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LA DISCUSIÓN DOGMÁTICA SOBRE EL CONCEPTO DE DOLO Y LA

TENDENCIA HACIA UNA TEORÍA COGNITIVA

Inmaculada Ramos Tapia

Profesora Titular de Derecho Penal

Universidad de Granada

Sumario: 1. Introducción: la transcendencia de la delimitación entre dolo e imprudencia

como títulos de imputación subjetiva. 2. Las teorías volitivas del dolo: a) El elemento

volitivo como esencia del dolo; b) Clases de dolo según el elemento volitivo; c) Los criterios

para afirmar el dolo eventual (las teorías sobre el dolo eventual); d) La incoherencia entre el

concepto y la prueba del dolo en la teoría volitiva 3. La teoría cognitiva del dolo: a) El

elemento cognitivo como esencia del dolo; b) El criterio del riesgo o la previsión del

resultado c) La relevancia del grado de peligro creado como indicio para la afirmación del

conocimiento propio del dolo; d) La teoría cognitiva en la jurisprudencia; e) Repercusiones

prácticas de la teoría cognitiva: la prueba del dolo. 4. Conclusiones.

1. Introducción: la transcendencia de la delimitación entre dolo e imprudencia como títulos

de imputación subjetiva.

La comprobación de que una conducta coincide con la conducta objetivamente descrita en el

tipo penal -incluida la comprobación de los requisitos de la imputación objetiva en los delitos

de resultado- es un presupuesto necesario pero no suficiente para afirmar que la conducta es

típica. La calificación de una conducta como típica significa la afirmación de que se ha

infringido una norma penal (sea prohibitiva o preceptiva) y esa afirmación sólo tiene sentido,

desde una concepción personal del ilícito, cuando la conducta ha sido realizada con dolo o

con imprudencia1. Sólo la presencia de alguno de estos elementos subjetivos o personales

permite calificar una conducta como típica. Sin dolo o imprudencia, el hecho realizado no

1 Hoy es minoritaria la doctrina que sigue un sistema clásico o neoclásico del delito, según el cual a la tipicidad sólo pertenecen los elementos objetivos de la conducta mientras que el dolo y la imprudencia son formas de culpabilidad. Sobre las razones a favor de la pertenencia del dolo al tipo, vid. Roxin, Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Madrid, 2008, pp. 308 y ss

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será valorado como “obra” de la conducta de una determinada persona sino como obra de la

mala suerte o el azar. Por ello, el dolo y la imprudencia son los dos “títulos de imputación

subjetiva” que reconoce el Derecho Penal.

El Código Penal español establece expresamente la exigencia de dolo e imprudencia como

elementos de la conducta delictiva. Así, el art. 5 del Código Penal (en adelante, CP), ubicado

dentro del Título dedicado a “las garantías penales”, dispone que “no hay pena sin dolo o

imprudencia”. El art. 10 CP, por su parte, reitera la exigencia de dolo e imprudencia al definir

los delitos y faltas como “las acciones y omisiones dolosas e imprudentes penadas por la

ley”2.

Como regla general, los tipos dolosos aparecen en la Parte Especial del CP (Libros II y III) sin

que el legislador mencione expresamente en ellos la exigencia de dolo pero, puesto que la

concurrencia de dolo o imprudencia es un requisito exigido de manera general (art. 5 CP) y el

art. 12 CP dispone que “las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando

expresamente lo disponga la ley”, debe entenderse que en aquellos preceptos que no se exige

imprudencia, la conducta incriminada es la realizada de forma dolosa3.

La delimitación entre dolo e imprudencia tiene una gran repercusión práctica, no sólo porque

los delitos dolosos tienen una pena mucho más grave que los imprudentes, sino también

porque, como acabamos de mencionar, el castigo de la conducta imprudente es excepcional,

de forma que, en muchos casos, de la calificación de una conducta como dolosa o imprudente

depende no sólo la gravedad de la pena sino la propia punibilidad de la conducta.

A pesar de esta evidente repercusión práctica, el Código Penal español no contiene una

definición expresa del dolo ni especifica qué requisitos debe tener una conducta para ser

considerada dolosa o imprudente4. El único criterio que proporciona el Código Penal sobre la

2 Esta definición de los delitos y la posterior distinción en la Parte Especial entre tipos dolosos y tipos imprudentes parece más coherente con la postura dogmática que considera que el dolo y la imprudencia pertenecen al propio tipo de injusto y no a la culpabilidad. De esta opinión, Silva Sánchez, en Cobo del Rosal (dir), Comentarios al Código Penal I, Madrid, 1994, p. 586; Roxin. Derecho Penal, p. 280. 3 El CP de 1995 estableció por primera vez en el Derecho español un sistema de numerus clausus de incriminación de la imprudencia, de forma similar al §15 StGB y a la mayoría de los códigos europeos.

4 En general, el silencio legislativo es valorado positivamente en la doctrina, dada la falta de acuerdo doctrinal al respecto. Cfr. Feijoó Sánchez, "La imprudencia en el Código Penal de 1995 (cuestiones de lege data y de lege ferenda) CPC núm. 62, 1998, p. 347.

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conducta dolosa es que ésta requiere en todo caso el conocimiento del autor sobre los

elementos constitutivos del tipo penal. Este criterio se extrae de la regulación que hace el art.

14.1 CP de la figura del “error de tipo”, supuesto en que el autor realiza la conducta objetiva

descrita en un tipo penal pero con desconocimiento de alguno de sus elementos. El art. 14.1

dispone que en estos casos no se exija responsabilidad por dolo sino sólo, en su caso, por

imprudencia5. Por tanto, si el desconocimiento de un elemento objetivo de la conducta típica

realizada excluye el dolo del autor, debe concluirse que el conocimiento de los elementos del

tipo es un componente esencial de la conducta dolosa.

Ahora bien, una de las cuestiones que más ha centrado la atención de la dogmática penal es si

ese conocimiento es suficiente para caracterizar la conducta dolosa o si, como se ha afirmado

tradicionalmente, el dolo debe identificarse con la voluntad de realizar el tipo penal. En los

tipos de resultado material, el dolo consistiría, según esta concepción tradicional, en querer

causar ese resultado típico, por contraposición a la imprudencia que se caracterizaría por la

falta de voluntad de realización del resultado típico, el cual se causa sin querer. Por ello, el

dolo se define como "conocimiento y voluntad de realización de los elementos del tipo"6. La

voluntad de realización del tipo penal se considera el elemento subjetivo auténticamente

distintivo del dolo frente a la imprudencia, siendo el conocimiento únicamente un presupuesto

necesario para afirmar la voluntad. Así, se afirma que “el dolo equivale a la voluntad de

realizar el hecho descrito en el correspondiente tipo y, puesto que toda voluntad supone un

previo conocimiento será necesario que el agente se haya representado los elementos

integrantes del correspondiente hecho típico”7

5 El art. 14.1 CP reza: "El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente” 6 Cfr. entre otros, Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal español. Parte General II, 6ª ed., Madrid, 1998, p.. 131; Córdoba Roda/García Arán (Dres.), Comentarios al Código Penal, Madrid, 2011, p. 39. Díez y García Conlledo, "Los elementos normativos del tipo penal y la teoría del error", en Estudios Jurídicos en Memoria del Prof. Casabó Ruiz, Valencia, p. 673; Dovals Pais, Delitos de fraude alimentario. Análisis de sus elementos esenciales, Madrid, 1996, p. 328; Gómez Benitez, Teoría jurídica del delito, Madrid, 1984, p. 205; Luzón Peña, Curso de Derecho Penal. Parte General I, Madrid, 1996, pp. 405, 411; Maqueda Abreu, “La relación dolo de peligro-dolo (eventual) de lesión. A propósito de la STS de 23 de abril de 1992 sobre le aceite de colza”, ADPCP 1995, pp. 429, 435; Moner Muñoz, "El dolo y su control en el recurso de casación", CDJ 1994, S. 140; Muñoz Conde/García Arán , Derecho Penal. Parte General, 3ª ed., Valencia, 1998, pp. 298 f.; Quintero Olivares (dir.) /Morales Prats/Prats Canut, Manual de Derecho penal. Parte General, 2ª ed., Madrid, 1999, p. 342; Rodriguez Devesa/Serrano Gómez, Derecho Penal español. Parte General, 18ª ed., Madrid, 1995, p. 459; Torío López, "Acción peligrosa y dolo. Perspectivas jurisprudenciales y legislativas", CDJ, 1994, p.. 164; Zugaldía Espinar, "La demarcación entre el dolo y la culpa: el problema del dolo eventual", ADPCP 1986, p. 396.

7 Córdoba Roda/García Arán (Dres.), Comentarios, p. 79.

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En los delitos de resultado, la teoría volitiva permite afirmar coherentemente el carácter

doloso de las conductas realizadas con la intención o el propósito de realizar el resultado

típico ("dolo directo de primer grado") o con la seguridad de que se va a ocasionar el

resultado ("dolo directo de segundo grado" o "dolo de consecuencias necesarias"), pero ha

resultado siempre problemática para delimitar el dolo de la imprudencia en aquéllos casos en

que el sujeto no tiene el propósito de causar el resultado, tampoco se lo ha representado como

seguro pero sí es consciente de que su acción conlleva un peligro de realización del resultado.

La doctrina se ha esforzado por delimitar dentro de este espectro de casos qué conductas

merecen ser calificadas como dolosas (dolo eventual) y cuáles como meramente imprudentes

(imprudencia consciente), dando lugar a distintas teorías que han tratado de aportar criterios

de determinación del dolo eventual frente a la imprudencia.

Sin embargo, frente a esta concepción volitiva del dolo, ha surgido en el panorama doctrinal

español, de forma especialmente relevante en los últimos veinte años, una corriente que niega

la necesidad de un componente volitivo en el propio concepto de dolo, lo que justifica hablar

de una tendencia hacia un concepto cognitivo del dolo. Las aportaciones doctrinales de esta

corriente coinciden en delimitar el dolo y la imprudencia con un criterio exclusivamente

cognitivo (conocimiento/desconocimiento)8. La misma tendencia se observa en la

jurisprudencia, sobre todo a raíz de la STS 23 abril 1992 (caso de la colza o del aceite

envenenado), de forma que puede hablarse de “un proceso de transición en la concepción

material del dolo que paulatinamente va acercando los postulados jurisprudenciales a las

modernas teorías puras del conocimiento”9.

2. Las teorías volitivas del dolo

a) El elemento volitivo como esencia del dolo

8 Cfr. los trabajos de Corcoy Bidasolo, Delitos de peligro y protección de bienes jurídicos penales supraindividuales, Valencia, 1999, pp. 115 y ss.; Feijoó Sánchez, “La distinción entre dolo e imprudencia en los delitos de resultado lesivo. Sobre la normativización del dolo” CPC, nº 65 (1998), pp. 269 y ss; Laurenzo Copello, Dolo y conocimiento, Valencia, 1999 y Ragués i Vallés, El dolo y su prueba en el proceso penal, Barcelona, 1999.

9 Laurenzo Copello, Dolo y conocimiento, p. 167.

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Como se ha mencionado antes, en la concepción volitiva del dolo, éste se define como

"conocimiento y voluntad de realización de los elementos del tipo"10. La voluntad de

realización del tipo penal (el querer o no querer) se considera el elemento psicológico

auténticamente distintivo del dolo frente a la imprudencia. Según esta concepción tradicional,

actúa dolosamente el que sabe que está realizando los elementos de un tipo penal y quiere

hacerlo. Así, para, por ejemplo, condenar a alguien por un delito de homicidio doloso la

determinante es probar que el sujeto quería matar cuando disparó o cuando golpeó a otro. El

requisito volitivo que se exige no es la voluntariedad general de la acción (disparar o golpear

voluntariamente), que es un presupuesto básico de cualquier infracción penal, sea dolosa o

imprudente, sino la voluntad de causar el resultado (el sujeto debe haber disparado o

golpeado con la voluntad de matar a otro).

Para poder afirmar ese querer es necesario primero constatar que el sujeto tenía conocimiento

de lo que hacía pues se parte de que no se puede querer aquello que no se conoce o que, al

menos, no se ha previsto11. El conocimiento es un presupuesto necesario para afirmar la

voluntad y por ello en la caracterización de la conducta dolosa se distinguen dos elementos

psicológicos: un elemento cognitivo y otro volitivo, siendo éste último el que diferencia la

conducta dolosa de la imprudente. Para las teorías volitivas del dolo, el elemento cognitivo

también concurre en la imprudencia consciente o con representación, sólo que en la conducta

imprudente el sujeto prevé o se representa el resultado pero no lo quiere, sino que actúa en la

confianza de que no se realice. Por ello lo que caracteriza a la conducta dolosa es que, además

del conocimiento, concurra un elemento volitivo, que el sujeto quiera el resultado.

b) Clases de dolo según el elemento volitivo.

10 Cfr. en la doctrina actual, Cerezo Mir. Curso de Derecho Penal (II), p. 131, p. 328; Gómez Benítez. Teoría jurídica del delito, p. 205; Luzón Peña. Curso de Derecho Penal, pp. 405, 411; el mismo, “Dolo y dolo eventual: reflexiones”, pp. 1109 y ss.; Maqueda Abreu. “La relación dolo de peligro-dolo (eventual) de lesión...”, pp. 429 y 435; Muñoz Conde/García Arán. Derecho Penal. PG, p. 304; Quintero Olivares. Manual de Derecho Penal, 3ª ed., p. 338; Rodriguez Devesa/Serrano Gómez, Derecho Penal español, p. 459; Torío López. "Acción peligrosa y dolo...”, p.164; Roxin. Derecho Penal, pp. 415 y ss.; Quintero Olivares, “Las vicisitudes del dolo y la subsistencia de la preterintencionalidad”, en Carbonell Mateu/González Cussac/Orts Berenguer, Constitución, Derechos Fundamentales y sistema penal (Semblanzas y estudios con motivo del setenta aniversario del Prof. Tomás Salvador Vives Antón), Tomo II, Valencia, 2009, p. 1601.

11 Cfr. Muñoz Conde/García Arán. Derecho Penal. PG, p. 299; Díaz Pita. El dolo eventual, Valencia, 1998, p. 47.

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La teoría volitiva no identifica la voluntad de realización del tipo con la intención de

realizarlo sino que utiliza un concepto amplio de voluntad que abarca dentro del ámbito de lo

doloso otras constelaciones de casos en las que la voluntad se manifiesta con menos

intensidad que en las conductas intencionales. Por ello se distinguen tradicionalmente tres

clases de dolo, según la intensidad con que se manifieste la voluntad en ellos la voluntad de

realización del tipo penal: dolo directo de primer grado, dolo directo de segundo grado y dolo

eventual12.

i. El dolo directo de primer grado.

De “dolo directo de primer grado” se habla en los casos en que el autor dirige su conducta a la

realización de un tipo penal, actúa con el propósito e intención de causar un resultado típico

de manera que el mismo es la meta de su acción. Desde una teoría volitiva, resulta obvio el

carácter doloso de las conductas realizadas con la intención o el propósito de realizar el

resultado típico13. Así, comete un homicidio doloso (art. 138 CP), con dolo de primer grado,

el que con intención de matar a otro le dispara un tiro o pone una bomba en su coche

ocasionándole la muerte.

ii. El dolo directo de segundo grado.

La voluntad propia del dolo también se afirma en aquellos casos en los que el sujeto no

persigue como fin de su conducta la realización del tipo penal, sino que su objetivo es otro

(sea o no delictivo) pero es consciente de que su conducta lleva aparejada necesariamente la

realización del tipo. En estos casos conocimiento y voluntad se consideran inescindibles:

quien se ha representado como seguro un resultado como consecuencia de su acción actúa con

voluntad de ocasionar el resultado, aunque no lo desee. Las consecuencias representadas

como seguras son asumidas en su voluntad por el autor, se consideran "co-queridas"14. Este

12 Es minoritaria la posición doctrinal que limita la caracterización de dolosas a las conductas intencionales. Cfr., en este sentido, Bustos Ramírez. “Política criminal y dolo enventual”, RJCa, 1984, pp. 323 y ss; Bustos Ramírez/Hormazábal Malaree, Manual, pp. 290-291.

13 Para algunos autores, en estos supuestos es suficiente que el conocimiento abarque el nivel de riesgo necesario para la imputación objetiva del resultado. Vid. Cerezo Mir. Curso II, p..146; Luzón Peña. Curso, pp. 402, 414. Otros exigen la certeza de que el resultado se producirá. Cfr. Gómez Benítez. Teoría Jurídica, p. 297.

14 Cfr. Octavio de Toledo/Huerta Tocildo. Derecho Penal. Parte General, Madrid, 1985, p. 128; Luzón Peña. Curso, p. 412, Mir Puig, “Conocimiento y voluntad…”, p. 20.

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tipo de supuestos se denominan como de “dolo de consecuencias necesarias” o “dolo directo

de segundo grado”, para diferenciarlo de los casos anteriores en los que hay intención o

propósito de causar el resultado y que se conocen como dolo directo de primer grado.

iii. El dolo eventual.

Existen otros supuestos en los que el sujeto no tiene el propósito de causar el resultado,

tampoco se lo ha representado como seguro, pero sí se representa la realización del tipo como

posible, es decir, es consciente de que su acción conlleva un peligro de realización del

resultado. A falta de un tercer título de imputación subjetiva15, la doctrina se ha esforzado por

delimitar dentro de este espectro de casos qué conductas merecen ser calificadas como

dolosas y cuáles como meramente imprudentes, pues lo cierto es que no resulta satisfactorio

castigar como imprudentes todas las conductas en las que falta la intención o el conocimiento

seguro de la realización de un tipo penal.

Por ello la doctrina y jurisprudencia mayoritaria defienden un concepto muy amplio de

voluntad para abarcar también con el dolo a determinadas conductas no intencionales: las

realizadas con lo que se denomina dolo eventual16. Con esta modalidad del dolo se quiere

impedir que aquellas conductas realizadas con una “aceptación” por el autor del eventual

resultado típico reciban la respuesta penal de la imprudencia. La cuestión que ha originado

las múltiples teorías sobre el dolo eventual es determinar un criterio que permita distinguir las

conductas doloso-eventuales de las meramente imprudentes. Puesto que se parte de una

concepción volitiva del dolo, las conductas con dolo eventual deben presentar algún plus de

carácter volitivo respecto a las conductas imprudentes para poder afirmar que la realización

del tipo ha sido de algún modo querida por el autor17.

15 Algunos autores han propuesto tratar estos casos como una categoría distinta e intermedia entre el dolo y la impudencia, al modo de la figura de la recklessness del derecho anglosajón (figura intermedia entre los casos de intention y negligence), con un tratamiento punitivo atenuado respecto al delito con dolo directo. Cfr. a favor de una clasificación legal tripartita,; Bello Landrove, "El dolo eventual en España", p. 16. También expresamente, la SSTS 24-10-89 (RJ 1989, 7744). En contra, Díaz Pita. El dolo eventual, pp. 249 y ss.; Rodríguez Montañés. Delitos de peligro..., p. 73; Feijoó Sánchez, “La imprudencia…”, p. 348.

16 Luzón Peña. Curso, pp. 411 y 412: "voluntad no solo la hay en el dolo directo de primer grado: el propósito o intención de realizar precisamente la conducta típica, sino también en el dolo directo de segundo grado y en el eventual".

17 Zugaldía Espinar. “La demarcación…”, p. 397.

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c) Los criterios para afirmar el dolo eventual (las teorías sobre el dolo eventual)

Los principales criterios propuestos por la doctrina y empleados por la jurisprudencia para

considerar que una conducta es doloso eventual pueden agruparse en tres grandes grupos:

teoría del consentimiento, teoría de la representación y teoría mixta o ecléctica18. En realidad,

estas teorías no pretenden ofrecer una definición del dolo eventual sino ofrecer criterios para

determinar su prueba en el proceso penal.19

i. Teorías del consentimiento (aprobación o asentimiento).

El dolo eventual se caracteriza frente a las conductas meramente imprudentes en la presencia

de una actitud interna hacia el resultado que permita considerarlo como “querido”, la cual se

ha tratado de definir con las distintas fórmulas del “consentimiento”, “aceptación” o

“ratificación” del resultado previsto por el autor20.

El problema práctico de estas teorías es la necesidad de proporcionar al juez un criterio o

fórmula objetiva para poder declarar como probado en el proceso algo tan sutil como el

“consentimiento” o “asentimiento” interno del autor con el resultado. En este sentido ha

tenido gran acogida la fórmula propuesta en la doctrina alemana por Frank21, según la cual el

juez debía imaginar qué habría hecho el autor de presentarse el resultado como seguro: “si lo

que me parece probable fuera seguro, no obstante actuaría” (dolo eventual) o “si lo que me

18 Una exposición detallada de las teorías específicas que a su vez pueden distinguirse dentro de una y otra puede verse en Roxin. Derecho Penal, pp. 430 y ss. 19 Cfr. en este sentido Gómez Benítez, “El concepto de dolo en la moderna dogmática penal”, Cuadernos de Derecho Judicial, 2006, p. 24. 20 Así, para Jiménez de Asúa, Tratado. vol. V, 585: “hay dolus eventualis cuando el sujeto se representa la posibilidad de un resultado que no desea, pero cuya producción consiente, en última instancia, corriendo el riesgo de causarlo con tal de obtener el efecto que quiere ante todo”. En parecidos términos, Del Rosal, Derecho Penal Español, 3ª ed., 1960, p. 410: “actúa dolosamente quien consiente en la producción de un probable resultado”; Quintano Ripollés, Curso de Derecho Penal I, 1963, pp. 281-282: “existe un enlace psicológico de la voluntad con el resultado, bien como directamente querido (dolo directo), bien como aceptado (dolo eventual); Córdoba Roda/Rodríguez Mourullo, Comentarios al Código Penal I, 1972, pp. 20 y ss. También el Anteproyecto de Bases del Libro I del CP de 1972 se definía el dolo eventual con arreglo a la teoría del consentimiento: "será doloso el delito cuando el resultado de lesión o peligro haya sido querido o previsto y aceptado por el sujeto" (vid. "Exposición y Estudio para un Anteproyecto de Bases del Libro I del Código Pena", Cuadernos Informativos del Ministerio de Justicia, núm. 11, diciembre, 1972).

21 Frank, “Vorstellung und Wille in der modernen Doluslehre”, ZstW 10 (1890), pp. 169 y ss

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parece probable fuera seguro, no actuaría” (imprudencia)22. Sin embargo, este criterio ha

recibido severas críticas en la doctrina mayoritaria tanto porque la valoración sobre si existió

o no consentimiento se acaba llevando a cabo según la personalidad del autor, como porque

lleva a unas consecuencias prácticas insatisfactorias en los supuestos en que el resultado

producido es incompatible con los fines del autor23. Por ejemplo, si unos terroristas secuestran

a alguien y le colocan un artefacto explosivo al cuerpo para pedir un rescate bajo amenaza de

hacer estallar el explosivo pero éste estalla por error y mata al secuestrado, no puede

afirmarse que los terroristas hubieran actuado de tener por seguro el resultado, pues el mismo

hace desaparecer la posibilidad de obtener el rescate, por lo que deberían responder por

homicidio imprudencia.24

Tampoco ha tenido éxito el criterio de la indiferencia propuesto por Engish25 en Alemania,

según el cual el dolo eventual debe afirmarse cuando el autor haya sido indiferente a la

realización del tipo, porque se considera que apela a un criterio interno de tipo sentimental.26

No obstante, algunos autores se refieren a la desconsideración, la falta de respeto o la

indiferencia hacia el bien jurídico protegido" como un ulterior criterio para matizar la

existencia de voluntad respecto al resultado27. También se utiliza esta fórmula en algunos

tipos penales del Código Penal vigente, que la doctrina interpreta como dolosos eventuales,

como es el caso del art. 381, que tipifica la conducción temeraria “con manifiesto desprecio

por la vida de los demás”.

22 Este criterio es seguido expresamente por Muñoz Conde/García Aran, Derecho Penal, p. 272.Algunos autores la utilizan de modo implícito. Por ejemplo, Gómez Benitez. Teoría Jurídica, p. 209: "el dolo eventual se caracteriza porque el sujeto consiente en que el tipo se realice, es decir, no está dispuesto a renunciar a su acción aun cuando fuese seguro lo que él representa como posible". En los años ochenta se consideraba teoría dominante en España: cfr. Zugaldía Espinar. “La demarcación…”, pp. 397 y s

23 Gimbernat Ordeig , “Acerca del dolo eventual”, p.252 y ss; el mismo, “Algunos aspectos…”, pp. 405 y ss; Octavio de Toledo/ Huerta Tocildo. Derecho Penal, p. 131; Díaz Pita. El dolo eventual, pp. 173 y ss.; Zugaldía Espinar. “La demarcación…”, p. 398.

24 Ejemplo inspirado en la STS de 28 de noviembre de 1986 (caso Bultó), en el que el TS condenó por homicidio doloso eventual. Cfr. el comentario de Gimbernat Ordeig. “Algunos aspectos…”, pp. 405-409. 25 Engisch, Untersuchungen über Vorsatz und Fahlässigkeit, Berlín, 1939. 26 En contra de la teoría de la indiferencia, Díaz Pita. El dolo eventual, p. 179; Mir Puig. “Conocimiento…”, pp. 22 y ss.; Feijoó Sánchez. “La distinción…”, p. 294. 27 Así, Muñoz Conde. Derecho Penal, p. 304

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Las fórmulas más utilizadas pretenden expresar un concepto muy amplio de voluntad,

identificándolo con el mero "conformarse” o "contar con" la posibilidad de su realización.

Con ello no se pretende a veces sino soslayar la práctica imposibilidad de constatar en el

proceso esa actitud interna que teóricamente se defiende como elemento psicológico necesario

en la conducta doloso eventual28. El problema de prueba que genera el basar en esa “actitud interna” el carácter doloso de la

conducta lleva a que los Tribunales tomen su decisión sobre la existencia de dolo casi de

modo intuitivo, tomando especialmente en cuenta qué tipo de persona es el procesado o si el

resultado delictivo se ha producido en el ejercicio de una actividad socialmente adecuada (por

ejemplo la circulación)29 o como consecuencia de una inicial actividad delictiva. Así, por

ejemplo, el TS ha calificado de imprudente el siguiente homicidio: “A conducía un autobús

detrás de un ciclomotor sin prestar la debida atención a la circulación, al manejo del mismo y

a las distancias reglamentarias – y todo ello pese a llevar roto el freno de pie -. El autobús

llegó a golpear al ciclomotor hasta tres veces, derribándolo en la última y atropellando a su

conductor que resultó muerto. El conductor del autobús en ningún momento utilizó el freno de

mano ni cambió a una marcha más corta para frenar el vehículo, pese a que hubiera podido

hacerlo al circular a una velocidad moderada”30. Sin embargo ha afirmado el dolo eventual en

este otro: “A, en el curso de un atraco a un banco, para evitar que el director de la oficina

bancaria se encerrara con los clientes tras la puerta del bunker de caja, y como no podía llegar

hasta ella, efectuó un disparo hacia la puerta antes de que ésta se cerrara por completo, pero la

puerta tropezó con uno de los talones del último en entrar y por la abertura que en ese

momento quedaba entró la bala alcanzando por la espalda a un cliente”31.

28 Claramente se observa en Gómez Benitez, Teoría Jurídica, p. 213, quien, al comentar un caso en el que el TS considera imprudente la conducta del procesado por faltar "una voluntad de causación del mal producido", afirma que "las exigencias de constatación del factor volitivo no deben exagerarse hasta el punto de exigir la clara y contundente aceptación de los mismos para confirma la concurrencia de dolo eventual, sino que es suficiente que se constate un interno factor de consentimiento, de que el sujeto cuenta o se conforma con él".

29 Cfr. en este sentido críticamente Zugaldía Espinar. “La demarcación…”, pp. 407 y s. 30 STS de 25 de septiembre de 1967 comentada por Zugaldía Espinar. “La demarcación…”, p. 409. 31 STS 28 de enero 1998 (RJ 1998/935).

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En la actualidad es minoritaria la postura de quienes exigen en la conducta con dolo eventual

una actitud interna de consentimiento32.

ii. Teoría de la probabilidad (o de la representación).

Esta teoría intenta delimitar el dolo eventual de la imprudencia según el grado de probabilidad

con que el autor se ha representado el resultado: si el autor se lo representa con un alto grado

de probabilidad y, a pesar de ello, actúa, existe dolo eventual; si el grado de probabilidad que

le asigna es escaso entonces sólo actúa imprudentemente33. Esta teoría prescinde del elemento

volitivo en la configuración del dolo eventual o bien deriva éste automáticamente del

conocimiento de una alta probabilidad de que se produzca el resultado34.

Además de la imposible distinción entre la representación como “altamente probable” o como

“escasamente probable”, el problema de la teoría de la representación es que al utilizar el

grado de probabilidad como el único criterio válido en la delimitación entre el dolo eventual y

la imprudencia, en realidad se está prescindiendo de la voluntad como nexo psicológico con el

resultado, lo cual no resulta coherente con una definición del dolo como “conocimiento y

voluntad de la realización de los elementos del tipo”.

iii. Teorías eclécticas o mixtas.

Los inconvenientes de hacer depender la afirmación del dolo eventual de un criterio tan

impreciso cono la actitud interna del sujeto frente al resultado o de identificarlo con la

representación de una alta probabilidad del resultado, ha llevado a una postura mixta o

ecléctica que caracteriza al dolo eventual poniendo el acento en el conocimiento de un

determinado grado de peligro y en la aceptación del mismo. Así la fórmula propuesta por

Stratenwerth de “tomarse en serio el peligro de lesión y conformarse con dicha posibilidad”35,

32 Tan sólo se refieren a una actitud interna, Cerezo Mir. Curso II, p. 5: “el criterio decisivo se halla en la actitud emocional del sujeto y no en la magnitud que atribuya al peligro”; Torío López. “Acción peligrosa…”, p. 175.

33 Gimbernat Ordeig, Estudios, pp. 240-265; el mismo, Ensayos, pp. 403-404 y 412.También, Octavio de Toledo/Huerta Tocildo. Derecho Penal, p. 135.

34 Cfr. García Arán en Córdoba Roda/García Arán (Dres.), Comentarios, p. 39. 35 Stratenwerth, "Dolus eventualis und bewusste Fahrlässigkeit", ZStW 71 (1959), pp. 51 y ss.

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ha tenido una amplia aceptación en la doctrina española36 y en la jurisprudencia. La

aceptación del peligro de lesión o (el elemento volitivo) se deduce necesariamente de la

decisión de actuar una vez que el sujeto lo ha tomado en serio37 o ha contado con la

realización del resultado dado el alto nivel del peligro creado.

En la jurisprudencia española, la aceptación de esta fórmula ha conducido a una postura que

el propio TS denomina como "mixta" o "ecléctica" entre el consentimiento y la probabili-

dad38. En efecto, en la práctica procesal, la afirmación de que el autor del hecho se ha

"tomado en serio" el peligro se induce principalmente de la alta probabilidad de lesión

conocida por el sujeto. Aunque se parte de la concepción teórica del dolo como conocimiento

y voluntad, sin embargo, en los casos de dolo eventual el indicador principal, y a veces único,

con el que se afirma la voluntad es el alto grado de probabilidad de lesión implícito en la

acción39.

Resulta evidente que, con estas formulaciones sobre el dolo eventual, la afirmación sobre la

existencia de voluntad como nexo psicológico con el resultado que se defiende como lo

característico del dolo resulta superflua o meramente retórica, ya que no es objeto de prueba

en el proceso. Ello resulta evidente cuando se defiende, como reiteradamente ha hecho

Gimbernat, que el único criterio válido en la delimitación entre el dolo eventual y la

imprudencia es el de la probabilidad de realización del resultado40. Incluso un sector doctrinal

da un paso más en esta dirección de prescindir de la voluntad en el dolo eventual y considera

dolosos los casos en que "la falta subjetiva de consentimiento se debe a una confianza

absolutamente infundada e irracional en la no realización del hecho típico"41. De esta forma,

en los casos en que el nivel o entidad del peligro es tan elevado que no sería racional para un

hombre medio confiar en la no realización del resultado lesivo, la conducta se considera

36 Cfr. Zugaldía Espinar, “La demarcación…”, p. 398 y ss.

37 Cfr. Mir Puig, “Conocimiento y voluntad…”, p. 28.

38 Vid. relación de jurisprudencia de finales del siglo pasado en Feijoó Sánchez, “La distinción entre dolo e imprudencia…”, p. 317, nota 109.

39 Es reveladora de esta posición jurisprudencial, por ejemplo, la STS 715/2008, de 26 de noviembre, 40 Gimbernat Ordeig, “Acerca del dolo eventual”, pp. 240-265;También, Octavio de Toledo/Huerta Tocildo, Derecho Penal. Parte General, p. 135.

41 Cfr. Luzón Peña, “Dolo y dolo eventual”, pp. 412, 426 y 427; Rodriguez Montañés, Delitos de peligro, pp. 214 y ss.

13

dolosa, con independencia de si el sujeto se tomó en serio o no el peligro. Con esta postura,

que Luzón Peña denomina “teoría limitada del consentimiento”42, el dolo eventual se afirma

incluso en los casos en que la voluntad ni siquiera puede deducirse del peligro conocido por el

autor, pues éste conocimiento no existe debido a una valoración irracional del autor. En

realidad, la determinación del dolo eventual se normativiza, es decir, se prescinde de

realidades psicológicas43.

d) La incoherencia entre el concepto y la prueba del dolo en la teoría volitiva

La doctrina crítica con la teoría volitiva del dolo ha puesto de relieve el problema dogmático

común a todas estas diversas posiciones sobre la delimitación entre dolo eventual e

impudencia: su inconsecuencia con el concepto de dolo como "conocimiento y voluntad" que

se defiende teóricamente44. Con estas fórmulas sobre el dolo eventual, el contenido

psicológico de la conducta se distancia tanto de la voluntad del dolo directo (de primer y de

segundo grado) que difícilmente puede reconducirse a un concepto unitario de dolo como

"conocimiento y voluntad de realización de los elementos del tipo"45. La configuración del

dolo eventual con estos dos elementos resulta artificiosa porque la existencia del elemento

volitivo no se somete a verificación en el proceso. Por tanto se trata de una configuración del

dolo incompatible con el fin de la dogmática penal, que es facilitar la interpretación y

aplicación de las normas penales. Como afirma Quintero Olivares, “el deber del penalista es

ofrecer explicaciones que sean aptas para contribuir a la mejor aplicación de la justicia, y no

para dificultarla, que es lo que se consigue formulando conceptos necesarios para absolver o

condenar pero que escapan a la capacidad de una prueba que pretenda ser válida”46.

Dicha unidad tampoco se ha conseguido con los intentos de buscar el elemento común a las

tres formas de dolo en un concepto normativo de dolo como el de decisión contra el bien

42 Luzón Peña, Dolo y dolo eventual”, p. 412.

43 Mir Puig, “Conocimiento y voluntad”, p. 246, nota 69, denomina a esta postura, con razón, “teoría normativizada de la voluntad”.

44 Laurenzo Copello. Dolo y conocimiento, p. 183; en el mismo sentido, Ragués i Vallés. El dolo y su prueba, p. 51.

45 En este sentido, Díaz Pitat, El dolo eventual, pp. 289, 322; Feijoó Sánchez, “La distinción…”, p. 286, nota 42; Ragués i Vallés. El dolo y su prueba, pp. 44 yss.

46 Quintero Olivares, “Las vicisitudes del dolo…”, p. 1582.

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jurídico. A esta fórmula, seguida por algunos autores47, se le ha reprochado con razón que no

ofrece un concepto descriptivo del dolo sino que sólo da cuenta del fundamento de la mayor

gravedad de las conductas dolosas frente a las imprudentes48. Este concepto normativo no

resuelve la cuestión fundamental de determinar qué elementos psicológicos caracterizan a las

conductas dolosas frente a las imprudentes. Y si esta cuestión no se define teóricamente, se

deja la decisión sobre el carácter doloso o no de una conducta a las decisiones valorativas del

propio juzgador, con la consecuencia de una alta inseguridad jurídica para el justiciable y la

imposibilidad del control de dichas valoraciones. Como advierte Laurenzo Copello, si no se

determina cuál es el contenido psicológico de la conducta dolosa, no se sabe qué es lo que se

tiene que probar en el proceso y, por tanto, no puede discutirse la corrección o no de los

criterios utilizados por el juez para afirmar el dolo; es evidente que la adecuación de un

criterio probatorio depende de lo que se quiera probar. Además, la definición del dolo como

"decisión en contra del bien jurídico" o conforme a otras fórmulas normativas, conllevan el

riesgo de que se trasladen tales criterios del plano de la fundamentación del dolo al de su

prueba fáctica y se acabe también normativizando el propio contenido del dolo49.

3. La teoría cognitiva del dolo

a) El elemento cognitivo como esencia del dolo

Frente a la teoría volitiva del dolo, para las teorías cognitivas, lo característico de la conducta

dolosa es la actuación voluntaria con conocimiento de los elementos del tipo, sin exigencia de

ningún requisito adicional de carácter volitivo respecto al resultado lesivo. La delimitación

entre dolo e imprudencia se realiza con un criterio exclusivamente cognitivo (conocimiento/-

47 Cfr. Díaz Pita, El dolo eventual, pp. 320 y s., 45 y ss, 301 y ss, 318 y ss., siguiendo básicamente el planteamiento de Hassemer ("Kennzeichen des Vorsatzes", en Arm. Kaufmann-GS, 1989, p. 294); Maqueda Abreu, “La relación dolo de peligro…”, p. 427; Rodriguez Montañés, Los delitos de peligro, pp. 59, 184.

48 En este sentido, Laurenzo Copello, Dolo y conocimiento, p. 22; Ragués i Vallès, “La determinación del conocimiento como elemento del tipo subjetivo (Comentario a la STS de 24 de noviembre de 1995)”, ADPCP 1996, p. 805.

49 Ello se observa en el trabajo de Díaz Pita, El dolo eventual, p. 350, cuando se señala como ventaja del concepto de dolo como “decisión en contra del bien jurídico” que “elimina dificultades tales como la investigación, vedada en realidad al jurista, de datos ontológicos situados en la esfera psicológica del sujeto que actúa” y se inclina por considerar dolosos casos que habían sido considerados imprudentes por el TS y la doctrina (pp. 330 a 345).

15

desconocimiento)50. Se defiende que el único elemento común y definidor de todas las

conductas dolosas frente a la imprudencia es el conocimiento51. No se trata de acudir a un

requisito de carácter cognitivo para solucionar el problema de la delimitación entre dolo

eventual e imprudencia52, sino de defender que el único elemento común y definidor de todas

las conductas dolosas frente a la imprudencia es el conocimiento. Así, se afirma que lo

decisivo en la delimitación entre conducta dolosa e imprudente es fijar la frontera entre el

conocimiento y el error53, de forma que lo que el sujeto "espere", "confíe" o "desee" carece de

relevancia cuando se prueba que sabe que está realizando la conducta típica o, respecto al

resultado, lo ha previsto54.

Con la caracterización de la conducta dolosa según un criterio cognitivo, la distinción

tradicional de tres clases de dolo, basada en la distinta intensidad con que el sujeto quiere el

resultado típico, deja de tener sentido. El elemento común a todos los delitos dolosos de

resultado (y el único que los delimita de la imprudencia) es esa previsión del resultado con la

que actúa el autor. Que el sujeto haya previsto el resultado como meta o fin de su acción (el

llamado dolo directo de primer grado o intención) o como algo seguro (el llamado dolo

directo de segundo grado) carece de relevancia para la determinación del dolo; no obstante,

ello podrá ser tenido en cuenta por el juez en la determinación de la individualización de la

pena. El juez puede considerar que en el caso concreto merece una pena mayor (pero siempre

50 Cfr. las aportaciones de Corcoy Bidasolo. Delitos de peligro..., pp. 115 y ss.; Feijoó Sánchez. “La distinción entre dolo e imprudencia...”, pp. 269 y ss; Laurenzo Copello, Dolo y conocimiento, passim; Ragués i Vallés, El dolo y su prueba, passim. Señala el aumento significativo de los autores que defiende un concepto monista de dolo (esto es, un concepto conforme al cual el dolo sería solo conocimiento), Pérez Manzano, “Dificultad de la prueba de lo psicológico y naturaleza normativa del dolo”, en Estudios Penales en Homenaje a Enrique Gimbernat, Tomo II, Madrid, 2008, pp. 1454 y s.

51 En este sentido, además de las obras citadas en nota anterior, Bacigalupo Zapater, Principios, p. 232; Corcoy Bidasolo, El delito imprudente..., pp. 284 y ss; Martínez-Buján Pérez, Derecho Penal Económico, Parte General, p. 170; QueraltA El dolo...”, p. 41; Ramos Tapia, “La interpretación del tipo de prevaricación judicial en el Estado Democrático de Derecho. Comentario a la sentencia del caso Liaño", LL, 1999; Silva Sánchez, Aproximación…, pp. 401 y ss.

52 No obstante, algunos autores alegan el argumento de la dificultad de prueba del elemento volitivo en favor de una teoría cognitiva, Cfr. Corcoy Bidasolo (Nota 14), p. 116.

53 Cfr. Silva Sánchez, Aproximación…., p. 401.

54 Así, Feijóo Sánchez, “La distinción...”, pp. 279 y ss.

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dentro del marco legal del delito doloso) el que sabe con seguridad que va a lesionar o el que

tiene la intención de realizar el hecho típico55.

b) El criterio del riesgo o la previsión del resultado

La posición más extendida para caracterizar el conocimiento propio del dolo es la conocida

teoría del riesgo (Risikotheorie) y que sigue básicamente los postulados defendidos por Frisch

en Alemania56. Según la teoría de la conducta típica del mencionado autor, en los delitos de

resultado, éste no es elemento de la conducta típica. Por ello, el objeto del dolo en los delitos

de resultado es únicamente la conducta típica (das tatbestandsmäsige Verhalten), conducta

que consiste en la creación de un peligro concreto de realización del tipo. Actúa con dolo el

que conoce el peligro típico; con imprudencia, por el contrario, actúa el que no se representa

el peligro de su acción o se lo representa pero, por un error en la apreciación de los hechos, no

lo considera un peligro concreto57. Esta forma de entender el dolo presenta el problema de la

identificación entre el dolo de peligro y el dolo de lesión, lo que ciertamente llevaría a una

extensión del ámbito de lo doloso en comparación con la teoría volitiva58 y, por otro lado,

ignora la exigencia de un vínculo cognitivo entre el autor y el resultado típico que puede no

producirse, a pesar del conocimiento del peligro.

Por ello, resulta más acertada la posición defendida por Feijoó Sánchez y Laurenzo Copello.

Para estos autores el objeto del dolo abarca también el resultado pero, al tratarse el resultado

de un hecho futuro, el conocimiento supone la previsión de dicho resultado. El autor habrá

previsto el resultado cuando, en el momento en que realiza la acción, haya abarcado

intelectualmente el riesgo que permite explicar el posterior resultado59. Por el contrario, 55 Feijóo Sánchez. “La distinción entre el dolo y la imprudencia…”, p. 353 y ss. 56 Frisch, Vorsatz und Risiko, Koln/Berlin/Bonn/Munchen, 1983

57 Aunque con distintas formulaciones, mantienen esta postura en España Bacigalupo (Nota 38), pp. 225 y ss: “obra con dolo el que sabe lo que hace, conociendo el peligro concreto que genera su acción”, Corcoy Bidasolo, (Nota 37), pp. 246 y ss; la misma, “Relevancia del consentimiento, el conocimiento y la competencia para la imputación objetiva y subjetiva”, ADPCP 1996, p. 297: “conocimiento del peligro concreto creado por la conducta” e identifica el peligro concreto con las situaciones de ausencia de control sobre el peligro; Mir Puig (Nota 27), p. 27; Silva Sánchez (Nota 37), p. 651.

58 Vid. críticamente con esta reducción del dolo a a la conciencia del peligro que encierra la acción típica, Quintero Olivares, “La vicisitudes del dolo…”, pp. 1597 y s.; Gómez Benítez, “El concepto de dolo…”, p. 19. 59 Feijoó Sánchez, “La distinción entre dolo e imprudencia…”, pp. 278 y 279: “en el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado”; en el mismo sentido, Laurenzo Copello (Nota 14), p. 250.

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cuando el autor ni siquiera se ha dado cuenta de que está creando un riesgo o, reconociendo

cierta peligrosidad en su conducta, ha creído erróneamente que la situación se encontraba bajo

su control, el resultado típico debe imputarse a título de imprudencia porque no puede

afirmarse que haya actuado con previsión del resultado60.

Por tanto, según este criterio, actúa con dolo el que prevé la eventual realización del

resultado típico porque conoce el peligro que crea con su conducta61. Por ejemplo, actúa con

dolo eventual quien, para ganar una apuesta, decide conducir en sentido contrario por una

autovía durante diez kilómetros puesto que dicho conductor sabe que está creando un peligro

concreto (que escapa de su control) para la vida e integridad física de los ocupantes de los

otros vehículos que puedan circular por la autovía, quienes pueden verse obligados a salirse

de la calzada o con los que puede colisionar; si efectivamente se produce una colisión y

alguna persona resulta muerta o lesionada, puede decirse que el conductor previó ese

resultado y debe responder del mismo a título de dolo. Por el contrario, el conductor que

adelanta invadiendo el carril contrario en un tramo con poca visibilidad (en el que está

prohibido adelantar) pero convencido de que, aunque viniera un coche de frente, tiene tiempo

de incorporarse a su carril, y, sin embargo, colisiona, debe responder de los resultados de

muerte o lesiones que se produzcan a título de imprudencia puesto que no previó dichos

resultados62.

En definitiva, se considera dolosa la realización del tipo de un delito cuando el autor ha sido

consciente de realizar todos los elementos objetivos que caracterizan al mismo y, si se trata de

un delito de resultado, actúa dolosamente quien, en el momento de realizar la acción, ha

previsto el resultado como causalmente unido a su conducta, dejando al azar la evitación o no

del mismo. Gráficamente: “el autor doloso se decide por una conducta típica que tiene ante

60 Feijoó Sánchez (Nota 14), pp. 311 y 312; Laurenzo Copello (Nota 14), p. 291 y ss.

61 Aunque con distintas formulaciones, cfr. Bacigalupo Zapater. Principios, pp. 225 y ss; Corcoy Bidasolo. El delito imprudente, pp. 246 y ss; la misma, “Relevancia del consentimiento...”, p. 297; Mir Puig. “Conocimiento y voluntad”, p. 27; Silva Sánchez. Aproximación…, p. 651.

62 Se advierte, pues, que la apreciación del dolo no depende sólo del conocimiento de un peligro sino de que dicho conocimiento haya llevado al autor a la representación del resultado como una consecuencia eventual de su conducta. Por tanto, el dolo no se agota en el conocimiento del riesgo o peligro creado con la propia conducta, como críticamente con las teorías cognitivas se afirma; vid. por ejemplo, Gómez Benítez, “El concepto de dolo…”, p. 13.

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los ojos y el imprudente toma una decisión contraria a la norma de conducta, pero carece de

esa pre-visión del tipo”63.

c) La relevancia del grado de peligro creado como indicio para la afirmación del

conocimiento propio del dolo.

Naturalmente, la convicción de que el sujeto ha actuado con conocimiento o previsión del

resultado típico deberá obtenerla el juez, como ocurre con todos los elementos psíquicos, a

través de indicios, salvo los pocos casos en que el acusado reconozca que actuó con dicho

conocimiento64. Entre los indicios más habituales que deberá utilizar el Tribunal para valorar

si el sujeto ha actuado con previsión del resultado pueden citarse: la inminencia de la lesión o

el grado de peligro creado, las medidas de control del riesgo adoptadas por el sujeto, los

conocimientos derivados de las características personales del autor (profesión, habitualidad de

la conducta, etc.), la amenaza de una poena naturalis (que el propio autor pueda resultar

lesionado será un indicio de que no actuó dolosamente), la relación volitiva con el resultado,

el comportamiento posterior al hecho del sujeto, etc.

De los indicios citados, el más relevante es normalmente el del grado de peligro que

conllevaba la conducta del autor. En este sentido, si el peligro creado conlleva una muy alta

probabilidad de producir el resultado podrá inducirse que el autor se representó el resultado

(en expresión habitual del TS: el autor “tuvo que representarse el resultado”). Pero debe

advertirse que el dato de que la conducta conllevara objetivamente un elevado grado de

peligro cumple la función de indicio de la representación del resultado que tuvo el autor al

realizar la conducta (de la realización de una conducta altamente peligrosa cabe inferir en

principio que su autor previó la eventual causación del resultado típico) pero ni es un requisito

necesario de la conducta dolosa, ni tampoco debe su mera concurrencia objetiva debe llevar a

afirmar el dolo del autor, sino que es necesario probar que aquél fue consciente de ese elevado

grado de peligro.

En efecto, un elevado grado de peligro no es requisito necesario para afirmar el carácter

doloso de la conducta, sino que también son dolosos los casos de creación consciente de un 63 Feijóo Sánchez. “La distinción …”, p. 310. 64 En nuestra opinión, los hechos psíquicos se atribuyen en el proceso penal como resultado de un juicio empírico y no una adscripción normativa.

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riesgo cuantitativamente escaso pero suficiente para afirmar la imputación objetiva, es decir,

los supuestos en que el resultado se causa a pesar de la escasa probabilidad objetiva de su

producción, siempre que conforme a otros datos del hecho pueda afirmarse que el autor actuó

con representación del resultado y el mismo sea imputable a la conducta conforme a los

criterios de la imputación objetiva. Así en el clásico “caso Thyren”, en el que A,

completamente inexperto en el manejo de armas, con intención de matar a B, le dispara desde

tal distancia que incluso a un tirador superdotado le sería dificilísimo acertar y, sin embargo,

alcanza a B, debe afirmarse el tipo doloso de homicidio: A ha creado, al disparar a B, un

riesgo no permitido de muerte que se ha realizado en la muerte de B y A ha disparado con

previsión de ese resultado (pues precisamente esa era la finalidad de su acción)65.

Por otro lado, tampoco el hecho de que el peligro creado por el autor fuera muy alto conlleva

per se la afirmación del dolo del autor si éste no advirtió dicho peligro. Son casos en los que,

a pesar del elevado grado de peligro creado, el autor no ha sido consciente del mismo. A estos

supuestos se refiere a veces el Tribunal Supremo con la expresión de “imprudencia temeraria

rayana en el dolo eventual”. No obstante, son muy problemáticos los casos en que el nivel o

entidad del peligro es tan elevado que no sería racional para un hombre medio confiar en la no

realización del resultado lesivo (caso de confianza irracional en la no producción del

resultado). Para un sector doctrinal, en estos casos, la conducta debe considerarse dolosa, con

independencia de si el sujeto fue consciente del peligro66. De esta manera En realidad, el

contenido del dolo eventual se normativiza, es decir, se prescinde de realidades psicológi-

cas67. De manera más radical, en la doctrina alemana se ha propuesto establecer la diferencia

entre dolo e imprudencia en el tipo objetivo, haciendo depender en primer término la

calificación como dolosa de una conducta del tipo de peligro creado. En este sentido, Puppe

diferencia entre peligro propio del dolo y peligro propio de imprudencia (Vorsatzgefahr

/Falässigkeitsgefahr) 68 mientras que Herzberg diferencia entre peligro resguardado/peligro

no resguardado (abgeschirmte Gefahr/unabgeschirmte Gefahr). Ambos criterios han sido 65 En este sentido, muy clarificador Feijóo Sánchez. “Resultado lesivo…”, p. 274. 66 En este sentido, Luzón Peña. Curso, p. 412. Para este autor el dolo debe afirmarse incluso cuando la voluntad ni siquiera puede deducirse del peligro conocido por el autor si dicho conocimiento del peligro no existe debido a una valoración irracional del autor.

67 Con razón esta teoría ha sido denominada “teoría normativizada de la voluntad . Cfr. Mir Puig. “Conocimiento…”, p. 246, nota 69. 68 Puppe, Ingeborg, Nomos Kommentar zum StGB, 2ª ed., 1995, § 15, marginales 85-113, pp. 39-49.

20

criticados en la doctrina española, bien por su grado de indeterminación en los casos

límites69, bien porque se considera que para que una conducta sea dolosa basta con que el

autor se represente cierto nivel de riesgo, "que éste concurra o no en realidad es una cuestión

ajena a la teoría del dolo"70. En este sentido, el criterio del "peligro resguardado" se considera

un criterio destinado a determinar si los conocimientos del autor eran o no suficientes para

afirmar la conducta dolosa"71. Si la imputación dolosa se hace depender del nivel de riesgo

objetivo creado, con independencia de su conocimiento por el autor, estaríamos ante una

distinta configuración del ilícito penal, en la que el dolo deja de ser un elemento subjetivo del

injusto y el fundamento de la mayor gravedad de la conducta dolosa ya no residiría en

ninguna vinculación personal del autor con el hecho. Desde luego, de lege data, tal

objetivización del dolo parece estar vedada por el Derecho Positivo, pues el CP impide

castigar como dolosa la conducta realizada con desconocimiento de los elementos del tipo

(art. 14 CP).

d) La teoría cognitiva en la jurisprudencia

Como ya hemos adelantado, en la jurisprudencia española, aunque teóricamente se defiende la

exigencia de un elemento volitivo en la conducta dolosa, en la práctica, el indicador principal,

y a veces único, de la existencia de voluntad es el alto grado de probabilidad de lesión

implícito en la acción, habiéndose llegado así a lo que el propio TS ha llamado "teoría mixta"

o "ecléctica". La doctrina considera que, en la actualidad puede decirse que el criterio decisivo

que utiliza el TS para afirma el dolo es el conocimiento por el autor de la dimensión del

peligro que entraña la acción, sin ulteriores exigencias internas72. A sensu contrario, en

muchos casos en que el TS niega el carácter doloso de la conducta, aunque teóricamente lo

fundamente en la falta de voluntad respecto al resultado, se observa que el criterio decisivo

69 Diaz Pita, El dolo eventual, pp. 233 y ss; Feijoó Sánchez, “La distinción entre dolo e imprudencia…”, p. 322, nota 118; Rodriguez Montañés, Delitos de peligro, pp. 99 y ss, p.102 ; Ragués i Vallès, “La determinación del conocimiento…”, p. 813.

70 Laurenzo Copello, Dolo y conocimiento, p 269.

71 Laurenzo Copello, Dolo y conocimiento, p. 269; Mir Puig, “Conocimiento y voluntad…”, p. 32

72 Bacigalupo, Principios, pp. 225; Feijoó Sánchez, “La distinción entre dolo e imprudencia…”, p. 318; Gimbernat, “Algunos aspectos de la de la reciente doctrina jurisprudencial…”, sobre pp. 405-409; Maqueda Abreu,”La relación dolo de peligro…”, p. 428; y ss; Laurenzo Copello, Dolo y conocimiento, p. 21; Torío López , “Acción peligrosa y dolo…”, pp. 170 y s.

21

para excluir el dolo es el desconocimiento por el procesado de la dimensión del peligro de su

acción73.

Sin embargo, en la última década empiezan a ser frecuentes las sentencias que ya desde sus

fundamentos teóricos, prescinden de la voluntad como elemento característico del dolo. Esta

posición encuentra su punto de arranque en la conocida sentencia del caso de la colza), donde,

por primera vez, el Tribunal Supremo considera el conocimiento por el autor del peligro

concreto de producción del resultado como único elemento constituyente del ilícito doloso

frente al imprudente74. El caso consistía básicamente en enjuiciar la conducta de unos

empresarios del sector del aceite que destinaron al consumo humano aceite de colza de uso

industrial desnaturalizado con anilina, sustancia venenosa y peligrosa para la salud humana.

Cono consecuencia de su la comercialización y consumo del aceite, se produjeron numerosas

muertes y lesiones. El TS revocó la condena por imprudencia impuesta por el Tribunal de

instancia y consideró que las muertes y lesiones debían imputarse como dolosas

argumentando que los empresarios habían actuado con consciencia del peligro concreto para

la vida y la salud que conllevaba su acción y sometieron a las víctimas a situaciones

peligrosas que no tenían la seguridad de controlar75.

La mencionada sentencia supone un punto de inflexión en la concepción jurisprudencial del

dolo. Con posterioridad a la misma, son muchas las sentencias que reproducen sus

fundamentos para argumentar el carácter doloso de la conducta enjuiciada con el criterio

exclusivo del conocimiento del riesgo con el que actuó el sujeto.76 No obstante, no puede

decirse que ésta sea una línea uniforme en el TS y a veces la discrepancia entre una teoría

volitiva o cognitiva se produce en el seno de la misma Sala sentenciadora. Ejemplo expresivo

de ello es el caso de la STS 24-11-9577. En ella se juzgaba el caso de una madre que tras 73 En este sentido, las observaciones de Ragués i Vallès , “La determinación del conocimiento…”, pp. 803-805.

74 STS (Sala 2ª) de 23 de abril de 1992. Ponente: Bacigalupo Zapater. (RJ 6783/1992).

75 Cfr. sobre este caso, Paredes Castañón/ Rodríguez Montañés, El caso de la colza: responsabilidad penal po productos adulterados o defectuosos, Valencia, 1995; Maqueda Abreu, “La relación dolo de peligro…”.

76 Muy ilustrativa es, por ejemplo, la STS 1218/2011, de 8 de noviembre, donde en la argumentación sobre el carácter doloso de la conducta del acusado, que contagió el virus del Sida a su pareja, no se da cabida alguna al elemento volitivo. Así, se revoca la calificación imprudente de la conducta realizada por el Tribunal de instancia, para condenar por un delito de lesiones dolosas del art. 149 CP sobre la base del pleno conocimiento que tenía el acusado de la posibilidad de causar lesiones graves al mantener relaciones sexuales sin utilizar preservativos. 77 RJ 8214, comentada por Ragués i Vallès, “La determinación del conocimiento…”.

22

causar a su hija de dieciocho meses graves heridas en la boca al darle de comer, no acudió al

médico y siguió en los días sucesivos forzándola a comer, a pesar de las arcadas y vómitos de

comida y sangre de la niña. Sobre el quinto día, al darle de nuevo la comida, la niña comenzó

a sufrir espasmos que le impedían respirar, ante lo cual la madre acudió en un taxi al hospital,

donde ingresó con una parada respiratoria irreversible. El TS califica el homicidio de

imprudente porque considera que "en todo caso, no hubo en ningún momento intervención de

la voluntad respecto a ese resultado de muerte, lo que aparece evidenciado por el

comportamiento posterior. Con el fallecimiento de la niña no se conformaron las procesadas

que lucharon por que no se produjera"78. Sin embargo, varios Magistrados formulan un Voto

Particular al considerar que debía condenarse por homicidio doloso ya que en “el

conocimiento del peligro propio de la acción que supera el límite del riesgo permitido es

suficiente para teñir de doloso un comportamiento” y que el comportamiento posterior a la

asfixia de la niña sólo expresan un arrepentimiento post factum79.

e) Repercusiones prácticas de la teoría cognitiva: la prueba del dolo

En primer lugar, debe advertirse que prescindir del elemento volitivo como componente

psicológico del dolo no supone en ampliar el ámbito del dolo frente a la imprudencia, pues lo

que decide la calificación como dolosa de una conducta no es la mera representación de la

posibilidad del resultado, sino la representación de un peligro de tal entidad que el sujeto

prevea el resultado, es decir, sepa que su eventual producción queda en manos del azar80. Si el

sujeto, pese a conocer que su conducta es peligrosa, ha descartado, sin embargo, que conlleve

el peligro de realización del tipo, porque cree que el peligro está bajo control, entonces su

conducta será imprudente.

Por ello, las diferencias en la calificación de los supuestos a la que se llega desde la teoría

volitiva o desde la teoría cognitiva no son de gran alcance. Por un lado, como se puso de

manifiesto, también las teorías volitivas acababan en la práctica acudiendo al tipo de peligro

atribuido por el sujeto a su acción para afirmar el dolo y, por otro, no debe olvidarse que la 78 A la misma conclusión llegó el TS en un caso similar, el de una madre que provocó la asfixia de su hija al proporcionarle un número excesivo de biberones. Vid., de acuerdo con la calificación como imprudente, Zugaldía Espinar, “La demarcación entre dolo e imprudencia….”, p. 419.

79 De acuerdo con el voto particular, Ragués i Vallès, “La determinación del conocimiento…”, p. 506.

80 Corcoy Bidasolo, “Relevancia del consentimiento...”, p. 303; Maqueda Abreu, “La relación…”, pp. 434 y 435.

23

teoría cognitiva considera imprudente la conducta del que, pese a reconocer la peligrosidad en

abstracto de su acción no ha previsto, sin embargo, el resultado típico por creer que el peligro

creado estaba bajo su control81. Ahora bien, la perspectiva cognitiva implica un mayor grado

de coherencia interna entre el concepto y la determinación del dolo y, sobre todo, tiene una

gran incidencia en el objeto de la prueba practicada en el proceso pues lo que debe ser objeto

del debate probatorio es qué previsión del eventual resultado típico tuvo el sujeto cuándo

actuó. Se advierte que los autores partidarios de tesis cognitivas se preocupan de su

incidencia práctica en el proceso pues se reconoce la estrecha interrelación entre el derecho

material y el derecho de la prueba82. Por ello se señala también como tarea de la dogmática

del dolo la elaboración de indicios que permitan al Tribunal en el proceso inferir que el autor

actuó con conocimiento del peligro concreto de realización del resultado y hagan así más

controlable la racionalidad o corrección de las decisiones judiciales en este tema83.

Distinto es el planteamiento que hace Ragués i Vallès sobre la prueba del conocimiento

propio del dolo. Para este autor, la afirmación sobre el conocimiento ajeno en el ámbito del

proceso penal no tiene un carácter descriptivo, en el sentido de verificación empírica de un

fenómeno psicológico, sino que tiene siempre un carácter “adscriptivo”, es decir, que con ella

se atribuye o imputa un determinado conocimiento84. En su opinión, dejar la determinación

procesal sobre la existencia de conocimiento como hecho interno a la convicción del juez

supone acudir a un criterio subjetivo e irracional. Por ello defiende una normativización del

conocimiento que habría de determinarse según el criterio del “sentido social”, mediante lo

81 Por ello, no debe atribuirse a la teoría cognitiva del dolo el efecto de convertir en doloso eventual todos los supuestos de preterintencionalidad, sustituyendo a la tradicional solución del concurso de delitos, como entiende Quintero Olivares, para quien “existe el peligro de que el concepto de dolo, cada vez más amplio, impida observar la dimensión imprudente del comportamiento y provoque, pese a aceptarse teóricamente la idea de preterintencionalidad, la imputación del resultado a título de dolo”. Cfr. Quintero Olivares, “Las vicisitudes del dolo…”, p. 1602. 82 Laurenzo Copello, Dolo y conocimiento, p. 120; Feijoó Sánchez, “La distinción entre dolo e imprudencia…”, p.303; Ragués i Vallès, El dolo y su prueba, pp. 192-203, 306.

83 Sobre la validez de la prueba indiciaria y el razonamiento inductivo para la afirmación del dolo en el proceso penal, vid. con convincentes argumentos, Pérez Manzano, “Dificultad de la prueba de lo psicológico…”, pp. 1468 y ss. 84 Ragués i Vallés, El dolo y su prueba, pp. 275 y ss., en una posición muy similar a la de Hruschka en Alemania (Kleinknecht-FS, Munich, 1985, pp. 191 y ss.).

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que denomina "las reglas sociales de atribución del conocimiento", con las que se pretende

que la consideración dolosa o imprudente de una conducta sea siempre inequívoca.85

En nuestra opinión, sin embargo, el conocimiento propio de la conducta dolosa es un hecho

psíquico que, como tal, debe atribuirse en el proceso penal como resultado de un juicio

empírico. No se trata de adscribir normativamente el conocimiento sino de probar su

existencia fáctica86. A partir de dicha prueba, podrá valorarse normativamente la conducta

como dolosa. Nos situamos así, en lo que Pérez Manzano denomina teorías mixtas entre las

teorías psicológicas y las normativas sobre el dolo, en el sentido de que “la afirmación de la

esencia normativa del dolo no implica exclusión de todo aspecto fáctico-psicológico en su

composición, ni supone, por consiguiente, la negación radical de la existencia de una cierta

realidad psicológica que habría que acreditar en el proceso para afirmar el carácter doloso del

hecho”87. En definitiva, la naturaleza normativa del dolo no es incompatible con asignar al

mismo un sustrato fáctico de carácter psicológico como es el conocimiento o la previsión que

tuvo el autor de la conducta típica.

4. Conclusiones

En la doctrina española existe un amplio consenso doctrinal sobre el dolo y la imprudencia

como únicas formas de imputación subjetivas, tal como de lege lata reconoce el CP español,

sin que haya tenido éxito la propuesta de sustituir esta distinción bipartita por una clasifica-

ción tripartita que intercalara una tercera modalidad de imputación al modo de la recklessness

anglosajona.

La definición todavía mayoritaria del dolo, lo identifica con el “conocimiento y voluntad” de

realización de los elementos del tipo, siendo la voluntad el criterio delimitador entre dolo e

imprudencia. Por ello, los esfuerzos de la doctrina han ido dirigidos a buscar fórmulas que

permitieran determinar bajo qué condiciones un resultado no intencional puede considerarse

querido y, por tanto, doloso (eventual). Pero, mientras en los casos de dolo directo, esa 85 Ragués i Vallés, El dolo y su prueba, pp. 352 y 353. Esta misma perspectiva se adopta por el autor en el tratamiento de los casos de ignorancia deliberada de los hechos. Cfr. Ragués i Vallés, La ignorancia deliberada en Derecho penal, Barcelona, 2008.

86 En este mismo sentido, con una extensa argumentación, cfr. recientemente Pérez Barberá, El dolo eventual. Hacia el abandono de la idea de dolo como estado mental, Hammurabi, Buenos Aires, 2011, pp. 730 y ss. 87 Cfr. Pérez Manzano, “Dificultad de la prueba de lo psicológico…”, p. 1456,

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voluntad o decisión aparece como elemento psicológico adicional al conocimiento, en los

casos de dolo eventual, la voluntad pasa a ser algo implícito en el conocimiento de la entidad

del peligro y se habla una voluntad normativa o en sentido jurídico, con lo cual el criterio

delimitador relevante en la práctica es el conocimiento.

Sin embargo, son cada vez más numerosos los autores que, partiendo también de una

argumentación normativa de la mayor gravedad de la conducta dolosa, consideran que el

único elemento psicológico que define la conducta dolosa frente a la imprudente es el

conocimiento. Esta postura es compatible con el Derecho positivo español que, igual que el

alemán, no hace referencia alguna a la voluntad como elemento característico de la conducta

dolosa, mientras que la exigencia del conocimiento de los elementos del tipo sí está implícita

en la regulación del error de tipo vencible. Los esfuerzos de la doctrina partidaria de un

concepto cognitivo de dolo se centran en la actualidad en delimitar los criterios que permiten

afirmar que el sujeto actuó con conocimiento o previsión del resultado en el proceso penal.

En definitiva, puede afirmarse que existe un alto consenso doctrinal y jurisprudencial en

calificar como dolosas aquellas conductas en las que el autor toma la decisión de actuar con

conocimiento o previsión de la realización de los elementos de un tipo penal (el sujeto sabe

lo que hace) y que dicho elemento psíquico debe probarse en el proceso, como cualquier otro

elemento del tipo penal88. A partir de aquí, los partidarios de teorías volitivas extraen la

conclusión de que el sujeto “aceptó” o se “conformó” con el resultado, por lo que en la

práctica las soluciones a los casos desde una u otra teoría del dolo no suele diferir.

En nuestra opinión, en los delitos de resultado, la decisión de realizar o de omitir una

conducta a pesar de haber previsto el resultado típico como una eventual consecuencia es lo

que caracteriza el desvalor de la conducta dolosa frente a la imprudente, en la que el sujeto no

ha previsto el resultado aunque debía haberlo previsto y evitado. Esta decisión del sujeto

puede valorarse normativamente como una decisión en contra del bien jurídico y, por tanto,

una decisión contraria a la prohibición o prescripción contenida en la norma penal, de ahí la

mayor gravedad frente a la conducta imprudente89. La decisión en contra del bien jurídico

88 En contra, como se ha mencionado antes, Ragués i Vallès, quien se muestra expresamente en contra de hacer depender el dolo de la prueba en el proceso de este elemento psicológico y a favor de la utilización criterios sociales para la atribución del conocimiento (El dolo…, pp. 357 y ss.). 89 Desde otra perspectiva del ilícito penal, la conducta dolosa reviste mayor gravedad que la imprudente porque pone en cuestión la validez de la norma. Así, Jakobs. Derecho Penal, pp. 312-313.

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fundamenta que se consideren dolosas y reciban el mismo tratamiento penal tanto lo

supuestos en que el autor actúa con la intención de realizar la conducta típica como aquéllos

otros en los que actúa con la previsión de su eventual realización.

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