La discusión sobre el baldío y la propiedad privada en Colombia · 2020. 6. 10. · La discusión sobre el baldío y la propiedad privada en Colombia 53 Revista rolegómenos ¯

El presente artiacuteculo es el resultado de una investigacioacuten llevada a cabo en la facultad de jusriprudencia de la universidad del Rosario - maestriacutea en derecho con enfasis en derecho privado liderada por la profesora Luisa Fernanda Garciacutea Loacutepez

Artiacuteculo de revisioacutena Abogado del Colegio Mayor de Nuestra Sentildeora del Rosario Especialista en Instituciones Juriacutedico

Procesales de la Universidad Nacional de Colombia Magiacutester En Derecho del Colegio Mayor de Nuestra Sentildeora del Rosario Correo electroacutenico juanfmoraurosarioeduco

DOI httpsdoiorg1018359prole4032

enero-junio 2020emspemspISSN 0121-182x ISSN-e 1909-7727emspemsppp 51-65

Editorial Neogranadina

Revista Prolegoacutemenos

2020Vol 23(45)

La discusioacuten sobre el baldiacuteo y la propiedad privada en ColombiaJuan Fernando Gabriel Mora Gamboaa

Resumen El artiacuteculo pretende conceptualizar el bien baldiacuteo a fin de determinar queacute bienes pueden considerarse como tal y cuaacuteles de propiedad privada El meacutetodo usado es el documental La defini-cioacuten se podraacute usar en todos los escenarios en los que se alude al concepto de bien baldiacuteo tales como 1) la restitucioacuten de tierras a las viacutectimas del conflicto armado 2) el proceso de recuperacioacuten de bie-nes baldiacuteos de la Agencia Nacional de Tierras (ant) y 3) el proceso de declaracioacuten de pertenencia de bienes presuntamente baldiacuteos entre otros Se resalta la importancia del concepto mencionado en el contexto colombiano Acto seguido se demuestra que al diacutea de hoy no existe claridad en el teacutermino juriacutedico de bien baldiacuteo con el propoacutesito de intentar algunas definiciones desde las normas vigentes Finalmente se presenta una proposicioacuten normativa que evite la indefinicioacuten y la falta de seguridad juriacutedica existentes en la materia

Palabras clave bien baldiacuteo propiedad privada reforma agraria debido proceso acceso a la justicia acceso progresivo a la propiedad de la tierra

Fecha de recepcioacuten 4 de abril de 2019emspFecha de evaluacioacuten 8 de julio de 2019emsp Fecha de aprobacioacuten 29 de agosto de 2019

Coacutemo citar Mora Gamboa J F G (2020) La discusioacuten sobre el baldiacuteo y la propiedad privada en Colombia Prolegoacutemenos 23(45) httpsdoiorg1018359prole4032

The Debate on Wasteland and Private Property in ColombiaAbstract This article intends to conceptualize wasteland to determine which properties can be con-sidered as such and which as private property The method used is a desk research The definition may be used in all cases in which the concept of wasteland is referred to such as 1) land restitution to victims of the armed conflict 2) the process of recovering wasteland by the National Land Agency (ANT) and 3) the process of declaring the ownership of alleged wasteland The importance of this concept in the Colombian context is emphasized Then it is shown that the legal term of wasteland is still unclear and some tentative definitions from the current regulations are provided Finally a regulatory proposal is put forward to avoid the existing absence of definition and legal security on the subject

Keywords Wasteland private property land reform due process access to justice progressive ac-cess to land ownership

A discussatildeo sobre o baldio e a propriedade privada na ColocircmbiaResumo Este artigo pretende conceituar o bem baldio a fim de determinar quais bens podem ser considerados como tal e quais de propriedade privada O meacutetodo usado eacute o documental A definiccedilatildeo poderaacute ser usada em todos os cenaacuterios nos quais se faz referecircncia ao conceito de ldquobem baldiordquo tais como 1) restituiccedilatildeo de terras agraves viacutetimas do conflito armado 2) processo de recuperaccedilatildeo de bens baldios da Agecircncia Nacional de Terras e 3) processo de declaraccedilatildeo de pertencimento de bens su-postamente baldios entre outros Ressalta-se a importacircncia do conceito mencionado no contexto colombiano Em seguida demonstra-se que hoje natildeo existe clareza na expressatildeo juriacutedica de bem baldio com o objetivo de tentar algumas definiccedilotildees com base em normas vigentes Por uacuteltimo apre-senta-se uma proposiccedilatildeo normativa que evita a indefiniccedilatildeo e a falta de seguranccedila juriacutedica existentes na mateacuteria

Palavras-chave bem baldio propriedade privada reforma agraacuteria devido processo acesso agrave justiccedila acesso progressivo agrave propriedade da terra

53La discusioacuten sobre el baldiacuteo y la propiedad privada en Colombia

Revista Prolegoacutemenos Vol 23(45)

IntroduccioacutenAuacuten hoy no se ha solucionado el problema de la propiedad de la tierra en Colombia Grandes ex-tensiones en manos de pocos y muchos sin tierra La alta concentracioacuten en la propiedad de la tierra trae como consecuencia la esparcida pobreza en el campesinado que se ve obligado a celebrar contra-tos cuasi vitalicios de aparceriacutea o arrendamiento con prestaciones irrisorias A fin de erradicar la in-equidad del acceso a la tierra y de paso la pobreza se proponen desde hace mucho tiempo reformas agrarias Ejemplo de esto han sido las leyes 200 de 1936 ldquoSobre reacutegimen de tierrasrdquo asiacute como la 135 de 1965 por la cual se buscoacute remediar los efectos contraproducentes de la norma anterior y prevenir la inequitativa concentracioacuten de la propiedad ru-ral al tiempo que desarrollar la explotacioacuten de tie-rras incultas Aunado a esto en el reciente Acuerdo para la terminacioacuten del conflicto y la construccioacuten de una paz estable y duradera realizado entre el gobierno de Juan Manuel Santos Calderoacuten y el grupo insurgente Fuerzas Armadas Revoluciona-rias de Colombia (farc-ep) quedoacute consignada la realizacioacuten de una reforma rural integral (rri) con el objetivo de garantizar el acceso democraacutetico a la propiedad rural

En este contexto el bien baldiacuteo adquiere parti-cular importancia porque permite materializar los postulados de una reforma agraria No en vano el Decreto Ley 902 de 2017 ldquopor el cual se implemen-ta la [rri] contenida en el Acuerdo Finalrdquo dispuso la creacioacuten de un Fondo de Tierras mdashconformado entre otros bienes por terrenos baldiacuteosmdash para la promocioacuten equitativa del acceso a la tierra de la poblacioacuten rural Junto con esto el concepto de lo baldiacuteo juega un papel importante en los procedi-mientos de restitucioacuten de tierras de los que trata la Ley 1448 de 2011 Ademaacutes de ser una herramienta juriacutedica de reforma agraria definir un bien como baldiacuteo implica que este no puede ser objeto de prescripcioacuten adquisitiva por parte de los particu-lares y solo su dominio puede hacerse mediante la adjudicacioacuten que haga el Estado

A pesar de la importancia del concepto auacuten no existe claridad juriacutedica ni mucho menos un criterio unificado sobre el baldiacuteo Bien sabemos

conforme al estatuto civil que los baldiacuteos son aquellas tierras de la nacioacuten que situadas dentro del territorio carecen de otro duentildeo (Coacutedigo Civil artiacuteculo 675) La pregunta que surge es iquestcuaacuteles son las tierras con duentildeo distinto al Estado o mejor iquestcoacutemo se prueba la propiedad privada y no estatal sobre determinado inmueble Acertaraacute quien diga que la propiedad privada inmueble se prueba con la escritura puacuteblica (tiacutetulo) debidamente inscrita en la oficina de registro e instrumentos puacuteblicos del lugar (modo) Tambieacuten acertaraacute quien diga que podraacute llegar a adquirirse un inmueble por pres-cripcioacuten cuando haya sido poseiacutedo por el tiempo determinado en la ley si se entiende la posesioacuten como aquella que se ejerce sobre predios con ante-cedentes registrales de propiedad privada Sin em-bargo en derecho agrario estas determinaciones no aparecen claras Lo anterior al tener en cuenta que primero no existe consenso sobre el origen de la propiedad privada en Colombia es decir no se puede precisar si histoacutericamente la propiedad se debioacute a la posesioacuten que alguien ejerciera o por el contrario a la adjudicacioacuten que realizara el Estado de un inmueble Segundo la legislacioacuten vigente es contradictoria mientras el artiacuteculo 2ordm de la Ley 4ordf de 1973 finca el origen de la propiedad rural en la explotacioacuten econoacutemica del bien (posesioacuten) la Ley 160 de 1994 la situacutea en la adjudicacioacuten que hace el Estado a favor de un particular Consecuencia de lo anterior son los encontrados pronunciamientos jurisprudenciales de nuestras altas corporaciones Asiacute la Corte Constitucional considera que todo terreno que carezca de antecedente registral de propiedad privada es un terreno baldiacuteo y en con-secuencia imprescriptible y susceptible de recu-peracioacuten seguacuten la Sentencia T-546 de 2016 Otra corriente gestada en la Sala de Casacioacuten Civil de la Corte Suprema indica que la no existencia de an-tecedente registral de propiedad privada no deri-va indefectiblemente en la consideracioacuten del bien como baldiacuteo pues ademaacutes del precario sistema registral de nuestro paiacutes existen presunciones en la ley ldquode propiedad privadardquo que no requieren de tales antecedentes registrales

El autor intentaraacute interpretar las normas vigen-tes en un deseo de aportar seguridad juriacutedica al sis-tema Para esto acude a los meacutetodos tradicionales

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de interpretacioacuten (histoacuterico teleoloacutegico y sistemaacute-tico) asiacute como a los de la cuasi noviacutesima principliacutes-tica constitucional Sin embargo tales esfuerzos solo serviraacuten para demostrar al lector que cada meacutetodo tradicional arroja una conclusioacuten distin-ta y que la interpretacioacuten constitucional nos lle-va a un choque insalvable de principios de igual dimensioacuten juriacutedica que a fin de resolverlos solo cabriacutea acudir a la discrecional voluntad del inteacuter-prete lo que en la realidad se traduce en altiacutesima inseguridad juriacutedica

Asiacute las cosas el artiacuteculo pretende conceptua-lizar el bien baldiacuteo de manera general lo que per-mita determinar queacute bienes pueden considerarse como tal y cuaacuteles por el contrario de propiedad privada Esta definicioacuten seraacute susceptible de usarse en todos los escenarios en los que se hace alusioacuten al concepto baldiacuteo tales como 1) restitucioacuten de tie-rras a las viacutectimas del conflicto armado 2) el pro-ceso de recuperacioacuten de bienes baldiacuteos de la ant 3) el proceso de declaracioacuten de pertenencia de bie-nes presuntamente baldiacuteos y 4) la realizacioacuten de la rri entre otros Con tal propoacutesito se resalta pri-mero la importancia del concepto de bien baldiacuteo en el contexto colombiano Acto seguido se de-muestra que al diacutea de hoy no existe claridad sobre el teacutermino juriacutedico de bien baldiacuteo para luego in-tentar algunas definiciones a partir de las normas vigentes Finalmente se concluye con una propo-sicioacuten normativa que evite la indefinicioacuten y la falta de seguridad juriacutedica que existe en la materia

A La importancia del concepto del bien baldiacuteo en el contexto colombianoBasta hacer un paneo a la situacioacuten actual del cam-po colombiano para evidenciar los problemas que impiden su desarrollo El principal de ellos ha sido el conflicto armado Para el 2016 la Agencia de las Naciones Unidas para los Refugiados (Acnur) registraba alrededor de 69 millones de casos de desplazamientos forzados como consecuencia del conflicto en nuestro paiacutes Tales desplazamientos no solo causaron migraciones hacia las ciudades sino tambieacuten entre zonas rurales e incluso migraciones

trasnacionales (Villar Borda 2015) Si se suman el desplazamiento forzado y el abandono de tierras por causa del conflicto se observa que han sido diez millones de hectaacutereas de tierra las afectadas por tales fenoacutemenos (Gonzaacutelez Posso 2013)

Otro factor que refleja el atraso de las tierras ru-rales en Colombia es el alto nivel de concentracioacuten de esta es decir muy pocas personas son propie-tarias de grandes extensiones de tierra y muchas otras (campesinos o trabajadores rurales) no tie-nen ninguacuten tipo de propiedad rural (Rodriacuteguez y Cepeda Cuervo 2011) Para el 2009 el iacutendice Gini de concentracioacuten de la tierra en Colombia se situa-ba en 088 En el 2014 el mismo iacutendice habiacutea subi-do a 089 Teacutengase en cuenta que los nuacutemeros maacutes proacuteximos a 0 implican menor concentracioacuten de la tierra y los maacutes cercanos a 1 representan el mayor iacutendice de concentracioacuten

Tambieacuten debe admitirse con verguumlenza que han sido las corruptelas y la laxitud de la admi-nistracioacuten las que han agravado el problema de la tierra Se asignaron bienes baldiacuteos del Estado por parte del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder) a personas que no son sujetos de reforma agraria y los han convertido en fincas de recreo Estos baldiacuteos tambieacuten han entrado a for-mar parte de grandes empresas (Gutieacuterrez Saniacuten 2010) lo que la ley prohiacutebe pues su finalidad es ga-rantizar la equidad en el acceso a la tierra a quienes maacutes lo necesitan

Otro aspecto crucial es el precario desarrollo del campo debido a su baja productividad En el maacutes reciente Censo Nacional Agropecuario (2014) se establecioacute que de los 1115 millones de hectaacutereas rurales 632 millones corresponden a bosques na-turales y 43 millones de hectaacutereas corresponden a usos agropecuarios Sin embargo de estas 43 mi-llones de hectaacutereas 344 millones se usan en pas-tos y rastrojos y tan solo 85 millones se utilizan en produccioacuten agriacutecola Asiacute entonces se eviden-cia una subutilizacioacuten del campo toda vez que la productividad agriacutecola es miacutenima Esto se traduce en una reduccioacuten cada vez mayor del pib agrope-cuario con respecto al pib total al diacutea de hoy el pib agropecuario corresponde ldquoa una cuarta parte de lo que era a fines de los antildeos 1970rdquo (dane 2014) Comparado con otros paiacuteses de Ameacuterica Latina el

crecimiento del sector agriacutecola colombiano es infe-rior En efecto no se superoacute siquiera el porcentaje de crecimiento promedio de Latinoameacuterica que para el periodo 1990-2013 se situoacute en 26 y en nuestro caso apenas llegoacute al 23 (dnp 2015)

Gracias a las fuentes oficiales citadas es demos-trable que la cuestioacuten agraria no se ha solucionado han sido infructuosos los esfuerzos por permitir a los pequentildeos y medianos productores campesinos el acceso a la tierra y su explotacioacuten Se reconoce esa situacioacuten en el Acuerdo final para la termina-cioacuten del conflicto y la construccioacuten de una paz es-table y duradera (Gobierno Nacional de Colombia y farc-ep 2016) y por tanto el primer capiacutetulo se dedica al desarrollo de una rri

I Como instrumento juriacutedico de reforma agrariaA fin de solucionar los problemas descritos la rri plantea entre otras propuestas la creacioacuten del Fondo de Tierras de distribucioacuten gratuita Esto con el fin de promover el acceso democraacutetico a la propiedad de la tierra Una de las formas en las que se nutriraacute este Fondo de Tierras seraacute a traveacutes del ldquoPlan Nacional de Clarificacioacuten y Recuperacioacuten de Tierras Ruralesrdquo que adelanta la ant

Ahora bien independientemente de si las tie-rras se distribuyan de forma gratuita o si la poliacute-tica puacuteblica cambie hacia una entrega subsidiada de estas lo cierto es que los baldiacuteos se constituyen en un instrumento importante de reforma agra-ria Por tanto el artiacuteculo 48 de la Ley 160 de 1994 ordena al Instituto Colombiano para la Reforma Agraria (Incora hoy ant) lo siguiente 1) clarificar la situacioacuten de las tierras desde el punto de vista de la propiedad con el fin de determinar si han salido o no del dominio del Estado 2) delimitar las tierras de propiedad de la nacioacuten de las de los particulares y 3) determinar cuaacutendo hay indebida ocupacioacuten de baldiacuteos En este uacuteltimo caso deberaacuten recuperarse los bienes baldiacuteos a favor de la nacioacuten conforme con el procedimiento uacutenico del que trata el artiacuteculo 58 del Decreto Ley 902 de 2017 En vir-tud de este procedimiento se pretenden recuperar alrededor de 1 202 336 hectaacutereas de tierras bal-diacuteas que presuntamente han sido sustraiacutedas de la

nacioacuten es decir un nuacutemero equivalente al 141 de las tierras destinadas a la produccioacuten agriacutecola en nuestro paiacutes

Con respecto al caraacutecter instrumental para la reforma agraria que tienen los baldiacuteos la Corte Constitucional indicoacute

es claro que el dominio estatal sobre los predios baldiacuteos y por tanto la disposicioacuten institucional de los mismos para gestionar la respectiva adjudica-cioacuten estaacute enmarcado por el mandato superior de funcioacuten social de la propiedad sustentado en la ne-cesidad de evitar la concentracioacuten de la tierra en Co-lombia [hellip] Solo de esta forma es posible entender que los bienes baldiacuteos son la alternativa maacutes valiosa para la realizacioacuten del principio de democratizacioacuten de la propiedad (Sentencia SU-429 de 2016)

II En razoacuten a las consecuencias juriacutedicas que de eacutel se derivanComprender queacute debe considerarse como un bien baldiacuteo tambieacuten es importante en la medida en que de esto se derivan ciertas consecuencias juriacute-dicas con independencia de la funcioacuten instrumen-tal que tienen los baldiacuteos en una reforma agraria Asiacute pues ademaacutes de ser importantes en el disentildeo de poliacuteticas puacuteblicas en concreto a nivel juriacutedico los baldiacuteos tienen el caraacutecter de fiscales y de adju-dicables Esto significa por una parte que estaacuten destinados a ser adjudicados a aquellas personas que cumplan los requisitos exigidos en los artiacutecu-los 4ordm y 5ordm del Decreto Ley 902 de 2017 y por otra que no pueden llegar a ser objeto de prescripcioacuten adquisitiva del dominio Por este motivo los dos primeros incisos del artiacuteculo 65 de la Ley 164 de 1994 establecen

La propiedad de los terrenos baldiacuteos adjudica-bles solo puede adquirirse mediante tiacutetulo traslati-cio de dominio otorgado por el Estado a traveacutes del [Incora] o por las entidades puacuteblicas en las que de-legue esta facultad

Los ocupantes de tierras baldiacuteas por ese solo he-cho no tienen la calidad de poseedores conforme al Coacutedigo Civil y frente a la adjudicacioacuten por el Estado solo existe una mera expectativa

En el mismo sentido el numeral 4 del artiacuteculo 375 de la Ley 1564 de 2012 dispone

La declaracioacuten de pertenencia no procede res-pecto de bienes imprescriptibles o de propiedad de las entidades de derecho puacuteblico

El juez rechazaraacute de plano la demanda o decla-raraacute la terminacioacuten anticipada del proceso cuando advierta que la pretensioacuten de declaracioacuten de per-tenencia recae sobre bienes de uso puacuteblico bienes fiscales bienes fiscales adjudicables o baldiacuteos cual-quier otro tipo de bien imprescriptible o de pro-piedad de alguna entidad de derecho puacuteblico Las providencias a que se refiere este inciso deberaacuten es-tar debidamente motivadas y contra ellas procede el recurso de apelacioacuten

Corolario de lo anterior comprender queacute es un bien baldiacuteo permite 1) potencializar el desarrollo de poliacuteticas puacuteblicas en funcioacuten de la reforma agra-ria 2) adjudicar con certeza tales bienes a los suje-tos de reforma agraria y 3) evitar que por medio de la prescripcioacuten adquisitiva se sustraigan los bienes de la nacioacuten No obstante aun cuando este tipo de bienes reviste amplia importancia hasta el diacutea de hoy no es claro queacute bienes se consideran baldiacuteos

B No existe certeza sobre el concepto del baldiacuteoBien sabemos que de acuerdo con el artiacuteculo 675 del Coacutedigo Civil ldquoson bienes de la Unioacuten (o baldiacuteos) todas las tierras que estando situadas dentro de los liacutemites territoriales carecen de otro duentildeordquo La pregunta quizaacute deba formularse desde otra pers-pectiva iquestcuaacuteles son las tierras que tienen un duentildeo distinto al Estado iquestcoacutemo sabemos que determi-nada persona es duentildea de un predio Si bien esta pregunta puede ser sencilla en determinados casos no lo ha sido a lo largo de la historia y aun hoy en-contramos que la legislacioacuten vigente es dispersa y a veces contradictora asiacute como los son los pronuncia-mientos judiciales de las altas cortes (23)

I No hay claridad sobre el origen de la propiedad privadaHasta hace diez mil antildeos los humanos que pobla-ban la tierra eran cazadores-recolectores es decir

su estilo de vida consistiacutea en recolectar plantas y cazar animales en los lugares por los que deambu-laban (noacutemadas) Esto significa que para entonces no existiacutea propiedad privada sobre la tierra era de todos y de nadie Como lo expone Fals Borda (1975) ldquolos bosques y riacuteos tambieacuten eran de todos y se dedicaban a la caza y la pesca necesarias para la subsistencia colectivardquo Fue a partir del 9500 al 8500 a C que comenzoacute a desarrollarse la agri-cultura en diversas partes del mundo de manera simultaacutenea

Noah Harari (2015) sentildeala la Revolucioacuten Agriacute-cola (el descubrimiento de la agricultura) como el mayor fraude de la historia Aduce que si bien la agricultura amplioacute la suma total de alimento a disposicioacuten de la humanidad esto no se tradujo en una dieta mejor ni en maacutes ratos de ocio sino en una explosioacuten demograacutefica y el surgimiento de eacutelites consentidas Ciertamente en el mundo de la agricultura con el propoacutesito de satisfacer la necesi-dad de alimento surgioacute la propiedad privada sobre la tierra que es tambieacuten sinoacutenimo de poder

Con respecto a la propiedad las cosas fueron dadas en comuacuten a todos los hombres empero ldquoel aumento de la poblacioacuten la dispersioacuten de la huma-nidad en naciones distintas y la ambicioacuten por con-servar o adquirir recursos escasos exigieron que los hombres acordaran repartir las cosas comunes en propiedades individualesrdquo (Rengifo Gardeazaacute-bal 2011 p 71)

Ahora bien hay quienes fundamentan el origen de la propiedad privada con diversos matices en la posesioacuten (ocupacioacuten) que ejerza una persona so-bre un determinado predio Por el contrario para Locke no es suficiente la mera posesioacuten se requie-re ademaacutes cierto tipo de trabajo sobre el predio a fin de legitimar la propiedad en cabeza de deter-minada persona Ceacutespedes Baacuteez lo interpreta asiacute ldquoWhen Locke referred to land his understanding of labor is not that of occupation or enclosure but something that is beyond that and that entails real effort and industryrdquo (Ceacutespedes Baacuteez 2015 p 19)

Advieacutertase que tal concepto sobre el origen de la propiedad legitimoacute la conquista de Ameacuterica por parte de Europa pues iexcleran los europeos maacutes la-boriosos que las gentes nativas americanas En pa-labras de Locke (2014 pp 67-68)

no puede haber demostracioacuten maacutes clara de esto que digo que lo que vemos en varias naciones de Ameacuterica las cuales son ricas en tierra y pobres en lo que se refiere a todas las comodidades de la vida naciones a las que la naturaleza ha otorgado tan generosamente como a otros pueblos todos los ma-teriales necesarios para la abundancia suelo feacutertil apto para producir en grandes cantidades todo lo que pueda servir de alimento vestido y bienestar sin embargo por falta de mejorar esas tierras mediante el trabajo esas naciones ni siquiera disfrutan de una centeacutesima parte de las comodidades que nosotros dis-frutamos y hasta un rey en esos vastos y fructiacuteferos territorios se alimenta se alija y se viste peor que un jornalero de Inglaterra [Cursivas antildeadidas]

Con la llegada de los espantildeoles a Ameacuterica y al actual territorio colombiano se confrontaron dos culturas diferentes y con esto dos conceptos de propiedad completamente distintos La cosmovi-sioacuten de las comunidades indiacutegenas era y es auacuten la de la de la propiedad colectiva o comuacuten de la tierra Los espantildeoles aportaron el concepto de propiedad individual que predomina hasta el diacutea de hoy el cual desconocioacute los derechos de las comunidades nativas sobre el territorio Asimismo tal como lo refiere Fals Borda (1975)

durante la conquista y la Colonia la Corona Es-pantildeola realizoacute muacuteltiples concesiones de tierras De alliacute surgieron grandes haciendas Y como no existiacutea claridad sobre los bienes de la Corona o los bienes puacuteblicos las haciendas adquirieron enormes di-mensiones Ello se tradujo en la creacioacuten de grandes latifundios en la sabana de Bogotaacute y ciudades prin-cipales de aquel entonces

No obstante la concesioacuten por parte de la Coro-na no fue la uacutenica forma de hacerse a la propiedad otros simplemente entraban a poseer las tierras y celebraban contratos de aparceriacutea para cultivarla (LeGrand 1988 p 21) De acuerdo con la Ceacutedula Real de San Idelfonso las tierras realengas (bal-diacuteos) seriacutean concedidas a quienes demostraren ha-ber desmontado el terreno y tenerlo cultivado con pasto o siembra salvo el tiempo necesario para su descanso so pena de serles adjudicados a otros

Sin embargo es tan vasto el territorio colom-biano que a principios del siglo xix el geoacutegrafo

Codazzi concluyoacute que el 75 de este era baldiacuteo Sucede que el Estado nunca supo con exactitud cuaacuteles terrenos eran de su propiedad pues como sentildeala LeGrand los liacutemites soliacutean establecerse con base en fenoacutemenos no permanentes tales como aacuterboles piedras cauces etc Esto junto con las poliacuteticas colonizadoras llevoacute a que ampliacutesimas ex-tensiones de terreno pasaren a manos privadas En este sentido la Ley 61 de 1874 dispuso que quien cultivara terrenos incultos de la nacioacuten y estable-ciera su habitacioacuten en ellos adquiririacutea el derecho de dominio e incluso una porcioacuten adyacente y equivalente a la cultivada cualquiera fuese su ex-tensioacuten Esto debiacutea entenderse concordado con lo establecido en el artiacuteculo 762 del Coacutedigo Civil (Ley 84 de 1873) en virtud del cual el poseedor de de-terminado predio se reputa duentildeo

Posteriormente el Coacutedigo Fiscal (Ley 110 de 1912) establecioacute en su artiacuteculo 65 que ldquola pro-piedad de los baldiacuteos se adquiere por su cultivo o su ocupacioacuten con ganados de acuerdo con lo dis-puesto en este Coacutedigordquo Una vez maacutes la norma se inclinaba por aceptar que el cultivo y el trabajo de un predio eran constitutivos de la propiedad pri-vada sobre este Sin embargo el artiacuteculo 44 de ese estatuto daba a entender una cosa distinta ldquoSon baldiacuteos y en tal concepto pertenecen al Estado los terrenos situados dentro de los liacutemites del territo-rio nacional que carecen de otro duentildeo y los que habiendo sido adjudicados con ese caraacutecter deban volver al dominio del Estado de acuerdo con lo que dispone el artiacuteculo 56rdquo Parte de la jurisprudencia interpretoacute que este artiacuteculo uacutenicamente permitiacutea la adjudicacioacuten como forma de adquirir el domi-nio sobre baldiacuteos y que a fin de ser adjudicatario se requeriacutea el cultivo u ocupacioacuten con ganado tal como lo disponiacutea el artiacuteculo 65 ut supra Asiacute en la Sentencia del 26 de mayo de 1934 la Corte Supre-ma de Justicia determinoacute que existe una presun-cioacuten en virtud de la cual las tierras situadas en el territorio nacional son baldiacuteas A fin de demostrar lo contrario era necesario aducir al proceso el tiacutetu-lo originario que evidenciaba la transferencia del bien de manos del Estado a particulares Se con-sideroacute esta exigencia como una prueba diaboacutelica (Corte Suprema de Justicia de Colombia 26 de mayo de 1934)

Para solucionar este problema de prueba crea-do por la Corte Suprema se expidioacute la Ley 200 de 1936 por la cual se establecioacute una presuncioacuten de propiedad privada de todos los fundos ldquoposeiacute-dos por particulares entendieacutendose que dicha posesioacuten consiste en la explotacioacuten econoacutemica del suelo por medio de hechos positivos propios de duentildeo como por ejemplo las plantaciones o sementeras la ocupacioacuten con ganados y otros de igual significacioacuten econoacutemicardquo1El lema con el que se difundioacute esta Ley fue el de ldquola tierra es de quien la trabajardquo (Corte Constitucional Sentencia C-644 de 2012)

Sin embargo la jurisprudencia no decantoacute una liacutenea de interpretacioacuten y en algunas ocasiones consideroacute que la posesioacuten y el cultivo de un bien daban origen a declarar la propiedad privada so-bre este otras veces consideroacute que era necesaria la adjudicacioacuten por parte del Estado con el pro-poacutesito de constituir la propiedad privada sobre un inmueble Sin embargo aun cuando los inmue-bles fueran adjudicados por el Estado no habiacutea garantiacutea de traslado de propiedad pues siempre se advertiacutea que era responsabilidad de los solici-tantes verificar que los predios entregados fueran de dominio puacuteblico y no de propiedad particular tal como lo disponiacutea el artiacuteculo 47 del Coacutedigo Fis-cal Asiacute entonces podiacutean confluir en un terreno el derecho que teniacutean los poseedores que trabaja-ban la tierra y los derechos de quienes eran conce-sionarios de tierras por parte del Estado Teacutengase en cuenta que durante mucho tiempo los que se creiacutean terrenos baldiacuteos fueron asignados a milita-res en compensacioacuten por su trabajo a inmigrantes extranjeros para fomentar su llegada o a quienes construiacutean obras puacuteblicas tales como caminos y ferrocarriles entre otros

Deacutecadas de jurisprudencia y doctrina no logra-ron desatar la coyuntura del problema que consis-tiacutea y auacuten hoy consiste en determinar si el origen de la propiedad privada en Colombia se encuentra en la posesioacuten y cultivo de determinado predio o en la concesioacuten que hiciera el Estado

1 Asiacute se considera en Ceacutespedes-Baacuteez (2015)

II La legislacioacuten vigente es dispersa y a veces contradictoriaLa Ley 160 de 1994 vino a ser la que intentara so-lucionar el problema descrito con relacioacuten a la pro-piedad de la tierra rural en Colombia Con caraacutecter determinante dispuso la norma que la propiedad de los terrenos baldiacuteos adjudicables solo puede adquirirse mediante tiacutetulo traslaticio de dominio otorgado por el Estado a traveacutes del Incora hoy ant (art 65) En consecuencia no hay duda de que el cultivo de los bienes baldiacuteos del Estado no genera derechos para el ocupante sino una mera expecta-tiva y que el factor constitutivo de la propiedad es la adjudicacioacuten

Deberiacutea exaltarse la claridad del legislador al abandonar la poliacutetica colonizadora y encaminarse hacia los postulados de reforma agraria si no fuera porque echoacute de menos definir coacutemo debiacutea enten-derse el concepto de bien baldiacuteo adjudicable

El artiacuteculo 2ordm de la Ley 4 de 1973 modificoacute el artiacuteculo 1ordm de la Ley 200 de 1936 y dispuso que se presumen de propiedad privada aquellos predios poseiacutedos por particulares entendieacutendose la po-sesioacuten como la explotacioacuten econoacutemica del suelo Ahora bien el artiacuteculo 178 de la Ley 1152 de 2007 ldquopor la cual se dicta el Estatuto de Desarrollo Ru-ral se reforma el [Incoder] y se dictan otras dis-posicionesrdquo derogoacute las disposiciones de la Ley 4 de 1973 Sin embargo la Corte Constitucional en la Sentencia C-175 de 2009 decidioacute declarar inexe-quible la Ley 1152 de 2007 Por ese motivo las disposiciones de la Ley 4 de 1973 recobraron su vi-gencia En palabas de la Corte Suprema de Justicia

los preceptos transcritos de la Ley 200 de 1936 [modificados por la Ley 4 de 1973] estaacuten vigentes y son aplicables pese a haber sido derogados por la Ley 1152 de 2007 pero por virtud a la declaratoria de inexequibilidad de esta uacuteltima normativa mediante sentencia C-175 de 2009 recobraron todo su vigor (Sentencia STC-9823 de 2015)

Asiacute las cosas al diacutea de hoy si bien los baldiacuteos solo pueden adquirirse por la adjudicacioacuten que haga el Estado todos los fundos poseiacutedos y explo-tados econoacutemicamente se presumen de propiedad privada (art 2 Ley 4 de 1973) y por ende pueden

llegar a prescribirse por los particulares median-te la denominada ldquoprescripcioacuten rural especialrdquo de cinco antildeos (art 4 Ley 4 de 1973) Esto hace pensar que en realidad el trabajo y la explotacioacuten de un predio es lo que hace presumir su propiedad priva-da y el origen de la propiedad privada en Colombia

III No hay claridad en las sentencias que profieren las altas cortesNo ha sido uniforme la jurisprudencia de las altas cortes a la hora de interpretar las leyes 200 de 1936 164 de 1994 y el Coacutedigo Civil lo que sin duda gene-ra falta de certeza e inseguridad juriacutedica Conocioacute la Corte Suprema de Justicia en segunda instancia ac-ciones de tutela contra providencias judiciales pro-feridas por diversos juzgados y promovidas por el entonces Incoder para la proteccioacuten de sus derechos al debido proceso y legalidad entre otros Las solici-tudes se fundamentan en que los jueces accionados no verificaron la naturaleza juriacutedica de un terreno que declararon prescrito a favor de un particular Seguacuten el Incoder dado que los predios no teniacutean antecedentes registrales debioacute haberse percibido su caraacutecter de baldiacuteo y en consecuencia citar al Inco-der cosa que no sucedioacute en los procesos iniacuteciales

La corte negoacute la procedibilidad de la accioacuten de tutela toda vez que no se habiacutea agotado la viacutea ex-traordinaria de la revisioacuten y ademaacutes por cuanto consideroacute 1) el artiacuteculo 762 del Coacutedigo Civil consa-gra una presuncioacuten en virtud de la cual el poseedor de determinado bien se tiene como duentildeo de este 2) la ausencia de derechos reales registrados en el cer-tificado inmobiliario no es motivo suficiente para considerar un bien como baldiacuteo ni tampoco para que se obligue al poseedor a acreditar las condicio-nes de los artiacuteculos 3 y 4 de la Ley 200 de 1936 3) es al Incoder a quien corresponde probatoriamente contrariar la presuncioacuten de propiedad privada que se cierne sobre el inmueble seguacuten el artiacuteculo 1ordm de la Ley 200 de 1936 pues la forma de desvirtuar la presuncioacuten consiste seguacuten la Corte en demostrar que el bien en cuestioacuten no ha sido explotado econoacute-micamente y por tanto conserva la condicioacuten de bien baldiacuteo en los teacuterminos del artiacuteculo 2 de esta ley 4) sobre los bienes baldiacuteos no existe gravamen

por concepto de impuesto predial ni hay clasifica-cioacuten catastral de construcciones como sucede en algunos casos estudiados por la corte y 5) normas anaacutelogas que consagran la prescripcioacuten adquisitiva del dominio de vivienda de intereacutes social eximen al poseedor prescribiente de presentar el certificado del registrador en el que consten inscripciones de particulares En palabras de la corte

Suponer la calidad de baldiacuteo solamente por la ausencia de registro o por la carencia de titulares de derechos reales inscritos en el mismo implica desconocer la existencia de fundos privados his-toacutericamente poseiacutedos carentes de formalizacioacuten legal postura conculcadora de las prerrogativas de quienes detentan de hecho la propiedad de un deter-minado bien (Corte Suprema de Justicia Sentencia STC-9823 de 2015)

En sustento de esta tesis tambieacuten se encuen-tran las sentencias de la Corte Suprema de Justicia del 27 de mayo de 2015 (SC-6504) del 16 de febrero de 2016 (STC-177) y del 27 de abril de 2016 (STC-5201) entre otras

Sin perjuicio de lo anterior la Corte Constitu-cional ha proferido sentencias en sentido contra-rio e incluso la misma Corte Suprema no ha sido uniacutevoca en sus consideraciones En la Sentencia T-488 de 2014 la Corte Constitucional consideroacute que cuando sobre determinado inmueble no exis-te registro inmobiliario ni duentildeos reconocidos en este existen indicios suficientes para considerar que se trata de un bien baldiacuteo En tal caso un juez que conoce de un proceso de pertenencia sobre el dicho inmueble no podraacute declarar la prescripcioacuten adquisitiva ni aun evidenciando su explotacioacuten econoacutemica (lo que lleva a presumir que se trata de propiedad privada) pues lo procedente seraacute soli-citar concepto al Incoder hoy ant sobre la cali-dad del predio que se pretende ldquopresupuesto sine qua non para dar inicio al proceso de pertenenciardquo (Corte Constitucional Sentencia T-488 de 2014)

En sustento de esta segunda tesis se encuentran tambieacuten las sentencias de la Corte Constitucional T-293 de 2016 y T-549 de 2016 y las sentencias de la Corte Suprema de Justicia del 23 de junio de 2017 (STC- 9108) y del 10 de julio de 2017 (STC-9845) entre otras

C iquestCuaacutel es el concepto juriacutedico de lo baldiacuteoDe acuerdo con los elementos presentados se pro-pone una definicioacuten de bien baldiacuteo al interpretar el artiacuteculo primero de la Ley 200 de 1936 modi-ficado por el artiacuteculo 2ordm de la Ley 4ordf de 1973 Con tal propoacutesito se acude primero a una interpreta-cioacuten histoacuterica y teleoloacutegica de la norma para luego interpretarla de manera sistemaacutetica desde la pers-pectiva del derecho constitucional

I Interpretacioacuten histoacuterica y teleoloacutegica del artiacuteculo primero de la Ley 200 de 1936El contexto en el que fue expedida la Ley 200 de 1936 puede verse desde dos perspectivas una juriacutedica y otra de poliacutetica puacuteblica En el aacutembito juriacutedico la presuncioacuten de propiedad privada que establece el artiacuteculo primero de la ley en mencioacuten sobre aquellos fundos que se exploten econoacutemi-camente en ese momento vino a solucionar un problema probatorio creado por la Corte Suprema de Justicia tal como se explicoacute en un acaacutepite pre-cedente Asiacute se dispensaba al particular la carga de aportar al juicio el tiacutetulo por el cual el bien salioacute del patrimonio del Estado y entroacute a manos par-ticulares Mantener la regla sentada por la corte habriacutea terminado en la mayoriacutea de los casos en exigir una prueba imposible o muy difiacutecil de con-seguir (un tiacutetulo originario que podriacutea remontarse incluso hasta la eacutepoca de la Colonia) El propoacutesito de la norma consistioacute entonces en garantizar el ac-ceso a la administracioacuten de justicia y el derecho al debido proceso

Por otra parte desde la perspectiva de la po-liacutetica puacuteblica la presuncioacuten de propiedad privada de la Ley 200 de 1936 y su contrario la presun-cioacuten de baldiacuteos de aquellos predios que se exploten econoacutemicamente en ese momento tuvo geacutenesis en un tiempo en el que sobre la mayoriacutea de los fun-dos rurales no se reclamaba propiedad privada y que la principal actividad econoacutemica del paiacutes era la agricultura (LeGrand 1988 p 30) La finalidad de la norma fue fomentar la colonizacioacuten del terri-torio nacional En la praacutectica esta norma generoacute

la adquisicioacuten de tierras por parte de latifundistas que empezaban a explotar econoacutemicamente la tie-rra muchas veces subutilizaacutendola para actividades como por ejemplo la criacutea de ganado

En palabras de Machado (1988) ldquola ley 200 constituiacutea una operacioacuten gigantesca de adjudica-cioacuten de las tierras baldiacuteas con el agravante de que no se dejaban a salvo expliacutecitamente los derechos de los pequentildeos cultivadoresrdquo (p 125)

Al diacutea de hoy el contexto de la adquisicioacuten de tierras no ha sido solucionado por cuanto mdashcomo se explicoacutemdash no existe criterio para definir el origen de la propiedad privada en Colombia Por contera los artiacuteculos 1 y 2 de la Ley 200 de 1936 modificados por la Ley 4 de 1973 deben seguir-se interpretando como una forma de relevar de la prueba de dominio a quien pretende prescribir el dominio de un inmueble rural No se necesitaraacute entonces mostrar el tiacutetulo originario para demos-trar propiedad privada sino tan solo la explota-cioacuten econoacutemica del predio

No obstante el nuacutemero de hectaacutereas de tierras baldiacuteas ha disminuido de forma draacutestica Al diacutea de hoy aproximadamente se tienen como baldiacuteas 304 281 ha seguacuten respuesta a un derecho de peti-cioacuten remitido a la ant es decir apenas el 0266 del aacuterea territorial colombiana seguacuten el Instituto Geograacutefico Agustiacuten Codazzi (igac) si bien a prin-cipios del siglo xix se calculoacute que la extensioacuten de baldiacuteos ascendiacutea al 75 del territorio colombiano (LeGrand 1988 p 21) Ademaacutes una gran canti-dad de hectaacutereas que eran baldiacuteas han sido indebi-damente sustraiacutedas de la nacioacuten (aprox 1 202 336 ha) A esto se suma el lento e ineficiente proceso de recuperacioacuten de terrenos baldiacuteos por parte de la ant Obseacutervese bien que en los uacuteltimos diez antildeos tan solo han sido recuperadas 26 629 hectaacutereas por parte de la ant (antes Incora) iquestPor queacute en diez antildeos solo ha sido recuperado el 21 de las tierras que se pretenden sustraiacutedas de la nacioacuten Lo maacutes preocupante de esto es que la recuperacioacuten se ha centrado en muy pocos predios tal como puede apreciarse en la Tabla 1

Tabla 1 Bienes baldiacuteos recuperados por la ant

Predio recuperado por la ant

Cabida Aacuterea ambiental

Finca Santa Elena 20 hectaacutereas 7460 m2

Parque Nacional Natural Tayrona

Las Brisas hoy Casa Sierra 17 hectaacutereas 2896 m2

Paraiacuteso 1 hectaacuterea 5000 m2

Bukaruacute 1 hectaacuterea 3000 m2

Cieacutenaga El Vichal 263 hectaacutereas 5000 m2 Extinta Cieacutenaga

Laguna de Fuacutequene 3 hectaacutereas Laguna

El Porvenir 26 32266 hectaacutereas Morichales

Total 26 629 hectaacutereas 3422 m2Fuente tabla elaborada por la ant (28 de agosto de 2018) Radicacioacuten nuacutemero 20184300722191

De igual forma debe tenerse en cuenta la fragi-lidad de nuestros ecosistemas la creciente escases de los recursos naturales la dificultad de expandir la frontera agriacutecola y el altiacutesimo iacutendice de concen-tracioacuten de la tierra Todo lo anterior lleva a concluir que una parte del contexto en el que fue expedida la Ley 200 de 1936 ha desaparecido de modo que tampoco puede seguir siendo la finalidad de la norma la ldquocolonizacioacutenrdquo del territorio colombiano La pregunta necesaria es iquestcuaacutel era la verdadera te-leologiacutea de la norma iquestsolucionar un problema de prueba iquestfomentar la colonizacioacuten del campo iquesto tal vez ambas Sin duda la interpretacioacuten histoacuteri-ca y teleoloacutegica de la norma resulta contradictoria hoy Por tanto tendremos que analizar la disposi-cioacuten de manera sistemaacutetica con las demaacutes normas vigentes siempre desde la perspectiva constitucio-nal pues no se olvide que nuestra Carta poliacutetica es norma de normas

II Interpretacioacuten sistemaacutetica y constitucional de las normas sobre baldiacuteosEl artiacuteculo 64 de la Constitucioacuten establece que es un deber del Estado promover el acceso progresivo a la propiedad de la tierra de los trabajadores agra-rios de forma individual o asociativa Uno de los

problemas que ha pretendido solucionar esta nor-ma es ldquola explotacioacuten irracional e inequitativa de la tierra basada en lsquola concentracioacuten latifundista la dispersioacuten minifundista y la colonizacioacuten peri-feacuterica depredadorarsquo que impide que la poblacioacuten campesina satisfaga de manera adecuada sus ne-cesidadesrdquo (Corte Constitucional Sentencia C-077 de 2017) En virtud de este mandato constitucional han sido expedidas diversas leyes que buscan fo-mentar el acceso a la propiedad rural de los campe-sinos o trabajadores agrarios entre las cuales una de las maacutes importantes es la Ley 160 de 1994 por la que se crea el Sistema Nacional de Reforma Agra-ria y Desarrollo Rural Campesino Por tanto uno de sus objetivos consiste en ldquoreformar la estruc-tura social agraria por medio de procedimientos enderezados a eliminar y prevenir la inequitativa concentracioacuten de la propiedad ruacutestica o su fraccio-namiento antieconoacutemicordquo (art 1) Seguacuten la Corte Constitucional la adjudicacioacuten de baldiacuteos a las personas que cumplan los requisitos establecidos en la ley constituye un deber progresivo del Estado tendiente a consolidar la reforma agraria en el paiacutes

Por consiguiente es un deber constitucional del Estado implementar la reforma agraria en el paiacutes la cual parte del reconocimiento del consti-tuyente de la precaria situacioacuten rural Pero iquestqueacute es la reforma agraria y iquestcoacutemo interpretar con ello el origen de la propiedad rural en Colombia Tal como lo expone Machado (1998 p 125) com-prender la reforma agraria implica saber 1) queacute se reforma (objeto) 2) coacutemo se reforma (forma) y 3) para queacute se reforma (objetivo)

En cuanto al objeto la reforma agraria pre-tende cambiar la forma en la que se distribuye la tierra entre las personas Con acierto Machado incluye tambieacuten la forma en la que se distribuyen las aguas elemento indispensable para el aprove-chamiento de la tierra La pregunta es coacutemo ha de hacerse tal redistribucioacuten Dependiendo de la ideologiacutea el cambio puede ser tiacutemido con meto-dologiacuteas tradicionales o draacutestico Finalmente el objetivo de la reforma agraria es el mejoramiento de la calidad de vida de la poblacioacuten campesina a traveacutes del acceso productivo a la tierra y en con-secuencia el aumento de la productividad a nivel macro (paiacutes) lo que trae de suyo la introduccioacuten

de tecnologiacuteas y metodologiacuteas eficientes en el agro Asiacute las reformas agrarias se han clasificado en re-formas regresivas o contrarreformas convencio-nales marginales y progresistas

Una reforma agraria regresiva es aquella que no cumple con el objetivo de la reforma aunque siacute lo haga parcialmente con su objeto De esta manera se parcelaraacuten tierras a favor de campesinos que an-tes no teniacutean y seguramente en lugares perifeacuteri-cos Esto ciertamente calma los aacutenimos en la masa pero no aumenta su productividad La contrarre-forma agraria peor auacuten no cumple no con el ob-jeto ni la forma ni el objetivo antedichos Preserva las estructuras de tenencia y propiedad de las tie-rras tradicionales fomenta la colonizacioacuten de los bienes baldiacuteos y eventualmente readecuacutea o intro-duce elementos tecnoloacutegicos en la tierra

La reforma agraria convencional es aquella que se hace entre clases sociales antagoacutenicas pero a traveacutes del sistema institucional y preservaacutendolo La reforma marginal es aquella que nace y se de-sarrolla en el seno de la clase poliacutetica tradicional sin intervencioacuten de los trabajadores agrarios Fi-nalmente la reforma agraria progresista es aque-lla que 1) cambia la forma de distribucioacuten de la tierra 2) lo hace a traveacutes de un proceso raacutepido de intervencioacuten y 3) aumenta la productividad de la tierra y vincula a los campesinos al beneficio de las ganancias que se producen como titulares de do-minio (Machado 1988) Vale aclarar que en una reforma agraria pueden confluir varias caracteriacutes-ticas de las enunciadas

No cabe duda de que el tipo de reforma agraria compatible con nuestra constitucioacuten es aquella de caraacutecter progresista ya sea con rasgos convencio-nales o no Esto por cuanto la Corte Constitucional ha identificado que el derecho de acceso progresivo a la tierra incluye 1) el acceso a la tierra a traveacutes de la titulacioacuten individual o colectiva de tierras 2) el acceso a recursos y servicios que permitan realizar los proyectos de vida de los campesinos y 3) segu-ridad juriacutedica en la tenencia de la tierra (Sentencia T-549 de 2016)

Asiacute las cosas si al diacutea de hoy la reforma agraria progresista es un deber constitucional del Estado no puede concebirse que existan normas en virtud de las cuales la posesioacuten de la tierra y su posterior

declaracioacuten de prescripcioacuten adquisitiva del domi-nio pueda considerarse como el origen de la pro-piedad privada De ser asiacute se dejariacutea de lado el objetivo de evitar la inequitativa concentracioacuten de la tierra Quien tuviera los recursos para explotar econoacutemicamente un predio lo hariacutea y podriacutea luego hacerse al dominio del lote explotado a traveacutes de una declaracioacuten de pertenencia

Esta es una empresa que sin duda requiere de capacidad econoacutemica condicioacuten que la maacutes de las veces no cumplen los verdaderos sujetos de re-forma agraria Por el contrario se estariacutea dando la propiedad de la tierra a personas que probable-mente poseyeran otras y que podriacutean especular con estas de manera que afecten con esto el mer-cado de tierras Ademaacutes mantener la presuncioacuten de propiedad privada hariacutea nugatorios los objeti-vos de la Ley 160 de 1994 que pretende entre otros propoacutesitos 1) evitar el acaparamiento de tierras 2) evitar la proliferacioacuten de minifundios que impiden un adecuado desarrollo econoacutemico rural y 3) favo-recer a aquellos trabajadores rurales que no tienen bienes entre otrosNo obstante lo expuesto hasta aquiacute existe otro derecho fundamental y constitucional el debido proceso Con relacioacuten a este derecho Agudelo Ra-miacuterez (2005) refiere

el juez tiene el deber de no conducir el procedi-miento contradictoriamente derivando perjuicios de errores u omisiones propias para las partes mdashestaacute obligado a tener consideracioacuten frente a los partiacuteci-pes del procedimiento y su concreta situacioacutenmdash no supeditacioacuten a un formalismo excesivo justa apli-cacioacuten del derecho de prueba de la distribucioacuten de la carga de la prueba y la prohibicioacuten de exigencias irrazonables en la direccioacuten de la prueba igualdad de oportunidades que se le de en general oportuni-dad a las partes de expresarse (el derecho a ser oiacutedo legalmente por el juez) (Agudelo Ramiacuterez 2005 [Cursivas antildeadidas])

Tenemos entonces que el derecho al debido proceso enmarca el respeto a las normas procesa-les cuyo fin es garantizar los derechos reconoci-dos por la ley sustancial En este sentido se trata de normas de orden puacuteblico y por ende de es-tricto cumplimiento (art 13 Ley 1564 de 2012 o

Coacutedigo General del Proceso [cgp]) Con base en esto consideramos que la presuncioacuten de propie-dad privada que establece el artiacuteculo 1ordm de la Ley 200 de 1936 modificado por la Ley 4 de 1973 es la materializacioacuten del derecho al debido proceso del que gozan las partes en el traacutemite judicial Lo an-terior en razoacuten a los argumentos que se exponen a continuacioacutenDe una parte de acuerdo con el artiacuteculo 166 del cgp ldquolas presunciones establecidas por la ley se-raacuten procedentes siempre que los hechos en que se funden esteacuten debidamente probados El hecho legalmente presumido se tendraacute por cierto pero admitiraacute prueba en contrario cuando la ley lo au-toricerdquo Esto significa que una vez probado el he-cho base de la presuncioacuten debe el juez presumir probado el hecho consecuente En el caso que nos ocupa una vez probada la explotacioacuten econoacutemica del predio en los teacuterminos de la ley se presume la propiedad privada que se cierne sobre el predio No podriacutea el juez aducir argumentos de caraacutecter constitucional como los enunciados en el acaacutepite precedente a fin de desconocer esta presuncioacuten so pena de vulnerar flagrantemente el derecho al de-bido proceso de las partes por derogar de manera unilateral una presuncioacuten legalPor otra parte desconocer la presuncioacuten de la Ley 200 de 1936 no solo conculcariacutea el derecho al de-bido proceso sino que afectariacutea la igualdad de las partes a lo largo de la litis Si bien la existencia de la presuncioacuten no deriva en la inversioacuten de la carga de la prueba si es claro que existe un cambio en el objeto de la prueba Por tanto recae en quien afir-ma la carga de probar un hecho base (explotacioacuten econoacutemica de un bien) distinto del que se quiere probar que una vez probado haraacute presumir tam-bieacuten como cierto el hecho consecuente (la existen-cia de propiedad privada) (Parra Quijano 2005) La razoacuten de ser del cambio en el objeto de la prueba no es otro que evitar imponer a una parte cargas excesivas que puedan ser de difiacutecil o imposible cumplimiento Sobre el cambio en el objeto de la prueba indicoacute la Corte Constitucional que se debe a ldquocircunstancias praacutecticas que hacen maacutes faacutecil para una de las partes demostrar la verdad o false-dad de ciertos hechosrdquo en las que el traslado de las cargas probatorias ldquoobedece a factores razonables

bien por tratarse de una necesidad loacutegica o por ex-presa voluntad del legislador para agilizar o hacer maacutes efectivo el traacutemite de los procesos o la pro-teccioacuten de los derechos subjetivos de la personardquo (Sentencia T-086 de 2016)Asiacute las cosas desconocer la presuncioacuten de propie-dad privada tornariacutea en una labor imposible la de evidenciar la propiedad privada del bien Esto por cuanto mdashcomo lo ha reconocido la jurispruden-cia de la Corte Suprema de Justiciamdash el sistema de catastro en la nacioacuten ha sido precario de ahiacute que sea posible decir que existen predios histoacuteri-camente considerados como propiedad privada pero nunca han sido registrados ni se les ha abier-to folio de matriacutecula inmobiliaria Por tanto si la propiedad privada inmueble se prueba con el re-gistro que existe de este en la Oficina de Registro e Instrumentos Puacuteblicos iquestde queacute otra manera el poseedor podriacutea probar la propiedad privada del bien sino es a traveacutes de la presuncioacuten de propiedad de la Ley 200 de 1936 (modificada por la Ley 4 de 1973) iquestdebe exigiacutersele que demuestre su posesioacuten prescribiente con tiacutetulos inscritos desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 160 de 1994 o iquestde-beriacutea exigiacutersele el tiacutetulo originario expedido por el Estado cuya data puede ser remota Desconocer la presuncioacuten de propiedad privada de la Ley 4 de 1973 tampoco parece ser una decisioacuten constitucio-nalmente acertada

Lo anterior no quiere decir que probada la ex-plotacioacuten econoacutemica del bien este se presuma de derecho como de propiedad privada pues bien puede la ant a lo largo del proceso probar en con-trario a fin de mostrar que no se trata de un bien privado y se desvirtuacutee el hecho base

ConclusioacutenDe lo expuesto en este breve opuacutesculo fuerza con-cluir que no es claro al diacutea de hoy el marco juriacute-dico que regula el origen de la propiedad privada en Colombia Esto hace que nuestro ordenamiento carezca de seguridad juriacutedica a causa de la confu-sioacuten normativa y jurisprudencial que existe

Con base en esto propongo desde el seno aca-deacutemico una solucioacuten que espero trascienda el es-cenario democraacutetico Seguacuten vimos la presuncioacuten

de propiedad privada de la Ley 200 de 1936 modi-ficada por la Ley 4 de 1973 es necesaria en nuestro ordenamiento desde el punto de vista del derecho al debido proceso pero contradictoria desde el punto de vista del derecho de acceso equitativo a la tierra y de la reforma agraria iquestQueacute hacer entonces

Propongo que el legislador derogue dicha norma que consagra la presuncioacuten de propiedad privada a fin de que a partir de entonces no se presuma como bien de propiedad privada el pre-dio que se explota econoacutemicamente y solo pueda probarse el dominio privado con el registro que tuviere el inmueble en la oficina de registro e ins-trumentos puacuteblicos

Sin embargo con el propoacutesito de no crear trau-matismos ni ir en contraviacutea del derecho al debido proceso y de acceso a la justicia esta derogatoria debe ir acompantildeada de un reacutegimen de transicioacuten En este sentido quienes al momento de expedi-cioacuten de la norma derogatoria fueren poseedores prescribientes en los teacuterminos de la Ley 4 de 1973 tendriacutean derecho a que la presuncioacuten de propiedad privada se tenga en cuenta en el proceso judicial y en consecuencia se les pueda declarar la prescrip-cioacuten adquisitiva Por el contrario quienes para el momento de entrada en vigencia de la norma no acrediten los requisitos de la prescripcioacuten rural especial (art 4 Ley 4 de 1973) no podraacuten aducir luego en juicio la presuncioacuten de propiedad priva-da del bien sino que solo podraacuten hacerse al do-minio de este si prueban que puede ser adquirido mediante prescripcioacuten valieacutendose de su matriacutecula inmobiliaria

No obstante sea cual fuere la solucioacuten juriacutedica que se deacute al problema no debe perderse nunca de vista por una parte el derecho de acceso equita-tivo a la tierra y la imperiosa necesidad de una re-forma agraria en nuestro paiacutes por otra la garantiacutea fundamental al debido proceso y el acceso a la ad-ministracioacuten de justicia Estos elementos son flori-legio indispensable para la mejora del paiacutes

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The Debate on Wasteland and Private Property in ColombiaAbstract This article intends to conceptualize wasteland to determine which properties can be con-sidered as such and which as private property The method used is a desk research The definition may be used in all cases in which the concept of wasteland is referred to such as 1) land restitution to victims of the armed conflict 2) the process of recovering wasteland by the National Land Agency (ANT) and 3) the process of declaring the ownership of alleged wasteland The importance of this concept in the Colombian context is emphasized Then it is shown that the legal term of wasteland is still unclear and some tentative definitions from the current regulations are provided Finally a regulatory proposal is put forward to avoid the existing absence of definition and legal security on the subject

Keywords Wasteland private property land reform due process access to justice progressive ac-cess to land ownership

A discussatildeo sobre o baldio e a propriedade privada na ColocircmbiaResumo Este artigo pretende conceituar o bem baldio a fim de determinar quais bens podem ser considerados como tal e quais de propriedade privada O meacutetodo usado eacute o documental A definiccedilatildeo poderaacute ser usada em todos os cenaacuterios nos quais se faz referecircncia ao conceito de ldquobem baldiordquo tais como 1) restituiccedilatildeo de terras agraves viacutetimas do conflito armado 2) processo de recuperaccedilatildeo de bens baldios da Agecircncia Nacional de Terras e 3) processo de declaraccedilatildeo de pertencimento de bens su-postamente baldios entre outros Ressalta-se a importacircncia do conceito mencionado no contexto colombiano Em seguida demonstra-se que hoje natildeo existe clareza na expressatildeo juriacutedica de bem baldio com o objetivo de tentar algumas definiccedilotildees com base em normas vigentes Por uacuteltimo apre-senta-se uma proposiccedilatildeo normativa que evita a indefiniccedilatildeo e a falta de seguranccedila juriacutedica existentes na mateacuteria

Palavras-chave bem baldio propriedade privada reforma agraacuteria devido processo acesso agrave justiccedila acesso progressivo agrave propriedade da terra

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La discusión sobre el baldío y la propiedad privada en Colombia · 2020. 6. 10. · La discusión sobre el baldío y la propiedad privada en Colombia 53 Revista rolegómenos ¯