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Ensayo elaborado por: URDIALES
LA DISCRIMINACION A LOS REFUGIADOS: ¿EXISTE UNA
ADECUADA PROTECCION EN LA LEGISLACION PENAL
NACIONAL?
“Los diferentes, los desplazados y los refugiados
son los que enriquecen todas nuestras vidas; su
tolerancia e imparcialidad hacia ellos abrirá
nuevos mundos para ustedes, y los hará
bienvenidos donde sea que vayan.”
―Kofi Annan
ÍNDICE
I. INTRODUCCIÓN
II. REFUGIADOS: CATEGORÍA JURÍDICA DE PROTECCIÓN INTERNACIONAL Y
LEGISLACIÓN NACIONAL
III. ALCANCES DEL DERECHO A LA IGUALDAD
IV. LA ESPECIFICACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS REFUGIADOS Y LAS
REFUGIADAS COMO POBLACIÓN EN SITUACIÓN DE VULNERABILIDAD: EL
DEBER DE PROTECCIÓN FRENTE A LA DISCRIMINACIÓN
V. ¿GARANTÍA DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN A TRAVÉS
DEL CÓDIGO PENAL PARA EL CASO DE REFUGIADAS Y REFUGIADO?
VI. DISCURSO DE ODIO: ¿LIBERTAD DE EXPRESIÓN O PRELUDIO A LA VIOLENCIA?
NOTAS CONCEPTUALES Y APLICACIÓN COMO MEDIO DE PROTECCIÓN CONTRA
LA DISCRIMINACIÓN EN EL CASO DE REFUGIADOS Y REFUGIADAS
VII. PROPUESTAS JURÍDICAS DE PROTECCIÓN A LOS REFUGIADOS MEDIANTE EL
RECONOCIMIENTO DEL DISCURSO DE ODIO EN LA LEGISLACIÓN
VIII. CUESTIONAMIENTOS JURÍDICO-PENALES PARA LA APLICACIÓN DEL TIPO
PENAL DE DIFAMACIÓN CON EL AGRAVANTE DE DISCRIMINACIÓN COMO
DISCURSO DE ODIO
IX. CONCLUSIONES
X. FUENTES BIBLIOGRÁFICAS
1
I. INTRODUCCIÓN
Hoy en día, somos testigos de la situación de los refugiados en el mundo. El contexto
geopolítico mundial y el incremento en la intensidad de ciertos conflictos han generado un
éxodo escalofriante de personas que han abandonado sus hogares y han llegado a diversas
partes del mundo en busca de protección para su vida, integridad o libertad y la de sus
familiares.
El 20 dejunio de 2015, Día Mundial de los Refugiados, el Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) alertó de un incremento considerable en
las cifras. En efecto, señaló que cerca de 60 millones de personas en el mundo son
desplazados, dentro de los cuales unos 20 millones son refugiados.1
En cuanto a las zonas de destino de los refugiados, el Informe sobre Tendencias Globales
del ACNURseñala que para fines de 2014, la cifra de refugiados en Europa ascendió a
3.107.600 personas. Por otro lado, culminando ese mismo año América contaba con la
cifra de 769.000 refugiados.2 Al respecto, si bien las cifras en nuestro hemisferio son
menores a las de otras realidades geográficas, la magnitud total si es considerable teniendo
en cuenta que nuestras propias circunstancias impiden satisfacer a cabalidad las
expectativas de un refugiado como si lo hace Europa.
Sin embargo, todo este contexto desarrollado se encuentra en aumento frente a
contemporáneos sucesos. Sin duda alguna, el incremento en la intensidad de los conflictos
en Siria, Iraq, Yemen, Sudan del Sur, entre otros, han generado una nueva severa crisis
humanitaria de desplazamiento a nivel mundial. En ese sentido, aproximadamente medio
millón de personas han llegado a Europa en el trascurso del presente año, lo que supone
una situación de crisis en la que concurren la imposibilidad de reacción de los Estados y las
voces disidentes que rechazan la acogida de estas personas.
Por otra parte, nuestro continente tampoco ha sido ajeno a esta situacióny diversos países
de la región han empezado a implementar programas para acoger a personas refugiadas,
especialmente de nacionalidad siria. Así lo han hecho Brasil, Argentina, Chile, Uruguay.
Por su parte, nuestro país, mediante comunicado oficial del Misterio de Relaciones
Exteriores, informó que tiene aproximadamente 1,800 personas de diversas partes del
mundo amparadas bajo el estatuto del refugiado y que agilizará sus procedimientos para
reconocer ciudadanos sirios, además del inicio de coordinaciones con el ACNUR, con la
finalidad de, eventualmente, reasentar familias sirias en nuestro país.3
Frente a este contexto, no han sido pocas las voces, por el contrario han terminado siendo
mayoritarias, las que han empezado a emitir opiniones contra la población que requiere
protección de refugio, refiriéndose a ellos como grupos humanos inferiores, o grupos de
personas quienes a su parecer buscan ser mantenidos, e incluso sugiriendo que por su
procedencia podría tratarse de terroristas, y exigiendo que los criterios de seguridad deben
primar frente a cualquier consideración humanitaria.
1Cfr. Declaración del Alto Comisionado António Guterres con ocasión del Día Mundial del Refugiado 2015.
[fecha de última consulta: 20 de octubre de 2015]. Disponible en: http://goo.gl/Aa28cH 2Cfr. ACNUR. Tendencias Globales, Desplazamiento Forzado 2014. Pág. 10. [fecha de última consulta: 20
de octubre de 2015]. Disponible en: http://goo.gl/vO5idZ 3Cfr. Comunicado N° 114 - 11/09/2015- Nota de presa 114 – 15. El Perú frente a la crisis humanitaria
causada por conflicto sirio. Disponible en: http://goo.gl/zdFtdy
|
2
Toda ésta situación, aunada a la postura y discursos de ciertos gobiernos de ultra derecha
con tendencias nacionalistas o de planteamientos de movimientos nacionales radicales,
exponen a una especial situación de vulnerabilidad a los refugiados. Ejemplos existen
varios, basta recurrir a las diversas investigaciones sobre los vínculos existentes entre
extremistas alemanes con el incendio de albergues destinados para acoger a refugiados.4
Del mismo modo, en el caso peruano, basta recurrir a los comentarios de usuarios en
medios on-line para entender las graves de estos discursos y preocuparnos por sus posibles
repercusiones. Ante ello, según ha expresado el Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Refugiados, el portugués António Guterres, existen tres retos contemporáneos de
la protección internacional de refugiados, entre ellos, el racismo, la intolerancia y la
xenofobia.5 Así, por ejemplo, el racismo puede obligar a las personas a convertirse en
refugiado, complica los esfuerzos para protegerlos y obstaculiza la búsqueda de soluciones
a sus problemas.6
Dicho todo lo precedente, el presente trabajo pretende recurrir al Derecho Internacional de
los Refugiados, al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, al Derecho
Internacional Humanitario, al Derecho Internacional Público y al Derecho Comparado,
para abordar el marco normativo de la figura internacional del refugio. Posteriormente,
para demostrar el reconocimiento de los refugiados como grupo en especial situación de
vulnerabilidad para luego analizar si la legislación jurídico penal peruana otorga medidas
de protección a estas personas frente a la discriminación, en específico frente a discursos
de odios. Finalmente, se propondrá alternativas jurídicas para un adecuado tratamiento de
protección.
4Cfr. British Broadcasting Corporation. [fecha de última consulta: 21 de octubre de 2015] Noticia disponible
en: http://goo.gl/77u7tt 5Cfr. Murillo González, Juan Carlos. Retos contemporáneos de la protección internacional de
refugiados.Pág. 281. Ponencia presentada por el ACNUR. [fecha de última consulta: 25 de octubre de 2015]
Disponible en: http://goo.gl/VzOaaM 6Cfr. ACNUR y Unión Interparlamentaria. Guía práctica para parlamentarios número 2 – 2001: Guía sobre
el derecho Internacional de los Refugiados. Pág. 90. [fecha de última consulta: 25 de octubre de 2015]
Disponible en: http://www.refworld.org/pdfid/42a021ef4.pdf.
3
II. REFUGIADOS: CATEGORÍA JURÍDICA DE PROTECCIÓN INTERNACIONAL Y
LEGISLACIÓN NACIONAL.
La Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951
El 28 de julio de 1951, tras la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas se
aprobó la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados.7 Dicho instrumento establece
que el término refugiado se aplicará a toda persona que:
“[c]omo resultado de acontecimientos ocurridos antes del 1.º de enero de 1951 y
debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión,
nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se
encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos
temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de
nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país
donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores,
no quiera regresar a él.”
En consecuencia, los rasgos que definen al refugiado son: “1) una ruptura en la relación de
confianza, protección y asistencia que une a los individuos con los gobiernos del país de la
nacionalidad o de la residencia habitual, y 2) un cruce de la frontera en busca de protección
en el territorio de otro estado.”8Por su parte, Salmón
9 propone identificar cuatro aspectos
relevantes en la definición:
a) La persona está fuera de su país de origen o residencia habitual.
b) Se encuentra incapacitada y no quiere acogerse a la protección del país de origen o
residencia habitual.
c) La persecución se basa en la raza, religión nacionalidad, pertenencia a determinado
grupo social u opiniones políticas.
d) Debe tener fundados temores de ser perseguida
Sin embargo, como puede notarse, la Convención de los Refugiados de 1951 tenía dos
serias limitaciones. La primera, una temporal, al establecer el espacio de protección para
los hechos ocurridos antes de 1 de enero de 1951. En segundo lugar, la exigencia de una
persecución como requisito indispensable para la protección internacional, desconociendo
la situación de la población civil que se encuentra en situaciones de conflicto o violencia
generalizada, y que, aun no siendo perseguidos, ven que su vida, integridad y libertad se
encuentra en riesgo.
El Protocolo de 1967
El Protocolo de la Convención sobre el Estatuto de los refugiados modificó y amplió los
límites temporales respecto a la protección de refugiados tras un pedido del Comité
7 Convención Sobre el Estatuto de los Refugiados. Adoptada en Ginebra, Suiza, el 28 de julio de 1951 por la
Conferencia de Plenipotenciarios sobre el Estatuto de los Refugiados y de los Apátridas (Naciones Unidas).
Entrada en vigor: 22 de abril de 1954. 8Remiro Brotóns y otros. Derecho Internacional. Curso General. Valencia, Tirant To Blanch, 2010, pág.
786. 9Cfr. Salmón. Elizabeth. Curso de Derecho Internacional Público. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, 2014, pág. 162.
4
Ejecutivo del ACNUR al Alto Comisionado.10
Así, al adherirse al Protocolo de 1967, los
Estados se obligaron a aplicar las disposiciones sustantivas de la Convención de 1951 a los
refugiados comprendidos en la definición que figura en la Convención, pero sin la fecha
límite de 1951.11
La Declaración de Cartagena para el caso latinoamericano
Del mismo modo, frente a otras limitaciones existentes en la Convención de 1951 sobre el
Estatuto de los Refugiados y su Protocolo, muchas fueron las voces que han señalado
encontrar una solución en la Declaración de Cartagena. Tal Declaración encuentra sus
orígenes en la Convención de la Organización para la Unidad Africana sobre los
Refugiados de 1969. Al respecto, en 1963 la Organización de la Unidad Africana ya
entendía la necesidad de crear un nuevo instrumento capaz de proteger a las personas bajo
la realidad de su continente12
y de manera más amplia que la Convención de 1951.
Es así que en nuestra realidad hemisférica,en el Seminario sobre Asilo Político y Situación
del Refugiado realizado en La Paz en 1983, los Estados señalaron la necesidad de crear un
nuevo documento con la finalidad de proteger a “todas aquellas personas que huyen de su
país a causa de agresión, ocupación o dominación extranjera o violación masiva de los
derechos humanos o en razón de acontecimientos de naturaleza política que alteren
seriamente el orden público en el país de origen o procedencia.”13
Finalmente, en el "Coloquio Sobre la Protección Internacional de los Refugiados en
América Central, México y Panamá: Problemas Jurídicos y Humanitarios", celebrado en
Cartagena en 1984, se adoptó la Declaración de Cartagena sobre Refugiados, señalando en
su conclusión tercera que:
“[…] en vista de la experiencia recogida con motivo de la afluencia masiva de
refugiados en el área centroamericana, se hace necesario encarar la extensión del
concepto de refugiado, teniendo en cuenta, en lo pertinente, y dentro de las
características de la situación existente en la región, el precedente de la
Convención de la OUA (artículo 1, párrafo 2) y la doctrina utilizada en los
informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. De este modo, la
definición o concepto de refugiado recomendable para su utilización en la región
es aquella que además de contener los elementos de la Convención de 1951 y el
Protocolo de 1967, considere también como refugiados a las personas que han
huido de sus países porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por
la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la
violación masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan
perturbado gravemente el orden público.”14
10
Cfr. ACNUR. La Situación de los Refugiados en el Mundo. 2000 Cincuenta años de acción humanitaria.
Barcelona, ACNUR, 2000, pág. 61. 11
Cfr. ACNUR. Manual y directrices sobre procedimientos y criterios para determinar la condición de
refugiado en virtud de la convención de 1951 y el protocolo de 1967 sobre el estatuto de los refugiados.
Reedición. Ginebra, ACNUR, 2011, párr. 9. 12
Cfr. ACNUR. La Situación de los Refugiados en el Mundo., pág. 62 13
Seminario sobre Asilo Político y Situación del Refugiado, realizado en La Paz, entre el 19 y el 22 de abril
de 1983, sexta conclusión. 14
Declaración de Cartagena sobre Refugiados. Adoptado por el "Coloquio Sobre la Protección Internacional
de los Refugiados en América Central, México y Panamá: Problemas Jurídicos y Humanitarios", celebrado
en Cartagena, Colombia, del 19 al 22 de noviembre de 1984, tercera conclusión
5
La importancia de esta Declaración radica en que “como instrumento de protección, se
basa en el compromiso de otorgar el tratamiento previsto por la Convención de 1951 a las
personas que no están cubiertas por la definición clásica de refugiado, pero que igualmente
necesitan protección internacional.”15
Asimismo, en la cantidad de países del hemisferio
americano que han decidido incorporarla en sus leyes de refugio respectivas. El Perú es
uno de ellos junto a Argentina, Belice, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, El
Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Paraguay y Uruguay.
En consecuencia, del concepto ampliatorio de la definición de la Declaración de Cartagena
se concluye que esta plantea cinco “eventos situacionales”, que son:
- la agresión extranjera
- los conflictos internos
- la violencia generalizada
- la violación masiva de los derechos humanos
- otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público.
Ley Nª 27891, Ley del Refugiado
La legislación nacional prevé la definición de refugiado establecida tanto en la Convención
de 1951 como en la Declaración de Cartagena, con excepción del evento situacional de
violencia generalizada. No obstante, en el inciso c) del artículo 3º de la Ley del Refugiado
agrega un nuevo concepto conocido en el Derecho Internacional de los Refugiados como
sur place. Así, encontramos que también se considerará como refugiado a:
“[l]a persona que encontrándose legalmente en el territorio de la República,
debido a causas sobrevinientes surgidas en su país de nacionalidad o de
residencia, no puede o no quiere volver a dicho país debido al temor de sufrir
persecución de acuerdo al inciso a) del presente artículo.”16
Al respecto, un refugiado sur place es una persona que no era un refugiado al momento
dejar su país, pero que con posterioridad, debido a ciertos factores adquiere tal condición.
Es decir, una persona adquiere la condición de refugiado sur place como consecuencia de
hechos o circunstancias que hayan surgido en su país de origen mientras esta se encontraba
fuera.17
Sin embargo, esta definición exige que el temor de persecución tiene que
adecuarse al inciso a) del mismo artículo, es decir, a las causales de persecución
establecidas en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados.18
15
Reunión de expertos. Interpretación de la definición ampliada de refugiado contenida en la Declaración de
Cartagena sobre Refugiados de 1984. Montevideo, Uruguay, 15 y 16 de octubre de 2013. Resumen de las
conclusiones sobre la interpretación de la definición ampliada de refugiado de la Declaración de Cartagena
de 1984, párr. 2 16
Ley del Refugiado. Ley N° 27891. Artículo 3°,c). 17
Cfr. ACNUR. Manual y directrices sobre procedimientos y criterios para determinar la condición de
refugiado en virtud de la convención de 1951 y el protocolo de 1967 sobre el estatuto de los refugiados, párr.
95. 18
Cfr. Rubio, Patricio. La Protección Internacional de Refugiados en Perú: Ley 27.891 y su reglamento. Pág.
452. En: Martin Lettieri (Editor) Lanús, Ediciones de la UNLa, 2012.
6
Finalmente, cabe destacar que el reconocimiento de la condición de refugiado de una
persona no tiene carácter constitutivo, sino declarativo. Es decir, se le reconoce tal
condición por el hecho de ser refugiado.19
III. ALCANCES DEL DERECHO A LA IGUALDAD
La igualdad de las personas es uno de los principios más importantes del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos yademás es uno de los fundamentos de la Carta de
Naciones Unidas y de la Organización de Estados Americanos.20
En cuanto al
ordenamiento jurídico internacional, y específicamente el corpus iuris de los derechos
humanos,el principio-derecho a la igualdad y la prohibición de la discriminación ha tenido
un vasto desarrollo. Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha entendido que:
“[l]a noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del
género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la
cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado
grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo
inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de
derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación
de inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres
humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza.”21
En similar sentido, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha sostenido
que la discriminación es:
“[…] toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en
determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la
opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición
económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por
objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en
condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de
todas las personas”22
19
Cfr. ACNUR. Manual y directrices sobre procedimientos y criterios para determinar la condición de
refugiado en virtud de la convención de 1951 y el protocolo de 1967 sobre el estatuto de los refugiados, párr.
28. Corte IDH. Caso Familia Pacheco Tineo Vs. Bolivia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2013. Serie C No. 272, párr. 145. 20
Crf. O`Donnell. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Normativa, jurisprudencia y doctrina de
los sistemas universal e interamericano. 2da. Ed. Bogotá, Oficina Regional para América Latina y el Caribe
del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2007, pág. 196 y 197. 21
Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de
agosto de 2002. Serie A No. 17, párr. 45; y Corte IDH. Propuesta de Modificación a la Constitución Política
de Costa Rica Relacionada con la Naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984.
Serie A No. 4, párr. 55. 22
Comité de Derechos Humanos. Observación General 18, No discriminación. Organización de las Naciones
Unidas, 10/11/89, CCPR/C/37, párr. 7.
7
De otro lado, la Comisión Africana sobre Derechos Humanos, ha afirmado que el derecho
a la igualdad es importante debido a que la afectación de este derecho afecta y menoscaba
la capacidad del individuo de disfrutar de muchos otros derechos.23
Ahora bien, Tribunal Interamericano ha sostenido que sólo es discriminatoria una
distinción cuando “carece de justificación objetiva y razonable”24
Para mayor precisión,
afirmó que “el término distinción se empleará para lo admisible, en virtud de ser razonable,
proporcional y objetivo. La discriminación se utilizará para hacer referencia a lo
inadmisible, por violar los derechos humanos. Por tanto, se utilizará el término
discriminación para hacer referencia a toda exclusión, restricción o privilegio que no sea
objetivo y razonable, que redunde en detrimento de los derechos humanos.”25
Es así que,
“no habrá, pues, discriminación si una distinción de tratamiento está orientada
legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la
naturaleza de las cosas”.26
Además de ello, la actuación de los Estados no se agota única en una prohibición de
discriminar, sino que estos tienen el deber de adoptar “medidas positivas para revertir o
cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de
determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de protección que el Estado
debe ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o
aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias.”27
Esta
garantía de protección debe observarse de manera efectiva e igualitaria, de modo tal que la
ausencia de esta compromete la responsabilidad internacional del Estado.28
Finalmente la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la prohibición
de la discriminación ha ingresado en el dominio del ius cogens. Esto significa que sobre él
descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y permea todo el
ordenamiento jurídico.29
Por su parte, el Perú tampoco ha sido ajeno a un desarrollo similar. El artículo 2.2° de la
Constitución Política reconoce el principio-derecho a la igualdad, precisando que “nadie
debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión,
condición económica o de cualquiera otra índole”. Asimismo, el Tribunal Constitucional
Peruano ha establecido en reiterada jurisprudencia que la igualdad ostenta la doble
condición de principio y de derecho subjetivo constitucional.30
En ese sentido:
“[c]omo principio, constituye el enunciado de un contenido material objetivo que
en tamo componente axiológico del fundamento del ordenamiento constitucional
23
Cfr. African Commission of Human and Peoples´ Rights, Communication No: 211/98- Legal Resources
Foundation v. Zambia, decision taken at the 29th Ordinary Session held in Tripoli, Libya, from 23 April to 7
May 2001, párr. 63. 24
Cfr. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Case of Willis v. The United Kingdom, Jugdment of 11 June,
2002, párr. 39; Case of Petrovic v. Austria, Judgment of 27th of March, 1998, Reports 1998-II, párr. 30. 25
Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-
18/03 de 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, párr. 84. 26
Corte IDH. Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica Relacionada con la
Naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A No. 4, párr. 57. 27
Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, párr. 104
28Cfr. NOWAK, Manfred, U.N. Covenant on Civil and Political Rigths, CCPR Commentary. N.P. Engel
Publisher, 1993, pág. 476. 29
Cfr. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214, párr. 269. 30
Cfr. Tribunal Constitucional. Sentencia de 8 de marzo de 2005 N.° 0045-2004-AI/TC, fundamento 20.
8
vincula de modo general y se proyecta sobre todo el ordenamiento jurídico. Como
derecho fundamental constituye el reconocimiento de un auténtico derecho
subjetivo, esto es, la titularidad de la persona sobre un bien constitucional; la
igualdad oponible a un destinatario. Se trata del reconocimiento de un derecho a
no ser discriminado por razones proscritas por la propia Constitución (origen,
raza, sexo, idioma, religión, opinión, con ión económica) o por otras ("motivo"
"de cualquier otra índole") que jurídicamente resulten relevantes.”31
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha entendido que las razones proscritas establecidas
responden a la protección especial de ciertas “categorías sospechosas”, entendiendo por
este concepto a “aquellos criterios de clasificación que aluden a determinados grupos
sociales que han sido históricamente discriminados y que, por ende, merecen recibir una
tutela especial o diferenciada de parte del ordenamiento jurídico”.32
Finalmente, el Tribunal Constitucional, de manera similar a lo establecido por la Corte
IDH, ha sostenido que la igualdad jurídica consiste en dar un trato igual al que es igual y
desigual al que no lo es, “de modo que se afecta a esta no solo cuando frente a situaciones
sustancialmente iguales se da un trato desigual [discriminación directa, indirecta o neutral,
etc.], sino también cuando frente a situaciones sustancialmente desiguales se brinda un
trato igualitario [discriminación por indiferenciación].”33
IV. LA ESPECIFICACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS REFUGIADOS Y LAS
REFUGIADAS COMO POBLACIÓN EN SITUACIÓN DE VULNERABILIDAD: EL
DEBER DE PROTECCIÓN FRENTE A LA DISCRIMINACIÓN
Según establece la Organización Mundial para las Migraciones, por migrantes puede
entenderse:
“[m]ovimiento de población hacia el territorio de otro Estado o dentro del mismo
que abarca todo movimiento de personas sea cual fuere su tamaño, su
composición o sus causas; incluye migración de refugiados, personas desplazadas,
personas desarraigadas, migrantes económicos.”34
Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que por lo
general, los migrantes se encuentran en una situación de vulnerabilidad como sujetos de
derechos humanos frente a los nacionales o residentes.35
Frente a esta vulnerabilidad de los
migrantes, la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución sobre
“Protección de los Migrantes”, pide tener presente esta vulnerabilidad, basada entre otras
cosas por las diferencias de idioma, costumbres y culturas, aunado a las dificultades
económicas y sociales y los obstáculos de retorno para los migrantes indocumentados o en
situación irregular.36
En similar sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
sostenido que existen prejuicios culturales acerca de los migrantes como prejuicios étnicos,
31
Tribunal Constitucional. Sentencia de 16 de abril de 2014 Nº. 0247 2013-PA/TC, fundamento 5. 32
Tribunal Constitucional. Sentencia del 03 de septiembre de 2010 N° 2317-2010-AA/TC, fundamento 32. 33
Tribunal Constitucional. Sentencia de 16 de abril de 2014 STC Nº. 0247 2013-PA/TC, fundamento 6. 34
Organización Mundial para las Migraciones. Derecho Internacional sobre Migración. Glosario sobre
Migración. Ginebra, OIM, 2006, pág. 38. 35
Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, párr. 112. 36
Cfr. Asamblea General de las Naciones Unidas. “Protección de los migrantes”. Resolución A/RES/54/166
Sesión Plenaria de 24 de febrero de 2000, pág. 2.
9
además de la xenofobia y el racismo, ocasionando la impunidad de las violaciones de
derechos humanos cometidas en su contra.37
Ante esta realidad, la comunidad internacional
ha reconocido la necesidad de adoptar medidas especiales para la protección de los
migrantes.38
Ahora bien, partiendo de que la definición de migrante desarrollada líneas arribatambién
abarca a los refugiados, es evidente que esta especial situación de vulnerabilidad también
se encuentra presente en ellos. Así, un refugiado puede ser también víctima de actos de
xenofobia, racismo, etc., independientemente de su condición de refugiado. En efecto, la
propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Pacheco Tineo vs. El
Estado Plurinacional de Bolivia, que versaba sobre una familia peruana de refugiados,
aplicó el corpus iuris internacional de las personas migrantes, poniendo énfasis en las
clausulas referentes a la no discriminación.39
Es por ello que la misma Convención sobre el
Estatuto de los Refugiados señala en su artículo tercero que el contenido del tratado se
aplicará a todos los refugiados sin cualquier clase de discriminación por motivos de raza,
religión o país de origen.
En consecuencia, la condición de refugiado es considerada un motivo de discriminación.
En efecto, por ejemplo la Convención Interamericana Contra Toda Forma de
Discriminación e Intolerancia en su artículo primer señala que:
“La discriminación puede estar basada en motivos de nacionalidad, edad, sexo,
orientación sexual, identidad y expresión de género, idioma, religión, identidad
cultural, opiniones políticas o de cualquier otra naturaleza, origen social, posición
socioeconómica, nivel de educación, condición migratoria, de refugiado,
repatriado, apátrida o desplazado interno, discapacidad, característica genética,
condición de salud mental o física, incluyendo infectocontagiosa, psíquica
incapacitante o cualquier otra.”
Consideramos que una de las grandes motivaciones existentes para la discriminación y
prejuicios de las sociedades suele darse debido a que a veces suele verse a los refugiados
como una amenaza para un determinado modo de vida o su cultura o una competencia para
los escasos recursos de una comunidad. Así, “cuando las comunidades locales se sienten
amenazadas, sus temores constituyen un terreno fértil para el recrudecimiento del racismo,
la discriminación, la xenofobia y la intolerancia. Esta situación puede verse agravada por la
actitud irresponsable de algunos medios de comunicación, manipulados con fines políticos
y no humanitarios.”40
Ante ello, el Comité Ejecutivo del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Refugiados “reafirma la importancia que tienen […] los programas de educación y de otro
tipo encaminados a la lucha contra el racismo, la discriminación y la xenofobia”.41
Asimismo, ha hecho “[…]un llamamiento a los Estados para que combatan la intolerancia,
el racismo y la xenofobia y promuevan la empatía y la comprensión mediante
37
Cfr. Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, párr. 113. 38
Cfr. Naciones Unidas. Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social celebrada en Copenhague en marzo de
1995, Programa de Acción, párr. 63, 77 y 78; Naciones Unidas, A/CONF.171/13, 18 de octubre de 1994. 39
Cfr. Corte IDH. Caso Familia Pacheco Tineo Vs. Bolivia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas, párr. 129. 40
ACNUR y Unión Interparlamentaria. Guía práctica para parlamentarios número 2 – 2001: Guía sobre el
derecho Internacional de los Refugiados. Pág. 90. [fecha de última consulta: 25 de octubre de 2015]
Disponible en: http://goo.gl/eWSCfI 41
Comité de Expertos del ACNUR. Conclusión N° 85 (XLIX) de 9 de octubre de 1998. Conclusión g.
10
declaraciones públicas, legislación y políticas sociales adecuadas, especialmente en
relación con la situación especial de los refugiados y los solicitantes de asilo.”42
Así, debe
darse importancia al papel responsable que tienen los medios de comunicación, en especial
frente a la escasez de educación o conciencia de la población y la manipulación con
objetivos políticos.43
Como puede verse, en la discriminación contra una persona refugiada se ven inmersos,
además de su mera condición de refugiado, otros factorescomo raza, idioma, nacionalidad,
etc., como motivos de discriminación. Esta clase de discriminación se denomina
discriminación múltiple o agravada, entendiendo esta como:
“[…]cualquier preferencia, distinción, exclusión o restricción basada, de forma
concomitante, en dos o más de los motivos mencionados en el artículo 1.1 u otros
reconocidos en instrumentos internacionales que tenga por objetivo o efecto
anular o limitar, el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad,
de uno o más derechos humanos y libertades fundamentales consagrados en los
instrumentos internacionales aplicables a los Estados Partes, en cualquier ámbito
de la vida pública o privada.”44
Es decir, esta discriminación, también conocida como interseccional, es la que evoca una
situación en la que diversos factores de discriminación interactúan simultáneamente.45
Es
decir, categorías como estas no son identificadas como entidades singulares, sino que en
ella confluyen diversas categorías concretas.46
Así por ejemplo, la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, conocida
como "Convención de Belem do Pará", establece en su Artículo noveno que para la
adopción de las medidas desarrolladas en la Convención, se deberá tomar en cuenta “[…]
la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer en razón, entre otras,
de su raza o de su condición étnica, de migrante, refugiada o desplazada”.47
En similar sentido, en el caso Beauty Solomon vs. España, el cual versaba sobre una mujer
nigeriana con residencia legal en el país ibérico que fue agredida física y verbalmente por
miembros de la Policía Nacional y que tras interponer dos denuncias por los hechos no
recibió tutela efectiva, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sostuvo que existió una
discriminación en contra de la demandante por parte de las autoridades en razón de su
condición de mujer y su origen africano.48
42
Comité de Expertos del ACNUR. Conclusión N° 77 (XLVI) de 20 de octubre de 1995. Conclusión h. 43
Cfr. Murillo González, Juan Carlos. Retos contemporáneos de la protección internacional de
refugiados.Pág. 288. Ponencia presentada por el ACNUR. [fecha de última consulta: 25 de octubre de 2015]
Disponible en: http://goo.gl/q1rKIH 44
Convención Interamericana Contra Toda Forma de Discriminación e Intolerancia. Art. 3. 45
Cfr. Rey Martínez, Fernando. La discriminación múltiple, una realidad antigua, un concepto nuevo.
Revista Española de Derecho Constitucional, ISSN: 0211-5743, núm. 84, septiembre-diciembre, 2008, pág.
264. 46
Romero Bachiller, Carmen. Indagando en la diversidad: un análisis de la polémica del hiyab desde el
feminismo interseccional, pág. 20 y 21. En Revista de estudios de juventud, Discriminaciones diversas en las
personas jóvenes. Carmen Romero Bachiller (Coord.) Junio 10, Nº 89. 47
Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer "Convención
de Belem do Para". Adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de la
Organización de Estados Americanos, en su vigésimo cuarto periodo ordinario de sesiones,del 9 de junio de
1994, en Belem do Para, Brasil. Entrada en vigor: el 5 de marzo de 1995 48
Cfr. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Case B. S. v. España. Jugdment of 24 July 2012, párr. 71.
11
V. ¿GARANTÍA DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN A TRAVÉS
DEL CÓDIGO PENAL PARA EL CASO DE REFUGIADAS Y REFUGIADOS?
Considerando lo desarrollado en la Constitución Política del Perú, el Código Penal Peruano
contiene dentro de su cuerpo normativo la sanción de la discriminación. Sin embargo, este
tipo penal fue recién incluido en la legislación mediante la Ley Nº 27270, publicada el 29
de mayo del año 2000, la que señalaba que se sancionaría con la prestación de servicios a
la comunidad de 30 a 60 jornadas a quien discriminara “a otra persona o grupo de
personas, por su diferencia racial, étnica, religiosa o sexual”. Esta redacción inicial, que era
muy insuficiente debido a que solo mencionaba unas razones por las que se podía
discriminar, ha sufrido cuatro modificaciones hasta la redacción actual. En ese sentido, el
artículo 323° del capítulo referente a los crímenes contra la humanidad señala lo siguiente:
“Discriminación e incitación a la discriminación.- El que, por sí o mediante
terceros, discrimina a una o más personas o grupo de personas, o incita o
promueve en forma pública actos discriminatorios, por motivo racial, religioso,
sexual, de factor genético, filiación, edad, discapacidad, idioma, identidad étnica y
cultural, indumentaria, opinión política o de cualquier índole, o condición
económica, con el objeto de anular o menoscabar el reconocimiento, goce o
ejercicio de los derechos de la persona, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de dos años, ni mayor de tres o con prestación de servicios a la
comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas.
Si el agente es funcionario o servidor público la pena será no menor de dos, ni
mayor de cuatro años e inhabilitación conforme al numeral 2 del artículo 36.
La misma pena privativa de libertad señalada en el párrafo anterior se impondrá si
la discriminación, la incitación o promoción de actos discriminatorios se ha
materializado mediante actos de violencia física o mental o a través de internet u
otro medio análogo.”
Respecto al primer párrafo de esta redacción, es evidente que existe una absoluta
desprotección para ciertas categorías como el caso específico que nos atañe, los refugiados.
En ese sentido, la postura del legislador ha sido optar por una enumeración limitada de los
motivos proscritos de discriminación, desconociendo la realidad de otros grupos de
personas tan propensos a ser discriminados en nuestra sociedad, y únicamente ha dejado la
posibilidad de una interpretación amplia en caso de discriminación por opinión política o
de otra índole, entendiendo que esta apertura hace referencia únicamente a otra clase de
opiniones. Es cierto que para el caso específico de los refugiados, podría existir una
discriminación múltiple o interseccional, y que estos puedan ser discriminados además por
razones raciales o étnicas, y que de esta manera encuentren protección en la legislación
penal. Sin embargo, debido al universo de refugiados existentes en nuestro país, y las
diversas nacionalidades de origen, es posible que estas circunstancias no siempre estén
presentes.
En ese sentido, resulta cuestionable esta omisión, considerando que en la mayoría de
instrumentos internacionales se suele aumentar a los motivos proscritos el término de
cualquier otra índole, precisamente para evitar lagunas que propugnen escenarios de
impunidad. Esto no conllevaría a una transgresión del principio de legalidad en el derecho
12
penal, por el contrario, responde a una técnica normativa necesaria compatible con este
principio. En efecto, el Tribunal Constitucional peruano ha sostenido que “el Derecho
Penal admite la posibilidad de que existan tipos abiertos que, frente a la indeterminación,
sobre todo de los conceptos valorativos, delegan al juzgador la labor de complementarlos
mediante la interpretación”.49
Además, la redacción del artículo 323° del Código Penal también desconoce lo señalado
por la Constitución, que establece que “nadie debe ser discriminado por motivo de origen,
raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.” Es
menester señalar que la Constitución es, ante todo y sobretodo, fundamento de la pena y
del Derecho penal.50
Finalmente, también el legislador ha desconocido lo desarrollado por
el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que ha sostenido que los migrantes,
incluyendo a los refugiados, constituyen una categoría especial de protección contra la
discriminación. Cabe señalar que la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la
Constitución Política del Perú establece que “las normas relativas a los derechos y a las
libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración
Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificados por el Perú.” En similar sentido, el artículo V del Código
Procesal Constitucional peruano señala que su contenido debe interpretarse “de
conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre
derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales
sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte.” De esta
manera, lo desarrollado en la legislación penal sobre la discriminación, no es acorde con lo
ampliamente desarrollado en el corpus iuris de los derechos humanos.
Bajo la misma lógica argumentativa, la Defensoría del Pueblo ha sostenido que:
“los motivos establecidos por el tipo penal son taxativos, de modo que si un acto
de discriminación no se adecúa a ninguno de ellos, el hecho será atípico. En tal
sentido, sería deseable, en una futura modificación, establecer que el tipo penal
contemple algunos motivos adicionales como los de orientación sexual y
enfermedad para asegurar una adecuada cobertura del bien jurídico protegido.”51
En conclusión, nuestra postura consiste en la modificación de la redacción actual del
Código Penal hacía una numeración abierta de los motivos de discriminación¸ fórmula que
podría incluir el término “o de cualquier otra índole” al final del enunciado, permitiendo la
inclusión de determinados grupos en vulnerabilidad como los refugiados e incluso otros
como la comunidad LGTBI.
Ahora bien, en relación al tercer párrafo del artículo 323º del Código Penal haremos
referencia en el título siguiente.
49
Tribunal Constitucional. Sentencia del 03 de enero de 2003, Expediente N° 010-2002-AI/TC, fundamento
49. 50
Cfr. DONINI, Massimo. Un derecho penal fundado en la carta constitucional: razones y límites. La
experiencia italiana. En: Responsa Iurisperitorum Digesta. Vol. II. Salamanca, 2001, pág. 223. 51
Defensoría del Pueblo. La discriminación en el Perú. Problemática, normatividad y tareas pendientes.
Serie Documentos Defensoriales – Documento N° 2, pág. 83. [fecha de última consulta: 26 de octubre de
2015] Disponible en: http://alertacontraelracismo.pe/wp-content/uploads/2013/02/La-
discriminaci%C3%B3n-en-el-Per%C3%BA-problem%C3%A1tica-normatividad-y-tareas-pendientes.pdf.
13
VI. DISCURSO DE ODIO: ¿LIBERTAD DE EXPRESIÓN O PRELUDIO A LA VIOLENCIA?
NOTAS CONCEPTUALES Y APLICACIÓN COMO MEDIO DE PROTECCIÓN CONTRA
LA DISCRIMINACIÓN EN EL CASO DE REFUGIADOS Y REFUGIADAS
El último párrafo del artículo 323° presenta la misma deficiencia desarrollada
anteriormente, es decir, excluye a otros grupos en situación de vulnerabilidad que podrían
estar sujetos a actos de discriminación. El texto señala que se impondrá la misma pena si la
discriminación, la incitación o promoción de actos discriminatorios se ha materializado
mediante actos de violencia física o mental o a través de internet u otro medio análogo.
Esta redacción introduce de manera novedosa en la legislación penal la prohibición del
discurso de odio en cuanto sanciona el acto de discriminación o incitación que se ha
materializado mediante la violenciaen contra de las categorías de protección señaladas en
el primer párrafo del tipo penal.Ello, en consonancia con el artículo 13º de la Convención
Americana de Derechos Humanos que establece que se deberá prohibir cualquier apología
del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier
otra acción ilegal “contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo,
inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional”.
Esta exigencia de la Convención Americanano enfrenta a la libertad de expresión. Al
respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ha postulado que la libertad
de expresiónes parte del modelo de sociedad en donde queremos vivir.52
Asimismo, a través
de la liberta de expresión se refuerzan los sistemas democráticos pluralistas53
, combatiendo
el arraigo de sistemas autoritarios.54
Finalmente, este derecho constituye una herramienta
para el ejercicio de los demás derechos fundamentales, como el derecho a la participación,
a la libertad religiosa, entre otros.Sin embargo, la normativa del Sistema Interamericano de
los Derechos Humanos, reconoce que existen discursos que no encuentran protección en la
libertad de expresión.
En efecto, uno de estos discursos es el discurso de odio, reconocido en el artículo 13.5 de
la Convención Americana de Derechos Humanos. En concreto, el discurso de odio es aquel
“que estigmatiza a su objetivo adscribiéndole un conjunto de cualidades constitutivas que
son vistas de forma extendida como altamente indeseables.”55
Por su parte, el Consejo de
Europa ha sostenido que el discurso de odio es aquel “que comprende todas las formas de
expresión que propagan, incitan, promueven o justifican el odio racial, la xenofobia, el
antisemitismo y toda otra forma de odio fundado en la intolerancia”.56
Otros instrumentos más específicos, también han internalizado el concepto de discurso de
odio para delitos en concreto. Por ejemplo, la Convención para la Prevención y la Sanción
52
Cfr. OEA. Marco jurídico interamericano sobre el derecho a la libertad de expresión. /Ser.L/V/II
CIDH/RELE/INF. 2/09. Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, 30 de diciembre de 2008, pág. 2. 53
Cfr. Corte IDH., Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74, párr.
143. d); Corte IDH., Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile. Sentencia de
5 de febrero de 2001. Serie C No. 73, párr. 61. b). 54
Corte I.D.H., La Colegiación Obligatoria de Periodistas, párr. 70; Corte IDH., Caso Claude Reyes y otros.
Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151, párr. 85. 55
Pareck, Bhikhu.“Hate speech. Isthere a case for banning?” Public policy research, vol.12, núm. 4. 2006,
págs.213-223. 56
Consejo de Europa. Recomendación (97) 20, de 30 de octubre de 1997.
14
del Delito de Genocidio de 1948 contempla un supuesto especialmente grave de incitación
al odio. Así, el Tribunal Penal Internacional para Rwanda ha afirmado que el discurso de
odio es una forma discriminatoria de agresión que somete a las personas a un estatus
inferior para la afectación de su dignidad.57
Del mismo modo, el artículo cuarto de la
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
Racial sanciona el discurso o propaganda que pretenda justificar o promover el odio racial
y la discriminación racial.58
Debe notarse que no existe una definición general y ampliamente reconocida sobre el
discurso de odio,59
No obstante, queda claro que este implica la incitación a la violencia u
otra acción ilegal y que exige esté dirigida contra una persona o varias personas.
Ahora bien, existen dos modelos dentro del derecho constitucional de interpretación y
aplicación de la prohibición del discurso de odio. El primero de ellos, es el modelo del
constitucionalismo americano, sistema que protege a la libertad de expresión de manera
amplia dentro de las democracias occidentales, incluyendo los contenidos extremos,
radicales o subversivos.60
En ese sentido, el modelo constitucional americano, dentro de la materia de libertad de
expresión, postula la tesis delmercado de las ideas que entiende que pueden existir distintas
opinionesy que a través de un debate en la sociedad las ideas compitanentresí quedando
vigentes únicamente las que contengan calidad de argumentos. En efecto, en el caso
Brandenburg Vs. Ohio, ícono en los temas de libertad de expresión, y que versaba sobre
elderechode integrantes delKuKluxKlana incitar a la expulsión del suelo norteamericano
de los afroamericanosylosjudíossugiriendo cierto grado de violencia, la Corte Suprema
americana afirmó que la prédica de una acción violenta o criminal puede ser penalizada
únicamente cuando: a) está dirigida a incitar o producir una acción ilícita inminente y b)
dicha prédica resulta suficiente para incitar o producir la acción. En ese sentido, en
principio, quien incita a la comisión de una acción ilícita o delictiva encuentra amparo a su
discurso en la libertad de expresión, excepto cuanto tal incitaciónsea suficiente para, en la
práctica, produciruna acción ilícita inminente.61
En consecuencia, para el caso en
concreto,la Corte Suprema sentenció que la ley que restringía el derecho a la libertad de
expresión era inconstitucional toda vez que tenía como objetivo “reprimir la mera prédica y
prohibir, bajo amenaza de castigo penal, la reunión con otros sólo para predicar la acción
descrita”.62
El segundo modelo de interpretación y aplicación del discurso de odio es el modelo
europeo, donde el valor máximo dentro de las sociedades es la dignidad humana. En ese
sentido,cuando estaylalibertaddeexpresión se enfrentan, siempre se impondrá la dignidad
57
Cfr. Pérez Madrid, Francisca. “Incitación al odio religioso o “hate speech” y libertad de expresión.”
Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado 19 (2009), pág. 16. 58
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial. Adoptada y
abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 2106 A (XX), de 21 de diciembre
de 1965. Entrada en vigor: 4 de enero de 1969 59
Cfr. Pérez-Madrid, Francisca. Incitación al odio Religioso o Hate Speach y Libertad de Expresión, pág. 7. 60
Cfr. Rodríguez Montañés, Teresa. La Libertad de Expresión, discurso extremo y Delito. Ed. Alternativa,
Valencia, 2012, pp. 132-133. 61
Cfr. Greenawalt, Kent. Speech and Crime, American Bar Foundation Research Journal, vol. 1, 1980, pág.
651. 62
Rivera, Julio Cesar. La Libertad de Expresión y las Expresiones de Odio. Buenos Aires. Ed. Abeledo
Perrot, 2009, pág. 26.
15
de las personas.63Es en este contexto que Peces-Barba sostiene que “deben ser rechazadas
las manifestaciones o las expresiones, que defendiendo esas tesis
excesivas,traspasanloslímitesdelalibertad de expresión creando un claro y presente
peligrodefavorecerelpasodelaspalabras aloshechos.”64
En este caso, la prohibición del discurso de odio tiene como fin último promover una
igualdad fundamental entre los seres humanos, incluyendo el derechoano ser
discriminado.65
Para sancionar estos discursos, este sistema exige como único requisitola
intención de incitar a acciones ilegales o de menoscabar la dignidad de la persona o un
grupo de personas. Es decir, a diferencia de la tesis del mercado de las ideas, en este caso
es suficiente la intención de incitar, sin considerar la probabilidad de que ello ocurra. En
efecto, para el caso de migrantes, en el caso Pavel Ivanov vs. Turquía, que versaba sobre la
sanción penal al demandante a raíz de la publicación de artículos donde se mostraba a los
judíos como causa de los problemas en Rusia, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
consideró que el demandante pretendía a través de sus publicaciones "incitar el odio hacia
el pueblo judío", y que además, abogó por la violencia contra un grupo étnico en particular,
por lo que el contenido de sus expresiones escapa de la protección otorgada por la libertad
de expresión.66
Otro caso importante, y bajo la misma tendencia al odio hacia los migrantes es Soulas y
otros vs. Francia,67
que trataba sobre la discriminación de ciudadanos europeos en
perjuicio de los inmigrantes islámicos. Así, el señor Soulas publicó un libro llamado “La
colonización de Europa” donde pretendía resaltar, según él, la incompatibilidad de vida
común entre la civilización europea y civilización islámica en espacios concretos. Ante
esto, el Tribunal Europeo sostuvo que varios pasajes del libro reflejan una concepción
negativa de las comunidades islámicas, con un estilo polémico y donde la explicación de
los efectos de la inmigración es catastrofista. En ese sentido,el TEDH sentenció que “las
palabras utilizadas en el libro tenían por objeto provocar en los lectores un sentimiento de
rechazo y antagonismo, acrecentado por la imitación del lenguaje militar, frente a las
citadas comunidades, designadas como el enemigo principal, y llevarlos a compartir la
solución recomendada por el autor.”68
En consecuencia, el Tribunal considero legítima la
restricción al derecho a la libertad de expresión.
Sobre la concreción del discurso de odio según el artículo 323° del Código Penal.
La redacción propuesta por el legislador peruano en el artículo 323° del Código Penal,
además del problema explicado precedentemente sobre la exclusión de protección a
refugiados, plantea dos escenarios que podrían confundirse al aplicar el contenido del
63
Cfr. Krotoszynski. A Comparative perspective on the First Amendment: Free speech, military democracy,
and the primacy of dignity as preferrend constitutional value in Germany. Tulane Law Review, Núm. 78,
págs. 1553-1554. 64
Peces-BarbaMartínez,G.Ladignidad humana de la Filosofía del Derecho. Dykinson, Madrid, 2002, p. 72. 65
Cfr. Naciones Unidas. Aplicación de la resolución 60/251 de la asamblea general, de 15 de marzo de 2006,
titulada "Consejo de Derechos Humanos". Incitación al odio racial y religioso y promoción de la tolerancia:
informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. A/HRC/2/6. 20 de
setiembre de 2006, párr. 14 66
Cfr. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Case Pavel Ivanov v. Rusia. Jugdment of 20 February 2007,
párr. 31 67
Cfr. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Case Soulas and others v. Francia. Jugdment of 10 July
2008. 68
Pérez Madrid, Francisca. “Incitación al odio religioso o “hate speech” y libertad de expresión.”, pág. 21.
16
discurso de odio. Así, en un primer momento, el artículo 323º sanciona al que incita o
promueve en forma pública actos discriminatorios. Al respecto, considerar esta primera
redacción como “discurso de odio” podría ser una interpretación altamente restrictiva para
la libertad de expresión, sin embargo, como se desarrollará más adelante, ha sido avalada
en ciertos supuestos como laConvención Internacional sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación Racial.Sin embargo, también debe resaltarse que el artículo 13.5
de la Convención Americana de Derechos Humanos exige que se prohíban aquellos
discursos que inciten a la violencia. Así, si bien es cierto que un acto discriminatorio puede
considerarse a la vez un acto de violencia, existen diversas posiciones que afirman que
entender esto como un discurso de odio podría implicar una restricción excesiva a la
libertad de expresión, y que incluso legislaciones comparadas exigen dentro de sus
articulados la existencia de “actos de violencia”. Por ejemplo, en el caso español, el
Código Penal en el artículo 510º, relativo al capítulo de los delitos relativos al ejercicio de
los derechos fundamentales y libertades públicas, establece que:
“[…] Serán castigados con una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de
seis a doce meses:
a) Quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente
al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del
mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por
motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias,
situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su
origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género,
enfermedad o discapacidad.
b) Quienes produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a
terceraspersonas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier
otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para fomentar,
promover, o incitar directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o
violencia contra un grupo, una parte del mismo, o contra una persona determinada
por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros
referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de
sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o
identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad.
[…]”69
En efecto, del texto en mención se desprende que el legislador español optó por diferenciar
dentro de la redacción del artículo 510º, la incitación al odio, la incitación a la hostilidad, la
incitación a la discriminación y la incitación a la violencia. Así, se entiende que la
incitación al odio es un acto discriminatorio, pero no el único. Esta postura también ha sido
postulada en un primer momento por la Organización de Estados Americanos en el
documento “Contribuciones preliminares de los estados miembros para el futuro trabajo de
la elaboración de un proyecto de convención interamericana contra el racismo y toda forma
de discriminación e intolerancia”, del Consejo Permanente de la Organización.70
69
España. Ley orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal español, art. 510°. 70
Cfr. Consejo Permanente de la Organización de los Estados Americanos. “Contribuciones preliminares de
los estados miembros para el futuro trabajo de la elaboración de un proyecto de Convención Interamericana
contra el racismo y toda forma de discriminación e intolerancia” de 14 diciembre 2005. OEA/Ser.G.
CAJP/GT/RDI-4/05 add.3. Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos. Grupo de Trabajo encargado de
elaborar un proyecto de Convención Interamericana contra el Racismo y Toda Forma de Discriminación e
Intolerancia, pág. 4 y 5
17
Ahora bien, en un segundo párrafo, el artículo 323º del Código Penal Peruano señala que
también se impondrá una pena no menor de dos años, ni mayor de tres o con prestación de
servicios a la comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas, si la discriminación, la
incitación o promoción de actos discriminatorios se ha materializado mediante actos de
violencia física o mental o a través de internet u otro medio análogo. Al respecto, aunque
este segundo párrafo siga omitiendo la mención al odio, observamos que ya exige que el
objetivo de la incitación serealice. Sin embargo, aun asumiendo que esta redacción
constituye la efectiva penalización del discurso de odio, la exigencia de materialización de
los actos de violencia es muy permisivaen la lucha contra la discriminación a diferencia de
los sistemas y legislaciones desarrollados anteriormente. Cabe recordar que en el modelo
europeo de regulación del discurso de odio bastará la intención de incitar para sancionar el
discurso, sin importar la probabilidad de que los actos de violencia ocurran y en el modelo
americano, donde la libertad de expresión es el valor principal, además de la intención de
incitar, deberá existir la probabilidad de que en la práctica los actos sucedan.
Lo anterior nos permite concluir, sobre este aspecto, que la redacción del artículo 323º del
Código Penal Peruano no es acorde a distintos entandares internacionales en la materia. En
efecto, el primer párrafo presenta una redacción insuficiente, y luego, el segundo exige
estándares elevados para penar la conducta que incite a la violencia. No obstante, ello
tampoco debe sugerir interpretacionesfavorables a prohibir todo discurso poco popular o
que un sector de la población considere ofensivo,71
pues existen ciertas clases de discursos
protegidos como “las opiniones minoritarias, incluyendo aquéllas que ofenden, resultan
chocantes o perturban a la mayoría.”72
VII. PROPUESTAS JURÍDICAS DE PROTECCIÓN A LOS REFUGIADOS MEDIANTE EL
RECONOCIMIENTO DEL DISCURSO DE ODIO EN LA LEGISLACIÓN
Una propuesta de protección que consideramos podría comprender la especial situación de
vulnerabilidad en la que se encuentran los refugiados podría ser el delito de injuria con el
agravante de discriminación.En ese sentido, el Título II de delitos contra el honor,
Capítulo Único referente a la injuria, calumnia y difamación del Código Penal tipifica el
delito de difamación a través del artículo 132° como de la siguiente manera:
“El que, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda
difundirse la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una
conducta que pueda perjudicar su honor o reputación, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a ciento veinte días-
multa.
[…]
Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de
comunicación social, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor
de tres años y de ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días-multa.”
71
Cfr. Tribunal Europeo de Derechos Humans. Case Robert Faurisson v. Francia. Jugdment of 16 December
1996, párr. 8 72
CIDH. Informe Anual 1994. Capítulo V: Informe sobre la Compatibilidad entre las Leyes de Desacato y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. Título III. OEA/Ser. L/V/II.88. doc. 9 Rev. 17 de febrero
de 1995.
18
Al respecto, si bien es cierto esta redacción no propone la incitación al odio o la violencia
de manera directa, de manera semejante al párrafo primero del artículo 323°, bajo el
entendimiento del discurso de odio como “que estigmatiza a su objetivo adscribiéndole un
conjunto de cualidades constitutivas que son vistas de forma extendida como altamente
indeseables”73
pueden sugerirse que en determinados supuestos la difamación podrá
constituir un discurso de odio. Así lo ha entendido también el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos.
En efecto, en el caso Feret vs. Bélgica, que versaba sobre expresiones xenófobas por parte
de un político contra la inmigración, en especial la islámica, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos sostuvo que la incitación al odio no requiere necesariamente apelar a
un acto particular de violencia, sino que los abusos cometidos por insultar a las personas,
ridiculizando o difamando a sectores de la población y los grupos en específico, son
suficientes para que las autoridades adopten medidas de restricción a la libertad de
expresión.74
Por otro lado, la misma Corte Europea sostuvo que frente a la imposibilidad
de ampliar la prohibición del discurso de odio a personas que forman parte del grupo en
situación de vulnerabilidad75
, si son válidas otras restricciones legítimas como la
difamación contra personas individuales y determinadas.76
En ese sentido, para el caso del
tipo penal de discurso de odio español desarrollado líneas arriba, Laurenzo entiende que lo
que el legislador prohíbe no es sino la difusiónde opiniones despectivas o desvalorativas
acerca de determinados colectivos con la pretensión de convencer al auditorio para que
comparta tales opiniones.77
Ahora bien, para poder completar la aplicación del discurso de odio, será necesario
calificar el delito de difamación junto a la agravante genérica de discriminación, que
permitirá determinar la gravedad del delito y decidir el carácter cualitativo y cuantitativo
de la sanción penal.78
Esta agravante encuentra cabida en el Código Penal Peruano de la
siguiente manera:
“Artículo 46. Circunstancias de atenuación y agravación
[…]
2. Constituyen circunstancias agravantes, siempre que no estén previstas
específicamente para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del
hecho punible, las siguientes:
[…]
d) Ejecutar el delito bajo móviles de intolerancia o discriminación de cualquier
índole”.
73
Pareck, Bhikhu.“Hate speech. Isthere a case for banning?” Public policy research, vol.12, núm. 4. 2006,
págs.213-223. 74
Cfr. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Case Feret v. Bélgica. Judgment of 16 July 2009, párr. 73. 75
Cfr. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Case Otegui Mondragón v. España. Jugdment of 15 March
2011, párr. 54. 76
Cfr. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Case Delfi As v. Estonia. Jugdment of 16 June 2015, párr.
91. 77
Cfr. Laurenzo Copello, P. “La discriminación en el Código Penal de 1995”. Estudios Penales y
Criminológicos 19, 1996, pág. 263. 78
Cfr. Prado Saldarriaga, Víctor. Determinación judicial de la pena y Acuerdos Plenarios, Idemsa, Lima,
2010, pág. 138.
19
Esta agravante, que incide en la antijuridicidad del tipo penal, debido a su carácter
genéricoes aplicable a cualquier delito previsto en el derecho penal,79
incluyendo la
difamación.
La garantía de esta propuesta como medio de protección de discurso de odio contra
refugiados radica en que, a diferencia de la lista cerrada de causales de discriminación
establecida en el artículo 323° del Código Penal, la agravante genérica del artículo 46°.2,
d) incluye una fórmula abierta materializada en la frase “discriminación de cualquier
índole”que se adapta a la normativa legal tanto nacional como internacional. En ese
sentido, como ha quedado fehacientemente demostrado en este trabajo, a la luz de la
Constitución Política del Perú, y del corpus iuris de los derechos humanos, los migrantes,
incluyendo a los refugiados, constituyen una categoría de discriminación prohibida.
Esta propuesta es plenamente compatible en razón a que la aplicación de la agravante
genérica está condicionada a que el motivo que direccione la conducta de la persona sea
por un móvil discriminatorio.80
Asimismo, el único límite para la aplicación de la misma
se da cuando la misma circunstancia agravante se encuentra dentro del tipo penal base,81
en
este caso la difamación, situación inexistente en el caso en concreto.
VIII. CUESTIONAMIENTOS JURÍDICO-PENALES PARA LA APLICACIÓN DEL TIPO
PENAL DE DIFAMACIÓN CON EL AGRAVANTE DE DISCRIMINACIÓN COMO
DISCURSO DE ODIO
Sobre el elemento subjetivo del tipo penal
La propuesta planteada en este trabajo, es decir la aplicación del artículo 132º con el
agravante de discriminación 323º,exige una tendencia especial además del dolo. Es decir,
exige un fin o propósito especial para su realización, lo que es entendido como “aquellas
intenciones que exceden el puro querer de la realización del tipo objetivo, o particulares
ánimos puestos de manifiestos en el modo de obtención de esta realización”.82
Sobre este punto, de una definición acorde a los estándares internacionales del discurso de
odio, como la planteada anteriormente, puede entenderse que el agente que realiza el
discurso de odio tiene la intención de incitar a producir inminentemente una acción
violenta. Sin embargo, las dificultades de poder probar esta intención siempre ha sido un
tema de constante debate. En ese sentido, es de alta dificultad trazar la diferencia entre las
expresiones que tienen la intención de provocar la violencia o la discriminación, frente a
aquellas expresiones que, dirigidas a otros fines, por el uso de un lenguaje virulento u
hostil hacia algún grupo o colectivo social, puedan ser suficientes e idóneas para generar
reacciones de rechazo.83
Es de esta manera que se propone realizar interpretaciones
79
Cfr. ibídem pág. 139. 80
Cfr. Salinero Echeverría, Sebastián. “La nueva agravante penal de discriminación. Los „delitos de odio‟”,
en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XLI (2013), p. 286. 81
Cfr. Prado Saldarriaga, Víctor. Determinación judicial de la pena y Acuerdos Plenarios, pág.144 82
Villavicencio, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Lima, Editora y Librería Jurídica Grijley E.I.R.L.,
2013, pág. 374. 83
Cfr. Alcácer Guirao, Rafael. Discurso del odio y discurso político. En defensa de la libertad de los
intolerantes. En Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, pág. 16. [fecha de última consulta: 29
de octubre de 2015]. Disponible en: http://criminet.ugr.es/recpc/14/recpc14-02.pdf.
20
restrictivas de las prohibiciones al discurso de odio.84
Una propuesta en este sentido
establece que para que se materialice el discurso de odio, este deberá ser de “tales
condiciones y con tal intensidad que, aunque no existiera una incitación directa a la
violencia, fuera previsible la realización inminente de actos lesivos para miembros del
grupo social concernido”.85
Bajo nuestra propuesta, en aplicación de la agravante de discriminación al delito de
difamación esto se torna más complicado aún puesto que podrían presentarse casos de
discursos encubiertos. Sobre este tema, en el derecho constitucional americano se ha
usado el ejemplo de Mill en On Liberty, donde, en aplicación concreta, una persona frente
a otras grita “los refugiados quitan los subsidios a los pobres”, y la interrogante es si dicha
expresión podría ser penalizada, o sería necesario que la persona grite de manera directa
“quemen a los refugiados ahora”86
En tal sentido, a criterio de la Suprema americana, al
exigirse que la predica esté dirigida a incitar, “podría interpretarse que la incitación debería
surgir objetivamente de las palabras usadas”87
. Así, queda claro que en el derecho
constitucionalamericano, aun cuando la persona sepa que sus palabras probablemente
provoquen una acción ilícita, si no se demuestra que obró con odio no podrá ser
penalizada.88
El Tribunal Constitucional Español ha sido de la misma postura. En efecto, el
Colegiado ha sostenido que el discurso de odio constituye una incitación directa a la
violencia o al odio racial.89
Finalmente, queda claro que la regulación del discurso de odio desde el ámbito penal
siempre genera dudas y conflictos sobre la correcta aplicación del mismo. Incluso, ante
regulaciones complejas como la existente en el Código Penal Español existen
cuestionamientos, postulando que está es indeterminada para el juzgador.90
¿Se debe sancionar la conducta que incita o que instiga?
Unos de los aspectos que incluye acertadamente el artículo 323º y sobre el que no hay tanta
claridad en el artículo 132º del Código Penal es el que hace referencia al uso del término
“incitación” como medio para realizar el discurso de odio. En tal sentido, diversas suelen
ser las confusiones con la “instigación”, término ampliamente desarrollado por la
dogmática penal. Sobre este último, también conocido como “inducción”, se entiende que
es “la causación objetiva y subjetivamente imputable, mediante un influjo psíquico en otro,
de la resolución, y realización por parte de este de un tipo de autoría dolosa o
imprudente.”91
Entendiéndose para este caso como uno de sus requisitos que esta sea
84
Rebollo Vargas, R. En Córdoba y García Arán. Comentarios al Código Penal. Parte Especial. Tomo II,
2004, pp. 2427. 85
Alcácer Guirao, Rafael. Discurso del odio y discurso político. En defensa de la libertad de los intolerantes,
pág. 18. [fecha de última consulta: 29 de octubre de 2015]. Disponible en:
http://criminet.ugr.es/recpc/14/recpc14-02.pdf. 86
Rivera, Julio Cesar. La Libertad de Expresión y las Expresiones de Odio, pág. 27. 87
Cfr. Greennawalt, Kent. Speech, Crime & the Use of Lenguage, Oxford University Press, New York, 1989,
pág. 652. 88
Cfr.Íbídem, pág. 652 89
Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional de España. STC Nº 235/2007, fundamento 5. 90
Cfr. Laurenzo Copello, P. “La discriminación en el Código Penal de 1995”. Estudios Penales y
Criminológicos 19, 1996, pág. 70. 91
Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 5ta. Edición. Barcelona, 1998, pág. 400.
21
directa, es decir, que “el inductor ha de comunicar, sin intermediarios, el mensaje inductivo
al sujeto inducido.”92
Por el contrario, la incitación es aquella estimulación, provocación o aliento y la
promoción como el impulso o fomento a una audiencia sin la exigencia de una acción
directa dirigida a sujetos indeterminados, lo que posibilita que los códigos penales incluyan
las publicaciones, sean escritas, televisivas, etc. Así, es necesario que el acto “sea realizado
en forma pública, esto es, ante un mínimo de dos personas, ya que esta modalidad pretende
sancionar la difusión de actos discriminatorios.”93
Sin embargo, lo anterior podría traer varios cuestionamientos o interpretaciones distintas
ante la situación de la inexistencia de una persona en específico a quien se promueva a
cometer la acción, siendo uno de estos cuestionamientos el plazo existente entre la difusión
del discurso de odio y la comisión de los actos de violencia. Sobre este aspecto, la Corte
Suprema Americana en el caso NAACP (National Association for the Advancement of
Colored People) vs. Claiborne Hardware, que versaba sobre una sentencia fundada sobre
daños y perjuicios a favor de un grupo de comerciantes blancos contra la NAACP, quienes
advirtieron que “cuellos podrían ser quebrados” en clara amenaza a quienes no cumplían
con el boicot de la comunidad negra a los comerciantes blancos, entendió que si bien
existieron algunos actos de violencia contra quienes no participaron del boicot, tales actos
fueron realizados semanas o meses después, concluyendo que se sanciona la predica
cuando está dirigida a producir una acción ilícita inminente.94
IX. CONCLUSIONES
El contexto geopolítico mundial y el incremento en la intensidad de ciertos conflictos
han generado un éxodo escalofriante de personas que han abandonado sus hogares y
han llegado a diversas partes del mundo en busca de protección para su vida,
integridad o libertad y la de sus familiares. Frente a las obligaciones de recepción y
protección que tienen los Estados, surge una problemática que revictimiza a estas
personas: la discriminación. Así, uno de los retos contemporáneos de la protección
internacional de refugiados, es la lucha contra el racismo, la intolerancia y la
xenofobia. Además, no han sido pocas las voces que han sugerido actos de repudio,
desprecio e incluso violencia contra esta población en algunos países.
Considerando que la igualdad de las personas es uno de los principios más importantes
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y que la prohibición de la
discriminación ha ingresado en el dominio del ius cogens, es necesario entender que la
protección de las legislaciones nacionales deben proteger a todas las personas,
incluyendo a los refugiados. Así, lo ha entendido la Corte Interamericana en la
92
Polaino Navarrete, Miguel. Niveles de intervención delictiva: Un problema de imputación en objetiva, pág.
161. En Revista Política Criminal y Dogmática Penal. Tomo 10, Colección Dogmática Penal. Ara Editores,
Lima 2013. 93
Defensoría del Pueblo. La discriminación en el Perú. Problemática, normatividad y tareas pendientes.
Serie Documentos Defensoriales – Documento N° 2, pág. 83. [fecha de última consulta: 26 de octubre de
2015] Disponible en: http://goo.gl/PDiB0F. 94
Rivera, Julio Cesar. La Libertad de Expresión y las Expresiones de Odio, pág. 35 y 36.
22
Opinión Consultiva N° 18 y 21, en el caso Pacheco Tineo vs. Bolivia, y diversos
tribunales internacionales y nacionales.
En ese sentido, según diversos Organismos Internacionales, dentro del concepto de
migrantes se encuentran los refugiados, desplazados, etc. Al respecto, se ha afirmado
que los migrantes se encuentran en una situación de vulnerabilidad como sujetos de
derechos humanos frente a los nacionales o residentes, pues en ocasiones son víctimas
de prejuicios étnicos, además de la xenofobia y el racismo, ocasionando la impunidad
de las violaciones de derechos humanos cometidas en su contra.
Otros instrumentos internacionales han reconocido la condición de refugiado como un
motivo específico de discriminación, por ejemplo la Convención Interamericana
Contra Toda Forma de Discriminación e Intolerancia y la Convención Belén do Pará.
Además, en una persona refugiada se ven inmersos, además de su mera condición de
refugiada, otros factores de discriminación como la raza, idioma, nacionalidad, etc.
Esta clase de discriminación se denomina discriminación múltiple o agravada.
El Código Penal peruano, en el artículo 323° sanciona la discriminación y la incitación
a la discriminación. Sin embargo, existe una absoluta desprotección para ciertas
categorías como el caso específico de los refugiados. En ese sentido, la postura del
legislador ha sido optar por una clausula cerrada de los motivos proscritos de
discriminación, desconociendo la realidad de otros grupos de personas tan propensos a
ser discriminados en nuestra sociedad. Ello, atenta contra el desarrollo realizado en el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, pues la inclusión del término “de
otra índole” permitiría proteger a los refugiados y ello no atenta contra el principio de
legalidad según ha sostenido el Tribunal Constitucional peruano.
Por otro lado, el último párrafo del artículo 323° presenta la misma deficiencia
desarrollada anteriormente, es decir, excluye a otros grupos en situación de
vulnerabilidad que podrían estar sujetos a actos de discriminación. Sin embargo,
resulta innovador puesto que introduce en la legislación penal la prohibición del
discurso de odio en cuanto sanciona el acto de discriminación o incitación que se ha
materializado mediante la violencia en contra de las categorías de protección señaladas
en el primer párrafo del tipo penal.
En el contexto penal peruano, una propuesta de protección que consideramos podría
comprender la especial situación de vulnerabilidad en la que se encuentran los
refugiados y otorgarles una debida protección frente al discurso de odio podría ser la
aplicación del delito de injuria con el agravante de discriminación. Al respecto, si bien
es cierto esta redacción no propone la incitación al odio o la violencia de manera
directa, pueden sugerirse que en determinados supuestos la difamación podrá
constituir un discurso de odio. Así lo ha entendido también el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, y ha sido respaldado por diversos constitucionalistas.
La garantía de esta propuesta como medio de protección de discurso de odio contra
refugiados radica en que, a diferencia de la lista cerrada de causales de discriminación
establecida en el artículo 323° del Código Penal, la agravante genérica del artículo
46°.2, d) incluye una fórmula abierta materializada en la frase “discriminación de
cualquier índole” que se adapta a la normativa legal tanto nacional como internacional.
Ello protegería a los refugiados.
23
Existen diversos cuestionamientos alrededor de la condena del discurso de odio, y que
podrían surgir entorno a la propuesta planteada. En especial, quizá el de mayor fuerza
sea aquel referido al dolo requerido para su ejecución. En ese sentido, es de alta
dificultad trazar la diferencia entre las expresiones que tienen la intención de provocar
la violencia o la discriminación, frente a aquellas expresiones que, dirigidas a otros
fines, por el uso de un lenguaje virulento u hostil hacia algún grupo o colectivo social,
puedan ser suficientes e idóneas para generar reacciones de rechazo.
Otros de los cuestionamientos son los referentes a la exigencia de la conducta de
incitar y la diferencia frente a la “instigación”. En consecuencia, esto genera lagunas
jurídicas que deben ser interpretadas por el juzgador, como por ejemplo las existentes
sobre el plazo entre la difusión del discurso de odio y la comisión de los actos de
violencia, como consecuencia de la indeterminación de destinatarios del mensaje.
Sin embargo, pese a estos cuestionamientos, el actual contexto de crisis humanitaria
exige adoptar todas las medidas necesarias con la finalidad de brindar protección
adecuada a los refugiados, en específico, medidas que prevengan, disuadan y
sancionen actos discriminatorios o que inciten al odio o violencia contra ellos. Cabe
recordar que en la inauguración de la última Asamblea General de las Naciones
Unidas, el Secretario General de la Organización Ban Ki-moon exhortó a los Estados a
combatir la discriminación hacia los refugiados, en vez de construir vallas o muros
contra ellos.
24
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