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“LA EMPRESA FRENTE A LA LEGISLACIÓN DE INSOLVENCIA – EL CASO

COLOMBIANO”

Consuelo Acuña Traslaviña

1. Introducción

A través de la historia, no siempre se consideró al Derecho Mercantil como una

regulación u ordenamiento de carácter especial dentro del universo del Derecho

Privado, pues en principio, se entendía que era el derecho común, el cual

resultaba preciso para regular en su totalidad las actividades económicas.1Sin

embargo, los constantes cambios en la economía de los países, las nuevas

necesidades del intercambio económico y el surgimiento de instituciones que

requieren de una normatividad especial, llevaron al surgimiento de un

ordenamiento capaz de regular materias tan específicas como la persona del

comerciante, los títulos valores y por supuesto la Empresa.2Es la importancia de

ésta última, que incluso la legislación mercantil ha pretendido delimitar el

concepto como lo podemos ver en el artículo 25 del Código de Comercio que

define la empresa como toda actividad económica organizada para la

producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o

para la prestación de servicios.

Nuestra Constitución Política, particularmente el artículo 333,3 considera a la

Empresa, como base del desarrollo, con una función social que implica

obligaciones,4 otorgando al Estado la posibilidad de imponer límites a la libertad

1Madriñan de la Torre, Ramón Eduardo, Principios de Derecho Comercial, Editorial Temis S.A., Décima Edición, Bogotá – Colombia, pp. 2 – 3. 2 Narváez García, José Ignacio, Derecho Mercantil Colombiano, Parte General, Editorial Legis, Novena Edición, Bogotá – Colombia, 59 – 63. 3 Constitución Política de Colombia,“Artículo 333.La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.” 4 Sentencia C – 524 de 16 de noviembre de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

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de empresa, sin que los mismos sean excesivos o hagan nugatorio el derecho,5

pero, dada la importante función social de la empresa, el mismo Estado tiene el

deber de estimular el desarrollo empresarial. Esta norma constitucional que

reconoce a la Empresa como fuente generadora de producción y empleo es la

base que se tiene para que se busque beneficiarla con el proceso concursal.

Más allá de las definiciones hechas por el legislador, se ha concebido a la

Empresa como un concepto económico, como un mecanismo vivo y dinámico de

organización de los factores de producción, siendo este concepto, en realidad,

más económico que jurídico. El profesor Sureda señaló en conferencia dictada

en El Colegio Mayor de Monterols, en 1957, que en economía se designa como

empresa una combinación de los diversos factores de la producción - capital y

trabajo- integrados en una explotación o serie de explotaciones productivas, que

bajo una dirección común – la del empresario – se encamina al fin económico de

producir y vender en el mercado los bienes o servicios obtenidos, subordinado

todo ello al interés económico de obtener los máximos beneficios posibles con el

consiguiente riesgo. Siendo la anterior una definición que se aplica tanto a las

empresas comerciales de producción de bienes materiales, como a las

prestadoras de servicios cualquiera que sea la forma jurídica adoptada por el

empresario para el desarrollo de su negocio.

Igualmente, es parte integral de la concepción de la figura de la Empresa lo que

la doctrina ha denominado como la triada de la empresa,6 esto es que la

actividad de la empresa se desarrolla a través de uno o más establecimientos de

comercio y su titular puede ser una persona natural o jurídica, ya sea de carácter

civil o comercial, mejor conocida como empresario, quien en palabras del

profesor Francesco Galgano es aquella persona que “(…) transforma o combina

los factores de producción, o sea el capital y el trabajo en un producto idóneo

para satisfacer las necesidades de los consumidores (…)”7. Así las cosas, la

Empresa es la organización que, puesta en marcha por el empresario está en

5 Ibídem. 6 Narváez García, José Ignacio, Narváez Bonnet, Jorge Eduardo y Narváez Bonnet, Olga Stella, Derecho de la empresa, Editorial Legis, Primera Edición, Bogotá – Colombia, 2008, p. 7. 7Galgano, Francesco, Derecho Comercial Volumen I, El Empresario, Editorial Temis S.A., Primera Edición, Bogotá – Colombia, 1991, p. 11.

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capacidad de transformar los factores de producción y ofrecer al mercado bienes

o servicios, a través de uno o varios establecimientos de comercio.

Entendiendo entonces la Empresa como una organización, podemos

comprender por qué el ánimo de lucro no se menciona como un elemento

esencial de la figura, por lo mismo nuestra legislación no exige que para que

exista Empresa la misma deba crearse con el objetivo de obtener ganancias.

Lo anterior tiene aún más sentido si analizamos que las Empresas, en general,

no solo proveen bienes o servicios al mercado, en efecto, la Empresa se

constituye en el principal oferente de empleo, lo cual le agrega al concepto la

noción de función social.

El Estado tiene el deber de estimular el desarrollo empresarial, tal y como lo dijo

la Corte Constitucional en pronunciamiento del año 2012:

“La empresa es la base del desarrollo, fuente de empleo y de bienes y servicios para el mejoramiento de la calidad de vida de la sociedad, por ello tiene una función social que implica obligaciones con sus trabajadores y con la sociedad, que exige el pago de salarios justos y el suministro de bienes y servicios que sean cuantitativa y cualitativamente aptos para el bienestar de los habitantes. Por lo anterior, le corresponde al Estado, no solamente exigir el cumplimiento de esta función, sino también estimular el desarrollo empresarial y promover su reactivación en aquellos eventos en los cuales la empresa se encuentre en una situación especial. La actividad económica de las empresas es fundamental para el Estado y por ello éste puede establecer legítimamente políticas de estímulo y protección de las que se beneficiarían los operadores económicos que sigan sus pautas (…)”.8

Ahora bien, el pronunciamiento que hemos referenciado no es un dicho aislado

de la Corte Constitucional, ha sido reiterada jurisprudencia la que ha aludido a la

valiosa labor que la Empresa cumple en nuestra sociedad. Es por ello que 8 Corte Constitucional, Sentencia C – 620 de 9 de agosto de 2012, M.P. Jorge Ignacio PreteltChaljub.

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podemos considerar que la Empresa hoy día merece de un tratamiento especial

pues su aporte a la comunidad es tan importante que incluso puede

considerarse como un sujeto que tiene un interés especial del Estado y por lo

mismo creemos que se debe buscar la protección de la Empresa frente a las

situaciones que ponen en vilo la existencia y permanencia de la misma.

En ese contexto, es relevante analizar los eventos en los cuales la Empresa, por

un sinnúmero de circunstancias, pudo haber fallado en el mercado ocasionando

un fenómeno conocido como insolvencia empresarial, el cual no es otra cosa

que la imposibilidad de la Empresa en su condición de deudora de cumplir con

sus obligaciones.

En estos eventos, podemos distinguir dos posibilidades, la primera propender

por la recuperación de la organización, mediante acuerdos con los acreedores

que, a través de un ejercicio tan jurídico como financiero, permitan que la

Empresa se recupere y produzca un flujo de caja que le permite tanto continuar

con su operación, preservando la función social que cumple la Empresa y,

pueda dar pleno cumplimiento a sus obligaciones, teniendo esta hipótesis como

piedra angular la conservación de la Empresa materializando la protección que,

a la luz de la jurisprudencia constitucional le merece a la misma.

Y la segunda posibilidad, que se presenta cuando una empresa llega al caso

extremo de falencia, y ya no es importante para el desarrollo económico y social

del país, entonces el interés del Estado sí debe estar únicamente encaminado a

que los activos de la misma estén debidamente protegidos y sean destinados a

pagar a los acreedores, de acuerdo con las prelaciones legales, buscando que

los administradores, que por culpa o dolo han hecho que la empresa llegue a

tal extremo sean merecedores de las sanciones penales y comerciales, acciones

que deben estar claramente tipificadas en la ley.

Bajo ese supuesto, para nosotros es claro que a la luz de la legislación de

insolvencia sería ideal mantener una filosofía que proteja a la organización, pues

una Empresa con los suficientes mecanismos de protección que garanticen su

operatividad, es una Empresa que podría recuperarse para con ello no solo

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pagar a su acreedores, sino preservar su importante rol social. Así las cosas,

contrariando las directrices del Banco Mundial, creemos que la legislación

concursal, en nuestro país, debería regirse por un principio de preservación

empresarial y el Estado debería manifestar ese especial interés de proteger a la

Empresa a través de las autoridades competentes de administrar los procesos

concursales.

Sin embargo, la rápida evolución normativa que ha tenido en nuestro país la

legislación de insolvencia, ha hecho que la Empresa pase a un segundo plano y

se dé prelación especial a la protección del crédito más que a la conservación

de la Empresa.

La antigua idea respecto a que el proceso concursal tenía como aspecto

fundamental la conservación de la empresa y la posterior satisfacción de los

acreedores, aunque formalmente es una finalidad ya no es la concepción

predominante.

Esto lo evidenciamos toda vez que el principio universal respecto a que el

patrimonio del comerciante es prenda común de sus acreedores,9es decir,

constituye un derecho que corresponde a todos los acreedores y no solo a uno o

a una clase específica, se ha venido desdibujando en la medida que la

importancia de conservar la Empresa ha perdido su vigencia al interior de los

procesos concursales, adicionado a que se han propiciado normas que

desfiguran la prelación de créditos que señalaban los artículos 2495 y

subsiguientes del Código Civil, ya que la misma solo es aplicable cuando ya se

han satisfecho créditos que se consideran especiales por la garantía o derechos

del acreedor, que por lo general son Entidades especializadas en el

otorgamiento de créditos.

Bajo el entendido de todo lo anterior, tomando en cuenta la concepción de

Empresa que hemos presentado, esta exposición pretende de manera breve,

hacer un recuento de la legislación de insolvencia, reseñando en primer lugar los

9 Al respecto, puede verse la regla común establecida en el artículo 2488 del Código Civil, respecto de que el patrimonio es prenda común de los acreedores, en el mismo sentido puede consultarse a los profesores Aubry y Rau en: Aubry, Charles y Rau, Frédéric, Cours de droit civil français, t. IX, No. 573 – 583, Editorial Marchall&Billard, Paris – Francia, 1869.

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orígenes históricos de la figura, para posteriormente analizar los diferentes

regímenes concursales colombianos, hasta llegar a la actual legislación y por

último, estudiaremos cuál es el rol de la Empresa a la luz tanto de la Ley 1116

de 2006 como de la Ley de Garantías Mobiliarias con el objetivo de determinar

si, en efecto, se ha dejado de lado la idea de preservar la Empresa generando

un favorecimiento absoluto a alguna o algunas clase de acreedores.

2. Orígenes históricos de la legislación de insolvencia

Históricamente el tratamiento jurídico de la insolvencia ha estado ligado

necesariamente a la ejecución del deudor, sin embargo, no siempre se trató el

tema desde la perspectiva netamente patrimonial, pues como lo veremos, en la

antigüedad la ejecución del deudor insolvente era tratada principalmente como

una ejecución de carácter personal y no patrimonial, así, en un principio el

acreedor insatisfecho perseguía principalmente a la persona del deudor antes

que su patrimonio, noción que, claramente evolucionó pasando de la ejecución

personal a la del patrimonio del deudor.

Un primer antecedente del tratamiento del deudor insolvente, son las llamadas

Leyes de Eshnunna (Mesopotamia), las cuales disponían la posibilidad de

retener bienes, dinero e incluso la esposa e hijos del deudor. Posteriormente,

cuando Mesopotamia cayó en manos de Hammurabi, este instauro el famoso

Código que lleva su nombre, el cual establecía que el deudor insolvente

respondería a su acreedor con el trabajo de su persona y aun de su mujer e

hijos o con el producto de la venta de un esclavo o la entrega del mismo.10

La Ley de las Xll Tablas, en el Imperio Romano, permitía al acreedor la

satisfacción de las obligaciones con la vida o la libertad del deudor, en una

modalidad de ejecución que buscaba directamente constreñir al deudor a pagar

la obligación a su cargo; Igualmente aparece en la misma Ley de las XII Tablas,

una especie de concurso de acreedores (partes secanto) que ha sido

10 Zambrana Moral, Patricia, Derecho concursal histórico, Tomo I: Trabajos de investigación, Barcelona – España, pp. 6 – 40.

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interpretada como la división del cuerpo del deudor para satisfacción de los

acreedores.11

Posteriormente, en Roma se presentó una evolución paulatina de la ejecución

personal del deudor a la patrimonial, dejando de lado las drásticas soluciones de

las XII Tablas. Así, se introdujo una modalidad de ejecución mediante la cual se

satisfacía al acreedor con el trabajo del deudor, ejecución que se aplicaba,

aparentemente, cuando el deudor carecía de bienes, pues tratándose de

deudores ya condenados al pago, procedía la bonorumvenditio, procedimiento

en el cual se retenían o embargaban bienes del deudor para su posterior venta,

así como también podían cederse los mismos directamente al deudor.12

Ahora bien, la constante evolución del Derecho Romano llevo a que, de alguna

manera, se humanizaran los procedimientos contra el deudor insolvente.

Justiniano en una constitución del año 531, estableció la moratoria cinco (5)

años al deudor de buena fe, como un plazo de tregua que buscaba claramente

la recuperación del moroso. Es interesante la institución de la moratoria, ya que

la misma guarda gran parecido con los procesos concursales actuales donde,

los acreedores votaban si accedían o no la tregua y, en el caso de no poder

deliberar se optaba por el moratorio como la opción más humana.13

Los ordenamientos de las ciudades italianas en el florecimiento de la Edad

Media, establecieron el trato de favor y concesión de facilidades para el

cumplimiento de un convenio entre el deudor y sus acreedores. Don Alfonso X,

el sabio, en la Ley de las Seis Partidas (1256) consagró el régimen de mayorías

y la concesión de quitas y esperas para el deudor.

El Código Napoleónico de 1807 introdujo entre los procedimientos concursales

el principio de “Cesación de Pagos”, ya establecido en la constitución de Siena,

como presupuesto para la apertura de un concurso del comerciante con sus

acreedores en miras a la protección de crédito.

11SozaReid, María de los Ángeles, El procedimiento concursal del Derecho Romano clásico y algunas de sus repercusiones en el actual Derecho de Quiebras, en: Revista de Estudios Histórico – Jurídicos, Ediciones Universitarias de Valparaíso, No. 20, Valparaíso – Chile, 1998 12 Ibídem. 13 Ídem.

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En efecto, durante el siglo XIX y gran parte del siglo XX hizo carrera la noción de

quiebra en el Derecho Concursal, la cual se concentraba en procedimientos

dirigidos exclusivamente a la protección del crédito, pues tal y como ocurría en

el caso colombiano, ordenamientos en todo el mundo comprendieron al

acreedor quebrado como un defraudador de los acreedores, al punto tal que se

concebía la situación de quiebra como un delito.

Ya para la segunda mitad del siglo XX, se tomaron en cuenta nociones como la

buena fe del deudor, así como nociones de eficiencia en los procesos

concursales, particularmente porque se comprendió que puede ser mucho más

valiosa para la sociedad, e incluso favorable para los acreedores, una Empresa

en funcionamiento que una Empresa liquidada.14

Así por ejemplo, en 1978 se introdujo en los Estados Unidos de América el

Código Federal de Bancarrota, que reemplazó la regulación decimonónica que

regulaba la materia, que introdujo diversas modalidades de procedimientos

concursales, entre los cuales resaltan el Capítulo 7, la liquidación del patrimonio

mediante el cual un síndico o una fiducia recolecta los activos que componen la

masa liquidatoria (bienes no exentos de la misma) para su posterior venta y con

el producto de la misma, el pago a los acreedores y, el famoso Capitulo 11, que

introdujo el proceso de reorganización, en el cual es el mismo empresario o

empresa deudora la que asume la figura del síndico (a menos que se designe a

un tercero para que asuma ese rol) y se dan facilidades para la reorganización

de los negocios, bajo la racionalidad de que es más valiosa la Empresa

operativa que la liquidada y que es más eficiente económicamente que la

Empresa en funcionamiento pague sus deudas o incluso, siendo la misma

compañía reorganizada el activo mismo con el cual se solventan las deudas.

Hemos dejado de lado innumerables y valiosísimos referentes y antecedentes

históricos sobre la materia, sin embargo, este breve recorrido muestra como

desde su origen la legislación de insolvencia ha tendido a una evolución

constante, en la cual existe una clara tendencia hacia al favorecimiento y

14Rouillon, Adolfo A., Prólogo, en: Gebhardt, Marcelo, Prevención del Insolvencia, Editorial Astrea, Primera Edición, Buenos Aires – Argentina, 2012, pp. X – XI.

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protección del deudor, particularmente de la Empresa deudora, pues se

considera que es más favorable tanto para la economía de un país, como para

los deudores, propender por la conservación de la Empresa pues la misma es

un activo en extremo valioso para la sociedad, ya que la Empresa en

funcionamiento está en la capacidad de buscar el pago a los acreedores, así

como indudablemente genera valor para la sociedad.

3. La insolvencia en la legislación colombiana

Tras el breve recorrido histórico que hemos hecho sobre la materia que nos

ocupa, procederemos a realizar un recorrido histórico de la regulación de la

insolvencia en nuestro país. Para efectos de esta presentación hemos dividido la

evolución de la legislación concursal en tres etapas: la primera contentiva de los

regímenes de quiebra con una marcada tendencia hacia la protección del crédito

y la sanción del deudor, la segunda como una etapa intermedia la cual se

caracterizó por la aparición de los concordatos preventivos, dando paso hacia la

noción de protección del deudor y, la tercera que puede denominarse como la

de los regímenes modernos de insolvencia.

3.1. Regímenes de quiebra – etapa primaria

En principio, nuestro Código de Comercio de 1853 aunque fue inspirado en el

Código de Napoleón, no reglamentó ninguna clase de acuerdo entre el deudor y

sus acreedores.

La Ley 57 de 1887 aceptó convenios entre el deudor quebrado y sus acreedores

con el fin de obtener la rehabilitación del comerciante y la satisfacción de todas

las obligaciones reconocidas en el procedimiento de quiebra.

El Código Civil traía la figura del concurso de acreedores,15 en la cual se

permitía que se vendieran los bienes del deudor para que con el producto de los

mismos, se pagara a todos su acreedores hasta la concurrencia de sus créditos,

incluyendo intereses e incluso los costos de la cobranza, todo de acuerdo con la

prelación legal de créditos dispuesta por el mismo Código.

15 Regulado en el artículo 2492 del Código Civil.

10

Este régimen, como lo señaló la Corte Constitucional en 2012, era un régimen

inspirado en la protección del crédito y no del deudor,16situación que parece

repetirse históricamente.

El Decreto Ley 750 de 1940, conocido con el nombre de la Ley de Quiebras,

dispuso la quiebra como un delito, al punto tal que si el deudor insolvente no

ponía en conocimiento del Juez su situación de quiebra, el mismo sería tenido

como culpable de la misma. En efecto, el artículo 17 disponía la captura del

quebrado y la posterior persecución de su responsabilidad penal, continuando

con una concepción enfocada principalmente a la protección de los acreedores.

Sin embargo, dicha norma también reglamentó los convenios entre acreedores y

el comerciante deudor, pero nunca a petición del deudor quien se encontraba

supeditado completamente a la voluntad de los acreedores y del síndico, y

únicamente dentro del proceso de la quiebra. La quiebra de la sociedad

implicaba una causal de disolución; Solo si los socios optaran por continuarla,

deberían admitir la intervención del síndico o representante de la masa

concursal.

Como se evidencia, este primer periodo de la legislación concursal colombiana

traía una marcada tendencia hacia la satisfacción del crédito, desprotegiendo

completamente al deudor y patrocinando la liquidación del patrimonio como

solución a la situación de insolvencia, trayendo consigo incluso sanciones de

carácter personal, que como lo vimos fueron desechadas hasta por el Derecho

Romano.

3.2. Regímenes de quiebra con concordatos preventivos – etapa

intermedia

La figura del concordato puede entenderse como el acuerdo o convenio

celebrado entre “los acreedores y el concursado o quebrado, mediante el cual

aquellos otorgan a éste quita o espera que facilite el pago de las

deudas”.17Como lo veremos, esta segunda etapa que atravesó la legislación

16 Corte Constitucional, Sentencia C – 620 de 9 de agosto de 2012, M.P. Jorge Ignacio PreteltChaljub. 17 Cabanellas, Guillermo, Diccionario de Derecho usual¸ Tomo I¸ Editorial Heliasta, Buenos Aires – Argentina, 1976, p. 451.

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concursal colombiana se caracterizó por los múltiples intentos de introducir los

concordatos como mecanismo para prevenir la quiebra, pero falencias

legislativas hicieron que la figura fuera inoperativa en la práctica.

Como primer referente, el proyecto de Código de Comercio del año 1954

propuso establecer la institución del concordato para prevenir la declaración de

quiebra, respecto de aquellos deudores que cumplieran determinadas

condiciones de corrección y buena fe, siguiendo un procedimiento que debería

adelantarse en la cámara de comercio del domicilio del comerciante y para el

cual se exigía requisitos legales como que el comerciante deudor tuviese

activos de por lo menos el valor del doble del total de sus deudas, o si estos

fueran inferiores, ofrecer garantías reales o personales satisfactorias para

asegurar el pago íntegro de sus obligaciones, o estar coadyuvada la petición

por lo menos de la tercera parte de los acreedores relacionados por el deudor,

siempre que dicha mayoría representará el 80% de los créditos.

El Decreto 2264 de 1969 trajo al régimen concursal colombiano el concordato

preventivo de la quiebra, figura que fue un primer gran avance para la protección

de la Empresa y que tenía como finalidad evitar la situación de quiebra, la cual

conducía necesariamente a la liquidación del patrimonio del deudor.

Sin embargo, el Decreto 2264 de 1969 solo permitía acceder a la figura del

concordato preventivo a aquellos comerciantes que tuviesen un patrimonio

suficiente para cubrir la totalidad de las deudas, o estuvieran en capacidad de

otorgar garantías reales o personales satisfactorias, plasmando exigencias

similares a las contempladas en el proyecto de Código de Comercio de 1954.

Las cuales resultaron prácticamente de imposible cumplimiento.

3.2.1. Decreto 410 de 1971 – Código de Comercio

El Decreto 410 de 1971, contentivo del actual Código de Comercio, reconoció

las bondades del concordato preventivo como medio de protección del deudor

insolvente, particularmente de la Empresa, por lo cual intentó introducir

nuevamente la figura del concordato preventivo buscando eludir las nefastas

12

consecuencias que traía la situación de quiebra, pero sin resultados

satisfactorios.

Los presupuestos objetivos propuestos por los redactores del anteproyecto de

1954, fueron considerados de muy difícil cumplimiento por el legislador de 1971,

quien al tropezarse con la misma dificultad que encontró la comisión que redactó

la Ley de Quiebras de 1940, al no saber cuándo podía concederse al deudor el

beneficio de la admisión al concordato, se abstuvo de reglamentar los

presupuestos objetivos, utilizando un estilo muy colombiano de suprimirlos sin

mayores consideraciones, siendo esta falta de presupuestos objetivos, una de

las graves fallas de ésta legislación y el origen de muchas de las nefastas

consecuencias en el desarrollo de los procesos concursales, que se tramitaron

durante su vigencia.

Los redactores del Código de Comercio de 1971 establecieron como una nueva

figura dentro de nuestra legislación comercial, el proceso denominado

Concordato Preventivo Potestativo para el comerciante que hubiere suspendido

o tema suspender el pago de sus obligaciones, y a la vez corrigieron el Principio

de “cesación de pagos” establecido en el Código francés de 1807 y en el decreto

750 de 1940, como presupuesto para la declaratoria de quiebra, originando esta

dualidad de reglamentación consecuencias prácticas y jurídicas disimiles para

que el comerciante insolvente que no esté cumpliendo con sus obligaciones

comerciales, pudiera escoger el procedimiento judicial que más le convenía a

sus propios intereses, sin asegurar la protección de la Empresa y sus activos, ni

los derechos de los acreedores.

El legislador de 1971, estableció dos clases de concordatos, de acuerdo con la

importancia de la Empresa y su trascendencia económica y social, teniendo en

cuenta que el Estado tiene como facultad constitucional intervenir en el

desarrollo de la economía y por ende en la empresa comercial impidiendo - si le

fuere posible - que con la desaparición de la empresa se lesionaran intereses no

solo de los trabajadores sino del resto de los acreedores y se terminaran

negocios básicos para el desarrollo económico y social, estableció el concordato

preventivo obligatorio como procedimiento previo a la quiebra de algunas

13

empresas, el cual debería ser tramitado ante la Superintendencia de

Sociedades. En este caso, se reconoció la función del Estado de tratar de

proteger y salvar una empresa aun con interés económico y con la posibilidad de

recuperación. Estos argumentos no se pueden aducir para el caso en el cual la

mencionada Entidad, decrete la liquidación administrativa y designe un agente

liquidador, porque en este caso se están perdiendo esfuerzos que deben ser

destinados a las empresas que todavía mantienen una organización y es de

interés general su conservación.

Así, en 1971, aunque no se subsanaron ni por asomo las falencias del régimen

concursal anterior, se introdujo una noción relativa a la conservación de la

Empresa como unidad productiva, por lo menos en los casos en que las mismas

fueran consideradas de interés económico para el Estado.

3.2.2. Decreto 350 de 1989

Ante las claras falencias de los regímenes concursales precedentes y, tomando

como fuente las leyes francesa, paraguaya, brasilera y argentina, la

Superintendencia de Sociedades presentó un proyecto de reforma integral al

procedimiento concordatario, para el cual acogió la terminología de “concurso

forzoso” y mantenía los conceptos fundamentales de la “Par

ConditioCreditorum” y de “celeridad de los procesos”, hacía énfasis en la

protección de la gran empresa, y recogía la teoría amplia del concepto de

“cesación de pagos”. El procedimiento propuesto por la Entidad obligaba a

participar a todos los acreedores, inclusive a los trabajadores y a los que tenían

su crédito asegurado con garantías reales, estableciendo una clara noción de

universalidad del proceso concursal, así mismo, creó la acción de revocación de

algunos actos celebrados por el deudor concursado, en el lapso de 18 meses,

denominado por los autores “periodo de sospecha” y extendió la concursalidad

por acumulación para las sociedades que sean matrices o subsidiarias de la

sociedad concursada y obligada a continuar con los contratos de tracto sucesivo

que otras empresas comerciales o no comerciantes hubieren celebrado con la

empresa.

14

La reforma hecha con base en el proyecto presentado por la Superintendencia

de Sociedades traía algunas normas bien concebidas y que han debido ser

tenidas en cuenta para la elaboración de cualquier reforma al régimen

concordatario. Sin embargo, en mi opinión, adolecía de graves fallas y

presentaba grandes vacíos de forma y de fondo, a los que me referiré

someramente en éste trabajo, sin por esto desconocer la benéfica iniciativa que

tuvo la mencionada Entidad de impulsar una reforma, que por la situación de

crisis que estaba atravesando el país por esa época era requerida por la

Empresa colombiana.

Cualquier reforma radical al régimen de concordatos, debe implicar una reforma

al régimen de la quiebra y debe conservar los principios propios de nuestra

estructura jurídica, tales como, la igualdad de los particulares frente a la ley, la

independencia de patrimonio de la persona jurídica y el respeto por los

convenios privados. En mi sentir, con el afán del momento de crisis que

atravesaba el país, se reglamentó la protección de la gran empresa, la

existencia de conglomerados sociales que, hasta la fecha de expedición de esa

normativa no se encontraban reglamentados por la ley.

Las normas jurídicas se van depurando con los años y deben ser reformadas y

adaptadas a las necesidades propias de la situación socioeconómica de un

país, pero a menos que sean dictadas por un nuevo régimen dentro de una

estructura del Estado, deben tratar de conservar el esquema jurídico dentro del

cual son dictadas.

En consideración a que en el país en esa época, existían aproximadamente

1.500 empresas con un capital superior a $ 150.000.000 en activos totales o

más de 100 trabajadores a su servicio, y que tenían un pasivo externo de más

de $ 20.000.000, se estableció que estas sociedades no podrían ser declaradas

en quiebra y en su lugar estarían sometidas a los tramites del “concurso

preventivo forzoso” y al procedimiento de liquidación administrativa, de que trata

el mismo Decreto, a las sociedades que previo concepto del Departamento

Nacional de Planeación, fueren de vital importancia para el desarrollo económico

15

del país, así como para las sociedades de economía mixta y para las empresas

industriales y comerciales del Estado.

El Decreto 350 de 1.989 conservó el mismo criterio del legislador de 1971, en el

sentido de dejar dos clases de concordatos, de acuerdo con la importancia de la

empresa y su trascendencia económica y social, pero fue aún más allá cuando

acabó el procedimiento de la quiebra para la gran empresa, con el principio

orientador de “Protección y salvaguardia de la empresa”.

Este Decreto estaba encaminado a proteger la empresa y bajo el criterio que al

salvar la empresa se protegía no sólo el empleo sino a los mismos acreedores

tratando de evitar las insolvencias que en época de crisis se presentan en

cadena.

Pues bien, el Decreto 350 de 1989 significó la última de las reformas

introducidas en el periodo intermedio de la insolvencia, constituyendo una norma

que introdujo valiosos avances a la regulación de la materia, pero que adolecía

de ser un ordenamiento enteramente circunstancial diseñado únicamente para

mitigar la situación de crisis que atravesaba el país y que, por lo mismo, no fue

capaz de desligarse de esa antigua noción propia de los regímenes de quiebra

de castigar al deudor insolvente, pues solo las llamadas grandes empresas

podían en realidad acceder a los beneficios del Decreto, lo cual desconoce

abiertamente la realidad económica de nuestro entorno.

3.3. Regímenes modernos de insolvencia – tercera etapa

Acercándose la llegada del siglo XIX, y con claridad sobre el fracaso de los

regímenes de quiebra del siglo XX, en un entorno jurídico nuevo caracterizado

principalmente por la fuerza vinculante de los postulados de la Constitución

Política de 1991, era necesario revisar a fondo los regímenes concursales

previos, tomando nota de los errores y falencias de la regulación precedentes y

diseñar, por primera vez en realidad, un sistema concursal que estuviera acorde

con lo establecido en el artículo 333 Superior, buscando la protección de la

16

Empresa no solo basado en su importancia económica, sino reconociendo la

importante función social que cumple la misma. Así, analizaremos los regímenes

de insolvencia de los últimos 20 años e intentaremos descifrar si los mismos, en

verdad, están enfocados a la protección de la Empresa.

Y es que, es imperativo para el Derecho Concursal contemporáneo plasmar el

criterio de preservación de la Empresa, pues a la luz de la normativa

constitucional la misma es en verdad pilar de la sociedad actual, siendo motor

del desarrollo tanto personal como económico y fuente innegable de empleo, tal

y como lo advirtió la Corte Constitucional en 1997:

“La empresa, vista desde esta nueva perspectiva constitucional, se

erige, como el propio Estatuto Superior lo plantea, en base del

desarrollo económico y, por ende, en fuerza motora del bienestar de

los individuos. Esta nueva concepción de la actividad empresarial

implica que ella se encuentre inescindiblemente relacionada con la

efectividad de valores, principios y derechos constitucionales tales

como la dignidad de la persona (C.P., artículo 1°), el libre desarrollo

de la personalidad (C.P., artículo 16), el derecho al trabajo (C.P.,

artículo 25) y la libertad de escoger profesión u oficio (C.P., artículo

26). En efecto, la empresa se constituye en uno de esos ámbitos

privilegiados dentro de los cuales la persona puede desarrollar su

libertad y sus anhelos de realización a través del ejercicio de una

profesión u oficio determinados. Es así como el valor del trabajo cobra

una especial significación dentro del ámbito de la actividad

empresarial. (…)

Lo anterior apareja, lógicamente, que las tareas de la anotada

autoridad administrativa en materia de procesos concursales no se

dirijan meramente hacia la recuperación económica de la empresa

sino también hacia su conservación como ámbito en el cual la libertad

17

y la dignidad se proyectan y desarrollan a través del trabajo

humano.”18

3.3.1. Ley 222 de 1995

La Ley 222 que hizo la primera gran reforma al Código de Comercio, que había

sido expedido mediante el Decreto 410 de 1971, empezó a regir el 21 de junio

de 1996. Esta reforma incluyó la modificación de los procesos concursales,

desechando, por primera vez en la historia legislativa colombiana, el régimen de

quiebra, mediante la derogatoria del Título II del Libro Sexto del Código de

Comercio.19

Igualmente, la Ley 222 significó el inicio de un derecho concursal moderno, que

sustituyó por completo la regulación del concordato del Decreto 350 de 1998,

eliminando en su totalidad el criterio diferenciador que no permitía a cualquier

Empresa acceder a dicho mecanismo. Así mismo, diferenció con claridad el

acuerdo de recuperación de los negocios del deudor y el concurso liquidatario

respecto de los bienes que conforman el patrimonio del deudor, y señaló que la

Superintendencia de Sociedades asumía funciones jurisdiccionales, en uso de la

facultad concedida en el inciso 3º del artículo 116 de la Constitución Política, la

competencia privativa para tramitar los procesos concursales de todas las

personas jurídicas.

De forma categórica señaló que “el concordato tendrá por objeto la recuperación

de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de

empleo, así como la protección adecuada del crédito”, punto que resultó de gran

importancia para la Corte Constitucional en su momento, quien a la luz de la

función social de la Empresa y respecto del concordato recuperatorio dijo:

“El propio artículo 94 de la Ley 222 de 1995 subraya esta nueva

dimensión del concordato cuando establece que su objeto reside en

"la recuperación y conservación de la empresa como unidad de

explotación económica y fuente generadora de empleo". A juicio de la

18 Corte Constitucional, Sentencia 299 de 20 de junio de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 19 Rodríguez Espitia, Juan José, Aproximación al derecho concursal colombiano, en: Revista E-Mercatoria, Volumen 6, No. 2, Universidad Externado de Colombia, Bogotá – Colombia, 2007, p. 6.

18

Corte, una autoridad administrativa con una misión constitucional de

tanta monta no puede burocratizarse y reducir sus funciones de

inspección y vigilancia y, especialmente, sus responsabilidades en el

trámite del concordato preventivo obligatorio, a meros procedimientos

formalistas que en nada contribuyen a la efectividad de los derechos

de los trabajadores y pensionados de la empresa sometida al trámite

concursal. Con respecto a este punto, la Sala no duda en afirmar que,

en tanto el mínimo vital de muchos trabajadores y pensionados se

encuentre en juego, el trámite del proceso concursal debe

caracterizarse por su eficiencia, por la prontitud con que las

autoridades encargadas den respuesta a las peticiones de los

pensionados y trabajadores y, sobre todo, por tratar de prever y

conjurar todas aquellas situaciones que puedan llegar a determinar

que los derechos de estas personas resulten inanes.”20

Esta Ley ratificó el principio de igualdad entre los acreedores, conservando las

prelaciones, privilegios y preferencias establecidas en la Ley, pero eliminando

las injustificadas concesiones que hacía el Decreto 350 a favor de la

Administración de Impuestos, restableciendo el carácter universal y en igualdad

dentro del proceso concursal. Dentro del acuerdo concordatario se podían

pactar la cancelación o reforma de gravámenes constituidos sobre bienes del

deudor. Sin embargo, en caso de terminación por incumplimiento del acuerdo,

los acreedores conservaban o gozaban de la misma prelación que les otorgaba

el gravamen, para el pago insoluto de sus créditos, hasta por el monto por el

cual se hubiere enajenado el respectivo bien.

Así, la Ley 222 fue el paso entre el régimen de quiebras nocivo, particularmente

para la Empresa, a un derecho concursal mejor diseñado que se basaba en los

postulados constitucionales respecto de la función social de la Empresa y

reconocía por primera vez la importancia de la preservación de la misma.

3.3.2. Ley 550 de 1999

20 Corte Constitucional, Sentencia 299 de 20 de junio de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

19

Como no es sorpresa en Colombia, la nueva legislación corresponde

generalmente a coyunturas o circunstancias especiales que atraviesa el país,

olvidando el legislador que, la Ley por definición debe ser general, impersonal y

abstracta, sin embargo y de manera similar a lo experimentado al momento de

promulgación del Decreto 350 de 1989, la reforma integral al régimen de

insolvencia introducida en la Ley 550 de 1999 correspondió a la fuerte crisis

económica, producto de la burbuja en el mercado inmobiliario sufrida a finales

de la década de 1990,21lo cual explica porque la misma norma disponía una

vigencia limitada en el tiempo, es decir, la Ley 550 desde su concepción no

estaba llamada a permanecer en el tiempo.

Entre las novedades de la Ley 550, se introdujo la figura del Acuerdo de

Reestructuración, que expresamente se definía como “la convención que, en los

términos de la presente ley, se celebre a favor de una o varias empresas con el

objeto de corregir deficiencias que presenten en su capacidad de operación y

para atender obligaciones pecuniarias, de manera que tales empresas puedan

recuperarse dentro del plazo y en las condiciones que se hayan previsto en el

mismo”22, estableciendo el principio de recuperación de la empresa que debe

regir los procedimientos concursales.

Igualmente, se regularon importantes facilidades para la sociedad deudora

como la obligación de dar continuidad a los contratos y el levantamiento de

medidas cautelares, a excepción de aquellas impuestas a favor de la

Administración de Impuestos.

El régimen concursal de la Ley 550 es entonces el punto definitivo de la

transformación del régimen de insolvencia en Colombia, pues, tal y como lo dijo

la Corte Constitucional, esta Ley dotó por primera vez a la Empresa con las

herramientas suficientes para hacerle cara a sus acreedores, con el objetivo

último de preservar a la organización de manera integral dada la ineludible

función social que la misma cumple, en efecto, la Corte sin mayores preámbulos

21 La Corte Constitucional en Sentencia C-625 de 2003 hizo expresa mención de este punto, señalando que indudablemente la Ley 550 de 1999 se promulgó debido a la crisis económica sufrida principalmente en los años 1997 y 1998. 22 Ley 550 de 1999, artículo 5.

20

y conociendo claramente cuál debe ser la finalidad de un procedimiento

concursal dijo:

“inscribe en una larga y compleja evolución legislativa de los procesos

concursales en Colombia, la cual en algunos momentos se caracterizó

por una predominante protección del crédito, en el entendido de que

se trataba ante todo de unos instrumentos judiciales de defensa de los

intereses económicos de los comerciantes, para finalmente asumir la

salvaguarda de la empresa como objetivo predominante de esta

variedad de procesos. (…)

De allí que la nueva ley tuvo como norte diseñar un mecanismo ágil

de recuperación empresarial de carácter no jurisdiccional sino

contractual, que condujera a una solución a los inconvenientes que

presentaban los acuerdos concordatarios anteriores y a la

concertación de reglas laborales especiales y temporales, que

asimismo permitiera una flexibilización en la prelación de los créditos

y que dotara a deudores y acreedores de incentivos e instrumentos

adecuados para la negociación, diseño y ejecución conjunta de unos

acuerdos de reestructuración que les despejase el camino a las

empresas para normalizar su actividad productiva, atender

oportunamente sus compromisos financieros, facilitar de nuevo el

acceso al crédito con base en la recuperación de su capacidad de

pago, facilitar la garantía y el pago de los pasivos pensiónales y

conservar los empleos de los trabajadores”23

Así las cosas, era claro por primera vez que el objetivo del régimen de

insolvencia era la protección y preservación de la Empresa y que, la liquidación

del patrimonio del deudor se concebía como un último recurso ante la

imposibilidad de recuperación. Sin embargo, y como ya lo dijimos el artículo 79

de la Ley 550 disponía una vigencia limitada en el tiempo, y tras dos prórrogas

de dicha vigencia, era preciso regular, una vez más, el régimen de insolvencia

23 Corte Constitucional, Sentencia C-625 de 29 de julio de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

21

en nuestro país, para lo cual se diseñó e implementó el actual régimen, la Ley

1116 de 2006.

3.3.3. Ley 1116 de 2006 – régimen de insolvencia empresarial

Pues bien, tras todo el recorrido que el derecho concursal ha experimentado en

nuestro país, el 27 de diciembre del año 2006, el Congreso de la República

promulgo el régimen de insolvencia empresarial establecido en la Ley 1116, la

cual entró vigencia a los seis meses posteriores a su promulgación, derogando

el Título II de la Ley 222 de 1995 y dejando sin efecto lo dispuesto en la Ley 550

de 1999.

La Ley 1116 de 2006 a nuestro parecer, tiene tres fuentes principales de

inspiración; i) la guía legislativa sobre el régimen la insolvencia de la Comisión

de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), ii)

los principios para sistemas efectivos de insolvencia y de derechos de los

acreedores del Banco Mundial y, iii) el criterio de preservación de la Empresa

dado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Desde esta primera aproximación es la difícil tarea que recayó sobre el

legislador del año 2006, toda vez que al momento de diseñar el sistema de

insolvencia de la Ley 1116 debió conciliar dos intereses que parecen opuestos,

en una mano el claro interés de los acreedores que plasman los documentos del

Banco Mundial y de la CNUDMI, pues estos indudablemente ejemplifican ese

afán liquidatario que caracteriza a muchos acreedores en los procesos de

insolvencia, pues en un visión a nuestro parecer errada, parecen preferir el más

eficiente aprovechamiento de los activos de la Empresa en un proceso de

liquidación, que considerar a la Empresa como un activo mismo, el cual dé por

cierto si se le prestan las facilidades necesarias está llamado a producir la

suficiente caja como para solventar sus deudas y mantenerse en el mercado no

solo como proveedora de bienes o servicios, sino como la fuente principal de

empleo.

En la otra mano, la ineludible doctrina que desarrolló la jurisprudencia

constitucional, la cual tiene como principal objetivo de los procesos concursales

22

proteger el empleo y a los trabajadores para que sus derechos y garantías

laborales no se vean defraudados y puedan gozar de estabilidad y, la protección

de la Empresa, pues la Corte parece entender que el régimen de insolvencia no

puede cumplir ninguno de sus objetivos si la postura de la Ley o de la autoridad

encargada de administrarla, consiste simplemente en favorecer a los acreedores

mediante la pronta y ordenada liquidación del patrimonio del deudor.

Sobre el particular, el doctor Juan José Rodríguez Espitia advierte como la Ley

1116 estaba en la posición de conciliar o consagrar una protección a tres sujetos

diferentes, modulando el conflicto que puede surgir entre esos tres intereses,

estableciendo la protección al empleo, la protección al crédito y la protección a la

Empresa al mismo tiempo y de manera concurrente.24

Lo anterior es claro, si se toma en cuenta que el proyecto original presentado en

el Congreso de la República se ceñía únicamente a los principios del Banco

Mundial y la guía legislativa de la CNUDMI, con lo cual el sistema de insolvencia

originalmente planteado hubiese dado un tremendo retroceso frente al desarrollo

que la materia había tenido en Colombia, pues el texto original tenía como fin

único la protección crédito.25

Y es que, si se analizan con cuidado tanto los principios del Banco Mundial,

como la guía legislativa de las Naciones Unidas, es evidente que su enfoque

parte de la estabilidad y seguridad de los mercados financieros y particularmente

de las instituciones financieras como principales proveedores de crédito en el

mundo, es por ello que ambos documentos tienen como fin fundamental la

estabilidad y seguridad de los acreedores y el máximo y más eficiente provecho

de los bienes del deudor en liquidación,26pasando a un lugar que, por mucho

puede considerarse secundario, la posibilidad de recuperación de la Empresa,

dejando definitivamente en un segundo plano la protección a la Empresa que,

tanto nuestra Carta Política como la Corte Constitucional reconocen.

24 Rodríguez Espitia, Juan José, Nuevo régimen de insolvencia, Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá – Colombia, 2007, p. 33. 25 Ibídem. 26 Al respecto véase: Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, Guía Legislativa sobre el Régimen de la Insolvencia, Naciones Unidas, Nueva York – Estados Unidos de América, 2006, pp. 11 – 17, y Banco Mundial, Principios para Sistemas Efectivos de Insolvencia y de Derechos de los Acreedores, Revisados, Banco Mundial, Washington D.C. – Estados Unidos de América, 2005, pp. 5 – 20.

23

Sobre el particular Rodríguez Espitia, en las glosas que elaboró a la Ley 1116 de

2006 señaló:

“La Ley consagra una finalidad tripartita para los procedimientos de

concursales; la protección del crédito, de la empresa y del empleo. Al

respecto, debe decirse que el proyecto inicial consagraba como único

fin la protección del crédito, siguiendo la orientación de organismos

internacionales en esta materia, para lo cual se diseñaron reglas

destinadas a cumplir dicho propósito. No obstante, en el curso del

debate legislativo, de manera afortunada, se consagraron como

finalidades la protección de la empresa y del empleo, pero de algunas

de las reglas concebidas inicialmente para la protección del crédito no

fueron modificadas y por lo tanto el lector observará que hay normas

que solo responden a la protección del derecho de crédito.

Corresponde entonces a los jueces generar el equilibrio necesario

para que se logre la necesidad tripartita prevista por el legislador.”27

Lo anterior es más claro, si se toma en cuenta que el régimen concursal de la

Ley 1116 es primordialmente judicial, a diferencia de lo consagrado en la Ley

550 de 1999, que establecía por un lado el procedimiento relativo a los acuerdos

de reestructuración, los cuales eran enteramente de carácter contractual, es

decir, tratándose de acuerdos de reestructuración no existía intervención por

parte del juez del concurso, con lo cual deudores y acreedores podían negociar

libremente los términos del acuerdo sin imposiciones ni trabas por parte de la

administración de justicia y, con el objetivo de preservar la Empresa, lo cual era

la finalidad esencial del régimen anterior. Por otro lado, existía el procedimiento

de liquidación, el cual era enteramente jurisdiccional y no sufrió mayores

modificaciones.

En ese sentido, la protección de la Empresa en la Ley 1116 de 2006 se ve

relegada o supeditada a los intereses de los acreedores, quienes en el texto

definitivo de la Ley asumieron una posición dominante dentro de los procesos

concursales actuales, dándoles prevalencia sobre intereses tan importantes y

27 Rodríguez Espitia, Ob. Cit., p. 33.

24

tan dignos de protección como lo es el empleo y la Empresa misma. Basta una

mirada al artículo primero de la Ley 1116 para darse cuenta como la Empresa

pasó de ser un sujeto de especial importancia para el régimen concursal, a estar

en un tercer lugar dentro de los objetivos de la legislación.

De tal manera, la actual Ley de Insolvencia Empresarial dejó la labor de

protección de la Empresa al arbitrio del juez del concurso, el cual sin

herramientas claras y, si decide asumir esa función de protección del principal

motor del desarrollo en nuestro país, la Empresa, debe enfrentarse a las

presiones y los afanes liquidatarios de los acreedores sin contar con una

normativa precisa para materializar el objetivo de preservar y proteger la

Empresa.

A pesar de lo lamentable de la situación, este es un problema dado que ha

experimentado la legislación mercantil de tiempo atrás, como bien lo denunciaba

el profesor Juan M. Farina en su obra sobre contratos comerciales, grandes

poderes económicos, como los ejercidos por enormes corporaciones

multinacionales o, poderosas entidades financieras, que son de alguna manera

los verdaderos dueños de los mercados, han impuesto modificaciones

legislativas que, contrario a favorecer los intereses, por ejemplo de los

consumidores o de la Empresa en crisis, han salvaguardado a toda costa los

intereses de aquellas y poderosas corporaciones, incluso en contravía de

normas precedentes o de doctrinas como la elaborada por la Corte

Constitucional para el caso que nos ocupa.28

En el caso del régimen de insolvencia colombiano, no es difícil imaginarse como

el legislador es fácilmente influenciable y susceptible ante las presiones de los

grandes grupos interesados en imponer sus intereses particulares en los

procesos concursales. Así, es evidente que desde el texto mismo de la Ley 1116

de 2006, el criterio jurisprudencial elaborado por la Corte Constitucional fue 28 Al respecto, el profesor Juan M. Farina, refiriéndose a los efectos negativos de la globalización en torno a la regulación mercantil señaló: “El enorme poder de las grandes corporaciones multinacionales –prácticamente dueñas de los destinos del mercado mundial, dentro de estos fenómenos de la globalización- ha impulsado a los Estados a adoptar leyes no siempre efectivas en defensa del consumidor y del usuario, sobre lealtad comercial y defensa de la libre competencia y, en algunos países, normas sobre condiciones generales de contratación. En la mayoría de los casos se contrata teniendo –como contraparte oculta- una poderosa corporación multinacional que actúa por medio de sus filiales, distribuidoras, concesionarios y franquiciados. La utópica concepción del art. 1137 del Cód. Civil, que supone ponerse de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, carece de vigencia en los contratos comerciales modernos de modo especial como consecuencia de la mentada globalización”. Véase en: Farina, Juan M., Contratos Comerciales Modernos, Tomo I, Editorial Astrea, Tercera Edición, Buenos Aires – Argentina, p. 4.

25

desechado, dejando a la Empresa desprotegida, pues la normativa vigente no

posee la clara orientación de protección y reactivación empresarial que tenía el

régimen anterior, ni tiene el diseño legislativo propio de una norma que busca

proteger a la Empresa.

Lo cual es a todas luces lamentable y poco eficiente para el desarrollo

económico del país. En efecto, la regulación de insolvencia debería tanto

proteger a la Empresa en crisis, como al crédito, y el mejor mecanismo para

hacerlo es propender por la recuperación del deudor, esto debido a que si se

logra reorganizar la deuda de manera tal que la compañía en crisis obtenga

estabilidad y se torne viable de nuevo, ella se convierte en la mejor garantía de

pago para sus acreedores, en el entendido que una Empresa viable y operativa,

está en la capacidad de producir caja, la cual sería lógicamente empleada para

el pago del pasivo, y adicionalmente, sería un Empresa con un mayor valor en el

mercado.

En ese sentido, la protección de la Empresa como pilar del régimen de

insolvencia no solo permite producir los recursos suficientes para atender la

deuda, también conserva la estabilidad y seguridad que tanto necesitan los

trabajadores en nuestro país, pues si se mantiene la Empresa, se mantienen

necesariamente la función social de la misma como generadora de empleo y

motor del desarrollo.

Así los cosas, tras una mirada a los regímenes concursales colombianos,

evidenciamos como la normativa actual representa un retroceso pues pone por

encima de las claras finalidades desarrolladas por la doctrina constitucional, la

preservación y protección del crédito, generando un desequilibrio para la

Empresa y los trabajadores, quienes deberían ser objeto de especial protección

por parte del régimen concursal, particularmente si consideramos que no deben

desecharse los más de 20 años de jurisprudencia de la Corte Constitucional que

ha determinado que la legislación de insolvencia debe propender por la

salvaguarda de esos dos intereses, más que por la liquidación constante de

empresas con el objeto de saldar deudas sin mayores consideraciones.

26

4. Ley de garantías mobiliarias – una nueva lesión a la Empresa en

estado de insolvencia.

Como lo dijimos, el derecho concursal ha sufrido importantes variaciones en su

filosofía respecto del rol y la protección de la Empresa como motor de desarrollo,

encontrándose en la actualidad la misma en una posición secundaria frente a las

disposiciones de la Ley de Insolvencia Empresarial. Esta situación poco

favorable para la Empresa se vio agravada con la promulgación de la Ley 1676

de 2013 sobre garantías mobiliarias cuyo propósito es “(…) incrementar el

acceso al crédito mediante la ampliación de bienes, derechos o acciones que

pueden ser objeto de garantía mobiliaria simplificando la constitución,

oponibilidad, prelación y ejecución de las mismas.”29

La explicación de motivos presentada por el Ministerio de Comercio Industria y

Turismo, que introdujo el proyecto de ley garantías mobiliarias, señaló que ante

una necesidad de los pequeños y medianos empresarios de acceder al crédito y,

tomando en cuenta la existencia de un sistema de insolvencia “adecuado”

basado en los estándares internacionales que ya denunciamos como enfocados

exclusivamente a la salvaguardia de los acreedores, era necesario introducir un

sistema de garantías flexible que permitiera la “ejecución eficaz y eficiente” de

las mismas para blindar, aún más, los intereses de los proveedores de crédito

en el país.

Como lo hemos dicho, el legislador en la Ley 1116 al menos de manera formal

pretendió proteger los intereses de la Empresa, poniendo los mismos en un

tercer lugar respecto del crédito y los trabajadores, sin embargo, con la

promulgación de la Ley de Garantías Mobiliarias deformó completamente las

pocas disposiciones y principios que otorgaban una mediana protección a la

Empresa insolvente.

Los artículos 50, 51 y 52 de dicha Ley traen, en mi opinión, nefastas

consecuencias para la Empresa y para el proceso concursal mismo, en efecto el

artículo 50 en primer lugar permite continuar con ejecuciones sobre los bienes

29Ley 1676 de 2006, artículo 1.

27

del deudor dejando inútil las protecciones establecidas en el artículo 17 de la

Ley 1116. Lo anterior es solo una muestra de la destrucción del régimen

concursal que implica esta Ley, el mismo artículo referenciado establece que a

los acreedores con garantía real constituida conforme a la Ley 1676 se les

reconocerá en el acuerdo de reorganización inclusive los intereses, derecho que

ni siquiera tienen los acreedores laborales, y que necesariamente y sin

justificación otorga a estos acreedores mayor poder decisorio dentro del proceso

concursal.

Como si lo anterior fuera poco, los acreedores garantizados de acuerdo con esa

Ley no están sujetos a la prelación legal de créditos establecida en el Código

Civil y adoptada por la Ley 1116, pues el pago por expresa disposición de la Ley

1676 será preferente, por encima de los demás acreedores sujetos al acuerdo.

Ello desconoce por completo los principios de universalidad e igualdad, siendo

este último de orden constitucional,30que supuestamente rigen los procesos

concursales, poniendo a los proveedores de crédito en una posición, incluso

más favorable, que la de los acreedores laborales y el fisco.

Por su parte, los artículos 51 y 52 extienden estas prerrogativas de los

acreedores garantizados conforme con la Ley 1676 en los procesos de

liquidación, llegando al punto que los bienes dados en garantías se excluyen de

la masa de la liquidación, reiterando el completo desconocimiento de los

principios de igualdad e universalidad.

Así las cosas, la Empresa no solo está desprotegida por el régimen concursal

actualmente vigente, también se han desconocido las pocas disposiciones que,

de alguna manera, garantizaban en cierto modo sus intereses, ya que con el

30Constitución Política de Colombia, artículo 13, Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

28

patrocinio del legislador y acogiendo los principios del Banco Mundial, se

desfiguró por completo el régimen de insolvencia desconociendo los intereses,

constitucionalmente protegidos, de los trabajadores y, por lo mismo la función

social de la Empresa, pues si se considera prioritario el acreedor garantizado

sobre el empleo y el trabajador, no puede afirmarse que el régimen legal

propicia el cumplimiento del rol social de la Empresa.