidades

públicas, todo conforme espera la Administración en el cuerpo objetivo y razonado de reglas del

concurso.

La falta de fundamentación pareciera ser una de las causales más frecuentes de rechazo de los

recursos de objeción en nuestro país. Desde luego, tampoco es pacífica la lectura que se exige en

muchas ocasiones por parte de las Administraciones y de la propia Contraloría General; en la

medida que existe una suerte de percepción de imposibilidad frente a la impugnación de carteles.

No obstante, desde una lectura equilibrada de las necesidades públicas, pareciera necesario que

se haga un ejercicio riguroso en esta última línea de acreditar que se puede atender las

necesidades de la Administración. Se reitera entonces, no solo el hecho de que el potencial

oferente debería conocer el objeto del concurso que pretende cotizar, sino que cuenta con un

plazo de tiempo razonable para estudiar las reglas cartelarias y determinar si efectivamente existe

una limitación injustificada.

De admitirse una tesis más flexible, se podría ordenar la modificación de cláusulas cartelarias

sin que exista una posibilidad real de atender la necesidad pública, por lo que se coincide con la

exigencia de la norma reglamentaria respecto del ejercicio recursivo. No obstante la tensión entre

garantías para el oferente y la oportunidad con la que deben atenderse las necesidades públicas,

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la exigencia reglamentaria no se aprecia como una barrera a la libre concurrencia, sino como el

derecho-deber que necesariamente amerita el fin público que persigue la contratación pública.

b.- El recurso de apelación

Los artículos 84 a 90 de la Ley de Contratación Administrativa y 174 a 183 del Reglamento a

la Ley de Contratación Administrativa regulan la impugnación del acto final mediante el recurso

de apelación. A diferencia del recurso de objeción, la competencia en este caso de carácter

cuantitativo, pues la interposición tiene relación con los montos del artículo 84. A su vez, como

dispone el propio artículo 84 de la Ley de Contratación Administrativa, los montos se actualizan

en los términos del artículo 27 de la misma Ley.

En ese sentido, el artículo 27 de la Ley de Contratación Administrativa dispone con toda

claridad que la actualización de estos montos se debe hacer anualmente, encomendando a la

Contraloría General la elaboración de listado conforme los presupuestos de cada Administración

en atención a los presupuestos de bienes y servicios no personales y considerando el promedio de

las sumas presupuestadas tanto en el período vigente como en los dos períodos anteriores, en lo

relativo a las partidas para respaldar las necesidades de contratar bienes y servicios no

personales. En dicho listado, se encuentra también contemplada la actualización de montos para

la interposición del recurso de apelación.

Como puede apreciarse el esquema de procedimientos y sus controles, se sustenta en umbrales

definidos en función los presupuestos de bienes y servicios no personales de cada

Administración, de ahí que se hace un enfoque proporcionado a cada realidad, lo cual también

aplica al caso de los controles respecto del acto final. Este enfoque pretende reconocer las

asimetrías presupuestarias sin sujetar a controles excesivos a las Administraciones.

En los casos en los que no resulta procedente la interposición del recurso de apelación, lo que

procede es el recurso de revocatoria ante la propia Administración licitante y que no será

abordado en este caso. De esa forma, puede verse que la competencia en estos casos es

únicamente de orden cuantitativo independientemente del tipo de procedimiento, salvado del

caso del régimen especial del Instituto Costarricense de Electricidad37.

37 Es la instancia encargada en materia de telecomunicaciones, bajo una figura de institución descentralizada y que compite en el escenario de mercado abierto con empresas de la talla de Telefónica y Claro.

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De igual forma, respecto de los plazos de interposición la normativa legal y reglamentaria

dispuso una distinción ajustada la naturaleza del procedimiento, disponiendo un plazo de 10 días

hábiles en el caso de la licitación pública y 5 días en las licitaciones abreviadas.

Un caso que resulta interesante hacer notar son los supuestos que también regulan los artículos

84 de la Ley de Contratación Administrativa y 174 del Reglamento a la Ley de Contratación

Administrativa, sobre los concursos promovidos de conformidad con el párrafo segundo del

artículo 1 de la Ley de Contratación Administrativa. Se trata de los supuestos de aquellos casos

en que se rigen por los principios de contratación administrativa, sea por disposición expresa del

legislador mediante norma especial como es el caso mayoritario de los entes públicos no

estatales, o bien, el supuesto de otras instancias como es el supuesto de sujetos de derecho

privado que administran fondos públicos, por ejemplo las fundaciones y asociaciones. Sin

pretender perder el tema de fondo, no puede dejar de mencionarse el supuesto de los

fideicomisos públicos que es la respuesta incipiente a los problemas de gestión, administración

de fondos para cometidos específicos y en general de infraestructura pública38 que también se

rigen por principios.

A su vez, el plazo para resolver el recurso difiere según se trate de la licitación pública para lo

cual se ha dispuesto un plazo de 40 días hábiles, mientras que para la licitación abreviada se

38 Sobre este aspecto se indicó en la Memoria Anual de la Contraloría General de la República para el año 2007 que: “Ahora bien, este limitado avance del esquema de concesión, sobre el que se habían fijado altas expectativas, no implica sin embargo que la Administración haya encallado en cuanto al desarrollo de proyectos relevantes. En este sentido, si bien las concesiones no han mostrado un dinamismo importante y fructífero, las administraciones públicas han promovido otros esquemas que a todas luces han ganado el terreno no cubierto por las concesiones. Debe tenerse presente además que la propia Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, excluye la posibilidad de su aplicación a los sectores de energía y telecomunicaciones, al tiempo que en una reforma a esa Ley que se tramita en la actualidad en la Asamblea Legislativa, se pretende extender esa limitación también al ámbito de la salud. En consecuencia, en esos sectores deben buscarse soluciones que legalmente no puede aportar el modelo de concesiones. / Es notable en consecuencia, por ejemplo, el avance en los proyectos promovidos bajo el esquema contractual de fideicomiso, especialmente en su modalidad de titularización combinada con arrendamientos. En este esquema, el financiamiento del proyecto se consigue fundamentalmente mediante títulos valores colocados en el mercado financiero, que se cancelan con los flujos derivados de la explotación de la infraestructura que se construye. Asimismo, los procesos de construcción y equipamiento se llevan a cabo de manera más expedita, pues no están sujetos a los procedimientos ordinarios de selección de los contratistas, sino a modalidades de selección basadas en los principios constitucionales que informan la materia. / Esta vertiente de la contratación pública ha permitido la realización de proyectos importantes para el país. Así, en el ámbito de la generación de energía, el Instituto Costarricense de Electricidad promovió fideicomisos para los proyectos de Peñas Blancas y Cariblanco, además, del Proyecto Térmico Garabito, que ya fue refrendado por este órgano contralor. / Recientemente también la Contraloría General refrendó contratos de fideicomiso de titularización para el desarrollo de infraestructura de la Caja Costarricense de Seguro Social y de la Universidad de Costa Rica, para efectos de la prestación de los servicios de salud y educación que tienen a cargo dichas instituciones, respectivamente. Además, para el caso de infraestructura de interés turístico en la provincia de Puntarenas, recientemente se refrendó un convenio suscrito por el Instituto Costarricense de Turismo y el Instituto Nacional de Puertos del Pacífico, que involucra también la un fideicomiso que titularizará los flujos derivados del pago del canon de las concesiones de Puerto Caldera.” CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, Memoria Anual 2007, La Contraloría, p.15.

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cuenta con un plazo de 30 días hábiles. Existe también la posibilidad de que ese plazo se

prorrogue por una única vez, por un plazo de 20 días hábiles en el caso de las licitaciones

públicas y 10 días hábiles en las licitaciones abreviadas.

En la tramitación del recurso, la Contraloría General cuenta con todos los poderes ordenatorios

del trámite, lo que incluye la posibilidad de requerir prueba para mejor resolver, conferir las

audiencias que estime necesarias para el respeto del debido proceso, derecho de defensa y la

realización del principio de inmediación de la prueba.

Una innovación que incluyó el Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, es la

posibilidad de brindar una audiencia de defensa a la parte apelante. Esta audiencia permite que se

atienda el derecho de defensa cuando en la respuesta al recurso, la Administración o la parte

adjudicataria le imputa incumplimientos nuevos al oferente apelante, que no fueron conocidos ni

señalados en el análisis de ofertas. Esta posibilidad permite que la parte recurrente pueda no solo

referirse a ellos sino aportar prueba para desvirtuarlos, de forma tal que con esta audiencia se

precluye cualquier discusión de elegibilidad del oferente apelante, por ejemplo en caso de que

llevara razón y se anule el acto de adjudicación.

Finalmente, de previo a la resolución final del recurso se contempla una audiencia de

conclusiones de carácter facultativo, en aras de asegurar a las partes un espacio para realizar

conclusiones de los diferentes aspectos alegados, prueba aportada al expediente o requerida de

oficio. Luego de ello se dicta la resolución final que de conformidad con el artículo 90 de la Ley

de Contratación Administrativa da por agotada la vía administrativa.

i.- Finalidad

Desde luego el recurso de apelación persigue la impugnación del resultado de la licitación que

ha sido adverso para quién apela. En ese sentido, el objeto del recurso no es otro que el acto final

del procedimiento que puede ser de adjudicación, infructuoso o desierto.

Mientras que en el caso de la adjudicación es claro que el impugnante pretende acreditar su

mejor derecho a la readjudicación del concurso respecto del oferente adjudicado; en el caso de la

declaratoria de infructuoso debe demostrar que su exclusión fue indebida, así como en la

declaratoria de desierto deberá rebatir las justificaciones de interés público que ha motivado la

Administración.

Ciertamente se pretende que se anule el acto final y se devuelva el asunto a la fase de selección

de ofertas, para que según se haya discutido se ordene realizar estudios o corregir los realizados

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para que se dicte un acto final favorable a la oferta del impugnante. No obstante, no existe una

impugnación sobre la nulidad de todo el procedimiento por vicios acontecidos durante su

promoción, aunque bien podría ocurrir que de conformidad con la normativa la Contraloría

General pueda conferir audiencias en caso de que esté en presencia de una nulidad absoluta en

los términos que prevé el artículo 168 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa.

ii.- Legitimación

El artículo 85 de la Ley de Contratación Administrativa dispone que cuenta con legitimación

para interponer el recurso de apelación toda persona que ostente un interés legítimo, actual,

propio y directo podrá interponer el recurso de apelación. Se dispone la legitimación también

para quien haya presentado oferta en nombre de un tercero, que ostente cualquier tipo de

representación.

Sobre el concepto de interés legítimo, actual, propio y directo debe señalarse que no hay

variantes en la línea que se reconoce tradicionalmente39, sin embargo, algunos autores

nacionales como SOLERA VIQUEZ han precisado una versión dimensionada y didáctica en la

contratación administrativa entendiendo el interés legítimo cuando existen posibilidades de

resultar adjudicatario, el interés actual con el mantenimiento de la oferta y su garantía de

participación, el interés propio en el beneficio que le genera la anulación y el interés directo

partiendo que la anulación le beneficia al impugnante40. Independientemente de si se aborda la

cuestión de la legitimación en uno u otro sentido, es evidente que hay una restricción para

impugnar únicamente para aquellos que presentaron oferta dentro del procedimiento licitatorio.

Un elemento adicional que se discute junto a la legitimación, es la acreditación del mejor

derecho para resultar readjudicatario. Lo anterior, por cuanto el RLCA al regular en su artículo

180 la improcedencia manifiesta del recurso contempla no solo el que se interponga por una

persona carente de interés legítimo, actual, propio y directo; sino también cuando el apelante no

logre acreditar su mejor derecho a la adjudicación del concurso, sea porque su propuesta resulte

inelegible o porque aún en el caso de prosperar su recurso, no sería válidamente beneficiado con

una eventual adjudicación, de acuerdo con los parámetros de calificación que rigen el concurso.

39 JIMÉNEZ MEZA, MANRIQUE, La Legitimación administrativa, San José, Investigaciones Jurídicas S.A., febrero 2000, 3era ed, p. 297-307. 40 SOLERA VIQUEZ, JOSE ANTONIO, El recurso de apelación en las licitaciones, San José, Investigacioens Jurídicas S.A., 2005, pp. 54-56.

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En relación con este punto, es claro que ya no basta únicamente con presentar oferta en el

concurso, sino que se requiere también que demuestre cómo resultaría beneficiado con la

readjudicación del concurso. Esta especie de “legitimación agravada” se encuentra asociada al

hecho de que no podría anularse el acto final para que luego de practicarse los nuevos análisis y

estudios de valoración de ofertas, la parte recurrente tampoco resulte beneficiada con una nueva

adjudicación. Desde luego, no se trata sino del reflejo del principio de que no hay nulidad sin

perjuicio, de manera tal que no podría declararse la nulidad del acto de adjudicación sino cuenta

con posibilidad de resultar adjudicatario, todo lo cual se revisa dentro de la fase preliminar de

admisibilidad, con la idea de evitar dilaciones injustificadas a los intereses públicos.

Estas regulaciones en materia de legitimación han sido criticadas entre otros por AGUILAR

ARGUEDAS41, así como también ha sido cuestionada en general como una lectura que la

Contraloría General debe romper al realizar el análisis de la legitimación. Sin embargo, se

disiente de ese énfasis a la apertura de legitimación, en la medida que ha sido precisamente el

legislador quién ha dispuesto un esquema cerrado de legitimación en la impugnación en sede

administrativa y pese a las reformas posteriores en leyes procesales en materia contencioso-

administrativa no se ha dispuesto reformar la normativa de contratación administrativa, sino a lo

sumo para ampliar el plazo para discutir lo resuelto por la Contraloría General en la sede judicial.

De esa forma, lejos de parece una desafortunada interpretación en materia de legitimación,

pareciera que debe entenderse que la discusión de la oferta más idónea en un concurso, no es un

tema que pueda dejarse abierto. Se entiende que la suspensión del acto que opera en forma

automática, debe activarse en aquellos supuestos en que se acredite al menos un error de tal

magnitud que perjudique a otros con mejor derecho y por eso se justifique la anulación.

Ciertamente, debe abrirse la discusión de si es suficiente el esquema cerrado que mantiene el

legislador, para reconocer que la discusión del acto final no solo es una cuestión de oferentes,

sino también de los interesados en la sana inversión de los fondos públicos que permitiría

41 Al respecto ha indicado que: “Actualmente las tendencias giran cada vez más en torno a la huida de la calificación del interés, al considerar que los calificativos sobran en un instituto jurídico como la legitimación, cuyo propósito es fungir como puerta de acceso al proceso determinando, si el éxito de la pretensión reporta para el recurrente un beneficio o provecho. / Basándose en esa idea, la doctrina es reacia en cuanto a calificar el interés, ya sea como personal, por cuanto se excluye a los intereses colectivos, como propio y personal porque esa calificación refiere a un interés “cierto” que no barca la totalidad de los supuestos con la potencialidad que se exige para estar legitimado, como actual por cuanto puede tratarse de intereses en obtener futuros beneficios o evitar futuros perjuicios y de directo al reconocer la posibilidad de defender intereses indirectos. En esos términos, se pretende que el interés sea legítimo, como único elemento calificador de éste. AGUILAR ARGUEDAS, ALFREDO, op cit, p.261.

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entonces que los destinatarios de los proyectos pudieran impugnar también los actos finales no

para cuestionar el proyecto mismo sino para discutir la indebida selección de una oferta42.

Pareciera que no le corresponde a la Contraloría General legislar sobre este tema, sino que se

impone la discusión de estas temáticas y la propuesta de reforma, en donde pareciera que la

Contraloría General cuenta con un compromiso en la generación de estos espacios en cuanto

titular de la competencia para conocer la impugnación.

iii.- Fundamentación

El artículo 177 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa requiere la indicación

de la infracción sustancial del ordenamiento jurídico que se alega como fundamento de la

impugnación e individualizar –cuando sea el caso– las líneas que se recurren, en el caso de

adjudicación por varias líneas. Como es usual, se requiere que se aporte la prueba que sustente

las argumentaciones y rebata los estudios que motivan el acto final, para lo cual la norma refiere

algunos ejemplos de prueba como pueden ser los dictámenes, estudios de profesionales; pero lo

que en realidad resulta relevante es que el recurso se encuentre suficientemente fundamentado.

En ese sentido, la Contraloría General ha admitido casos en los que pese a no acompañarse

prueba técnica al recurso, se desprendían del mismo todos los elementos necesarios como para

sustentar las alegaciones. Esta posición hace un ejercicio armónico en la lectura pro actione que

debe tener este recurso administrativo y la carga de la prueba que también exige la presunción de

validez del acto final.

Por otro lado, el mismo artículo 177 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa,

contempla la posibilidad de dejar prueba ofrecida con la interposición del recurso. Esta previsión

requiere del recurrente que se indique los motivos por los cuales la prueba no puede ser aportada

con el recurso, por lo que tampoco se entiende como una carta abierta para no cumplir con la

exigencia de fundamentación. En ese sentido, bien podría ocurrir que si este ejercicio no se hace

la prueba sea rechazada. El plazo para atender presentar dicha prueba se ha fijado en un tercio

del plazo para resolver el recurso, bajo el entendido de que también debe cursarse audiencia a

las partes y realizarse el respectivo análisis para el dictado de la resolución. De ahí entonces, que

la prueba que se aporte fuera de ese plazo no podría ser considerada, bajo pena de generar no

42 Esta diferencia es relevante, porque no se trata de abrir discusiones que ni los propios oferentes pueden abrir por estar reservadas al recurso de objeción; sino de atender al sentido de que respetando las reglas cartelarias debe procederse a la adjudicación, declaratoria de infructuoso o incluso de desierto si es que se encuentra justificado. No se trata de desvirtuar una vía para la discusión social que muchas veces carece de la información suficiente.

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solo una distorsión en los tiempos del recurso, sino una desigualdad de frente a todos aquellos

otros casos en los que se ha exigido la presentación de esa prueba en forma oportuna.

Como parte de la fundamentación, también el Reglamento a la Ley de Contratación

Administrativa contempló los casos en que se conoce de varias rondas de impugnación de un

mismo procedimiento, regulando con toda contundencia el principio de preclusión procesal. Al

respecto, dispuso la misma norma reglamentaria que en los supuestos de apelación de una

readjudicación, el fundamenta del recurso solo puede girar en contra de actuaciones realizadas

con posterioridad a la resolución que anuló el acto de adjudicación anterior. Así entonces, no es

factible discutir nuevamente situaciones que se conocieron desde que se dictó el acto de

adjudicación.

iv.- La jerarquía impropia de la CGR y el agotamiento preceptivo de la vía administrativa

Si bien se ha venido refiriendo a la Contraloría General de la República, se ha dejado a un

apartado específico el análisis de cuáles son sus prerrogativas y naturaleza en materia de

contratación administrativa. En primer término, procede señalar que la Contraloría General es un

órgano de relevancia constitucional que se constituye como un auxiliar de la Asamblea

Legislativa, teniendo como función general es el control superior de la Hacienda Pública y la

dirección del sistema de fiscalización regulado en la citada Ley43, de manera que conforme las

competencias de su Ley Orgánica cuenta con especial competencia para ejercer funciones de

vigilancia en el manejo de los fondos públicos y en la gestión financiera de los empleados

públicos, y específicamente, para intervenir en contratación administrativa44. De igual forma, el

artículo 37 de su Ley Orgánica le atribuye no solo competencias en materia de contratación

administrativa, sino que el artículo 28 de ese mismo cuerpo normativo le permite la anulación de

oficio un acto o de un contrato administrativo recurrido, por motivos no invocados por el

recurrente cuando la nulidad sea absoluta45.

En esta línea, la Ley de Contratación Administrativa designó una serie de competencias en

materia recursiva que hemos venido desarrollando tanto mediante el recurso de objeción como

en el caso del recurso de apelación. Es por ello que en nuestro ordenamiento se ha precisado que

43 Sala Constitucional, Sentencia No. 998-98 de las once horas treinta minutos del dieciséis de febrero de mil novecientos noventa y ocho. 44 Sala Constitucional, Sentencia No. 998-98 de las once horas treinta minutos del dieciséis de febrero de mil novecientos noventa y ocho. Considerando VII.

45 Así reformado por el artículo 218, inciso 2) de la Ley N° 8508 de 28 de abril de 2006, Código Procesal Contencioso-Administrativo.

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en materia de contratación administrativa y bajo los supuestos que ya se han explicado, existe

una jerarquía impropia de carácter monofásico46.

Sobre estas competencias, valga señalar que no resulta típico que en los ordenamientos

jurídicos se atribuya estas competencias a una Entidad de Fiscalización Superior como es el caso

de la Contraloría General, sin embargo, conviene tener presente que la Declaración de Lima

sobre las líneas básicas de la fiscalización emitida por la Organización Internacional de las

Entidades Fiscalizadoras Superiores reconoce en su artículo 2 sobre el ejercicio del control

previo que son las circunstancias de cada país las que determinan a fin de cuentas el modelo de

control previo a seguir47.

El esquema de fiscalización de la contratación pública del caso costarricense, obedece a una

construcción no solo de orden constitucional como se ha indicado y ha reconocido la propia Sala

Constitucional, sino también a una lectura de la fiscalización bajo un ejercicio oportuno de los

controles previos en materia de fondos públicos48.

Como modelo control, debe también reconocerse que no está exento de críticas y de

oportunidades de mejorarlo. Sobre este tema, en debates generados por la propia Contraloría

General en el ejercicio autocrítico se ha señalado que: “La CGR y su función de vigilancia de la

Hacienda Pública no escapan a ese insipiente debate. Son comunes los comentarios o análisis

acerca de la adición de este órgano de control a los elementos que contribuyen a enfatizar la

complejidad excesiva en la gestión pública. Se ha señalado, por ejemplo, que la CGR, con lo que

sería un accionar desaforado, rebasa su ámbito de competencia y sustituye la Administración

46 Sobre este tema puede verse a AGUILAR ARGUEDAS, ALFREDO, Consideraciones básicas de la jerarquía impropia que ostenta la Contraloría General de la República para el conocimiento de las impugnaciones en materia de contratación administrativa, Revista de Derecho de la Hacienda Pública, San José,Vol. II 2014, Consultado en: http://cgrw01.cgr.go.cr/portal/page?_pageid=434,2951885&_dad=portal&_schema=PORTAL, Fecha de última consulta: 5 de julio de 2015]. 47 A los efectos la Declaración dispone: “2. Un control previo eficaz resulta imprescindible para una sana economía financiera pública. Puede ser ejercido por una Entidad Fiscalizadora Superior, pero también por otras instituciones de control. / 3. El control previo ejercido por una Entidad Fiscalizadora Superior, implica la ventaja de poder impedir un perjuicio antes de producirse éste, pero la desventaja de comportar un trabajo excesivo y de que la responsabilidad basada en el derecho público no esté claramente definida. (…) 4. La situación legal, las circunstancias y necesidades de cada país determinan si una Entidad Fiscalizadora Superior ejerce un control previo…” Organización Internacional de las Entidades Fiscalizadoras Superiores. Declaración de Lima sobre las líneas básicas de la fiscalización emitida por la Organización Internacional de las Entidades Fiscalizadoras Superiores, 1977, Consultado en: http://es.issai.org/media/14482/issai_1s.pdf [Fecha última consulta: 15 de junio de 2015]. 48 Sobre este tema puede verse a: RODRIGUEZ ARAICA, ROBERTO, El recurso de apelación en contratación pública: análisis de derecho comparado, Revista de Derecho de la Hacienda Pública, San José, Vol. III, 2014, pp. 37 a 39. Consultado en: http://cgrw01.cgr.go.cr/portal/page?_pageid=434,2951885&_dad=portal&_schema=PORTAL, [Fecha de última consulta: 4 de julio de 2015].

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http://es.issai.org/media/14482/issai_1s.pdf



Activa. En materia de contratación administrativa, por ejemplo, es frecuente que se mencione a

este órgano contralor y al principio de licitación como las fuentes primarias de la parálisis

administrativa.”49

De frente a los cuestionamientos que se hace, necesariamente debe reflexionarse sobre plazos

de resolución y si los umbrales que regulan la impugnación pueden flexibilizarse para

concentrarse en los negocios más relevantes y generar un mayor dinamismo. Sin embargo, debe

también hacerse un ejercicio similar en las Administraciones para determinar si realmente es el

ejercicio del control u otras razones lo que demora la actividad contractual administrativa. Lo

anterior, si se parte que en Costa Rica se promueven anualmente unos 80.000 procedimientos de

contratación ordinarios y de excepción, por lo que aun reconociendo que los negocios más

relevantes son susceptibles de impugnación, se puede apreciar que realmente un porcentaje muy

reducido de procedimientos los que se discuten ante el órgano contralor, tal y como se desprende

de los siguientes cuadros:

Cuadro 2: Procesos tramitados por la División de Contratación Administrativa

Producto 2012 2013 2014 *

Resolución de recursos de apelación 436 529 524 (**)

Resolución de recursos de objeción 402 544 532

Solicitudes de autorización 678 661 657

Refrendo de contratos 570 492 388

TOTAL 2086 2226 1577

* / Información actualizada a octubre 2014.

** / De ese total, 224 impugnaciones fueron rechazadas en admisibilidad. Es decir, un 42.74% fue rechazado en fase de admisibilidad, en un promedio de 10 días hábiles (artículo 86 de la Ley de Contratación Administrativa).

49 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, Controles previos externos: una discusión nacional impostergable, Programa de Publicaciones de la Universidad Nacional, Heredia (Costa Rica), 2011, p. 25.

91



Cuadro 3: Resultado de los recursos de apelación

2013-2014

2013

2014 *

Con lugar 113 65

Parcialmente con lugar 22 39

Sin Lugar 118 113

Total 253 217

* Información actualizada a octubre 2014

Nota: en los casos con lugar y parcialmente con lugar se anula el acto final.

Cuadro 7: Plazos promedio de trámite de recursos de apelación CGR

Días hábiles

2012 2013 2014 *

Apelaciones 20 22 20

* Información actualizada a octubre 2014

Fuente: Memorias Anuales Contraloría General y Datos de la División de Contratación Administrativa.

92



93

Desde luego, no se trata de una defensa a ultranza del control previo, pues en última instancia

es uno de muchos modelos posibles; pero sí resulta indispensable tener presente que la discusión

informada hace gran diferencia. Los datos reflejan objetivamente que el ejercicio del control no

necesariamente genera distorsiones sustantivas en la contratación pública.

En este mismo sentido, debe considerarse que el ejercicio del control previo es realizado por

una instancia externa a la Administración, lo que necesariamente permite una garantía de un

tercero imparcial que revisa lo actuado; con las competencias suficientes para ordenar la

anulación del acto final en caso de que se haya irrespetado las reglas del pliego de condiciones.

Adicionalmente, si bien se puede discutir sobre los plazos dispuestos por el ordenamiento

jurídico y que en ocasiones se requieren varias rondas de impugnación; se estima que son plazos

mucho menores que los de varios años que en la actualidad mantiene la sede contencioso-

administrativa, aun después de la reforma introducida por el Código Procesal Contencioso

Administrativo que se esperaba reduciría los plazos para resolver los asuntos50.

Como un tercer aspecto, conviene destacar el hecho de que la existencia de controles previos

en materia de contratación no solo le permite a la Contraloría General la labor de fiscalización

sobre la sana inversión de los fondos públicos, sino el conocimiento necesario para diseñar e

implementar estrategias de fiscalización posterior en materia de contratación pública. Esta

posibilidad le genera una clara independencia en sus labores de fiscalización, muy distinta al

escenario de recurrir a terceros para asesorarse en la materia a la hora de realizar las respectivas

auditorías.

Finalmente, no existe discusión en materia de contratación administrativa sobre la posibilidad

de que se interponga la discusión en sede judicial de los asuntos que corresponde conocer a la

Contraloría General, en la medida que existe una competencia constitucional preceptiva en esta

materia51 según ha reconocido la Sala Constitucional52.

50 Sobre este tema se requirió información vía electrónica al Departamento de Estadística de la Corte Suprema de Justicia pero no se remitió ninguna respuesta. 51 Para efectos de mayor profundidad se recomienda revisar: JINESTA LOBO, ERNESTO, Inconstitucionalidad agotamiento preceptivo de la vía administrativa: Necesidad de su carácter facultativo. El Derecho público en Iberoamérica, Libro Homenaje al Prof. Jaime Vidal Perdomo, Bogotá, Ed. Temis, Tomo II, 2010, pp. 421-438. 52 Sobre este tema se indicó: “VII.- AGOTAMIENTO PRECEPTIVO IMPUESTO POR EL TEXTO CONSTITUCIONAL. El constituyente originario estableció varias hipótesis en que el agotamiento de la vía administrativa resulta preceptivo, al entender que el órgano o instancia que revisa o fiscaliza un acto administrativo determinado es una garantía de acierto, celeridad y economía para el administrado. En tales circunstancias, se encuentran los numerales 173 respecto de los acuerdos municipales, en cuanto el párrafo 2°, de



IV. Conclusiones

El esquema de la contratación pública de Costa Rica deriva de la Constitución Política, que

establece como principio orientador que la adquisición de bienes, obras y servicios ahí indicados

debe realizarse mediante licitación, o sea, mediante concurso. De la Carta Fundamental se

derivan los principios que informan y permean la contratación administrativa como el principio

de libre concurrencia, de igualdad de trato, de publicidad, de seguridad jurídica, entre otros.

La contratación administrativa no se limita a la escogencia del contratista, debe ser asumida

como un proceso conformado por diferentes etapas, donde su éxito radica en una adecuada

gestión que debe estar presente en todo el ciclo de compras. La necesidad de planificar y

gestionar adecuadamente la actividad de contratación administrativa debe llegar a ser una cultura

institucional.

Uno de los principales retos de la cultura organizacional de las compras públicas, debe ser que

lo interno de cada institución prive una concepción de compras que tienda hacia la eficiencia,

para lo cual se debe tener claridad sobre la necesidad que se desea atender, eliminando trámites

que no agregan valor y contando con personal capacitado.

En una línea similar, el esquema de impugnación debe hacer equilibrios entre la tensión

necesaria entre interés público y derechos del administrado, incorporando una lectura garantista

pero que valore una dimensión más amplia de la legitimación siempre en justo equilibrio con el

interés público que debe atenderse en la contratación administrativa. De esa forma, debe existir

rigurosidad en el ejercicio de la fundamentación que se hace tanto en el recurso de objeción

como en el recurso de apelación; pero sin descuidar la lectura pro actione propia de los recursos

administrativos.

La apertura en materia de legitimación se convierte en el principal reto para la materia

recursiva, sin que se constituya en obstáculo para la atención oportuna de las necesidades

públicas; pero que reconozca una aplicación armónica del ordenamiento jurídico en la materia.

ese numeral establece que si no es revocado o reformado el acuerdo objetado o recurrido, los antecedentes pasarán al Tribunal dependiente del Poder Judicial que indique la ley para que resuelva definitivamente y 184 en cuanto le reserva a la Contraloría General de la República la jerarquía impropia de los actos administrativos dictados en materia de contratación administrativa. En estos dos supuestos, al existir norma constitucional que le brinda cobertura al agotamiento preceptivo de la vía administrativa no puede estimarse que sea inconstitucional ese presupuesto obligatorio de admisibilidad de un proceso contencioso-administrativo.” Sentencia No. 03669-2006 de las quince horas del quince de marzo del dos mil seis.

94



Esta apertura deberá discutirse en los niveles legislativos, para delinear con mejor claridad los

alcances de un modelo de legitimación que no ha sufrido modificaciones desde el año 1995.

El otro reto que se impone a la contratación administrativa en general y por ende al régimen

recursivo, es la incursión paulatina pero efectiva de los medios electrónicos que permitan la

mejor realización de los principios de eficiencia y libre concurrencia; pero sobretodo de frente a

la transparencia de la contratación administrativa bajo un esquema de rendición de cuenta a la

sociedad civil.

Resulta fundamental que los diferentes actores y operadores jurídicos en el terreno de las

compras públicas, generen los espacios de discusión de contenidos para la toma de decisiones y

la definición de estrategias para la eficiencia. Estas políticas y estrategias deben antes que

reformas normativas, generar cambios en la cultura organizacional de la Administración Pública.

V.- BIBLIOGRAFÍA

Libros

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, Controles previos externos: una discusión nacional impostergable, Programa de Publicaciones de la Universidad Nacional, Heredia (Costa Rica), 2011, p. 25.

ESCOLA, H. J., Tratado Integral de los Contratos Administrativos, Ediciones Depalma, Buenos Aires (Argentina), 1977

GIMENO FELIÚ, J.M, Compra pública estratégica. Contratación Pública Estratégica, Editorial Arazandi, España, 2013

HIDALGO CUADRA, RONALD, La formación del cartel en las licitaciones: el significado del recurso de objeción para la libre competencia, en Apuntes de Derecho Administrativo: Homenaje al Dr. Jorge Romero, Editorial ISOLMA, Tomo II, San José, 2009, pp. 392 a 393.

JIMÉNEZ MEZA, MANRIQUE, La Legitimación administrativa, San José, Investigaciones Jurídicas S.A., febrero 2000.

JIMENEZ MEZA, MANRIQUE y OTROS, El nuevo Proceso Contencioso-Administrativo, Departamento de Artes Gráficas- Poder Judicial, 2006.

JINESTA LOBO, ERNESTO, Inconstitucionalidad agotamiento preceptivo de la vía administrativa: Necesidad de su carácter facultativo. El Derecho público en Iberoamérica, Libro Homenaje al Prof. Jaime Vidal Perdomo, Bogotá, Ed. Temis, Tomo II, 2010.

Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, Integridad en la contratación pública: Buenas prácticas de la “A” a la “Z”, Consultado en:

95



http://www.oecd.org/fr/gov/ethique/38947794.pdf, [Fecha última consulta: 15 de junio de 2015]. p.4

MARIENHOFF, M. Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires (Argentina), 1998

SÁNCHEZ MORÓN, M. y GARCÍA TORRES, J. “Actuaciones preparatorias, tramitación del expediente de contratación y adjudicación de los contratos”, Comentario a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, Editorial Civitas, Madrid (España), 1996

Informes

CONTRALORÍA GENERAL, Informe No. DFOE-ED-IF-22-2010 17 de diciembre, 2010 Macro Proyecto Evaluación de la Gestión del Sistema de Adquisiciones del Sector Público / Informe sobre la Fiscalización de la Gestión de los Procedimientos de Contratación Administrativa en el Sector Público

CONTRALORÍA GENERAL, Informe N.° DFOE-ST-AHP-01-2013 30 de enero, 2013, Macro Proyecto Evaluación del Sistema de Gestión de las Adquisiciones en el Sector Público / Informe sobre la Fiscalización del Control y Cierre de la Ejecución Contractual

CONTRALORÍA GENERAL, Informe N.° DFOE-ST-AHP-0002-2013 15 de mayo, 2013 Macro Proyecto Evaluación del Sistema de Gestión de las Adquisiciones en el Sector Público.

CONTRALORÍA GENERAL, Informe No. DFOE-SAF-IF-16-2014 del 16 de enero de 2015: Informe de la Auditoría de carácter especial sobre el proceso de transición al Sistema Unificado Electróncio de Compras Públicas.

Tesis de grado.

AGUILAR ARGUEDAS, ALFREDO y INDUNI VIZCAÍNO, MARÍA, Legitimación Institucional en el Código Procesal Contencioso Administrativo, Tesis para optar por el grado de licenciados en derecho, Universidad de Costa Rica, p. 255.

Memorias Anuales Contraloría General de la República.

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, Memoria Anual 2007, ISSN 1659-2905, San José (Costa Rica).

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, Memoria Anual 2008, ISSN 1659-2905, San José (Costa Rica)



Revistas

96


http://www.oecd.org/fr/gov/ethique/38947794.pdf


97

AGUILAR ARGUEDAS, ALFREDO, Consideraciones básicas de la jerarquía impropia que ostenta la Contraloría General de la República para el conocimiento de las impugnaciones en materia de contratación administrativa, Revista de Derecho de la Hacienda Pública, San José,Vol. II 2014, Consultado en:

http://cgrw01.cgr.go.cr/portal/page?_pageid=434,2951885&_dad=portal&_schema=PORTAL,

Fecha de última consulta: 5 de julio de 2015].

DONAIRES SÁNCHEZ, PEDRO, Aplicación jurisprudencia de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, Revista Derecho y Cambio Social, No. 35. Consultado en: http://www.derechoycambiosocial.com/revista035/APLICACION_JURISPRUDENCIAL_DE_LA_DOCTRINA_DE_LAS_CARGAS_PROBATORIAS_DINAMICAS.pdf, [Fecha de última consulta: 4 de julio de 2015]

ORTEGA PÉREZ, ELARD, Apuntes conceptuales sobre el recurso de objeción ante la Contraloría General de la República, Revista de Derecho de la Hacienda Pública, San José, Vol. I 2013, pp. 37 a 39. Consultado en:

http://cgrw01.cgr.go.cr/portal/page?_pageid=434,2951885&_dad=portal&_schema=PORTAL, Fecha de última consulta: 4 de julio de 2015].

RODRIGUEZ ARAICA, ROBERTO, El recurso de apelación en contratación pública: análisis de derecho comparado, Revista de Derecho de la Hacienda Pública, San José, Vol. III, 2014, pp. 37 a 39. Consultado en:

http://cgrw01.cgr.go.cr/portal/page?_pageid=434,2951885&_dad=portal&_schema=PORTAL, Fecha de última consulta: 4 de julio de 2015].

***








Fotografía: “Nueva carretera a San Carlos con 76,5% de avance”. Fuente: http://presidencia.go.cr/prensa/comunicados/nueva‐carretera‐a‐san‐carlos‐con‐765‐de‐avance/

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http://presidencia.go.cr/prensa/comunicados/nueva-carretera-a-san-carlos-con-765-de-avance/

Documents

La contratación pública en Costa Rica: planificación, selección e