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“LA ELABORACIÓN DE LOS PLIEGOS DE CONDICIONES COMO INSTRUMENTO DE CORRUPCIÓN”

GINA PAOLA TORRES ROBLES

UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS FACULTAD DE POSTGRADOS

ESPECIALIZACIÓN EN CONTRATACIÓN ESTATAL COHORTE 2014-II INVESTIGACIÓN

DR. DANIEL BERNAL TUNJA 2015

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LA ELABORACIÓN DE LOS PLIEGOS DE CONDICIONES COMO INSTRUMENTO DE CORRUPCIÓN

RESUMEN

No cabe duda que la contratación estatal es fundamental para el desarrollo de las actividades estatales, para poder suplir las necesidades básicas del mismo estado o de sus asociados, por tal razón dentro de sus actividades está la de contratar lo que requiera. Para esto se da a la tarea en la mayoría de los casos de licitar públicamente; utilizando como herramienta de trabajo la elaboración de pliegos de condiciones para que quien quiera ofertar lo haga.

Por lo mismo en toda actuación contractual se deben tener en cuenta los principios, ahora bien en la elaboración de los pliegos se debe ser aún más cuidadosos aplicando estos principios fundamentales el de la transparencia y el de responsabilidad. Esto por cuanto en la actualidad la imagen que se tiene o la idea que se tiene de la contratación estatal está relacionada con la corrupción.

Los pliegos de condiciones son como el eje de direccionamiento de toda contratación y es por esta razón que se debe actuar con transparencia y ética del funcionario que los realiza. Es necesario que se hagan con responsabilidad pues lo que está en juego son recursos públicos; que igualmente se dé cumplimiento a la norma y en caso de presumir una mala actuación se debe denunciar e investigar para determinar las responsabilidades a que haya lugar, determinando igualmente si existen conductas punibles.

Hay que quitar la imagen de que los pliegos de condiciones son una herramienta para favorecer a un determinado oferente y que por el contrario se busquen mecanismos que blinden esta mala práctica y así dar confianza en las instituciones estatales y en sus funcionarios.

PALABRAS CLAVE

Contratación estatal, Pliego de condiciones, corrupción, principios, responsabilidad, conductas punibles.

TENDER´S ESPECIFICATIONS MAKING AS INSTRUMENT OF CORRUPTION

Abstract

There is no any doubt that government contracting is necessary for the development of

state activities, to supply the basic needs of state and its allies. That is why among its

activities, it is to contract what it is required to do that, the due in most of the cases is to do

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a public bidding, using as a tool the elaboration of tender’s specifications. In order to

anyone who wants to apply for it, can do it.

For the same reason in all contractual action, it must be taken into account the principles,

because in the case of tender’s specifications, it must be careful applying these

fundamental principles of transparency and responsibility. This is because currently the

idea gotten about government contracting is related to corruption.

The tender’s specifications are as the basis of direction in a contracting process, and it is

because of this reason that people must act with transparency and ethics in the same way

it is necessary to be done with responsibility because the national resources are in their

hands. In the same way, it is necessary to accomplish the rule, and in the case of failing, it

is compulsory to investigate to determine the responsibilities found, and to establish if

there is any punishable conduct.

It is required to abolish the idea of tender’s specifications are to benefit a specific bidder on

the contrary, they look forward mechanism that abolish and this bad practice give

confidence to the government and its workers.

Key Words:

Government contracting.

Tender’s specifications.

Principles.

Responsibility.

Punishable act.

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LA ELABORACIÓN DE LOS PLIEGOS DE CONDICIONES COMO INSTRUMENTO DE CORRUPCIÓN

TABLA DE CONTENIDO Pág.

1. Introducción………………………………………………………………………….6

2. Problema jurídico…………………………………………………………….. ………7

3. Objetivo general……………………………………………………………………..7

3.1 Objetivos específicos………………………………………………………………..7

4. Hipótesis……………………………………………………………………………..7

5. Que es un pliego de condiciones…………………………………………………7

5.1. Naturaleza del pliego de condiciones………………………… . .……………...9

6. Los pliegos de condiciones como herramienta de corrupción de

funcionarios faltos de ética……………………………………………………………10

7. Como combatir la mala práctica de direccionar los pliegos de condiciones……………………………………………………………………………..14

8. Pprincipios que se vulneran en la elaboración de los pliegos de condiciones direccionados…………………………………………………….……………………..16

8.1. Principio de Transparencia ……………………………………………………….16

8.2. Principio de la Responsabilidad…………………………………………………..18

9. Tipos de responsabilidad que se genera al elaborar pliegos de condiciones direccionados a un proponente………………………………………………………18

9.1. Responsabilidad administrativa………………………………………………….18

9.2. Responsabilidad fiscal……………………………………………………………18

9.3. Responsabilidad disciplinaria…………………………………………………….19

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9.4. Responsabilidad penal……………………………………………………………..19 10. Conductas punibles que se le pueden atribuir a un funcionario que manipula la

elaboración de los pliegos de condiciones en la contratación…………………….19

10.1. Trafico de influencias ………………………………………………………………19

10.2. Interés indebido en la celebración de contratos…………………………………20

11. Conclusión…………………………………………………………………………….. 20

12. Referencias Bibliográficas……………………………………………………………22

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1. INTRODUCCIÓN:

No cabe duda que la contratación estatal es fundamental para el desarrollo de las actividades estatales, para poder suplir las necesidades básicas del mismo estado o de sus asociados y teniendo en cuenta que no tiene las herramientas suficientes para cumplir con estos fines es necesario la intervención de terceros para que le presten sus servicios al estado ya que como se dijo anteriormente este no tiene la capacidad de hacerlo todo.

Teniendo en cuenta que la contratación es una de las mejores herramientas para apalancar el desarrollo del país, también es muy cierto que para la comunidad el solo escuchar contratación en la mayoría de los casos lo asimilan con corrupción; pero es importante anotar que Colombia es un país donde la normatividad es amplia y tiene regulado lo concerniente a dicha contratación, deriva su existencia en la aplicación de unos principios fundamentales, así lo establece el artículo 23 de la ley 80 de 1993 “De Los Principios de las Actuaciones Contractuales de las Entidades Estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.”

Pero si en la actualidad para el común de la gente la palabra contratación pública es sinónimo de corrupción, de eso está arreglado, eso está amarrado; no demuestra otra cosa que todos esos principios y regulaciones orientadores quedan olvidados en el papel; es más para muchos se convierten en obstáculos sin desconocer que esa mala aplicación compromete seriamente los recursos del estado.

Básicamente lo que observa el común de la gente con gran preocupación es que las mismas instituciones del estado evaden la aplicación de dichos principios y para efectos de este trabajo es importante analizar de donde surge esta mala aplicación o mala interpretación, y creo que se debe tener en cuenta si en la etapa pre contractual se están teniendo en cuenta dichos principios o sencillamente se han convertido en un gran mecanismo de corrupción.

Para hacer más específico el trabajo, es necesario determinar cómo los pliegos de condiciones pueden servir como instrumento que desprende la larga cadena de problemas en la contratación estatal, que buscan más el interés particular que el favorecimiento general. Denotando a veces irrisoriamente solicitudes muy particulares, requerimientos demasiado específicos.

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2. PROBLEMA JURÍDICO

En el presente documento se pretende desarrollar el siguiente problema jurídico:

Es en los pliegos de condiciones en algunos casos donde nace la corrupción en la contratación pública

3. Objetivo General:

Explorar cómo en algunas ocasiones aparece la corrupción cuando se conforman los pliegos de condiciones en la contratación estatal.

3.1. Objetivos específicos:

Indagar el punto de inicio de la eventual corrupción en la elaboración de los pliegos de condiciones en la contratación estatal.

Determinar las tipos de responsabilidad se generan al direccionar pliegos de condiciones.

Registrar que conductas eventuales pueden atribuirse al servidor público que manipula los pliegos de condiciones en detrimento del interés de la sociedad.

4. HIPÓTESIS En la actualidad son comunes las malas prácticas y las irregularidades que tienen algunos funcionarios públicos para favorecer a terceros mediante la elaboración de los pliegos de condiciones, abusando de ese poder que se faculta; amañando así los procesos licitatorios; sin tener el más mínimo reparo en la comisión de delitos como el tráfico de influencia y el interés indebido de contratos.

5. QUE ES UN PLIEGO DE CONDICIONES:

Teniendo en cuenta que la ley no define como tal lo que es un pliego de condiciones vamos a incluir algunos conceptos del Consejo de Estado así:

El primero a tener en cuenta es el fallo 12344 del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, magistrado ponente Ramiro Saavedra Becerra , Bogota D.C. tres (3) de mayo de dos mil siete (2007), Radicación número: 25000 – 23 – 26 -000 – 1995 – 00787 – 01 (16209) en el que señala:

PLIEGO DE CONDICIONES - Naturaleza jurídica / PLIEGO DE CONDICIONES - Eficacia normativa y vinculante / PLIEGO DE CONDICIONES - Control judicial de contenido y reglas de interpretación

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El pliego de condiciones se trata de un acto jurídico pre negocial con carácter vinculante y obligatorio para los partícipes del proceso de licitación, que únicamente puede ser objeto de modificaciones, en las oportunidades previstas en el estatuto contractual, que lo son exclusivamente con antelación al cierre de la licitación. Es por lo anterior que, en tanto acto jurídico pre negocial, predispuesto las más de las veces unilateralmente por la entidad que invita al ofrecimiento, es susceptible de interpretación con arreglo a los principios y reglas generales sobre la materia, sin olvidar que la naturaleza de acto unilateral predispuesto, implica que respecto de dicho contenido, se deba aplicar a él las reglas de interpretación decantadas por la doctrina, cuando de condiciones generales se trata. Es principio fundamental informador de la etapa de selección del contratista, el de garantizar la igualdad de los oferentes y por lo mismo bajo dicha óptica todas aquellas cláusulas que puedan comportar la vulneración de tal principio, son susceptibles de depuración, por parte del juez del contrato, como que la aplicación indiscriminada de aquellas, puede constituir la fuente de daños y perjuicios para cualquiera de los partícipes dentro del proceso de selección objetiva. La administración no puede establecer criterios irrazonables que no consulten el interés general presente tanto en el proceso de selección como en la ejecución del contrato estatal, so pena de ineficacia de dichas cláusulas predispuestas ante casos de violación mayúscula del ordenamiento jurídico v. gr. contravención de norma de orden público o, de exponerse a un control riguroso de contenido por parte del juez del contrato, quien por vía de la cláusula general de buena fe o, bajo la óptica del principio de objetividad o de igualdad, puede corregir o ajustar el contenido de la cláusula, con el propósito de preservar la eficacia vinculante de la que ha sido predispuesta, garantizando así, en todo caso, la aplicación cabal de los principios informadores de la contratación estatal.

De la misma manera la jurisprudencia del Consejo de Estado sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, consejera ponente: Ruth Stella correa palacio, Bogotá, D.C, veintiséis (26) de abril de dos mil seis (2006), radicación número: 66001-23-31-000-1997-03637-01(16041).- a) la carga de claridad y precisión en la elaboración de las reglas en los pliegos de condiciones y su obligatoriedad, señala:

“El pliego de condiciones, recoge las condiciones y reglas jurídicas, técnicas, económicas y financieras a las cuales debe sujetarse tanto el proceso licitatorio como la posterior relación contractual. Es por eso que la obligación por parte de la administración de fijar previamente y consignar en los pliegos de condiciones o términos de referencia los criterios de selección y la forma de evaluarlos según dimana de la Ley 80 de 1993, en condiciones de objetividad, igualdad y justicia, comporta una extraordinaria carga de corrección, claridad y precisión al momento de su redacción, tanto para garantizar la libre concurrencia de los interesados al proceso de selección, quienes de antemano deben conocer esos criterios y reglas que regirán en el estudio de sus ofertas en caso de que decidan participar, como para su válida aplicación por parte de la entidad estatal (numeral 2 del artículo 30 y numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, entre otras), de suerte que en el estudio de las propuestas esas reglas no se presten a confusión o dudas y permitan en condiciones de transparencia e igualdad el cotejo y la comparación de las ofertas presentadas, y con la atribución de los efectos que animaron su concepción en el proceso, que no pueden ser otros que asegurar una escogencia objetiva y evitar la declaratoria de desierta de la licitación o concurso”

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5.1. Naturaleza del pliego de condiciones: Ha sido constante la jurisprudencia de la Sala al reconocer la importancia y obligatoriedad que reviste el pliego de condiciones o términos de referencia dentro de una licitación o concurso, documento que viene a ser la hoja de ruta que regirá el proceso de selección, estableciendo las diferentes etapas que lo conforman y la forma de tramitarlas y agotarlas; y constituye, así mismo, ese pliego, la ley del contrato al que la licitación o concurso dará lugar, por cuanto las estipulaciones del negocio jurídico que se celebre, deben coincidir con los términos anunciados previamente en el documento rector del proceso de selección del contratista. El pliego de condiciones, regula todas las etapas de la licitación, desde su apertura hasta su terminación; establece los requisitos de participación que deben cumplir los interesados, identifica de manera precisa y concreta el objeto del futuro contrato, determina los criterios de valoración y factores de calificación de las ofertas, así como los sistemas de ponderación de los mismos; en fin, indica la forma en que se debe producir la adjudicación del respectivo contrato y los términos y condiciones en que éste deberá celebrarse y ejecutarse. Es pues evidente, que el pliego de condiciones, elaborado por la Administración unilateralmente, contiene una serie de disposiciones que, una vez abierta la licitación y entregado el pliego a los participantes en la misma, se tornan obligatorias e inmodificables, salvo las expresas excepciones permitidas por la ley, y tal obligatoriedad se pregona no sólo frente a los proponentes, sino también, y con mayor razón, de cara a la misma entidad que lo elaboró; cuando se dice que el pliego de condiciones es ley del proceso de selección y del futuro contrato, debe entenderse que lo es, para todos los intervinientes en el primero, y para las partes del segundo; luego dicho documento, es ley también para la entidad licitante, que, en consecuencia, está sujeta a sus términos. Sobre la naturaleza y obligatoriedad del pliego de condiciones, ha dicho la Sala en Sentencia del Consejo de Estado sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, consejero ponente Juan de Dios Montes Hernández, D.C. cinco (5) de marzo de mil novecientos noventa y tres (1993). Expediente 6265 consejo de estado, lo siguiente “En un Estado de Derecho la actividad de la administración está determinada por un principio de legalidad, el que, al tiempo que le otorga prerrogativas le impone también sujeciones; entre éstas se destacan, dentro de la etapa previa a la celebración del contrato, el cumplimiento riguroso de las formalidades establecidas por la ley para la selección del contratista; con esa finalidad, la entidad pública interesada tiene a su favor la prerrogativa de elaborar un pliego de condiciones pero, una vez elaborado y adquirido por los posibles oferentes, tiene la sujeción de actuar en consonancia con las reglas que, en un amplio margen de discrecionalidad, consagró unilateralmente en dicho pliego. De allí que, en el camino de escoger al contratista y de celebrar el contrato con quien resulte agraciado, el pliego de condiciones sea la ley que deben observar y obedecer tanto el particular como la administración pública; posteriormente, durante la ejecución

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contractual, será valioso instrumento para la interpretación de las cláusulas pactadas y para la definición de los conflictos.”

De igual manera es importante tener en cuenta lo manifestado en sentencia proferida el Consejo de Estado, sección Tercera, Consejero Ponente Daniel Suarez Hernández de, Bogotá D.C. tres (3) mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999); expediente 12344. En la que señala:

“(…) para precisar el alcance de esta orientación jurisprudencial, conviene tener en cuenta que, en el pliego de condiciones, se distinguen dos grupos normativos: los que rigen el procedimiento de selección del contratista y los que fijan el contenido del contrato que habrá de suscribirse. Respecto del primero la intangibilidad del pliego se impone en desarrollo de los principios que rigen la licitación, tales como el de igualdad, transparencia y de selección objetiva del contratista, bajo el entendido de que sería abiertamente violatorio de los mismos, que la entidad modificara, a su arbitrio, las reglas de la selección.

Por su parte la Sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección tercera, consejero Ponente Ramiro Saavedra Becerra, Bogota D.C. de veintiocho (28) de abril de dos mil cinco (2005). Expediente 12.025 que argumenta: “(…) los pliegos de condiciones o términos de referencia son, de un lado, la ley del futuro contrato que quedará por lo tanto enmarcado por las estipulaciones que se anuncien desde el mismo proceso licitatorio y deberá interpretarse y ejecutarse con apego a las mismas; y de otro lado, esos pliegos son también la ley que rige el mismo procedimiento de selección, puesto que contienen las reglas a las cuales deben sujetarse durante el trámite de la licitación o concurso tanto los proponentes como la misma entidad interesada en contratar, debiendo indicar aquellos con exactitud y precisión el objeto del futuro contrato, los requisitos que deben cumplir los participantes, las causales de rechazo de las ofertas, los términos para presentarlas y para evaluarlas, el plazo para adjudicar, los factores de evaluación, calificación y ponderación, etc. (…)”

6. LOS PLIEGOS DE CONDICIONES COMO EVENTUAL HERRAMIENTA DE

CORRUPCIÓN DE ALGUNOS LOS FUNCIONARIOS FALTOS DE ÉTICA.

Teniendo en cuenta la importancia que tiene la elaboración de los pliegos de condiciones ya que establecen las reglas que permiten seleccionar al contratista que formule la propuesta más favorable a la entidad estatal, es de vital importancia que estos funcionarios que los elaboran actúen conforme a derecho, Un proceder contrario, no se ajusta al principio de responsabilidad consagrado en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, según el cual las entidades y los servidores públicos entre otros aspectos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación. Por lo mismo estos funcionarios deben responder en los casos que los pliegos denoten la mala elaboración; buscando favorecer a un tercero.

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Más aún, si la facultad y autonomía que tienen las entidades estatales en la confección y elaboración de los pliegos de condiciones y términos de referencia se encuentra limitada por los principios y normas de la Ley 80 de 1993, sus funcionarios deben ser estrictamente cuidadosos para su confección, deben prestar atención a la aplicación de dichos principios de la contratación, que además son el desarrollo de los principios constitucionales que en ultimas busca el cumplimiento de los fines del estado. No me enfoco en el tema de los funcionarios poco preparados, que desconocen la norma, de su falta de conocimiento, porque no podemos escudarnos en que los pliegos están mal elaborados o con direccionamientos de favorecimiento de terceros por culpa de la mala preparación de estos; ya que la responsabilidad de elaboración de pliegos se debe delegar precisamente a los funcionarios mejor preparados y que conozcan casi al milímetro esta actividad. Acá estamos lamentablemente frente a funcionarios faltos de ética y con intereses estrictamente personales para favorecerse a sí mismo y a un tercero. Los funcionarios olvidan por completo los preceptos de nuestra constitución, de la ley de contratación, código penal, el código disciplinario único entre otros. De esta manera incurren en infracciones administrativas, disciplinarias y penales; al ser la contratación estatal la forma más práctica de ejecutar los dineros del estado, es a su vez la fuente de los deseos mal sano tanto de los servidores públicos como de los particulares. Las irregularidades en la elaboración de estos pliegos de condiciones se presentan en todos los nieles y en todo tipo de contratos, así como se puede manipular una contratación en un municipio pequeño, también se hacen en las grandes capitales, en grandes obras de infraestructura; un gran ejemplo es el carrusel de la contratación de Bogotá, el conocido caso de los NULE, violando flagrantemente los principios de la contratación estatal. Esta mala práctica siempre ha sido un secreto a voces, la mayoría de la población colombiana sabe que en las licitaciones hay corrupción, el decir de la gente es eso está arreglado, esos ya saben para quien es etc. Es cuestionable que si la mayoría de la población no confía en los funcionarios encargados de los procesos de contratación al mismo estado le queda grande que sus funcionarios actúen con rectitud y honestidad. Ya no basta ni es suficiente con el marco legal que rige la contratación para que los funcionarios del estado se comporten de manera debida, sino que las mismas entidades se ven rodeadas en algunos casos de agentes corruptos, donde existe una mafia para poder adjudicar de manera ilegal los contratos y esto no es una concepción mía, basta con ver noticias o analizar el lleno de despachos judiciales donde se dirimen conflictos por malas prácticas en la contratación. Ahora bien, creo que con la potestad de elaborar pliegos de condiciones, sería el primer eslabón donde se empezaría a generar la corrupción, esto cuando se acomodan los pliegos, para nadie es un secreto que muchas veces estos funcionarios entregan información a determinado futuro proponente para poder acomodar estos pliegos para favorecer a este tercero.

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De aquí se viene a desencadenar el oportunismo para favorecer a terceros y direccionar los pliegos de condiciones; en esta instancia de mi trabajo no puedo confrontar específicamente que pliegos de condiciones han sido direccionados, pero a la luz pública se conocen los innumerables escándalos de corrupción. Esto lo que hace es limitar la participación y no se va a tener una selección objetiva y mucho menos se va a tener en cuenta la transparencia que tanto pregona el Estado, lo que normalmente hacen es que impiden la participación de proponentes que podrían presentar buenas ofertas haciendo requerimientos demasiado específicos o solicitando cierta documentación que al final va dirigida al proponente que ya está seleccionado desde antes de iniciar el proceso de contratación. Un artículo publicado por el UNIVERSAL ¿Pliegos de condiciones son hechos a la medida dice lo siguientes: “Hastiados de que la Administración Distrital concentre la contratación de obras e interventorías en firmas foráneas, al menos 25 integrantes de la Sociedad de Ingenieros y Arquitectos de Bolívar se unieron a un plantón en frente de las instalaciones de la Alcaldía de Cartagena, desde las 4 de la tarde de ayer.

Con los mensajes que tenían en las pancartas, los manifestantes comunicaron su malestar. “La Secretaría de Infraestructura busca contratistas con músculo financiero y evade la pluralidad de oferentes”, “interventorías contratadas con posterioridad al inicio de las obras”, y “pliegos de condiciones excluyentes para la ingeniería local”, fueron algunos de los mensajes expuestos.

Señaló que en protesta por la forma como se vienen adelantando los procesos licitatorios en el Distrito de Cartagena, ha enviado dos comunicaciones al alcalde Dionisio Vélez Trujillo.

La primera fue recibida el 15 de abril de 2014 por la Oficina Asesora Jurídica, y en ella la Sociedad de Ingenieros y Arquitectos de Bolívar manifiesta algunas observaciones sobre el proceso licitatorio de 17 obras de rehabilitación y pavimentación de vías, que a su juicio ameritan una revisión urgente.

“En nuestras observaciones mencionamos que algo que evidencia la intromisión de personas ajenas a la Administración, en la elaboración de los pliegos, es el hecho de que en la página 71 se establece que la supervisión del Plan de Manejo Ambiental estará a cargo del DAMAB, ente ambiental de la ciudad de Barranquilla, en lugar de decir Epa o Cardique, que son los entes de control ambientales de Cartagena y el departamento de Bolívar”, explicó Pineda.

Advirtió que “con esto se ve que sacaron los pliegos de unos de la ciudad de Barranquilla o hicieron un copia y pega”.

El Presidente de la Sociedad de Ingenieros y Arquitectos de Bolívar precisó que esta carta “la contestaron con unos argumentos bastante distractores”.

Aseguró que el 4 de julio del año pasado, envió una segunda carta a la Administración Distrital para referirse a la adjudicación de 31 obras englobadas en una sola licitación. Esta vez la recibió la Secretaría de Infraestructura.

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“Las condiciones se pusieron en los pliegos de tal forma que éstos resultaron atractivos para un solo proponente o Unión Temporal, de la cual hace parte la firma barranquillera Donado-Arce CIA SAS, lo que induce a pensar que estamos en presencia de un supuesto direccionamiento con pliegos hechos a la medida”, sostuvo el ingeniero.

Agregó que “nosotros estamos buscando la pluralidad de oferentes, que es lo que establece la Ley 80 para garantizar que los procesos licitatorios sean transparentes”. (MESA, 2015)

Este artículo está prácticamente haciendo una denuncia en la mala práctica de la elaboración de pliegos de condiciones direccionados para el favorecimiento de alguien o un grupo determinado; denotando que el primer eslabón en la corrupción si sería la elaboración de estos, pues si se hacen justo a la medida de una empresa determinada es más que lógico que será quien se quede con dicho contrato.

Así mismo en un artículo publicado por el Diario nuevo siglo.co página www.nuevosiglo.com.co de fecha 11 de abril de 2015 sin fuente de autor se menciona lo siguiente:

“Cerca de 1,5 billones de pesos están en riesgo de perderse por la corrupción y ‘amaño’ en el diseño de los contratos. Así lo señaló a los medios, el presidente de la Cámara Colombiana de infraestructura, CCI, Juan Martín Caicedo Ferrer.

El dirigente empresarial sostuvo que son dos los principales fenómenos que contribuyen a la corrupción en la contratación del país: uno, acomodar los pliegos de condiciones para que apliquen a un solo oferente, y dos, la falta de control en la ejecución y mala calidad de las obras contratadas. “Nosotros le hemos solicitado en varias oportunidades intervención a los organismos de control para que vigilen la situación que ya es recurrente en la contratación de los departamentos y las alcaldías, pero en pocos casos vemos que hay actuaciones”

Caicedo Ferrer mencionó que en los departamentos de la costa Caribe, como Bolívar, Sucre, Córdoba, se han encontrado posibles hechos anómalos en los diseños de la contratación que no permiten la pluralidad en la presencia de oferentes en algunas de las obras. En una investigación que adelantaron en la Cámara Colombiana de Infraestructura, se estableció que por lo menos 18 departamentos y 52 municipios registran los mayores casos de corrupción, pliegos para un solo oferente, lo que deja en promedio 1.5 billones de pesos en riego de perderse en contratos acomodados.

“Es necesaria la intervención de la Procuraduría en los procesos de contratación, ya lo hemos solicitado, y en la ejecución, la Contraloría, eso le daría un poco de transparencia a los procesos”. Insiste que en estos momentos ya existen verdaderas mafias de contratación, que como en el caso de Bogotá, deja a las localidades de Usme, Suba y Engativá con un grupo pequeño de contratistas. Señaló que, "lo habíamos advertido hace unos días pero ahora con datos consolidados hemos querido ser más contundentes en esta denuncia”

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El dirigente gremial dijo, que a través del observatorio contractual de la Cámara Colombiana de la Infraestructura, han comprobado que se generaliza cada vez más la práctica de contratos para un único oferente. “Eso quiere decir que los requisitos para habilitar a los oferentes en un contrato conducen a que generalmente, en estos casos que hemos detectado en municipios, departamentos y alcaldías mayores como Bogotá, no llegue sino un único oferente”. Explico. Agrego, que esta práctica se ha generalizado en todo el país, "nos parece un hecho muy grave, creo que las autoridades de la Secretaria de Transparencia de la Presidencia de la República, puede tomar cartas en el asunto” Manifestó, , que lo que se está poniendo de presente es que es una práctica mafiosa en virtud de la cual se está excluyendo la posibilidad de la participación de muchos oferentes.

Caicedo Ferrer, dijo que las cifras son contundentes en los municipios de todo el país según los datos del observatorio de la Cámara, el 65 por ciento de los procesos licitatorios están conduciendo a que no llegue sino un único oferente. El dirigente gremial expresó, que en caso de Bogotá la situación no es menos grave porque el 58 por ciento de los procesos adelantados por las alcaldías locales terminaron dándole luz verde a una sola propuesta.

"Esto de cara al boom de la construcción y al boom de la infraestructura es muy grave porque esto quiere decir que ya no estamos hablando de corrupción en unos cuantos contratos, sino en muchos contratos en todo el país", dijo el presidente de la CCI.

Ahora bien analizando el contenido de este artículo se está denunciando las malas prácticas en la contratación y se recalca que uno de los mecanismos de corrupción es precisamente la acomodación de los pliegos de condiciones para un solo oferente. Lo que resulta preocupante teniendo en cuenta la gran cantidad de recursos que está en juego y que muy seguramente los perjudicados somos todos porque son recursos públicos.

7. COMO COMBATIR LA MALA PRACTICA DE DIRECCIONAR LOS PLIEGOS DE CONDICIONES

Tener una solución a estos problemas de corrupción es muy difícil; ya que se ha notado que el legislador con la implementación de normas y con la expedición de nuevas o reglamentación de las mismas busco siempre blindar el fenómeno de la corrupción; pero desafortunadamente la mala práctica se sigue presentando.

Se nota que dichas medidas no han sido totalmente efectivas; toda vez que tanto funcionarios como particulares, buscan otras maneras de evadir las normas y sacar provecho de la contratación estatal.

Creo que lo principal para poder combatir este horrible fenómeno, tiene más que ver con los principios y la moral de los servidores públicos, por eso el estado debe asegurar que sus profesionales sean los más idóneos, que estos profesionales sean seleccionados por

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concurso de méritos, y que obviamente conozcan la responsabilidad en la que incurren si incumplen los deberes constitucionales y legales.

Igualmente es necesario que los contratos estatales cuenten con la participación de la sociedad, y las veedurías ciudadanas que permitan verificar la transparencia en el proceso de contratación y la libre participación de oferentes en la búsqueda de eficiencia y eficacia en la contratación.

El 13 de febrero de 2014 en un comunicado presentado por la Cámara Colombiana de Infraestructura el presidente ejecutivo Juan Martin Caicedo Ferrer público lo siguiente referente a cómo combatir la corrupción en la contratación.

“No es desconocido para la opinión pública, el apoyo financiero que la Nación viene cumpliendo a los departamentos a través de la figura de los Contratos Plan, e inclusive, como es el caso del sector transporte, de los recursos que, mediante convenios específicos, se transfieren a los municipios del país para que adelanten actividades de rehabilitación y mantenimiento de vías terciarias. Sin embargo, es imperativo establecer mecanismos preventivos que erradiquen definitivamente la elaboración de pliegos de condiciones a la medida de un oferente, con el argumento simplista de la autonomía territorial, y que por obvias razones, direccionan la adjudicación de los contratos a unos cuantos elegidos, en un claro contubernio entre funcionarios públicos y contratistas, a costa del desangre de las finanzas públicas y el esfuerzo de la Nación.

Para tal fin proponemos, Señora Ministra, señor Ministro, Señoras Directoras y Señor Secretario, implementar un plan de choque, preventivo, que involucre a las instancias del Gobierno Nacional y a los órganos de control, de tal forma que se imposibilite el direccionamiento de contratos y la malversación de estos cuantiosísimos recursos.

En ambos casos, es decir, en el de los denominados Contratos Plan, así como también en aquellos de transferencia directa de recursos a los municipios, proponemos que los convenios que originan y legalizan la cofinanciación de la Nación, involucren en tal razón, la obligatoriedad de utilizar los pliegos tipo y los criterios establecidos por las entidades contratantes referentes del sector, es decir, en el caso de carreteras, los pliegos y criterios del INVIAS, y en el caso de proyectos de agua potable y saneamiento básico, los pliegos y criterios utilizados por FINDETER y FONADE.

Proponemos, además, centralizar y coordinar el seguimiento a la contratación de estos recursos en la Secretaría de Transparencia, de la Presidencia de la República, quienes serían los responsables del cumplimiento de estas obligaciones adquiridas por parte de los departamentos y municipios, además de ser los receptores de las observaciones que el mercado de la ingeniería pueda hacer sobre estos procesos de contratación.

La participación activa y coordinada de los organismos de control, particularmente de la oficina de la Procuradora Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública, puede garantizar la eficacia de las acciones establecidas para el control y el seguimiento de los procesos de contratación territorial.

Del mismo modo, los nuevos Contratos Plan, es decir, los futuros desembolsos y apoyos

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financieros de la Nación a los departamentos, deben estar condicionados al cumplimiento de indicadores de desempeño, entre los cuales, se incluyan aquellos que den cuenta de la transparencia de anteriores procesos.

Nuestro gremio, finalmente, sugiere al Gobierno Nacional convocar el compromiso institucional de las federaciones de departamentos y municipios, a fin de que ellas colaboren activamente en la divulgación y pedagogía de los pliegos y criterios tipo para la contratación de las obras de infraestructura aquí mencionadas.

8. PRINCIPIOS QUE SE VULNERAN EN LA ELABORACIÓN DE LOS PLIEGOS DE CONDICIONES DIRECCIONADOS.

Colombia es un país que en materia de Contratación Pública deriva su existencia en la aplicación de principios fundamentales que van a determinar y regular todo el actuar en materia de contratación, obviamente apoyados por la legislación vigente en la materia y la Constitución Política.

Pero desafortunadamente como se ha venido desarrollando en este trabajo estos principios solo han quedado escritos, como letra muerta, olvidados para algunos funcionarios que están a cargo de la elaboración de los Pliegos de Condiciones; sin importarles en lo absoluto comprometer los recursos del estado.

En los procesos de selección de contratistas las entidades estatales tienen la obligación de cumplir los principios contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política. Estos principios fueron desarrollados en el Estatuto General de Contratos de la Administración Pública (Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios) también la doctrina ha desarrollado dichos principios.

Juan Ángel Palacio Hincapie, resalta que dentro de los principios regulados por el estatuto Contractual, Ley 80 de 1993, tienen una importancia trascendental para el manejo moral. Imparcial, ágil y responsable de la contratación.

Los principios son los siguientes:

8.1. Principio de Transparencia: “Mediante este principio se ataca la corrupción; se busca garantizar la moralidad en la contratación, la imparcialidad de la Administración en la escogencia del contratista al exigir que se ha de acuerdo con unas reglas precisas, claras, completas y objetivas. En este principio se conjugan también los de igualdad, el de publicidad y la libre concurrencia o competencia, que sirven de base a la forma más clara de selección del contratista, que es la licitación”. (PALACIOS HINCAPIE, 2014)

El Principio de Transparencia es el principio Rector el cual se encuentra consagrado el Estatuto de Contratación en su artículo 24 , definido como la obligación de la administración que previamente y dentro del proceso de contratación se exprese con claridad la forma con que se va a contratar, los requisitos de participación, el objeto

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concreto y la publicidad del proceso. Los procedimientos realizados por la administración para la selección del contratista deben estar orientados a seleccionar la propuesta más favorable a los intereses del estado sin que se precise ninguna motivación ni enteres particular en beneficio propio o de un tercero. No obstante de que este principio de encuentre consagrado en el estatuto, se encuentran vacíos que han permitido la trasgresión de este. Con la aplicación de este principio lo que se pretende es evitar precisamente que la contratación pública se convierta en negocio de unos pocos. En virtud del mencionado principio de transparencia, entre otros requerimientos exige que en los pliegos de condiciones o términos de referencia se indiquen los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección, y se definan reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso. Prohíbe además, la inclusión de condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, y finalmente, cabe también resaltar que como otra garantía adicional, derivada del principio de transparencia, la norma dispone que toda actuación de las autoridades, derivada de la actividad contractual, deberá ser motivada. Debemos tener en cuenta que en la realidad el principio no se cumple y es precisamente en la elaboración de los pliegos de condiciones donde las autoridades aprovechan para ajustarlos a los conocidos, amigos o quien les de prebendas. Quienes son los encargados de elaborar dichos pliegos aprovechan tal circunstancia para amarrar las licitaciones, adecuándolos para que se los gane determinada persona o empresa. Se sabe que ponen condiciones, o requisitos que solo cumple dicha empresa o persona.

8.2. Principio de la responsabilidad: “ El principio de la responsabilidad somete a todos los que intervienen en la actividad contractual a sufrir las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones a su cargo, sancionando disciplinariamente, penal y patrimonialmente a quienes realicen conductas que afecten a cualquiera de las partes en la contratación. La responsabilidad recaerá en principio, en el funcionario u órgano que toma la decisión, ya sea por ser titular de la facultad de contratación o por haberla recibido en delegación”. (PALACIOS HINCAPIE, 2014)

El principio de responsabilidad exige, entonces, buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, que no son otros que los fines estatales y la continua y adecuada prestación de los servicios públicos. Debe vigilar la correcta ejecución del objeto contratado, es decir, que sea el que beneficie los cometidos estatales, que sea de calidad y que se termine completamente. Debe proteger los derechos de la entidad, evitando sobrecostos y respondiendo en forma rápida las solicitudes de los contratistas y de los ciudadanos beneficiarios de las obras. Debe proteger los derechos de terceros que se puedan ver afectados con la

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ejecución del contrato para que sufran la menor cantidad de daños posibles y para que sean indemnizados si fuere necesario. Lamentablemente este principio muchas veces no se tiene en cuenta en la elaboración de los pliegos de condiciones, esto por los intereses particulares ya sea de los mismos gobernantes o de los contratistas de turno. Y aun sabiendo que estas malas prácticas generan responsabilidades, como la administrativa, disciplinaria, fiscal y penal; la corrupción es tan grande que lo hacen porque piensan que nunca serán descubiertos y por lo mismo no serán sancionados. Esto se da porque la mayoría de funcionarios lleva mucho tiempo haciendo lo mismo y nunca han recibido ningún tipo de sanción.

9. TIPOS DE RESPONSABILIDAD QUE SE GENERA AL ELABORAR PLIEGOS DE CONDICIONES DIRECCIONADOS A UN PROPONENTE.

Teniendo en cuenta que en desarrollo de todos los procesos de la contratación estatal, los servidores públicos cuando no acatan la normatividad y actúan con forme a derecho pueden verse envueltos en grandes violaciones a la normatividad administrativa, disciplinaria, fiscal e incluso penal. Por eso tratare estos aspectos para entender cada tipo de responsabilidad.

9.1. Responsabilidad Administrativa: los aspectos de este tipo de

responsabilidad están regulados al interior de cada entidad, generalmente evalúan la responsabilidad para con el trabajo, el cumplimiento de las diferentes directrices, el logro de metas, la eficiencia y la eficacia; los efectos por incumplir pueden ser diferentes para cada entidad y pueden variar de acuerdo al cargo o nivel jerárquico del funcionario. De esta manera cuando se incurre en una falta del servicio al trasgredir las reglas de la función pública las sanciones pueden ser desde memorandos, traslados, amonestaciones, suspensiones entre otras.

9.2. Responsabilidad Fiscal: el proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de poder determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del estado ( art 1 ley 610 de 2000)

Es totalmente independiente de los otros tipos de responsabilidad. Para esto se debe adelantar un proceso y este se da cuando se sospecha que la conducta de un Servidor público o un particular pudo haber ocasionado un detrimento patrimonial al estado y tiene por objeto lograr esa reparación del daño causado a través de una compensación económica a favor de la respectiva entidad estatal, aquí no hay penas sino sanciones de tipo económico. Las medidas que se toman para la reparación del detrimento afectan directamente los bienes o el patrimonio del funcionario investigado, pero en ningún caso se tendrá la privación de la libertad. El proceso se puede terminar en cualquier momento una vez se compruebe que el daño fue reparado.

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9.3. Responsabilidad disciplinaria: esta se encuentra regulada en la Ley 734 de 2002, en ella se juzga el comportamiento de los servidores públicos dentro del marco de sus funciones administrativas y legales. Es independiente de los otros tipos de responsabilidad. Cuando se constituye la falta disciplinaria habrá lugar a la acción de la sanción correspondiente ya sea por incumplimiento de deberes, extralimitación de funciones, prohibiciones y violación al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses. La titularidad de investigación disciplinaria recae en la Procuraduría, pero la investigación puede ser conocida por las oficinas de control interno disciplinario, pero siempre será la procuraduría quien tendrá el poder preferente para llevar a cabo las investigaciones o podrá igualmente delegarlas en las oficinas de control interno. A diferencia de las otras responsabilidades, las faltas disciplinarias se catalogan en grados de intensidad: leves, graves y gravísimas; de esta manera acarrean una sanción acorde con la intensidad que pueden ir desde a simple amonestación hasta la destitución y prohibición de ejercer cargos públicos por un determinado periodo de tiempo.

9.4. Responsabilidad penal: esta solo opera ante la presunta existencia de comportamientos que vulneren o pongan en peligro bienes jurídicos amparados por el estado, como la vida honra y bienes de particulares o del mismo estado, presupuesto que se configura únicamente cuando se realiza alguna conducta que pueda ubicarse dentro de los tipos penales. El proceso penal o de responsabilidad penal es en últimas el que afecta más profundamente la situación de una persona, sea servidor público o un particular ya que afecta directamente la libertad. El estado es el responsable de demostrar la culpa o dolo del investigado, este no está obligado a demostrar su inocencia, pues se presume inocente en tanto no se demuestre su responsabilidad. Las penas pueden ser de varios tipos , desde restricción de la libertad, prisión intra mural, prisión domiciliaria, ejecución condicional de la pena o libertad condicional; igualmente esta n de tipo económico como la indemnización de perjuicios morales y materiales o multas. También están las de tipo restrictivo de derechos y funciones públicas, para ejercer cargos públicos, contratar con el estado, ser elegido para cargos de elección popular o participar como elector de los mismos.

10. CONDUCTAS PUNIBLES QUE SE LE PUEDEN ATRIBUIR A UN FUNCIONARIO QUE MANIPULA LA ELABORACIÓN DE LOS PLIEGOS DE CONDICIONES EN LA CONTRATACIÓN.

10.1 Trafico de Influencias: este delito se encuentra previsto en el artículo 411 del Código Penal (Ley 599 de 20009, de la siguiente manera:

El servidor público que utilice indebidamente, en provecho propio o de un tercero, influencias derivadas del ejercicio del cargo o de la función, con el fin de obtener cualquier beneficio de parte de servidor público en asunto que éste se encuentre

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conociendo o haya de conocer, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, multa de cien a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años. Así lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (CSJ SP, de fecha 27 de septiembre de 2012, rad. 37322): […] el tipo penal de tráfico de influencias no requiere para su estructuración de remuneración o lucro, pues indistintamente que se reciba o no un beneficio económico, el comportamiento delictivo se consuma en el mismo instante en que se utiliza indebidamente la influencia. Ahora, cuando por la influencia se recibe el dinero como pago, compensación o remuneración de la ilícita gestión, se genera, además, una afrenta autónoma e independiente al interés tutelado.

10.2 Interés indebido en la celebración de contratos: Este delito está tipificado en el artículo 409 del código penal (Ley 599 de 2000) así:

El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos mensuales legales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años.

11. CONCLUSIÓN:

Teniendo en cuenta las diferentes etapas de la contratación, es innegable que la elaboración de los pliegos de condiciones sería el primer eslabón en materia de corrupción, donde se vulneran todos los principios de la contratación lo que evidentemente conlleva a que no se cumplan los fines del estado.

En dichos pliegos los funcionarios encargados de elaborarlos, faltos de moral y ética acomodan los pliegos de acuerdo a el oferente que quieren que gane, con requisitos técnicos, habilitantes y de evaluación, direccionando el pliego también con la experiencia ya sea general o específica, igualmente con la capacidad financiera, los recursos físico y de personal etc; donde se evidencia que el pliego fue acomodado a determinado proponente ya que parece exacto ideado para él

Si se da esta mala práctica se violan los principios y la legislación vigente respecto de la contratación, pero desafortunadamente esta mala práctica se hace todos los días y se ha convertido en una mala costumbre porque se hace y no pasa nada. La gente ya tiene la concepción que los procesos licitarlos ya están amarrados como popularmente dicen.

Viendo los periódicos y las noticias es de notar que la elaboración de los pliegos de condiciones direccionados para el beneficio de un tercero son uno de los principales mecanismos de corrupción, aclarando que esta práctica no es nueva es de siempre; hay

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casos demasiado evidentes como el carrusel de la contratación de la ciudad de Bogotá; que actualmente está en curso de las respectivas investigaciones.

Es de notar la amplia legislación que existe en materia de contratación, al igual que es de pleno conocimiento que si se demuestra un mal actuar obviamente generara una responsabilidad, al igual que las diferentes conductas punibles que se logren tipificar.

Pero también es claro que a pesar de que se conozca las responsabilidades y las diferentes conductas punibles por las indebidas prácticas en la contratación, algunos servidores públicos siguen direccionando pliegos sin importar sus consecuencias o peor aun pensando que eso siempre se hace y no pasa nada.

Y creo que la única manera de combatir este flagelo es la conciencia, moralidad y ética de los funcionarios, por más leyes que se hagan restrictivas y orientadoras si los funcionarios siempre van a buscar el mecanismo de la trampa y trasgredir la ley no habrá ley que logre que la contratación sea transparente.

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BIBLIOGRÁFIA

MESA, M. (10 de ENERO de 2015). EL UNIVERSAL. Obtenido de EL UNIVERSAL:

www.eluniversal.com.co

PALACIOS HINCAPIE, J. A. (2014). La Contratación de las Entidades Estales. MEDELLIN: LIBRERIA

JURIDICA SANCHEZ R LTDA.

Legislación Colombiana

Constitución Política de Colombia de 1991

COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, Decreto 734. (13, abril, 2012). Por el cual se reglamenta el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se dictan otras disposiciones.

COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. Ley 80. (28, octubre, 1993). Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Diario Oficial. Bogotá, D.C., 1993. no. 41.094. COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. Ley 1150. (16, julio, 2007). Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos. Diario Oficial. Bogotá, D.C., 2007. no. 46.691.

Jurisprudencia

COLOMBIA.CONSEJO DE ESTADO. (3 de mayo, 2007). Sentencia. Rad. 25000 – 23 – 26 -000 – 1995 – 00787 – 01 (16209)

COLOMBIA.CONSEJO DE ESTADO (26 de abril, 2006). Sentencia. Rad 66001-23-31-000-1997-03637-01 (16041)

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COLOMBIA.CONSEJO DE ESTADO (5 de marzo de 1993) Sentencia. . Expediente 6265 consejo de estado.

COLOMBIA.CONSEJO DE ESTADO (28 de abril de 2005) Sentencia. Rad Expediente 12.025

COLOMBIA.CONSEJO DE ESTADO (3 DE MAYO DE 1999) Sentencia. Rad EXPEDIENTE 12344

Publicaciones

El Universal. ¿Pliegos de condiciones de licitaciones públicas son hechos a la medida? [en línea]. http://www.eluniversal.com.co/cartagena/pliegos-de-condiciones-de-licitaciones-publicas-son-hechos-la-medida-181652. [Consulta el 15 de mayo]

Nuevo Siglo $ 1.5.billones para obras en riesgo por corrupción [en línea]http://www.elnuevosiglo.com.co/articulos/4-2015-15-billones-para-obras-en-riesgo-por-corrupcion. [Consulta el 20 de mayo]

Cámara colombiana de Infraestructura. CCI propone al Gobierno Nacional acciones preventivas ante casos de contratación direccionada [en línea] http://www.infraestructura.org.co/nuevapagweb/sala-de-prensa-2014.php [consulta el 10 de junio]