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LA DECISIÓN MARCO 2003/577/JAI DE 22 DE JULIO DE 2003. ALGUNAS REFLEXIONES
Luis Silva Pereira
Publicaciones del Portal Iberoamericano de las Ciencias Penales
Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional
Universidad de Castilla – La Mancha
http://www.cienciaspenales.net
Se me había pedido explícitamente que intentara señalar los posibles problemas que pudieran presentárseles a los expertos a la hora de aplicar la Decisión Marco del Consejo, 2003/557/JAI de 22 de julio de 2003, relativa a la ejecución en la Unión Europea de decisiones de congelación de bienes o de elementos de prueba.
En la medida en que la mayoría de las preguntas se plantearán con respecto a la
legislación nacional de transposición de este instrumento de derecho europeo, no aplicable directamente como derecho interno, el acercamiento que se ha de seguir será global y, por tanto, sólo constituirá una reflexión sobre el propio texto de la Decisión Marco.
Ésta constituye, o al menos eso parece, un primer paso hacia la adopción de un instrumento único basado en el principio del mutuo reconocimiento que sustituirá totalmente al régimen actual de la clásica cooperación judicial.
En efecto, durante el Consejo Europeo de Tampere de octubre de 1999, fue
adoptado un programa de medidas destinado a establecer el principio del mutuo reconocimiento de las decisiones penales1, proclamado como la piedra angular de la cooperación judicial, tanto en materia civil como penal. Esta Decisión Marco pone en práctica la medida 6 de este programa, según la cual era prioritario la elaboración de un instrumento sobre el reconocimiento de las decisiones para el bloqueo de pruebas, con el objetivo de impedir la pérdida de las mismas sise encuentran en territorio de otro país miembro.
Haré tres observaciones previas.
Esta Decisión Marco del Consejo del año 2003 tiene por objeto fijar las reglas según las cuales un Estado miembro reconoce y lleva a cabo, en su territorio, una decisión de congelación emitida por una autoridad judicial de otro Estado miembro y, aunque sólo tenga por objetivo el permitir actuar rápidamente a las autoridades judiciales competentes para obtener los elementos de prueba y embargar los bienes fáciles de transferir y de impedir provisionalmente cualquier operación de destrucción, de transformación, de desplazamiento, de transmisión o de alienación relativa a un bien susceptible de ser objeto de una confiscación o a un elemento de prueba, podrá ser, a veces, difícil de encontrar la compatibilidad entre las normas de procedimiento basadas en la lógica inherente al principio del mutuo reconocimiento, y aquellas que se incluyen en otra totalmente distinta, la de los mecanismos de cooperación judicial entre Estados.
En efecto, la Decisión Marco, mediante la contundencia de sus artículos 10, 1 y
2, recoge explícitamente la coexistencia en el Espacio Judicial Europeo de estos dos sistemas‐ el que ella misma constituye y también el régimen establecido por los anteriores convenios‐ frente a una misma petición de asistencia, porque está previsto que el certificado debe ser continuado por una petición de transmisión de los elementos de prueba al Estado emisor o por una petición de ejecución de una decisión (resolución) de confiscación de bienes.
1 JO C 12 de 15 de enero 2001, p. 10.
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Aunque habrá ciertamente evoluciones sensibles del tratamiento de este tipo de
peticiones en un futuro próximo, también es cierto que las normas aplicables a esta segunda petición están previstas en los convenios internacionales.
Así también podremos hacer más preguntas sobre la compatibilidad de los dos
regímenes en su aplicación práctica. En segundo lugar, hay que resaltar también que este instrumento se aplica tanto
a las decisiones de bloqueo con respecto a la obtención de un elemento de prueba como a las decisiones de bloqueo para la posterior ejecución de una decisión de confiscación.
Este aspecto constituye un nuevo acercamiento sobre esta materia dentro de la
Unión Europea que se refleja a través de la unificación en el mismo instrumento normativo de las normas de procedimiento aplicables a estos dos tipos de petición de asistencia judicial en materia penal.
En efecto y, hasta ese momento, su autonomía era clara. Ésta tenía como punto de partida el hecho de que estaban recogidas como
instrumentos de derecho internacional diferentes. En lo que respecta a la obtención de medios de prueba en el extranjero dentro de la Unión Europea, el gran marco normativo aplicable fue constituido por la Convención Europea de Asistencia Judicial en Materia Penal de 20 de abril de 1959, completada por su Protocolo Adicional de 17 de marzo de 1978, por los artículos, del 48 al 53, de la Convención de Aplicación de los Acuerdos de Schengen y, en un número todavía limitado de Estados, por la Convención relativa a la Asistencia Judicial en Materia Penal entre los Estados miembros de la Unión Europea de 29 de mayo del año 2000 y su Protocolo Adicional de 16 de octubre de 20012.
Paralelamente, con respecto al examen médico preventivo, al embargo y a la
confiscación de bienes que constituyen los hechos realizados por la práctica de un cierto número de infracciones, la Convención del Consejo de Europa relativa al blanqueo, a la detección, al embargo y a la confiscación de productos del crimen de 8 de noviembre de 1990, completada dentro de la Unión, por la Decisión Marco 2001/5001/JAI de 26 de junio de 2001, del Consejo, constituye actualmente, todavía, el instrumento de referencia3.
Del análisis de estos instrumentos se puede constatar fácilmente, aparte de su objetivo principal, la existencia de normas de transmisión, admisión, rechazo y tratamiento tan diferentes y, al mismo tiempo, también se puede observar, ya sea por acción o por omisión del legislador europeo, que había una evidente voluntad de no
2 El segundo Protocolo Adicional a la Convención de 1959, firmado en el marco del Consejo de Europa de 8 de noviembre de 2001 sigue el texto de la Convención 2000 con el objetivo de ampliar a los demás países europeos los principios y las normas de cooperación judicial de ésta. 3 A la cual se deberá adjuntar, no sólo la asistencia, sino también la ejecución de las decisiones de confiscación, la Convención Europea de 28 de mayo de 1970 sobre el Valor Internacional de Juicios Represivos y, en la Unión Europea, el Acuerdo de Bruselas de 13 de noviembre de 1991.
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mezclar estos dos referentes y, como consecuencia, de conservar hasta la actual Decisión Marco un acercamiento diferente de estos dos tipos de peticiones.
Igualmente aquí pueden plantearse algunas preguntas sobre la compatibilidad
de las distintas normas de procedimiento.
En tercer lugar, se constata que la Decisión Marco se aplica, curiosamente, a un pequeño número de situaciones cuando se trata de la obtención de medios de prueba en el marco ya establecido, a este respecto, por las Convenciones del 59 y las siguientes, al mismo tiempo que sobrepasa el campo de aplicación de la Convención del 90 cuando se trata de obtener la congelación de un bien para una posterior ejecución de una decisión de confiscación.
En lo que concierne a la primera situación, y teniendo en cuenta la definición de
elemento de prueba presentada en su artículo 2 e), está claro que sólo tiene como objetivo el bloqueo de objetos, documentos o datos susceptibles de servir como cuerpo del delito, y así no se aplica ni al bloqueo ni a la transmisión de ningún otro medio de prueba.
Sin embargo, con el objeto de la congelación de bienes y para asegurar la
eficacia de una decisión de confiscación, puede aplicarse a todos aquellos realizados por cualquier tipo de infracción penal y no sólo a aquellos que hayan sido definidos como tales por los Estados en una declaración del artículo 2 de la Convención del 90, aunque el contenido de dicha declaración haya sido considerablemente limitado por la Decisión Marco de 2001, que ha reducido la posibilidad de rechazo de la aplicación de la Convención en aquellos casos en los que las infracciones perseguidas judicialmente son punibles con una pena de prisión inferior a un año.
De esta consideración se puede tener presente, al menos en teoría, situaciones
donde la cooperación posterior estaría basada solamente en la reciprocidad, porque a éstas les faltaría un marco convencional de apoyo, que tratara las peticiones de asistencia o las peticiones de ejecución de sentencias represivas.
Sobre la base de estas tres consideraciones iniciales, he decidido exponerles algunos puntos ilustrativos:
Para comenzar, una pregunta que también se ha planteado en el momento de la
entrada en vigor de la Orden de detención y entrega europea y relativa a los diferentes ritmos de la traslación de la Decisión‐Marco a las respectivas legislaciones nacionales.
Pienso que todos ustedes se acordarán de las discusiones sobre los cuatro
situaciones posibles: a) los dos Estados han realizado la traslación de esta Decisión‐Marco a sus respectivas legislaciones nacionales, b) Ninguno de los Estados han realizado la traslación de esta Decisión‐Marco a sus respectivas legislaciones nacionales, c) el Estado de emisión ha realizado la traslación y el de ejecución no y d) el Estado de emisión no ha realizado la traslación y el Estado de ejecución sí‐ y, en este sentido, no voy a repetir aquí los argumentos que fueron facilitados en ese momento
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para elegir la aproximación más correcta que habría de aplicarse en cada una de las situaciones posibles.
Sin embargo, la cuestión está, con respecto a este instrumento, en que no nos
encontramos ante una verdadera derogación del conjunto del régimen anterior‐ como lo contemplaba el artículo 31 de la Decisión Marco de 2002‐ sino sólo ante la introducción de normas suplementarias para su ejecución.
De acuerdo con este punto de vista, las dos situaciones en principio
problemáticas, c) y d), se resolverán de la siguiente manera: la autoridad judicial del Estado de ejecución que no haya trasladado todavía el régimen de la Decisión Marco no podrá objetar nada a la inmediata ejecución de la decisión recogida en el certificado, si éste recoge elementos imprescindibles para dar curso, ya sea ante su legislación interna o del instrumento internacional aplicable ‐artículos 14 de la Convención del 59 y 27 de la Convención del 90‐ y sin perjuicio de solicitar a la autoridad judicial la emisión de informes complementarios necesarios, tal y como aparece recogido en los distintos párrafos del artículo 4 de la Convención del año 2000 o en los artículos 20 y 28 de la Convención de 1990. Al contrario, en la situación d) no se puede objetar nada a una petición clásica de cooperación formulada por la autoridad judicial –Convención de 1959‐ o por la autoridad central –Convención de 1990‐ de un Estado que no haya trasladado la Decisión Marco, con una finalidad admitida por el instrumento internacional invocado.
Por otro lado, y se trata ahora de una segunda situación, hay que resaltar que el sistema normativo creado por la Convención del 59, y por el conjunto de todos los instrumentos que complementan a ésta, establece, todavía hoy en día, que todos los Estados pueden reservarse la facultad de someter la ejecución de las comisiones rogatorias a los efectos de una indagación o de un embargo en una o en las dos condiciones siguientes: doble incriminación de los hechos, teniendo en cuenta que en este caso las precisiones previstas por el artículo 51 de la Convención de Aplicación de los Acuerdos de Schengen, y la compatibilidad de la medida solicitada con respecto al derecho nacional.
La Decisión‐Marco deroga parcialmente esta norma contemplando que las
medidas de bloqueo de medios de pruebas tendrán lugar en el Estado de ejecución, en lo que concierne al conjunto de infracciones del párrafo 2 del artículo 3, todavía sin un control previo de la doble incriminación, al mismo tiempo que invita también a los Estados a reflexionar sobre la necesidad de sostener, o no, este control para todos los demás (párrafo 4).
Sin embargo, cuando se trata de cualquier otra medida coercitiva adicional, la
norma es que debe ser aplicada según las normas de procedimiento del Estado de ejecución –artículo 5, párrafo 2.
La pregunta será, por tanto, la siguiente: ¿Cómo hay que actuar si resulta absolutamente necesario proceder a este tipo de medida, por ejemplo, una indagación, para embargar? En efecto, parece que la Decisión‐Marco no se aplica a las condiciones
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que se pueden oponer al embargo, pero tampoco a aquellas relativas a las actas del procedimiento previas e indispensables para llevar a cabo ésta.
Una pregunta similar podría plantearse en lo que respecta a los embargos de
bienes para su posterior confiscación, porque el artículo 18 de la Convención de 1990 establece también límites, y en ese caso, más estrictas, cuando se trata de adoptar cualquier tipo de medidas coercitivas.
Aunque se trate de un punto que la ley interna de traslación de la Decisión
Marco podrá plantear –aunque no exista una obligación expresa de hacerlo‐ este aspecto será tratado, creo yo, en la futura Decisión Marco relativa a la orden europea de obtención de pruebas (artículo12 del proyecto presentado por la Comisión).
Al mismo tiempo, la presente Decisión Marco también establece – artículo 10,
párrafo 2‐ que cualquier medida posterior que tenga por objeto dar curso a la petición de transmisión de bienes será adoptada en aplicación de las reglas normales de la cooperación judicial, es decir, de acuerdo con las normas del Estado de ejecución.
Esto significa que, con excepción de la regla de la doble incriminación relativa a las infracciones, contempladas en el artículo 3, párrafo 2, en referencia al párrafo 3 del artículo 10, otros motivos de rechazo o de no ejecución inmediata seguirán aplicándose, particularmente, los previstos en cada legislación nacional.
Conviene señalar, a este respecto, que la Convención del 59 no contempla una
obligación para la parte demandada que sea suficientemente clara en el sentido de que sea absolutamente necesario dar curso a una petición sin ninguna condición o plazo para la entrega de objetos y documentos susceptibles de servir como documento probatorio en el proceso de la parte demandante dada la utilización en su texto de expresiones como ejecutar en la forma prevista por su legislación (artículo 3, párrafo 1) en la medida de lo posible (artículo3, párrafo 3) o podrá aplazar la entrega (artículo 6, párrafo 1).
En tercer lugar, el artículo 8 contempla que la autoridad judicial competente del Estado de ejecución puede aplazar la ejecución de una decisión de congelación de un bien para su confiscación posterior si este bien es ya objeto de una decisión firme en el marco de otro procedimiento en el Estado de ejecución; aunque la expresión “…procedimiento en el Estado de ejecución” no sea muy clara, parece obvio que contempla no sólo los procedimientos del Estado de ejecución, sino también todas las situaciones de peticiones concurrentes emitidas por un Estado o autoridad judicial de países terceros y, en consecuencia, sobre la base de un procedimiento penal extranjero.
En cuarto lugar, y en lo que respecta a la adopción de decisiones de congelación para garantizar el éxito de la ejecución de una decisión de confiscación posterior, el artículo 10 párrafo 1 b) y c) dice que el certificado debe estar acompañado de una petición de confiscación, ya sea en la ejecución de una orden de confiscación expedida en el Estado de emisión, o bien la confiscación en el Estado de ejecución y la ejecución posterior de una posible orden o de una información sobre la fecha en la que se presentará dicha petición.
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Las palabras utilizadas ‐orden y certificado‐ dan, aparentemente, la idea de que
en este caso se habla de peticiones basadas en instrumentos construidos según el principio de reconocimiento mutuo y que no existen todavía en el estadio actual de desarrollo del Espacio Judicial Europeo; sin embargo, a este respecto, una posible interpretación que contemplaba la posibilidad de utilizar el instrumento introducido por la decisión marco no se aplicaría, de momento, en los casos de congelación de bienes para su confiscación, deberá, sin embargo, abandonarse frente a argumentos teóricos y prácticos: en realidad, no sólo el párrafo 2 de este mismo artículo 10 nos habla de peticiones sometidas a las reglas que se aplican a la cooperación judicial ‐ palabra evidentemente prohibida en una lógica de reconocimiento mutuo ‐ sino, después de haber constatado que ya existían leyes de transposición de la Decisión Marco a legislaciones nacionales – como ocurre, en concreto, con la ley francesa 2005/750 de 4 de julio – en la que esta posibilidad ya ha sido prevista.
Sin embargo, me parece discutible que la abolición del control de la doble
incriminación, instituida por el párrafo 2 del artículo 3, relativo a un cierto número de infracciones, sea admisible por todos los Estados que exigen aún la verificación de este principio, en una formulación concreta, aunque limitada, para la ejecución en su territorio de una decisión penal extranjera.
Es necesario, evidentemente, explicar esto con detalle. La regla de la Decisión Marco se traduce en el hecho de que, en los casos en loa
que la infracción perseguida, y castigada por una pena de al menos 3 años de prisión, esté incluida en el catálogo del artículo 3, párrafo 2, no es posible oponerse a la ejecución de la decisión de congelación de bienes que constituyen su producto en el Estado de ejecución, por los motivos previstos en el artículo 7 y 8.
Esta disposición constituye una derogación de algunos motivos de negación de
peticiones de embargo previstos en el artículo 18 de la Convención de 90, especialmente el principio de la doble incriminación que está contemplado en el párrafo f) de su número 1; y, aunque éste sea facultativo, la mayoría de las legislaciones europeas continúan exigiendo que en el procedimiento de exequatur ante el tribunal competente del Estado requerido, al que se somete la decisión extranjera, debe efectuarse, al margen de otras circunstancias, el control de la verificación de este principio.
No obstante, por otra parte, podemos también constatar que el cumplimiento de la petición de ejecución de la decisión de confiscación que sigue la orden de bloqueo está subordinado a las reglas de este mismo artículo 18 y, en este caso, es necesario verificar su admisibilidad con respecto a las condiciones legales, es decir, al mismo tiempo, su subordinación a la norma de la doble incriminación.
De este modo, es necesario formular las siguientes preguntas: ¿La aplicación de esta Decisión Marco exige a los Estados cambiar sus normas de procedimiento que se aplican al reconocimiento de las sentencias represivas extranjeras? Si la respuesta es negativa, ¿será legal embargar un bien según la orden de un procedimiento penal
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extranjero cuando no se puede reconocer, y de este modo, ejecutar la decisión que constituía la única razón de ser de este embargo?
La respuesta a la primera pregunta es muy simple. Es negativa y por varias
razones. La primera es, sencillamente, que no se ha presentado en su texto ninguna
determinación a este respecto. La segunda es que este instrumento constituye un primer paso hacia la adopción de un instrumento único de reconocimiento mutuo que reemplazará la integridad del régimen actual de asistencia judicial. Así pues, sólo tiene como objetivo la asistencia y no se aplica a las demás instituciones de cooperación judicial en materia penal como el reconocimiento de decisiones finales represivas extranjeras. Para terminar, la tercera razón guarda una relación directa con la redacción del párrafo 3 del artículo 10, en el que se encuentra modificaciones en el régimen de convenciones cuando se trata de asistencia con respecto a la transmisión de medios de prueba, con objeto de su adaptación al nuevo régimen. Una redacción similar para cubrir esta aparente incompatibilidad sería, no sólo deseable, sino también necesaria, en lo que respecta a las peticiones de confiscación.
Creo que esta cuestión será regulada únicamente por la futura Decisión Marco
relativa a la aplicación del principio del reconocimiento mutuo en las decisiones de confiscación, pero hasta que llegue ese momento, el problema con el que nos encontramos es, a todas luces, real.
Este resultado nos lleva, así pues, a la segunda cuestión: un caso práctico puede ilustrar el problema: una autoridad judicial recibe un certificado de una decisión de congelación de bienes para su posterior confiscación emitida en un procedimiento penal de otro Estado de la Unión. Se verifica por la descripción de los hechos y su cualificación jurídica ‐ apartado i) del certificado ‐ que éstos, aunque se incluyen en la lista del párrafo 2 del artículo 3, no son punibles en su derecho interno. Al mismo tiempo, se constata que la decisión posterior de confiscación, con objeto de su ejecución en su país, será sometida, también según su derecho interno, a un control previo de la doble incriminación.
En principio, y según las reglas de la Decisión Marco, la respuesta parece clara. No se puede objetar nada – artículo 5, párrafo 1 – pues este motivo no está considerado como tal en los artículos 7 y 8.
A pesar de todo, esta solución no es muy razonable, porque es contraria al
derecho interno del Estado de ejecución – el embargo de un bien para su confiscación posterior depende de la posibilidad de adoptar legalmente esta decisión y de pronunciarla ejecutoria ‐, ya que la persona perjudicada puede proceder, mediante la vía de recursos vigentes en el Estado de ejecución – naturalmente, todas las legislaciones nacionales contemplan la posibilidad de levantar el embargo si se estima que la razón de ser de éste ya no es justificable – y, curiosamente, también es susceptible de derogación inmediata cuando la petición de confiscación haya llegado.
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En efecto, el artículo 6, párrafo 1, contempla que el embargo del bien se mantiene en el Estado de ejecución hasta que éste haya dado un trato definitivo a la petición de confiscación; la utilización de la expresión “trato definitivo” aquí es suficientemente clara ya que resulta indiferente, a este respecto, que la petición haya tenido éxito o no.
Por otra parte, el artículo 7 párrafo c) de la Decisión Marco constituye también
una prueba evidente de la preocupación por evitar actos de embargo innecesarios, pues si aparecen de forma inmediata informes presentados en el certificado, el hecho de dar curso a la petición de asistencia judicial conforme a lo previsto en el artículo 10, sería contrario al principio ne bis in idem, no habría lugar para su ejecución.
Me pregunto por qué este principio general – igualmente aplicable a los casos
en que es imposible ejecutar, en la práctica, la decisión de embargo, referidos en el párrafo 4 del artículo 7 – no debe aplicarse en todos los casos posibles de negativa de la petición posterior.
Así, he llegado a la conclusión de que actualmente, cuando se trata de una decisión de congelación de los bienes para su confiscación posterior, si la legislación del Estado de ejecución continua exigiendo, para el reconocimiento y la ejecución de la decisión de confiscación emitida por el Estado de emisión, la verificación de la norma de la doble incriminación, la autoridad judicial de ejecución podrá, legítimamente, rechazar la ejecución de aquella, sea cual sea la infracción que se encuentre en el origen de esta decisión.
Ustedes, naturalmente, deben decidir la validez de estas cuestiones y también de su interés dentro del equilibrio que siempre debería existir entre la rapidez y la eficacia de esta nueva herramienta y los mecanismos de los instrumentos ya existentes y, por otra parte, también deben decidir, el valor añadido que se nos ha ofrecido aquí teniendo en cuenta el principio de reconocimiento mutuo con respecto a los principios en los que se basada la cooperación judicial clásica.
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